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Introdução ao direito

1. Introdução
Mudança social e constante evolução
“Quid ius” – O que é o Direito?
Qual o sentido do Direito?
“Quid iuris” – Perspectiva positivista e analítico-descritiva
Que solução apresenta o Direito para os problemas?

Europa:
Sistema germânico-românico
Sistema inglês – “Commonlaw”

o Direito romano – Homem jurista, funcionário


o Monarquia Absoluta
o Estado de Direito legalista

“Quid essencial” – Filosofia


“Quid intencional” – Direito

Direito não regula ordens Absolutas: coloca-nos uns perante os outros e relativiza a nossa
posição face á sociedade.
O Direito
o Não esgota todas as regras
o Tutela relações inter-subjectivas
o É indiferente face a certas situações
o É como uma segunda Natureza

A legislação é cada vez mais produto de diversos interesses políticos e incompleto.


O Homem é um ser social e incompleto
O Direito torna possível a nossa existência
O Homem necessita dos outros para sobreviver.

Perspectivas inadequadas

A ordem Jurídica é analisada não numa perspectiva sociológica, nem filosófica, nem
epistemológica ( Doxa)
Epistemologia é a ciência que estuda os métodos de conhecimento. Coloca o sujeito face a
um objecto, tonando assim o Direito num objecto de conhecimento.
Epistemológica – dado fornecido pela experiência.
Direito resume-se às leis
Interpreta-se posteriormente o Direito logicamente

Sociológica – Facto social a conhecer exteriormente


Filosófica
Histórica – Objecto a conhecer

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Jurídica – Assume a definição do Direito por dentro
Intenção prática e normativa de realização do Direito dos seus constituintes.

Perspectiva adoptada: Normativa

Intencionando o quid ius e não o quid iuris, optando-se para uma problemática culturalmente
marcada em detrimento de uma orientação analítico-descritiva de compreender o Direito para o
aplicar e não conhece-lo.

Atitudes possíveis do jurista perante o Direito:


Atitude técnico-profissional
Uma atitude criticamente comprometida

O tipo de pensamento a assumir pelo jurista: não deve ser analítico- descritivo nem
sistemático-axiomático, mas dialéctico- argumentativo.

Direito Público e Direito Privado

Critério da posição dos sujeitos

Direito Público

a) Organização e actividade do Estado e outros entes públicos menores (autarquias regionais e


locais)
b) Relações dos poderes que lhes competem
c) Relações dos entes públicos enquanto revestidos de poder de autoridade (publica potestas),
com os particulares.

Ramos do Direito Público : Direito Constitucional, Direito Administrativo, Direito Penal;


Direito Fiscal; Direito Processual; Direito Internacional Público (princípio da territorialidade:
Costume, Convenções e Princípios de Direito)

Direito substantivo - Fornece o critério de aplicabilidade de comportamento da Função


Primária
Atribui direitos e obrigações
Direito adjectivo – Vela pela aplicabilidade de critérios
Direito processual (competência e regras de conduta)

Direito Privado

a) Direito define relações entre particulares


b) Define relações entre particulares e entes públicos, quando estes não intervenham revestidos
de poder de autoridade.

Ramos de Direito Privado – Direito Civil, Direito Comercial, Direito Internacional Público
Artigo 25º e 26º - resolução de conflitos

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2. O problema do Direito
2.1. Ordem Jurídica
2.1.1. Aspecto Tectónico (estrutura)

 Linha Horizontal
Ordo partium ad partes
Relações inter-subjectivas
Liberdade
o Igualdade (paridade) – 405, 408 (princípio de essencialidade), 483 (responsabilidade civil),
562 (Indemnização)
o Relativa autonomia (privada)

Justiça Comutativa(por troca): compensação de prestações (sinalagmáticas)


Direito Privado (Civil)
Direito Comercial – 397, 1251, 1566, 2044
Princípio da Consensualidade

 Linha ascendente
Ordo partium ad totum
Ius imperii
Relações sujeito- sociedade
Justiça:
Direito Penal
Militar
Fiscal
Constitucional
Justiça geral/protectora
Protecção social e pessoal
Funções: Tutela e garantia
Direitos Fundamentais
Liberdade/responsabilidade social (comunitária)

 Linha descendente
Ordo totum ad partes
Relações sociedade – cidadão – destinatário
Justiça Distributiva / Correctiva das desigualdades
Bem-estar
Direito Constitucional/Administrativo
Direito Público da Economia
Solidariedade
Providência Social

Construção histórica

1º Tutelar as relações inter-subjectivas


Justiça Comutativa
Direito Privado
Época pré-moderna – Falta providência social

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2º Estado Pós- Revolucionário, Iluminismo
Linha ascendente – relação sujeito – sociedade
Justiça Geral – cidadãos perante o Estado

3º Século XX – Estado Providência


Justiça distributiva: Misericórdias e Igreja

A ordem não é Absoluta


Não há essencialidade ontológica
Direito não se reduz a uma normatividade – imposição de valores.

2.1.2. Funções
Cossio/Delvecchio – “Enquanto na moral nos deparamos com a interferência subjectiva que
se revela na possibilidade de acção entre a acção e a omissão, entre aquilo que se deve ou não fazer,
o Direito caracteriza-se por uma interferência intersubjectiva (acção/omissão de um e a
acção/omissão do outro).
Petrizacchi – “O Direito caracteriza-se pela bilateralidade atributiva ao contrário da
imperatividade”.

2.1.2.1. Função primária ou prescritiva


Impõe valores ou direitos
Comportamentos realizáveis
Responsabiliza-nos pelo incumprimento
Ética responsabilizante
Injunções jurídicas que se distinguem de apelos morais à consciência ética
Depende, mas está ao mesmo nível da função secundária ou organizatória
 Princípio de acção
 Natureza eminentemente prática – praxis social
 Define o nosso estatuto social
 Aponta valores
 Dimensão prática
 Enunciação de princípios
 Tutela a vivência social: critério de escolha:
 Justo
 Lícito
 Válido
 Critério de sanção
Todo o meio que a ordem jurídica mobiliza para tornar eficazes as suas prescrições, em
correspondência com a igualdade, correlatividade e proporcionalidade.
Exigibilidade do efectivo cumprimento de um direito titulado com alguém por parte do
correlativo obrigado - INTERSUBJECTIVIDADE
 Positivo
 Função promocional (característica de um Estado Social)
Benefício para o destinatário
Isenção fiscal
Subsídios
Bolsas
Rendimento ou condecoração
 Negativo
 Função repressiva
Dissolução de uma sociedade
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Multas
Prisão
Imunidade do casamento – divórcio
Com coacção – exercício jurídico da força física
Sem coacção
A sanção é característica do Direito, mas a coacção não:
1. Corrente lógica (regretio in infinitum)
2. Pode prescindir-se da coacção
3. Dentro das normas legais só algumas usam a sanção. Umas excluem-na totalmente,
outras não são garantidas por ela.
4. Intencionalidade prática do Direito exige a acção e não a coacção – primeira das
maneiras de fazer cumprir o Direito.
Jhering – “O Direito é a política da força”
Pretende-se passar da repressão para a persuasão.
Implica uma relação com o poder, mas não se fundamenta nele, pelo contrário,
legitima-o e limita-o.
O ordenamento jurídico será mais eficaz quanto menos totalitário

2.1.2.2. Função secundária ou organizatória


Coerência totalizante, de institucionalização
A Ordem Jurídica auto organiza-se apesar da mudança
Mantém-se o bom funcionamento da Ordem
São normas que tratam de normas
Sem esta função não haveria Ordem.
Pretende-se vencer as antinomias ( entre normas concorrentes para o mesmo caso), num
esforço permanente contra a entropia.
o Coerência autopoiético
o Estabilidade Auto- constitutivo
o Evolução Auto- referente
o Racionalização Auto- organizado

A Ordem reorganiza-se continuamente para subsistir como um todo (institucionalização)


 Dimensão sistemática
 Critérios antinómicos
 DIVERGÊNCIA SINCRÓNICA - Hierarquia de normas (Ex.: Nova lei geral não revoga lei
anterior especial)
 CONVERGÊNCIA DIACRÓNICA - Sucessão de lei no tempo 12/13 C.C.
 CONCORRÊNCIA DE NORMAS NO ESPAÇO
 Direito Internacional Público/Privado
 Dimensão constitutiva
Como o Direito se forma
 Fontes de Direito
 Desenvolvimento transsistemático do Direito – integração do Direito no sistema
(jurisprudência) – TENSÃO ENTRE ABERTURA (mudança social) E SEGURANÇA (corpo)
 Dimensão orgânica
Instituições que velam pela aplicação da função primária
 Tribunais
 Órgãos de administração
 Dimensão funcional
Traçado previamente programado
 Processo

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Conjunto de actos pré-ordenados com vista à realização de um determinado objectivo:
Decisão relativamente a uma controvérsia.
 Direito adjectivo
 Racionalização
 Controle do poder
 Participação

Nesta segunda função (organizatória) verifica-se uma dialéctica entre substância e mutação.

2.1.3. Notas caracterizadoras da Ordem Jurídica

2.1.3.1. Ordem
Dirime conflitos
 Segurança
o Contra antinomias
o Contra tensões sociais
 Previsibilidade
 Igualdade Social
Antes da Revolução Francesa:
- Desigualdade social
- Direito como fonte de divisão

2.1.3.2. Carácter Comunitário


Compensação do onto-geneticamente deficiente do Homem;
Factores de socialização:
- Educação
- Religião
- Moral
Instância de controle da vida em comum;
Projecto de coexistência social
- Direito Objectivo
- Direito Subjectivo

2.1.3.3. Objectividade
Não depende da subjectividade de cada um – imposição - AUTORIDADE
 Autárquica – Prescinde do nosso consentimento como uma fatalidade
- HETERONIMIA
Autárquico- dogmática
 Dogmática
Proibição da negação
Não assenta totalmente no mérito material das suas
prescrições.
Ordem impõe-se incontestavelmente
Todos aplicam as normas sem as discutir
Experiência culturalmente adquirida
o Pensamento Dogmático – Verdades incontestáveis
o Pensamento Zetético – Não coloca o dogma em causa, mas
procura entender o que está por detrás do dogma
o Pensamento crítico – Procura o que está atrás do dogma e
critica-o
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o Dogmática Progressiva/Constitutiva – através do tempo
Define as distâncias do juridicamente possível e funciona como
controle
 Axiologia fundamentante – pressuposto sistema de
valores
 Objectivação nacionalizante – Sistema de valores
assumido como doutrina básica
 Sistema normativo Dogmático Final – juridicamente
correcto

Sociedade com projecto Científico- Tecnológico


A dogmática pode entrar em crise pois os objectivos científico- tecnológicos põem em causa
as verdades – Dogmática Trivial

Institucionalismo
Direito como instituição, não como conjunto de normas.

2.1.3.4. Autoridade
“Imperium” – impõe um certo comportamento
Intenções do Direito Intenção do Estado
“Razão de Estado”
Poder de decidir
Juiz (autoridade reconhecida) não pode recusar – “Non liquet”
“Lex rogata” - Proibição do non liquet – não claro
De acordo – Uti roga
Desacordo – Antiquou
Artigo 8º do C.C. – “O tribunal não pode abster-se”

2.1.4. Os efeitos imediatos de qualquer Ordem Jurídica

2.1.4.1. Racionalização
Imposição da Ratio sobre a espontaneidade histórico-social (Homem como ser imperfeito)
Normas como mensagens – claras, simples, sintéticas, sistemáticas – Códigos
Ordem de segunda Natureza – Pretende-se substituir o caos pelo cosmos
 Segundo este modelo de fundamentação, a validade dos comportamentos afere-se pelos
fundamentos em que se baseiam – é uma racionalidade que apresenta um modelo de
fundamento/consequência numa intenção de validade.
 Modelo de unidade estratégica. A validade dos comportamentos afere-se pelos fins/objectivos
que se pretendem atingir. Pensamento que pensa a realidade meio/fim – instrumentalização do
direito face ao económico/político.
 Racionalização sistémica – tem como objectivo a mera ordenação ou coordenação dos
comportamentos, em ordem a reduzir a complexidade das relações sociais.

2.1.4.2. Institucionalização
Estabilizar o que está para definir padrões de comportamento subsistentes
Status – o que conseguiu organizar-se para subsistir
Liberdade/comunidade
Estabilidade/mutação
Objectivação institucional/superação histórica

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 Instituição como factor de estabilidade
INSTITUIÇÃO – padrão estandardizado de comportamentos que assimilou certos valores.
A Ordem Jurídica é uma instituição porque assimila valores reconhecidos pela comunidade
e define padrões de comportamento subsistente.
 Não dependem do estado físico dos que as compõem
 Existem enquanto houver concordância com elas – projecção no tempo
 Pretendem a simplificação da nossa vida quotidiana
Não somos seres pré-determinados – temos de optar – LIBERDADE
Aumento da responsabilidade e preocupações
 Instituições oferecem-nos critérios preestabelecidos – experiência cristalizada
 Impessoalidade e continuidade
 Poder não residente em indivíduos, mas no colectivo
 Dialéctica entre cristalização/abertura
 Estabilização, rigidez, crítica e funcionalidade
 Dialéctica entre liberdade e conjunto de normas
Mobilização da herança cultural
Desenvolvimento em espiral – o antigo inclui já o novo.

2.1.4.3. Segurança
Conjunto de direitos garantidos pela Ordem Jurídica
 Previsibilidade e consequências jurídicas dos comportamentos
Ex.: Contratos
Valor fundamental do Direito - Positivismo Jurídico – Direito limita-se à Lei
Segurança como valor máximo alcançável
Hans Kelsen - A Justiça é o Direito”
A Justiça é irreal, é um sonho da Humanidade

Segurança como cristalização contínua do Direito justo.

2.1.4.4. Liberdade
O Homem só consegue dar lugar à liberdade se lhe limitarem essa liberdade
Projecto definido nos códigos: Direitos e Deveres.
Define a cada um a sua esfera – Kant

Direito concilia o arbítrio de um com o arbítrio de outro mediante um conjunto de normas


A Ordem Jurídica define critérios e define os nossos direitos – É UMA CONDIÇÃO DE
LIBERDADE
Definição do lícito e do ilícito – transpondo a liberdade
483 – Liberdade recíproca
 A institucionalização limita a liberdade para a salvaguardar em termos praticamente razoáveis.
 A liberdade juridicamente relevante é sempre uma proporcionalmente igual liberdade para todos
– liberdade societariamente possível.
 O Direito deve ser um factor de oposição aos obstáculos que se deparam à realização de uma
praticamente adequada liberdade geral.

2.1.4.5. Paz
Existência pacífica
Direito (conjunto de valores) limita o poder e não permite o uso da força privada para a
realização de Direitos
Elefantíase do Direito – somos esmagados pelas normas
Direito consuetudinário
Paz de Deus (instituto) – não escrito – dias santos, definidos
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Paz da casa – Não se podia ser violentado

Desde sempre se procurou a Paz e a resolução de conflitos.


Quanto mais for cumprida como princípio de acção, voluntariamente, melhor será a
sociedade.
Direito realiza a Paz – Paz proporciona Direito

Estado de Natureza – ausência do Estado actual


 Estado de todos contra todos
 “O Homem é o lobo do Homem” – Egoísmo, interesse pessoal

Leviathan – por Thomas Hobbes – monstro para moderar a indisciplina


A Ordem Jurídica não visa a retaliação pessoal, mas a substituição do poder pessoal e da
força.
 Realização da Justiça
 Tutela Pública
Mas há casos que visam a segurança pessoal – excepções que permitem o uso da
força privada:
Artigo 337 – Legitima Defesa
Artigo 336 – Acção Directa

Campos muito limitados sem arbítrio


Não podemos provoca um mal maior do que o que queremos proteger.

Direito Internacional Público – Implantação da Paz e do Direito através do consenso


entre Estados.

2.2. A Ordem Jurídica e o problema do sentido do Direito


I. Insuficiência Objectiva

A Ordem Jurídica e as outras ordens sociais


A Ordem Jurídica justifica-se a ela própria?
Não haverá mais Direito que a Ordem Jurídica?

Positivismo (sociológico / legalista) – O Direito é o que está manifestado na sua Ordem –


Direito é a Lei
Ordem Jurídica é a Lei.

Apesar da Ordem Jurídica não ser fundamental, é condição necessária, mas não suficiente.

A. Há Ordens formalmente semelhantes, mas interiormente estão nos antípodas da Ordem


Jurídica.
Há outras ordens que coexistem com a Ordem Jurídica – Carga axiológica (valores) que
assumimos como positivos e válidos.
Existência de uma ordem é necessária, mas não suficiente para definir Direito.

Ex.: Ordem mafiosa / sociedades secretas


Agentes específicos para cumprir as leis
Codificação
Tribunais

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Positivistas – O Estado era suficiente para definir a Ordem Jurídica.
Ao longo da História afastámos o Direito da religião
Autonomizámos o Direito judeus (tohra) e islão (Alcorão)

Não nos podemos ficar pela formalidade e a Ordem Jurídica não nos mostra a autonomia
do Direito.
Ordem Jurídica, só por ser ordem não quer dizer que a reconheçamos como Direito.
Ordem Jurídica não pode ser um critério
É necessário entrar no sentido do Direito para o compreender.

Mas qual a distinção entre a Ordem Jurídica e as outras Ordens?

Estadualidade
A Estadualidade – Estado e Direito não se identificam material e intencionalmente.
Estado é uma realidade política
Estado e princípio da legalidade – criados pela Revolução Francesa

1) Historicamente
Idade média não existe Estado centralizado (senhores feudais, comunidade)
Realidade com histórias diversas
Estado – realidade moderna, séc.. XVII
O monarca não controlava o Direito

2) Material-intencionalmente
Conteúdo estadual e Direito são diferentes
Ainda que na primeira metade do séc. XIX estado e lei se identificassem – ESTADO
LEGALISTA
3) Estado e direito não se identificam intencional-materialmente
Estado Direito
Organização de poder Ordem normativa
Fins Fundamentos – comportamentos
aferidos na validade pelo seu fundamento
Eficácia Validade
Racionalidade estratégica Racionalidade do juiz
Estado funcionaliza o Direito para Direito visa atingir os fundamentos
atingir a eficácia/poder dos comportamentos

Perspectiva fenomenológica – Preocupação com as coisas sem pré- valorações,


assumindo a realidade.

Direito Obtenção de fins universais  não há exclusão


Estado Estratégia definida  Racionalidade de exclusão
Direito não assume estratégias, mas axiologia de valores.
Direito e Estado tem institucionalidades diferentes.

4) Direito e Estado extensivamente distintos


Mesmo no nosso tempo há mais Direito do que o Estado produz (contratos, tribunais,
costume, Direito Internacional – são criados à margem do Estado)
Forma de criação de Direito do Estado - lei
Dois sistemas na Europa – Ex.. Juiz inglês procura um caso precedente – Commonlaw –
aplicando a ratio ao caso actual

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Dois sistemas coexistentes.
Um modelo segue a lei e o outro segue a Commonlaw – jurisprudência.

5) Estado de Direito

Estado – realidade axiológico-normativa baseada no Direito


Se fosse o critério do Direito era o poder
Insuficiência da Ordem Jurídica.
Estado há-se encontrar o seu fundamento do Direito

Dimensão normativa é que confere o sentido do Direito

Ordem tem de possuir validade

1) Ordem Jurídica assume valores


Valores fundamentais para a sua existência social
A Ordem Jurídica é eficaz porque nos revemos na Ordem Jurídica e aceitamos.

Critério tem de ter fundamentação


Materialidade do Direito é constituída por valores.

A Ordem não esgota o Direito – Ordem Jurídica representa da intencionalidade do


Direito o que foi possível positivar, não tudo, num determinado momento temporal.
Direito não é apenas sistema momento
O Direito constituído pode não ser suficiente lacunas
Ordem como factor de superação
Direito não é objecto materializado na Ordem; é intenção

Direito – valores que se querem implantar. A Ordem Jurídica é uma consequência desses
valores
Conjunto de valores mantém-se sempre ao longo do tempo – mesmo depois de
revoluções

Igualdade, legalidade
Momento regulativo não é capaz
Pessoa – Valor irredutível do Direito

Massificação, onde perderíamos a individualidade?

Perspectiva positivista não coloca a problemática da validade.

Não se aceita qualquer Ordem, é necessária a realização dos valores.


Ordem Jurídica não é critério de Direito, mas consequência.
II. Insuficiência Objectiva
A necessária consideração da dimensão normativa imanente (normativamente
substanciadora e sustentadora da vigência) – momentos:
 Imanência intencional da ordem jurídica
 Fundamenta-se em valores que hão-de ser reconhecidos dos quais não se pode abstrair
 Critérios imediatos para a nossa acção
Intenção normativa Princípio normativo
 Sentido da ordem jurídica

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 Ordem Jurídica positiva funda-se no sentido que é possível positivar (transpositivo) 
Além do Direito Positivo
 Ordem Jurídica está em constante mutação  Direito não é um objecto, mas um
projecto Direito constituendo Evolução dos valores (transpositivo)
 Intenção normativa fundamentante e de validade do direito
 Dimensão axiológica  sujeito como pessoa – “dever ser” autonomia, dignidade ética;
III. Conclusão provisória: a reconstituição analógica da ordem Jurídica

A Ordem Jurídica correspondência/diálogo com os concretos problemas que se resolvem


 A ordem Jurídica situa-nos relativizadamente ou coloca-nos em relações uns com os outros
 Regula as relações sociais, pela mediação das quais nos vamos constituindo como pessoas
 É marcada pela historicidade e por isso integra-se no horizonte da prática
 Lacunas não é resposta imediata, mas ponderada

2.2.1. Fundamentação do Direito

Forma de fundamentação do Direito


Concepção de positividade – várias perspectivas
1. O que resulta de uma vontade resultante de um ser dotado de Razão (Homem/Deus)
2. O que é estabelecido pela autoridade competente – Escola da exegese (não há mais Direito do que o
Positivado)
Ex.: Estado
3. A realidade efectiva da ordem factual – empírica
Augusto Comte

Concepções globais

A. Normas impostas pela força Coacção


B. Afastamento da valoração – valores são subjectivos / pessoais - moralismo, metafísica,
teologia
Estuda-se, aplica-se o Direito sem reflexão valorativa.
Limita-se ao Direito que existe e não nos devemos preocupar nem pronunciar
C. Ordem Jurídica como Comando
Teoria imperativista do Direito
D. Não existem lacunas nem antinomias.
As normas existentes resolvem todos os problemas.
Savigny – problema da ossatura jurídica do sistema – extensão de conceitos
E. Teoria da obediência à Lei – lei é lei – tem de ser cumprida e aplicada.
Só há leis, justas ou injustas, só há Lei, não nos devemos manifestar.
F. Principal fonte – a Lei
(Séc. XII – fonte era a jurisprudência e doutrina)
G. Combate à criatividade – jurista, mero funcionário
Só o legislador cria Direito; o juiz não é legislador, mas mero aplicador
H. Direito positivo é obviamente mutável – revogação Mutabilidade do Direito séc. XVIII
- Imutabilidade

Idealista

1. Crença na existência de um Direito Natural que tem por função velar pelo Direito Positivo e
que apresenta-se superior a este.

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Se uma lei não estiver de acordo com o Direito Natural, a lei é injusta, logo não é Direito.
2. Ordenamento que não corresponde a princípios éticos.

Qual o conteúdo do Direito Natural?


Como se fundamenta o Direito?

Concepção jusnaturalista
Jusnaturalismo ético-cristão
JUSNATURALISMO ANTIGO
(fundamentação do Direito no Direito Natural)

1. Período cosmológico (escolas pré-socráticas excepto sofistas)


Pré-socráticos

Escola jónica – Tales de Mileto

Não há automização da Natureza o Homem, elemento da Natureza

 Tensão direito natural/ cosmológico e Direito positivo


O Direito positivo é confrontado com uma ordem superior
identificada com o cosmos, o qual assume uma alma espiritual e
intelectual – o Logos – e é regido por uma lei que projecta no Mundo a
sua harmonia
 O fundamento do Direito encontra-se no cosmos
Tales – água/Heráclito – fogo/ Anaximandro – ar

Logos – rege o universos e transparece nas leis humanas

Pensamento jurídico grego: O Direito fundamenta-se no Princípio Organizador


Há sempre uma ideia de divindade
Naturalismo cosmológico Direito Natural Cosmológico

 Reflectir no que nos rodeia


Pré-socráticos: Mundo varia, Devir
Apesar da mudança, há Ordem e harmonia

Princípio Inteligente Logos

Lei humana está marcada pela Lei Divina


“Não se pode descer duas vezes o mesmo rio nem tocar duas vezes a mesma substância
corruptível no mesmo estado, porque ela dispersa-se e reúne-se de novo, aproxima-se e afasta-se
pela prontidão e a rapidez das suas mudanças”.
Heráclito
“(...) porque todas as leis humanas se alimentam da [lei] única divina; a qual manda tanto
quanto quer e basta a tudo e é superior a tudo”
Heráclito
Anaximandro - Nikê Justiça Cósmica

Lei como manifestação do princípio inteligente


Não se encontrou a base do Direito na Ordem Jurídica.

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Período humanista/antropológico
Sofistas deixa-se o cosmos; passa-se ao Homem

“Sofos” – Sábio
 Jusnaturalismo revolucionário; relativismo – tensão Natureza/Lei Tensão direito natural /
direito positivo (arbitrário segundo os interesses de alguns)
 O Direito como instrumento dos mais fortes contra os mais fracos ou destes contra aqueles
 Direito positivo não é expressão do Direito Natural
 O Direito Natural não como o fundamento do Direito positivo, mas como instrumento para a
sua desagregação e descrédito.

Responde à necessidade de preparação do povo grego para a democracia e estrutura da Polis


Dialéctica ao serviço de quem a utiliza
Deixa de haver verdade Absoluta: tudo é discutível, tudo é defensável.
Tudo é relativo, mas a Natureza é sempre igual
A lei também é mutável; surge nas sociedades com um objectivo defender os interesses
humanos
Já não está marcada pelo cosmos e pela Natureza

Sofistas defendem que a Lei está ao serviço do mais forte

Eurípedes - as leis são um instrumento dos mais fracos para se oporem aos mais fortes

Lei como instrumento ao serviço de interesses. Há uma excepção porque encontramos


aqui um Jusnaturalismo revolucionário.

Direito Natural deixa de fundamentar a lei, para a criticar.

Porque em geral o Direito Natural fundamenta a lei.


459 a.C. Reacção de Sócrates
 Reacção contra o relativismo oportunista dos sofistas;
 Jusnaturalismo “conservador”, funda o Direito positivo no Direito natural: postula a
harmonia entre o Estado, a lei positiva e uma realidade superior, patente num logos
puramente individual;
 Tende a fazer coincidir a legalidade com a justiça: a lei recupera o seu valor.
 O fundamento do direito encontra-se num logos puramente individual: as leis humanas são a
fiel tradução da justiça e de uma axiologia que se impõe ao homem como realidade superior
e objectiva (inteligível pela Razão humana)

Contra o relativismo
Eleva a alma O verdadeiro saber é o que remete para a Natureza/Logos.
Mas a Natureza está dentro de nós, é ínsita à pessoa humana.
Acima dos Homens há um conjunto de valores.
As leis já não são Instrumentos, mas a fiel tradução da Justiça.

Acaba-se com o Relativismo.


O fundamental é conhecer os valores:
Moral: A virtude capta-se pelo conhecimento.

Jusnaturalismo Conservador
Todos devem obedecer cegamente à Justiça

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427-347 a.C. Platão

 Teoria das Ideias (idealismo puro): mundo sensível/mundo supra-sensível – a ideia platónica
existe separada das coisas, num mundo transcendente;
 Ponto de partida: as coisas correspondem no seu ser a algo que actua como modelo das
mesmas;
 O fundamento do Direito são os valores (mundo supra-sensível)
 Jusnaturalismo conservador

Corolário do combate ao relativismo sofistico


Ideias são paradigmas invariáveis.
São pontos fixos de fundamentação.

Mundo sensível e Mundo Inteligível

Bem e Justiça Alegoria da Caverna

A realidade não está no Mundo Sensível, mas no Mundo das Ideias valores  incluindo
valor do Direito

A verdadeira Lei é a que corresponde aos valores


O legislador não faz o que quer faz transparecer os valores de Justiça
Os legisladores devem ser os Filósofos, para captar melhor o Mundo das Ideias.

Pode gerar uma Teoria de coacção para o Bem.


Platão também não encontra em si próprio a fundamentação do Direito.

Aristóteles
 Teoria imanentista das ideias – dentro das coisas
 Ponto de partida: o mesmo de Platão
 A ideia platónica é substituída pela noção de forma matéria e forma são realidades
inseparáveis; a forma existe unida à matéria, no interior das próprias coisas
o O “justo natural” (válido para todos) e o “justo legal” (particular – polis)
o Fundamento do Direito é o “justo natural”
Coisas correspondem ao modelo das Ideias
Ideia Platónica é substituída por Formas
Baixa as Ideias às Coisas Forma

Princípio metafísico que en(forma) as coisas


Como se Inteligível e Sensível se unissem
Junção da matéria com Forma  Substância

Idealismo Platónico substituído pelo Realismo Aristotélico

Aristóteles distingue

O que é justo por Natureza Justo pela Lei Humana


O que tem a mesma força em toda a Ressalva ser justo por ser como tal.
parte, não tendo a ver com as opiniões Justo Legal – Justiça ocasional,
circunstancial

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Justiça Objectiva Justo Legal
Direito Natural quase inalterável Direito humano/mutável
Retórica Direito Comum Direito Positivo
Direito Particular
Admitido/interessa a todos Sociedade particular
Natureza é quase inalterável, mas nem sempre.
mutabilidade reduzida
Direito Positivo
mutabilidade rápida

Aristóteles também não se fica pela Ordem Jurídica (Direito Legal), mas fundamenta-o no
Direito Natural.

A noção de “ius naturale” nos juristas romanos

Roma viveu o legado grego


Filosofia grega, direito romano e cristianismo

Povo pragmático Auge do Direito Clássico


Mas ficaram muito aquém em reflexão filosófica.

Encontramos uma tradição jusnaturalista.

Ius Civile Ius gentium

Cícero – Divisão Tricotómica = 106-43 a.C.


Ius Civile – Direito próprio de cada povo  Direito Positivo romano
Ius gentium – Direito Universal aplicado em todos os lugares e tempo – Bonna Fides e
Razão Natural
Ius naturale – Direito acima do Ius Civile e Ius gentium Direito de fundamentação e
legitimação

Gaio – Ius Civile – Direito que cada povo/cidade dá a si próprio Direito Positivo
Ius gentium – Direito criado e aplicado igualmente a todos os povos Direito fruto de uma
Razão Natural
Direito Naturale – não como divisão, mas incluído no Ius gentium

Ulpiano – “Digesto” – 170-228 d.C.


Divisão Tricotómica
Ius Civile – Direito que cada povo dá a si
Ius gentium – Direito aplicado à espécie humana
Ius naturale – “É o que a Natureza ensinou a todos os animais” Lei cósmica

Paulo (180-235 d.C.)


Ius Civile – Direito aplicado de forma útil
Ius naturale – utilitarismo do Direito Natural/imutável/valor de Justiça

Período Justinianeu (cristianismo – concepção teológica)– Direito assente na


Providência/Divino Vontade de Deus
Direito Romano une-se ao Cristianismo
A inserção do Direito Romano no Ius divinum.

-11-
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Corpus Iuris Civilis


“ As leis naturais observadas em todos os povos com perfeita conformidade e estabelecidos
pela providência divina, permanecem sempre firmes e imutáveis”

Filosofia grega Cristianismo (referência à história)

Concepção histórica permitiu manter o Cristianismo


Deus relaciona-se com a História:
1) Deus relaciona-se com as coisas humanas
2) Deus fez-se Homem num determinado tempo era cristã: a.C./d.C.

Cristianismo traz ao Direito a elevação da concepção de pessoa

Lei Eterna
S.to -
Agostinho Universal/Imutável
- Razão
divina ou Vontade
de Deus
- Não está ao
alcance do Homem
-

2. Jusnaturalismo Medieval
S.to Agostinho
S.to Agostinho (século IV/V d.C. – 354 – 430 d.C.) criou e propôs a distinção de três leis

Lei Eterna/Positiva/Natural

Só superada no século XVIII pelo Jusnaturalismo Racionalista.


O conhecimento não deriva da experiência sensível, antes deriva de uma inspiração divina
 Lex aeterna – princípio ordenador de tudo = o Universo
Existia antes do próprio criador; sempre existiu e existirá
(Cosmos grego era incriado)
Agora há Deus, um Criador
Não é mais que a própria Razão Divina
Proíbe toda a perturbação
Manda conservar a Ordem Natural
Lei eterna radica na mente de Deus
 Lex Naturale – intimamente relacionada com alei eterna
Lei marca o próprio Homem
Homem tem possibilidade de descobrir a lei que radica em si próprio: “transcrição na mente
humana da lei eterna”
Não há grande distinção entre lei eterna e lei natural
Fundamento teológico
Transcrição na mente humana da vontade de Deus
Fundamento teológico
 Lei Positiva – Fundamenta-se no Direito Natural
Justo porque se baseia na Lei Natural
Só é verdadeira lei/Direito se encontrar o seu princípio na lei Natural

-12-
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o A força pode ser necessária para impor princípios desse Direito Positivo
o Todas as leis têm uma matriz moral (baseadas na Lei Natural)
Mutável
Jusnaturalismo ético-cristão até ao século XVIII (Obra de S.to Agostinho – “A Justiça é o
que Deus quer”

A Ordem Jurídica fundamenta-se na lei eterna


A Ordem Jurídica não é critério de Direito

Pessimismo – Contra a Razão Humana (incumprimento das normas) – explica-se pela


ruptura do Império e valores = Crise da sociedade eterna

Cidade de Deus Cidade terrestre


Temos de decidir onde queremos viver: segundo a carne ou o espírito
Não há definição de fronteiras: ambas coexistem em nós
Habitantes da cidade de Deus  vivem com os outros, mas não como os outros

Suma teológica de S. Tomás


Teoria da Lei

Sociedade em crise 476 d.C.


Sociedade em dispersão poucos pensadores
S.to Isidoro de Sevilha

S. Tomás de Aquino Beneficia do avanço cultural


Lex aeterna
 Juízo da Razão
 Eterna e imutável
 Parcialmente cognoscível a cada Homem através das suas manifestações
Governar a Ordem
“Teológica” – Razão da divina sabedoria enquanto dirige todos os actos e movimentos
Lei positiva prisioneira da Lex aeterna
Manifestação da Razão que governa o Mundo

Lex naturalis
 Participação da criatura racional na lei divina (directamente)
 Cognoscível pela Razão humana
Lei que afecta todas as criaturas
Homem é um ser livre e racional
Homem marcado na criação pela lei eterna
Animais cumprem a lei por instinto
Não acontece com o Homem porque é um ser livre Participatio ( de S.to Agostinho)
Tendências marcantes da tendência humana
 Conservação do próprio ser direito à vida
 Conservação da espécie relações familiares
 Tendência para a verdade e sociedade

Universal (todos os lugares e Homens) e imutável (não se altera com o tempo)

Lex humana/positiva
A lei, mesmo que injusta é para ser obedecida se o mal provocado for menor que o
incumprimento

-13-
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Quando se põe em causa o Bem comum, pode-se ser desobediente
 Expressão particular dos princípios de lei natural
 Proposição racional
 Tentativa de realização dos princípios da Lei Natural Bem comum
Revalorização da posição do legislador
Depois do pessimismo ético-cristão
Direito Objectivo fundamenta-se no Direito Natural

Homem não é o verdadeiro criador do Direito


Grande Legislador Deus
Não há autonomia de Direito Positivo
Quando desaparecer a Lex aeterna, surgirá a fundamentação verdadeira do Direito

3. A neo-escolástica peninsular
 Novos problemas necessidade de reformulação dos princípios de Direito
 Florescimento do Tomismo
 Notas essenciais: o Direito natural é de origem divina; se o direito positivo necessita de um
direito superior como fundamento, o direito natural encontra na lei humana a via para a sua
realização Relação de complementaridade
 Francisco Suarez  “De Legibus” – acerca das leis – 1612
 Deus surge como o grande legislador: o legislador humano não é mais do que um
representante dessa entidade superior
 A lei de Deus, que em S. Tomás surge como juízo da Razão, em Suarez é um verdadeiro
comando;
 Suarez segue a divisão tripartida: lei eterna; lei natural e lei humana
 Criação de um sistema de princípios de direito Natural
 A lei e a regra, tal como saiu da vontade legislativa; nela se esgota a problemática do direito
– afastamento em relação à doutrina clássica do direito natural

Movimento jusnaturalista português e espanhol no século XVI e XVII – conjuntura


favorável (Descobrimentos e Reforma):
 Liberdade de comércio e navegação
 Ocupação dos mundos novos (aumento dos problemas jurídicos)
 Nova Ordem Social
 Nova antropologia (novo Homem)
 Novas Civilizações
 Novos paradigmas para nova ordem S. Tomás

Não há livros de filosofia... só teologia


Coimbra/Salamanca Francisco Suarez De Legibus
Regressa-se ao século XIII
Recrudescimento das Ciências Humanas

Francisco Vitório (Pai do renascimento teológico), discípulo de Pedro Lombardo passa a


estudar-se S. Tomás

Magni Hispani Comentários a uma obra :” Suma Teológica”


- Sentido do novo Direito

Obras: manuais para o ensino


- refundamentação do Direito
- não é uma Escola de ruptura, nem de grande inovação

-14-
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- repensarem o Direito para uma realidade concreta:
Portugal e Espanha e até Direito Municipal
- Princípio geral da moral cristã Deus

Jesuítas Francisco Suarez / Luís de Molina


- Combate a Reforma
- Encontro da Filosofia/Teologia com o Direito Teológico e Romano
- Deus está no centro de tudo – Teocentrismo
- Jusnaturalismo Ético-cristão
- Direito Natural princípio de fundamentação para Direito Positivo

Direito Internacional Público – criado pelos Portugueses/Espanhóis Divisão do globo


(Tratado de Tordesilhas)
Também fundamentado em Deus
1. Problema da usura
2. Direito Penal – Pena de morte...

Lex aeterna – decreto livre da vontade de Deus (comando)


Lex naturalis – proposição racional com fundamento divino
Lex humana – prescrição voluntária, normativa
Ius absorvido pela Lex

Luís de Molina

Francisco Suarez
De Legibus – 1612 - Coimbra
- Síntese da neo-escolástica: Auge e declínio da neo-escolástica
- Não recupera apenas S. Tomás, mas autores contra o Protestantismo
Teocentrismo jusnaturalista cristão
 Concepção normativista do Direito
Está em causa olhar para o Direito através das normas Teoria da Lei
 Vontade desempenha um valor essencial do Direito
Vontade impõe-se
“ A lei é um preceito comum, justo, estável e suficientemente promulgado”
Fundamentação Teológica
Recua a S. Tomás e S.to Agostinho:
Lei eterna – Vértice, princípio
Lei natural
Lei positiva – Direito Português e Espanhol
Deus é fundamento da Lei
NOVIDADE: Sistematização da Lei Natural
Problemática da Lei Natural:
Princípios Principais: 10 Mandamentos
Secundários:
Conclusões Lei Positiva

Direito Natural imutável Sistema do topo para a base

Direito Positivo há sociedades que necessitam de ser ordenadas politicamente

No que respeita à lex aeterna “é tão certo que radica em Deus como é certo que existe a sua
providência sobre o Universo”

-15-
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De Legibus I, III, 6

A lei natural “é aquela que radica na mente humana em ordem a distinguir o bem do mal”

De Legibus I, III, 9

A lei humana é aquela que “é elaborada e promulgada directamente pelos Homens. Digo
directamente, porque extraordinariamente toda a lei humana deriva de alguma maneira de lei eterna,
segundo aquelas palavras: “Por mim reinem os reis e os princípios dão leis justas... não há
autoridade senão por Deus”

De Legibus I, III, 17

4. Jusnaturalismo Racionalista
Imanência da leis: a lei eterna dá lugar à lei racional (Grócio Leibniz), e a vontade divina é
superada pela vontade do Estado (Hobbes, Rousseau)  Laicização do Direito;
A verdadeira fonte de toda a moral e de todo o direito radica na Natureza racional do
Homem

Holanda – nova escola


Pretende-se um livro de todas as leis – Código Civil

Apaga-se a Península Ibérica


Inícios o século XVII, depois de De Legibus
Direito Jusnaturalista Racional  Assente na Razão Humana

Deus abandona a posição central no Direito


Direito Absoluto, eterno, imutável

Direito actual fundamenta-se nesta escola


Procura codificar-se o Direito num livro

Neo-escolástica espanhola Jusnaturalismo Racionalista (Lex Naturalis e Lex Positiva)

 Ponto de vista externo


Nova escola não é constituída por religiosos
Encontramos filósofos e juristas
 Extensão que o Jusnaturalismo Racionalista dá ao Direito Natural
Neo-escolástica apenas se preocupa com os grandes princípios e desinteressam-se pelos
princípios secundários
Jusnaturalismo Racionalista – Sistema global, apresentando o Direito como um sistema
 Carácter interno
Neo-escolástica – Direito Teológico – Direito religioso (Ético-cristão)
Jusnaturalismo Racionalista – Secularização, laicização
Fundamentação diferente da Teologia
Autonomização do Direito Natural face ao Direito Divino
 Mentalidade diversa
Neo-escolástica – havia um ser necessário e o resto era contingente
Jusnaturalismo Racionalista – Conceito de necessidade estende-se a todo o Universo
Ciência das Necessidades Matemática

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Transcendência Imanência
(fundamentação ínsita nas próprias
coisas)
Lei Eterna Lei Racional
Vontade Divina Estado (Direito Positivo e Justo)
Natureza racional do Homem

Princípio de fundamentação do Direito Organização social

Locke – Homem iminentemente independente Antropologia humana


Direito fundamenta-se no Homem (Razão)
Thomas Hobbes – Antropologia negativa  O Homem é um ser egoísta

Rosseau – Homem iminentemente bom


Duffendorf – Tensão encontrada no Homem
Primeiro professor de Direito Natural
– Homem ser eminentemente social – Positiva
– - Infinis – ser miserável/egoísta (autodestruição) - Negativa
Christian Wolff – Homem que caminha para a perfeição
Tomásio – Homem, ser que caminha para a felicidade

Deus existe?
Deus deu o primeiro impulso, agora já não interfere na racionalidade humana não pode
alterar a realidade  nem o Direito Humano

Hugo Grócio  De iure pele actios – 1625 – Paris


Antropologia positiva – Homem, ser social

Prolimeus
Livro I
O que é a Guerra?
“O Direito existiria sempre, mesmo que Deus não existisse, ou admitíssemos que não se
preocupa com as coisas humanas”
Hugo Grócio

Para que existam sociedades organizadas são precisos princípios

Princípios de Direito Natural  Direito Positivo (validade das normas se estiverem de


acordo com estes princípios)

Princípio da sociabilidade:
Abstenção do alheio
Restituição dos bens alheios
Inviolabilidade dos Factos “Pactum suum cervanda” Pactos são para se cumprir
Reparação dos danos
Existência de pena

Duffendorf – 1621 – Direito Natural necessita do Direito Positivo


Direito Positivo necessita de coacção e força

Tomaso – Distinção entre Direito e Moral


A moral é um apelo subjectivo da consciência procurando a paz interna”
-17-
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Christian Wolff– ser em aperfeiçoamento contínuo


Ideia de sistema fechado, encontrando-se o que é necessário através de silogismos

Kant – Concepção mais filosófica do Jusnaturalismo Racionalista


Põe em causa a Metafísica de Wolff metafísica dogmática, pois não põe em causa o seu
fundamento, a Razão
Metafísica é uma aspiração fictícia
Alma e Deus é uma quimera não há experimentação metafísica

O material é contingente  impossível encontrar qualquer fundamentação normativa a


partir do material
Grócio – concepção empírica
Kant destrói a fundamentação comum da antropologia
O que está fora de nós – material – é impossível de fundamentar o Direito As sociedades
não se organizam-se por princípios, nem por princípios radicados nelas, mas na Razão
A ciência não existe por se basear no material?

Há princípios à priori existentes na mente humana A Ciência é apenas o que está no


exterior?
Não, leva consigo já princípios racionais:
Ex.: Há uma realidade objectiva
Existência de um núcleo que permite a visão/sentido das coisas.

A existência de leis e princípios

O que podemos nós fazer?


- Princípio categórico

Não é o Bem que determina o Dever, mas o Dever que determina o Bem.

Princípio de fundamentação – Razão Humana

- Faz sempre sobre a máxima


- Procede sempre como se fosses
- Procede sempre de forma a que trates o ser humano que existe em ti e nos outros
como se fosse um fim e não um Pai.

Intemporal  Direito Natural puro que radica na Natureza humana


Definição de Direito conjunto de condições segundo as quais o arbítrio de cada um
pode coexistir com o arbítrio alheio em harmonia.

Direito instituído pelo Estado Faz a leitura legítima do Direito Positivo

Dignidade da pessoa humana como fim para si mesma

Quid iuris – se o Homem rico atira a sua capa ao rio quando o pobre lha pede?

Kant dentro da sua esfera, pode fazer o que quiser


Krause Homem rico deveria ceder a sua capa

Não se preocupa com a realidade dentro da esfera


-18-
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Jusnaturalismo do Século XIX


Kant morre em 1804 – último grande representante do Jusnaturalismo racionalista

Reacção contra o jusnaturalismo racionalista


Trata da realidade em termos rígidos e matemáticos
Afastou a vida e o dinamismo da problemática do Direito

 Imagem estática Direito imutável (Locke – tendência de liberdade)


Direito Natural a-histórico e imutável

Surge o
Vitalismo – Fluir contínuo da sociedade
Experiencialismo
Evolucionismo
Estalicismo Tudo está em mutação (Direito está em mutação)

Entrada da História no Mundo do Direito


Inexistência de um Direito intemporal

Alteração de terminologia Direito Natural  Filosofia do Direito


Nova realidade  aparecimento na Europa dos Códigos Modernos Código Civil francês
 Direito sistemático
Positivismo – o Direito Natural é pura ideologia – ataca a metafísica do Jusnaturalismo
Racionalista Concepção prática
Juristas desejam ser cientistas – vencer as antinomias

Positivismo  deixa de haver Direito Natural, há apenas Direito Positivo

França – Publica-se o Código Civil


 Escola da exegese – Não importa tentar compreender o Direito que está no Código Civil

Direito Positivo – Legitimidade do legislador


Escola desenvolve-se à volta do Código Civil

Alemanha Escola Histórica  Savigny  contra o Jusnaturalismo Racionalista


- Direito não tem dimensão intemporal, está em mudança como o Costume, a
linguagem; evolui com o Povo Volks Wille (vontade do Povo)

Portugal Assumimos sempre uma concepção neo-escolástica no século XVIII


1772 – Cadeira de Direito Natural em Coimbra
Reforma Pombalina
Martini – Positiones de Legibus Naturalis
Durante 70 anos  Traduções de Christian Wolff, recuperando o protestantismo para o
catolicismo
Princípio de Direito fundamenta-se na Razão humana – que está em aperfeiçoamento
Mais Positivista

Vicente Ferrer Neto Paiva

-19-
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1843 – Curso de Direito Natural segundo o Estado actual da sciência comentário a
Martini, Parágrafos
1844 – (obra de transição – conciliação de Krause com Kant e Wolff) Elementos de Direito
Natural ou de Filosofia de Direito Afasta-se do comentário já não ligado a Wolff
1850 – Princípios gerais da Filosofia do Direito Esclarecimento dos pontos mais
incompreensíveis de 1844
José Dias Ferreira (discípulo de Vicente Ferrer Neto Paiva) – 1864 – Noções fundamentais
da Filosofia do Direito

Joaquim Maria Rodrigues de Brito (discípulo de Vicente Ferrer Neto Paiva) 1869 –
Filosofia do Direito

Direito Natural Filosofia do Direito


Fase em que existiam Dois Dualismo passa a unilismo (Só um
Direitos direito)
- Direito Natural Compreensão de um direito inscrito
(fundamento) na História
- Direito Positivo

2.2.2. O jusnaturalismo no século XX

Helmut Coing
O Direito é definido como um “fenómeno da vida social”, encontra a sua verdadeira
essência num conjunto de “valores éticos” em que se destacam a justiça e os direitos do Homem.

Michel Villey
“O Direito é o que é justo”
O Direito natural é um conjunto de princípios jurídicos derivados da natureza humana tal
como ela se apresenta na história em toda a sua diversidade

Regresso ao Direito Natural clássico


Regresso a Aristóteles

Paradigma de um Direito justo?


Estar atento à Natureza objectividade
Natureza é fonte do Justo

Kant – o que está fora de nós é contingente

Villey olha para a Natureza humana de um homem com família, da cidade, da sociedade,
com profissão

Concepção de Aristóteles (Justo Legal, normas terrenas)


Positivismo Regresso a Aristóteles

“O

1830 – Krause – “Compêndio do sistema de Direito” - Pós Kant

-20-
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- Situação precária, não bem acolhido, linguagem obscura/própria não foi um autor
reconhecido

Discípulos: Haarens
Augusto
 Linguagem mais acessível
 Krausismo – movimento referência em:
 Espanha (Sans del Rio) – digressão pela Europa, com Haarens; forma a primeira escola
krausista
 Portugal –Vicente Ferrer Paiva lê a Filosofia de Haarens

Krausismo na versão de Heirich Haarens


- Concepção reformadora, mas não revolucionária
- Há três direitos: escolástica/liberal porque não houve reformas
- Krausismo não põe em causa os princípios do catolicismo
- É um Panteísmo – tudo está assente em Deus
- “O Homem, imagem de Deus, deve viver...”
- Filosofia da Liberdade, mas não Absoluta, pois o vértice está em Deus, que acaba
por disciplinar a liberdade.
- Krause Kant (princípio categórico)
Fim racional do Homem
Marca deixada por Deus no Homem
Direito – totalidade das condições dependentes da liberdade própria da
racionalidade do Homem e da sociedade.

Kant – “tutelar as esferas” – aspecto formal


Direito agora tem uma exigência maior: Direito preocupa-se com o estabelecimento das
condições.
Tem de tutelar todos – generalista – para oferecer as condições para os fins de cada um.
Condições positivas Igualdade de posições
ANTI- INDIVIDUALISMO
Homem, expressão finita de um todo infinito.
Não há homens isolados, mas inseridos na família, em associações, num espaço.

Direitos Fundamentais segundo Krause


Direitos sociais realizados

Ex.: Direito à liberdade representa também o acesso à formação


Direitos da mulher/criança/Natureza
Combate a todas as formas de racismo

Concepção Comunitária
Concepção generosa

Vicente Ferrer de Paiva (pretende unir Krause a Kant e Wolff)

Wolff – Jusnaturalismo Racionalista


Período Kantiano Krausista
Incompatibilidade no Código Civil de 1867
Artigos que advém do pensamento de Kant e do pensamento de Krause

Código Civil de 1867

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- “Quem em conformidade com a lei exerce o seu próprio Direito não responde pelos
prejuízos causados” (Kant)
- Propriedade – “A propriedade é a faculdade que o Homem tem de aplicar á
conservação da sua existência e ao melhoramento da sua condição” (Krause) – 1843
– 1869

Século XX – Fundamentação do Direito


Filosofia dos valores – Gustav Radbruch

o Primeira parte da sua vida

Existem dois Mundos – Valores / Natureza

Mundo da Natureza – Ciências da Natureza – Leis de causa-efeito

Mundo dos valores – valores insusceptíveis de conhecimento científico

Juízos de valor são relativos


Direito tende para a Justiça (valor não determinável)
Direito é válido pelo simples facto de existir Valor fundamental = Segurança

Relativismo – Relativização dos valores Alcançar a Segurança

o Segunda grande Guerra até 1949

Existência de um direito Natural


Passa do relativismo para o Jusnaturalismo
Positivismo deixou o povo alemão e os juristas sem defesas.
Valor fundamental passa a ser Justiça

1950 – Coing
- Autoreflexão – conjunto de valores: Justiça/Liberdade
- Sistema de valores (Justiça/honestidade) aberto a novos valores porque tudo está
sempre em permanente discussão Ideia de Direito
- Possibilidade de erro
- Avaliação interior de cada um

Direito Ético baseado num sistema hierarquizado de valores Direito Natural


Orientação dos juizes para aplicarem as normas aos casos

Conflito entre norma/ideia de Justiça


Juiz deve guiar-se pela Justiça. Tem o dever moral de se pautar pela Justiça

Sistema aberto/problemático Direito Natural variável

Direito imutável de Wolff/ Grócio porque aceita a Natureza humana

Reflexão contínua de auto-justificação

-22-
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2.2.3. Crítica ao direito natural
 Afirmação da impossibilidade da existência de um direito universal e de vigência absoluta,
pois o direito está ligado à situação histórica, varia constantemente no tempo e de um país
para outro.
 Consideração de que o jusnaturalismo “só excepcionalmente desempenhou uma função
reformadora ou mesmo revolucionária” – Kelsen – o direito natural teria contribuído para
“justificar as ordens jurídicas existentes e as instituições políticas e económicas”.
 Acusação de que o jusnaturalismo nada demostra devido à diversidade de resultados a que
conduz.
 Sustenta-se que a doutrina do direito natural é uma doutrina idealista, dualista, assente na
distinção entre um direito real (direito positivo) e um direito ideal imutável identificado com
a justiça, todavia, este direito ideal carece de eficácia e não tem condições de garantir a paz
e a segurança.

JUSNATURALISMO Positivismo
Resposta específica  Direito Positivo – expressão imprecisa
Séculos XVIII; XIX; XX  Não se encontra nos textos
Direito Positivo clássicos
Não se fundamenta a ele próprio,  Tem um sentido negativo
justifica-se a partir de um Direito Natural –  Direito Positivo é tudo aquilo que
“Ideia de Direito” ou “Mente de Deus” não é Direito Natural
o Direito Ideal Real – não se vê a  Origem no Direito Canónico
eficácia concreta do Direito Ideal
Real – Estado; instituições  Definição nasce dentro da concepção
o Diversidade de conclusões a que se de Direito Natural
chegam: confusão, variabilidade  Imprecisão histórica:
das definições de Justiça  Fruto de várias correntes que não se
o Carácter conservador, salvo amalgamaram – Segurança
excepções:  Direito Positivo é uma realidade
Jusnaturalismo dissolvente histórica
do Direito Positivo dos  Positivismo Jurídico não é um sistema,
sofistas mas um conjunto articulado de
Jusnaturalismo do séc. princípios
XVIII rompe ético-cristão

2.3. A resposta positivista


(escrito)
 Ideia de que não existe mais direito do que o direito positivo, o ius positivum é determinado
no tempo.
 Apenas é considerado verdadeiro direito aquele que vigora numa determinada sociedade e
só estão em vigor aquelas prescrições que têm força para se impor (teoria da coactividade)
 Os juristas devem renunciar à formulação de juízos de valor e a qualquer actividade criativa
– a interpretação como mera “aplicação” neutral do Direito.
 As leis são como comandos emanados pelo poder legítimo (teoria imperativista do direito)
 O direito não é antinómico nem lacunoso (teoria da coerência do ordenamento jurídico);
pressupõe-se a capacidade de expansão do sistema jurídico a ponto de abarcar os casos não
previstos directamente; postula-se a obediência à lei (normas jurídicas são apenas as normas
impostas pelo Estado): a lei é lei;
 A fonte proeminente do direito é a lei (princípio da omnipotência do legislador).

Estrutura da norma:

-23-
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1º Hipótese ou Previsão – prevê-se um determinado comportamento


2º Estatuição – consequência de quem praticar o acto.

2.3.1. Fontes históricas do Positivismo


Jusnaturalistas- racionalistas são precursores do positivismo, mas não o são porque afirmam
a existência de um direito natural substituída pela Razão humana.

Positivismo
- Diversas Concepções

Fontes Históricas
- Positivismo de Comte
O positivismo filosófico de Comte
o Ciência vista como sociologia
o Sociedade como facto
o Lei considerada como realidade social
o método dedutivo Deus

Positivismo científico:
- Enunciação de leis gerais
- Rejeição da metafísica
- Ciência como conhecimento de factos

Thomas Hobbes

Hobbes
A concepção formalista e imperativista do direito

o Estado não é um fim em si mesmo, mas uma entidade ao serviço dos súbditos
o Segurança, justiça e igualdade
o Lei como um comando do legislador
o O direito é válido não pelo conteúdo, mas por ser emanado por uma autoridade com
poder para tal.
o Direito como conjunto de normas que se impõem aos súbditos

-
-
Rousseau

“O contrato social” – a lei como expressão da vontade geral

O homem é livre e vincula-se ao contrato social, não perde a liberdade porque recebe
também liberdade dos outros

Este conjunto de vontades vontée general, entidade autónoma que traduz a vontade moral
da sociedade.
A vontade geral é boa.

Estado é um representante efémero da soberania geral.

-24-
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 A posição dos juizes no Estado moderno:
a. O juiz deixa de assumir a sua posição criativa
b. O juiz é a boca da Lei
 A prevalência da Lei
a. Poder legislativo é o supremo poder – função executiva

o Formalização do Estado de Direito


- Legislação
- Actividade jurisdicional
- Função administrativa

Tendência para a centralização das Fontes (desconhecimento das fontes espontâneas)


Ex.: Costume (fonte mutável do Direito)

Uma das funções é criar Direito através da Lei


Normas tem de ser aplicadas Oficiais representantes do Poder Central
Ex.: Juizes – reconhecer o Direito emanado pelo Estado

Não há mais Direito além da Lei

Princípio da omnipotência do legislador


 Montesquieu Lex animata
 Legislatoris

Pensamento do legislador (valor da Segurança)


Só há um legislador Lei Ratio legis

Os juizes não são mais que a boca que pronuncia a Lei.

Beccaria XVIII –

“Um juiz há-de ter um papel de aplicador do Direito.


Até a interpretação é feita em outro momento.
A função do juiz é aplicar um silogismo judicial:
Premissa maior: Lei
Premissa menor: Caso
Conclusão – estatuição

Método – aplicação lógico-dedutiva: O ponto de partida é a norma que abrange o caso.


O direito positivo fica incólume na aplicação

O Estado como titular do Direito

Contra as penas difamantes


Soberbo – monarca (depositário e administrador dos bens de todos)

Lei omissa – não é crime – aplica-se a Lei através de silogismo:


Premissa maior – Lei
Premissa menor – Caso
Conclusão – Pena

-25-
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A partir do século XIII Desenvolvimento ascensorial da Lei Mundo das cidades


Cidades têm leis legislação estatuária
Monarquias afirmam-se através do Poder Central

Direito Privado é praticamente Direito Romano (público)

Quando Estado usufrui de Direito – próprio, tensão entre dois tipos de Direito:
Direito do passado ius proprium

Período absolutista
Ancién Regime Monarca distribui os privilégios (Direito da desigualdade)
Fonte que se desconhece a origem
Revolução Francesa – Lei ganha prestígio  Igualdade Lei trata todos de forma igual:
Lei geral e abstracta

Surgem os Códigos Civis assentes na igualdade e prestígio da Lei.


Estado como titular do Direito
Único criador é o Estado Kant
Tensão entre Direito Positivo e Natural
Tensão essa superada por Kant  Lei peremptória do Estado

Estado une Direito Natural e ao Direito Positivo

Importa aplicar Direito Positivo


Lacunas/antinomias resolvem-se com Reformas
Direito imposto pelo Estado é justo
Contrato Social

Hegel Direito é um produto da história

Positivismo forma-se através das várias concepções, mesmo de autores não Positivistas

Savigny  Escola histórica Escola alemã


A ciência jurídica (história) como justificação do direito positivo: o direito como fenómeno
cultural que tem a sua origem espontânea no espírito do povo (Volksgeist)

A fonte do Direito é o costume


A lei e a ciência são fontes secundárias

Do costume retiram-se axiomas tratados cientificamente  degenerescência da escola


histórica na jurisprudência dos conceitos – Puchta

Contributos de Savigny para o Positivismo

- Crítica ao jusnaturalismo racionalista


- Progressiva objectivação da ordem jurídica e acentuação da separação da ciência
jurídica em relação à vida social
Direito nasce a partir do espírito do povo
Manifestação de um povo concreto
Não tem um criador

-26-
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Povo – conjunto de indivíduos unidos entre si por laços culturais e de identidade

Juristas devem estudar o Direito racionalizando-o. Não inventam, racionalizam


Como se formam as normas? = Instituto Jurídico
(Hoje: Conjunto de normas que trata da mesma realidade)

Savigny – Instituto é diferente – conjunto de costumes que formam Direito.

Normas não são caminho para o Direito, mas fundamento.


Ex.. Compra e venda sentimentos, transição...
 Defronta a corrente oposta.
Positivismo supera jusnaturalismo
 Direito radica na história, Justifica-se a si próprio (escola histórica)
Fundamenta-se na história, logo não necessita de Direito Natural

Fica apenas o sistema


França

Intenção de fixar o direito num diploma


1º Código Civil - Code Civil – 1804
Estado demo-liberal  Legitimação democrática

1º Objectivo artigo 9º - integração através de elementos fora do código – usos e direito


natural

Dogma da plenitude lógica do sistema jurídico – resolve qualquer problema que surja
O sistema não admite a existência de lacunas
Escrita, exegética, filológica e gramatical

Escola da exegese

Postulados:

1. Omnipotência do legislador
2. Identificação do Direito com a Lei – certeza do direito; princípio da
separação de poderes
3. Exclusividade da lei como critério jurídico
4. Dogma da plenitude lógica do sistema jurídico (ausência de lacunas;
sistema fechado, coerente e auto-subsistente de normas) –
codificação;
5. Interpretação subjectivo- histórica
6. Método – silogismo judiciário (aplicação lógico- subsuntiva do
direito – lei)

Antes havia dois direitos

Depois há só um Código Civil Legisladores não eram positivistas

Escola da exegese
Problemática das lacunas sempre que houvessem lacunas recorria-se ao Direito Natural

Heterointegração desaparece juntamente com o livro preliminar

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Remissão para o poder superior (referée legislative)
Agora o juiz não pode ascender o caso ao Tribunal superior, mesmo assim o juiz tem de
julgar, mas por interpretação.

Artigo 4º
“Le juge qui refusera de juger, sou prétexte du silence, de l´obscurité ou d l´insuffisance de
la loi, pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice »
Os juizes têm de julgar com base no próprio Código

Não há mais direito que o Direito Positivo


Não se saía do Código Escola da exegese  de 1804 até 1890 (quase um século)

Importa ter em atenção a lei


Principal valor  Segurança

Alemanha
Savigny – Direito não é único nem intemporal
- Direito é uma expressão do espírito do povo – Volksgeist

Escola Histórica Alemã

- Direito é um dado, não no Código, mas na história Dado material, Costume


- Pretende fazer ciência (também é um sistema fechado)

Puchta – é possível deduzir para a abstracção, construindo um sistema de conceitos


abstractos deduzidos uns dos outros.
- Jurisprudência dos conceitos
- Conceitos que a ciência elabora são fonte do Direito

Não há Código Civil


Havia quem defendesse a codificação

Savigny

Direito codificado direito escolástico


Não se podia encerrar um direito mutável
- Opõe-se á racionalização
- Não encontra literatura jurídica à altura para fazer um Código Civil
(Falta o apogeu científico Alemanha está em crise)
- Não há unidade no pensamento jurídico
- Codificação necessita de legislação anterior
- Alemão não é língua capaz de fazer legislação para captar a riqueza dos conceitos

Máxima referência da Escola Histórica

Não houve positivismo?


Gera-se a partir da escola histórica
Com o percurso histórico a Escola Histórica deixa cair o fundamento de que a História funda
o sistema Concepção Formalista

Puchta – Não se deviam procurar com questões sociais, mas um sistema e extrair dele os
conceitos

-28-
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Normas Conceitos Elaborados num sistema que resolve os problemas

Pretendem fazer ciência Estrutura sistemática do Direito  Não há mais Direito

Inglaterra
Jeremy Bentham – Códigos simples e concisos
- Contesta papel do juiz na common law – arbitrária
- Ciência da legislação

John Austin – direito legislado é a melhor opção


- Qualidade afere-se por virem do Estado
- Jurisprudência – estudo do direito vigente – como ele é
- Ciência da legislação – estudo do direito como deveria ser

Thomas Hobbes Common Law

Jeremy Bentham – 1820 – Liberalismo em Portugal – oferece-se para nos oferecer Código
- Adversário do jusnaturalismo
Direito Natural são duas palavras, não existe
É necessário colocar de lado essa Teoria do Direito Natural
- Contra a Common Law – os princípios de “ratio decidendi” não estão escritos em
lado nenhum, busca um caso análogo e procura a “ratio decidendi”
- Direito “impossível” – Não há segurança (há muitos precedentes, não há
previsibilidade) – é necessário seleccionar um
- Torna-se necessário um direito legislativo dar a conhecer a todos
- Ter acesso aos Códigos
 Tem propriedade
 Conciso
 Racional
 Maior felicidade do maior número
- Sem segurança não há felicidade
- Valor fundamental Segurança

Espanha
Escola da exegese
Escola histórica
Jeremy Bentham
Código de 1822/29/48
Não há mais Direito que o Positivo

Bélgica
François Laurein

Itália

Escola da exegese
Direito Comercial aplicado em Itália

Traduziram os autores franceses

Código da Sicília e Parma

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1865 – Código Civil próprio
Itália – 1861 – Primeiro Parlamento

Hans Kelsen
Teoria pura do Direito:
Constrói uma teoria do direito independente da ética, da psicologia, da teoria política, da
sociologia e do direito natural.

- Questão fundamental: “ o que é e como é o direito” e não já saber “como deve ser o
direito ou como deve ele ser feito”
- Normativismo: o direito é norma, é constituído por normas, sendo o estudo das
normas jurídicas o objecto exclusivo da ciência jurídica.
- Norma: juízo hipotético que importa sempre numa sanção, a coactividade de que fala
Kelsen não é a coactividade efectiva, mas a simples previsão de uma sanção.

Validade formal
1º Grundnorm
2º Constituição
3º Leis gerais
4º Lei individuais (sentenças e actos administrativos
5º Actos de execução (actos de polícia) – provêm de leis individuais, que por sua vez se
validam de acordo com as leis gerais...
Cariz Procedimental

Distingue validade de eficácia – validade da norma é formal – afere-se pela conformidade


com a norma que é hierarquicamente superior.

- a validade de uma norma afere-se pela sua conformidade com uma norma superior

Teoria da legitimação procedimental


- o verdadeiro fundamento

Crítica: fundamentação metafísica (Grundnorm – pressuposta)

Autor do século XIX, normativista


Norma é o objecto de Direito
Valores não são reconhecidos
Estruturas formais e não os seus conteúdos
Preocupação formal de organização sistemática
Organização hierárquica afere-se pela conformidade com a norma que é hierarquicamente
superior.
“Justiça como “belo sonho da humanidade”

ESTADO

- O Estado é um ordenamento normativo. O poder do Estado, que é uma condição do


direito, não é mais do que a eficácia do ordenamento jurídico.
- Estado e Direito identificam-se. O Estado é legítimo quando o ordenamento jurídico
é efectivo.
- A afirmação de um sistema fechado, auto-suficiente e alheio a qualquer referência
empírico material.

-30-
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POSITIVISMO LEGALISTA E KELSEN

Sistema jurídico é unidimensional


Sistema é cognitivista – ao jurista bastava conhecer as normas, para num momento posterior
as aplicar lógico- dedutivamente: silogismo

Lógica sobre normas


Positividade está na norma
Direito é um sistema de normas

2.3.1.1. Positivismo sociológico

O sociologismo consagra-se ao exame dos factos sociais, procurando extrair destes o direito.
O facto social sobrepõe-se à regra do direito positivo.

Positivismo jurídico – a realidade jurídica é concebida como um conjunto de normas

Positivismo sociológico – o objecto central da problemática jurídica são os fenómenos


sociais – Durkheim e Duguit.

“A fonte criadora do direito” é a representação nas consciências individuais do sentido de


solidariedade e justiça.
A fonte do direito é a consciência dos indivíduos e não o costume, a lei ou a jurisprudência.

Positividade é uma realidade empírica factos sociais observáveis


Não há conceitos à priori, mas o que se pode verificar pelos sentido.
Opõe-se às concepções normativistas de Hans Kelsen.

Duguit  Durkheim

Homem natural preso aos laços de solidariedade


As necessidade de cada um só podem ser satisfeitas em sociedade, solidariamente
Mas só é possível com regras de conduta, aceites por todos.
O direito radica nos factos sociais, síntese de factos.
Tudo o que reduzir a solidariedade deve ser proibido.

 Normas económicas
Derivam de imperativos hipotéticos
 Normas morais
Conjunto de deveres no nosso encontro mundanal com os outros
 Normas jurídicas
Norma económica ou moral que atingiu um estatuto elevado e passou a ser norma
jurídica e tem protecção de instituições
Conjunto de normas essenciais para o encontro de todos, estando a coacção legitimada.

A fonte de Direito é a consciência que promove as leis de económicas e morais a normas


jurídicas.

Se não nos comportarmos devidamente, a sociedade reage.


A consciência não cria a norma, mas reconhece-a.

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Não estamos perante um direito natural.

O legislador para Duguit efectiva uma realidade. Não é criativo mas receptivo. Faz a
leitura dos dados sociais, da consciência.

Podem existir leis anti- jurídicas, que vão contra a consciência social.

2.3.1.2. A perspectiva jurídica do marxismo

- O marxismo diferencia-se radicalmente do positivismo jurídico comum, mas


aproxima-se ainda do figurino positivista
- O Direito, como superestrutura, é concebido como produto da evolução da estrutura
económica da sociedade, embora possam existir desfasamentos relativos.
- O fenómeno jurídico é concebido como facto social
- O Estado é uma superestrutura produzida por uma sociedade dividida em classes,
não surge como uma fatalidade, e sim como um produto da sociedade num
determinado estádio do seu desenvolvimento.
- De forma progressiva/ à medida que desaparecem os interesses antagónicos de
classe, o Estado desaparece.

O direito é o produto de uma evolução da estrutura económica da sociedade.


É uma perspectiva crítica.

Concepção formalista e normativista concepção impura do Direito

Mistura de Direito e factos sociais.

Trouxeram progresso à concepção dogmática


Concepção dogmática sobre o direito.

2.3.1.2.1. Crítica ao positivismo

 Sob o pretexto da neutralidade científica, aceita uma qualquer ordem em vigor,


independentemente do seu conteúdo, ainda que seja a própria negação do direito e da justiça.
 Não admite a existência de lacunas
 O princípio formal da legalidade é indispensável à segurança jurídica, mas não é suficiente para
a realização da justiça no caso concreto.
 O direito não se identifica com a Lei
 O positivismo legalista é incapaz de acompanhar a dinâmica da vida histórico-social e a
historicidade do próprio direito.
 O juiz era visto como um mero aplicador do direito.

Positivismo conduz ao fetichismo

 Em nome da ciência reduz-se o Direito ao fetichismo


 Positivismo recusa a existência de lacunas
 Insuficiências intencionais da própria lei
A jurisprudência tem uma função de colaboração com o legislador no sentido de acabar
com a insuficiência intencional.
 Despersonaliza a actividade do juiz

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O juiz como funcionário que reage à lei com um silogismo
 Micro sistemas jurídicos para tutelar especificidades

Positivismo não acompanha a mudança

Superação do positivismo jurídico

A. Factores do contexto sócio-cultural e político


I. Uma nova cultura
1. Uma diferente perspectiva antropológico-cultural. Finais do século XIX, os
problemas não são só técnicos (meio-fim), mas problemas práticos de
intersubjectividade (fundamento-consequência) intencionavam uma validade e
o correcto agir) objectividade dogmática.
2. Um novo quadro epistemológico. Ciências históricas, humanas. A verdade
científica não é objecto de todas as ciências – pratica.
3. A restauração do serviço específico da praxis (o fazer e o agir, a técnica e a
prática)
II. Uma nova intencionalidade político-social:
1. O compromisso social: o “Estado social” ou “Estado Providência”, e a sua
crise actual. A igualdade(formal) impõe-se como objectivo do Direito.
Pretende-se dar maior realização pessoal a cada situação.
2. A chamada ao concreto e às circunstâncias histórico-sociais: o homo socialis e
a mediação societária, a “socialização” do direito – legalidade.
(Estado demo-liberal – defender os cidadãos face ao poder)
(Estado providência – 3ª linha)
B. Factores especificamente jurídicos
I. A superação do juridismo formal por uma intenção jurídica material.
1. Preocupação com as soluções – pendor material ( mais importante)
2. Preocupação com a justiça
Art. 405/1 – Princípio da liberdade contratual
406º - contratos são para ser cumpridos
437º/1 – preocupação de justiça material
3. Cláusulas gerais – remetem-nos para além da lei e só se podem realizar no
momento da situação concreta.
Ex.: 227º/1
762º
473º - enriquecimento de bens de outrem
334º - Abuso de Direito
4. Preocupação com o caso concreto
II. A alteração do sentido do “princípio da igualdade” – da “igualdade perante a lei” para a
“igualdade perante o direito” – os princípios translegais.
Hoje há valores acima da lei: vida, igualdade... os quais a lei realiza
- Os casos podem apresentar-se como iguais, mas em concreto muito diferentes
- A lei não garante de per si a igualdade, mas deve impor-se à lei a obediência ao
princípio da igualdade.

III. O carácter lacunoso do direito constituído e a constituição do direito na sua problemática


– concreta realização judicativa – artigo 101 C.R.P. – a norma é um eixo entre a norma
e o caso
IV. O Direito a distinguir-se da lei – características concretas do caso
V. A evolução do Estado de Direito (formal) de mera legalidade para o Estado de Direito
(material) – o “Estado de jurisdição”

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A realização do Direito implica um papel activo onde o juiz tem um papel a representar

Conclusão – contra o postulado pelo positivismo:


a) O Direito não é todo legislativamente pré-escrito
b) No horizonte de um verdadeiro “Estado de Justiça”, o poder
jurisdicional é, por vezes, chamado a criticar a legalidade em nome do
Direito; o Estado de Direito (“Estado de Justiça”) só se cumprirá:
- quando autenticamente radicar nas validades que inervam a normatividade jurídica
- quando este seu pressuposto intencional se puder dizer institucionalmente
controlado, em termos adequados.

Poder-se-á afirmar que a simples análise formal e estrutural e funcional da Ordem Jurídica
deixa ainda por resolver a problemática da fundamentação do Direito?
Sim:
Três linhas
Duas funções (princípio de acção/ sanção e função secundária)
Notas caracterizadoras
Não é suficiente
Insuficiência:
- objectiva – outras ordens
- Estado e Direito não se identificam
- normativa – insuficiência de conteúdo
 - Direito é um projecto, uma ideia regulativa das nossas relações
intersubjectivas.

Positivismo não esclarece porque é que há uma aceitação geral da norma, logo temos de
seguir a concepção idealista.

Valores – princípio de criação de Direito


Direitos do Homem
O essencial não é a norma, mas a dignidade humana que projecta valores.

Valores que se impõem s todas as normas de Direito Positivo:


- Imprescritíveis
- Inalienáveis – não podemos transmiti-los
- Irrenunciáveis
- Universais

Positivados na Constituição/ DUDH


Violação, logo nada está definido

Problemática da lei injusta


Exercício de Direito, mesmo contra as leis, o mais importante são os valores.

Direito não é apenas uma ordem eficaz


Transcende a Ordem, não captamos o sentido do Direito.
Instrumento de realização
Direito só nos vincula até a nossa consciência o permitir.

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Noção elementar de Direito


O Direito é uma ordem de convivência humana e social, orientada pela realização dos
direitos fundamentais, do Homem, susceptível de ser imposta pela coacção

Há diferentes definições de direito:


- Axiológicas – partem do caso concreto e a sua grande preocupação é a justiça –
valores
Ex.: corrente jusnaturalista
- Normativista – Kelsen e Austin – A categoria norma é fundamental. Direito como
conjunto de normas. Normas definem o justo e o injusto, independentemente de
juízos de valor
- Sociológicas – Marx, Duguit, Durkheim, Comte – Categoria fundamental é a
experiência. Direito visto como facto da realidade social.

“Direito é um objecto de justiça”


S. Tomás
“Direito é o que serve de valor”
Radbruch
Normativista
Sociológico

Uma ordem de convivência humana orientada pela realização de direitos fundamentais, em


geral impostos através de coacção.

A identificação da regra de Direito


1. A generalidade e a impessoalidade das regras de Direito

Traduz-se: a norma jurídica expressa uma continuidade independentemente dos casos


concretos a que se aplica
Impessoalidade – norma jurídica aplica-se indistintamente a quem quer que seja ou qualquer
situação dentro da previsão

Normas morais/ religiosas também são gerias e impessoais.

2. A finalidade social da regra de Direito


Religião, moral também tem uma finalidade social
Coincidência
Diferença – aborto; uniões de facto

3. Carácter exterior da regra de Direito


É imposta aos indivíduos independentemente da sua vontade.
Religiosa – exterior/ interior
Moral – interna/ exterior

4. Carácter coercitivo da regra de Direito


Jurídica – imposição estadual
– Classificação das regras jurídicas quanto ao seu grau de obrigatoriedade: regras
imperativas e regras dispositivas

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imperativas – são regras de ius cogens – ordem pública – princípios fundamentais
que se impõem aos particulares independentemente da sua vontade  direitos disponíveis
Ex.: Direito Penal
Direito da família – artigo 2157º
dispositivas – representam modelos de regulamentação das relações sociais entre
particulares, mas estas normas permitem que estes particulares que disponham outras regras
diferentes do que a lei dispõe
Ex.: 1717º C.C.
Carácter sancionatório da regra jurídica
CARACTERÍSTICA DISTINTIVA É O CARÁCTER SANCIONATÓRIO
5. A necessidade de cocção
6. As principais regras de Direito quanto à finalidade:
Sanções compulsórias – visam compelir o devedor inadimplente ao cumprimento
829º a) C.C.
Sanções reconstitutivas
828º C.C
Sanções de reparação – indemnização
Ex.: 567º C.C.
Sanções de punição

Artigo 772/1 – “Na falta de estipulação ou disposição especial da lei, a prestação deve ser
efectuada em lugar do domicílio do devedor.

Artigo 774 – Obrigações pecuniárias – Se a obrigação tiver por objecto certa quantia em
dinheiro, deve a prestação ser efectuada no lugar do domicílio que o credor tiver ao tempo do
cumprimento.

ESTRUTURA E CLASSIFICAÇÃO DAS REGRAS DE DIREITO

1. Estrutura lógica das normas jurídicas:


1º Hipótese (facto ou acto)
2º Estatuição (efeito jurídico que a regra atribui à respectiva hipótese ou previsão)

2. Classificação das regras:


2.1. Critério da estrutura das regras
- normas completas – distingue a hipótese e a estatuição e por isso produzem efeitos
por si
- Ex.: homicídio simples
- Normas incompletas – são aquelas que falta toda ou parte da hipótese ou toda ou
parte da estatuição e por isso tem de ser combinadas com outras para fazerem sentido
completo
- Ex.: normas que aclaram, desenvolvem ou restringem o que é enunciado por outras
normas.
- Ex.: artigo 1023º - norma interpretativa – “ a locação”
- 1023º aclara o sentido do 1022º
- Definições tem hipótese, não têm estatuição
- 1022º e 874º
- Normas remissivas
- 939º - relativos à compra e venda
2. Critério do âmbito espacial da validade das regras:
a. Regras universais
b. Regras regionais – decretos das regiões autónomas

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c. Regras locais – restringem-se ao âmbito da autarquia – regulamentos e posturas
municipais.
3. Critério da obrigatoriedade das normas
a. Normas imperativas: preceptivas e proibitivas
Impõe obrigações de “facere”
Artigo 82º/1 – Código da estrada- “é obrigatório usar cinto de segurança”
Proibitivas
Impõe obrigações de “non facere” – omissões abstenções
Artigo 47º - proibição de marcha-atrás em determinados locais
b. Normas dispositivas
As normas dispositivas só valem se não houver vontade diversa das partes e por
isso tem uma função supletiva ou supletória da capacidade de autoregulamentação dos
privados.

Normas interpretativas – esclarecem, explicam o sentido e alcance das


expressões equívocas ou obscuras utilizadas pelo particular ou legislador.
Ex.: 2262º - se o testador legar a totalidade
1023º - lei interpretativa
Não se confundem com leis interpretativas

Normas supletivas – só se aplicam quando não forem substituídas por outras que
as partes considerem mais importantes
Ex.: 1717º - Comunhão de adquiridos

Voluntárias ou involuntárias

4. Critério da generalidade e abstracção das normas


a. Normas gerais – regime regra para um conjunto de restrições ou regras jurídicas
Ex.: 219º C.C. – liberdade de forma
b. Normas especiais – são preceitos que sem contrariarem o regime regra, procuram
adaptá-lo a determinadas espécies de relações jurídicas, marcadas por um
circunstancialismo particular
Ex.: obrigações pecuniárias
774 C.C – É especial em relação ao 772º
1039º - especialidade para locação
c. Normas excepcionais – consagram o regime oposto ao regime regra para um sector
mais restrito de relações jurídicas com uma configuração muito particular.
Ex.: 875 C.C. / 819º
Regime de Arrendamento Urbano

Especiais admitem interpretação extensiva e aplicação analógica; as normas


excepcionais admitem interpretação extensiva, mas não admitem a aplicação analógica.
Artigo 11º C.C.

1. A generalidade e a impessoalidade da regra de Direito.


a. Normas morais/religiosas são abstractas e gerias
b. Norma que não fosse geral não seria norma
c. Direito não regula relações concretas
d. O legislador parte de casos concretos, abstrai-se
Vantagem – igualdade de tratamento
Desvantagem – continua desadequação norma/caso concreto (deficiência
intencional), compensada através do juiz.

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NÃO É A GENERALIDADE QUE DISTINGUE
2. A finalidade social da regra de Direito
a. Moral/religião – aperfeiçoamento pessoal
b. Direito – factor de ordem social
c. Não ignora o facto social
d. Direito não ignora moral e religião
Coincidência moral/religião/direito
Moral social procura o bem do indivíduo em grupo
Tem ressonância social
Graus diversos de finalidade
3. Carácter exterior da regra de Direito
a. A norma de Direito é-nos imposta
b. Vontade do grupo social
c. Regras religiosas – criadas por Deus, impõem-se aos crentes
d. Moral social
4. Carácter coercitivo de regra de Direito
a. O carácter obrigatório da regra de Direito
b. O carácter sancionatório da regra de Direito
O Estado é o garante da coercibilidade
Regras jurídicas são imperativas
Há espaço de intervenção
- normas imperativas – imposição de forma absoluta
Artigo 671º - “obrigado”
Código Penal – “não se escolhem as penas”
- Normas supletivas – normas subsidiárias
Não ponderaram todas as circunstâncias – omissão das partes
Normas muito ponderadas – equilíbrio contratual
Ex.: C vende a D (despesas)
Quem paga as despesas  Autonomia privada
Se não disserem nada artigo 878º C.C.
Local da prestação – se não disserem nada 772/1º C.C

Uso as força física se não forem cumpridas


- Coacção não é característica do Direito porque as normas não são violadas
- O que caracteriza o Direito não é o exercício da força, mas a ameaça
Ou seja, mais coactividade do que coacção
- Força não é capaz de evitar a violação do Direito
- Coactividade com tendência para a coacção
- Estado não pode exercer coacção sob si próprio
- Estado é uma organização complexa (divisão de poderes) e permite que um exerça
coacção sobre o outro
- É possível apreender coisas ao próprio Estado
- Coactividade latente
5. Necessidade de coacção
a. Direito Internacional Público
- está numa fase muito atrasada, não tem atrás de si um exército ou polícia
- coercibilidade existe como ameaça legítima
- Direito em construção
b. Obrigações Naturais
- Artigo 402º C.C. – “mero dever”
- Aproximam-se das obrigações morais
- Artigo 304 – “Não pode ser repetida”

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- Artigo 1245º -
- Falta juridicidade específica.

A coacção é uma segunda garantia do cumprimento das normas – ameaça


Por trás do Estado existe um poder organizado
Estado Natureza do século XIX é negado hoje, pela pressão normativa.
Hoje conhecemo-las, mas o Homem primitivo não distinguia as ordens.

A ordem jurídica – para ser por nós reconhecida como ordem de Direito, há-de ser uma
expressão dessa ideia regulativa do que o Direito é.

A ordem tem imanente o sentido de Direito, mas é uma fixação no tempo, mas o Direito está
para além.

Fundamento do Direito são os valores reconhecidos como fundamentais e imprescindíveis


pela comunidade em que o Direito se pretende realizar.

Fundamento do Fundamento
Só pela análise exterior não se consegue atingir
2º - Para Kelsen a justiça apenas é “um belo sonho da humanidade. A teoria pura do Direito
de Kelsen, como teoria positivista, só pode ter como objecto próprio as estruturas formais (lógicas)
das normas jurídicas e não os seus conteúdos.

IGUALDADE PERANTE O DIREITO vs. IGUALDADE PERANTE A LEI

Factor de superação de carácter jurídico


Igualdade perante a lei é uma ideia positivista (demo-liberal

Objectivo – através da aplicação da lei em termos gerias e abstractos

Igualdade formal
Igualdade perante o Direito – supra- positivo
Princípio que a Lei tem de realizar e assumir

Justiça material / Igualdade material

Igual o que é igual e desigual o que é desigual

Direito reflecte a realidade histórica

Ciências verdadeiras (biologia; matemática...) – direito teria de utilizar o mesmo método


Juristas queriam ser cientistas
Juristas constróem grandes sistemas com conceitos e normas.

Ciência não é solução para os males da sociedade


Ciências da Natureza não procuram as grandes leis, mas modestos esquemas intelectuais.

Uma coisa são as ciências da Natureza, outra coisa são as ciências humanas.

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Surgiram outras concepções a mostrar que a realidade era muito mais rica basear o direito
na vida concreta:
 Vitalismo
 Institucionismo
 Existencialismo – homem concreto que luta quotidianamente pela sua existência
Homem elabora sistemas e esquece-se do Homem concreto.
Cientismo – positivismo reduzia a prática à teoria

Praxis supõe o diálogo e a troca de sentidos


Tudo aponta para a necessidade de uma reflexão crítica dimensão prática

Ciência do perceber – Ciências da Natureza (causa-efeito)


O fenómeno repete-se.

Ciências do querer – mecanismo do meio-fim


Deixa-se a atitude de expectativa e passa a querer-se
Direito – meios óptimos para atingir o fim.

Factores político sociais de superação do positivismo


Homem não pode ser esmagado pelos sistemas
Cada vez nos desresponsabilizamos mais, pois delegamos a responsabilidade no Estado.
Positivismo projecta um Homem formal.

Factores especificamente jurídicos de superação do positivismo jurídico


Concepção de justiça material e sobrevalorização da justiça face à segurança

Artigo 437 – separação do juridismo formal


Movimento de exigência de juridicidade material

473, nº1 Pressupostos


– existência de enriquecimento a favor de uma pessoa
– enriquecimento carece de causa justificativa
– enriquecimento à custa de quem requer a reconstituição

Artigo 405 – princípio da liberdade contratual

Artigo 406 – Os contratos são para ser pontualmente cumpridos.

1. Artigo 762, nº2 – Boa fé deve estar presente

Artigo 227, nº1 – Boa fé

Além dos deveres primários (prestação) devem haver deveres secundários ou laterais (boa
fé, regras de contrato).

2. Clausulas gerais – campo de acção muito elevado para o juiz


Têm conteúdo material, mas a moldura tem de ser enriquecida.

Cláusula geral – é um critério normativo extralegal para que a lei remete e que vai ser
utilizado como critério de direito às circunstâncias do caso concreto.

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3. Aparecimento do instituto do abuso de Direito
art. 334º C.C. – Actual Código Civil
Concepção objectiva – mesmo que não haja consciência do excesso (justiça material)

Art. 13º C.C. 1867 – Código Civil liberal


No artigo 13º de pendor Kantiano
“Quem em conformidade com a lei exerce o próprio Direito não responde pelos prejuízos
que possa causar.”
Direitos subjectivos absolutos

4. Nova concepção de igualdade


Positivismo – único critério era a lei
Lei aplicada antes da lei.

Hoje: lei é geral e abstracta, mas é necessário que vise a igualdade

Lei já não é critério do princípio da igualdade, a lei tem de se justificar

Extensão teleológica
Redução teleológica

Artigo 13º C.R.P. – igualdade perante o Direito

4. Concepção segurança

Kelsen – “ Justiça é um fim inatingível”


Direito é um sistema de normas

Valor fundamental é a Segurança


Em nome da segurança só o que estava pré-objectivado é que é Direito.
Direito é:
Sistema e problema
Direito constitui-se permanentemente
A lei não capta todo o Direito

Hoje: Segurança – cristalização de um direito justo

5. Lacunas intencionais

Positivismo: não há lacunas – total coerência lógica


Extensão do próprio sistema
Auto-integração

(Princípios de Direito Natural – heterointegração)

O facto de se aceitar a existência de Direito já é superação do positivismo.

Direito não se identifica com a Lei.


Há continuamente criação de justiça/Direito.

CONCLUSÃO:

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Resposta idealista:

- Várias correntes:
 Jusnaturalismo antigo
 Corrente
 Medieval
 Do século XIX
 Do século XX
- Positivista
 Concepções contraditórias
 Vivido de forma diferente
 Kelsen – positivismo sociológico

Não há unanimidade nas concepções idealistas/positivistas

Kelsen não concorda com o positivismo

Princípio de fundamentação comum


Atribuir a cada um o que é seu
Como se determina o seu de cada um?
Dar a cada um o que é seu
Reintegração por contexto  ausência de critérios (acabados)
Em certas situações é útil – restituição de objectos
Em termos gerais é um critério estático/ indefinido/ formal

Estado:

Dar a cada um o que é devido/ mérito

Idealistas apresentam critérios variáveis.

Positivismo – “O Direito é o que está positivado independente de qualquer critério de Justiça


Rejeita critérios ético-sociais
Identificação do Direito com a força

Positivismo legalista – norma geral e abstracta

Hoje: cada vez mais uma entidade do passado


Os códigos estão repletos de normas especiais
Patamar do Direito residual
Indivíduos inserem-se me grupos vendo garantidos os seus interesses

Estado já não é autoritário mas negociador


Mito do interesse geral

Comparando respostas Positivistas/Idealistas

- É possível identificar mais o Direito


- É a concepção mais aceite pelos profissionais
- Direito tem um dimensão de coercibilidade
 Coacção faz parte do Direito
 O que não implica coacção é apenas um preceito.

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Projecto de Justiça – gozam de consenso alargado

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3. Estrutura da norma jurídica


Artigo 21º da Lei 34/87 de 16 de Julho

“O titular de cargo político que fizer uso ou permitir a outrem que faça uso para fins alheios
aqueles a que se destinam de veículos ou outras coisas móveis de valor apreciável que lhe tenham
sido entregues, estiverem na sua posse ou lhe forem acessíveis em razão das suas funções
(previsão)”

203º C.P.
300 C.C. – 1º a estatuição
2º a hipótese

3.1. Classificação das normas jurídicas


2) Atinente à estrutura
1. Completa ou autónoma
2. Incompletas ou não autónomas
a. Imperativas – desenvolvem outras normas
Ex.: definições
Enumerações de tipos legais
Normas limitativas
b. Normas remissivas; normas que remetem para outras normas
3) Atinente ao âmbito espacial de validade
1. Universais – aplicam-se a todo o território
2. regionais – numa região (autónoma, etc.)
3. locais – autarquia - posturas
4) Atinente à obrigatoriedade
1. Imperativas – ius cogens
a. Preceptivas – impõem certos actos (1917º - ordena ao pai que
alimente o filho)
b. Proibitivas – normas que nos mandam de abster a vida ou o
património de outrem (294º - negócios nulos, não só
preceptivas, mas também proibitivas
2. Dispositivas – liberdade de movimentos; para esclarecer ou suprir
a. Interpretativas – existem para evitar equívocos
Ex.: créditos
b. Supletivas de vontade – visam preencher lacunas – falta
regulamentar voluntariamente ou involuntariamente – 2326º
5) Atinente à generalidade e abstracção
1. gerais
2. especiais – regras que regulam um sector específico
Ex.: Direito do trabalho/ comerciantes/autores
3. excepcionais – fixam uma disciplina contrária à norma geral.
Artigo 219º vs. 875º
Não são passíveis de analogia, logo de reintegração
6) Atinente ao regime sancionatório
1. Leges plus quam perfectae – violação comporta a nulidade do acto
para além da sanção
Ex.: pais que negoceiam favores da filhas (1170º C.P.)
2. leges perfectae – violação implica a nulidade do acto
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3. Leges minus quam perfectae – implica apenas uma pena
4. leges imperfectae – normas cuja violação não tem pena
Ex.: DIP

Normas primárias – sentido pleno de conduta

Normas secundárias – referem-se a outras normas


Ex.: fontes de Direito preenchimento de lacunas

Normas substantivas – regulam conflitos


Ex.: C.C. e C.P.

Normas adjectivas – regulam o funcionamento de normas substantivas


Ex.. Direito processual.

Leges plus quam perfectae


A violação destas normas traduz-se em duas consequências: têm 2 sanções: nulidade do acto
e aplicação de pena ao infractor:
Ex.: 280 C.C. – contrato com objecto contrário por ser estupefaciente

Leges perfectae
A sanção é apenas nulidade – 762º C.C

Leges minus quam perfectae


Sanção é distinta da nulidade, embora em geral a violação da norma não signifique que o
acto que violou a norma não produza os seus efeitos jurídicos
Ex.: suborno da administração pública – abuso de poder

Leges imperfectae

A violação não implica qualquer tipo de sanção


Ex.: Obrigações naturais

5. Critério da função das regras


a. Primárias – tem em si mesmo em sentido pleno. Ex.: Regras
de conduta
b. Secundárias – referem-se a outras normas. Servem de
complemento às regras primárias
Ex.: normas relativas à interpretação ou vigência de outras
regras:
9 – 10º


1-4º C.C.

Regras substantivas – são as que regulam diversos


conflitos de interesses e definem o conteúdo jurídico das relações
sociais.
Ex.: Deveres conjugais
1344º Normas que define o conteúdo do Direito de
propriedade

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Regras adjectivas

São os instrumentos de realização das regras substantivas


– são aquelas que visam aplicar princípios às regras substantivas

Processo e procedimento processual


Direitos processuais; civis; trabalho...

4. 6. Alguns procedimentos técnicos habituais

4.1. Presunções legais

Artigo 349º C.C. – “Presunções são ilações que a lei ou o julgador tira de um facto
conhecido para afirmar um facto desconhecido”

Presunções podem ser:


Legais (estabelecidas pela própria lei), judiciais, naturais, de facto, simples ou de
experiência

4.1.1. Presunções legais:

Artigo 342 – “cabe fazer a prova” – o autor deve provar os factos

Presunções legais Iuris tantum - admitem prova em contrário, refutáveis e são o regime
regra:
Ex.: artigos 441º, 491º, 493º, 1268, nº1, etc...
Presunções iuris et de iure - estabelecidas pelo legislador e não admitem a sua
destruição, não admitem prova em contrário:
Ex.: artigos 243º, nº3, 1260º, nº3, etc...

Ficções legais: artigo 805º, nº2, 275, n.º 2 (sabotagem da condição), etc... equiparar
voluntariamente o que é desigual

Definições: artigo 216º (artigo 202º: coisa – objecto de relação jurídica), 349º, 762, nº1,
874, 1577 (não são normas autónomas) etc...
- Limites lógicos
- carácter vinculativo ou não? “toda a definição de direito civil é perigosa” – têm carácter
vinculativo enquanto regra jurídica
- Formas de expressão normativa

4.2. Remissões

Remissões particulares – remissão de uma para outra norma


Remissões gerais ou globais – remete para um sector alargado

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Remissões intrasistemáticas – concorrem dentro do mesmo sistema – artigo 665º - normas
ad quam
Remissões extra-sistemáticas – remetem para normas de outros códigos – D.I.P.
Racionalização do discurso jurídico para evitar remissões
Artigo 433, 439, nº3; 1269º - remissões à segunda potência; 489º - responsabilidade pelo
risco
Pode remeter para casos análogos – têm de ser aplicados com as devidas alterações.

Enumerações legais: art. 182º, nº1 (extinção das associações)

Enumerações indicativas - aberta


Indicações limitativas – oferece-nos uma enumeração fechada (uma vez que pode haver
mais).

4.3. Revisões e partes gerais

Cláusulas gerais: boa fé (art. 227, 762, etc...); abuso de direito (art.334º), etc...

Conceitos indeterminados: usos do comércio; prazo razoável; motivo justificado; causa


justa, etc...

Objectivo: fraccionar um bloco extenso – dividir para esclarecer:


Código Civil está dividido em Livros, títulos, secções e subsecções

Partes gerias – concisão, economia do texto


Compêndios de pré-decisões que vão marcar as partes especiais.

Digesto Pandectae
Visão académica do discurso
Artigo 296, ss.

Cláusula geral – formulação da hipótese da norma. Palavras abarcam um vasto número de


situações.

Critério normativo extralegal que a lei nos remete.

1º Elaboração casuística – casos


Desvantagem: deixa de fora casos importantes
2º Cláusula geral – palavras de sentido amplo. Grande abertura
Abarca não só os casos imaginados como os que vierem a surgir.
A casuística domina pouco tempo, porque a vida ultrapassa-a os casos previstos.

Artigo 1779º - “violar culposamente” – variedade


Ex.: blasfémia contra convicções religiosas do outro cônjuge

Artigo 1778 do C.C. de 1862 – “A separação litigiosa de pessoas e bens pode ser requerida
por qualquer dos cônjuges num fundamente em alguns dos factos seguintes”.

Casuística – “g) Qualquer outro facto que ofenda gravemente a integridade física ou moral
do requerente.”

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Valor da segurança também é fundamental

Conceitos determinados – fundamentos normativos

Conceitos de obrigação ou hipoteca (parte movediça) – conceito determinado ou conceito


indeterminado

Conceito 163, nº1 – Diligência normal


Art. 402 – dever de justiça
Actividade perigosa
Prazo razoável
Boa fé

Preenchimento valorativo

Conceito gradativo – conceito de culpa (leve, pesada)

Codificação das regras jurídicas

Código – diploma que disciplina um certo ramo do direito

Corpo orgânico-legislativo

Código – sistemática; lógica

Escola do jusnaturalismo racionalista

Prestígio da codificação assenta em três partes:

- Código prussiano – 1874


- Code Civil – 1804
França do Norte
França do Sul
Unificação jurídica de França
- Código austríaco – 1808 – Kant

Surge um novo tipo de direito:

Características:

1. Lei é igual para todos – “igualdade” – rejeição dos privilégios – antes – direito como
instrumento de desigualdade
2. Princípio da liberdade
3. Individualismo – concepção antropocêntrica ou individuocêntrica
Homem concreto desenhado no Code Civil
Acima da lei está o Homem
4. Princípio da secularização, casamento civil precede casamento religioso
5. Princípio de autoridade
6. Propriedade – perspectiva do indivíduo como eventual proprietário
7. Propriedade é o direito de gozar de forma absoluta – inviolável.

1º Código Português – 1867 (finalizado em 1850)

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Divisão de acordo com a descrição da vida do indivíduo:
Tudo nasce, tudo vive, tudo morre:
Nascimento
União
Propriedade
Morte
Code Civil: divisão em pessoas, coisas, acções

Alexandre Herculano deu os últimos retoques ao Código de 1867.

Superado pelo Código Civil de 1966


Começado a elaborar anteprojectos – 1944

Já não segue a divisão


Vamos buscar a divisão à Pandectae
Código bem elaborado e dividido

1. Hoje fala-se em crise e desqualificação


Crise da codificação – posição de vários grupos de interesses. Tendem a fugir à universalidade.
2. Codificar significa afastar os juristas para a codificação para além dos custos.
3. Dificuldades temporais colidem com os governos. Codificação regimifica.
Cada código necessita de ser explorado

Modo de ser do Direito

Modalidade de existência do Direito

Cultura – conjunto de maneiras organizadas de pensar, agir...


Cultura – unir um grupo de pessoas – vinculamo-nos uns aos outros
Reconhecida, partilhada e determinante num determinado momento por uma comunidade.
Direito é um entidade normativa e uma entidade histórica.

Direito vigente é validade assumida por um conjunto

Jusnaturalismo racionalista – preocupava-se com a validade

Positivismo preocupava-se coma eficácia do direito

Normas cumpridas sem sabermos


Normas violadas consecutivamente

DIREITO SUBJECTIVO – TEORIA DA VONTADE

Época clássica – Direito Objectivo


Idade Média – Ius – direito material que fundamenta a actio
Direito subjectivo – teólogos – Ius subjectiti
Poderes intocáveis
Para se imporem face a uma direito determinado

Relativização
Ius é um poder de um titular

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Escola do jusnaturalismo racionalista
Direito como poder inato – Direito privado possui grande importância

Direito pré-moderno acentuou o Direito Objectivo


Direito moderno – Direito subjectivo – direito abstracto de um variado número de situações

Direito objectivo – preocupa-se com o commune


Direito subjectivo – direito próprio de cada um

Artigo 334º - Abuso de Direito

CONTEÚDO DO DIREITO

Sistema jurídico – Ordem apresenta-se organizada num sistema.


Norma de unidade.
- Positivo – tendência para reduzir o conjunto de preceitos
- Negativo – ausência de contradições

Norma de coerência

Direito não é só ordem, mas problema

- Organizado numa fase


- Factor segurança
- Previsibilidade

Constituição de direito novo – direito novo ou substituição do antigo

Ordem – criadora de continuidade


Estabilidade
Tem de admitir renovação mas não pode romper os seus preceitos

Reequilibra-se constantemente – sistema jurídico

Várias propostas de sistema jurídico

Unidade formal de conceitualização abstracta

Sistema positivista, fechado que privilegia a dimensão ordem

Ex.. Puchta – pirâmide – altura – abstracção; base - materialidade


1º conceito de liberdade kantiana
2º grande materialidade, pouca abstracção

Conjunto de conceitos concatenados.


Tudo o que não se puder extrair de um conceito, não é direito.

Qual a natureza destes conceitos? – Sistema positivista. Não há nada além destes

Generalização de normas.
Concatenando os conceitos uns com os outros, formam um sistema jurídico.

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Hans Kelsen – privilegia dimensão ordem
Grundnorm
Não é um sistema conceitualista mas normativista

Gruhm – Input e output

SISTEMA ABERTO DE DESENVOLVIMENTO PROGRESSIVO

- sistema aberto Puchta


- Movimento contínuo
- Redimensiona essa problemática

TIPIFICAÇÃO DOS SISTEMAS

Regulamentares – normas, critérios pré-objectivados


Axiológicos – princípios, juízos jurisprudenciais
normativistas – lógico-dedutivos de normas
Decisionistas – juízos jurisprudenciais

Europa – dois tipos de sistema: continental – normativista e decisionista- Inglaterra

Marca dos sistemas normativistas:

História do Direito:
Corpus Iuris Civilis
Corpus Canónico
Corpus – lei

Há sistemas unidimensionais e pluridimensionais


Sistema jurídico romano era pluridimensional (sistema constituído por vários estratos):
- Costume
- Senatusconsulto
- Constituições imperiais

Na idade media havia uma ideia complexa, um sistema pluridimensional:


- Leis (gerais e naturais)
- Costume
- Direito romano e direito canónico
- Doutrina

Concepções unidimensionais de positivismo legalista:


- Racionalidade axiomática
- Normas/ conceitos
Ex.: Puchta; Kelsen

Complexidade  simplificação – tendência consagrada no positivismo

Hoje: regresso ao sistema pluridimensional


Unidimensional é um sistema fechado que não corresponde à concepção de Direito, muito
mais complexo

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Fechar o Direito em normas seria errado

- Limites legais – normas não resolvem todos os problemas


- Limites objectivos – há lacunas, uma vez que o direito transcende o direito positivo
- Limites de validade – fundamentação das normas nos valores

Hoje: quem aplica uma norma mobiliza todo o sistema vigente sistema dá sentido à
norma

5. Princípios normativos

Validade do sistema fundamentação da Ordem Jurídica


Princípios não são:
- normas (são realidades diversas) – não têm uma estrutura lógica
- princípios gerais do Direito
- princípios de direito natural (jusnaturalismo racionalista)

Princípios são:
- intencionalmente abertos
- indeterminados
- intenções normativas mobilizadas de acordo com o interesse
- postulados

Princípios gerais – princípios extraídos de institutos jurídicos (está implícito)


Não existem lacunas uma vez que é possível estender o instituto jurídico

Jusnaturalismo racionalista – princípios têm outra natureza (conhecimento intersubjectivo)

P. N. – intenção prática

Dialéctica entre problema e sistema

Princípios abertos e em forma de norma

Consagrados em normas – 291º / 306º e 1º Código de Processo Civil

Princípios quanto à origem:

- Fruto de imediata ideia de Direito (da explicitação da ideia de Direito) – princípios


vitais: igualdade
- Princípios da boa fé; bons costumes
- Princípios originários: não retroactividade ou culpa

Explicitação dos princípios função jurisdicional

Juiz – explicita e aplica princípios


Auto – convicção que pode levar a uma perspectiva

Estão presentes quer existam normas (princípios presentes) ou não (recurso a direito
subsidiário (princípios subsidiários)

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Normas são mobilizações de princípios

Antinomias entre normas e princípios


jusnaturalismo preferia princípios
Positivismo devia aplicar-se a norma

Temos de optar – contra os princípios


Valor da justiça – obedecer aos princípios contornando a lei
Apela-se a um operador discursivo:

- Cânone – interpretação da norma para encontrar uma alusão da norma aos princípios
contornavam-se as antinomias

São princípios que iluminam os estratos


Sistema é o portador do sentido geral do Direito

6. Normas Legais
- Estrutura das normas: estatuição e consequência
- Jurista tido como funcionário – aplicador do Direito com neutralidade
- Artigo 8º /2
- O dever de obediência à Lei

Todo o positivismo – quem tem a responsabilidade é o legislador


Juiz não deve ter problemas em aplicar uma lei injusta

Princípios como fundamentos das normas


Não há a ideia de ideia – premissa (premissa lógica/ proposição lógica) = Dedução

Ideia de norma – juízo de valor

4. Questionar o sentido normativo da norma


5. Olhar para o contexto que é tratado

Concepção de norma- problema e não norma –texto

Fundamentação da norma – princípio


Interpretação teleológica
Analogia caso sub-júdice e caso pensado é necessário reviver a fundamentação

Relação das normas e princípios

Princípios – excesso de conteúdo axiológico relativamente ao direito positivado


Normas não captam todo o princípio
Jurisprudência – adaptação da norma ao caso concreto

7. Jurisprudência judicial
Mobilização dos casos anteriores para os casos sub-júdice – retira parte da responsabilidade

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Precedentes podem ser invocados contra ou a favor

Doutrina – compensar/ avaliar o conteúdo dos estratos


Estrato em que a unidade está continuamente a ser elaborado
Dogmática constitutiva – criadora de direito ao referir o seu conteúdo

Função da Dogmática:
6. Função estabilizadora: compensação dos outros estratos. Evita que tudo seja
continuamente posto em discussão. Inércia
7. Função heurística – arte de inventar; dinamizadora da dogmática não empírica
8. Desoneradora – oferece zonas de consenso
9. Função técnica – novos institutos (função de informação)
10. Função de controle – reflexão sobre os pontos de escape

Concepção dinamizadora e crítica da dogmática


Dogmática como estrato criativo

8. Realidade jurídica
Há vários tipos de acção
Momentos de institucionalização do direito
Contratos que ganharam corpo – cristalização

Cláusulas gerais; responsabilidade baseado no risco

9. Dimensão procedimental
Função secundária – dimensão funcional
Conjunto de regras de carácter processual fundamentais
Regra fundamentais para a organização do sistema
Estatuto autónomo

- Sistema aberto de desenvolvimento progressivo


- Horizonte de sentido das próprias normas
- Não há sistema autopoiético
Todos os estratos estão em contínua realização – unidade dinâmica
- Novos conteúdos inserem-se nos conteúdos preexistentes
Ex.: Principio da autonomia da vontade – abuso de direito
Normas de propriedade – exigências ambientais

10. Fontes de Direito


Perspectiva crítica das fontes de Direito
Forma de positivação do Direito
Como a normatividade do direito se torna vinculativa

Positivismo procura o titular do poder para criar normas


Art. 1º; 2º;3º e 4º perspectiva tradicional – fontes de direito estão positivadas no C.C.

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Perspectiva crítica – interpretação das normas do C.C. que carecem de justificação

Positivismo procura compreender as normas (normas secundárias)


Problema metapositivo – sentido genético/ histórico e político
Modos de formação e revelação do Direito

Perspectiva fenomenológica – o que importa é a experiência jurídica

Fenomenologia é um modo de ver o direito – coisas

Objectivismo – acesso a um objecto sem critérios pré- concebidos

Tenta afastar o contingente e tentar encontrar o sentido das coisas – factos que não podem ser
ignorados

Passado

11. experiência consuetudinária


12. experiência jurisdicional
13. experiência legislativa

Não há tipos puros, só a nível conceptual

Experiência consuetudinária
Costume – prática reiterada acompanhada de obrigatoriedade

Prática social – corpus


Consciência da obrigatoriedade - animus

Usos – práticas sociais susceptíveis de juridicidade mas sem consciência da obrigatoriedade

Formas espontânea de criar Direito


Desadequação actual a este tipo de experiência, porque é dinâmica.

Costume secundo legem – norma é igual à lei


Costume prete- legem – além da lei
Costume contra- legem – norma diversa da própria lei

Reacção contra o Costume no século XVIII – Lei da Boa Razão.

Para ser válido o Costume devia:


- ser conforme a Boa Razão – princípios de direito natural
- Não podia ser contra o direito escrito – contra- legem
- Devia ter pelo menos 100 anos

Provoca a ausência actual do Costume no Código Civil.

10.1. Fontes de Direito

Positividade do Direito

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Antes dos artigos do C.C., estes têm de se justificar


Temos de questionar a realidade através de uma perspectiva fenomenológico- normativa
É a experiência que nos dá as fontes de Direito

EXPERIÊNCIA CONSUETUDINÁRIA

Eventual vigência do Costume no Direito Internacional Privado – manifestação do Costume


de forma indirecta

Artigo 348º C.C.

EXPERIÊNCIA LEGISLATIVA
Não se trata de:
- uma forma de passar o costume a escrito (chamadas leis)
- uma função declarativa do direito que já existe
- catálogo do Estado
- de uma fontes espontânea

Legislação moderna – encontramos notas caracterizadoras

Fonte de características diferentes:


1. Momento de criação é diferente do momento de aplicação (à posteriori)
2. Imposição da voluntas do legislador. Pretende fazer cumprir certos fins estratégicos.
3. Quando se pretende impor direito, faz-se através da lei força impositiva do direito
novo.
4. Lei só existe no texto e como texto. Lei como importante facto de racionalização. Factor
hermenêutico (interpretar textos)
Também há concepções que não vão além do Direito Positivismo jurídico.
5. Lei está muito dependente de estruturas organizativas – pode ser dotada de outras
intencionalidades – POLITIZAÇÃO DO DIREITO – factores ideológicos.
6. Dimensão do tempo para o costume é o passado, enquanto que para a lei é o futuro.
Prevê as situações. Já não são os mortos a mandar nos vivos como no Costume.
7. Primeiro lugar nas fontes de Direito

É a própria Lei que indica as fontes de Direito.


Experiência consuetudinária – sociedade
Legislativa – Estado
Jurisdicional – Tribunais

EXPERIÊNCIA JURISDICIONAL

1. Arranca de conflitos de interesses. É no âmbito dos Tribunais que nasce a


experiência.
2. Postula uma exigência de mediatização. Nasce no âmbito da mediatização.
3. Racionalidade prático- argumentativa. Decisões já proferidas para outros casos.
Desonerar a responsabilidade do julgador.

INSUFICIÊNCIA DA LEI

Não garante a uniformidade da jurisprudência

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Lei são textos gerais e abstractos
Palavras polissémicas. Problema central do Positivismo uniformização das sentenças

Criação dos Assentos – criação genuína do direito português


1518 – normas obscuras e várias interpretações.
Desembargadores levavam a lei ao Provedor
Escreviam a solução no “Livro dos Assentos” na Casa das Suplicações
Tornou-se jurisdicional com o tempo
Surgiram outros Tribunais superiores.
Cada Tribunal tinha os seus assentos.
Havia várias soluções para o mesmo problema

18 de Agosto de 1769 – só eram reconhecidos os assentos da Casa da Suplicação

Artigo 2º de 1868 – Assentos tinham valor de Lei

Valor fundamental para o Positivismo é a segurança – uniformização dos julgados

1966 – C.C. – Assento tornou-se prescrição do S.T.J. para resolução de um conflito

Assentos impostos como obrigatoriedade geral


Norma imposta pelo Supremo Tribunal de Justiça – careciam de interpretação.

Se no âmbito da mesma legislação houvessem normas de sentido diferente, automaticamente


o Supremo Tribunal de Justiça reunia-se para as solucionar.

Nunca se limitava a analisar só aquele caso

Ex.: “Em caso de divórcio ou separação judicial de pessoas e bens decretado por um
Tribunal de Família, a este compete a regulação consequente do exercício do poder paternal
Assento é também acórdão. No fim do acórdão vem uma norma – Assento

Precedente de common law – são vinculativas.


Muitas vezes o legislador por não haver dogmática firme,
Assentos – concepção positivista (segurança)
Superação dos assentos por várias intervenções.

As decisões de revista ampliada – assentos não têm força obrigatória geral – jurisprudência

Todas as decisões do Supremo Tribunal de Justiça são recolhidas.

PROCESSO NORMATIVO DE FORMAÇÃO DO DIREITO

Factores decisivos da experiência

1. Momento natural / material


Importância da realidade enquanto condicionante histórico-social da cultura
A realidade condiciona o Direito: Direito radica na sociedade
2. Momento de validade
Exigência de dever ser. Com validade o direito não é uma qualquer prescrição.
Lei injusta não tem validade jurídica
Verdadeiras leis são marcadas pela validade

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3. Momento constituinte
Há certos modos que são aceitos como novo direito, como o costume ou a lei

Razões da Lei

1. Função de formatura – projecto de definição global. Natureza estrutural


2. Capacidade organizatória e instrumentalizadora
3. Resolução de conflitos importantes
Soluciona e ordena problemas específicos e essenciais
Ex.: Código da Estada.
Podemos fazer o que não esteja proibido pela lei

LIMITES FUNCINAIS

Função de resolução de conflitos, mas não resolve todos os problemas: amor, amizade...
Lei tem limites
“Código Penal deve ficar à porta do quarto”

LIMITES INTENCIONAIS

Limites pelo facto das leis serem gerais e abstractas e aplicado a casos concretos.
Casos cuja individualização e a-tipicidade não pode ser feita pela lei.
Há que completar a lei – instância jurisdicional

LIMITES TEMPORAIS

Pretende-se que a norma tenha uma dimensão intemporal.


Positivismo legalista - norma só é revogada por outra norma.

Muitas vezes as normas perdem o contacto com a realidade para que foram pensadas –
normas obsoletas perdem eficácia e normas caducas perdem validade.

Entrada em vigor das leis

Artigo 5 do Código Civil

Os prazos normais de vacatio dos diplomas estão fixados no artigo 2 da Lei n.º 74/98 de 11
de Novembro:

No continente – cinco dias


Na Madeira e Açores – Três dias

Estes prazos contam-se “a partir do dia imediato ao da publicação dos diploma, ou da sua
efectiva distribuição, se esta tiver sido posterior.
Chama-se vacatio legis ao tempo que vai da publicação da lei à sua entrada em vigor.

Cessação da vigência:

As leis não sujeitas a prazos especiais de vigência permanecem tendencialmente para


sempre,

A lei poderá deixar de vigorar por:

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- Costume contrário (o legislador não reconhece o Costume)
- Caducidade
- Revogação

Caducidade: traduz-se na extinção da vigência e eficácia por mero efeito da superveniência


dum facto (independentemente de nova lei).

Ex.: A lei sobre a caça ao javali cessa com o desaparecimento do javali. A lei que regula
certos serviços caducará quando esses serviços acabarem.

Revogação: consiste no afastamento duma lei por outra.

A revogação pode ser:


- Expressa: quando consta de declaração feita na lei posterior (fica revogado...)
- Tácita quando existe incompatibilidade entre as prescrições da lei antiga e da lei nova ou
quando a nova lei regula toda a matéria da lei anterior (substituição global)

Quanto ao seu âmbito, a revogação pode ser:


- Total ou derrogação
- Parcial ou abrogação

Uma lei revogada pode ser reposta em vigor através de uma lei repristinatória.
A revogação da lei revogatória não importa de per si repristinação (o renascimento da lei
anteriormente revogada)

Limites de validade

Legislação político- jurídica

Princípios normativos fundamentadores das normas. Só é norma a que se funda em


princípios normativos vigentes.

Conclusão

- Lei não atinge toda a realidade


- Direito fica aquém da realidade Lacunas
- Limites mostram que a lei necessita de mediação
- Lei sujeitas à erosão do tempo
- Leis não são o prius normativo Leis têm de se justificar
- Leis são do nosso tempo mas devemos olhá-las como projecto de justiça.

Como adquire o direito normatividade?

Positivismo define as fontes do direito a partir do direito positivo do Código Civil –


interpretacio
Os primeiro artigos são normas secundárias

1. Assentos eram inconstitucionais


2. Assentos eram normas mais rígidas que a própria lei. O legislador escolhe o tempo para
legislar – é melhor uma lacuna do que algo mal legislado. Quando houvessem dois
assentos contraditórios, havia novo assento.

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1º modo constitutivo – Costume
2º modo constitutivo do direito – Lei

10.1.1. A jurisprudência judicial

Torna-se necessário adequar as leis à sociedade.


Jurisprudência objectiva o que se entende por direito positivo – aplicado pelos juizes.

O legislador cria a norma, mas é a jurisprudência que a aplica - Corpus Iuris


Jurisprudência ultrapassa os limites materiais da lei

A experiência diz-nos que a jurisprudência é uma autêntica fonte de direito, mas o legislador
diz-nos que não é.

10.1.2. Dogmática/ Doutrina

Doutrina cria direito e não é recognitiva, mas reconstitutiva, antecipando realidades. A


jurisprudência assenta muitos dos seus critérios na doutrina.
Fonte complementar/ antecipante e reconstitutiva do direito. Experiência diz que é fonte,
mas não está consagrada no Código Civil.

10.1.3. Autonomia privada

Negócios de natureza contratual – colocamos cláusulas/ princípios


Experiência – autonomia privada como fonte de direito.

10.1.4. Estatutos das associações

Vigência sistema jurídico


Princípios/ normas só se transformam em positividade quando é objectivado
Cada um dos estratos está aberto

Enquanto o positivismo reduz as fontes à vontade do legislador, em vez do Código Civil, é


preferível uma colectânea jurisprudencial

10.1.5. Costume

Não representativo. Código Civil fala em uso, não em Costume


Código Civil considera uso fonte de direito.
Se a comunidade impuser normas através do Costume – fonte de Direito.

11. Interpretação

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Lei como texto – toda a lei carece de mediação interpretativa. Mesmo as normas claras
carecem de interpretação.
“In claris non fit interpretatio” – clareza é o resultado de interpretação

Clareza pode ser ilusória:


14. Palavras polissémicas
15. Letra da lei pode não conter toda a intenção do legislador
16. Lei pode compreender palavras não pensadas pelo legislador.

Interpretação jurídica não se confunde com a interpretação literal, porque a primeira é uma
interpretação activa, enquanto a segunda é uma interpretação passiva. Os textos têm se ser
conhecidos.

Quando há conflitos entre normas – interpretação revogatória (revogação de uma norma


contraditória)

Justiniano e Revolução francesa marcaram a lei como instrumento de igualdade. Revolução


francesa criou o referée legislative – reenvio para o poder político de uma norma desadequada.

Interpretação levanta o problema da sua fundamentação


- Princípio geral do Estado de Direito – preexiste à sua aplicação
- Princípio da separação dos poderes
- Princípio da legalidade – não admite prete legem e contra legem.

Interpretação, validade, legitimidade do direito criado pela interpretação.


Direito prolifera além da norma.

Legislador disse menos do que pretendia interpretação extensiva


Disse mais do que pretendia interpretação restritiva

Toda a norma carece de interpretação

12. Objectivo
Objecto – o que se interpreta

Objectivo – qual o fim que se visa atingir

Positivismo – o objecto é o texto da lei  não aceite porque a lei é um projecto de expressão
da normatividade, um instrumento de algo acima de si.

Interpretação da norma que está acima da lei.


Interpretação do sentido jurídico, não do corpus verbal.
O texto como objecto intencional.

Interpretação exegética Objecto é o texto


Interpretação do sentido próprio – própria lei

Lex = texto
Ius = Direito

Importa o tipo correcto de crime rigorosamente interpretado

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Interpretação autêntica – o órgão que emite a lei também interpreta – lei interpretativa (lei
obscura interpretada rigorosamente pelo legislador – vinculativa da norma). Não está vinculada às
directivas do artigo 9º C.C.

Interpretação doutrinal actos administrativos; juizes está vinculada às directivas


hermenêuticas

A. Tipos de interpretação

Sentido estrito – interpretação exegética

Sentido amplo – integração e interpretação

Sentido global – inclui-se o próprio desenvolvimento autónomo

Artigo 9º - interpretação da lei


Art. 236º
Art. 2187

Tese autonomista – problema da interpretação só pode ser resolvido com princípios


superiores. Problema metodológico que transcende as normas – dimensão problemática do Direito.

Tese redutivista – as normas que dizem respeito às normas são de segundo grau. São iguais
às outras normas – Dimensão dogmática do Direito.

Cristalização de normas metodológicas que devem ser interpretadas

Problema metapositivo

Pertence mais à problemática que à dogmática


Perspectiva autónoma; interpretado por critérios metodológicos, metapositivos, interpretados
não por normas.

Outros artigos: declarações de vontade.

Interpretação – arts 9º; 236; 2187;

Dimensão dogmática – cristalização de critérios e redução de códigos.

Dimensão problemática – evolução, devendo interpretar metodologicamente as normas

O artigo 9º deve ser interpretado metodologicamente e pertence à dimensão problemática.

Conjunto de princípios a partir dos quais se faz a interpretação – art. 9º - questão


metodológica

Artigo 236º “o sentido normal da declaração” – vontade subjectiva do declarante.

Concepção objectivista – importa o que o declaratário deveria inferir

Legislador optou pela concepção objectivista, mas não há um objectivismo puro.

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Não há carácter metodológico


Ex.: 2187 – “testamento”

Romanos – interpretação evolutiva de contínua adaptação

Glosadores: elementos literal

Comentadores: as palavras são a expressão linguística de uma ideia (carácter subordinado do


elemento literal.

Significatio: contacto com a littera

Interpretatio (strictu senso):


- comprehensio legis:
o interpretação declarativa
o interpretação restritiva
o interpretação declarativa em sujeito lato (intensio) = actual interpretação
extensiva
- Extensio legis – analogia (similitude)

Comprehensio: o caso sub-júdice está compreendido implicitamente na norma

Extensio: o caso sub-júdice não está previsto num in verbis, nem in mente.

Século XVI – Escola Humanista introduz a História do Direito.

Século XVIII – Escola do Jusnaturalismo racionalista


Positivismo: Direito é igual à Lei: Positivismo exegético – importância da letra

Savigny – Escola Histórica Alemã


Positivista – a reconstrução do pensamento da lei é reconhecer o que está presente na lei.
Rejeita a interpretação intensiva/ extensiva. O intérprete não deve assumir a posição do legislador.
Rejeição teleológica; nada além da lei. Tal como Kant. Aperfeiçoamento das normas cabe ao
legislador.
1814 – institutos jurídicos Escola da Exegese francesa

Teoria tradicional

Sistematização dos quatro elementos:


Gramatical
Lógico
Histórico
sistemático

Interpretação dogmática – tem como pressuposto a norma jurídica. Interpretação formalista,


dos equilíbrios lógicos do sistema unidade do sistema

Interpretação teleológica – tentativa de alcançar os valores e fins das normas – intenção


prática

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“Movimento do Direito Livre” – não se preocupa com a interpretação – “há tantas lacunas
como leis” – importa a justiça das normas.

Jurisprudência dos interesses – colaboração

Teleologismo radical prejudicaria a interpretação dogmática, colocando em causa a unidade


do sistema jurídico.

Dogmatismo radical – por-se-ia em causa a justiça

13. Elementos
Não são independentes e autónomos
- Gramatical – letra da lei que tem dois sentidos:
o Valor negativo – a letra elimina todos os sentidos que não tenham qualquer
relação com a norma
o Valor positivo – sentido seleccionado literalmente
- Lógico
o Histórico – occasio legis – conjunto de circunstâncias que motivaram a norma
Ex.: trabalhos preparatórios; fontes da legislação; doutrina nacional; história do
direito
o Sistemático – coerência da norma no sistema (contexto)
Lugares paralelos – legislador que visa situações semelhantes – coerência dos
objectivos da lei
o Teleológico ou racional – identificação da ratio legis – fim da lei (Savigny não
considerava necessário) ponderação de interesses concorrentes.
- Sistemático
o Artigo 9º/1 – “tendo sobretudo em conta a unidade do sistema jurídico”
- Histórico
o “circunstâncias em que a lei foi elaborada” – Occasio legis
- Subjectivista
- “condições específicas do tempo em que é aplicada”
- Teleológico
o Artigo 9º/2 – “soluções mais acertadas”

Mas haverá hierarquia entre os elementos? Não há um critério, depende da norma concreta. A
relação dos elementos tem um quadro próprio.

Artigo 9º do Código Civil: “Não é adoptado subjectivismo nem objectivismo, senão teria
incluído – (vontade do legislador) (vontade da lei)
Subjectivismo – pretendia encontrar a mentis legislatoris
Objectivismo – mentis legis – sentido manifestado no corpo da lei

17. Letra da lei


17.1. Função delimitadora – afasta todos os sentidos que não caibam no âmbito da
letra
Interpretação restritiva ou extensiva – alínea 2 do artigo 9º afasta um subjectivismo radical
17.2. Função de apoio ao sentido mais próximo da letra da lei
A alínea 3 do artigo 9º denota também um sentido positivo – “soube exprimir em termos
adequados” e “consagrou as soluções mais acertadas” – não o legislador real, mas o legislador
histórico e abstracto – positivista

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14. Resultados
Tradicionais da interpretação dogmática:

18. Interpretação declarativa – letra e espírito correspondem


19. Interpretação restritiva – letra é mais ampla do que o espírito
20. Interpretação extensiva – letra é menos ampla que o espírito:
“compra” em vez de “aquisição” ou “venda” e “alienação” – troca-se a espécie pelo género
21. Interpretação enunciativa – preceito que não está na letra da lei, necessitando de
recorrer a argumentos lógicos.
Lei que permite alienar mais, também permite alienar menos
Argumento ad maiorum ad minus – cães não podem entrar em recinto sem açaime, também os
lobos não podem – se permite menos, também permite mais
Argumento ad contrario – de uma norma excepcional retira-se a geral pela lógica
22. Interpretação Ab-rogante ou ab-rogatória – conciliação da letra e do espírito é
impossível

Não tradicionais:

1. Interpretação correctiva – jurisprudência dos interesses – sacrifício do texto pela


lei a fim de se realizar a norma
Alteração do conteúdo expresso da norma que o legislador está autorizado a fazer sempre que a
situação geral dos interesses se ofereça não prevista pelo legislador.

2. Redução teleológica e Extensão teleológica – retiram-se casos previstos na


norma, aplica-se a norma aos casos.
Não se procura uma adequação da letra com o espírito vai-se mais longe

Teoria tradicional (dogmática) assentava radicalmente no texto e todos os factores eram vistos
do texto

Na interpretação actual, assimilamos elementos extra-textuais, como os trabalhos


preparatórios.

14.1.1.1. Lacunas jurídicas

Artigo 10º
Não se pode afirmar que uma lacuna é uma omissão da lei, uma vez que outros aspectos são
assistidos por outras normas: religiosa, moral...

Casos não previstos pela lei, considerados necessariamente tutelados pelo Direito.

Integração de lacunas:
1. Analogia – aplicação de um preceito jurídico que a lei estabelece para um caso e é
aplicado para outro semelhante não previsto – simetria. Onde existe a mesma
razão deve existir a mesma lei

Analogia legis – parte-se de uma disposição única. Há um conjunto de casos análogos


aplicáveis.

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Analogia iuris – não há casos análogos previstos pela lei. Introduz-se o caso num regime
(ex.: direito da família) e tentamos encontrar nessas normas um princípio. Recorre-se não a uma
norma mas a um critério extraído de um conjunto de normas ainda no mesmo sistema jurídico.

Artigo 10º/1 – Analogia legis


Artigo 10º/2 – casos de analogia

Artigo 11º C.C. – nas normas excepcionais é excluída a analogia, mas admitida a interpretação
extensiva

Alargamento do espírito – analogia


Interpretação extensiva – alargamento da letra

Artigo 10º C.C.


a. Artigo 16º do C.C. de Seabra de 1867 – “se as questões sobre direitos e obrigações não
poderem ser resolvidas pela lei, nem pelo seu espírito, nem pelos casos análogos,
prevenidos em outras leis, serão decidias pelos princípios de direito natural, conforme
as circunstâncias do caso Heterointegração
b. Jusnaturalismo krausista- kantiano foi substituído pelo positivismo (auto- integração)–
princípios gerais do direito/ positivismo – princípios ínsitos na norma, extraídos do
sentido das normas.
c. Código Civil Suíço de 1907 – integração das lacunas deveria ser feita pelo juiz.
d. Artigo 10º/1 – analogia legis “sempre que no caso omisso ocorram as razões
justificativas do caso previsto.” Entre a norma e o caso análogo deve haver
semelhanças.

Casos radicalmente novos para o qual não há analogia integração deve ser feita pelo juiz,
mas o aplicador não é remetido para juízos de equidade – a justiça do caso concreto.
Não serve como precedente, sendo criada apenas para aquele caso e não vincula outros
Tribunais. Intérprete com as mesmas características do legislador, criando a norma dentro do
espírito do sistema.
Muito mais do que analogia iuris norma criada do nada.

No actual Código Civil não está:


- Equidade
- Apelo ao sentimento jurídico
- Apelo ao arbítrio jurídico (legislar dentro do espírito do sistema)
- Não há recurso aos princípios gerais do direito (analogia iuris) – extrair de uma norma
princípios implícitos).

Artigo 10/3º - “em caso de lacuna actuar-se-ia como o legislador” – ideia de Aristóteles.
3ª leitura do artigo 16º de 1867

Artigo 10/3 – sujeito também a várias leituras: não havendo unanimidade.

14.1.2. Aplicação das leis no tempo

Legislador legisla, em princípio, para a eternidade


Normas sucedem-se cronologicamente.

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Factos jurídicos indeterminados que se confrontam entre A e B. Qual a norma aplicável
(revogada ou a nova)? Lei temporalmente competente para solucionar?

Ex.: Cônjuges casam com regime supletivo de comunhão geral de bens, mas entretanto, o
legislador cria uma nova norma que altera o regime supletivo para comunhão de adquiridos.
Quando o casal se pretende separar, qual o regime aplicável?
Ex.: Direito de obrigações – extinguem-se rapidamente, pouco duráveis.
Ex.: Direito de Família e direito de propriedade perduram no tempo.

Hipótese sistemática da lei (sempre pela lei que assistiu à sua origem)
- Critério da lei antiga
- Critério da lei nova que se aplica às novas leis e às já ocorridas (retroactividade plena)
- Aplicação das duas leis.

1. Aplicação sistemática
a. Protecção das expectativas – garantia da estabilidade e previsibilidade;
Negativo:
b. Nova lei é mais adequada em termos normativos;
c. Surgem contradições de regime (regime antigo e regime novo).
2. Aplicação da lei nova
a. Lei mais justa do que a lei antiga
Negativo:
b. Violação do princípio da segurança das expectativas
Na ausência de legislação há que compatibilizar dois objectivos:
- garantir a estabilidade das relações
- tentar oferecer uma situação justa

14.1.2.1. Teoria dos direitos adquiridos

A lei nova deve respeitar sempre os direitos adquiridos. Estabilidade só se justa para os
direitos adquiridos (da lei antiga) e não expectativas. Aplica-se imediatamente às expectativas.
Ex.: A empresta a B uma quantia, tendo B a obrigação de prestação da dívida – direito
adquirido

A tem um grau de parentesco de tal forma que pode vir a ser herdeiro, mas a lei é alterada,
no entanto aplica-se à expectativa, não tendo por isso direito à herança.

Apesar de ser a teoria dominante, não foi adoptada porque é muito difícil estabelecer a
fronteira entre direitos adquiridos e expectativas.

14.1.2.2. Teoria do facto passado

- Protecção da confiança
- Interesse
- Leis regem apenas para o futuro e devem respeitar as normas passadas

Ex.: A transmite a B, por escrito particular um bem quando a lei só exigia escrito particular.
Esta lei é revogada passando a ser obrigatória escritura pública. Aplica-se assim o facto passado.

Em caso de silêncio, a lei vincula par ao futuro.

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A lei nova refere-se a factos determinados ou define direitos subjectivos novos sem estar
ligada a factos. Ex.: regime (futuro e retroactivamente)

Teoria do facto passado respeita o regime anterior.

País em que o divórcio não era permitido passa a ser, aplica-se apenas para o futuro e
retroactivamente.

Só depois de interpretada é que se sabe se a lei se aplica a factos futuros ou


retroactivamente. Artigo 12º C.C.

Direito Processual – lei nova aplica-se imediatamente ao processo e novos processos devem
adaptar-se à lei.

Direito Penal – Nova lei que tiver pena mais favorável ao arguido (nova ou antiga). Extinção
do crime leva à extinção da pena.

Direito Civil – artigo 12º - lei respeita os efeitos já produzidos pelos factos regulados
Artigo 13º - Lei interpretativa é retroactiva.

15. Metodologia do Direito


A aplicação do Direito sempre preocupou os juristas.
Não há consenso, nomeadamente de justiça. A intuição não basta.

Desenvolvimento de uma metodologia específica.


Lei está longe de esgotar todo o direito.

Na base de cada proposta existe sempre uma concepção de Direito.


Racionalização prático- normativa de um “iter” necessário à concretização do Direito.

Romanos:
Racionalidade retórico- prudencial, estudo radica no casuísmo.
Digesto são respostas a casos concretos.

Não há nenhuma teoria sobre o modus operandi para resolução das decisões, nem sequer
interpretatio, porque o Direito é algo que se constrói continuamente, nasce e desenvolve na
comunidade.

Idade Média
Racionalidade hermenêutico- dialéctica.

Força dos textos (interpretação de textos)


Escola dos Glosadores revive o projecto de Justiniano e procura encontrar um caso que se
possa aplicar.
Interpretatio era fundamental: procurava adaptar-se ao século XIII Ocidental algo que havia
sido escrito em 537 no Oriente.
Dialéctica entre os textos.

Período Moderno

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Racionalidade axiomático- dedutiva

Desvalorização dos textos: critério de justiça e Direito Natural

Importa a Natureza Humana. Direito Romano em vez de ser critério é manifestação da Natureza.

Escola do Jusnaturalismo racionalista


Grócio afirmava a sociabilidade
Sistema assente, em termos de validade, não nos sistemas, mas nos princípios de direito natural.
Formação posterior dos sistema positivistas.

Orientação teorética:

1. Conceitualismo, legalismo e logicismo – direito perspectivado como objecto; algo fora de


nós susceptível de conhecimento como conjunto de normas legais – objecto heterónomo.
2. Entidade subsistente em si, autonomizada sem lacunas.
3. Intenção científica da validade importam aspectos teoréticos e não axiológicos.
4. Define Direito como Ordem – valor da segurança.
5. Momento de aplicação do Direito é desvalorizado Aplicação lógico- dedutiva Tudo se
reduz a um silogismo judiciário sem grande valor. Importa a construção e sistematização.

Escola que nasce em 1804 – França – Escola da Exegese

- Concepção teorética
- Manteve-se durante um século

15.1. A teoria

15.1.1. Escola da Exegese

Fase de Fundação (1804 – 1830):


Delvicourt: Institutiones de Droit Civil français (1808)
Proudhon : Cours de Droit français (1808)
Toullier : Droit Civil français suivant l´ordre du Code (1811)
Melville : Analyse raisonnée de la discussion du Code Civil ou Conseil d´État (1805)

Fase do Apogeu (1830 – 1880) :


Duraton: Cours de Droit français suivant le Code Civil (1825 – 22 vol.)
Aubrey y Rau : Cours de Droit Civil français (1838 – 1844 – 8 vol)
Taullier : Théorie raisonnée da Code Civil (1848 – 7 vol)
Marcadé : Explication théorique et pratique du Code de Napoléon (1848 - 1903 – 11 vol)

Fase do declínio (1880- 1890) :


Baudry – Lacautinerie: Précis de Droit Civil (1882)
Guillonard : Commentaire théorique et pratique de droit Civil (1893 – 1903)

Bugnet – “Je ne connais pas le droit civil, je n´enseigne que le Code Napoléon» .

Demolombe – « Ma divise, ma profession de foi : les textes avant tout »


Interpretar é reconhecer, é declarar o que está na lei.

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Laurent – “Le code Civil rédigé en termes clairs et précis (donne) droit une base fixe et
inébranlable »

Aubry – « Toute la loi, dans son esprit aussi bien que dans sa lettre, avec une large application de
ses principes, et le plus complet dévellpment des conséquences qui découvert, mais rien que la foi»

Mourlon – « Un bon magistrat humilie sa raison devant celle de la loi ; car il est institué pour fuger
selon elle et non pour la juger »

Código Civil francês, criado em 1804 e que vigora até hoje, não é um simples Código Civil, mas
representa a unificação de França:
A norte – sistema consuetudinário
A sul – sistema formado a partir de um direito escrito

15.1.2. Postulados metodológicos da Escola

1. Reconhecimento da linguagem escrita da lei – juiz deve apagar-se face à lei, o momento de
aplicação não tem importância.
2. Recusa do estudo diacrónico (evolução das normas jurídicas) das normas jurídicas, mas
apenas estudo sincrónico.
Código é uma compilação de Direito inteiramente nova, acabando-se com o apego ao Direito
Romano e Costume (antes da unificação)
3. Código Civil impõe-se como fonte única e exclusiva do Direito – lei do Código Civil
4. Código fechado – não tem artigo para integração de lacunas; deve recorrer-se às
potencialidades do próprio C.C. Analogia legis e iuris – não se sai do Código pois implícita
ou explicitamente está no Código – auto-suficiência no que toca a lacunas.

Professores eram professores apenas de Código e defendiam a completude do sistema:


completo, fechado, perfeito, insuficiência apenas aparente.

Solução para integração é a analogia concatenando vários artigos. Jurista é um geómetra -


concatenação de artigos. É o exemplo de uma escola legalista.
5. Escola constituída por professores universitários. Preocupação pedagógica e veneração de
professores de Direito Civil; veneração pelo texto do legislador. Doutrina contribui muito
para construção de Direito legislativo.
Veneração da doutrina pelo Código. Texto “As origens doutrinais do Código Civil francês” –
1969
Ancién Régim – soberano tem poder total sobre os súbditos
Agora começa o poder da lei, que já não discrimina
Escola da Exegese – há agentes que perdem valor, como é o caso dos juizes – importa o
momento legislativo e o silogismo judiciário.
6. Consagração de um direito estatista
Por vezes é necessário procurar o espírito da norma e a intenção real do legislador, pode saber-
se o espírito recorrendo-se aos trabalhos preparatórios.

Jurisprudência superior – concepção teorética ligada ao momento da sistematização e da


interpretação – fazer ciência jurídica.

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Jurisprudência Inferior – momento de aplicação (tarefa mecânica) ligada à perda de importância
dos juizes.

15.1.2.1.1.1. Positivismo conceitual

Ciência jurídica alemã – jurisprudência dos conceitos


Escola Histórica de Savigny
Escola histórica transforma-se na Escola da Jurisprudência dos conceitos
Direito desenvolve- se a partir da Volksgeist, não eram normas impostas pelo Estado.

Momento sistemático à posteriori, inseridas por normas: instituto jurídico para Savigny é
um sistema. Importa a forma como o Direito é aplicado na vida.
Devem ler os Costumes normativos e devem fazer uma leitura extraindo normas,
constituindo um sistema.

Conjunto de operações lógicas à posteriori


Sistema como entidade autónoma e independente; material concatenado com o sistema.
Origem do sistema é o espírito do povo – costumes do povo.

Escola da Jurisprudência dos conceitos

Assente em conceitos jurídico- dogmáticos


Desenvolvimento dos conceitos a partir das normas
Trabalho fundamental da ciência jurídica
Segundo Savigny a ciência jurídica tem três dimensões:

1. Histórica
Dimensão voltada para o passado procurando a raiz das normas - Volksgeist
2. Dimensão sistemática (apesar de ser mais filosófica)
Preocupada com a unidade e sentido do direito oferecido pela orgânica das instituições.
3. Prático- normativa
Submete-se à dogmática. Tem a sua raiz na Escola Histórica, devido ao enfraquecimento da
intervenção da História na Ciência Jurídica. Dimensão histórica é cada vez menor, mas vai
aumentando a preocupação com a dogmática, mais com o sistema do que com a Volksgeist.
“Conceitos vencem a vida”, uma vez que antes preocupavam-se “o que faz o comprador e o
vendedor?”

Prius metodológico era a norma encerrada no Código, mas elaborada, prius é o conceito.
Aspecto fundamental. O que importa é o sistema. Na ausência de Código, o papel é
assumido pelo sistema.

Postulados metodológicos

1. Ideia de que o Direito é uma entidade subsistente, marca-se a história, é um dado a


conhecer.
2. Plenitude lógica do sistema jurídico – o sistema jurídico é unitário completo, fechado,
com potencialidade para resolver todas as questões. “Ossatura jurídica do sistema” –
Savigny. Não há mais Direito do que o do sistema
3. Ideia que não existem lacunas – ou são casos não jurídicos ou traduzem a insuficiência
da explicitação das normas do sistema.
Postulados são essencialmente positivistas.

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15.1.2.1.1.2. Método
Importa a construção, parte da lei (extraem conceitos e com esses conceitos constroem-se sistemas)
Construção mais elaborada
Conceito como interpretação da norma.
Puchta afasta-se do estudo dos institutos de Savigny

Conceitos são abstractos como entidades lógicas.

Objecto da Ciência jurídica é elaborar/ sistematizar conceitos


Função do sistema é a garantia de verdade, que se encontra no sistema. Racionalidade arranca do
sistema.

Genealogia dos conceitos de Puchta – sistema sem lacunas – nexo entre os conceitos é puramente
lógico

Pirâmide transparente
1. conceito dos conceitos – liberdade kantiana
2. sujeitos de Direito

Quanto mais para a base, conceitos mais materiais, mas menos abstractos.

Conceitos – generalização de normas


Importa a imbricação em termos lógicos

Jhering – mais alto expoente da jurisprudência dos conceitos, mas depois criticou-a, constrói
concepção finalista pondo a vida acima dos conceitos.

Jhering concebe 3 momentos:


1. Análise – alfabeto jurídico e química do direito – da multiplicidade das normas
tenta encontrar corpos simples para serem combinados. Desmontam-se
normas/institutos.
2. Concentração lógica – conceitos reagrupados a partir de conceitos simples.
3. Construção – arte plástica do Direito, molda Direito como qualquer outra
substância – transparência/ identificação do meio social.

Resultado – edificação de sistemas – sistema – conceito


Sistema forma mais rápida de mostrar matéria jurídica – mais acabado da jurisprudência dos
conceitos.

16. Correntes teoréticas


Escola da Exegese
Escola da jurisprudência dos Conceitos – não foi muito além da exegese.
Criou um sistema de conceitos, sendo nele que a lei era interpretada.

Importante: Ciência – Construção do sistema – jurista não comprometido com a realização


do direito.
Contributos positivos: aspectos da interpretação (Savigny)

Osmose: fundem-se numa só corrente. Método jurídico – ciência do Direito:


- Dimensão hermenêutica (interpretação)

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- Dimensão epistemológica (conceitualização)
- Dimensão técnica
O objectivo da Ciência é conhecer

Normas metodológicas específicas:

1) Direito como um sistema autónomo


2) Direito apresenta-se como um sistema normativo sem contradições ou lacunas.
3) O pensamento jurídico manifesta-se com uma índole objectivo- intelectual e
lógico- teorético.
4) A decisão parte da interpretação do direito consagrado pelas normas – assentam
num pensamento centrista, muito ligado com o positivismo

CRÍTICAS:
- O método objectivamente praticado era diferente do método teoricamente apresentado
(sentenças não são actos puramente lógicos).
- Silogismo não resolve todos os problemas.
- Consciência de que para uma sentença é muito importante da escolha de uma premissa.

A teoria desvaneceu-se perante a prática. A norma não esgota tudo.

Muitas vezes o positivismo não oferece soluções ao decidente, nem mesmo na interpretação
dá os cânones necessários à exactidão.

Desagregação das concepções teoréticas – surgem ovas correntes que vão repudiar as
anteriores.

Direito move-se no âmbito da esfera lógico- normativa.


Ênfase ao momento de aplicação (da sentença).

É o momento essencial sobre o qual os juristas devem reflectir. – “o que importa é servir a
vida”

A ciência é posta em segundo lugar, porque em primeiro estão os VALORES:


- Concepções teoréticas: segurança
- Concepções práticas: justiça

16.1.1.1.1. Livre investigação científica do direito de Gèny


Põe em causa a Escola da Exegese
Direito é algo mais que um sistema auto-suficiente, exterior aos agentes do direito. O
jurista deve estar comprometido com a realização da justiça. Direito é muito mais do que
a Lei.

Características metodológicas:
a. Direito é diferente de Lei
b. Reconhecimento da existência de lacunas (analogia legis; iuris – da
Exegese). Juristas têm que fazer uma investigação científica com o
sentido de buscar o direito noutras fontes que não a Lei
c. Obediência à Lei (pelo juiz) – estrita interpretação histórico- objectiva.
Não há uma abertura perante a lei (há que ir além da lei).

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O juiz deve procurar a solução na Natureza das coisas.

Distinção entre Ciência e técnica.


Ciência constata os dados da Natureza e dos factos.

Dados que emergem da natureza social – condições físicas e morais em que se gera o direito
– não criam directamente o direito, mas geram-se na consciência do conceito. Dão ao direito uma
certa direcção – trabalho científico.

Técnica faz construções sobre os dados fornecidos pela ciência.

Ciência trata dos:


- dados reais (naturais)
- dados históricos (regulamentação da sociedade)
- Dados racionais (mente humana – marcam a natureza humana)
- Dados ideais (marcas das aspirações humanas no direito)

Técnica: trata da edificação do sistema – constrói a partir desses dados – lado artificial do
momento – preocupação da perfeição, simplicidade e transparência.
Coerentes e devem oferecer segurança em termos de resultado
Ser – dados reais
Dever ser – construções
HARMONIA

Há espaço para a criatividade do direito – deve ser feita cientificamente


Críticas positivas:
- direito é mais do que a Lei
- O direito tem um conteúdo normativo (função normativa do direito)
- Requisito da liberdade como uma objectividade metodológica

Críticas negativas
Ideia de que há dados que condicionam fortemente o direito, como lago pré- objectivado.

16.1.1.1.2. O movimento do direito livre


Ligada a certas concepções irracionalistas
1900- 1920 (Alemanha) – vai confrontar-se com a jurisprudência dos conceitos à
semelhança da FRANÇA – Lacunas

Grande obstáculo : conceito (extraído da lei; depuração da lei)

Libertação da lei: constituir direito independentemente da Lei.

Assinalam a existência de lacunas – mesmo na lei do caso concreto – “há tantas lacunas
quantas palavras”

A decisão concreta = Aspecto central do Direito


A decisão judicial é um acto de vontade de quem decide:
Passa para o primeiro plano:
1) Sentimento jurídico
2) Problemática da fundamentação lógica

Sempre a ideia de um sentimento de justiça

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Ideia de intuição – dogmática do sentimento jurídico.


1) Combate contra o Legalismo – Estatista – Costume passa a ser
uma fonte importante do direito. Decisões judiciais (juizes
constróem direito). Direito elaborado pelo pensamento jurídico
(doutrina).
2) Contra o dogma da plenitude lógica do sistema jurídico – é da
natureza do direito a existência de lacunas – justifica o grito de
liberdade.
3) Ideia de que o direito é semelhante a uma esfera axiológico-
normativa – foge a um logicismo – o importante são os valores –
consciência dessa esfera: concepção prática.
O sistema não é um sistema de normas – totalidade das decisões – as
normas funcionam “ a posteriori” – acto de vontade depois justificado com
normas deixam de ser o princípio da decisão.

Possibilidade de os juizes decidirem “contra legem”:


- quando a lei não é clara
- Quando o juiz chega à conclusão que o poder político que originou a norma obscura se
tivesse que decidir o faria de forma diferente – ausência de lei: recurso à justiça
individual dos juizes – abertura à criatividade do juiz – diferente do actual artigo 10º/3

Grande polémica na Aplicação do Direito


Mérito da Escola:
- Espaço livre ao arbítrio do juiz, nada parte da norma, só é controlado “ a posteriori” –
abertura para uma engenharia social.
- Pretendeu superar o formalismo, mas não conseguiu oferecer uma alternativa credível.

16.1.1.1.3. A jurisprudência dos interesses


Também se opõe à Jurisprudência dos conceitos
Critica e oferece uma alternativa credível em face da jurisprudência dos conceitos.

Heck propõe uma metodologia nova: (não cai nos excessos do Movimento do Direito livre)
Pretende libertar os juristas da sua prisão lógica, olhando para a vida

Jhering – Jurisprudência dos Conceitos


Cortou com esta teoria e torna-se no seu principal crítico (na segunda metade da sua vida) –
juristas devem olhar para o fim/ interesse do direito.

16.1.2. Problemática das lacunas

Heck – o juiz deve proteger todos os interesses da sociedade mesmo além dos interesses
codificados
A realização do Direito não cumpre apenas ao legislador.

Heck considera três momentos:

1. Analogia – não é justificação conceitual, mas prático- normativa, uma vez que os casos
análogos devem ser tratados de forma análoga, por equivalência (simetria);
2. Juízos de valor dominantes na comunidade – juízos não escritos, decisões semelhantes à
do legislador;

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3. Valoração pessoal do juiz – finalidades do Direito: o juiz deve recorrer a esses fins
últimos do direito ainda que considerados, uma vez que nem todos os fins podem ser
aplicados.

► Abandono de uma concepção formalista e a decisão concreta passa para primeiro


plano. Abandona-se a norma.
► Ao contrário das concepções teoréticas, esta teoria admite a existência de lacunas
– “problema da obtenção do direito”
► Esta escola aprofunda os critérios extra- legais
► Equilíbrio entre segurança e justiça do caso concreto. Um juiz interveniente deve
preocupar-se com a realidade.
► Recusa de qualquer ideia meta- dogmática. É uma escola para juristas e mantém-
se no quadro positivista.

Crítica:

 Concepção de interesses: apenas em conflito (a norma é uma solução valoradora de


um conflito de interesses) . Mas também existem interesses de convergência: fundações,
associações...
 Não fez uma analítica dos interesses – quais os tipos de interesses – consciência mais
completa do direito
 Não distinguiu o objecto (interesses causais) do critério de valoração. Critério dos
interesses são os interesses. Talvez pudesse, ser os valores.
 Desenvolvem pouco a ideia de sistema – sistema com problemas com a unidade. O
sistema que nós estudamos (com estratos e de desenvolvimentos regressivo) é muito mais
completo
 Ausência de uma fundamentação filosófica. O problema é auxiliar o juiz no caso
concreto.

16.1.2.1. Concepções que partem da reflexão de Heck mas vão mais


além:

16.1.2.1.1. Pensamento jurídico causal de Müller


Aprofundamento
Relação íntima (necessária) entre factores sociais e direito, o que permite uma investigação
causal do direito - Factores causais, semelhantes aos interesses causais de Heck.

Müller procura aprofundar as causas. Factores:

Interesses (aprofundados) em conflito, mas há também interesses em convergência,


interesses em associação, relações de domínio e situações de poder e responsabilidade. Tentativa de
aprofundar os factores de Heck.
Não distingue entre objecto e critério. Material de fundamentação da valoração é o objecto.

16.1.2.1.2. Pond – Jurisprudência sociológica

Interesses morais que devem ser equilibrados.


Grande problema é o equilíbrio, o Direito como instrumento de equilíbrio social; Todos os
interesses são legítimos- validade e justeza são trocados por utilidade e eficácia - perspectiva
tecnológica.
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Instrumento a- crítico da vida social, diminuindo as fricções de interesses.
Direito como conjunto de princípios, teses, práticas utilizadas pelos juristas como os
engenheiros.

16.1.2.1.3. Jurisprudência de valoração


Tentativa de superação

O cerne da concepção são os valores, princípios constitutivos do direito. Normas não


perspectivadas como algo para dirimir conflitos, mas como concretização de valores.

Problemática metodológica desloca-se da interpretação (Heck) para investigação de critérios


de valoração.

O juiz está numa posição iluminada.


Pode extrair valorações que não decorrem apenas da lei. Casos há que não dependem apenas
da lei. Ex.: conceitos disseminados, cláusulas gerias, lacunas, normas obsoletas e conflito de
normas.
O juiz pode recorrer a valores adicionais. Valores não estão apenas consagrados na lei, aos
quais o juiz tem de recorrer.
Esses valores extraídos da filosofia do Direito, da concepção dos juizes e direito
fundamentais.

Caso concreto e juiz estão numa posição central.

Hipelus – vivências de valores/ método jurídico/ ideia de justiça/ consenso valorativo na


sociedade não determinável na Lei. Permite superar as concepções práticas.

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