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A r t u r o A l e s s a n d r i R. M a n u e l S o m a r r i v a U. A n t o n i o V o d a n o v i c Ii.

TRATADO DLAS OBLIGACIONE


Volumen I DE LAS OBLIGACIONES EN GENERAL Y S U S DIVERSAS C L A S E S
ACTUALIZADA

EDITORIAL

JURDICA
DE CHILE

ARTURO ALESSANDRI R. MANUEL SOMARRIVA U. ANTONIO VODANOVIC H.

OD -

TRATADO DE LAS OBLIGACIONES


VOLUMEN DE LAS OBLIGACIONES EN GENERAL Y SUS DIVERSAS CLASES

Segunda edicin ampliada y actualizada por Antonio Vodanovic H.

EDITORIAL JURDICA DE CHILE

CAPITULO I

CARACTERIZACIN DE LAS O B L I G A C I O N E S E IMPORTANCIA DE ELLAS

1. ETIMOLOGA. Obligacin viene del latn ob-ligare (atar a, ligar c o n ) . Significa, pues, ligar o amarrar, porque el deudor, el obligado, en la fase ms primitiva del Derecho Romano, poda realmente ser atado con cuerdas o cepos. Por el contrario, solvere, pagar, es desatar, desligar, porque con el acto del pago el deudor se liberaba de sus amarras. Con el tiempo, a impulsos del progreso, todas esas palabras pierden su significado literal y adquieren uno metafrico o, como dicen los fillogos, figurado o traslaticio. La palabra castellana obligacin, tal como hoy la escribimos, comenz a usarse en el siglo X I I .
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2.

SENTIDOS EN QUE PUEDE TOMARSE LA PALABRA OBLIGACIN. La pala-

bra obligacin puede tomarse en el sentido de una relacin jurdica completa o total, y en el de deber jurdico que expresa el lado pasivo de esa relacin. 3. LA OBLIGACIN COMO RELACIN JURDICA TOTAL. En este sentido la obligacin se define como el vnculo jurdico en virtud del cual una persona (deudor) se encuentra en la necesidad de realizar una presta cin en inters de la otra (acreedor), que tiene el derecho de pretenderla, constriendo a la primera, por los medios legales, a realizarla. Prestacin es el comportamiento que debe observar el deudor para satisfacer el inters del acreedor, y se traduce en una accin positiva (dar, hacer) o en una negativa, es decir, en una abstencin (no dar, no hacer). Nuestro Cdigo Civil, al igual que la mayora de los cdigos extran j e r o s , no define la obligacin, pero al intentar, sin buen xito, precisar la nocin de contrato, enuncia elementos de la obligacin, las partes y

Fernando Corripio, Diccionario Etimolgico General de la Lengua Castellana, 1979, palabra obligar, p. 327.
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Barcelona,

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el objeto de la prestacin. Declara que contrato o convencin es un acto por el cual una parte se obliga con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa (artculo 143 8 ) . Las obligaciones se denominan de dar o de no dar, de hacer o de no hacer, segn sea la prestacin. Obligacin de dar es en sentido estricto la que tiene por objeto una prestacin que consiste en transferir la propiedad o constituir un derecho real. Es obligacin de dar, por ejemplo, la del vendedor de transfe rir el dominio de la cosa vendida al comprador, y es tambin obligacin de dar la del dueo de un fundo que se compromete a constituir un usufructo sobre dicho fundo en favor de otra persona. La obligacin de no dar consiste en abstenerse de transferir la propie dad de una cosa o de constituir sobre ella un derecho real. La obligacin de hacer "consiste esencialmente en una actividad del deudor, o sea, en una energa de trabajo, mental o material, proporcio nada por el deudor, en beneficio del acreedor o de terceros" (Messin e o ) . Ejemplo de obligacin de hacer es la del pintor de llevar a la tela el retrato de una persona, y tambin la de los empleados y obreros de efectuar las labores para las cuales fueron contratados. Obligacin de no hacer es aquella cuya prestacin tiene por objeto el deber del deudor de no hacer o el deber de tolerar que el acreedor ejecute uno o ms hechos que a no mediar la obligacin le estara vedado llevar a cabo. Ejemplo tpico de obligacin de no hacer es la del vendedor de un establecimiento de comercio de no abrir otro similar dentro de cierto radio del vendido. Tambin es ejemplo de obligacin de no hacer la del sujeto que se obliga a dejar pasar por su fundo a las personas que moran o trabajan en el fundo vecino. 4. LA OBLIGACIN EN SUS A S P E C T O S PASIVO Y ACTIVO. En su aspecto o lado pasivo, la obligacin recibe el nombre ms especfico de deuda, y es la necesidad o el imperativo del deudor de cumplir una prestacin (dar, hacer o no hacer) como consecuencia de la relacin jurdica que lo liga al acreedor. En su aspecto o lado activo, la obligacin recibe el nombre de crdi to, y es el derecho que, merced a la relacin jurdica, tiene el acreedor de exigir en su inters una prestacin al deudor. El derecho personal o crdito y la deuda u obligacin en sentido pasivo son dos nociones correlativas e inseparables: donde hay un dere cho de crdito hay tambin una obligacin, y viceversa. El propio Cdi go Civil alude a esta correlacin; dice: "Derechos personales o crditos son los que slo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposicin de la ley, han contrado las obligacio nes correlativas" (artculo 5 7 8 ) .

CARACTERIZACIN DE LAS OBLIGACIONES E IMPORTANCIA DE ELIAS

5. E L DEBER J U R D I C O Y LA OBLIGACIN EN SENTIDO PASIVO. La obliga cin en sentido pasivo no es sino una especie de un concepto ms amplio, el deber jurdico, definido como la necesidad en que, por man dato del ordenamiento jurdico, se encuentran los hombres de obser var determinada conducta (hacer o no hacer algo). El lenguaje cotidiano y algunas leyes suelen tomar la palabra obligacin en el sentido amplio de deber jurdico, y califican de obligacin tanto el deber de cumplir con el servicio militar como el deber de fidelidad conyugal o el que tiene el comprador de pagar el precio. El Cdigo Civil no escapa a esta tendencia, y as, por ejemplo, seala como obligacin el deber que tienen los cnyuges de guardarse fe (artculo 1 3 1 ) . Cul es la caracterstica de la obligacin propiamente tal que la diferencia de los dems deberes jurdicos? La ciencia del Derecho has ta hoy no ha logrado establecer un criterio distintivo neto. Ajuicio de algunos, como el romanista Arangio-Ruiz, todo esfuerzo por conseguir lo sera vano, porque el criterio diferencial preciso es inalcanzable.
6. SITUACIONES SUBJETIVAS QUE NO CONSTITUYEN OBLIGACIN. Hay si

tuaciones subjetivas pasivas que un anlisis elemental revela que no constituyen obligacin: a) el deber genrico de abstencin, b) la situa cin correlativa del llamado derecho potestativo, y c) la carga. 7. a) EL DEBER GENRICO DE A B S T E N C I N . Este deber es el que pesa sobre todos los terceros de omitir o evitar cualquier hecho que pertur be o moleste al titular de un derecho en el goce del mismo. No consti tuye una verdadera obligacin, porque la obligacin supone un deudor determinado al momento de constituirse o, al menos, al cumplirse, y en ambos extremos, el sujeto pasivo siempre es universal en el deber gen rico. Slo su infraccin hace surgir un sujeto pasivo determinado; pero ste no lo es ya de ese deber, sino de la verdadera obligacin generada por el hecho daoso: el tercer infractor se transforma en deudor de ella. Si una persona no respeta el derecho de propiedad de otra y, por ejemplo, destruye los vidrios de la casa ajena, la obligacin de pagar el perjuicio no emana de la vulneracin del deber genrico de absten cin, sino del hecho ilcito que causa dao.
8. b) LA SUJECIN CORRELATIVA DEL LLAMADO DERECHO P O T E S T A T I V O .

Gran parte de la doctrina moderna reconoce categora de derecho subjetivo al poder que, por efecto de una relacin determinada, tiene el titular para provocar, por su propia y exclusiva voluntad, es decir, por un acto unilateral, un cambio en la situacin jurdica del sujeto pasivo, que no puede ni debe hacer nada, sino resignarse a sufrir las conse cuencias de aquella declaracin de voluntad. Este poder que lisa y

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llanamente somete al sujeto pasivo a las consecuencias de la declara cin de voluntad del titular, se llama derecho potestativo. Ejemplo tpico es el derecho de pedir la particin de la comunidad: ella siempre puede pedirse si no se ha estipulado lo contrario (Cdigo Civil, artculo 1 3 1 7 ) . Supuesto que esta ltima hiptesis no se d, los comuneros demandados de particin nada pueden hacer para oponer se y conservar su situacin. Otros ejemplos de derechos potestativos seran los siguientes: el derecho del censviario que no debe cnones atrasados para redimir el censo (artculo 2 0 3 9 ) ; el derecho de pedir la resolucin del contrato por incumplimiento de la otra parte (artcu lo 1 4 8 9 ) ; el derecho de desistirse de los contratos de duracin indeter minada; el de confirmar o ratificar los actos nulos relativamente; el de aceptar una herencia; el derecho de prelacin; el de elegir en las obligaciones alternativas; el de compensacin; el poder del acreedor de ceder el crdito; la renuncia de cualquier derecho, etc. Hay autores que niegan categora de derecho al potestativo; ste sera elemento de otros derechos, una simple facultad de ellos, es de cir, una posibilidad o modo concreto de actuarlos, o sea, de utilizarlos. As como en el seno del derecho de propiedad el uso, el goce y la disposicin son facultades de este derecho, de igual manera los llama dos derechos potestativos seran facultades de otros derechos, y no poderes independientes constitutivos por s mismos de derechos. El pretendido derecho potestativo configurara un poder secundario, de pendiente del principal que caracteriza al derecho de que forma parte. Si hiera de otra manera, el potestativo aparecera como un derecho sin deber correlativo, ya que la sujecin a que se encuentra sometido el sujeto pasivo de soportar las consecuencias del acto unilateral del titu lar, no es un deber de no hacer, porque todo deber ofrece la posibili dad de ser infringido, y esta posibilidad no se da en la sujecin de que hablamos, comoquiera que el derecho potestativo, por definicin, pres cinde o hace abstraccin del comportamiento del sujeto pasivo. Los partidarios del derecho potestativo observan que si por derecho subjetivo se entiende el poder de obrar reconocido a cada sujeto para la satisfaccin de su propio inters, protegido por el ordenamiento jurdico, no hay duda de que el potestativo constituye un derecho, cuyo contenido se agota en la potestad del titular de hacer o no hacer algo por s mismo para satisfacer o realizar precisamente su propio inters. En cuanto al deber correlativo, afrmase que tambin lo hay; slo que no es un deber de conducta o comportamiento, como sucede en la obligacin, sino un deber de respeto. Se ha replicado que esta ltima parte de la defensa de los derechos potestativos es artificiosa: el sujeto pasivo no est en situacin de respe tar o no respetar la decisin del titular; simplemente, y bajo un signo

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fatal, debe soportarla y recibir sus efectos. Los terremotos no se respe tan; se sufren. Pero sean o no los potestativos verdaderos derechos, lo que interesa poner de relieve es la situacin subjetiva pasiva, reverso o correlativo de la potestad del titular: ella no es dar obligacin, sino una sujecin o sometimiento a dicha potestad, que excluye o paraliza cualquier con ducta del que sufre sus consecuencias. 9. c) LA CARGA. En la lengua del Derecho se entiende por carga "la conducta a la cual el sujeto est obligado no por un correspondiente derecho ajeno, sino para lograr un cierto efecto jurdico; conducta que, si no se lleva a cabo, determina como consecuencia la imposibili dad de ejercitar cierta facultad jurdica o la prdida de ciertas situacio nes preconstituidas a su favor" (Candian). Un ejemplo de carga es la necesidad de probar los hechos constitu tivos de la demanda. La ley no manda directamente al actor probar tales hechos, o sea, el hecho o acto jurdico sobre el cual funda su pretensin; ninguna sancin le impone si no suministra la prueba. Pero condiciona el acogimiento de la demanda a la demostracin de los hechos que constituyen su fundamento. De la misma manera, si se ha celebrado pacto de retroventa, el vendedor puede o no reembolsar al comprador la cantidad estipulada; pero si quiere recobrar la cosa, necesariamente deber hacer el reembolso. La prueba, en el primer caso, y el reembolso, en el segundo, no son obligaciones, porque si se realizan no es para satisfacer el inters de otro, sino el propio. Y en esto estriba la diferencia esencial entre una y otra figura: la obligacin es un sacrificio en inters ajeno; la carga, en uno propio. Nota comn de la obligacin y la carga es la necesidad, el imperativo de hacer algo; pero mientras el imperativo de la primera es absoluto, que debe ser respetado en todo caso (imperativo categrico), el de la segunda es slo condicional, representa una necesidad prctica que sirve como medio para alcanzar el fin que se pretende (imperativo hipottico): "Prueba los hechos en que fundas tu demanda, si quieres que ella sea acogida". 10. ESTRUCTURA DE LA OBLIGACIN; ELEMENTOS D E STA. Se ha defini do la obligacin como un vnculo o una relacin jurdica entre dos personas determinadas en virtud de la cual una de ellas, el deudor, se encuentra en la necesidad de realizar una prestacin en inters de la otra, el acreedor, que puede exigrsela. De esta definicin se infiere que son tres los elementos o requisitos esenciales que forman la estructura de la obligacin: a) la relacin o vnculo jurdico que liga a los dos sujetos, y en virtud del cual uno de

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ellos, el acreedor, tiene una pretensin respecto del otro, el deudor, es decir, tiene una facultad de exigir de este ltimo un determinado com portamiento, que el deudor est en la necesidad de realizar; b) los sujetos entre los que opera la relacin, uno de los cuales es el titular activo, el acreedor, que tiene la facultad de exigir la prestacin, y el otro el titular pasivo, el deudor, para quien el cumplimiento de la prestacin es un deber; y c) la prestacin, que es cualquier actividad, positiva o negativa, que el deudor ha de cumplir en inters del acree dor: dar, hacer o no hacer alguna cosa. 11. D E R E C H O DE OBLIGACIONES; SU CONTENIDO. El Derecho de Obliga ciones, en su sentido amplio, comprende dos partes: una general, lla mada teora de las obligaciones, y otra especial. La parte general o teora de las obligaciones se ocupa del concepto de stas, de sus elementos, de sus diversas clases y modalidades, las mane ras de hacerlas cumplir y los diversos modos de extincin de las mis mas. La parte especial est consagrada a los principios y normas que rigen las distintas fuentes de las obligaciones: contratos, cuasicontratos, deli tos, cuasidelitos y ley. En esta parte reciben aplicacin las reglas de la teora general con ciertas adaptaciones o modificaciones exigidas por la especialidad de los respectivos casos. En sentido restringido el Derecho de Obligaciones se contrae a la teora general; las otras fuentes, como los contratos y los hechos ilci tos, se exponen detallada y analticamente, considerando todas sus va riedades, en tratados especiales. Nuestro estudio se limita a la teora general. La palabra teora no delata, en este caso, el concepto opuesto a lo prctico, y tampoco se toma como sinnimo de principios abstractos o puros. Aqu teora significa la concepcin metdica y sistemticamente organizada de la materia en referencia. Abraza, por consiguiente, la exposicin de principios cientficos a que dicha materia se sujeta o puede sujetarse y las normas positivas que la regulan. 12. IMPORTANCIA DEL D E R E C H O DE OBLIGACIONES, a) Importancia prctica y rol jurdico de la obligacin. Tanto el derecho real como el de crdito tienden a asegurar al hombre la satisfaccin de sus necesidades de vida. El primero pone a disposicin del titular cosas del mundo exte rior para que ejerza sobre ellas un poder exclusivo, libre de intromisio nes de extraos. Por su lado, el derecho de crdito permite al ser humano obtener bienes de que carece y servicios que no puede pro porcionarse con su solo esfuerzo individual; por la va de la obligacin intercambia con sus semejantes productos y servicios. El roljurdico de

CARACTERIZACIN DE IAS OBLIGACIONES E IMPORTANCIA DE ELLAS

tro, el deudor, es eterminado com e realizar; b) los rales es el titular 1 prestacin, y el nplimiento de la alquier actividad, inters del acree-

la obligacin es dar forma legal a la cooperacin que los hombres se prestan para satisfacer sus necesidades individuales y colectivas. b) Importancia cientfica trascendente. Por su mismo inters prctico, como que las obligaciones son la base de la vida jurdica cotidiana, es natural que, desde los tiempos del Derecho Romano, los juristas se hayan afanado en pulir al mximo la tcnica de ellas. Los conceptos fundamentales de las relaciones obligatorias, a travs de los siglos, se han ido plasmando con profundidad y finura y, en ciertos aspectos, con la precisin de la ciencia matemtica. Sus doctrinas han servido de base o modelo a todas las ramas del Derecho, naturalmente con las adaptaciones propias de las necesidades de estas ltimas.
13. ESTABILIDAD Y EVOLUCIN DEL D E R E C H O DE OBLIGACIONES. Repre senta un lugar comn la afirmacin de que el Derecho de Obligacio nes es al mismo tiempo estable y cambiante. La estabilidad, en gran parte, es consecuencia de la lgica eterna que encierran muchos de sus principios. Las X I I tablas de los romanos del ao 4 5 1 antes de Jesucris to dicen que si existen varios acreedores o varios deudores de una misma obligacin, cada uno de ellos no puede demandar el pago o ser constreido a ste sino hasta concurrencia de su parte (tabla V I I I ) , o sea, el principio es el de que las obligaciones son simplemente conjun tas, y no solidarias. Nada distinto establece el Cdigo Civil de la Rep blica Rusa de 19 6 4 . Este cuerpo legal, promulgado en la poca sovitica, dispone a la letra: "Si varios acreedores o varios deudores participan en la obligacin, cada uno de los acreedores puede exigir la ejecucin, y cada uno de los deudores debe ejecutarla por una parte igual a la de los otros, a menos que la ley o el contrato dispongan otra cosa" (artculo 1 7 9 ) . El Derecho de Obligaciones es tambin estable porque su tcnica permite, en buena medida, estructurar instituciones elsticas capaces de resistir el tiempo o adaptarse a las exigencias ulteriores que surgen. Pero el progreso de la civilizacin no se detiene. Crea nuevas cosas, nuevos servicios, nuevas relaciones. Impregna adems a las institucio nes antiguas de otra filosofa influida por los cambios sociales, polticos y econmicos que el Derecho de Obligaciones registra constantemen te. Por eso las relaciones obligatorias de nuestros das, si en buena parte son las de ayer, tambin son otras en grandes sectores. 1 4 . TENDENCIA HACIA I A UNIFICACIN INTERNACIONAL DEL D E R E C H O DE

Hay instituciones jurdicas, como la filiacin, el matri monio, las sucesiones hereditarias y otras por el estilo, que estn mar cadas por la idiosincrasia de cada pueblo, sus tradiciones y costumbres peculiares. Natural es entonces que no se presten a la unificacin interOBLIGACIONES.

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nacional de las normas que las rigen. Pero no ocurre lo mismo en el campo de las obligaciones: stas responden sobre todo a necesidades y criterios econmicos muy similares, hoy ms que nunca, en los diversos pases. Por eso existe una fuerte tendencia hacia la unificacin interna cional del Derecho de Obligaciones. Tal unificacin facilitara notable mente las relaciones econmicas entre los particulares de las mltiples naciones de este mundo globalizado. Dcadas atrs ya hubo un serio esfuerzo unificador. Jurisconsultos italianos y franceses redactaron, en conjunto, un Proyecto de Cdigo de las Obligaciones y de los Contratos, aprobado en Pars en octubre de 1927. Su texto, redactado en francs e italiano, fue publicado en Roma en el ao 1928, y en Pars, en 1929. El trabajo efectuado se hizo con el propsito de que fuera adoptado en aquellos dos pases, y si bien la meta no se alcanz, muchas normas de ese proyecto fueron incorpora das en el Cdigo Civil italiano de 1942 y en algunas leyes reformadoras del Cdigo Civil francs. Puede que en el siglo X X I los intereses comunes de algunos grupos de pases los lleven a adoptar un mismo Cdigo de las Obligaciones.

CAPITULO II

DISTINCIN ENTRE LOS DERECHOS REALES Y L O S PERSONALES

15. NOCIN DE UNOS Y OTROS. LOS derechos patrimoniales se dividen en reales y personales. Derecho real es aquel que atribuye a su titular un poder inmediato sobre la cosa, poder que, dentro de los mrgenes fijados por la ley, puede ser ms amplio o menos amplio y que, en todo caso, es oponible a cualquiera otra persona. Derecho personal, llamado tambin de crdito o de obligacin, es el que nace de una relacin inmediata entre dos personas, en virtud de la cual una de ellas (deudor) est en la necesidad de cumplir una deter minada prestacin (dar, hacer o no hacer) en inters de la otra (acree dor), facultada para exigir tal prestacin. Nuestro Cdigo Civil dice que "derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona" (artculo 577, inci so I ) . Con laconismo espartano quiere expresar que el objeto del derecho real es una cosa y que este derecho puede hacerse valer, opo nerse, contra cualquiera y no slo contra determinada persona. Agrega el Cdigo que "son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitacin, los de servidumbres activas, el de pren da y el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones reales" (ar tculo 577, inciso 2 ) . En seguida el Cdigo Civil declara que "derechos personales o crditos son los que slo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposicin de la ley, han contrado las obligacio nes correlativas; como el (derecho) que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales" (artculo 5 7 8 ) .
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COMPARACIN DE LOS CARACTERES DEL DERECHO REAL CON LOS DEL

El derecho real y el personal se diferencian en cuanto a sus elementos constitutivos, al objeto, a la determinacin de este, al carcter absoluto del uno y relativo del otro, acciones a que dan
DERECHO PERSONAL.

ir.

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lugar y prerrogativa, de las cuales el derecho real est dotado y que generalmente no tiene el derecho personal.
17. a) ELEMENTOS CONSTITUTIVOS D E UNO Y OTRO DERECHO. El dere-

cho real consta slo de dos elementos: la persona, el sujeto activo del derecho, y la cosa, objeto del derecho. Por el contrario, en el derecho personal, adems del sujeto activo o titular del derecho y el objeto del mismo, interviene otro elemento, el deudor o sujeto pasivo del dere cho. Con la cooperacin de este intermediario entre el titular y el objeto del derecho es indispensable contar para la realizacin del dere cho personal; de su comportamiento depende que la obligacin se cumpla, que el crdito se pague. En cambio, la obtencin de las utilida des que proporciona el derecho real depende slo de su titular, sin que sea menester la actividad jurdica de un tercero. Pedro, para pasearse por su casa, no necesita, jurdicamente, recurrir a nadie, como tampo co para venderla o coger los frutos que en sus rboles haya. 18. b) DIFERENCIA EN CUANTO AL OBJETO. El objeto del derecho real es siempre una cosa; el del derecho personal puede ser la prestacin de una cosa, de un hecho o de una abstencin. Sabemos que, segn algunos, el objeto del derecho real debe ser necesariamente una cosa corporal, aunque otros, reconociendo ciertas peculiaridades, admiten que tambin lo pueda ser una inmaterial (crea ciones del espritu, producciones del talento o del ingenio). Muchos no estn de acuerdo con esta posicin y, como tambin se recordar, estiman que debe reconocerse una tercera categora de derechos, los llamados derechos intelectuales, que son los que recaen sobre bienes in materiales, o sea, las mencionadas creaciones del espritu, produccio nes del talento o del ingenio: poesa, novelas, piezas teatrales, composiciones musicales, diseos, cuadros pictricos, esculturas, obras cinematogrficas, etc. Estos derechos, por la naturaleza inmaterial de su objeto, no se avendran -segn los partidarios de la tercera catego ra- a ser jurdicamente tratados como los derechos que recaen sobre cosas corporales. Los derechos intelectuales contienen en realidad un derecho patrimo nial y otro moral: el primero otorga a sus titulares la facultad exclusiva o monoplica de explotar econmicamente la obra; el segundo se traduce en el poder del autor de exigir el reconocimiento de la paternidad de su obra y a que sta, en caso de cederse a terceros, no sufra modificacin alguna, etc.
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Vase en Alessandri, Somarriva y Vodanovic, Tratado de los derechos reales, tomo I, el ttulo "Derechos intelectuales o derechos sobre bienes inmateriales", nmeros 30 a 35.
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DIFERENCIA EN CUANTO A LA DETERMINACIN

DEL O B J E T O .

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cosa objeto del derecho real es determinada en su individualidad; el objeto del derecho personal no es sino la realizacin de un hecho, o la abstencin de llevar a cabo uno, o la entrega de una cosa, que puede no ser individualmente determinada, sino slo serlo en su gnero (cien quintales de trigo, cualquier camisa de seda, dos pelculas cinematogr ficas de tema policial, cualesquiera que ellas s e a n ) .
20. d) CARCTER ABSOLUTO DEL DERECHO REAL Y RELATIVO DEL PERSO

NAL. El derecho real es absoluto; el personal, relativo. Por derecho absoluto se entiende aquel derecho cuyo titular puede hacerlo valer contra todos los dems sujetos (erga omnes), porque se estima que sobre todos ellos pesa el deber de no perturbar ni violar el derecho mismo. Por derecho relativo se entiende el derecho cuyo titular puede ha cerlo valer slo contra una o ms personas determinadas, ligadas por un vnculo especfico. Quiere decir lo anterior que fuera de estas personas determinadas, las otras no estn obligadas a respetar un derecho relativo? Claro que no. Cuando un tercero ajeno al vnculo que supone el derecho relativo perturba el ejercicio de ste, el derecho que toca invocar en la accin correspondiente no es naturalmente ese derecho, sino otro, como el de no ser injustamente daado en la persona o en los intereses. Vaya mos al ejemplo esclarecedor. Si en mi ausencia el arrendador saca todo lo que tengo en la casa que arriendo, impidindome volver a ella, a pesar de no haber terminado el plazo del contrato ni haber causal alguna para ponerle trmino anticipado, es indudable que en la de manda que interponga har valer el derecho al uso de la casa dimanan te del contrato de arrendamiento, uso que en virtud de ste hllase obligado a proporcionarme. Es evidente que si un tercero extrao ejecuta idnticas maniobras, en la demanda que entable en su contra no podr invocar el contrato de arrendamiento por no haber respeta do mi derecho al uso de la casa, porque el respeto a tal goce no emana de un contrato en que l no intervino, sino de la obligacin general de no daar injustamente al prjimo (C. Civil, artculo 2 3 1 4 ) . Es trascendente la diferencia entre el derecho real y el personal marcada por el carcter absoluto del uno y el relativo del otro, como quiera que el primero compromete a todo el mundo y el segundo slo a las personas que originan la relacin jurdica y a los continuadores de ellas, sus herederos. Si para que mi propiedad no pierda luz convengo con el vecino establecer, a favor de mi predio, la servidumbre de no hacer en el predio construccin alguna que sobrepase determinada altura, querr decir que la servidumbre persistir aun cuando el predio

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vecino cambie de dueo varias veces, porque la servidumbre es un derecho real que debe ser respetado por terceros; pero, en cambio, si la obligacin de no construir nada que sobrepase cierta altura se con viene como un simple derecho personal, los sucesivos adquirentes del fundo vecino no estarn obligados a aceptar la mencionada limitacin a sus derechos, porque ella, como derecho personal, slo compromete al primitivo propietario que la convino. Excepcionalmente, hay casos en que los derechos personales ema nados de un contrato obligan a terceros, pero no por tal circunstancia se transforman en derechos reales, ya que no recaen sobre la cosa, sino que aseguran la persistencia de la prestacin del deudor respecto de la cosa. Un ejemplo tpico lo encontramos en la disposicin del Cdigo Civil segn la cual estarn obligados a respetar el arriendo: I todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por un ttulo lucrativo; 2 todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrenda dor, a ttulo oneroso, si el arrendamiento ha sido contrado por escritu ra pblica, exceptuados los acreedores hipotecarios; 3 los acreedores hipotecarios, si el arrendamiento ha sido otorgado por escritura pbli ca inscrita en el Registro del Conservador antes de la inscripcin hipo tecaria, pudiendo, el arrendatario de bienes races, requerir por s solo la inscripcin de dicha escritura (Cdigo Civil, artculo 1 9 6 2 , y Ley General de Bancos, artculo 1 0 1 ) . Gran relieve alcanza la caracterstica del derecho real de poder ha cerse valer contra todos, incluso los adquirentes de la propiedad de la cosa, tratndose de los derechos reales de garanta, como la prenda y la hipoteca. Porque si la cosa garante se enajena a un tercero, esto no obsta a la subsistencia de la garanta y a que el acreedor prendario pueda satisfacer su crdito con el valor de la cosa que se obtenga a travs de la subasta pblica de ella. No goza de esta seguridad el acreedor que carece de una garanta real y slo tiene la llamada garanta genrica o derecho de prenda general que habilita al acreedor para perseguir la ejecucin de su crdito sobre todos los bienes races o muebles del deudor, sean presentes o futuros, excepto los que las leyes declaren inembargables (Cdigo Civil, artculo 2 4 6 5 ) . Esta garanta genrica no tiene carcter real y no recae sobre ningn bien determinado ni lo sigue en manos de terceros, sino que recae sobre todo el patrimonio en general, que, como se sabe, es de composicin variable, pues tiene un fluir constante de entrada y de salida de bienes y en un momento dado la garanta que ofrezca puede ser nula por estar recargado de deudas y vaco de bienes. Podra preguntarse qu razn hay para que los derechos personales o crditos no puedan hacerse valer, como los derechos reales contra los terceros adquirentes. La inoponibilidad de los crditos a los terceros adquirentes se justifica por la exigencia de hacer ms simple, expedito
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y seguro el rgimen de la circulacin de los bienes. Y para proteger al acreedor no es necesario establecer en general dicha inoponibilidad, porque aun en el caso en que un tercero obrara en connivencia con el deudor para adquirir bienes de ste, disminuyendo as la garanta ge nrica a favor del acreedor, la ley ha previsto la posibilidad de impug nar tal adquisicin mediante la accin revocatoria, llamada tambin pauliana, en honor del pretor romano Paulo, que la introdujo en el ordenamiento jurdico de su pas. En trminos generales, esa accin es la que tiene el acreedor para revocar los actos jurdicos celebrados por el deudor en fraude de sus derechos. Puede observarse, como contrapartida, que hay casos en que el derecho real no es oponible a terceros adquirentes. Por ejemplo, el dueo de una cosa corporal mueble no puede reivindicarla en el caso que el poseedor de ella la haya comprado en una feria, tienda o alma cn, u otro establecimiento industrial en que se vendan cosas muebles de la misma clase. Justificada esta circunstancia, el poseedor no est obligado a restituir la cosa si no se le reembolsa lo que haya dado por ella y lo que haya gastado en repararla y mejorarla (Cdigo Civil, artculo 8 9 0 ) . Lo anterior demuestra que la nota diferencial en estudio, en cuanto al derecho real y el personal, como otras, sufre atenuaciones.
21. e) DIFERENCIACIN EN CUANTO A LAS ACCIONES A QUE DAN LUGAR.

La anttesis entre el carcter absoluto del derecho real y el relativo del derecho personal o crdito se refleja tambin, naturalmente, en el campo procesal. Por eso el Cdigo Civil dice -segn lo advertimos antes- que de los derechos reales nacen las acciones reales y de los derechos personales las acciones personales (artculos 577 y 5 7 8 ) . Perso nal es, pues, aquella accin destinada a tener eficacia slo contra una o ms personas determinadas, el deudor o los deudores; solamente ellos pueden ser los sujetos pasivos de la accin. Esta recibe el nombre de personal porque el derecho que se reclama afecta a la persona del demandado, el deudor, en cuanto debe cumplir una obligacin. Y se llama accin real aquella destinada a tener eficacia contra todos (erga omnes), o sea, cualquiera persona puede ser legitimado pasivo de la accin. Su nombre se explica porque el derecho que se reclama no afecta a la persona, sino a la cosa (res), como en la reivindicacin, en la que el dueo de una cosa singular, de que no est en posesin, pide que el poseedor de ella sea condenado a restitursela (Cdigo Civil, artculo 8 8 9 ) . La causa por la que se acciona es el derecho real de dominio que faculta para poseer la cosa sobre la que recae. La accin real, antes que sea turbado o vulnerado el derecho que protege, no se sabe contra quin podr dirigirse; lo nico que se sabe

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TRATADO DE I AS OBLIGACIONES

de antemano es que si la accin llega a ejercerse, lo ser con relacin a tal o cual cosa. Por eso -segn se advirti la accin se califica de real, in rem. En cambio, el titular del derecho personal sabe desde un co mienzo que el demandado ser el deudor del crdito, si llega a ser necesario ejercitar la correspondiente accin, y por eso tambin sta se califica de personal, in personam.
22. f) P R E R R O G A T I V A S DEL D E R E C H O REAL DE QUE GENERALMENTE CARECE EL PERSONAL: DERECHO DE PERSECUCIN Y DERECHO DE PREFERENCIA.

Del carcter absoluto del derecho real, y por afectar a la cosa misma, derivan las prerrogativas que concede; el derecho personal se ejercita contra la persona obligada y, en principio, slo surte efecto contra una cosa determinada del deudor, si se halla en poder de ste. El derecho real, por el contrario, protege la posesin del titular con respecto a la cosa, cualesquiera que sean las manos en que ella se encuentre. Las prerrogativas del derecho real se traducen en el llamado dere cho de persecucin y en el de preferencia. El derecho de persecucin es la prerrogativa del titular de un derecho real para perseguir el ejercicio de ste sobre la cosa misma sometida a l y contra todo poseedor o detentador de ella. El derecho de preferencia es la prerrogativa en virtud de la cual el titular de un derecho real puede excluir, por lo que se refiere a la cosa objeto de su derecho, a todos aquellos que slo tienen un derecho de crdito o que no tienen sino un derecho real de fecha posterior. Por regla general, las dos prerrogativas enunciadas no se dan res pecto de los derechos personales. Porque el objeto directo de stos es un hecho positivo o una abstencin del deudor y no un bien determi nado, aunque indirectamente.la obligacin tenga por objeto una cosa que deba proporcionarse al acreedor. Slo en casos muy excepcionales y taxativos un derecho personal o crdito goza del derecho de persecucin o prefiere a otro y a un derecho real sobre la cosa en que ste recae. Un ejemplo tpico de tal excepcionalidad lo ofrece el Derecho Comercial Martimo, caracteriza do por su particularismo o peculiaridades. A ciertos acreedores (como los miembros de la dotacin del barco por sus remuneraciones y otros beneficios) les reconoce el derecho de perseguir la nave en poder de quien se encuentre y hacerse pagar con su producto preferentemente a los dems acreedores (incluso, en ciertos casos, a los hipotecarios), segn el orden que la ley seala. El derecho de persecucin de que se habla faculta para solicitar la retencin o arraigo de la nave en cual quier lugar donde ella se encuentre, de acuerdo con las normas que la ley indica (Cdigo de Comercio, artculos 842 a 8 4 4 ) .

CAPITULO III

CLASIFICACIN DE LAS

OBLIGACIONES

23-24. UTILIDAD DE LA CLASIFICACIN EN GENERAL. La clasificacin es el mtodo y la operacin en cuya virtud se distribuyen en grupos y subgrupos una multiplicidad de individuos u objetos segn sus semejanzas y diferencias. Pueden hacerse diversas clasificaciones segn sea el factor a que se atienda, como, por ejemplo, la propiedad comn o el carcter diferencial de los objetos agrupados en la respectiva clasificacin. Las clasificaciones son de gran utilidad porque, en primer lugar, permiten abarcar de un modo general los conocimientos humanos y percibir con mayor claridad y ms fcilmente las relaciones entre los seres u objetos; y, en segundo lugar, las clasificaciones son un poderoso auxiliar de la memoria, que sera incapaz, sin valerse de stas, de apre ciar el conjunto de los numerosos seres u objetos comprendidos en ellas y retener sus nombres y propiedades. Siguiendo un orden lgico enunciaremos primero las clasificacio nes de las obligaciones y, despus, en otro lugar, las de sus fuentes.
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2 5 . DIVERSAS CLASIFICACIONES. En este captulo nos limitaremos a ex poner de un modo sucinto las principales clasificaciones de las obli gaciones con el nico propsito de dar una visin general de cmo se agrupan las numerosas especies de dichas figuras jurdicas y a preci sar el concepto de cada una de stas. Las mismas clasificaciones volve remos a tratarlas y agregaremos otras ms especficas en los captulos pertinentes, es decir, los que se refieren al vnculo j u r d i c o , a los sujetos de la obligacin, a la prestacin y a las modalidades que pue den ofrecer las obligaciones. Incurriremos en esos captulos en no pocas repeticiones, justificadas por razones didcticas y por el fin de alcanzar mayor fluidez y comprensin del discurso en la unidad de todas sus partes.
R Janet, Tratado Elemental de Filosofa, traduccin de la cuarta edicin francesa, Mxico, 1913, p. 4 8 8 ; Francisco Guerrero, Curso de Filosofa, t. II, Santiago, 1954, N" 18, p. 17.
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TRATADO DE I AS OBLIGACIONES

Todas las clasificaciones que, atendiendo a diversos puntos de vista, pueden hacerse de las obligaciones, revisten importancia porque hay reglas propias aplicables a un grupo determinado de ellas e inaplica bles a otro.
26. a) CLASIFICACIN QUE CONSIDERA IA FUERZA OBLIGATORIA DEL VNCULO: O B L I G A C I O N E S CIVILES Y NATURALES. Atendiendo a la fuerza obliga toria del vnculo, o sea, a si las obligaciones confieren o no accin para exigir su cumplimiento se clasifican en civiles y naturales. "Civiles-dice nuestro Cdigo- son aquellas que dan derecho para exigir su cumpli miento. Naturales, las que no confieren derecho para exigir su cumpli miento, pero que cumplidas, autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en razn de ellas" (artculo 1 4 7 0 ) . La regla general es que las obligaciones sean civiles; la excepcin, que sean naturales. La justificacin jurdica de las ltimas y todos sus pormenores se imponen en el captulo denominado "El vnculo de la obligacin", bajo el ttulo central signado con la letra B . 27. b) CLASIFICACIN EN CUANTO A LA UNIDAD Y A LA PLURALIDAD DE

Considerando a los sujetos que inter vienen en las obligaciones, ellas pueden ser simples, y de pluralidad de sujetos. Simples son aquellas en que interviene un solo acreedor y un solo deudor. Obligaciones de pluralidad de sujetos son aquellas en que concurren varios acreedores o varios deudores. Esta pluralidad de suje tos puede consistir en un deudor y varios acreedores, o en un acreedor y varios deudores. Las obligaciones con pluralidad de sujetos se clasifican en tres gru pos: obligaciones simplemente conjuntas, obligaciones solidarias y obli gaciones indivisibles. Obligaciones simplemente conjuntas son aquellas en que hay varios deu dores o varios acreedores, o un deudor y varios acreedores o un acree dor y varios deudores, estando cada deudor slo obligado a su cuota, o cada acreedor slo est legitimado para exigir la suya. En realidad, en las obligaciones simplemente conjuntas hay tantas obligaciones cuantos sean los deudores o acreedores, pues se reputan divisibles en tantas partes cuanto sea el nmero de acreedores o deu dores. Ejemplo: Primus, Secundus y Tertius se obligan a pagar a Quartus 3 millones de pesos; cada uno debe un milln de pesos, y no se les podr exigir sino lo que cada uno debe. En este ejemplo hay tres obligaciones de un milln de pesos. Lo mismo sucede cuando frente a un deudor hay tres acreedores: a cada uno debe un milln de pesos y ninguno de ellos podr exigir al deudor sino lo que a cada uno le debe.
LOS SUJETOS DE LA OBLIGACIN.

CLASIFICACIN DE LAS OBLIGACIONES

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Obligacin solidaria o in slidum es aquella en que hay varios deudo res o varios acreedores, y en que cada deudor, no obstante que el objeto de la prestacin es divisible, est obligado al total de la deuda, y en que cada acreedor puede exigir, a su vez, el total de ella (artcu lo 1 5 1 1 , inciso 2 ) . De aqu se deduce que hay obligaciones solidarias pasivas y otras activas. Hay obligacin solidaria pasiva cuando todos los deudores se encuentran obligados a una misma prestacin de modo que cada uno puede ser constreido al cumplimiento de la totalidad y el cumplimiento por parte de uno de los deudores libera a los otros frente al acreedor. Y hay obligacin solidaria activa cuando cada uno de los acreedores tiene el derecho de exigir el total y el cumplimiento logrado por uno de ellos libera al deudor frente a todos los acreedores. Pasemos, por fin, a la obligacin indivisible. Esta se opone a la divisi ble. Dice el Cdigo que la obligacin es divisible o indivisible segn tenga o no por objeto una cosa susceptible de divisin, sea fsica, sea intelectual o de cuota. As la obligacin de conceder una servidumbre de trnsito o la de hacer construir una casa son indivisibles; la de pagar una suma de dinero, divisible (artculo 1 5 2 4 ) . En la obligacin indivisible lo que se opone al cumplimiento par cial de la obligacin es la naturaleza del objeto de la prestacin debida, y por eso cuando hay varios deudores o varios acreedores, cualquier deudor est obligado al pago total de la prestacin debida. Hay una diferencia fundamental entre la solidaridad y la indivisibili dad. En las obligaciones solidarias, el objeto de la prestacin debida es divisible, y es la voluntad de las partes o una disposicin testamentaria o de la ley, la que da derecho a exigir el total de la deuda por parte del acreedor, o a pagar el deudor requerido ese total. En cambio, en la obligacin indivisible lo que se opone al cumplimiento parcial es la naturaleza del objeto de la prestacin debida, y es esta circunstancia material, independiente, muchas veces, de la voluntad del hombre, la que determina el derecho del acreedor de exigir el total, y la que impone al deudor la necesidad de entregar el total. Las obligaciones solidarias y las indivisibles se estudian extensamen te en el captulo denominado "Los sujetos de la obligacin".
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28.

c) G A S I F I C A C I O N E S DE IAS OBLIGACIONES POR RAZN DE IA PRESTA

CIN. Considerando las especies o modalidades de la prestacin, pue den hacerse diversas clasificaciones de las obligaciones: 1) Obligaciones positivas y negativas; 2) Obligaciones especficas y genricas; 3) Obliga ciones transitorias y duraderas; 4) Obligaciones nicas y mltiples u objetivamente complejas; 5) Obligaciones divisibles y obligaciones indi visibles; 6) Obligaciones principales y accesorias; 7) Obligaciones lqui das e ilquidas.

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TRATADO DE LAS OBLIGACIONES 1) O B L I G A C I O N E S POSITIVAS Y NEGATIVAS; O B L I G A C I O N E S DE DAR, DE

29.

Atendiendo al contenido de la prestacin, segn consista en una accin o en una abstencin, las o b l i g a c i o n e s se c l a s i f i c a n en positivas y negativas, subclasificndose las primeras en de dar y de hacer, y las segundas, en de no dar y de no hacer. Sobre todas estas obligaciones nos ocupamos en el nmero 3 de este tomo ("La obligacin como relacin jurdica total"); nos remiti mos a lo ah expresado. Adems volveremos sobre el asunto y nos detendremos en la obligacin de entregar en relacin con la de dar ("La obligacin de dar y la de entregar", N 223 de este t o m o ) .
HACER Y OBLIGACIONES DE NO DAR Y DE NO HACER.

30. 2) O B L I G A C I O N E S ESPECFICAS Y GENRICAS. Obligacin especfica es aquella en que el objeto debido se seala por sus caracteres individua les que lo distinguen de todo otro, y obligacin genrica es aquella en que el objeto debido se determina slo por los caracteres de la clase o gnero determinado a que pertenece. Ejemplo de obligacin especfi ca: entregar el caballo "Gitanillo"; ejemplo de obligacin genrica: dar un caballo chileno. Esta clasificacin se aplica a todas las obligaciones, sean de dar, hacer o no hacer; pero ella se relaciona ms usualmente con las que tienen por objeto dar o entregar una cosa, y en este sentido se habla de obligaciones de gnero y de especie o cuerpo cierto, segn se determi nen en el gnero o en la especie. En las obligaciones de gnero la cosa objeto de la prestacin se seala nicamente por los caracteres de la clase o gnero determinado a que pertenece, y en las de especie o cuerpo cierto, por los de su individualidad que la hacen inconfundible con cualquiera otra. Por cuerpo cierto se entiende una cosa corporal indivi dualmente determinada. Ejemplo: el fundo "Los Tamarindos".
31. 3) O B L I G A C I O N E S NICAS Y M L T I P L E S U O B J E T I V A M E N T E C O M P L E J A S .

Segn que el contenido de la prestacin sea nico o complejo, las obligaciones se clasifican en simples o nicas y en de objeto mltiple u objetivamente complejas. En las primeras el obje to de la prestacin es uno solo; en las segundas son varios. Las obligaciones de objeto mltiple o complejas pueden ser cumulativas o alternativas. Cumulativas o conjuntivas son las obligaciones en que la prestacin est formada por dos o ms objetos, debiendo entregarse todos ellos para que la obligacin se estime cumplida. Si se deben tres caballos, deben entregarse todos para extinguir la obligacin. Obligacin alternativa -dice nuestro Cdigo Civil- es aquella por la cual se deben varias cosas, de tal manera que la ejecucin de una de ellas
O B L I G A C I N ALTERNATIVA.

CLASIFICACIN DF. LAS OBLIGACIONES

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exonera de la ejecucin de las otras (artculo 1 4 9 9 ) . Hay, pues, obligacin alternativa, llamada tambin disyuntiva, cuando la obligacin tiene por objeto dos o ms prestaciones y se extingue cuando el deudor cumple una sola de ellas. Ejemplo: el deudor debe 200 mil pesos o un caballo. 32. O B L I G A C I N FACULTATIVA. Esta obligacin es una clase intermedia entre las obligaciones nicas y las mltiples. Se define como aquella cuyo objeto es una prestacin nica, pero concedindose al deudor la facul tad de liberarse cumpliendo otra prestacin determinada. Nuestro Cdi go Civil dice que "obligacin facultativa es la que tiene por objeto una cosa determinada, pero concedindose al deudor la facultad de pagar con esta cosa y con otra que se designa" (artculo 1 5 0 5 ) . Ejemplo: el deudor debe un caballo, pero podr liberarse pagando 200 mil pesos.
33. 4) O B L I G A C I O N E S DIVISIBLES Y O B L I G A C I O N E S INDIVISIBLES. Segn

que la prestacin pueda cumplirse o no fraccionadamente, las obliga ciones son divisibles o indivisibles. Divisible es aquella obligacin susceptible de ser descompuesta en tantas prestaciones parciales homogneas y de contenido cualitativa mente igual a la originaria. Por el contrario, obligacin indivisible es aquella que tiene por objeto la prestacin de una cosa o un hecho no susceptible de divisin por su naturaleza misma o por el modo que ha sido considerado por las partes. Esta obligacin slo puede cumplirse por entero. El pago de una cantidad de dinero es ejemplo de una prestacin tpicamente divisible; en cambio, la obligacin de entregar un caballo es ejemplo de una obligacin indivisible, porque debe hacerse traspa sando el animal entero y de una sola vez. 34. 5) O B L I G A C I O N E S PRINCIPALES Y O B L I G A C I O N E S ACCESORIAS. Obliga cin principal es la que puede existir por s sola y tiene fin propio o representa el fin primario de la relacin. Obligacin accesoria es aquella cuya existencia depende de otra a la cual sirve de medio para hacer posible, integrar o asegurar su cumplimiento. Una de estas tres funcio nes desempea, pues, la obligacin accesoria. Ejemplo de obligacin principal es la del vendedor de entregar la cosa o la del mutuario de restituir la suma que recibi en prstamo. Ejemplos de obligaciones accesorias son las de garanta, como la fian za, la prenda, la hipoteca, etc. 35. 6) O B L I G A C I O N E S LQUIDAS E ILQUIDAS. Las obligaciones pueden ser lquidas o ilquidas, segn est o no precisado el objeto de la presta cin y fijada numricamente su cuanta.

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TRATADO DE LAS OBLIGACIONES

La liquidez, que es condicin de la exigibilidad del crdito, supone que no es dudoso lo que se debe ni tampoco dudosa su determinacin cuantitativa. Ejemplo de obligacin lquida es la deuda de 3 millones de pesos, y de obligacin ilquida, los daos y perjuicios establecidos en una sen tencia, pero cuyo monto no se ha fijado.
36. 7) O B L I G A C I O N E S T R A N S I T O R I A S , INSTANTNEAS O DE T R A C T O NICO

Y OBLIGACIONES DURADERAS: CONTINUADAS Y DE TRACTO SUCESIVO. SE

gn la prestacin se agote en un solo momento o necesite un lapso ms largo, las obligaciones se dividen en transitorias y duraderas. Transitorias, instantneas o de tracto nico son las obligaciones cuya prestacin consta de uno o ms actos aislados, y que se extinguen en cuanto stos han sido cumplidos, lo que ocurre en un perodo determi nado de tiempo o de una sola vez. Ejemplos: entrega de una cosa especfica e indivisible; obligacin pactada de celebrar un contrato futuro. Duraderas son las obligaciones cuya prestacin exige cierto espacio de tiempo ms o menos largo para cumplir el acto o los actos en que ella consiste. Subdivdense en continuadas y de tracto sucesivo. Llmanse obligaciones continuadas aquellas cuya prestacin se tra duce en una conducta permanente del deudor, sea activa o pasiva: la obligacin del depositario de custodiar la cosa; la obligacin del arren dador de mantener al arrendatario en el uso de la cosa; las obligacio nes de no hacer. Obligaciones de tracto sucesivo son aquellas que para cumplirse exi gen la repeticin de actos aislados y sucesivos. Imponen al deudor la ejecucin, durante cierto tiempo, de actos reiterados: pago mes a mes de la renta de arrendamiento; el contrato de trabajo; las obligaciones alimenticias; el contrato de suministro. En general se entiende por contrato de suministro o de abastecimiento o de provisin aquel por el cual una de las partes, por un precio convenido, se obliga a proporcionar a la otra, peridicamente, determinadas cosas muebles que pueden ser fungibles o no fungibles, consumibles o no consumibles. Ejemplo: la cantidad de trigo que un agricultor se compromete a suministrar peri dicamente a una empresa molinera.
37. 8) OBLIGACIONES PURAS Y SIMPLES Y OBLIGACIONES SUJETAS A MODA-

LIDADES. Atendiendo a los elementos accidentales que pueden alterar los efectos normales de la obligacin, stas se clasifican en puras y simples y sujetas a modalidades. Puras y simples son aquellas obligaciones cuyos efectos se producen desde que ellas se contraen, para siempre y sin alteracin alguna en

CLASIFICACIN DE LAS OBLIGACIONES

cuanto a la existencia y ejercicio de los derechos y en cuanto a las personas que afectan. Sujetas a modalidades son las obligaciones que, como su nombre lo dice, se hallan sometidas a una modalidad, a un elemento accidental, que modifica alguno de sus efectos normales. Las modalidades en sentido estricto que pueden afectar a una obli gacin son la condicin, el plazo y el modo. Es obligacin condicional la que depende de una condicin, esto es, de un acontecimiento futuro que puede suceder o no. Segn de quin dependa la condicin, se distinguen tres especies: potestativa, casual y mixta. "Se llama condicin potestativa la que depen de de la voluntad del acreedor o del deudor; casual la que depende de la voluntad de un tercero o de un acaso; mixta la que en parte depende de la voluntad del acreedor y en parte de la voluntad de un tercero o de un acaso" (artculo 1477). Otra clasificacin distingue la condicin suspensiva de la resoluto ria. Se llama suspensiva si, mientras no se cumple, suspende la adquisi cin de un derecho; y resolutoria, cuando por su cumplimiento se extingue un derecho (Cdigo Civil, artculos 1473 y 1 4 7 9 ) . Ejemplo de condicin suspensiva: "Te doy un reloj de oro si apruebas el examen de Derecho Civil". Ejemplo de condicin resolutoria: "Te cedo gratuita mente el uso de mi departamento, el cual me lo restituirs si te casas". Obligacin a plazo es la que est sujeta a esta modalidad. Plazo es un acontecimiento futuro y cierto que suspende la exigibilidad o fija la extin cin de un derecho y que produce sus efectos sin retroactividad. El plazo puede ser suspensivo o extintvo. Suspensivo es el plazo que mientras no se cumple, suspende la exigibilidad de un derecho y, por ende, la de la obligacin correlativa. Plazo extintivo es el que por su llegada (vencimien to) extingue un derecho y, por ende, la obligacin correlativa. Obligacin modal es aquella que, segn algunos, se liga como un gravamen a una disposicin a ttulo gratuito, y puesta a cargo del benefi ciario. Ejemplo: Primus dona a Secundus una gruesa cantidad de dine ro, obligndose el ltimo, al mismo tiempo, a invertir parte de esa suma en fundar en un pueblo un asilo de ancianos. Otra concepcin, ms amplia, considera el modo tanto en los actos a ttulo gratuito como en los a ttulo oneroso, y lo define como una prestacin de carcter excepcional y secundario impuesta al adquirente de un derecho. Ejemplo de modo en un acto jurdico a ttulo onero so: A vende a B la mitad de un fundo, obligndose B, adems de pagar el precio convenido, a construir, a su costa exclusiva, el muro divisorio entre ambas propiedades.

CAPITULO rv

FUENTES DE LAS OBLIGACIONES*

A.

CONCEPTO Y CLASIFICACIONES

3 8 . Q U SE E N T I E N D E P O R FUENTES D E LAS OBLIGACIONES. Las obligacio

nes no surgen de la nada y tampoco se autogeneran; derivan de alguna de las fuentes establecidas por la ley. Esta no admite otras fuentes que las que ella misma contempla. Por qu? Porque la ley vela por la libertad de los individuos y toda obligacin restringe en cierta medida esa libertad, ya que el deudor queda sujeto a la necesidad de realizar una prestacin en inters del acreedor. La ley acepta dicha restriccin slo en los casos de utilidad general o de los mismos particulares. Fuentes de obligaciones son las figuras jurdicas que dan nacimiento a las obligaciones, como, por ejemplo, el contrato.
3 9 . CLASIFICACIN TRADICIONAL D E LAS FUENTES. Esta clasificacin dis tingue cinco fuentes genricas de las obligaciones: el contrato, el cuasi contrato, el delito, el cuasidelito y la ley. El origen histrico de la mencionada clasificacin se encuentra en las Instituciones o Institua de Justiniano (redactada en el ao 5 3 3 de nuestra e r a ) , que distingua las cuatro primeras figuras; la quinta, la ley, fue agregada despus por los comentaristas del Derecho Romano. Advirtase que en la clasificacin tradicional la ley se mira como fuente de las obligaciones en los casos en que hace derivar stas, en forma directa e inmediata, de su sola disposicin de ciertos hechos o situacio nes. Decimos en forma directa e inmediata, porque, en ltimo trmi1

* Vase Victorio Pescio, Comentario acerca De las fuentes de las Obligaciones, de la voluntad la teora del contrato en el Derecho Civil chileno y comparado, Valparaso, 1961. Instituciones, Libro III, ttulo 13, prrafo 2, que dice textualmente: "Una divisin obsecuente (De las fuentes de las Obligaciones) las distingue en cuatro especies, porque acen o de un contrato, o de un cuasicontrato, o de un delito o de un cuasidelito".
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TRATADO DE LAS OBLIGACIONES

no, indirecta y mediatamente, todas las obligaciones tienen su funda mento o apoyo en la ley. Ejemplo de obligacin legal son los alimentos que se deben al cnyuge, a los hijos, etc. (Cdigo Civil, artculo 3 2 1 ) . 40. CRTICAS FORMULADAS A LA CLASIFICACIN TRADICIONAL. La clasifi cacin tradicional de las fuentes de las obligaciones ha merecido crti cas por diversos conceptos. La objecin ms sustancial que se le hace es la de que en realidad slo hay dos fuentes: el contrato y la ley. Esta ltima sera la fuente no slo de las obligaciones que ella establece por su sola disposicin, sino tambin de las que se atribuyen al cuasicontrato, al delito y al cuasideli to. Se dice que fuera del contrato, en que las partes generan las obliga ciones por el acuerdo de sus voluntades, en todos los dems casos las obligaciones surgen por disposicin de la ley, y no por la voluntad de los autores de esos actos o hechos. As, por ejemplo, el individuo que comete un delito slo tiene la intencin de daar y no la de contraer una obligacin; en el cuasicontrato del pago de lo no debido el que recibe una cosa que no se le debe, si lo hace de buena fe es claro que no puede tener la voluntad de restituirla, y mucho menos si lo hace de mala fe. La obligacin de devolver la cosa no debida la establece e impone la ley. Los hechos ilcitos (delitos y cuasidelitos) y los cuasicon tratos no seran ellos mismos las fuentes de las obligaciones que conlle van, sino la ley. En segundo lugar se tacha a la clasificacin tradicional de incom pleta e irracional. Es incompleta porque no comprende ciertas nuevas fuentes establecidas por el progreso de la teora y la doctrina del Dere cho, como son la declaracin unilateral de voluntad y el enriqueci miento sin causa, figuras jurdicas que precisaremos oportunamente. En tercer lugar se afirma que la clasificacin tradicional es inexacta e irracional, ya que las categoras jurdicas del cuasicontrato y del cuasi delito son formaciones hbridas e ilgicas surgidas inopinadamente de premisas y conceptos peculiares al Derecho Romano Clsico y que han dado lugar a discusiones doctrinales y tericas sin fin, principalmente sobre la cuestin de saber si la categora del cuasicontrato es una cate gora general, lo mismo que la del contrato, o si slo comprende los tipos reglamentados por el Cdigo Civil: la gestin de negocios ajenos y la repeticin de lo no debido. Ms adelante el redactor de esta obra tratar de refutar la crtica dirigida a la clasificacin tradicional de la fuente de las obligaciones. 4 1 . C l A S I F I C A C I N DEL C D I G O CIVIL ITALIANO DE 1942. El moderno Cdigo Civil italiano de 1942 establece que "las obligaciones derivan del contrato, del hecho ilcito, o de todo otro acto o hecho idneo

FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

para producirlas en conformidad al ordenamiento j u r d i c o " (artculo 1173). La clasificacin anterior coincide con la formulada por Gayo, juris ta romano del siglo II de la Era Cristiana, el cual, segn el Digesto, afirmaba que "las obligaciones nacen sea de un contrato, sea de un maleficio, sea por causa de varias otras figuras" (libro 44, ttulo 7, ley 1 principium).
42. CLASIFICACIONES D E L C D I G O CIVIL CHILENO. Una de las clasifica

ciones de las fuentes de las obligaciones contenidas en nuestro Cdigo Civil es bimembre; dice ella: "Derechos personales o crditos son los que slo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposicin de la ley, han contrado las obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero presta do, o el hijo contra el padre por alimentos" (artculo 5 7 8 ) . Con las palabras "hecho suyo" quedan englobados el contrato, el cuasicontra to, el delito y el cuasidelito. En otras disposiciones la sinttica clasificacin anterior se desen vuelve, enuncindose las cinco fuentes de la clasificacin tradicional. La primera de esas disposiciones declara: "Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o ms personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptacin de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferi do injuria o dao a otra persona, como en los delitos y cuasidelitos; ya por disposicin de la ley, como entre los padres y los hijos sujetos a patria potestad" (artculo 1437, modificado por la Ley N 19.585, de 26 de octubre de 1998). La otra disposicin que seala las cinco fuentes de las obligaciones expresa: "Las obligaciones que se contraen sin convencin, nacen o de la ley, o del hecho voluntario de una de las partes. Las que nacen de la ley se expresan en ella. Si el hecho de que nacen es lcito, constituye un cuasicontrato. Si el hecho es ilcito, y cometido con intencin de daar, constituye un delito. Si el hecho es culpable, pero cometido sin intencin de daar, constituye un cuasidelito" (artculo 2 2 8 4 , incisos I a 4 " ) .
o

43.

R E F U T A C I N A LA CRTICA HECHA A LA CLASIFICACIN TRADICIONAL.

El redactor de esta obra estima que dicha crtica es, en su parte esen cial, susceptible de refutacin. Comencemos por decir que es verdad que las obligaciones que llevan aparejadas los delitos, los cuasidelitos y los cuasicontratos son

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TRATADO DE LAS OBLIGACIONES

creadas y establecidas no por los autores de esos hechos, sino por la ley; pero ocurre que sta conecta dichas obligaciones a los menciona dos hechos y son ellos los que, al producirse, dan nacimiento a las obligaciones que les fueron anexadas. Pueden compararse estos casos al de la mujer que recibe en su claustro un embrin ajeno; cumplido el perodo de gestacin, es ella la que da nacimiento a la criatura y no la madre biolgica de sta. Acertado es, pues, nuestro Cdigo Civil al declarar que las obligaciones nacen de los contratos, de los cuasicontra tos, de los delitos, de los cuasidelitos y de disposicin de la ley (artcu lo 1437). Sin duda, la ley crea las obligaciones que establece como conse cuencia de los sealados hechos, pero ellas nacen de stos una vez producidos. El Cdigo Civil italiano de 1942 abona semejante aserto. En efecto, a pesar de la crtica a la concepcin tradicional desarrollada con insistencia desde comienzos del siglo X X , establece que las obliga ciones derivan, entre otras fuentes, del falto illecito, y no de la ley que conecta al hecho ilcito la obligacin de indemnizar. En cuanto a la censura de que los cuasicontratos y cuasidelitos son formaciones hbridas e ilgicas derivadas de conceptos peculiares del Derecho Romano, poco importa; lo cierto es que, aceptadas y regula das por Cdigos an vigentes en nuestros das, se aplican lgica y tilmente. Por lo que atae a la imputacin de que la clasificacin tradicional deja la duda sobre si la categora del cuasicontrato es general, lo mis mo que la del contrato, o si slo comprende los tipos reglamentados por los Cdigos Civiles, el nuestro, al decir que "hay tres principales cuasicontratos: la agencia oficiosa, el pago de lo no debido y la comuni dad" (artculo 2 2 8 5 ) , no deja dudas de que el cuasicontrato es una categora general; al hablar de principales reconoce que hay otros fue ra de los que menciona y regula especficamente. Debe reconocerse s, que la enumeracin tradicional de las fuentes no es completa; falta el enriquecimiento sin causa y la declaracin unilateral de voluntad, llamada tambin promesa unilateral. A estas dos figuras jurdicas nos referiremos al considerar cada una de las fuentes de las obligaciones en particular. Teniendo a la vista que el progreso jurdico puede establecer nue vas figuras generadoras de obligaciones y que algunas ya existentes no puedan estimarse genricas, buena es la frmula que emplea el men cionado Cdigo Civil italiano para salvar estas omisiones o tachas en la enumeracin de las fuentes. En efecto, ese Cdigo comienza por decir que "las obligaciones derivan del contrato, del hecho ilcito" y ensegui da, agrega, "o de todo otro acto o hecho idneo para producirlas en confor midad del ordenamiento jurdico" (art. 1 1 7 3 ) .

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B. IDEAS GENERALES SOBRE IAS DIVERSAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES 44. LMITES DE ESTA E X P O S I C I N . A continuacin trataremos cada una de las fuentes de las obligaciones en particular, pero al respecto slo haremos indicaciones generales; los detalles se estudian en los respecti vos tratados de esas fuentes. 1.

Hechos ilcitos *

45. D I S T I N C I N PREVIA E N T R E HECHOS I L C I T O S CIVILES Y HECHOS ILCI-

hechos ilcitos pueden ser civiles o penales: los prime ros traen como consecuencia la obligacin de reparar el dao injusto que causan, y los segundos, el sufrir sus autores una pena. Segn nuestro Cdigo Penal, "es delito toda accin u omisin vo luntaria penada por la ley". "Las acciones u omisiones que cometidas con dolo o malicia importaran un delito, constituyen cuasidelito si slo hay culpa en el que las comete" (artculos I y 2 ) . Desde el punto de vista jurdico la caracterstica propia del delito y el cuasidelito penal es el de ser hechos ilcitos sancionados con una pena. Esta, conforme a una definicin doctrinal, es la disminucin de uno o ms bienes jurdicos impuesta por los rganos jurisdiccionales al autor de un hecho ilcito. Los bienes jurdicos de que se priva o le son disminuidos al condenado pueden ser, segn los casos, el de la vida, el de la libertad personal, el del patrimonio (multa, comiso) y otros, como la inhabilitacin para desempear cargos pblicos. Los hechos ilcitos civiles no traen, como los penales, una sancin punitiva, de castigo, sino la obligacin de reparar el dao causado. Esta obligacin tiene por objeto una prestacin destinada a enmendar, com pensar o, en ciertos casos, neutralizar o mitigar, en la medida de lo posible, el dao causado. Hay hechos ilcitos que tienen, a la vez, carcter civil y penal, porque junto con producir dao estn sancionados con una pena. Los hechos
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* Bibliografa sobre los hechos ilcitos y la responsabilidad civil que engendran. Autos nacionales: A. Alessandri R., De la responsabilidad extracontractual en el Derecho Civil chileno, Santiago. 1943; C. Ducci C, Responsabilidad civil extracontractual, Memoria de Licenciado, S a a a g o . 1936; P. Rodrguez G., Responsabilidad extracontractual, Santiago, 1999; O. Tapia S., Or Ib wsponsabilidad civil en general y de la responsabilidad delictual entre los contratantes, Memom d c Licenciado, Concepcin, 1941. Autores extranjeros: A. De Cupis, Deifalli illecili, Bologna-Roma, 1971; H. Lalou, Traite M N V de la responsabilit avile, 6 edicin, Pars, 1962; Le Tourneau, La responsabilit avile, 2 k x n . Pars, 1976; Henri y Lon Mazeaud y Andr Tune, Tratado terico y prctico de la mfmtmUidad civil delictual y contractual, traduccin del francs, 2 tomos, Buenos Aires, 1961.
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ilcitos que generan dao y no estn sancionados con una pena, son hechos ilcitos puramente civiles. A la inversa, los hechos ilcitos que slo estn sancionados con una pena y no causan dao son hechos ilcitos puramente penales, como sucede con los llamados delitos de peligro, que slo exigen que se haya puesto en riesgo el bien jurdico protegido, sin que ste se haya daado. Comete, por ejemplo, un delito de peligro el sujeto que es aprehendido con bombas explosivas o preparativos co nocidamente dispuestos para incendiar... (Cdigo Penal, artculo 4 8 1 ) . Otros hechos ilcitos puramente penales son el delito frustrado y la ten tativa de cometer un delito. Y ejemplo de delito puramente civil es la ingratitud del donatario; dice al respecto el Cdigo Civil: "la donacin entre vivos puede revocarse por ingratitud. Se tiene por acto de ingrati tud cualquiera hecho ofensivo del donatario, que le hiciera indigno de heredar al donante" (artculo 1 4 2 8 ) . Otro ejemplo de hechos ilcitos puramente civiles es el de los daos causados culpablemente a las cosas, ya que el Cdigo Penal slo castiga los cuasidelitos contra las personas. A continuacin nos ocuparemos slo del hecho ilcito civil, el que es fuente de obligaciones.
46. DEFINICIN Y CARACTERES DEL HECHO ILCITO CIVIL. C O N C E P T O DE DAO

El hecho ilcito civil, el que genera obligaciones, se define como el hecho doloso o culposo que causa a otro un dao injusto. Doloso es el hecho cometido u omitido con intencin de daar; culposo es el hecho cometido u omitido por negligencia o imprudencia. Dao es todo detrimento o menoscabo que un sujeto sufre en su persona o en sus bienes. Tambin puede decirse que dao es todo detrimento o menoscabo que un sujeto sufre en sus derechos patrimo niales o extrapatrimoniales.
EN GENERAL*. Injusto es el d a o que no t i e n e j u s t i f i c a c i n jurdica alguna.

Hay daos que no son dolosos ni culposos y tampoco injustos. Un ejemplo es la venta y enajenacin que siguen al embargo de los bienes del deudor que no ha cumplido espontnea ni oportunamente su obli gacin; hay para ste un dao, porque tal enajenacin disminuye su patrimonio. Pero este dao tiene justificacin jurdica: la necesidad de pagar al acreedor.
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* Vase Adriano De Cupis, El dao, traduccin del italiano, Barcelona, 1970. En 852 pginas el autor de este libro, a travs del dao, expone la teora general de la responsabilidad civil. El embargo, en sentido estricto, "consiste en una aprehensin material o simblica de bienes determinados del deudor que, por mandato del tribunal, se entregan a un deposita rio que toma su tenencia a fin de asegurar, con su realizacin, el pago de la deuda" (Corte Suprema, 4 junio 1969, Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 6 6 , 2 parte, seccin I , p. 65.
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Existen tambin daos en que no es necesario probar que los he chos de que resultan sean dolosos o culposos; la obligacin de indem nizar esos daos se justifica por el carcter riesgoso de los hechos que los causan. Estos hechos son excepcionales, los sealan taxativamente las leyes y dan lugar a la llamada responsabilidad objetiva. De ella nos ocuparemos brevemente ms adelante. Observemos, por ltimo, que la definicin transcrita de hecho ilci to comprende las dos especies que tradicionalmente se distinguen des de el Derecho Romano: el delito y el cuasidelito. Delito es el hecho ilcito cometido u omitido con la intencin de daar. Cuasidelito es el hecho ilcito culpable, pero cometido u omitido sin la intencin de daar (Cdigo Civil, artculo 2 2 8 4 ) . En el campo del Derecho Civil carece de importancia la distincin entre delito y cuasidelito, porque la obligacin que generan ambos, la de indemnizar, es la misma, pues la magnitud de la indemnizacin no se mide por la intencin o la no intencin de daar, sino por el valor o importancia del dao causado, factores que sirven de pauta igualmente en el delito y en el cuasidelito para determinar la clase de indemniza cin y el monto de ella. Por esta razn las explicaciones sobre el hecho ilcito civil son valederas tanto para el delito como para el cuasidelito. Y de ah tambin que el hecho ilcito civil pueda definirse simplemente como el hecho por el cual un sujeto lesiona injustamente un inters ajeno.
47. CLASES DE DAO: PATRIMONIAL Y NO PATRIMONIAL; ANLISIS DEL PRI

mero. El dao puede ser patrimonial o no patrimonial. El dao patrimonial causado por el hecho ilcito consiste en la disminucin del patrimonio o la frustracin de un incremento del mismo. En efecto, en el mbito del dao patrimonial se distinguen el dao emergente y el lucro cesante. El dao emergente consiste en la disminucin efectiva del patrimonio por prdidas de bienes econmi cos o deterioros de los mismos. Lucro cesante es el frustrado acrecimien to del patrimonio de una persona por no obtener ella los valores econmicos que, con motivos fundados, habra podido lograr a no T d i i r el hecho daoso. El responsable de un dao patrimonial debe resarcir todo cuanto a b vctima se le ha destruido o deteriorado econmicamente valuable (dao emergente), y, si cabe, tambin debe resarcir todo cuanto la n i n a habra podido conseguir econmicamente, si no hubiese sufri do un perjuicio injusto (lucro cesante). Supongamos que el conductor de un automvil choque, por culpa suya, el vehculo de un taxista y le canse deterioros: estar obligado a pagar el costo de las reparaciones y adems las frustradas ganancias del taxista, es decir, las que razonable-

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mente habra podido obtener desde la colisin hasta el da en que se puso a su disposicin el vehculo reparado: los mencionados deterioros constituyen el dao emergente, y las frustradas ganancias, el lucro ce sante. 4 8 . DAO NO PATRIMONIAL O EXTRAPATRIMONIAL.* Este dao es el que por la naturaleza no econmica del bien jurdico lesionado no es en s mismo valuable en dinero. El dao no patrimonial o extrapatrimonial es, segn la doctrina ms moderna, de dos especies: biolgico y moral. Por dao biolgico se entiende todo menoscabo de la integridad corporal de la persona o de su salud fsica o mental. En cuanto al dao moral, algunos autores lo definen como el que consiste en aflicciones, tribulaciones, mortificaciones, pesares, sufrimien tos, penas, dolores psquicos o fsicos que experimenta una persona, quebrantos que se prueban por una herida, por una enfermedad, por la prdida de una persona amada, por una injuria. Otros dicen que dao moral es el que atenta contra la esfera ideal del sujeto, o sea, que lesiona el derecho al honor, a la libertad, a la intimidad, a la tranquili dad de espritu. En verdad, no hay diferencia sustancial entre las dos definiciones: porque los atentados contra esos derechos de la persona implican por lo general aflicciones o, en caso de dao biolgico, dolores fsicos y espirituales. En la primera definicin se ponen de relieve las conse cuencias aflictivas de la transgresin de los derechos de la esfera ideal del sujeto, y en la segunda, los derechos cuya transgresin constituye dao moral y que, obviamente, traen las consecuencias sealadas. El dao no patrimonial, sea biolgico o moral, que no es pecunia rio, no puede, sin embargo, indemnizarse sino con un bien patrimo nial, de valor econmico, generalmente una suma de dinero, la cual sirve para compensar o neutralizar, aunque sea en parte, la pena o el dolor sufridos. Por lo que atae al dao biolgico, hemos de recordar que nuestra Constitucin Poltica tiende a prevenirlo; asegura a todas las personas "el derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica de la persona" (artculo 19, N 1).
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* Vase Carmen Domnguez M., El dao moral, 2 tomos, Santiago, 2 0 0 0 . Hay un breve e interesante estudio sobre "el derecho a la honra, el derecho a la intimidad, la libertad de conciencia y la libertad religiosa, como lmites y contenidos de las libertades de expresin y de informacin". Aparece en Cuadernos Jurdicos de la Facultad de Derecho de la Universidad Adolfo Ibez, 12, Via del Mar, 1999, pp. 4 1 y siguientes. Su autor es Jos Ignacio Martnez Estay.
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Ha de quedar muy en claro que el dao biolgico se considera por s solo, aparte e independientemente de las consecuencias patrimonia les y sufrimientos que pueda traer. La prdida de una pierna por una bailarina o un futbolista profesional es un dao biolgico, que se pondera aparte de su afliccin por verse una y otro desmembrados y del perjuicio econmico por no poder seguir en su actividad laboral. En este caso concurren dos daos no patrimoniales, el biolgico y el de la afliccin, y, adems, uno patrimonial, todos acumulativamente indemnizares, a menos que expresamente se excluya alguno. Hay institutos de seguridad social o compaas de seguros que limitan las indemniza ciones a los daos corporales y excluyen formalmente los morales (do lores fsicos o psquicos) que a stos acompaan, o no los mencionan entre aquellos por los cuales taxativamente responden. 49. EL DAO NO PATRIMONIAL Y LAS PERSONAS JURDICAS. NO hay duda de que las personas jurdicas, c o m o entes capaces de ejercer derechos v contraer obligaciones (Cdigo Civil, artculo 5 4 5 ) , pueden demandar la reparacin de los daos patrimoniales que se les causen con dolo o culpa. Se comprende que, por su naturaleza abstracta, ellas no pueden experimentar daos biolgicos ni dolores o penas, y mal podran en tonces demandar su reparacin fundada en alguna de estas causas. Algunos autores estiman que las personas jurdicas sufren un dao moral cuando se atenta contra su nombre o reputacin. Pero si jurdi camente el dao moral se mira como el dolor fsico o psquico, la pena, la afliccin o mortificacin, no se divisa cmo ese atentado pue da ser un dao moral para entes que no aman ni sufren. Por otra va es posible concluir que las personas jurdicas pueden demandar reparacin por el dao injusto que se cause a su reputacin u honor. En efecto, el derecho al honor se les reconoce como un derecho de su personalidad y todo atentado injusto contra un derecho obliga a su autor a repararlo.
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A. Alessandri R. y los tratadistas que cita en su obra De la responsabilidad extracontractualen el Derecho Civil chileno, Santiago, 1943, N 3 9 3 , y nota 4, p. 4 7 5 . En materia penal se discute si las personas jurdicas pueden ser sujetos pasivos del delito de injuria, que consiste en "toda expresin proferida o accin ejecutada en deshonra, descrdito o menosprecio de otra persona" (Cdigo Penal, artculo 4 1 6 ) . La doctrina alemana y la espaola estiman que las personas jurdicas pueden ser jetos pasivos del delito de injuria; pero buena parte de la doctrina de otros pases sostiene lo contrario, entre otras razones, porque las normas positivas parecen considerar slo el honor de las personas humanas. Entre nosotros sigue este ltimo criterio Etchebeny: Derecho Penal, t. III, Santiago, 1976, p. 111. Del Ro piensa que tambin las personas r d i c a s pueden ser sujetos pasivos del delito de injuria: Derecho Penal, t. III, Santiago, H 8 5 , p. 407.
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T R A T A I X ) D F I AS ( > M . I ( . \( l< ) \ K S

Cuando el atentado de que hablamos trae como consecuencia da os patrimoniales a la persona jurdica es obvio que pueda pedir la indemnizacin correspondiente en dinero. Pero cuando el atentado al nombre o a la buena reputacin de una persona jurdica no acarrea ningn dao patrimonial, ella, si bien no puede pedir indemnizacin en dinero, s puede demandar que se condene al sujeto que atent contra esos bienes jurdicos ideales a retractarse pblicamente o a cos tear medidas reivindicadoras por la prensa, la radio o la televisin, supuesto que estas medidas reparatorias no estn consideradas dentro de las sanciones de carcter penal. Todo lo expresado en cuanto a la reparacin de los atentados con tra el nombre y la buena reputacin de una persona jurdica tiene su apoyo en el artculo 2331 del Cdigo Civil, que no distingue entre personas naturales y jurdicas. El profesor Alessandri subraya que "el derecho de las personas jurdi cas para demandar reparacin por los daos que sufran en su patrimonio, nombre o reputacin compete exclusivamente a ellas; sus socios o miembros no podran ejercerlo en su nombre personal, a pretexto de ser quienes los soportan en definiva, dada su calidad de tales. La persona jurdica es distnta de sus socios o miembros individualmente considerados, y lo que pertenece a ella no pertenece ni en todo ni en parte a ninguno de los individuos que la componen (Cdigo Civil, artculos 549 y 2 0 5 3 ) . Esto no obsta para que si esos socios o miembros sufren un dao independiente mente del que se irroga a la persona jurdica, puedan demandar su repa racin; pero entonces no actan como tales, ni en razn del dao causado a sta, sino del que se les ha inferido personalmente".
50. ES LA INDEMNIZACIN DEL DAO MORAL A D M I S I B L E POR REGLA GENERAL O SOLAMENTE EN LOS CASOS MENCIONADOS EN FORMA E X P R E S A

Algunas legislaciones adoptan este ltimo criterio. Por ejemplo, el Cdigo Civil italiano de 1942 precepta que "el dao moral slo debe ser resarcido en los casos determinados por la ley" (artcu lo 2 0 5 9 ) . Entre estos casos excepcionales el ms amplio e importante es aquel establecido en el artculo 185 del Cdigo Penal de ese pas, que se refiere al dao moral derivado de delitos penales (homicidio, lesiones corporales, estafa, calumnia, difamacin, e t c . ) . Otras legislaciones admiten, en forma expresa, la indemnizacin del dao moral como regla general. As, por ejemplo, el Cdigo Civil vene zolano de 1942, reformado en 1982, dice: "La obligacin de reparacin se extiende a todo dao material o moral causado por el acto ilcito. El j u e z puede, especialmente, acordar una indemnizacin a la vcti ma en caso de lesin corporal, de atentado a su honor, a su reputacin, o a los de su familia, a su libertad personal, como tambin en el caso
POR LA LEY?

FUENTES DE IAS OBLIGACIONES

de violacin de su domicilio o de un secreto concerniente a la parte lesionada. El j u e z puede igualmente conceder una indemnizacin a los pa rientes, afines o cnyuges, como reparacin del dolor sufrido en caso de muerte de la vctima" (artculo 1 1 9 6 ) . Nuestro Cdigo Civil permite la indemnizacin del dao no patri monial en forma general. As fluye de algunas de sus disposiciones, como las que se refieren a los delitos y cuasidelitos; en estas disposicio nes obliga a indemnizar todo dao, sin distinciones, por lo cual resultan indemnizables tanto los daos patrimoniales como los no patrimonia les. En efecto, el artculo 2 3 1 4 dice: "el que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido dao a otro, es obligado a la indemniza cin; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito". Por su parte, el artculo 2 3 2 9 dispone en su inciso prime ro: "por regla general todo dao que pueda imputarse a malicia o negli gencia de otra persona, debe ser reparado por sta". De las dos disposiciones citadas se sigue que para que no sea indemnizable un dao, cualquiera que fuere su clase, debe declararse as expresamente por las leyes o por las partes. Hay una disposicin que excluye la indemnizacin pecuniaria en un caso de dao moral puro; declara ella: "las imputaciones injuriosas contra el honor o el crdito de una persona no dan derecho para demandar una indemnizacin pecuniaria, a menos de probarse dao emergente o lucro cesante, que pueda apreciarse en dinero; pero ni aun entonces tendr lugar la indemnizacin pecuniaria, si se probare la verdad de la imputacin" (Cdigo Civil, artculo 2 3 3 1 ) . Advirtase que lo que no permite este precepto es proporcionar a la vctima, como indemnizacin, una suma de dinero o una cosa apreciable en dinero, cuando se trata del dao moral puro, pero no impide cualquier reparacin que para la vctima no sea pecuniaria. As, por ejemplo, el daado moralmente podra exigir la retractacin pblica del autor de las imputaciones injuriosas falsas, o que, a su costa, se inserte en los diarios la sentencia que lo condena, supuesto, como hemos dicho en otro lugar, que estas medidas reparatorias no estn contempladas en la sancin penal. En nuestro ordenamiento jurdico, adems de las disposiciones que permiten sancionar en general el dao moral, hay otras que lo consig nan en forma especial, como las que a continuacin sealamos. 1. La Constitucin Poltica establece que "una vez dictado sobresei miento definitivo o sentencia absolutoria, el que hubiere sido sometido a proceso o condenado en cualquier instancia por resolucin que la Corte Suprema declare injustificadamente errnea o arbitraria, tendr derecho a ser indemnizado por el Estado de los perjuicios patrimoniales y morales que haya sufrido" (artculo 19, N 7, letra i ) .

III

T R A T A D O DE LAS

OBLIGACIONES

2. La Ley N 16.643, sobre abusos de publicidad, de 4 de septiembre de 1967, da derecho a indemnizaciones pecuniarias no slo por los daos patrimoniales, sino tambin por los morales originados por la imputacin maliciosa de hechos sustancialmente falsos, o por otras manifestaciones igualmente falsas dirigidas contra una persona que se realicen a travs de los medios de difusin y que lesionen la dignidad, el crdito, la reputacin o los intereses de personas naturales y sus familiares o de personas jurdicas (artculo 1 9 ) . 3. La Ley N 19.628, sobre proteccin de datos de carcter personal, de 28 de agosto de 1999, vigente desde el 27 de octubre del mismo ao, dispone que "la persona natural o jurdica privada o el organismo pblico responsable del banco de datos personales deber indemnizar el dao patrimonial y moral que causare por el tratamiento indebido de los da tos..." (artculo 2 3 ) . Este tratamiento indebido se producir sobre todo con respecto a los llamados datos sensibles, esto es, aquellos datos persona les que se refieren a las caractersticas fsicas o morales de las personas o a hechos o circunstancias de su vida privada o intimidad, tales como los hbitos personales, el origen racial, las ideologas y opiniones polticas, las creencias o convicciones religiosas, los estados de salud fsicos o psquicos y la vida sexual (artculo 2 , letra g ) . Estos datos sensibles no pueden ser objeto de tratamiento, salvo cuando la ley lo autorice, exista consentimien to del titular o sean datos necesarios para la determinacin u otorgamien to de beneficios de salud que correspondan a sus titulares (artculo 10). Se comprende que el dao moral no puede ser reparado con una prestacin del equivalente; en este caso la reparacin busca compensar el dao sufrido con la prestacin de un bien distinto (generalmente dinero) que procure a la vctima alguna satisfaccin con la cual pueda al menos neutralizar en todo o en parte el dolor o pesar ocasionado, eliminndolo o atenundolo. Nuestra jurisprudencia ha aceptado en forma general la indemniza cin del dao moral. Un calificado ejemplo de dao moral, acogido por nuestros tribu nales, es la afliccin continua que sufre una mujer embarazada por el estado de la criatura que lleva en su vientre y que puede verse afectada despus del violento choque que destruy el automvil por ella condu cido y causado culpablemente por el conductor de otro vehculo. En
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Vanse los fallos citados en el Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia Chilenas,Cdigo CivilyIjeyesComplementarias, tomo X , p. 3 4 , N 92, en la edicin de 1978, y p. 4 6 , N 122, en la edicin de 1998. Corte de Apelaciones de Santiago, 1 julio 1997, Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 9 4 , 2 parte, sec. 2 , p. 79.
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este caso se perturb el derecho a la tranquilidad, como tambin se lo perturba a los padres de un nio secuestrado cuya suerte se mantiene en la incertidumbre.
5 1 . DAO MORAL DERIVADO DEL INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES CON-

TRACTUALES. La indemnizacin del dao moral extracontractual, es decir, derivado de hechos ilcitos, se admite, como hemos visto, con mayor o menor amplitud; pero no sucede lo mismo con el dao moral resultante de la infraccin de obligaciones contractuales. En las legisla ciones que no admiten expresamente la indemnizacin de este dao se controvierte sobre si procede o no. Muy pocos son los ordenamientos jurdicos que consagran de un modo expreso la indemnizacin del dao moral resultante de la ineje cucin o incumplimiento de obligaciones. Entre ellos puede citarse el Cdigo Civil peruano, que dice: "El dao moral, cuando l se hubiera irrogado, tambin es susceptible de resarcimiento" (artculo 1322, co locado en el Libro V I , "Las Obligaciones"). Tambin el Cdigo Civil argentino de 1869, despus de ser reformado por la Ley N 1 7 . 7 1 1 , de 1968, est en la misma lnea del peruano; declara: "En los casos de indemnizacin por responsabilidad contractual el juez podr condenar al responsable a la reparacin del agravio moral que hubiere causado, de acuerdo con la ndole del hecho generador de la responsabilidad v circunstancias del caso" (artculo 5 2 2 ) . En las legislaciones, como la nuestra, que no contemplan expresa mente la indemnizacin del dao moral originado por la infraccin de las obligaciones es, segn hemos dicho, muy debatido si procede o no tal indemnizacin. La jurisprudencia ltima de los tribunales chilenos e ha pronunciado por la afirmativa. El problema se ha presentado a menudo con motivo del contrato de ansporte, en que por imprudencia del conductor o defectos del vehcu lo se producen accidentes en que los pasajeros sufren dolores o afliccio nes, sea por las heridas o por quebrantos del espritu. En este ltimo fenrido una sentencia de la Corte Suprema confirm un fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago en la cual se establece que habindose pro hado que las pasajeras de una cabina telefrica sufrieron una conmocin nerviosa por la detencin del sistema superior a tres horas, procede la mf mnizacin de ese dao moral en razn de que la empresa de dicho ansporte no acredit la debida mantencin de tales vehculos.
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* En este sentido, por ejemplo, sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepcin, feS de octubre de 1998, Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 9 5 , 2 parte, sec. 2 , p. 9 6 . Casacin fondo y forma, 28 de mayo de 1998, Fallos del Mes N 4 7 4 , sentencia 13,
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TRATADO DE LAS OBLIGACIONES

Nosotros nos ocuparemos del dao moral resultante del incumpli miento de las obligaciones contractuales, al estudiar la ejecucin de stas.
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52. DAO AMBIENTAL. Segn definicin legal, dao ambiental es "toda prdida, disminucin, detrimento o menoscabo significativo inferido al medio ambiente o a uno o ms de sus componentes" (Ley N 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente, de 9 de marzo de 1994, artculo 2 ) . La ley citada dispone que "sin perjuicio de las sanciones que seale la ley, todo el que culposa o dolosamente cause dao al medio ambien te, estar obligado a repararlo materialmente, a su costo, si ello fuera posible, e indemnizarlo en conformidad a la ley" (artculo 3 ) . La misma ley, en otra disposicin (artculo 5 1 ) , dice: "Todo el que culposa o dolosamente cause dao ambiental, respon der del mismo en conformidad a la presente ley. No obstante, las normas sobre responsabilidad por dao al medio ambiente contenidas en las leyes especiales prevalecern sobre las de la presente ley. Sin perjuicio de lo anterior, en lo no previsto por esta ley o por las leyes especiales, se aplicarn las disposiciones del Ttulo X X X V ("De los delitos y cuasidelitos") del Libro IV del Cdigo Civil".
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5 3 . DAO ESTTICO. Una de las ms importantes especies del dao corporal es el esttico. Por dao o perjuicio esttico se entiende la desfi guracin, mutilacin u otra alteracin desfavorable sufrida por la vcti ma en su fsico. Segn el Tribunal de Casacin italiano, el dao esttico se resuelve en definitiva en un perjuicio a la vida de relacin o en uno moral (o en ambos). Dao a la vida de relacin en cuanto el detrimen to esttico puede provocar una disminucin de la capacidad de adqui rir o mantener determinadas posiciones sociales, de las cuales deriva una actividad econmica valuable, y en tal caso el esttico importa un dao corporal. Y quedar comprendido tambin en la rbita de los daos morales si la mutilacin o deformidad arrastra a un estado de perturbacin psquica.
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54. DAO DIRECTO E INDIRECTO. El dao injusto generado por un he cho ilcito puede ser directo o indirecto.
Vanse Leslie Tomasello H., El dao moral en la responsabilidad contractual, Santiago, 1969, 493 pginas; Carmen Domnguez H., ob. cit., t. I, pp. 229 y siguientes. Sentencias de 10 de enero de 1 9 6 8 y de 2 de diciembre de 1 9 6 9 , Cdice Civile Annotato con la Giurisprudenza..., artculo 2 0 5 9 , p. 2 0 1 2 .
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Dao directo es el que se origina como una consecuencia cierta y necesaria, inmediata o mediata del hecho ilcito imputado a su autor. Este dao, sea en su forma inmediata o mediata, es el resarcimiento, y lo es en razn de la vinculacin estrecha y cierta que tiene con el hecho ilcito. Tratndose de un hecho ilcito que dae a las personas, deben indemnizarse no slo todos los daos sufridos por la vctima (daos directos inmediatos), sino tambin el dao patrimonial y no patrimonial ocasionados a un tercero, como sera el de la madre ancia na sustentada por el hijo muerto, la cual por la muerte de ste sufre un dolor y pierde la ayuda econmica que se le proporcionaba (daos directos mediatos). Dao indirecto es el que no nace como una consecuencia necesaria y cierta del hecho ilcito imputado a su autor. Son indirectos los daos generados por causas distintas (concausas), contemporneas o poste riores, del hecho del que ha de responder la persona a la cual se le imputa. El dao indirecto no es indemnizable por no existir la vinculacin cierta y necesaria con el hecho ilcito que se imputa al autor de ste. Si, por ejemplo, la persona no herida mortalmente por otra, fallece a consecuencia de haber sido chocada la ambulancia en que se la condu ca al hospital, el autor de esa herida responder por el dao causado por ella, pero no de los daos que puedan derivar de aquella muerte, cuva causa cierta y necesaria no fue dicha herida, sino la posterior constituida por el mencionado choque.
55. REPARACIN D E L DAO EN FORMA ESPECFICA O POR EQUIVALENCIA.

La obligacin que deriva del hecho ilcito es la de reparar el dao injustamente causado. La reparacin puede hacerse en forma especfi ca o por equivalencia. La reparacin en forma especfica consiste en reintegrar en especie la situacin anterior a la del hecho ilcito. La obligacin reparadora de la persona a la que se imputa el dao se dirige a restablecer el estado de cosas igual al que exista antes del dao ocasionado injustamente a los intereses del ofendido. Hay reparacin en especie, por ejemplo, cuando la persona que sin justificacin alguna destruy una cosa ajena es condenada a comprar para el dueo de esa cosa otra igual; tambin hay reparacin en espe cie si un sujeto es condenado a pagar una suma de dinero a un tcnico para que arregle los desperfectos que, por mal manejo, caus a un computador. A menudo la reparacin en especie no es posible, como por ejem plo, tratndose de daos corporales (prdida de un brazo, de un o j o ) , morales, entonces no cabe otra forma de resarcimiento que la equi-

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valencia. Ella se traduce en compensar o neutralizar el dao causado, mediante el pago de una suma de dinero, que es lo ms usual, o la dacin de una cosa distinta de la daada, o en hacer algo que satisfaga al ofendido, como el retractarse pblicamente el ofensor de los agra vios que hizo a alguien.
5 6 . VALUACIN D E L O S DAOS. La avaluacin o, como tambin puede decirse, valuacin o evaluacin de los daos no ofrece dificultades cuando se trata de los patrimoniales, pero no ocurre lo mismo en los casos del dao biolgico y del moral. Se estima que el dao biolgico considerado por s slo debe ser igual para todas las personas afectadas. La prdida de una pierna, como miembro corporal, verbigracia, representa un dao igual para el sabio, el futbolista o cualquiera otra persona y, en consecuencia, el monto de la reparacin, abstractamente hablando, debe ser idntico para todos ellos; en cambio, la avaluacin del dao patrimonial que se sigue del biolgico, vara con relacin a los diversos perjudicados: para un futbolista profesional el quedar privado de una pierna significa el trmino de su actividad laboral, no as para un profesor, que, con la ayuda de una pierna ortopdica, puede seguir dictando sus clases; de ah que la valuacin del perjuicio patrimonial sea distinta en un caso y otro. Tambin la valuacin del dao moral vara, pues hay que conside rar la gravedad de la ofensa y la sensibilidad del ofendido. En este sentido una sentencia de nuestros tribunales declar: "cualquiera sea la estabilidad emocional de una embarazada, es un hecho indubitable que un choque de la envergadura del objeto de esta causa -en la que el vehculo que conduca la demandante result con prdida total- pro voca en la afectada un estado emocional de, a lo menos, preocupacin por el estado de la criatura que nacer". "En la especie, el sentenciador fij el monto a pagar por concepto de dao moral en la suma de un milln setecientos cincuenta mil pesos". La reparacin del dao causado por un hecho ilcito debe ser com pleta y, tradicionalmente, para fijar su monto no se toma en cuenta la situacin de las partes. Pero hoy este principio tiende a ser abandona do y cuando el dao no ha sido causado dolosamente ni por grave negligencia o imprudencia, las legislaciones ms modernas establecen que los j u e c e s , al fijar el monto de la indemnizacin, deben considerar la respectiva situacin econmica de las partes y las consecuencias que
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Corte de Santiago, I de julio de 1997, Revista de Derecho y Jurisprudencia,


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t. 9 4 , sec. 2 ,
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la reparacin entraara para el autor del hecho. As, por ejemplo, si el monto de la indemnizacin resulta insignificante para la vctima adine rada y ruinoso para el autor del hecho ilcito, los j u e c e s pueden mode rarlo hasta el punto que dicho efecto catastrfico no se produzca. Siguen la tendencia ms humana los Cdigos suizo de las obligacio nes de 1912 (artculo 44, inciso 2 ) , Civil etope de 1960 (artculo 2 0 9 9 ) , Civil de la Repblica Rusa de 1964 (artculo 4 4 4 ) . Es de notar que incluso los tribunales de pases que no disponen de normas expresas que los autoricen para reducir el monto de la indem nizacin cuando las circunstancias lo aconsejan, valindose del poder que tienen los j u e c e s para apreciar los daos y perjuicios, tratan ellos de hacerlo hasta donde pueden. La reduccin del monto de la indemnizacin del dao causado por un hecho ilcito, cometido por una persona que obr sin dolo ni grave negligencia o imprudencia, se justifica, pues, cuando el autor de ese hecho pueda sufrir graves trastornos econmicos por un dao que para la vctima resulta patrimonialmente de escasa o ninguna trascen dencia. El j u e z , entonces, apoyado en el poder que la ley le da para apreciar los daos y perjuicios, puede dar curso a la equidad, que lo mueve a fallar de acuerdo con los impulsos de la conciencia e incluso puede atenerse al sentimiento de la bondad que tiende a evitarle al prjimo los males hasta donde sea posible. En la jurisprudencia chilena han encontrado eco las dos tendencias amaladas. As, una sentencia de la Corte de Concepcin, de 7 de noembre de 1985, declara que la hacienda o situacin econmica del amor del dao no tiene relevancia en la regulacin de ste. En camio, un fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago de 1 de j u l i o de 997 afirma que en las indemnizaciones que fijen los tribunales por daos causados por hechos ilcitos y, especialmente, tratndose del *> moral, deben considerar las facultades econmicas del responsadel hecho ilcito y las del ofendido.
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PAGO DE LA SUMA FIJADA COMO MONTO D E L DAO; R E A J U S T E . A fin

que la indemnizacin sea completa, dicha suma debe pagarse en el o porcentaje de alza que experimente el ndice de Precios al j m i d o r que fija el Instituto Nacional de Estadsticas, consideranDomo bases del reajuste inicial y ltimo, el de pago, los correspona las pocas que, en cada especie, seale el tribunal.
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 82, sec. 4", p. 2 8 8 , considerando 36, p. 3 0 1 . Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 9 4 , sec. 2 , p. 79. Con anterioridad la misma tab sustentado idntica doctrina en sentencia de 26 de enero de 1984, publicada ia (revista hoy desaparecida), N 8, p. 69.
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2.

El contrato *

58. CONVENCIN Y CONTRATO. Doctrinariamente suele distinguirse entre convencin y contrato, atribuyndose a la primera el carcter de gnero x al segundo, el de especie. Convencin es el acuerdo de las voluntades de dos o ms partes dirigido a crear, modificar, regular o extinguir entre ellas una relacin jurdica. Contrato es la convencin destinada especficamente a crear obliga ciones. En otras palabras, es el acuerdo de las voluntades de dos o ms partes con el objeto de crear entre ellas una o ms obligaciones. As en el contrato de compraventa una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero (Cdigo Civil, artculo 1 7 9 3 ) . Nuestro Cdigo Civil hace sinnimas las expresiones convencin y contrato. Manifiesta que "las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o ms personas, como en los contratos o convenciones..." (artculo 1 4 3 7 ) . En la disposicin siguiente insiste en la sinonimia, al declarar que "contrato o convencin es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas" (artculo 1 4 3 8 ) . Algunos autores justifican la sinonimia en razn de que los contra tos son las ms frecuentes de las convenciones y porque los unos y las otras se rigen por las mismas reglas generales. Sin embargo, en aras de la precisin del lenguaje jurdico, conviene mantener la distincin en tre los dos conceptos. La importancia del contrato reside en que es la fuente creadora de obligaciones ms copiosa.
59. DISTINCIN ENTRE EL O B J E T O DEL CONTRATO Y EL O B J E T O DE LA

OBLIGACIN. El Cdigo Civil define el contrato como el acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa (artculo 1 4 3 8 ) . En esta disposicin ms que definir el contrato se de termina el objeto de la obligacin, la prestacin, que consiste en dar, hacer o no hacer alguna cosa. Preciso es recalcar que el objeto del contrato es crear obligaciones, v el objeto de stas, la prestacin que, como acaba de decirse, puede consistir en dar, hacer o no hacer alguna cosa.

* Bibliografa especial. 1) A. Alessandri R, De los contratos, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, s/f. Este libro expone la mayor parte de la teora general del contrato. 2) Franco Carresi, Corso diDiritto Civile. Sul Contrato, Bologna, 1961. 3) R. Diez D., El contrato. Estructura Civil y Procesal, Editorial Jurdica Conosur, Santiago, 1994. 4) J. Lpez S. M., Los contratos. Parte General, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1998.

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60. E L CONTRATO EN N U E S T R O D E R E C H O ES P O R LO GENERAL UN A C T O JURDICO DE EFICACIA P U R A M E N T E OBLIGATORIA.

Una de las clasificaciones de los actos jurdicos distingue entre actos de eficacia real y actos de eficacia obligatoria. Los primeros son aquellos cuyo efecto propio inme diato es el de constituir, transferir o extinguir un derecho real (tradi cin, renuncia abdicativa de un derecho real). Los segundos, es decir, los actos de eficacia obligatoria, son aquellos cuyo efecto propio inme diato es dar nacimiento o transferir relaciones obligatorias, o sea, dere chos personales o crditos. En el Derecho chileno los contratos son, por lo general, actos de eficacia puramente obligatoria; engendran obligaciones o derechos per sonales, y casi nunca por s solos dan origen a derechos reales. As, por ejemplo, la compraventa, por definicin, es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero (Cdigo Civil, artculo 1 7 9 3 ) . Para que la cosa vendida pase a dominio del comprador es necesario otro acto: la tradicin. En Francia y en Italia la compraventa tiene eficacia real. El Cdigo Civil francs establece que la compraventa "queda perfecta entre las partes, y el comprador adquiere la propiedad con respecto al vendedor, desde que se convinieron en la cosa y en el precio, aunque no se haya entregado la cosa ni se haya pagado el precio" (artculo 1 5 8 3 ) . Por su parte, el Cdigo Civil italiano de 1942 dice: "la venta es el contrato que tiene por objeto la transferencia de la propiedad de una cosa o la trans ferencia de algn otro derecho contra un correspondiente precio" (artculo 1470). Por excepcin, en la legislacin chilena hay contratos de eficacia real. Un ejemplo es el mutuo, que es un contrato en que una de las partes hace tradicin a la otra de cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo gnero y calidad. Por la tradi cin se perfecciona el contrato de mutuo, y la tradicin transfiere el dominio (Cdigo Civil, artculos 2 1 9 6 y 2 1 9 7 ) . Al mismo tiempo el mutuo tiene eficacia obligatoria, porque el mutuario, la parte a la cual c le transfirieron las cosas, tiene la obligacin de restituir otras tantas del mismo gnero y calidad.
H. PAPEL DE LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD EN L O S C O N T R A T O S . La

ttonoma de la voluntad, llamada tambin autonoma privada, consist en la facultad de los particulares de regular, mediante sus propios actos de voluntad, sus relaciones jurdicas. Ahora bien, en los contratos esta autonoma alcanza su mxima rpresin. Las partes tienen el poder de crear las relaciones jurdicas igatorias que les plazca; tienen por lmite el orden pblico, las buecostumbres y algunas disposiciones legales excepcionalmente res-

TRATADO DE LAS OBLIGACIONES

trictivas. Por ejemplo, la ley autoriza a las personas que, en vida, donen rganos, tejidos o partes de su cuerpo para el injerto o trasplante en otras personas; la enajenacin debe ser a ttulo gratuito; la ley no permi te la enajenacin a ttulo oneroso. Tambin la ley, segn veremos opor tunamente, no permite, en las operaciones de crdito de dinero, pactar un inters superior al que ella misma fija como mximo. Consecuencia del principio de la autonoma de la voluntad imperante en los contratos es que las disposiciones legales relativas a stos son por lo general supletorias de la voluntad de los contratantes, o sea, cuando ellos han omitido regular alguna situacin pertinente, el legislador llena el vaco o laguna a travs de disposiciones que presume que las partes ha bran sealado si hubieran puesto atencin en dichas situaciones.
62. CLASIFICACIN D E L O S CONTRATOS. De los contratos, segn sea el

punto de vista que se considere, pueden formularse diversas clasifica ciones. A continuacin sealamos las principales. 63. a) C O N T R A T O S UNILATERALES Y BILATERALES. El contrato es unilate ral cuando una de las partes se obliga para con otra, que no contrae obligacin alguna, y bilateral o sinalagmtico, cuando las partes contra tantes se obligan recprocamente (artculo 1 4 3 9 ) . Cada parte puede ser una o muchas personas (artculo 1 4 3 8 ) . Llmase parte la persona o las personas que constituyen un solo centro de intereses. Si cuatro personas son copropietarias de un fundo y lo venden conjuntamente a otro sujeto, los cuatro comuneros constituyen un solo centro de intereses y, por su lado, el comprador constituye otro centro de intereses. En consecuencia, aunque han intervenido cinco personas en este contrato, slo ha habido dos partes: el contrato es bilateral porque se obligan dos partes, la una formada por cuatro per sonas y la otra por una. No debe confundirse la clasificacin de los contratos en unilatera les y bilaterales con la de los actos jurdicos unilaterales y bilaterales: la de los contratos atiende al nmero de partes que se obligan, y la de los actos jurdicos, al nmero de partes necesario para que ellos se formen. El acto jurdico es unilateral cuando se forma por la declaracin de voluntad de una sola parte (por ejemplo, el testamento), y bilateral cuando se forma por las declaraciones de voluntad de dos partes. El contrato, como acto jurdico, siempre es bilateral, porque para formarse requiere las declaraciones de voluntad de dos partes; pero, como contrato, puede ser unilateral o bilateral segn que, al tiempo de celebrarse, resulte obligada una sola de las partes o ambas. Son contratos bilaterales la compraventa, el arrendamiento, la per muta, la sociedad, el mandato remunerado, la transaccin, el con-

FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

trato de trabajo, el transporte, el seguro, la cuenta corriente mer cantil. Son contratos unilaterales el mutuo, el comodato o prstamo de uso, el depsito, la prenda, la fianza, la anticresis, la donacin, el mandato gratuito, la renta vitalicia. Hemos hablado de actos y contratos bilaterales, porque cuando hay ms de una parte, en la mayora de los casos hay dos; sin embargo, en algunos contratos puede haber tres o ms, como sucede con la socie dad constituida por tres o ms socios. En estos casos los contratos se denominan plurilaterales. Por ltimo, observemos que, tratndose de actos unilaterales, algu nos prefieren usar la expresin genrica de autores y no de partes, consi derando, tal vez, que cuando hay un solo declarante de voluntad no hay una "porcin" del todo, sino un todo nico; empero, si se atiende al concepto jurdico de parte (persona o personas que constituyen un solo centro de intereses) es indudablemente correcto referirse a la parte de un acto unilateral.
64. CONTRATO BILATERAL IMPERFECTO O SINALAGMTICO IMPERFECTO. El

contrato unilateral, que, como sabemos, es aquel que al celebrarse obli ga slo a una de las partes, puede con posterioridad obligar a la otra que no haba asumido obligacin alguna. En estas hiptesis la doctrina bauti za a dicho contrato unilateral con el nombre de bilateral imperfecto o sinalagmtico imperfecto y dice que es aquel contrato unilateral que, como consecuencia de un acontecimiento posterior a su celebracin obli ga, frente al otro, al contratante que no se haba obligado. El depsito y el comodato slo imponen obligaciones al depositario y al comodatario: conservar la cosa con el cuidado debido, restituirla, etc.; pero puede ocurrir que uno y otro, con motivo de esa conserva cin, hayan incurrido en gastos o sufrido perjuicios que el comodante o el depositante deban indemnizarles, en cuyo caso stos quedan obli gados respecto de aqullos (Cdigo Civil, artculos 2 1 9 1 , 2 1 9 2 y 2 2 3 5 ) . Nuestro Cdigo no reconoce la categora de los contratos bilatera les o sinalagmticos imperfectos. Estos contratos son unilaterales y se rigen, consiguientemente, por las normas aplicables a ellos. 6 5 . b) C O N T R A T O S GRATUITOS Y C O N T R A T O S O N E R O S O S . El contrato es gratuito o de beneficencia cuando slo tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravndose cada uno a bene ficio del otro (artculo 1 4 4 0 ) . Esta clasificacin atiende a la utilidad que el contrato reporta a las partes. Si ambas la obtienen, es oneroso, porque en tal caso ambas de-

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ben soportar un gravamen; de otro modo no habra beneficio recpro co. Por eso se llama oneroso: cada contratante no reporta utilidad del contrato sino mediante un sacrificio. Si slo una de las partes la obtie ne, el contrato es gratuito o de beneficencia; para obtener la utilidad que recibi, no le ha sido menester ningn sacrificio. El gravamen lo sopor ta el otro contratante nicamente. Son contratos onerosos: la compraventa, la permuta, el arrendamien to, la sociedad, la transaccin, el mandato remunerado, el mutuo con inters, el contrato de trabajo, el transporte, la renta vitalicia, el j u e g o y la apuesta, el seguro. Son gratuitos o de beneficencia: la donacin, el mutuo sin inters, el comodato o prstamo de uso, el depsito, el mandato gratuito, la fian za, la prenda y la hipoteca sin remuneracin.
66. SUBDIVISIN DE LOS CONTRATOS GRATUITOS: DONACIN Y CONTRA-

contratos gratuitos o de beneficencia pueden implicar o no una disminucin de patrimonio de parte del que sufre el gravamen. Lo primero sucede en la donacin (artculo 1 3 9 8 ) : en ella hay transferencia de bienes de un patrimonio a otro. Lo segundo ocu rre en la fianza y en el mandato gratuito, en el comodato, en el mutuo sin inters, en el depsito. Estos contratos, llamados desinteresados, se definen como aquellos por los cuales se suministra una prestacin benvolamente y sin contraprestacin, pero sin que se empobrezca el patrimonio de quien la otorga. Los contratos desinteresados son gratuitos, porque slo tienen por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen; pero no constituyen donacin, porque el que presta el servicio no disminuye su patrimonio. As lo expresan varias disposiciones del Cdigo Civil (artculos 1395, 1396 y 1397).
T O S DESINTERESADOS. LOS 67. SUBDIVISIN DE LOS CONTRATOS ONEROSOS: CONMUTATIVOS Y ALEA

TORIOS. Los contratos onerosos se subdividen, a su vez, en conmutati vos y aleatorios. "El contrato oneroso - d i c e nuestro C d i g o - es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a la que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o prdida, se llama aleatorio" (artculo 1 4 4 1 ) . En el contrato conmutativo las partes conocen, desde el momento en que prestan su consentimiento, la extensin de sus prestaciones. Ejemplo: la compraventa en determinado precio de una cosa tambin determinada en su calidad de nmero. En los contratos aleatorios no se sabe, al momento de su celebra cin, si una u otra de las partes obtendr una ganancia o prdida. As

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ocurre en el j u e g o y la apuesta o en el contrato de compraventa en que una persona promete pagar un determinado precio a un pescador por los peces que atrape en la red: si resultan muchos, obtendr ganancia el comprador y, si son pocos, el vendedor pescador. 68. c) C O N T R A T O S PRINCIPALES Y C O N T R A T O S ACCESORIOS. El contrato es principal cuando subsiste por s mismo sin necesidad de otra conven cin, y accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligacin principal, de manera que no pueda subsistir sin ella (Cdigo Civil, artculo 1 4 4 2 ) . La mayora de los contratos son principales: la compraventa, la permuta, el arrendamiento, el mandato, el contrato de trabajo, la tran saccin, etc. El contrato accesorio se caracteriza por su objeto: asegurar el cum plimiento de una obligacin principal. Los contratos accesorios impor tan cauciones, es decir, obligaciones que se contraen para la seguridad de otras obligaciones propias o ajenas. Son especies de caucin la fian za, la hipoteca y la prenda (Cdigo Civil, artculo 4 6 ) . Son contratos accesorios: la fianza, la prenda, la hipoteca, la anticresis, la clusula penal, o sea, los llamados contratos de garanta. 69. C O N T R A T O S DEPENDIENTES. En nuestra legislacin ha de distinguirse el llamado contrato dependiente del accesorio. Este ltimo, conforme a la definicin legal del Cdigo Civil, tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligacin principal (artculo 1 4 4 2 ) ; el dependien te no tiene ese objeto, sino reglar, modificar, ampliar o complementar los efectos de otro contrato al que est ligado y lo presupone. Ejemplos de contratos dependientes: la incorporacin de nuevos socios a una sociedad o a una persona jurdica ya constituida; la fusin de una sociedad con otra; y, en general, todos los contratos que cele bren las partes en ejecucin o como consecuencia de aquel al cual estn ligados, por ejemplo, el aumento de capital de una sociedad. Tambin constituyen ejemplo de contrato dependiente las capitula ciones matrimoniales. Suponen ellas la existencia del matrimonio a que se refieren y su objeto es reglar los intereses pecuniarios de los cnyuges. Se pactan al momento de celebrarse el contrato del cual iependen, el matrimonio, o al momento de la celebracin de ste. Dice el Cdigo Civil que "se conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales, las convenciones de carcter patrimonial que celebren los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de su (artculo 1715, inciso I ) . ^^i--'V-; Los contratos dependientes siguen en principio la si trato al cual subordinan sus efectos. Por eso, la nulidad
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obsta a que produzcan los efectos que les son propios, salvo en cuan to puedan importar una ratificacin del mismo, en cuyo caso su cele bracin valida el contrato del cual dependen o al cual se hallan subordinados. 70. d) C O N T R A T O S CONSENSALES, REALES Y SOLEMNES. El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradicin (entrega) de la cosa a que se refiere; es solemne cuando est sujeto a la observan cia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no pro duce ningn efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento (Cdigo Civil, artculo 1 4 4 3 ) . Ejemplos de contratos consensales: la compraventa de bienes mue bles, el arrendamiento de bienes races, el j u e g o y la apuesta. Ejemplos de contratos solemnes: el matrimonio, la adopcin, la compraventa y la permuta de bienes races, las sociedades comerciales de todas clases, las sociedades annimas civiles, las sociedades de res ponsabilidad limitada, sean civiles o comerciales, las donaciones de bienes races. Segn algunos, estas donaciones requieren como solem nidad escritura pblica e inscripcin en el competente Registro del Conservador de Bienes Races; ajuicio de otros, slo es solemnidad la escritura pblica, la inscripcin conservatoria no representa sino la tradicin del derecho de dominio. Tal discrepancia se trata en el estu dio de las donaciones irrevocables o entre vivos. Los contratos reales se perfeccionan por la entrega de la cosa a que se refieren, entrega que puede significar o no la transferencia del do minio. Son contratos reales en que la entrega no importa transferencia de dominio: el comodato o prstamo de uso, el depsito y la anticresis. En el mutuo la entrega de la cosa s que envuelve tradicin. "El mutuo o prstamo de consumo es un contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo gnero y calidad" (artculo 2 1 9 6 ) . El mismo Cdigo Civil aclara que dicha entrega importa tradicin, pues dice: "No se perfecciona el contrato de mutuo sino por la tradicin, y la tradicin transfiere el dominio" (artculo 2 1 9 7 ) . 7 1 . e) C O N T R A T O S NOMINADOS Y CONTRATOS INNOMINADOS. Nominados o tpicos son los contratos disciplinados especficamente por el legisla dor (compraventa, arrendamiento, mandato, e t c . ) . Innominados o atpicos son los contratos que, en ausencia de un esquema legal, crea la prctica. Ejemplo de estos contratos no regla mentados por la ley y que los particulares crean en virtud del principio de la autonoma de la voluntad, son, entre nosotros el de talaje, el de hospedaje y otros.

FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

Los contratos innominados se rigen por las reglas aplicables a todo acto y declaracin de voluntad y por lo que estipulen las partes, sin perjuicio de que en caso necesario se puede recurrir, por analoga, a las reglas del contrato nominado ms similar. Un contrato innominado puede pasar a ser nominado si la ley pos teriormente lo reglamenta. 72. C O N T R A T O S COMPLEJOS O MIXTOS. E S necesario distinguir los con tratos innominados de los complejos o mixtos. Estos son los constitui dos por diversos contratos, cada uno de los cuales conserva su individualidad y queda sometido a las reglas que lo rigen, aparte de las especiales que en algunos casos se establecen para alcanzar el fin perse guido a travs de la combinacin de los contratos. Tienen este carcter, por ejemplo, la venta de trigo con prstamo de los sacos que lo contie nen; la entrega de documentos para la defensa que se hace al abogado: hay mandato y depsito a la vez; un arrendamiento con promesa de venta. El contrato de leasing consiste en esencia en el arrendamiento de bienes muebles (maquinarias, barcos, e t c . ) , o inmuebles, otorgndose al arrendatario la facultad de comprarlos. Un ejemplo en este sentido es la Ley N 1 9 . 2 8 1 , de 23 de diciembre de 1993, que prescribe normas sobre arrendamiento de viviendas con promesa de compraventa. Dice: "Autorzase a los bancos, sociedades financieras y cajas de compensa cin de asignacin familiar, en adelante, las instituciones, para abrir y mantener cuentas de ahorro para el arrendamiento de viviendas con promesa de compraventa, de acuerdo con las normas de esta ley, con objeto de recibir en ellas el ahorro metdico y el ahorro voluntario, que efecten sus titulares, a fin de pagar las rentas de arrendamiento y acumular fondos suficientes para financiar la compra de las viviendas arrendadas en el plazo convenido entre las partes" (artculo I , inciso I ) . Hay algunos contratos innominados que participan a la vez de los caracteres de diversos contratos nominados. Ejemplo tpico es el hospedaje. Se encuentran en l la compraventa de alimentacin, el arrenda miento de cosas y de servicios y el depsito de los efectos que el pasajero ha introducido en la posada u hotel. Estos contratos no son, en el sentir del profesor Alessandri, mixtos o complejos, sino que, a su j u i c i o , forman un tipo especial y que, por no hallarse reglamentados por la ley, se califican de innominados.
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Vase Antonio Ortzar S., El contrato de leasing, Santiago, 1990, 207 pginas; Ramn Ramos A. y Gabriel Torres S., leasing operativo y financiero, Santiago, 1993, 153 pp.
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7 3 . f) C O N T R A T O S INDIVIDUALES Y COLECTIVOS. Individuales son los con tratos que slo obligan a las partes que, personalmente o por medio de representantes, han prestado su consentimiento para celebrarlos; colec tivos son los contratos que obligan a todas las personas que forman parte de un grupo, por el solo consentimiento de la mayora de ellas o de los delegados del grupo. La regla general la constituyen los contratos individuales; la excepcin, los colectivos: slo existen en los casos taxativamente sealados por la ley. Se justifican por un inters general representado por la mavora de los miembros del grupo a que afectan. Entre los contratos colectivos uno de los ms destacados es el colectivo de trabajo, que el Cdigo del ramo define como "el celebrado por uno o ms empleadores con una o ms organizaciones sindicales o con trabaja dores que se unan para negociar colectivamente, o con unos y otros, con el objeto de establecer condiciones comunes de trabajo y remuneraciones por un tiempo determinado" (Cdigo del Trabajo, artculo 3 4 4 ) . 74. g) C O N T R A T O S DE E J E C U C I N INSTANTNEA Y DE T R A C T O S U C E S I V O .

Contratos de ejecucin instantnea son aquellos en que las prestaciones correspondientes a las partes se ejecutan en su totalidad de una sola vez, en un instante. La venta de un cuerpo cierto al contado o a plazo, pero cuyo precio se paga ntegramente en el plazo convenido, la fianza, la permuta, son contratos de esta especie; las prestaciones a que dan lugar se cumplen en un instante. Contratos de tracto sucesivo, llamados tambin de ejecucin continuada o peridica, son aquellos en los cuales las partes o una de ellas se obli gan, durante cierto espacio de tiempo, a prestaciones continuas o repe tidas. Son de esta especie el arrendamiento y el contrato de trabajo; las prestaciones del arrendador y del trabajador son continuas, repetidas en el transcurso del tiempo.
75. h) CONTRATOS DE L I B R E DISCUSIN Y CONTRATOS DE ADHESIN. Son

contratos de libre discusin aquellos cuyas clusulas esenciales se estable cen despus del libre debate de las partes, de las ofertas de una de ellas y de las contraofertas de la otra. Constituyen la regla general de los contratos. Ejemplos: la compraventa de un inmueble, la sociedad co lectiva, el arrendamiento de predio rstico. Contratos de adhesin son aquellos cuyas clusulas esenciales son fijadas anticipadamente por una de las partes, para todas las personas que traten con ella. Estas ltimas deben limitarse a aceptar o rechazar el llamado contrato de adhesin. Tienen este carcter los contratos de transporte terrestre, martimo y areo, el seguro, los contratos que se celebran con las empresas de suministros de agua, gas v electricidad.

FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

75. bis) C O N T R A T O ILCITO. Se llama contrato ilcito y, en general, acto o negocio jurdico ilcito, aquel en que las partes directa o indirecta mente contraran los fines perseguidos por las leyes o las concepciones morales comnmente aceptadas. Son actos jurdicos que adolecen de causa u objeto ilcito. Para distinguir el contrato o, en general, el acto jurdico ilcito del hecho ilcito, debe tenerse presente la relacin entre la voluntad y los efectos jurdicos. "La ilicitud del acto o negocio jurdico produce la falta de reconocimiento a los efectos derivados de la voluntad de los sujetos (sancin negativa de nulidad absoluta); en el hecho ilcito nos hallamos, por el contrario, ante efectos jurdicos positivos (obligacin de resarcimiento) que no fueron queridos por el que lo realiz. El negocio jurdico ilcito no produce los efectos deseados; el hecho ilci to provoca, inversamente, un efecto jurdico propio (pero no querido), cual es el del resarcimiento del dao". Ejemplos de contratos ilcitos: el de compraventa de estupefacien tes en que el vendedor y el comprador lo pactan para distribuir esas sustancias entre drogadictos; el arrendamiento de un local en que el arrendador y el arrendatario estn de acuerdo en destinarlo a exhibi ciones humanas de carcter inmoral; el contrato que tiene por objeto la clonacin de uno de los contratantes con fines reproductivos. Se estima hoy que la clonacin humana con fines reproductivos viola los principios de la biotica, disciplina cientfica que estudia los aspectos ticos de la medicina y la biologa en general, as como de las relacio nes del hombre con los restantes seres vivos.
15 15 b i s

3.

El cuasicontrato

76. DEFINICIONES. De dos disposiciones del Cdigo Civil chileno (artculos 1437 y 2 2 8 4 ) se desprende que para ste el cuasicontrato es un hecho voluntario, lcito y no convencional generador de obligaciones. De acuerdo con una definicin ms completa, los cuasicontratos son los hechos puramente voluntarios del hombre, lcitos, de los que resulta una obligacin respecto de un tercero, y a veces una obligacin recproca de ambos interesados. El nombre de cuasicontrato se debe al Derecho Romano. El Digesto afirma que el jurista Gayo observa que hay obligaciones que no nacen
Trabucchi, htituzioni diDiritto Civile, Padova, 1995, N 74, p. 164. Id BB vase Hernn Tuane, Clonacin humana. Una perspectiva psicolgica, Editorial An drs Bello, Santiago, 2 0 0 0 . En este libro se enuncian algunos problemas jurdicos que traera la persona originada por clonacin.
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TRATADO DE LAS OBLIGACIONES

del contrato ni del delito: las lcitas nacen quasi ex contractu, como si de un contrato; las ilcitas quasi ex delicio, como si de un delito (Libro 4 4 , ttulo 7, ley 1, principium).
7 7 . DIVERSOS CUASICONTRATOS. Nuestro Cdigo Civil dice que hay tres principales cuasicontratos: la agencia oficiosa, el pago de lo no debido y la comunidad (artculo 2 2 8 5 ) . No excluye la existencia de otros cuasi contratos, pues en esta disposicin y en las siguientes slo se refiere a los principales. "La agencia oficiosa o gestin de negocios ajenos, llamada comnmente gestin de negocios, es un cuasicontrato por el cual el que administra sin mandato los negocios de alguna persona, se obliga para con sta, y la obliga en ciertos casos" (artculo 2 2 8 6 ) . El pago de lo no debido es el segundo de los cuasicontratos calificados de principales por el Cdigo, y al respecto dice ste: "si el que por error ha hecho un pago, prueba que no lo deba, tiene derecho para repetir lo pagado. Sin embargo, cuando una persona a consecuencia de un error suyo ha pagado una deuda ajena, no tendr derecho de repeticin contra el que a consecuencia del pago ha suprimido o cancelado un ttulo nece sario para el cobro de su crdito; pero podr intentar contra el deudor las acciones del acreedor" (artculo 2 2 9 5 ) . El ltimo de los cuasicontratos principales sealados por el Cdigo es el cuasicontrato de comunidad; al respecto ese cuerpo legal manifiesta: "la comunidad de una cosa universal o singular, entre dos o ms perso nas, sin que ninguna de ellas haya contratado sociedad o celebrado otra convencin relativa a la misma cosa, es una especie de cuasicontra to" (artculo 23 0 4 ) . Hay otros cuasicontratos, como, por ejemplo, el mencionado por el artculo 2 2 3 8 del mismo cuerpo legal, que dice: "El depsito necesario de que se hace cargo un adulto que no tiene la libre administracin de sus bienes, pero que est en su sana razn, constituye un cuasicontrato que obliga al depositario sin la autorizacin de su representante legal". 78. S O B R E SI LOS CUASICONTRATOS SON FUENTE DE OBLIGACIONES. LOS

cuasicontratos, calificados desde el Derecho Romano como fuente de obligaciones, atravesaron los siglos. Nuestro Cdigo Civil, el francs, el italiano de 1 8 6 5 y otros los acogieron tambin como fuente de obliga ciones. Con posterioridad la mayor parte de la doctrina ha negado a los cuasicontratos la categora de fuente de las obligaciones, porque las obligaciones que se dicen nacer de ellos, en realidad tienen su origen en la ley, la cual las impone por razones de equidad. Las partes, en los

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cuasicontratos, no estn movidas por voluntad alguna de obligarse; son hechos voluntarios en el sentido de que se ejecutan espontneamente y no por un deber. La falta de voluntad de obligarse se evidencia, por ejemplo, en el pago de lo no debido. En efecto, el que recibe de buena fe el pago de algo que no se le debe, mal puede haber tenido la intencin de obli garse a restituir lo pagado, y con mayor razn carece de voluntad de restituir el que recibe de mala fe. En cuanto al que realiza el pago -se agrega- no hay ninguna voluntad de obligar al que lo recibe de resti tuir, porque es de la esencia que el pago se haga por error. En conclusin, los que niegan a los cuasicontratos el carcter de fuente de obligaciones consideran que es la ley la fuente de las obligaciones que ms comnmente se hacen derivar de los cuasi contratos. Una minora de autores afirma que "debe considerarse que, aun excluyndose la analoga con los contratos, no hay razn para negar a los cuasicontratos el carcter de hechos jurdicos subjetivos. De donde resulta que de tales hechos, y no directamente de la ley, derivan las obligaciones antedichas". Los cdigos del siglo X X (alemn, suizo de las obligaciones, italiano de 1942) han suprimido como fuentes genricas de obligaciones las figuras del cuasicontrato y el cuasidelito. Esto no quiere decir que no consideren algunas figuras especficas de cuasicontratos, como la agen cia oficiosa y el pago de lo no debido; slo significa que las obligacio nes que derivan de ellos se estiman originadas por la ley. Resumiendo, de acuerdo con dichos cdigos, en los casos en que hay carencia de loluntad de obligarse y, sin embargo, el sujeto queda obligado, se ha bla de obligaciones legales. "La fuente directa de la obligacin es la ley, porque el efecto del hecho o acto est predeterminado por la ley, independientemente del presupuesto, o del concurso, de una corres pondiente voluntad del sujeto; sera en vano tratar de relacionar el acimiento de la llamada obligacin legal como un acto humano diri gido a crear la obligacin misma". El redactor de esta obra piensa, como la minora de la doctrina, que el cuasicontrato puede mirarse como una fuente genrica y di lecta de obligaciones. Las razones que tiene estn sealadas en el K* 43 de este tomo ("Refutacin a la crtica hecha a la clasificacin adicional").
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" En este sentido Guido Zanobini, Curso de Derecho Administrativo, traduccin del italiaam. vol. I, Buenos Aires, 1954, p. 304. Messineo, Francisco, Manual de Derecho Civil y Comercial, traduccin castellana de o Sentis Melendo, tomo VI, Buenos Aires, 1955, prrafo 167, p. 4 3 9 .

TRATADO DE IAS OBLIGACIONES

En todos los ordenamientos jurdicos no son pocas las obligaciones generadas por la ley, como las que nacen de las relaciones de vecindad, de la comunidad del derecho de propiedad, de los vnculos de paren tesco o de otro carcter entre determinadas personas que originan la obligacin de alimentos. Pero los comentaristas de los mencionados cdigos del siglo X X tratan generalmente como obligaciones tpicas que encuentran su fuente en la ley las que derivan de la gestin de negocios ajenos, del pago de lo indebido y del enriquecimiento sin causa, figuras jurdicas todas a las cuales esos cdigos dedican ttulos especiales. Muchos autores consideran el enriquecimiento sin causa como el fundamento de casi todos los llamados cuasicontratos. De esa figura daremos a continuacin una idea general.

4. La ley 79. CUANDO I A L E Y ES FUENTE ESPECFICA DE OBLIGACIONES. De acuer do con las normas de nuestro Cdigo, se concluye que la ley es fuente mediata de todas las obligaciones que nacen de contrato, de delito, de cuasicontrato, de cuasidelito; pero en algunos casos sta no se mira como fuente general y mediata, sino como fuente inme diata y especfica. En este sentido la ley es fuente de obligaciones cuando en forma directa e inmediata impone a las personas estos vnculos j u r d i c o s . Obligaciones legales son las contradas por las personas en virtud de la sola disposicin de la ley (Cdigo Civil, artculo 5 7 8 ) . Las obliga ciones que nacen de la ley se expresan en ella (Cdigo Civil, artcu lo 2284). Cuando en los textos legales aparecen expresadas obligaciones que no derivan de contrato, ni de cuasicontrato, ni de delito, ni de cuaside lito, quiere decir, dentro del sistema del Cdigo Civil, que la ley es su fuente. Ejemplos de obligaciones contradas por la sola disposicin de la ley son las alimenticias que ella impone a determinadas personas, y las obligaciones que seala a los dueos de predios vecinos, etc. Se ha criticado la mencin de la ley como fuente inmediata de las obligaciones; afrmase que desnaturaliza la ndole misma de la clasifica cin tradicional, ya que los dems miembros de sta se refieren a hechos y actos jurdicos. Tal vez por esto el Cdigo Civil italiano de 1942 no alude a la ley como fuente inmediata de obligaciones; dice: "Las obligaciones derivan de contrato, de hecho ilcito, o de todo otro acto o hecho idneo para producirla de conformidad con el ordena miento jurdico" (artculo 1 1 7 3 ) .

FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

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5.

La declaracin unilateral de voluntad *

80. IDEA GENERAL. La declaracin unilateral de voluntad, como fuente de obligaciones, consiste en que una persona se obliga por su sola voluntad a realizar una prestacin en favor de otra, determinada o indeterminada, antes de que esta ltima acepte la prestacin. La aceptacin, expresa o tcita, de la otra persona es, sin duda, necesaria para que nazca su derecho de crdito, porque es un princi pio que nadie puede ser obligado a adquirir derechos sin o contra su voluntad; pero la obligacin del declarante unilateral se origina antes de esta aceptacin, desde el momento mismo en que su voluntad se exterioriz mediante la declaracin.
81. CASOS EN QUE LA DECLARACIN UNILATERAL DE VOLUNTAD PUEDE

En ninguna legislacin la declaracin unilateral de voluntad aparece establecida con carcter general como fuente de obligaciones; pero algunos ordenamientos la admiten, por va de excepcin, en ciertos casos expresamente regulados por la ley. En el Derecho Romano una persona no poda crear una obligacin a su cargo por su sola declaracin de voluntad, salvo en dos casos excepcionales. El primero de ellos era "la promesa hecha a un dios por la cual su autor quedaba obligado desde que la haca, no slo desde el punto de vista religioso, sino aun desde el punto de vista civil. Proba blemente los sacerdotes del dios podan exigir el cumplimiento de la obligacin. Evidentemente no se formaba contrato entre el promitente y la divinidad. El segundo caso excepcional era la promesa hecha a una ciudad, que tena fuerza obligatoria cuando era determinada por un motivo legtimo, por ejemplo, cuando se haca en consideracin a una magistratura municipal discernida al promitente". En algunos ordenamientos jurdicos contemporneos el caso ms frecuente de declaracin unilateral de voluntad regulado expresa y excepcionalmente es el de la promesa pblica de recompensa (Cdigo Civil alemn, artculos 657 a 6 6 1 ; brasileo, artculos 15 12a 1517; mexicano de 1928, artculos 1861 a 1865; boliviano de 1975, artculos 957 a 9 6 0 ; peruano de 1984, artculos 1959 a 1 9 6 8 ) . Mediante la promesa de recompensa un sujeto a travs de su decla racin unilateral de voluntad asume desde ya una obligacin frente a
S E R FUENTE DE OBLIGACIONES.
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* Vase Enrique Rodrguez R., El contrato unilateral de promesa y la promesa como declaraoi unilateral de voluntad, Memoria de Licenciado, Santiago, 1959; V. Pescio, Comentario marra de lasfuentes de las obligaciones, de la voluntad unilateraly la teora del contrato en el Derecho Cc-i/ chileno y comparado, Valparaso, 1961. Manuel Borja Soriano, Teora general de las obligaciones, t. I, Mxico, 1939, p. 4 3 0 .
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TRATADO DE LAS OBLIGACIONES

una persona de momento indeterminada; antes de que la promesa sea aceptada por alguien, se la considera vinculante y, por ende, el que la formul no puede revocarla a su arbitrio. Hay promesa de recompensa, por ejemplo, cuando la persona que ha perdido una cosa ofrece un premio al que la encuentre; cuando una empresa que produce medicamentos ofrece una gran suma de dinero al que descubra una sustancia para combatir una enfermedad hasta ahora irremediable; cuando una editorial ofrece publicar y remu nerar al autor de la novela que sea calificada como la mejor en un determinado concurso literario. Como en la promesa de recompensa la obligacin resulta de la sola manifestacin unilateral de voluntad del prometiente, si alguien cum pliere el acto solicitado, no es ya posible la revocacin de la oferta, so pena de indemnizacin de daos y perjuicios, y eso antes de que el cumplimiento del acto solicitado llegue a conocimiento del prometien te y haya acuerdo de voluntades. Si la promesa estuviere subordinada a un plazo, no podr ser retirada antes de que ste haya vencido; si no hubiere trmino prefijado, podr hacerlo una vez vencido el plazo que se desprenda de la naturaleza o la finalidad de la promesa. Hay casos no regulados especficamente por la ley que se conside ran como declaraciones unilaterales de voluntades. Por ejemplo, el ofrecimiento de vender mercaderas en el precio fijado en las vitrinas de un negocio en que ellas se exhiben; el comerciante no podra pedir a un comprador un precio mayor que el sealado.
82. LA DECLARACIN UNILATERAL DE VOLUNTAD EN LA LEGISLACIN CHI

LENA. En nuestro Cdigo Civil, como sabemos, las fuentes de las obliga ciones, con carcter general, son cinco: el contrato, el cuasicontrato, el delito, el cuasidelito y la ley (artculo 2 2 8 4 ) ; no est contemplada, pues, como fuente general, la declaracin unilateral de voluntad, pero nada se opone a que la ley la establezca para determinados casos. Como uno de stos se considera la propuesta de contrato con obligacin de espe rar contestacin o el transcurso de cierto tiempo; dice el Cdigo de Comercio: "El proponente puede arrepentirse en el tiempo medio en tre el envo de la propuesta y la aceptacin, salvo que al hacerla se hubiere comprometido a esperar contestacin oano disponer del objeto del contrato, sino despus de desechada o de transcurrido un determinado plazo" (artculo 99, inciso l ) . En estos dos casos el proponente resulta obligado por la sola declaracin unilateral de su voluntad, constituida por la oferta. Si el proponente se retracta dentro del plazo en que se comprome ti a esperar respuesta, deber indemnizar los gastos que la persona a quien fue encaminada la propuesta hubiere hecho, y los daos y perjuicios que hubiere sufrido. Sin embargo, el proponente puede exones

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rarse de la obligacin de indemnizar, cumpliendo el contrato propuesto (Cdigo de Comercio, artculo 1 0 0 ) . Otro caso de declaracin unilateral de voluntad sera el del dueo de una cosa al parecer perdida que ofrece recompensa por el hallazgo; el denunciador puede elegir entre el premio de salvamento y la recom pensa ofrecida (Cdigo Civil, artculo 6 3 2 , inciso 2 ) . Si se decide por la recompensa, el dueo de la cosa debe cumplir su promesa; la obliga cin se habra generado desde el momento en que se ofreci pblica mente la recompensa. Pero algunos opinan que en este caso la explicacin no se encuentra en la declaracin unilateral de voluntad, sino en la formacin de un contrato iniciado con la oferta a una perso na indeterminada y la aceptacin tcita del sujeto que hall la cosa. Hay otros casos en que se discute si entraan o no una declaracin unilateral de voluntad, como sucede con la estipulacin a favor de una tercera persona, los ttulos al portador, etc.; todos ellos se estudian en la parte del Derecho Civil dedicada especialmente al estudio de los contratos y dems fuentes de las obligaciones. 6.

El enriquecimiento sin causa *

83. IDEAS GENERALES. El enriquecimiento sin causa consiste en el des plazamiento de un valor pecuniario de un patrimonio a otro, con em pobrecimiento del primero y enriquecimiento del segundo, sin que ello est justificado por una operacin jurdica (como la donacin) o por la ley. Al empobrecido sin una causa legtima se le reconoce una accin para remover el perjuicio sufrido, llamada de enriquecimiento o de in rem verso. Procede cuando no hay otra accin que pueda restablecer el equilibrio patrimonial roto sin una justificacin legtima. Y a en el siglo II de nuestra era el jurista romano Sexto Pomponio formulaba el principio que, expresamente declarado o no, late en to dos los ordenamientos jurdicos de que nadie puede enriquecerse a costa de otro sin una causa legtima; deca: "Es de derecho natural y de equidad que nadie se haga ms rico con detrimento y dao de otro" (Digesto, Libro 50, ttulo 17, fragmento 2 0 6 ) . En los cdigos modernos del siglo X X se establece formalmente que i sujeto que sin causa legtima se ha enriquecido a expensas de otro, est obligado a la restitucin. Este principio aparece en dichos cdigos n los mismos trminos sealados o en otros semejantes (Cdigo Civil

* \ ease Waldo Figueroa V., La accin de enriquecimiento sin causa, Santiago, 1997, 194 pp.

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TRATADO DE LAS OBLIGACIONES

alemn, artculo 812; Cdigo Suizo de las Obligaciones, artculo 62; Cdigo Civil mexicano, artculos 1882 y siguientes; Cdigo Civil italia no de 1942, artculo 2 0 4 1 ; Cdigo Civil boliviano de 1975, artculo 9 6 1 ; Cdigo Civil peruano, artculo 1 9 5 4 ) . Obvio es que cuando se alude a la causa del enriquecimiento la referencia no se hace a la causa como uno de los elementos del acto o contrato, sino a la causa eficiente, o sea, la fuente (acto jurdico o ley) que origina y justifica la prestacin; si esa fuente no existe jurdicamen te, el beneficiado se ha enriquecido sin causa. Nuestro Cdigo Civil, al igual que el francs y otros dictados en el siglo X I X , no formula expresamente el principio del enriquecimiento sin causa; pero ste inspira varias disposiciones. Entre ellas se encuen tran las que establecen las prestaciones que se deben el reivindicante de una cosa y el poseedor vencido (artculos 904 y siguientes), tendien tes a evitar el enriquecimiento injusto de aqul o de ste; por el mismo principio est animada la regla que obliga al incapaz, en caso de nuli dad del acto o contrato, a restituir aquello en que se hubiere hecho ms rico (Cdigo Civil, artculo 1 6 8 8 ) . Las disposiciones anteriormente citadas y otras por el estilo no pue den calificarse de excepcionales, sino por el contrario, representan manifestaciones indudables del espritu general de la legislacin que repudia el enriquecimiento a costa ajena no justificado por la ley o un acto jurdico. Dicho repudio se funda en un principio de equidad y, como se sabe, a falta de ley que resuelva un caso dado, los j u e c e s pueden fallar conforme a esos principios (Cdigo de Procedimiento Civil, artculo 170, N 5 ) . Nuestros tribunales han reconocido en forma amplia la reparacin del enriquecimiento sin causa. As, una sentencia declara que "nadie puede beneficiarse injustamente a costa de otro; en consecuencia, em pleados en ciertas obras de desages que estaban a cargo fiscal, mate riales suministrados por un tercero, el Fisco debe su valor". En otra sentencia ms explcita se dice: "La accin de in rem verso o de enrique cimiento sin causa es aquella que tiene por objeto lograr que desapa rezca el enriquecimiento injustificado que haya experimentado una persona en desmedro de otra. Los requisitos de esta accin son los siguientes: a) Que una persona experimente un enriquecimiento. b) Que la otra persona sufra un empobrecimiento. c) Que el enriquecimiento sea ilegtimo.
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Corte de Apelaciones de Santiago, 12 junio 1931, Revista de Derecho y Jurisprudencim. tomo 30, sec. 1, p. 137.
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A estos requisitos se agregan dos condiciones: que la persona que sufre el empobrecimiento no tenga otro medio legal para obtener la reparacin del perjuicio y que la accin no viole un texto legislativo expreso. S i se declara legtimo el acto que ha sido la causa o motivo del pleito, no puede pretenderse que se habra producido un enriquecimiento injusto".
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C.

PvESPONSABILIDAD

OBJETIVA

84. C O N C E P T O . En general, en el campo del Derecho, se entiende por responsabilidad la sujecin a las consecuencias derivadas de la infrac cin o violacin de obligaciones o deberes jurdicos. Esas consecuen cias pueden ser penas, reparaciones de daos causados, etc. En la esfera del Derecho Privado se distinguen la responsabilidad extracontractual y la contractual. Todos los hombres, por el solo hecho de vivir en sociedad, estn sometidos al deber jurdico genrico y negativo de no daar la persona ni los bienes ajenos; la infraccin de este deber se realiza por los hechos lcitos, delito y cuasidelito, y trae la consiguiente responsabilidad. S i prescindiendo de sta, a la que ningn hombre que viviendo en socie dad escapa, se infringe una relacin preexistente y determinada, o sea, n deberjurdico u obligacin especfica, sobreviene la responsabilidad contractual, que presupone un deber especfico, un comportamiento determinado y no slo el genrico y negativo de no daar a otro. Y ese comportamiento o deber especfico est no slo en las obligaciones que enen por fuente un contrato, sino tambin el cuasicontrato, la ley, la ledaracin unilateral de voluntad en los casos en que la ley la acepta o fuente de obligaciones. Por tanto, la responsabilidad extracontracse limita a la que traen los delitos dolosos o culposos (delitos y delitos); todas las dems responsabilidades se reducen a la contraeporqu todas implican o presuponen la infraccin de un deber _ico especfico y anterior; poco importa que se encuentre establecido una ley, un cuasicontrato, una declaracin unilateral de voluntad.
RESPONSABILIDAD SUBJETIVA Y OBJETIVA. Atendiendo a su fundamen

ta responsabilidad delictual o cuasidelictual civil puede ser subjetiva tiva.

* CORTE de Apelaciones de Santiago, 14 septiembre 1983, Revista de Derecho y JurispruTOMO 8 0 , sec. 2 , p. 9 6 .


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TRATADO DE LAS OBLIGACIONES

Responsabilidad subjetiva es la que se funda en la voluntad huma na, en el dolo o la culpa del sujeto. Se la define como aquella en que incurre una persona por todo dao que cause a otra por su dolo o culpa (negligencia o imprudencia). El nombre de subjetiva se explica en razn de estar determinada por la conducta del sujeto. La responsabilidad objetiva no considera si hay o no dolo o culpa en el autor del hecho que causa el dao. Se incurre en ella, en los casos que seala la ley, por la sola circunstancia de existir relacin causal entre el hecho y el dao. El funda ento de la responsabilidad objetiva es el riesgo. El sujeto que crea un iesgo, es decir, la posibilidad cierta de generarse un dao, debe respon 1er de ste si por un hecho llega a producirse, aunque no haya habido rilo ni culpa de aqul. La responsabilidad objetiva slo existe en los casos excepcionales contemplados por la ley. Se impone por razones de equidad o de bien comn. La Ley de Trnsito, refirindose a los accidentes de vehculos, dis pone que estn obligados solidariamente al pago de los daos y perjui cios causados, el conductor culpable y el propietario del vehculo, a menos que este ltimo pruebe que el vehculo le ha sido tomado sin su conocimiento o autorizacin expresa o tcita (artculo 174, inciso 2 ) . Esta responsabilidad solidaria del dueo del vehculo es de naturaleza objetiva. Un caso notable de responsabilidad objetiva se encuentra en el Cdigo Aeronutico. Este dispone que, salvo excepciones taxativas, "el explotador (de una aeronave) indemnizar los daos que se causen a las personas o cosas que se encuentren en la superficie, por el solo hecho de que emanen de la accin de una aeronave en vuelo, o por cuanto de ella caiga o se desprenda" (artculo 1 5 5 ) . Aclaremos que "explotador es la persona que utiliza la aeronave por cuenta propia, con o sin fines de lucro, conservando su direccin tcnica. Se presume explotador al propietario de la aeronave" (Cdigo Aeronutico, artcu lo 99). En los convenios internacionales se regulan situaciones de respon sabilidad subjetiva y objetiva. Por ejemplo, el Convenio sobre responsa bilidad internacional por daos causados por objetos espaciales (de 29 de marzo de 1972, promulgado en Chile por Decreto N 8 1 8 , de 1977. del Ministerio de Relaciones Exteriores, y publicado en el Diario Ofi cial de 22 de marzo de 1977) dice: "Un Estado de lanzamiento tendr responsabilidad absoluta y responder de los daos causados por un objeto espacial suyo en la superficie de la tierra o a las aeronaves en vuelo" (artculo 2 ) . El artculo siguiente, en cambio, dispone: "Cuan do el dao sufrido fuera de la superficie de la tierra por un objeto
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espacial de un Estado de lanzamiento, o por las personas o los bienes a iordo de dicho objeto espacial, sea causado por un objeto espacial de otro Estado de lanzamiento, este ltimo Estado ser responsable nica mente cuando los daos se hayan producido por su culpa o por culpa . r las personas de que sea responsable'".
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CAPITULO V

EL VINCULO DE LA OBLIGACIN

A. CUESTIONES GENERALES 86. S E N T I D O M E T A F R I C O D E L A P A L A B R A V N C U L O . En su sentido recto o literal la palabra vnculo significa la unin o atadura de una persona o cosa con otra. Al halar de las oligaciones, desde que desaparecieron los "oligati" del Derecho Romano el vocalo se emplea en un sentido puramente metafrico. El vnculo de la oligacin, cuya existencia real sienten deudor y acreedor, es abstracto, cadena invisible e impalpable para los sentidos, pero no para el intelecto. 87. C A R C T E R J U R D I C O . El vnculo que constituye la obligacin es jurdico; est protegido por el derecho ojetivo. Yjusto por este carcter se diferencia la oligacin de otras relaciones y deberes, como los moral e s v del trato social, que las leves silencian v no sancionan. Si no socorro al desvalido, si no doy la limosna que promet, la moral me reprobar, pero la ley no dir nada. Si soy descorts, si no saludo a los conocidos, merecer el reproche por haber infringido las reglas del trato o los usos sociales; pero no se arrugar el artculo de ningn Cdigo ni de ley alguna. Por el contrario, ay del deudor que no devuelve la suma reciida en mutuo!; la justicia est presta para compelerlo a pagar, apenas reclame el acreedor. 88. E L E M E N T O S D E L V N C U L O ; D B I T O Y R E S P O N S A B I L I D A D . El vnculo de la oligacin contiene dos elementos: la deuda o dito y la responsabilidad. El dbito es el deber de cumplir una determinada prestacin. Es un vnculo o relacin entre personas. Si el deudor cumple exactamente, la relacin se acaa y no va ms all; pero si el deudor no cumple, o no cumple exactamente, se producen daos y perjuicios para el acreedor, y entonces la relacin se proyecta sore los patrimonios, porque es
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1 R A \I)<) 1)1- I AS O B L I G A C I O N E S

necesario que el deudor compense con valores de su patrimonio los perjuicios que ha causado al patrimonio del acreedor. Surge entonces el otro elemento del vnculo obligatorio, la responsabilidad: es el deber de compensar los daos y perjuicios causados por el incumplimiento de la obligacin. Esa responsabilidad es patrimonial, porque sobre los bienes o patrimonio del deudor se despliega el poder coactivo del acreedor para obtener la satisfaccin de su crdito.
89. EVOLUCIN DE IA RESPONSABILIDAD PERSONAL, A IA PATRIMONIAL.

En los primitivos tiempos de Roma la responsabilidad es personal; el deudor responde del cumplimiento de la deuda con su propio cuerpo. Reconcese al acreedor el derecho de apoderarse del deudor insolvente para venderlo como esclavo fuera de los lmites de la ciudad (trans Tiberim) o para darle muerte. Si los acreedores son varios, la ley los autoriza para dividir el cuerpo del deudor y repartirse los trozos, no considerndose que sus derechos sufren menoscabo si en el reparto, por un descuido cualquiera, se produce algn error. Pronto se comprende en Roma que antes que dar muerte al deudor era preferible hacerlo trabajar: ste queda en estado de sumisin res pecto del acreedor y slo recobra su libertad cuando con su trabajo logra pagar la deuda o un tercero entrega cierta suma por el rescate. Los abusos de los acreedores condujeron a sustituir la responsabili dad personal de los deudores por la patrimonial. Segn algunos, desde el ao 3 2 6 a. de C, a travs de la ley Poetelia Papiria, y segn otros, desde el siglo I antes de Cristo, por obra de los pretores, se estableci que nadie puede ser encadenado o encarcelado, salvo el caso de delito legalmente comprobado v mientras se cumple la pena, \ que adems, desde entonces, los bienes responden por las deudas, y no el cuerpo del deudor. Que el patrimonio responda por las deudas quiere decir que los bienes del deudor pasan a ser el blanco del poder coactivo del acree dor para obtener la satisfaccin de su crdito. La ejecucin coactiva se ejerce mediante la enajenacin de elementos singulares del patrimo nio del deudor: se sustraen algunos bienes, los necesarios para cubrir, con el precio de su venta, el importe de la deuda. En Chile, como en la gran mayora de los pueblos civilizados, la responsabilidad es patrimonial; la prisin por deudas, resabio de la responsabilidad personal, fue, en nuestro pas, abolida en general por la ley de 23 de j u n i o de 1868; hay ciertas excepciones, que se explica rn oportunamente; importan ellas verdaderos delitos.
90. CONEXIN ENTRE DBITO Y RESPONSABILIDAD; POSIBILIDAD DE LA

SUBSISTENCIA SEPARADA D E L O S D O S ELEMENTOS: TEORAS, a ) Independen-

EL VINCULO DE LA OBLIGACIN

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cia de la responsabilidad respecto del dbito en los derechos primitivos. En los derechos primitivos (babilnico, germnico, griego, romano arcaico) dbito y responsabilidad no aparecen refundidos en el vnculo nico que actualmente es la obligacin; por el contrario, son dos relaciones independientes: la obligacin slo contiene el dbito, el deber de cum plir la prestacin, y para que surja la responsabilidad es preciso cele brar, al mismo tiempo o despus, otro acto diverso del que origina la obligacin. En este sentido, el ejemplo tpico del Derecho Romano antiguo es el mutuo: para que nazca responsabilidad por la deuda se recurre al nexum; en virtud de esta operacin el deudor, el mutuario, entrega en prenda al mutuante a una persona de su familia o, en una poca ms avanzada de la evolucin jurdica, se entrega a s mismo hasta que con el trabajo del individuo (el nexus) o por el pago que hace un tercero se extingue la deuda y, consecuentemente, el sujeto garante recobra la libertad. b) Confusin de dbito y responsabilidad en la obligacin moderna; teoras sobre la relacin doble y la relacin nica. Con el tiempo, dbito y responsa bilidad se confunden en el concepto unitario de obligacin; sta expre sa al mismo tiempo la existencia de la deuda y la responsabilidad. Pero, ;la confusin significa la refundicin de los dos elementos en un todo nico que no admite la separacin de sus componentes? O slo entraa una agregacin de ellos que permite disociarlos? La teora de la doble relacin sostiene que la obligacin encierra el dbito y la responsabilidad como dos vnculos o relaciones que si bien se han juntado son susceptibles de existir independientemente. Por eso se concibe una deuda sin responsabilidad, una deuda con respon sabilidad limitada y una responsabilidad sin deuda. Por el contrario, la teora de la relacin nica afirma que si bien conceptualmente pueden distinguirse dbito y responsabilidad, esto no significa que puedan separarse. Son elementos que se han soldado o refundido en la obligacin moderna, y slo constituyen momentos o aspectos de una relacin nica. No hay obligacin de puro dbito ni de pura responsabilidad. La deuda produce automticamente responsabi lidad; la propia ley lo establece al decir: "Toda obligacin personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecucin sobre todos los bienes races o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptundose solamente los no embargables..." (Cdigo Civil, artculo 2 4 6 5 ) . Los ca sos de dbito y responsabilidad separados que aduce la teora de la doble relacin no son exactos. Selanse como ejemplos caractersticos de responsabilidad sin deuda la fianza y la prenda e hipoteca concedidas sobre cosa propia por deuda ajena, y la verdad es que en estos casos surge un dbito de garanta, del cual deriva la responsabilidad. En seguida, la teora que se impugna aduce como caso -tal vez n i c o - de

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dbito sin responsabilidad la obligacin natural, que es la que no confiere derecho para exigir su cumplimiento, pero que cumplida, autoriza para retener lo que se ha dado o pagado en razn de ella (Cdigo Civil, artculo 1 4 7 0 ) . Sin embargo, se arguye que la obligacin natural no importa una deuda en sentido jurdico, pues, adems de negar al acree dor el derecho de perseguir su ejecucin en el patrimonio del deudor, no autoriza ninguna clase de accin. Este punto se controvierte (vase el ttulo lateral "Naturaleza jurdica; doctrinas", N >23). Por ltimo, la teora de la doble relacin invoca los casos de dbito con responsabilidad limitada: en ellos queda circunscrito el mbito de los bienes sobre los cuales se puede hacer efectiva la responsabilidad del deudor por ciertos crditos, y stos pueden resultar de mayor valor que los primeros. Repl case que la limitacin de la responsabilidad es ajena a la estructura interna de la obligacin; constituye una circunstancia externa y acciden tal. Si as no fuera habra que hablar de deuda sin responsabilidad cada vez que por una catstrofe econmica o por cualquier otro hecho el deudor quedara en la insolvencia. Y la responsabilidad debe considerar se al momento de la formacin de la relacin obligatoria, en que la deuda siempre se asocia a la responsabilidad y, por ende, al patrimonio del deudor, masa fluctuante de elementos cuyo valor como garanta de la deuda no puede estimarse cuantitativamente a priori. c) Posicin intermedia. Gran parte de la doctrina llega a la siguiente conclusin: en principio, la responsabilidad va unida al dbito, que es consecuencia de ste; pero hay casos de responsabilidad sin dbito, como el del tercero que concede prenda o hipoteca sobre una cosa suya en garanta de un crdito ajeno. d) Posicin extrema; el derecho de garanta como un poder distinto del derecho de crdito. Una minora de autores sostiene lisa y llanamente que el poder sobre los bienes ajenos para asegurar y hacer efectivo el crdi to constituye por s mismo un derecho, el derecho de garanta, que es el poder especial sobre los bienes del deudor o de un tercero para afectarlos a la satisfaccin del crdito del titular. La situacin correlati va del sujeto pasivo no es una obligacin, sino un sometimiento del deudor y del tercero que, por afectar en ltimo trmino al patrimonio de uno u otro, recibe el nombre de responsabilidad patrimonial. A j u i c i o de sus partidarios, el poder contenido en el derecho de garanta es un poder sustantivo, distinto del derecho de crdito del cual es accesorio, tanto si se trata de garanta general como de garanta especial, de garanta personal o de garanta real. Recordemos que la garanta se llama personal cuando una persona distinta del deudor asu me el deber de cumplir la obligacin en caso de que ste voluntaria mente no la realice, y que la garanta es real cuando una cosa del deudor o del tercero queda especialmente afectada a la satisfaccin del
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crdito, por manera que si la obligacin no se cumple el acreedor se indemniza con el precio de dicha cosa. El poder de garanta que tiene el acreedor para satisfacer su crdito se manifiesta, en algunos respectos, incluso antes del momento de la ejecucin de los bienes. As lo revela, por ejemplo, el hecho de que el acreedor de una obligacin a plazo puede exigir el pago antes del vencimiento del trmino si el deudor se halla en notoria insolvencia, o si por hecho o culpa suya sus cauciones se han extinguido o han disminuido considerablemente de valor (Cdigo Civil, artculo 1 4 9 6 ) . Del mismo modo, si el deudor, por negligencia o dolo, no incorpora a su patrimonio bienes que le pertenecen y que pueden servir para satisfa cer el derecho del acreedor, est facultado ste, en determinados casos, para subrogarse a aqul en el ejercicio de las acciones respectivas (C digo Civil, artculos 1677, 1965, 1968, 2 4 6 6 ) . Las condiciones precisas de esta subrogacin se estudiarn oportunamente.
91. CONSIDERACIN DEL ASPECTO PERSONAL Y DEL ASPECTO PATRIMO

a) Para el Derecho Romano la obligacin era un vnculo eminentemente subjetivo o personal, que pona frente a fren te a personas bien determinadas, el acreedor, que tiene la facultad de exigir la prestacin, y el deudor, que est en la necesidad de cumplirla. La tnica de la obligacin la dan las personas vinculadas; la responsabi lidad y, por ende, el patrimonio que respalda esa obligacin y en el cual ella en ltimo trmino se realiza concretamente, quedan en un plano secundario. Lo ms importante es la persona situada en el extremo de la cadena! De la concepcin subjetiva romana se desprenden como consecuen cias naturales las siguientes: No se admite la representacin para con traer obligaciones. Tampoco la celebracin de contratos a favor de terceros. Proscrbese todo cambio de las partes que contrajeron la obli gacin: no hay cesin de crditos ni cesin de deudas. Si se quiere cambiar de acreedor o de deudor hay que extinguir la deuda y hacer nacer una nueva. Gayo, el enigmtico y clarsimo jurisconsulto romano, explicaba la posibilidad de cambio de acreedor as: "...si yo, por ejemplo, quiero hacerte acreedor de lo que otro me debe, no puedo conseguirlo por ninguno de los medios de transferir la propiedad de las cosas corpo rales, sino es preciso que con mi consentimiento lo estipules de mi deudor, el cual de esta suerte quedar libre con respecto a m, y obligado para contigo. Es lo que se llama novacin de la obligacin". Por ltimo, no se reconoce ninguna oferta a personas indeterminadas.
NIAL D E LA OBLIGACIN,
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Instituciones, Libro II, prrafo 38.

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b) Con el tiempo, empieza a valorizarse ms que el elemento perso nal, el dbito, el elemento objetivo de la responsabilidad, el patrimonio, que es lo que importa en definitiva, tanto ms cuanto que ste puede coactivamente ponerse a disposicin del acreedor para que en l satis faga su crdito, al revs de lo que ocurre con el dbito, que no puede lograrse a travs de la coercin del deudor. Lo que ms vale es la cadena que permite obtener un valor econmico y no las personas situadas en los extremos de la misma! Ms que la voluntad del deudor pesa el patrimonio en que puede hacerse efectiva la obligacin, que pasa a concebirse como un vnculo o una relacin entre el acreedor y el patrimonio del deudor y, apurando un poco las cosas, llgase a sostener, borrando a las personas, que la obligacin es una relacin o un vnculo entre dos patrimonios, el del deudor y el del acreedor: es un patrimonio quien debe a otro patrimonio. Un jurista afirma: "La obligacin es un vnculo entre dos patrimonios, considerados como perso nalidades abstractas". Sin llegar a los extremos, fuerza es reconocer que se ha producido el fenmeno de la despersonalizacin del vnculo, acentundose su carc ter objetivo, que lo da el contenido de la obligacin, o sea, la prestacin. Que ella sea pagada es lo que importa; la personalidad de quien lo haga puede ser indiferente. Pero no es posible exagerar las cosas, y decir que la prestacin no se debe por la persona, sino por el patrimo nio. Si as fuera, "cmo explicar que la obligacin subsista cuando el individuo no tiene ningn bien y que despus sea ejecutable cuando adquiere alguno?". c) Hay que convenir, pues, que la verdad, como muchas veces, est en el centro. Por una parte, es innegable que la obligacin se ha patrimonializado. Lo prueban hechos en que se prescinde de la personalidad de los sujetos de la obligacin: una misma obligacin puede subsistir a pesar del cambio del acreedor (cesin de crditos) e incluso, en algu nas legislaciones, del deudor (cesin de deudas); la deuda puede extin guirse en algunos casos por causas diversas del cumplimiento del deudor (pago de la deuda por un tercero, extincin de la misma por compen sacin); la persona del acreedor puede ser desconocida (emisin de ttulo al portador y pagadero al que lo presente); el deudor tambin puede ser indeterminado, aunque determinable (obligaciones ambula torias o propter rem); admisin de la representacin para contraer obli gaciones; reconocimiento de los contratos en favor de terceros. Pero tambin, por otra parte, es evidente el aspecto personal de las obligacio nes: la personalidad del deudor, su solvencia y su honestidad son cir cunstancias que el acreedor considera en forma relevante; hay obligaciones, las de hacer, en que esa personalidad es la consideracin suprema para establecer el vnculo; por ltimo, y en general, el dbito,

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la prestacin del deudor, es a lo que se encamina primordial y normalmente la pretensin del acreedor: la ejecucin forzada, el camino espi noso hasta el patrimonio del deudor, es una situacin excepcional en la vida de la obligacin, no pasa de ser, como alguien ha dicho, un evento patolgico que sobreviene a causa del incumplimiento personal del deudor.
92. LIMITACIN QUE SUFRE EL DEUDOR POR EL VNCULO OBLIGATORIO.

El deudor, por virtud del vnculo obligatorio, sufre una limitacin de su voluntad. Esta queda ligada al deber que se contrajo y sometida a la fuerza del derecho que ampara al acreedor. Pero no debe creerse que el acto del deudor es del dominio o seoro del acreedor, porque todo acto reposa sobre la libertad del que acta, y la libertad no puede ser objeto de dominio ajeno. No hay, pues, sumisin inmediata a la volun tad del acreedor en ninguna medida, ni siquiera en la que entraa el determinado y particular acto que en favor de ste debe cumplir el deudor. Por eso se dice que el acreedor tiene derecho " a " la prestacin (a recibirla), y no que tiene derecho "sobre" la prestacin (como lo tiene el propietario sobre la cosa) y que su derecho se dirige "contra" el deudor, pero no sobre la persona de ste, como ocurre con la pro piedad sobre la cosa.
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9 3 . NATURALEZA TEMPORAL D E L VNCULO. El vnculo puede tener ma yor o menor duracin, pero siempre es eminentemente temporal. Y se comprende que as sea. Toda obligacin limita la libre actividad del deudor en alguna medida, porque ste debe encaminar una parte de su hacer a cumplir la prestacin. Un vnculo que impusiera en forma permanente semejante limitacin sera odioso y, en el hecho, atentara contra la plena libertad del individuo. Abstracta o filosficamente, el deber de realizar la prestacin deja inclume esa libertad, porque siem pre queda al arbitrio del deudor el cumplir o no la prestacin, some tindose en este ltimo extremo a la reaccin o sancin jurdica; pero es innegable que la propia vinculacin al deber y, sobre todo, la idea de la sancin, normalmente encadenan y orientan la voluntad. La cooperacin social exige que los hombres sacrifiquen un poco, en beneficio mutuo, su plena libertad, pero slo hasta donde sta no sufra un menoscabo destructor. Por eso la ley no tolera los vnculos personales perpetuos y da medios para poner trmino a los que se establecen sin lmite de tiempo: renuncia, desahucio, etc.

Karl Larenz, Derecho de Obligaciones, Santos Briz, tomo I, Madrid, 1958, p. 2 5 .


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versin espaola del alemn y notas de Jaime

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A veces, el ordenamiento jurdico, atendiendo a especiales considera ciones, fija un mximo de duracin a las relaciones jurdicas; en otras seala un mnimo y, en fin, hay casos en que por razones de inters social condiciona el derecho de uno de los sujetos a poner trmino a la relacin.
94. V N C U L O S J U R D I C O S P E R F E C T O S Y VNCULOS J U R D I C O S I M P E R F E C T O S .

Hay autores que estiman que el vnculo jurdico que supone la obliga cin puede ser perfecto o imperfecto: el primero ligara al deudor en forma tal que asegurara al acreedor la plenitud de la proteccin jurdi ca; el segundo, en cambio, slo le dara alguna proteccin o una ate nuada. Tipo de vnculo u obligacin imperfecta sera la llamada obligacin natural; los vnculos jurdicos perfectos constituyen las obli gaciones civiles. Una parte importante de la doctrina moderna estima inadmisible reconocer existencia, dentro de las relaciones obligatorias, a los vncu los imperfectos que no dan una seguridad jurdica completa al acree dor. Un verdadero vnculo jurdico slo se concebira cuando la tutela del inters del acreedor fuera total. Por tanto, las obligaciones imper fectas no seran en realidad obligaciones, sino otra cosa, un hecho jurdico o una causa de atribucin patrimonial que el ordenamiento jurdico justifica, as como, en otro campo, el simple nimo de benefi ciar o "animus donandi" justifica la donacin. En el estudio de las obligaciones naturales, que a continuacin iniciaremos, el asunto ser analizado.

B. IAS OBLIGACIONES NATURALES*


95. C O N C E P T O S DE O B L I G A C I O N E S CIVILES Y DE O B L I G A C I O N E S NATURA

El Cdigo Civil, basndose en la fuerza o eficacia del vnculo, clasifica las obligaciones en civiles y meramente naturales. Civiles son aquellas que dan derecho para exigir su cumplimiento. Naturales, las que no confieren derecho para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas, autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en razn de ellas (artculo 1470, incisos l a 3 ) . Las obligaciones naturales se caracterizan, pues, porque el hecho de su incumplimiento no puede dar lugar a una accin de ejecucin coactiva o de resarcimiento, aunque el cumplimiento espontneo es
L E S ; CONTRAPOSICIN ENTRE UNAS Y OTRAS.
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* Bibliografa: Hugo Tapia Arqueros, De las obligaciones Concepcin, 1 9 4 1 .

naturales, Memoria de Prueba.

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vlido y, por consiguiente, cuanto se haya pagado no es susceptible de repeticin. Las obligaciones civiles constituyen la regla general; las naturales, la excepcin. Todas las obligaciones de que habla el Cdigo son obliga ciones civiles, salvas las expresamente exceptuadas; en los casos de duda, debe entenderse que la obligacin es civil.
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96. O R I G E N H I S T R I C O ; D E R E C H O ROMANO. La obligacin natural tiene su cuna histrica en el Derecho Romano, que, a travs de ella, preten de templar el rigor de la ley y satisfacer la equidad, sin que est ausente tampoco un inters prctico. Ese Derecho, como siempre, no formula ninguna teora general; limtase a reconocer o consagrar casos concre tos de obligationes naturales tantum. Parece que el primero de ellos surge a raz de la interpretacin de un testamento: un amo, por acto de ltima voluntad, liberta a su esclavo y le lega lo que a ste debe. El jurisconsulto Servius estima nulo el legado, porque un amo nada pue de deber a su esclavo. Pero Iavolenus Priscus (nacido antes del ao 60 de nuestra era) afirma la validez del legado, pues la intencin del testador fue legar lo que si no en el derecho, en la realidad de los hechos deba, y esa deuda - e x p l i c a - , segn la mente del testador, debe ser tenida ms como natural que como civil. La idea se desarrolla y aplica a las obligaciones que emanan de los contratos celebrados por los esclavos. Tales contratos, conforme al De recho Civil romano, carecen de validez; pero resulta que los hombres libres no ejercen el comercio directamente, sino valindose de esclavos las ms de las veces; y entonces es conveniente reconocer al menos el carcter de naturales a las obligaciones que surgen de los contratos por ellos celebrados. El concepto toma mayor vuelo y ampla su rbita. Una serie de hechos y actos que no producen obligaciones civiles pasan a mirarse como fuentes de obligaciones naturales: los contratos celebrados entre el "paterfamilias" y los hijos y los de stos entre s; los prstamos con trados por el hijo de familia violando la prohibicin del Senadoconsulto M a c e d o n i a n o ; los compromisos asumidos por el pupilo sin autorizacin del tutor; el pago del deudor que por error ha sido absuelto por el j u e z ; el pago de una obligacin extinguida por la prescrip cin, etc.
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M. Rotondi, Instituciones de Derecho Privado, traduccin del italiano, Barcelona, 1953, N 172, p. 313. Iavolenus, en Digesto, Libro X X X V , ttulo 1, ley 40, prrafo 3: "Ego puto, secundiun mentem testatoris, naturale magis quam civile debitum spectandum esse".
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Los romanos atribuyen diversos efectos a las obligaciones naturales. El esencial y caracterstico es el de la "soluti retentio", o sea, el que ha recibido la prestacin puede retenerla sin estar expuesto a su devolu cin, ni siquiera cuando el deudor hubiera pagado por error, es decir, creyendo que solucionaba una obligacin civil. Basta que el deudor pague voluntariamente, en forma espontnea, sin que se le fuerce, para que el pago est bien hecho. Adems de la retencin de lo pagado, las obligaciones naturales producen otros efectos: pueden transformarse en civiles mediante la novacin o el reconocimiento del dbito; son susceptibles de garanti zarse con fianza, prenda o hipoteca; dan lugar a la compensacin con las obligaciones civiles. Por ltimo, es de advertir que los efectos sealados pueden darse en las obligaciones naturales; pero, como recalcan los romanistas, no es necesario que concurran todos, pues la obligacin natural no es un tipo nico y fijo. En principio, se dice, cada obligacin natural slo produce los efectos que no son incompatibles con el motivo que ha determinado al legislador a rehusarle la sancin, es decir, a privarla de accin. 97. E L N O M B R E , a) Los jurisconsultos romanos moldean la obligacin natural cuando, con el progreso de las costumbres, el derecho se espi ritualiza y el medio cultural sufre la influencia de la filosofa griega, particularmente la de los estoicos, en el primer siglo de la era cristiana. Para el estoicismo, la ley natural gobierna el mundo, y la ley natural es la recta razn prescribiendo lo que debe hacerse y prohibiendo aquello que debe evitarse. Este derecho natural, que slo tiene existen cia en el puro campo de la abstraccin filosfica, es el que tomaron los romanos de la filosofa griega para fundamentar la obligatio naturalis. De manera que el nombre de sta no procede del otro ius naturale o tus gentium, es decir, el que la razn natural ha establecido entre todos los hombres y se observa uniformemente entre todos los pueblos. La obligacin natural es la que se funda slo en la ley de esta especie, en la naturaleza misma de las relaciones sociales y en los co rrespondientes principios del derecho natural, sin que concurra a su formacin el ius civile. Por eso ste no la sanciona. b) En las fuentes del Derecho Romano se encuentran dos clases de obligaciones naturales, las propias, llamadas obligationes naturales tantum, verdaderas obligaciones aunque de menor eficacia que las civiles, y las impropias naturali improprie, que no suponen un vnculo preexis tente y se basan slo en deberes religiosos, morales, sociales o de con ciencia. En las ltimas tambin rige el principio o efecto de la irrepetibilidad, pero no porque se las estime comprendidas en la esfera

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jurdica, sino porque el autorizar la devolucin de lo pagado sera inmoral. Ejemplos de obligaciones naturales impropias: la determina cin de la mujer de dotarse por creer estar obligada a ello; la presta cin de alimentos por respeto piadoso sin que ninguna ley la imponga como obligacin; las donaciones o prestaciones de servicios hechas por el liberto al seor sin que tenga obligacin de hacerlas. En el derecho justinianeo la distincin entre obligatio civilisy obligatio naturalis representa una contraposicin de un vnculo de derecho a un vnculo de justicia o equidad. c) La obligacin natural atraviesa las pocas y llega hasta nuestros das. Hoy su nmbrese critica por ciertos sectores. Dcese que no resulta inteligible sino conociendo la evolucin del Derecho Romano, y si a esta consideracin se agrega que los casos que l prevea de crditos sin accin han sido incrementados con otros, parece preferible -se afirma- cambiar el nombre y hablar de obligaciones imperfectas. En definitiva, la sugerencia no ha cuajado en las legislaciones ms recien tes, que siguen usando la expresin obligacin natural (Cdigo Civil italiano de 1942, artculo 2 0 3 4 ; Cdigo Civil de Etiopa de 1960, artcu lo 2 4 3 2 ) . Pero esto no obsta a que la doctrina emplee las dos denomi naciones, a veces como sinnimas, a veces dando carcter genrico a las obligaciones imperfectas y carcter de especie a las naturales. 9 8 . NATURALEZA J U R D I C A ; DOCTRINAS. Nadie duda de que la obliga cin natural da margen a un efecto jurdico. De lo contrario no se explicaran las disposiciones que le consagra el Cdigo Civil. El proble ma reside en determinar si ella misma es verdaderamente una obliga cin jurdica o slo un hecho jurdico. Al respecto, las principales doctrinas son las siguientes: 1. Segn la del dbito y la responsabilidad, la obligacin natural es la obligacin a la cual falta este ltimo elemento, pues de los dos norma les de la obligacin moderna, slo tiene el dbito. Pero se ha observa do, con razn, que el aserto importa limitarse a describir el fenmeno, y no contiene respuesta a la pregunta sobre si la obligacin natural es jurdica y, en caso de serlo, por qu causa, razn o motivo. 2. Para otra doctrina, la obligacin natural no es un vnculo jurdi co, porque no es coercible; es slo un deber o una obligacin moral. La retencin del pago, ms que un efecto inmediato de la obligacin natural, representa una consecuencia del voluntario cumplimiento, el nal crea una situacin que slo desde esle momento la ley considera \ protege. En contra se arguye que la coercibilidad no es nota imprescin dible de lo jurdico, que debe reconocerse existir si hay una tutela legal, por mnima que sea, y sta la tiene la obligacin natural al autori zar el Cdigo retener lo que se ha dado o pagado en razn de ella. Por

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otra parte, no puede identificarse el deber moral con la obligacin natural; si bien ambos se parecen en la voluntariedad de su cumpli miento, se diferencian al mismo tiempo en que la prestacin del deber moral es un acto de donacin o de liberalidad y la de la obligacin natural un pago, acto esencialmente a ttulo oneroso. Todo esto no quiere decir que las obligaciones naturales no sean deberes morales; lo son, pero no simples deberes morales, sino que deberes morales reves tidos de juridicidad, puesto que la ley los provee de una sancin, la de la irrepetibilidad del pago. Por ltimo, la retencin del pago no puede desconectarse del vnculo natural: si se paga es porque hay un dbito, y no por hacer una donacin o una liberalidad, y ese dbito no puede tener su raz sino en un vnculo jurdico, imperfecto si se quiere y con sancin atenuada, pero no por eso menos vnculo jurdico, ya que cuenta al menos con la sancin que significa el no autorizar la devolu cin de lo pagado. 3. Conforme a otra doctrina, la obligacin natural es un deber originariamente no jurdico, que adquiere eficacia jurdica, es decir, se convierte en una obligacin jurdica por efecto del cumplimiento o de un acto que lo garantice o tienda a sustituir la obligacin natural por una civil (novacin, que equivale a un verdadero pago). Se ha replica do que en verdad la obligacin natural desde un comienzo es un vncu lo jurdico y que lo que ocurre es que su eficacia como tal la despliega en el acto en que es reconocido o ejecutado voluntariamente por el deudor. La irrepetibilidad del pago demuestra que haba un vnculo dotado incluso de una coercibilidad, aunque mnima, indirecta y ate nuada. 4. Por fin, una doctrina que cuenta con muchos partidarios sostiene que la obligacin natural no es un vnculo jurdico, ni antes ni despus del pago; es slo un hecho jurdico que adquiere relevancia con poste rioridad al pago voluntario, pues se erige, a los ojos de la ley, en causa justificativa de ste y lo hace firme e irrepetible, sin ser donacin ni liberalidad. Sin duda, la obligacin natural justifica el pago, pero la existencia de ella como obligacin jurdica con anterioridad a ste no puede cuestionarse al menos en derechos como el nuestro, que admi ten constituir garantas (fianza, prenda, hipoteca) para asegurar el pago de la obligacin natural v, adems, ofrecen la posibilidad de que sta sea novada. Tales garantas y la novacin suponen la existencia de obligaciones jurdicas. En cuanto a que la obligacin natural tampoco es un vnculo jurdico despus del pago, cabra decir que es un vnculo jurdico extinguido.
99. HIPTESIS DE OBLIGACIONES NATURALES EN LOS SISTEMAS LEGISLATI

V O S , a) Conforme a una tendencia, la obligacin natural, si bien imper-

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fecta, es una obligacin, y aunque su voluntario cumplimiento represente un deber moral, es distinta de ste y preexiste a su ejecucin o a su reconocimiento. b) Segn otra tendencia, la obligacin natural es un deber moral o de conciencia que el derecho no hace sino reforzar una vez que ha sido ejecutado o reconocido. El Cdigo Civil chileno sigue el primer punto de vista; el Cdigo Civil italiano de 1942, el segundo. En efecto, declara: "No se admite la repeticin de cuanto ha sido espontneamente prestado en ejecucin de deberes morales o sociales, salvo que la pres tacin haya sido cumplida por un incapaz. Los deberes sealados en el inciso precedente, y todos los otros para los cuales la ley no otorga accin pero excluye la repeticin de lo que ha sido espontneamente pagado, no producen otros efectos" (artculo 2 0 3 4 ) . El Cdigo Civil francs ha sido interpretado por la jurisprudencia en este ltimo sentido. Dicho Cdigo se limita a disponer: "Todo pago supone una deuda; lo que ha sido pagado sin ser debido es susceptible de repeticin. No se admite la repeticin respecto de obligaciones naturales que han sido voluntariamente pagadas" (artculo 1 2 3 5 ) . Como el Cdigo francs no define la obligacin natural, la doctrina clsica de ese pas ha expresado que no se trata de un simple deber moral, sino de una verdadera obligacin que, por causas especiales o particulares, est privada de fuerza coercitiva. Pero la jurisprudencia ha interpreta do con amplitud el texto y declara que existe obligacin natural cada vez que una persona se obliga frente a otra o le entrega una suma de dinero, no bajo el impulso de una intencin de donar, sino a fin de cumplir un deber imperioso de conciencia y de honor. Las legislaciones que siguen la concepcin de la obligacin imper fecta marcan cada caso de obligacin natural, sea con este nombre o atribuyendo expresamente el efecto tpico de la irrepetibilidad a la ejecucin de relaciones lcitas que no constituyen obligaciones civiles. En otras palabras, cada obligacin natural exige un texto expreso de la ley que en una u otra forma la consagre. Por el contrario, los ordena mientos jurdicos que ven en la obligacin natural una obligacin mo ral o de conciencia reforzada, no exigen un texto expreso para cada una de esas obligaciones; ellas existen desde que surge un deber moral con un objeto y un titular precisos. Este ltimo criterio, tan genrico, conduce, como alguien ha dicho, a la inflacin de las obligaciones naturales.
100. CARACTERSTICAS DE LAS OBLIGACIONES NATURALES DENTRO DE NUES T R O C D I G O CIVIL.

1- No confieren accin para exigir su cumplimien-

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to, pero s excepcin para retener lo que se ha dado o pagado en razn de ellas. 2 El que cumple la obligacin natural no puede repetir, o sea, no est autorizado para pedir la devolucin de lo que dio o pag. 3 La irrepetibilidad ha de fundarse en la licitud o justicia de la causa que movi a dar o pagar, porque el cumplimiento de la obligacin natu ral representa un deber moral. En consecuencia, si la irrepetibilidad es una sancin de una conducta ilcita del que dio o pag, ella no es sntoma de una obligacin natural y se justifica por el principio de que no debe escucharse al que alega o invoca su propia culpa (nemo auditur propiam turpitudinem allegans), y si la culpa o causa torpe es comn a ambas partes, debe quedarse con la cosa el que la posee, porque entre dos torpes la ley estima que es mejor la condicin del que posee (in par causa turpitudinis melior es condicio possidentis). Dedcese de lo ex puesto que no hay obligacin natural en la disposicin que ordena: "No podr repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilcita a sabiendas" (Cdigo Civil, artculo 1 4 6 8 ) . Hemos dicho que el cumplimiento de la obligacin natural importa un deber moral. A este respecto, se ha distinguido, para evitar confu siones, entre: 1) la moralidad del debery 2) la moralidad del hecho del cual se origina el deber, y resulta claro que de un hecho en s inmoral puede nacer a veces un deber moral. La discriminacin tiene especial relieve en los ordenamientos jurdicos que, en forma genrica, permiten califi car de obligacin natural todo deber de conciencia espontneamente cumplido, mediante prestaciones patrimoniales, por una persona ca paz. Por ejemplo, los tribunales franceses e italianos consideran casi siempre, no como donacin remuneratoria, sino como cumplimiento de una obligacin natural las prestaciones patrimoniales que se hacen a una mujer para indemnizarla del dao econmico que se le caus por la relacin "more uxorio", es decir, por haber tenido trato con ella a la manera de cnyuge. 4 La prestacin de las obligaciones naturales es siempre de dar, "porque slo con relacin a una cosa es posible la exclusin de la repeticin de aquello que se ha dado". Adems, es obvio que la reten cin de lo dado o pagado se refiere a la conservacin de una cosa material que adquiere el acreedor, adquisicin que precisamente tiene como causa justificadora la obligacin natural.
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101.

TAXATIVIDAD

DE IAS

OBLIGACIONES

NATURALES;

INTERPRETACIN

RESTRICTIVA.

No hay ms obligaciones naturales que las que establece

* Ruggiero e Maroi, htituzioni di Diritto Civile, volume secondo, nona edizione mera mente riveduta dal Prof. Cario Maiorca, Milano, 1962, p. 9.

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un texto legal. Y es lgico que as sea. Porque esa figura es una conce sin del legislador, una excepcin a la normalidad o estrictez de sus principios, y toda excepcin necesita mencin expresa. Por cierto, lo anterior no significa, en cada caso, la necesidad de un rtulo; las cosas se reconocen ms por sus caracteres propios que por el nombre. Las obligaciones naturales forman, pues, un Derecho de excepcin; por ende, su interpretacin es restrictiva y no admite la va analgica. La duda sobre si una obligacin es civil o natural se presentar muy difcilmente por los caracteres recios de la primera; pero en caso de que ocurra, claro es que el entendimiento estar a favor de la obligacin civil, que representa el imperio de lo normal. Sin embargo, a principios de siglo una sentencia hizo abstraccin de sta y otras consideraciones, tal vez no por olvido, sino por un plausible afn de equidad; declar: "Es una obligacin natural la impuesta al reo en el decreto de indulto de constituir una renta vitalicia a favor de la viuda del occiso por un capital determinado que debera pasar en propiedad absoluta a los herederos de aqulla. Por consiguiente, el indultado no tiene derecho para repetir las pensiones que ha pagado". ' En verdad, la obligacin del reo era civil, porque la viuda, conforme al decreto, tena accin para exigir las presta ciones. Por otra parte, dicha obligacin era ilegal, porque el Presidente de la Repblica careca de facultades para establecerla. Ms frecuente es la duda que ofrecen las leyes que se limitan a establecer la irrepetibilidad de prestaciones; a veces no se sabe si hay envuelta una obligacin natural o una sancin de una conducta ilcita, y las dos son figuras de derecho excepcional e interpretacin restringi da. En estas hiptesis no cabe sino el anlisis de los fines y fundamen tos de las normas legales que las contienen, y derivar de ah el diagnstico diferencial para el caso clnico. Ms adelante tendremos ocasin de aplicar esta pauta.
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102. CASOS DE OBLIGACIONES NATURALES EN EL C D I G O C I V I L CHILENO.

a) El artculo 1470 define las obligaciones naturales; a rengln seguido agrega: "Tales son:"; y enumera cuatro casos. Son stos los nicos? Induce a pensar que s la forma rotunda de la expresin, que contrasta con el uso que de ella hace el mismo Cdigo en otras disposiciones, complementn dola con las palabras "por ejemplo". Es muestra viva en este sendo la norma que declara qu cosas se reputan inmuebles por desuno; luego de decirlo aade: "Tales son, por ejemplo' (artculo 5 7 0 ) . Si en el artculo 1470 no aparecen estos lmos vocablos -se piensa- es porque a la enumera-

do, nona edizione intera-

Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 3 de enero de 1905, publicada en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo II, segunda parte, seccin I , p. 143.
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cin quiso drsele carcter taxativo. Parece abonar la conclusin otro precepto, el que dice: "No se podr repetir lo que se ha pagado para cumplir una obligacin puramente natural de las enumeradas en el artcu lo 1470" (artculo 2 2 9 6 ) , o sea, la redaccin se presta para divisar la obliga cin natural slo en la enumeracin de dicho artculo 1470. Sin embargo, no en balde da el Cdigo Civil una frmula de obligacio nes naturales que registra los caracteres de su esencia. Si un caso puede encuadrarse o subsumirse en esa definicin y tambin se compadece con su fundamento, es lgico que deba calificarse de obligacin natural. Donde encontremos, pues, sea en el Cdigo o en cualquiera otra ley, una figura con las cualidades que la definicin atribuye a la obliga cin natural y que no contrare su fundamento moral, habr que reco nocer que se est en presencia de sta. Por otra parte, si en el legislador hubo pretensin de encerrar las obligaciones naturales en la enumeracin del artculo 1470, su propsi to habra sido objetivamente sobrepasado por l mismo al establecer otros casos que concuerdan con su definicin y el espritu de la misma. Y as es: hav hiptesis ajenas al artculo 1470 que renen los caracteres esenciales de la obligacin natural, y que no pueden menos de recibir esta calificacin. b) En resolucin, el Cdigo Civil seala obligaciones naturales en el artculo 1470 y en otras disposiciones, como oportunamente se ver. Aquella enumeracin no es taxativa; pero las obligaciones naturales s lo son, es decir, stas slo existen donde un texto expreso las consagre, sea con el nombre o con los caracteres que les son propios.
103. L A S O B L I G A C I O N E S N A T U R A L E S D E L A R T C U L O 1470 D E L C D I G O

La doctrina clasifica las obligaciones naturales enu meradas en el artculo 1470 en dos grupos, uno constituido por las obli gaciones civiles abortadas, que tambin se llaman nulas, rescindibles o anulables, y otro formado por las obligaciones chiles degeneradas.
CIVIL; CLASIFICACIN.

104. A. OBLIGACIONES CIVILES ABORTADAS. El artculo 1470 contiene dos casos de esta clase de obligaciones naturales: las contradas por ciertos incapaces de obligarse segn las leyes, y las que proceden de actos a que faltan las solemnidades que la ley exige para que produz can efectos civiles.
105. a) O B L I G A C I O N E S N U L A S C O N T R A D A S P O R C I E R T O S INCAPACES.

1. Enunciado. Constituyen obligaciones naturales "las contradas por personas que teniendo suficiente j u i c i o y discernimiento, son, sin em bargo, incapaces de obligarse segn las leyes, como los menores adul tos" (N I del artculo 1470).
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Trtase de obligaciones civiles nulas en razn de la incapacidad del sujeto. Este celebr el acto de que deriva la obligacin sin la autoriza cin de su representante legal, formalidad que, de haberse cumplido, lo habra habilitado para contraer una obligacin civil vlida. 2. Incapaces a los que se circunscribe la disposicin legal. La disposicin legal que reconoce la obligacin natural en referencia no comprende a todos los incapaces, sino a una categora de ellos, a las personas que adolecen de incapacidad relativa. La letra misma de la ley excluye a los incapaces absolutos (dementes, impberes y sordomudos que no pue den darse a entender por escrito), porque, evidentemente, ellos no tienen suficiente juicio y discernimiento. Por lo dems, el Cdigo pro clama a los cuatro vientos que los actos de los absolutamente incapaces "no producen ni aun obligaciones naturales, y no admiten caucin" (artculo 1447, inciso 2 ) . Pero es de preguntarse, todava, si todos los incapaces relativos pue den dar margen a obligaciones naturales. La ley marca con la incapaci dad relativa a los menores adultos y a los disipadores que se hallen bajo interdiccin de administrar lo suyo. Est fuera de toda duda la posibili dad de los menores adultos de ser deudores de obligaciones naturales, pues la ley misma los menciona por va de ejemplo. Pero la situacin del prdigo o disipador interdicto es incierta para los intrpretes. 3. Caso de los disipadores que se hallan bajo interdiccin de administrar lo suyo. Prdigo o disipador, segn se desprende del artculo 445 del Cdigo Civil, es el sujeto que en forma reiterada comete hechos de dilapida cin de sus bienes que manifiestan una falta total de prudencia. Es el individuo que, sin justificacin lgica, gasta habitualmente en forma desproporcionada a sus haberes. Si para ser sujeto pasivo de obligaciones naturales es preciso tener "suficiente j u i c i o y discernimiento", la falta total de prudencia (artcu lo 4 4 5 ) que revela el disipador es la negacin misma de ese supuesto. Consecuentemente, el disipador que se halla bajo interdiccin de ad ministrar lo suyo no queda comprendido entre los incapaces relativos que pueden contraer obligaciones naturales. Por va ilustrativa, agregaremos que si bien los psiquiatras no consi deran la prodigalidad, o disipacin en s misma como una enfermedad mental, creen, sin embargo, que es el sntoma de una anormalidad psquica, a veces grave, a veces menos grave. En algunas ocasiones el prdigo es un alienado en el sentido psiquitrico, no porque la disipa cin constituya por s una alienacin mental, sino porque ella es la "expresin sintomtica de una entidad cualquiera, como la parlisis general, la demencia precoz, un estado delirante". En otros casos, la disipacin "es la consecuencia o la compaa de una anormalidad ps quica menos grave, pero evidente, como la epilepsia, la histeria, la
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debilidad de espritu, la toxicomana, el alcoholismo, la constitucin perversa. Y aun cuando ella sea pura, hay autores que la catalogan no como un vicio, sino como una anormalidad mental".' El fundamento inmediato de la interdiccin del prdigo, ms que el trastorno psquico, lo constituye la conveniencia de que no se malbarate o destruya un patrimonio que despus acaso nunca se reconstruya. Pues bien, ese fundamento no se opone al aserto de que los repetidos actos de dilapidacin demuestran que el prdigo -un "loco lcido", segn algunos especialistas- no es hombre con suficiente juicio y discernimiento. 4. La incapacidad particular o legitimacin para el negocio. Las incapacida des absoluta y relativa son incapacidades generales, es decir, inhabilitan para realizar la generalidad o serie indeterminada de actos respecto a los cuales la incapacidad juega. Pero, al decir de nuestro Cdigo Civil, "ade ms de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la prohibicin que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar cier tos actos" (artculo 1447, inciso final). Por ejemplo, los cnyuges no divorciados perpetuamente no pueden celebrar entre s el contrato de compraventa (artculo 1 7 9 6 ) ; el guardador tiene prohibicin de com prar bienes races del pupilo o tomarlos en arriendo (artculo 4 1 2 , inci so 2 ) , y respecto a otros actos o contratos en que directa o indirectamente tenga inters, slo puede ejecutarlos o celebrarlos si lo autorizan los otros tutores o curadores generales, que no estn implicados de la mis ma manera, o el j u e z en subsidio (artculo 4 1 2 , inciso l ) . Como se ve, la llamada incapacidad particular es siempre una falta de idoneidad de ciertas personas, capaces en general para realizar determinados actos por las circunstancias en que se encuentran frente al otro sujeto. La doctrina moderna ha esclarecido que la "capacidad" para realizar un acto singular y concreto frente al otro sujeto con que se est, no constuye una especie o tipo de capacidad, sino algo diferente: la legitimacin para el negocio. Defnese sta como la idoneidad jurdica del agen te para ser sujeto de la relacin que se desarrolla en un determinado y concreto acto jurdico. Otros dicen que es la justificacin, frente a la ley, de ser o poder ser sujeto de una singular relacin jurdica. Para celebrar un acto no basta, pues, tener capacidad, por plena que sea, sino que es necesario adems, estar legitimado, o sea, tener calidad o ser un sujeto calificado para ejercitar el derecho de que concretamente se trata en cada caso. Si no se tiene dicha calidad, falta la legitimacin para el negocio, que nuestro Cdigo hace equivalente a la prohibicin impuesta por la ley a ciertas personas para ejecutar ciertos actos. Los autores contemporneos han puesto de relieve las diferencias que separan la capacidad de ejercicio de la legitimacin. Sealan que
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Nero Rojas, Medicina legal, Buenos Aires, 1959, p. 4 4 6 .

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la primera es slo una aptitud intrnseca del sujeto, al paso que la segunda es una relacin de ste con el objeto del acto jurdico; que la capacidad depende de un modo de ser del sujeto en s, mientras que la legitimacin resulta de un modo de ser suyo frente a otra persona; que, en fin, la capacidad de ejercicio revela una idoneidad del sujeto para un tipo de actos, idoneidad que se mensura en relacin con un grado de desarrollo psquico general, en tanto que la legitimacin considera la idoneidad para un acto singular, que se mide o valora en relacin con circunstancias particulares, diversas de caso en caso. De todo lo anterior se concluye que no producen obligaciones na turales los actos o contratos celebrados por personas a quienes afecta una "incapacidad particular". Ellas en realidad no son incapaces, sino sujetos faltos de legitimacin. Esta terminologa moderna no est en el Cdigo, como no lo est, en otro terreno, el concepto de inoponibilidad; pero la idea corresponde a lo que inadecuadamente revela la expresin "incapacidad particular". Por otra parte, el nmero l del artculo 1470 al hablar de las perso nas que teniendo suficiente j u i c i o y discernimiento son, sin embargo, incapaces de obligarse segn las leyes, se refiere a una categora de sujetos con incapacidad general de ejercicio, a los incapaces relativos, como lo demuestra con los ejemplos que pone; no comprende a las personas que tienen una "incapacidad" particular para ejecutar deter minados actos. Con estas ltimas, por lo dems, es imposible formar categora alguna, comoquiera que a dicha "incapacidad" estn expues tos accidentalmente todos los sujetos con capacidad plena. Tradicionalmente se dice que el acto del sujeto con incapacidad particular no es fuente de obligacin natural, porque es un acto prohi bido por la ley y, como tal, nulo absolutamente, pues conforme a la norma general del artculo 10 del Cdigo Civil, "los actos que prohibe la ley son nulos y de ningn valor; salvo en cuanto designe expresa mente otro efecto que el de nulidad para el caso de contravencin", otro efecto que en este caso no se contempla. Pero esa justificacin no sirve en las hiptesis en que la incapacidad particular constituye slo una ley imperativa sancionada con nulidad relativa. La verdadera justificacin, y nica para todas las diversas posibilida des, est en las razones expuestas anteriormente. 5. Momento desde que existe la obligacin natural de los relativamente incapa ces. Al respecto, hay dos interpretaciones. Segn algunos, la obligacin
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Vanse Barbero, Sistema delDiritto Privato italiano, volumen I, Torino, 1965, N 8 1 , p. 160; Betti, Teora general del negocio jurdico, traduccin espaola, Madrid, sin fecha, N 27, pp. 176 y 177; Carlos Ferrara, El negocio jurdico, traduccin espaola, Madrid, 1956, N 132, p. 5 2 8 ; Carnelutti, Teora genrale del diritto, 3 edizione, pp. 2 3 8 y siguientes.
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nace desde el momento en que ha sido declarada por sentencia firme la nulidad del acto realizado por el incapaz. Ajuicio de otros, la obligacin es natural desde el momento mismo en que el incapaz la contrae. 6. Tesis de la existencia de la obligacin natural a partir de la declaracin judicial de nulidad del acto realizado por el incapaz. Los actos jurdicos se presumen vlidos mientras la justicia no declare lo contrario, porque ella es la nica llamada a pronunciarse sobre la nulidad. Esta slo produce efectos, respecto de las partes y los terceros, en virtud de sentencia judicial que la compruebe y declare (argumento: artculos 1684 y 1 6 8 7 ) . Por consiguiente, si una de las obligaciones en examen se paga antes que se declare nula por sentencia firme, hay pago de una obligacin civil, aunque los vicios que la hacen anulable o rescindible y, por lo mismo, potencialmente natural, no hayan desaparecido. Slo es pago de obligacin natural el que se hace despus que la justicia decla ra nula la obligacin como civil. 7. Tesis segn la cual la obligacin de los incapaces relativos es natural desde que se contrae. Parece absurdo que una obligacin sea civil antes que se declare la nulidad del acto o contrato de que emana, y que sea natural despus. Los mismos trminos de la ley sealan que la obliga cin es natural desde que se contrae, pues el Cdigo dice que son obligaciones naturales "las contradas por personas que teniendo sufi ciente juicio y discernimiento...". Y hay una disposicin que rotunda mente transparenta el pensamiento del legislador en el sentido de que antes de la declaracin de nulidad ya la obligacin es natural. Sabemos que el fiador tiene accin contra el deudor principal para el reembolso de lo que haya pagado por l con intereses y gastos (artculo 2 3 7 0 ) . Pues bien, la disposicin esclarecedora niega esa accin "cuando la obligacin del principal deudor es puramente natural, y no se ha vali dado por la ratificacin o por el lapso de tiempo" (artculo 2 3 7 5 , N l ) . Y resulta que estos medios de validar una obligacin civil nula y pura mente natural slo se conciben antes de la declaracin de nulidad; despus ya no hay forma de sanar a la obligacin enferma. En conse cuencia, es el propio legislador el que da por supuesto que la obliga cin existe como natural antes de la declaracin judicial de nulidad del acto o contrato de que ella emana. Esta tesis ha sido acogida por la jurisprudencia. Las sentencias son todas del siglo X I X .
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Corte de Concepcin, 24 octubre 1865, Gaceta de los Tribunales, 1865, N 2 4 8 4 , p. 1016; Corte de Santiago, 25 septiembre 1871, misma Gaceta, 1872, N 4 2 3 , p. 2 0 0 ; Corte de Santiago, 28 septiembre 1874, misma Gaceta, 1874, N 2 2 7 2 , p. 1096; Corte de Santiago, 11 noviembre 1879, misma Gaceta, 1879, N 1768, p. 1239.
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EL VINCULO DE LA OBLIGACIN 1 0 6 . b) O B L I G A C I O N E S QUE P R O C E D E N D E A C T O S A Q U E FALTAN LAS SOLEMNIDADES QUE IA LEY E X I G E PARA QUE PRODUZCAN EFECTOS CIVILES.

1) Enunciacin. Corresponde estudiar ahora el segundo caso de obliga ciones naturales que representan obligaciones civiles abortadas, nulas. Y el caso lo forman las obligaciones "que proceden de actos a que faltan las solemnidades que la ley exige para que produzcan efectos civiles; como la de pagar un legado, impuesto por un testamento que no se ha otorgado en la forma debida" (Cdigo Civil, artculo 1 4 7 0 , N 3 ) . Esta disposicin es un excepcionalsimo homenaje a las obligacio nes naturales. Porque los actos de que ellas derivan son absolutamente nulos, ya que importa nulidad absoluta la producida por la omisin de algn requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideracin a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan (artculo 1 6 8 2 , inciso l ) . En el nmero 3 del artculo 1 4 7 0 el legislador parece haber pensa do que aunque la forma, las solemnidades son de importancia capital para la ley civil, bien pueden no serlo en algn caso para una concien cia justa que, pasando por alto la nulidad del acto, prefiere cumplirlo, y al hacerlo, realiza un pago vlido y no una donacin. Huelga decir que los actos generadores de estas obligaciones natu rales son los nulos por falta de solemnidades legales, y no por alguna otra causa de nulidad absoluta. La analoga est proscrita. 2. Inteligencia de la palabra actos. El Cdigo dice que son obligaciones naturales las que "proceden de actos a que faltan las solemnidades que la ley exige para que produzcan efectos civiles" (artculo 1 4 7 0 , N 3 ) . Aho ra bien, ha surgido la gran duda de si en esta disposicin la palabra actos se refiere slo a los actos jurdicos unilaterales o si tambin comprende los bilaterales. Porque nuestro Cdigo Civil, a veces, alude con ella a las dos especies de actos, y en otras ocasiones slo a los unilaterales. Por ejemplo, comprende unos y otros actos cuando dispone que "los actos que prohibe la ley son nulos y de ningn valor..." (artculo 1 0 ) . Pueden citarse en el mismo sentido varias otras disposiciones (artculos 1 1 , 4 9 , 1 4 4 5 , 1 4 4 7 , 2 4 6 7 , 2 4 6 8 ) . En cambio, en otros casos las normas del Cdi go restringen el alcance de la palabra actos a los unilaterales, como queda de manifiesto cuando la contraponen a contratos. As, verbigracia, declara una disposicin que "el error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la misma especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra" (artculo 1 4 5 3 ) . Varias otras disposiciones mantienen la mencio nada contraposicin y de esta manera con la palabra actos slo alude a los unilaterales (artculos 1 6 1 , 1 4 6 9 , 1 6 8 1 , 1 7 0 1 , 1 7 0 6 , 1 7 0 9 ) . Entre los autores las opiniones estn divididas en cuanto al alcance de la palabra actos empleada en el nmero 3 del artculo 14 7 0 .
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3. Interpretacin que restringe la palabra actos a los unilaterales. Las razones que se dan para sostener que la palabra actos en la disposicin cuestionada est tomada en sentido restringido, comprensivo nica mente de los unilaterales, son las que a continuacin sealamos. a) El N 3 del artculo 1470 aparece inspirado directamente en una ley de las Siete Partidas que recoge precedentes romanos y se refiere nada ms que a los legados hechos en un testamento nulo. Declara que si de su voluntad los herederos pagan, no pueden despus repetir alegando que, conforme a derecho, no les corresponda pagar, porque "las mandas (legados) eran dexadas en testamento que no fue fecho como deua" (ley 3 1 , ttulo 14, Partida 5 ) . En nuestro Cdigo pode mos observar el rastro de los trminos de esta disposicin espaola: "como la de pagar un legado, impuesto por un testamento que no se ha otorgado en la forma debida". Es de notar que el N 3 del artcu lo 1470 no figuraba en el proyecto de 1853; fue agregado por la Comi sin Revisora, que generaliz el caso particular de la ley de Partidas, dejndolo slo como un ejemplo de los actos en referencia. Parece lgico pensar que en la mente de los autores de la nueva disposicin slo estuvo presente una clase de actos, los unilaterales, a que pertene ce el que sirvi de modelo, el testamento. b) Es decidor el ejemplo del testamento que no se ha otorgado en forma debida, y el testamento constituye un tpico acto unilateral. El Mensaje con que el Proyecto de Cdigo fue enviado al Congreso para su aprobacin resalta la importancia de los ejemplos al decir que ellos "ponen a la vista el verdadero sentido y espritu de una ley en sus aplicaciones". c) Si se interpretara la palabra actos como comprensiva tambin de los actos bilaterales resultara, en muchos casos, injusto y absurdo apli car a stos la disposicin en anlisis. As sucedera en el caso en que habiendo cumplido una de las partes la prestacin debida en virtud de un contrato nulo absolutamente por falta de la solemnidad exigida por la ley, no podra repetir lo pagado, ya que habra cumplido voluntaria mente una obligacin natural, ni podra exigir su prestacin a la otra parte, porque hallndose sta tambin obligada slo naturalmente, ca recera aqulla de accin en su contra. Incluso aunque a veces esta ltima parte quisiera, tambin por su lado, cumplir voluntariamente su obligacin natural no podra hacerlo. Supongamos una compraventa de bienes races nula absolutamente en razn de no haberse otorgado por escritura pblica sino por una privada, en que el comprador pag voluntariamente el precio y el vendedor estuviera llano a que esa escri tura se inscribiera en el Registro Conservador de Bienes Races, no podra efectuarse porque ninguna escritura privada puede inscribirse en ese Registro. En caso de que el vendedor consienta en otorgar otra
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escritura, ahora pblica, se salvara la nulidad y la compraventa pasara a ser perfecta y ya no cabra en el nmero 3 del artculo 1 4 7 0 Debe observarse que no resulta absurdo ni injusto aplicar la disposi cin del N 3 del artculo 1470 a los contratos unilaterales. Por eso se ha fallado que una donacin nula absolutamente por no haberse insinua do, si se cumple no admite repeticin "Se entiende por insinuacin la autorizacin de juez competente, solicitada por el donante o donata rio" (Cdigo Civil, artculo 1 4 0 1 , inciso 2 ) . d) Las obligaciones naturales, como excepcionales que son, deben interpretarse restrictivamente, y de ah que ha de preferirse el alcance de la palabra actos limitado a los unilaterales. En resumen, de acuerdo con esta opinin las nicas obligaciones que pueden valer como naturales, segn el N 3 del artculo 1470, son las que provienen de un acto unilateral, nulo por incumplimiento de las solemnidades legales. La mayora de los autores nacionales sostienen este punto de vista; lo mismo cabe decir de las sentencias de los tribunales. 4. Inteligencia de la palabra actos en sentido amplio, comprensivo de los actos uni y bilaterales. Una minora de autores no concuerda con la idea de restringir la palabra actos empleada en el N 3 del artculo 1470 a los actos jurdicos unilaterales en los casos en que la ley no lo evidencia as por oponer los actos a los contratos o por manifestar su contexto clara mente que slo alude a los actos unilaterales, como sucede con la dispo sicin que define el testamento (artculo 9 9 9 ) . En la disposicin controvertida no hay ningn indicio objetivo que permita afirmar que la expresin actos est tomada en su acepcin estrecha y, por ende, debe drsele su inteligencia amplia y es preciso concluir que tambin son naturales las obligaciones procedentes de un contrato a que faltan las solemnidades que la ley exige para que produzca efectos civiles. Agregan
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Se inclinan a pensar que en el N 3 del artculo 1470 la palabra actos se refiere slo a los unilaterales: Alessandri y Somarriva, segn lo manifestado en sus clases; Guillermo Correa F., ob. cit., p. 172; Stitchkin, ob. cit., 1.1, N 9 3 , p. 6 3 ; Fueyo, ob. cit., vol. I, N 4 6 , p. 7 1 ; Abeliuk, ob. cit., 1.1, N 3 2 3 , p. 269. *- Corte de Santiago, 23 septiembre 1868, Gaceta de los Tribunales, ao 1868, N 1879, p. 815. A. Alessandri R., Teora de las Obligaciones, Santiago, 1988, pp. 46 a 4 9 ; Guillermo Correa Fuenzalida, Las Obligaciones, edicin mimeogrfica, Santiago, 1933, p. 170; Somarriva, en el Curso de Derecho Civil, basado en las explicaciones de clases de l y de A. Alessandri R., t. III, Santiago, 1941, N 5 1 , p. 39; F. Fueyo L., De las Obligaciones, volumen I, Santiago, T 1958, N 4 6 , p. 7 1 ; Abeliuk, Las Obligaciones, t. I, Santiago, 1933, N 3 2 3 , p. 2 6 9 . Corte de Santiago, 27 octubre 1876, Gaceta de los Tribunales, 1876, N 2 2 8 5 , p. 1169; C. de Santiago, 28 diciembre 1876, misma Gaceta, 1877, N 16, p. 5; Corte de Talca, 26 mayo 1896, misma Gaceta, 1 8 9 6 , 1 . 1 , N 1853, p. 1261 (cons. 9 , I instancia, p. 1 2 6 2 ) .
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los partidarios de esta opinin que la importancia de los ejemplos esclarecedores slo es aceptable cuando se da ms de uno. En seguida argu mentan que hay hiptesis de contratos nulos por falta de solemnidades que pueden operar perfectamente como fuente de obligaciones natura les. As sucede con los contratos unilaterales; por ejemplo, segn vimos, el donante de una donacin no insinuada y cumplida voluntariamente no puede repetir por haber cumplido una obligacin natural. Tampo co hay inconveniente para mirar como fuente de obligaciones naturales un contrato de promesa que rene las solemnidades mencionadas por la ley. Subrayan, todava, los sostenedores de la acepcin amplia de la pala bra actos, que la compraventa misma de bienes races otorgada por escritura pblica ante notario incompetente, compraventa por tanto nula, no hallara obstculo para ser inscrita en el Conservador, ya que ste no examina la legalidad de los ttulos. Respecto del caso de la compraventa celebrada por escritura privada, estos autores nada dicen.
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Pocos son los tratadistas que estiman que la palabra actos de la dispo sicin del N 3 del artculo 1470 se encuentra tomada en su acepcin amplia, comprensiva de los actos uni y bilaterales. Tambin son mino ra los fallos judiciales que se pronuncian en este mismo sentido. 5. Momento desde que existe la obligacin natural procedente de actos nulos por falta de solemnidades legales. La misma pugna de interpretaciones que en el caso de las obligaciones de los incapaces relativos, se presenta aqu. Para algunos, la obligacin natural que emerge del acto nulo por falta de solemnidades legales, existe desde que se celebr el acto y no a partir de la declaracin judicial de nulidad, por manera que si el deu dor paga antes, no puede despus pedir dicha declaracin para repetir lo pagado. A j u i c i o de otros, la obligacin natural nace slo despus que se declara por sentencia judicial firme la nulidad absoluta del acto; antes ste se reputa vlido y produce efectos civiles hasta que la conde na de nulidad no los borre con efecto retroactivo. Las razones que se dan por ambas tesis son las mismas que en el caso de las obligaciones naturales de los incapaces relativos (vanse los prrafos 6 y 7 del nme ro 105 "Obligaciones nulas contradas por ciertos incapaces").
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Corte de Santiago, 23 septiembre 1868, Gaceta de los Tribunales, 1868, N 1879, p. 815. En este sentido, L. Claro Solar, Explicaciones de Derecho Civil chilenoy comparado, t. 10, N 3 4 , p. 50; R. Meza Barros, Manual de Derecho Civil, De las Obligaciones, Santiago, 1997, N 6 1 , p . 43. Corte de Concepcin, 12 septiembre 1879, Gaceta de los Tribunales, 1879, N 1416, p. 978 (cons. 3-, I instancia, p. 9 7 9 ) ; Corte de Santiago, 19 agosto 1887, misma Gaceta, 1887, N 1953, p. 1182; Corte de Santiago, 2 agosto 1889, misma Gaceta, 1889, N 2 0 8 4 , p. 1383; Corte de Valparaso, 11 septiembre 1897, misma Gaceta, 1897, t. II, N 2 7 0 6 , p. 369 (cons. r-, p. 372).
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107. B . OBLIGACIONES CIVILES DEGENERADAS. Toca analizar ahora el se gundo grupo de obligaciones naturales enumeradas en el artculo 1470, constituido por las obligaciones civiles degeneradas: a) las extinguidas por la prescripcin, y b) las que no han sido reconocidas enjuicio por falta de prueba.
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a)

OBLIGACIONES

CIVILES EXTINGUIDAS

POR IA PRESCRIPCIN.

Las

obligaciones civiles se extinguen por la prescripcin (artculo 1567, N 10) y pasan a tener entonces el carcter de naturales (artculo 1470, N 2 ) . Para que esta transformacin suceda basta, ajuicio de algunos, que haya transcurrido el plazo que seala la ley, sin que sea necesario que se haya dictado la sentencia que declara la prescripcin liberatoria, porque esta prescripcin, que extingue las acciones y derechos ajenos, exige solamente cierto lapso de tiempo, durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones (artculo 2 5 1 4 , inciso l ) . En el sentir de otros, la obligacin civil degenera en natural slo despus que la prescripcin ha sido declarada judicialmente, porque el que quiera aprovecharse de esta ltima debe alegarla (artculo 2 4 9 3 ) , y mientras el deudor no lo haga, la prescripcin no puede ser declarada: la accin del acreedor no se extingue y la obligacin subsiste como civil. Por eso, si cumplido el plazo de prescripcin, el deudor, en vez de alegar sta, paga intereses o pide plazo al acreedor, renuncia a la pres cripcin (artculo 2 4 9 4 ) y reconoce la subsistencia de la obligacin civil. El deudor que paga despus de declarada judicialmente la pres cripcin, paga una obligacin natural. Renuncia de la prescripcin y cumplimiento de obligacin natural son dos actos distintos, que la tesis contraria confunde; pero los partidarios de sta replican de inmediato que tal confusin no representa un escndalo jurdico, porque el cum plimiento de una obligacin natural siempre importa la renuncia a usar una excepcin: la de nulidad o rescisin, tratndose de los actos nulos por falta de solemnidades legales o por haber sido celebrados por incapaces relativos, y la de prescripcin, en el caso que se examina. Por ltimo, los que sostienen la necesidad de la declaracin judicial de la prescripcin para que la obligacin civil extinguida por sta se trans forme en natural, observan que el argumento de los contrarios de que segn la ley la prescripcin liberatoria "exige solamente cierto lapso de tiempo, durante el cual no se hayan ejercitado las acciones correspon dientes" (artculo 2 5 1 4 ) , no significa, como pretenden ellos, que la declaracin judicial es requisito no exigido para que opere la prescrip cin liberatoria; el Cdigo slo ha querido contraponer los requisitos o supuestos propios de ella, lapso de tiempo e inactividad del titular, a los de la prescripcin adquisitiva, que adems del transcurso del tiem po exige la posesin, un hecho positivo de prescribiente. La declara9

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I R A 1 A D O I)E LAS

OBLIGACIONES

cin judicial es un supuesto comn para que operen ambas clases de prescripcin, porque ninguna de las dos extingue automticamente el derecho o la accin. Nosotros pensamos que mientras el acreedor puede pretender el crdito, es decir, mientras tenga el poder de demandar la prestacin, la obligacin es civil; la prescripcin no extingue automticamente la obligacin civil; slo faculta al deudor para rehusar la prestacin, y nicamente cuando ejerce dicha facultad y el j u e z la declara proceden te, la obligacin deja de ser exigible, y se transforma en un crdito meramente natural.
1 0 9 . b) O B L I G A C I O N E S NO RECONOCIDAS E N J U I C I O POR FALTA DE PRUE-

B A . Son obligaciones naturales "las que no han sido reconocidas en j u i c i o por falta de prueba" (artculo 14 7 0 , inciso l ) . La hiptesis considera obligaciones civiles cuya existencia no se logr probar dentro del j u i c i o en que fueron demandadas; no se trata de obligaciones que jurdicamente no existen, o cuya existencia est viciada por dimanar de un acto solemne en que la solemnidad no se cumpli. La obligacin civil degenera en natural por no haberse podido probar, y no por otra causa. Si ms tarde, por un impulso de su conciencia, el deudor victorioso en el j u i c i o paga, paga una obligacin natural: hay un pago justificado por la obligacin natural y no un acto de liberalidad o de donacin.
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110. E F E C T O S DE LAS O B L I G A C I O N E S NATURALES. Tradicionalmente se llaman efectos de las obligaciones naturales los hechos jurdicos que ellas justifican. En nuestro derecho se reducen a los siguientes: a) autorizan para retener lo dado o pagado en razn de ellas (soluti retentio, retencin del pago); b) admiten novacin; c) pueden servir de base para una caucin, y d) no admiten que se les extienda la cosa juzgada de la obligacin civil. Todos estos efectos pueden darse respecto a las obligaciones natura les; pero no es necesario que concurran todos. Y esto porque las obliga ciones naturales no presentan todas las mismas caractersticas, salvo la que es de su esencia y que genricamente las define, o sea, el de ser obligaciones que no confieren derecho para exigir su cumplimiento, pero que, cumplidas, autorizan para retener lo que se ha dado o paga do en razn de ellas. Con razn algunos romanistas dicen que es me nester examinar cada obligacin natural de por s, para apreciar sus caracteres propios y, consecuentemente, sus efectos. La pauta general sera la de que cada obligacin natural no produce sino los efectos que no son incompatibles con el motivo que ha determinado al legislador a negarles carcter civil.

EL VINCULO DE LA OBLIGACIN

93

111. a) D E R E C H O DE RETENER LO PAGADO. Este es el efecto comn a todas las obligaciones naturales. La obligacin natural es causa que justifica el pago, que es un acto esencialmente a ttulo oneroso y no una liberalidad o donacin, acto a ttulo gratuito. El que paga una obligacin natural paga, pues, realmente una deu da, y por eso la ley dispone que no se puede repetir lo que se ha pagado para cumplir una obligacin puramente natural de las enume radas en el artculo 1470 (artculo 2 2 9 6 ) , agregando, todava, que pue de repetirse lo que se ha pagado por un error de derecho, cuando el pago no tena por fundamento ni aun una obligacin puramente natu ral (artculo 2 2 9 7 ) .
112. CARACTERES QUE DEBE REUNIR EL PAGO PARA QUE AUTORICE I A

RETENCIN DE LO PAGADO.

El inciso final del artculo 1470, despus de enumerar cuatro clases de obligaciones naturales, termina diciendo: "Para que no pueda pedirse la restitucin en virtud de estas cuatro clases de obligaciones, es necesario que el pago se haya hecho volunta riamente por el que tena la libre administracin de sus bienes". De aqu y de las normas generales se desprende que para que el pago hecho por el deudor pueda ser retenido por el acreedor y aqul no pueda repetirlo, esto es, pedir la devolucin, se necesita: 1) que el pago sea voluntario; 2) que se haga por quien tiene la "libre adminis tracin de sus bienes", y 3) que este pago se ajuste, como es lgico, a las reglas generales de todo pago. 1. Pago voluntariamente hecho. Pago voluntario es el que se hace con una voluntad exenta de vicios, es decir, sin error, fuerza ni dolo. Sin embargo, si el error consiste en creer que la obligacin que se paga es civil, no puede repetirse lo pagado alegando pago de lo no debido, pues no se trata de un pago de lo no debido, ya que existe realmente deuda. Por eso el Cdigo establece que "se podr repetir aun lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el pago no tena por funda mento ni aun una obligacin puramente natural" (artculo 2 2 9 7 ) . En consecuencia, la interpretacin de que el pago debe ser hecho "con conocimiento de causa", es decir, sabiendo que se paga una obligacin a la cual no se puede ser constreido judicialmente, est condenada por el texto de nuestra ley. 2. Pago hecho por quien tena la libre administracin de sus bienes. Para que no pueda pedirse la restitucin en virtud de estas cuatro obligacio nes, es necesario que el pago se haya hecho no slo voluntariamente, sino tambin "por el que tena la libre administracin de sus bienes" (artculo 1470, inciso final). No hay duda de que en este caso al hablar el Cdigo del que tena la libre administracin de sus bienes, se refiere a un sujeto con plena

I-I

TRATADO DE IAS OBLIGACIONES

capacidad de disposicin, no sometido a potestad de padre, madre o guardador. Porque el pago de las obligaciones naturales es pago de obligaciones de dar, que se encaminan a transferir el dominio, y la transferencia del dominio requiere capacidad de disposicin. As tam bin lo corrobora y aclara una norma aplicable a una especial obliga cin natural, la nacida del contrato de j u e g o en que predomina la inteligencia. Dice esa norma: "Lo pagado por personas que no tienen la libre administracin de sus bienes, podr repetirse en todo caso por los respectivos padres de familia, tutores o curadores" (artculo 2 2 6 2 ) . La irrepetibilidad supone, pues, que el pago lo haga un sujeto con capacidad plena de ejercicio, que no est sometido a potestad ajena. 3. El pago debe hacerse con arreglo a la ley. En cuanto a sus requisitos de validez, el pago de la obligacin natural est sometido a las normas generales que sobre el pago da el Cdigo Civil (artculos 1568 y si guientes). Aunque el artculo 1470 no menciona la exigencia, ella es obvia: la ley regula expresamente el pago, y no distingue entre el de las obligaciones civiles y el de las naturales; comprende a ambos, pues uno y otro importan el cumplimiento de una deuda. 113. b) NOVACIN. La novacin es la sustitucin de una nueva obliga cin a otra anterior, la cual queda por tanto extinguida (artculo 1 6 2 0 ) . En otros Derechos se discute si la obligacin natural puede ser novada. Entre nosotros no hay problemas; el Cdigo dice: "Para que sea vlida la novacin es necesario que tanto la obligacin primitiva como el contrato de novacin sean vlidos, a lo menos naturalmente' (artculo 1 6 3 0 ) . Por tanto, acreedor y deudor de obligacin natural pueden acordar en sustituir sta por otra civil o, a la inversa, en reem plazar la de este carcter por una natural. En el Derecho francs la novacin opera slo entre dos deudas de la misma naturaleza. Por eso no se admite que una obligacin civil pueda ser novada por una natural, y viceversa. Pero se reconoce que si el deudor de una obligacin natural promete voluntariamente ejecu tarla, la promesa es vlida y obliga civilmente a su autor; la obligacin natural sirve de causa al compromiso asumido por ste. Dicha promesa constituye un acto jurdico que necesita ser probado por los medios de prueba del derecho comn de los actos jurdicos y contratos. Una vieja sentencia de nuestros tribunales parece aceptar el naci miento de una obligacin civil vlida del reconocimiento voluntario de la obligacin natural y de la correspondiente promesa de ejecutarla;
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Marty et Raynaud, Droi Civil, t. I, Pars, 1960, N 2 7 6 , p. 4 1 2 ; Henri, Len et Jean Mazeaud, Lecons deDroit Civil, 1.1, Pars, 1959, N 367, p. 386.
15 Q s

EL VINCULO DE LA OBLIGACIN

95

dice el fallo: "Si el causante reconoci deber una obligacin natural, y la sucesin tiene bienes bastantes, debe pagarla".
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114. c) CAUCIN. Caucin significa generalmente cualquiera obligacin que se contrae para la seguridad de otra obligacin propia o ajena. Son especies de caucin la fianza, la hipoteca y la prenda (Cdigo Civil, artculo 4 6 ) . Y valen las fianzas, hipotecas, prendas y clusulas penales constituidas por terceros para seguridad de las obligaciones naturales (artculo 1 4 7 2 ) . Respecto a la fianza, se reitera el criterio al decirse por la ley que "la obligacin a que accede la fianza puede ser civil o natural" (artculo 2 3 3 8 ) . En todos estos casos, la deuda de la caucin ser civil, mientras que la obligacin del deudor principal es y continuar siendo natural. Por qu no valen las hipotecas, prendas y clusulas penales constituidas por el mismo obligado "naturaliter"? Porque ellas son o confie ren derechos accesorios, que, como tales, se impregnan de la misma naturaleza del derecho principal y siguen su misma suerte, es decir, pasan a ser inexigibles, y en estas condiciones mal podran cumplir alguna funcin til. Ahora bien, si el legislador abandonara el princi pio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal y reconociera carcter civil a las cauciones del obligado naturalmente, en los casos en que ste no fuera incapaz, automticamente atentara contra la volun tariedad del cumplimiento de la obligacin principal y natural, porque el sujeto pasivo se vera en la necesidad de pagar sta para evitar ser demandado por la hipoteca, prenda o clusula penal. En cambio, tra tndose de terceros este peligro no se presenta: haciendo excepcin al principio sobre la suerte de lo accesorio, el tercero garante asume como obligacin propia independiente la de pagar la obligacin natu ral si el titular pasivo de sta no lo hace; la exigibilidad de aqulla no se extiende a sta. En sntesis, las obligaciones de los terceros que caucionan una obliga cin natural son obligaciones civiles perfectas; el acreedor puede per seguirlas, aun cuando no puede hacer lo mismo con la obligacin principal. Alguien ha credo que hay un caso de excepcin en que la obliga cin del garante sera natural: la que cauciona obligaciones naturales que proceden de actos desnudos de las solemnidades que la ley exige para que produzcan efectos civiles (nmero 3 del artculo 1 4 7 0 ) . Como se trata de obligaciones absolutamente nulas - d i c e - , "es obvio que el
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412' H

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" Corte de Apelaciones de Santiago, 6 de mayo de 1881, Gaceta de los Tribunales, ao 1881, N 528, p. 333.
2

'II,

TRATADO DE LAS OBLIGACIONES

tercero puede invocar la nulidad, que compete a todo el que tenga inters en ello (artculo 1 6 8 3 ) . La obligacin del tercero -termina-, como la del deudor principal, es puramente natural". Pero se olvida, en primer lugar, que las obligaciones que proceden de dichos actos no se miran como civiles, sino como otra cosa, precisamente como obligaciones naturales, y esto excluye las consecuencias que dicho autor saca; en segundo lugar, la ley, al dar valor a las cauciones constituidas por terce ros, hace excepcin al principio sobre la suerte de lo accesorio e inde pendiza la obligacin del garante respecto de la del deudor principal.
17

115. FIANZA. La fianza es un contrato en virtud del cual un sujeto (el fiador) se obliga personalmente frente al acreedor a responder de una obligacin ajena, comprometindose a cumplirla en todo o parte, si el deudor principal no la cumple. Normalmente, la fianza da al fiador que paga el beneficio de excu sin y la accin de reembolso. Por el primero el fiador tiene el derecho de pretender que el acreedor, antes de obrar contra l, persiga el pago de la deuda en los bienes del deudor principal (artculo 2 3 5 7 ) . La accin de reembolso es una accin personal del fiador contra el deudor principal para exigir el reintegro de lo que haya pagado por l, con intereses y gastos, y la indemnizacin de perjuicios segn las reglas generales (artculo 2 3 7 0 ) . Es lgico que al fiador de la obligacin natural se le niegue el beneficio de excusin (artculo 2 3 5 8 ) , porque el acreedor no tiene accin para perseguirla. Del mismo modo, si se piensa que el acreedor carece de todo derecho para cobrarle algo al obligado naturalmente, se comprende que sera absurdo drselo al fiador; por eso a ste se le rehusa tambin la accin de reembolso. Dice el Cdigo Civil que las acciones concedidas al fiador para repetir lo pagado y para obtener la indemnizacin de perjuicios no tienen lugar "cuando la obligacin del principal deudor es puramente natural, y no se ha validado por la ratificacin o por el lapso de tiempo" (artculo 2 3 7 5 , N l ) . En estos dos ltimos supuestos en que el fiador puede ejercer la accin de reembolso, ya no hay obligacin natural, sino civil. Es el caso de las obligaciones naturales que son civiles abortadas por la incapacidad relativa de las personas que las han contrado, vicio que determina la nulidad relativa, saneable por el lapso de tiempo o por la ratificacin de las partes (artculo 1 6 8 4 ) .
18 9 s

Ramn Meza Barros, Manual de Derecho Civil, De las Obligaciones, N 77, pp. 5 0 - 5 1 ; la cita corresponde a esta ltima pgina. Vase A. Vodanovic H., La Fianza, Santiago, 1999.
17 s 18

Santiago, 1S

El. VINCULO DE IA OBLIGACIN

"7

116.

LA CAUCIN A QUE SE REFIERE I A LEY ES IA CONSTITUIDA RESPECTO

A I A OBLIGACIN NATURAL,

y no a la que exista respecto a la obligacin civil que se extingue, pues j u n t o con el desaparecimiento de sta se desvanece tambin la caucin respectiva (artculos 1536, 2381 N 3 , 2 4 3 4 inciso l ) , ya que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. De nada servira, por otra parte, considerar que si la obligacin principal se transforma en natural, tambin ocurre lo mismo con la caucin, porque como natural la caucin no desempeara ninguna funcin til o prctica, amn de que para ligar al garante a un deber moral como es la obligacin natural se necesitara una declaracin expresa del legislador, que no existe. En consecuencia, y por ejemplo, si una persona garantiza con hipoteca una deuda, y pasan ms de cinco aos sin que el acreedor demande sta, la obligacin principal se extingue (artculo 2 5 1 5 ) y conjuntamente con ella la hipoteca (artculo 2 4 3 4 , inciso l ) , ape nas transcurrido el plazo, segn algunos, o una vez que el j u e z declare la prescripcin por sentencia firme, segn otros. No es a esa caucin a la que se refiere la ley, que muere con la obligacin civil, sino a la que se constituya despus, cuando de la obligacin civil prescrita emerge como residuo la obligacin natural, a la cual viene a garantizar civilmente la caucin, conforme se explic ms arriba (nmero 114 " C a u c i n " ) .
fi a 9 9

117.

d) LA COSA JUZGADA RESPECTO A IA OBLIGACIN CIVIL NO SE E X -

TIENDE A LA OBLIGACIN NATURAL.

Por eso dispone el Cdigo que "la sentencia judicial que rechaza la accin intentada contra el natural mente obligado, no extingue la obligacin natural" (artculo 1 4 7 1 ) . Si, por ejemplo, el acreedor de un menor de edad que contrajo una obli gacin sin autorizacin de su representante legal, intenta contra el menor la accin de cumplimiento, y el j u e z la rechaza por incapacidad del deudor, esto slo significa que el menor no debe una obligacin civil, pero no entraa un pronunciamiento sobre la obligacin natural, y menos su extincin. Si haba una obligacin natural, ella subsiste y el pago que despus del fallo se haga es irrepetible. Claro que la cosa juzgada respecto a la obligacin civil no se exten der a la obligacin natural si el fallo no se ha pronunciado tambin sobre esta ltima. Puede suceder que el demandado alegue, y por razones morales tenga inters en hacerlo, que no est obligado civil ni naturalmente, y el j u e z , con el mrito del proceso, as lo declare. En tal caso habr cosa juzgada tambin respecto a la supuesta obligacin natural. Y de aqu se deriva una consecuencia prctica: si despus el demandado paga por error, podr repetir lo pagado, porque se puede repetir aun lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el pago

TRATADO DE LAS OBLIGACIONES

no tena por fundamento ni aun una obligacin puramente natural (artculo 2 2 9 7 ) . La existencia de sta no podr discutirse, porque a ello se opone la cosa juzgada del fallo que declar que el demandado no estaba obligado ni siquiera naturalmente. 118. LA COMPENSACIN. En el Derecho Romano la obligacin natural poda oponerse en compensacin al acreedor que demandaba el cum plimiento de una obligacin civil. Entre nosotros no cabe la compensa cin legal, esto es, la que opera por el solo ministerio de la ley, concurriendo los requisitos legales, porque entre stos se encuentra la actual exigibilidad de las dos deudas (artculo 1656), condicin que no cumple la natural, comoquiera que carece de accin. Por cierto, nada se opone a que la obligacin natural sea compensa da voluntariamente, es decir, por convencin de las partes en razn de la falta de un requisito necesario para que opere la compensacin legal.
119. E X T I N C I N DE LAS O B L I G A C I O N E S NATURALES. En principio, las

obligaciones naturales admiten todos los modos de extincin compa tibles con su carcter peculiar. Desde luego, las partes interesadas, capaces de disponer libremente de lo suyo, pueden dejarlas sin efecto por una convencin (mutuo disenso o resciliacin, artculo 1567, in ciso I ) . Tambin se extinguen las obligaciones naturales por el pago, la transaccin, la remisin o perdn de la deuda, la prdida de la cosa que se debe, la novacin. En cambio, es inaplicable la compensa cin legal, pues supone la exigibilidad actual de las dos deudas, y la compensacin judicial, que supone una accin en j u i c i o . Tampoco cabe la prescripcin, segn se desprende del propio carcter de las obligaciones naturales y de la norma (artculo 2 5 1 4 , inciso 2 ) al te nor de la cual el lapso de tiempo de la prescripcin extintiva se cuenta "desde que la obligacin se haya hecho exigile", y la natural por definicin nunca lo es.
a a

120. E X A M E N DE CASOS DUDOSOS DE OBLIGACIONES NATURALES. Conclu yse oportunamente que la enumeracin del artculo 1470 del Cdigo Civil no es taxativa y que a travs de este cuerpo legal hay otros casos de obligaciones naturales. A continuacin se tratar de determinarlos entre las diversas hiptesis dudosas. 121. a) M U L T A EN LOS ESPONSALES. LOS esponsales, o promesa de matri monio mutuamente aceptada, no pueden alegarse ni para pedir que se lleve a efecto el matrimonio, ni para demandar indemnizacin de per juicios (artculo 9 8 ) . Tampoco puede pedirse la multa que por parte de uno de los esposos se hubiere estipulado a favor del otro para el caso

E L V I N C U L O DE IA O B L I G A C I N

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de no cumplirse lo prometido. Pero si se hubiere pagado la multa, no puede pedirse su devolucin (artculo 9 9 ) . La multa pagada es, por tanto, irrepetible. Constituye por esto obligacin natural? La respuesta negativa arguye que, ante la ley civil, la promesa de matrimonio "no produce obligacin alguna" (artcu lo 9 8 , inciso l ) , es decir, ni obligacin civil ni obligacin natural. Y lo que se dispone para el acto principal, los esponsales, tambin debe regir para el accesorio, el acto que establece la multa. El no poder demandar la devolucin de la misma slo se explica y justifica como una sancin al que despus de haberse desentendido del deber de honor y conciencia que importan los esponsales, tambin pretende desdecirse de un acto consumado, como es el pago de la multa. Ajuicio de otros, la multa de los esponsales reviste la caracterstica de las obligaciones naturales: mientras no se paga, no se puede exigir; pero, pagada, no puede pedirse su devolucin. Nada autoriza ver en la irrepetibilidad una sancin. Si bien en aras del principio de la absoluta espon taneidad del consentimiento matrimonial, la ley no admite exigir el cumplimiento de los esponsales, y tampoco de la multa, por la presin indirecta que sta puede envolver para llevar a cabo el matrimonio, una vez roto el compromiso y pagada la multa, no hay motivo para no reco nocer en este pago el cumplimiento de un deber de conciencia. En la prctica, como lo revela la ausencia de fallos judiciales, el problema no se ha planteado. Por otra parte, en la mente de todos los que proponen una reforma general del Cdigo Civil est la idea de suprimir el ttulo "De los esponsales". Considrase que es una institu cin fuera de poca o, como se complacen en decir algunos, totalmen te obsoleta.
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122. b) OBLIGACIONES QUE EMANAN D E L J U E G O Y LA APUESTA. 1. Diferen-

ciacin previa deljuego y la apuesta. Los contratos aleatorios de juego y de apuesta se han tratado de diferenciar conforme a diversos puntos de vista. Segn una tesis, "hay contrato de juego cuando los contratantes loman posicin activa, contribuyendo al resultado final del aconteciauento incierto de que se trate, es decir, cuando el ganar o perder se somete a un suceso dependiente de la actividad de las partes (as: los contratantes contienden en lucha, carrera, partida de cartas); y contraas de apuesta cuando las partes acuerdan que, segn el resultado de algo en lo que no intervienen, uno realice cierta prestacin a favor del o r o . o ste a favor de aqul (as: corriendo terceras personas, Primus pagar a Secundus si triunfa el corredor que ste seala de antemano, y viceversa). Segn otra tesis, hay contrato de apuesta cuando existe certeza objetiva sobre el acontecimiento de que se trate, y el ganar o

1(1(1

TRATADO DE LAS OBLIGACIONES

perder depende slo de cul de las partes haya mantenido la opinin que resulte exacta (por ejemplo, apuesta sobre la edad de una persona, sobre el nmero de pginas que tiene determinado libro); y hay con trato de j u e g o cuando actualmente el acontecimiento es objetivamente inseguro, y ganar una u otra parte, segn el resultado (aunque stas no contribuyan al m i s m o ) " . 2. Juegos de azar. La ley, hacindose eco de tal vez del antiguo prover bio segn el cual "las cartas y los dados son los libros y los huesos del diablo", declara ilcitos los juegos de azar, o sea, aquellos en que predo mina la suerte sobre la inteligencia o destreza de los jugadores. De acuerdo con el Cdigo Civil, hay objeto ilcito en las deudas contradas en j u e g o s de azar; stas son nulas y de ningn valor (artculos 2 2 5 9 , 1466, 1682 y 1 0 ) . Su cumplimiento no puede exigirse por el victorioso. Pero pagada la deuda de j u e g o de azar por el perdedor, ste no est autorizado para pedir despus la devolucin, porque es irrepetible lo dado o pagado por un objeto ilcito a sabiendas (artculo 1 4 6 8 ) . Lejos del pensamiento debe estar que dicha irrepetibilidad configu ra una obligacin natural: el pago no responde a una causa lcita; la ley, al impedir la devolucin, slo sanciona la conducta torpe del juga dor, conforme se explic en el prrafo de las caractersticas de las obligaciones naturales (supra N 1 0 0 ) . Caen dentro de la categora de deudas contradas en juegos de azar, no slo las que resultan directamente del contrato de j u e g o , sino tam bin las que derivan de otros actos que constituyen medios o modos de ejecucin de ste y realizan entre los jugadores, en forma indirecta, la misma finalidad prctica de aquel contrato. Es el caso de la cesin, por la casa de j u e g o , a un tercero de un cheque a la orden, dejado en blanco por el deudor del j u e g o al casino vencedor con el nombre del tercero como tomador. Esta cesin tiende en concreto, aunque indirec tamente, a realizar entre los jugadores el fin prctico del contrato de j u e g o , la entrega al ganancioso de la suma debida por el perdedor. Ha de observarse que no est en el mismo caso el mutuo hecho al jugador por una persona extraa aljuego: el contrato es lcito y genera
19 e 20

un

derecha perfecto,

provisto

de accin."^

Las autorizaciones legales para practicar el juego en determinados locales sustraen de las sanciones penales a las personas que, conforme a la ley comn, podran recibirlas: empresarios de casas de j u e g o s ,

Albadalejo, Manuel, Instituciones de Derecho Civil. Parte General y Derecho de Obligaciones Barcelona, 1961. N 324, p. 946. Corte de Casacin italiana, 4 de octubre de 1962, N 2 8 0 1 ; Giustizia civile, Massimario, Milano. 1962. p. 1321. Corte de Casacin italiana, 21 de abril de 1949. IIForo Italiano, 1 9 4 9 , 1 . 1 , p. 1177.
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EL VINCULO DE LA OBLIGACIN

administradores, etctera, y pblico ah concurrente; pero alteran el sistema normativo civil de las obligaciones que pueden surgir entre los que participan en el juego? Ms adelante se dilucida el punto. 3. Juegos de fuerza o destreza corporal. Los juegos de armas, carreras a pie o a caballo, pelota, bolas y otros semejantes de fuerza o destreza corporal, producen accin y excepcin, con tal que en ellos no se contravenga a las leyes o a los reglamentos de polica (artculo 2 2 6 3 en relacin con el 2 2 6 0 ) . Estos juegos generan, pues, obligaciones civiles. El legislador les ha dado una proteccin amplia por estimar que tienen un fin socialmente til, como es el de contribuir al desarrollo del cuerpo humano y, en el caso de las carreras a caballo, al mejoramiento de la raza equina. 4. Juegos en que predomina la inteligencia. Los juegos, como el ajedrez, en que predomina la inteligencia no producen accin, sino solamente excepcin. El que gana no puede exigir el pago. Pero si el que pierde paga, no puede repetir lo pagado, a menos que se haya ganado con dolo (artculo 2 2 6 0 , aplicable a estos juegos por exclusin de otros especialmente regulados). Las obligaciones nacidas de los contratos de juego en que predomi na la inteligencia no tienen la categora de civiles, porque, ajuicio del legislador, carecen para ello de una suficiente importancia econmicosocial; pero como moralmente no son tachables, permiten al ganancio so retener lo que espontneamente le pag el perdedor. Trtase de obligaciones naturales; revisten su rasgo caracterstico. La regla de que para no poder solicitar la restitucin en virtud de las obligaciones naturales, es necesario que el pago se haya hecho por el que tena la libre administracin de sus bienes (artculo 1470, inciso final), vuelve a reiterarse en trminos ms claros en una norma espe cial relativa al juego y la apuesta, que dice: "Lo pagado por personas que no tienen la libre administracin de sus bienes, podr repetirse en todo caso por los respectivos padres de familia, tutores o curadores" (artculo 2 2 6 2 ) . 5. Las apuestas. Las apuestas pueden ser lcitas o ilcitas, segn las tolere o prohiba la ley. En la jurisprudencia no hay unanimidad para fijar el criterio de distincin entre unas y otras. La Corte Suprema, en una sentencia de 9 de diciembre de 1 9 3 5 , expresa que "la clasificacin que el Cdigo Civil hace de los juegos para determinar su licitud o ilicitud, segn sean o no de azar,

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"" Gaceta de los Tribunales, ao 1935, 2 semestre, N 100, p. 3 1 8 ; Jurisprudencia, t. 3 3 , sec. 1 , p. 125.
2 s

III'J

TRATADO DE LAS OBLIGACIONES

respecto de las apuestas, porque la naturaleza misma de stas no permite atribuirles las calidades propias de los juegos de fuerza o destreza personal o de habilidad; pero nada se opone a que las apuestas se rijan por las reglas generales que determinan qu es causa ilcita en un contrato (Cdigo Civil, artculo 1 4 6 7 ) . Por ello las apuestas que depen den del mero azar deben encontrarse ante la ley civil en iguales condi ciones que los juegos de suerte y no pueden contar con su amparo". La misma Corte Suprema, en otra sentencia fechada el 22 de marzo de 1 95 5 , sostiene que "la distincin que hace la ley entre los juegos lcitos e ilcitos rige igualmente para las apuestas. Son ilcitas las apues tas a base del azar; as lo impone la filosofa de la ley y los fines de conveniencia pblica que ella tutela". Las apuestas lcitas no producen accin, sino solamente excepcin. El que gana no puede exigir el pago. Pero si el que pierde paga, no puede repetir lo pagado, a menos que se haya ganado con dolo (artcu lo 2 2 6 0 ) . Hay dolo en el que hace la apuesta si sabe de cierto que se ha de verificar o se ha verificado el hecho de que se trata (artculo 2 2 6 1 ) . La irrepetibilidad supone que el pago se haya realizado por perso nas que tienen la libre administracin de sus bienes. Rige la misma norma del artculo 2 2 6 2 transcrita poco ms arriba. No hay duda, pues, que las apuestas lcitas dan origen a obligacio nes naturales. En cuanto a las apuestas ilcitas, tienen objeto de esta naturaleza y, por lo mismo, son absolutamente nulas (artculo 1 6 8 2 ) . No producen obligaciones civiles ni naturales. Y si bien es cierto que no puede repe tirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilcita a sabiendas (artculo 1 4 6 8 ) , la irrepetibilidad en este caso es una san cin: la ley no permite al que pag invocar su propia torpeza, segn se explic oportunamente. 6. Apuestas y juegos de azar autorizados excepcionalmente por leyes. Por excepcin, algunas leyes autorizan juegos de azar y apuestas que, con forme a la legislacin comn, tienen sancin penal y, desde el punto de vista civil, adolecen de objeto ilcito. Es el caso de las leyes que regulan la Lotera de Concepcin, la llamada Polla Chilena de Benefi cencia, el Casino de Via del Mar y otros, los hipdromos establecidos por autorizacin del Presidente de la Repblica; estos ltimos, cum pliendo determinados requisitos, pueden organizar y mantener el siste ma de apuestas mutuas, con arreglo a los reglamentos que se expidan por dicho mandatario. Algunas de estas leyes, como las referentes al
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" Revista deDerechoy


b

Jurisprudencia,

t. 52, sec. 4 , p. 128.


a

EL VINCULO DE LA OBLIGACIN

Casino de Via del Mar y a los Hipdromos, declaran expresamente que respecto a esas instituciones no regirn las normas penales (Cdigo Penal, artculos 277, 278 y 2 7 9 ) que sancionan a los banqueros, dueos, administradores, agentes de casas de juego, envite o azar, y a los que concurrieren a jugar a tales casas. Como stas, las leyes excep cionales de que se habla slo sustraen del derecho comn las sanciones penales, se ha deducido que las disposiciones liberatorias de esas leyes, por su mismo carcter restringido, no pueden extenderse al campo civil y que, por ende, adolecen de objeto ilcito todas las deudas prove nientes de los juegos de azar permitidos por las normas de excepcin. La opinin anterior debe rechazarse. Justo y exacto es el aserto de que la liberacin expresa de las sanciones penales no puede extender se por analoga al terreno civil. Pero hay otras circunstancias que sacu den del objeto ilcito a los juegos de azar y las apuestas permitidos, bajo determinadas condiciones, por las leyes excepcionales. Desde luego, la autorizacin que esas leyes contienen implica, para los casos regulados, una derogacin tcita de la prohibicin general y comn. En seguida, si hay objeto ilcito en todo contrato prohibido por las leyes (Cdigo Civil, artculo 1 4 6 6 ) , no lo hay, evidentemente y a contrario sensu, en los contratos autorizados y regulados por stas. Y , por ltimo, sera absurdo pensar que las subvenciones que dichas leyes excepcionales acuerdan a diversos institutos de bien pblico lo hacen sobre la base de contratos civilmente nulos. En conclusin, los juegos y apuestas autori zados y regulados por leyes de excepcin son contratos con objeto lcito, plenamente vlidos y generan obligaciones perfectas, civiles.
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123.

c)

P A G O D E INTERESES NO ESTIPULADOS EN E L MUTUO. El

mutuo

civil, en la concepcin del Cdigo de Bello, es un contrato gratuito por su naturaleza; no devenga intereses, a menos que se hayan pactado. Si a pesar de no haberse convenido, se pagan, el acreedor, conforme a la

Ley N 4 . 2 8 3 , de 16 de febrero de 1928, sobre el Casino de Via del Mar (artculo 8 ) ; Ley N 4 . 5 6 6 , de 27 de marzo de 1929, sobre Hipdromos (artculos l y 3 ) , ley modificada por el Decreto con Fuerza de Ley N 3 5 2 , de 20 de mayo de 1931 y por la Ley N 5.055, de 12 de febrero de 1932. La Ley N 4 . 5 6 6 excluye de sus sanciones a las carreras a la chilena. Hay, adems de los citados, varios otros cuerpos legales que se ocupan de casinos de juegos, apuestas mutuas, rifas, sorteos y colectas. En este sentido Arturo Alessandri Besa, La nulidad y la rescisin en el Derecho Civil chileno, Memoria de Licenciado, Santiago, 1949, N 164, p. 145; en una edicin posterior, sin fecha, este N 164 figura en la pgina 145 del tomo primero. Sigue el mismo criterio de Alessandri, Ramn Meza Barros, Manual de Derecho Civil, De las Fuentes de las Obligaciones, tomo II, Santiago, 1975, N 3 5 2 , p. 2 3 6 . En el mismo sentido Avelino Len H., El objeto en los actosjurdicos, Santiago, 1958, N 54, p. 95.
22 2 9 Q 2 9 2 2 2 23 9 2 2 24 2

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TRATADO DE LAS OBLIGACIONES

regla general, estara obligado a restituirlos, porque habra pago de lo no debido (artculos 2 2 9 9 y 23 0 0 ) . Una norma especial, sin embargo, dispone que "si se han pagado intereses, aunque no estipulados, no podrn repetirse ni imputarse al capital" (artculo 2 2 0 8 ) . Segn algunos, en este caso no hay obligacin civil ni natural. Vaya! Qu hay entonces? Qu cosa justifica el pago que no puede repetirse? A j u i c i o de un autor, una presunta o supuesta convencin entre mutuante y mutuario que alterara los trminos del pacto primitivo en que no se estipularon intereses. La conjetura es artificiosa. La ley habla claramente de intereses no estipulados, y entonces mal se hace en suponer que se pactan a ltima hora. Para otro intrprete, el pago de los intereses no estipulados en el mutuo no es un caso de obligacin natural, porque slo se produce el efecto de la irrepetibilidad del pago, pero no los otros, como la caucin y la novacin. Cabe responder que los romanistas -y no olvidemos que Bello se inspir en el Derecho Romano para regular las obligaciones naturales- advierten que sera un error creer que todas ellas producen los mismos efectos y todos los efectos reseados. Sohm, por ejemplo, dice: "Todas estas caractersticas pueden darse en las obligaciones naturales, pero no es necesario que aparezcan todas. En realidad, no existe concep to fijo de obligacin natural; bajo esta expresin inclyense diversas ma nifestaciones. Ser, pues, menester examinar cada obligacin natural en s, para apreciar sus caractersticas y efectos". Agregese que en el Dere cho contemporneo la tendencia es reducir los efectos de las obligacio nes naturales nicamente al que las caracteriza, la irrepetibilidad o irrevocabilidad del pago voluntariamente hecho (Cdigo Civil italiano de 1942, artculo 2 0 3 4 ; Cdigo Civil de Etiopa de 1960, artculo 2 1 6 6 ) . La Ley N 18.010, de 27 de junio de 1981, sobre operaciones de crdi to y otras obligaciones de dinero que indica, establece que "la gratuidad no se presume en las operaciones de crdito de dinero. Salvo disposicio nes de la ley o pacto en contrario, ellas devengan intereses corrientes, calculados sobre el capital reajustado, en su caso" (artculo 12). Cuando se pacta expresamente el no pago de intereses si se pagan por error, hay derecho a repetirlos como pago de lo no debido (artcu los 2299 y 2300).
25 26 27 a

124. d) PAGO HECHO CON SUS B I E N E S POR EL H E R E D E R O QUE GOZA DE BENEFICIO DE INVENTARIO.

El beneficio de inventario consiste en no hacer

Meza Barros, De las Obligaciones, N 82, p. 53. Manuel Somarriva U., en las explicaciones de su ctedra. Sohm, Instituciones de Derecho Privado Romano, traduccin del alemn de Wenceslao Roces, Mxico, 1951, p- 214, al final.
25 Q 26 27

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a los herederos que aceptan la herencia responsables de las obligacio nes hereditarias y testamentarias, sino hasta concurrencia del valor to tal de los bienes que han heredado (artculo 1 2 4 7 ) . Si no obstante este beneficio, los herederos pagan con sus bienes ms del antedicho valor, no pagan una deuda natural, sino una civil. Porque lo nico que hacen es renunciar tcitamente al beneficio que les limit la responsabilidad normal por todas las deudas hereditarias y testamentarias.
125. e) PAGO HECHO P O R EL D E U D O R Q U E GOZA D E L B E N E F I C I O D E COM-

Beneficio de competencia es el que se concede a ciertos deudo res para no ser obligados a pagar ms de lo que buenamente puedan, dejndoseles, en consecuencia, lo indispensable para una modesta sub sistencia, segn su clase y circunstancias, y con cargo de devolucin, cuando mejoren de fortuna (artculo 1 6 2 5 ) . Lo que buenamente puede pagar el deudor con beneficio de com petencia lo determina el j u e z . Se ha credo que si dicho deudor paga ms de la cuota que le fij el j u e z , paga una obligacin natural; pero se olvida que el beneficio de competencia no es un modo de extinguir parcialmente la obligacin, pues la parte de la deuda que no se cancela subsiste, y debe pagarse "cuando mejore de fortuna"; el acreedor con serva su accin. Si el deudor paga ms de lo que buenamente puede o antes de que su mejora patrimonial se produzca realmente, se limita a renunciar al beneficio, pero paga una obligacin civil que nunca se desvaneci antes ni se transform en obligacin natural.
PETENCIA. 126. f) PAGO HECHO POR EL D E U D O R QUE HA C E L E B R A D O CONVENIO CON

Si el deudor que no est en situacin de hacer frente a sus compromisos en forma cumplida, celebra un convenio con sus acree dores y se acuerda que aqul pagar slo una parte de la deuda, remitndose el resto, y si, por error, paga ms de lo pactado, hay pago de obligacin natural? No; lo que hay es pago de lo no debido, porque la remisin, condonacin o perdn de la deuda es un modo de extinguir las obligacio nes (artculos 1567, N 4 y 1652 a 1 6 5 4 ) ; por tanto, el pago por error de la parte condonada es un caso de pago de lo no debido y puede pedirse su devolucin (artculos 2295 y 2 2 9 7 ) . Si esa parte se pag a sabiendas, hay donacin sujeta a todos los requisitos de validez de este contrato.
S U S ACREEDORES.
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127. PAGO DE OBLIGACIONES CON OBJETO O CAUSA ILCITA. Al hablar de las caractersticas de las obligaciones naturales (nmero 100) se dijo ya por qu no constituye obligacin natural la irrepetibilidad de lo dado o pagado por un objeto o causa ilcita a sabiendas (artculo 1 4 6 8 ) . Nos remitimos a lo ah expresado.

CAPITULO VI

LOS SUJETOS DE I A OBLIGACIN

A. CUESTIONES GENERALES
1 2 8 . C O N C E P T O DE L O S SUJETOS DE LA OBLIGACIN. Sujetos de la obligacin son las personas ligadas por el vnculo que ella implica: el sujeto activo se llama acreedor, y el pasivo deudor. El primero tiene derecho a exigir la prestacin y el segundo est en la necesidad de realizarla. Al acreedor corresponde el crdito, al deudor el dbito. Por lo menos debe haber siempre un acreedor y un deudor, pero cabe la posibilidad de que haya varios acreedores y un solo deudor, varios deudores y un solo acreedor, o pluralidad de unos y otros. En todo caso las partes de la obligacin son siempre dos, la acreedora y la deudora, sin perjuicio de que cada una de ellas est formada por ms de una persona. Las diversas hiptesis de pluralidad de sujetos se tratan ms adelante, dentro de este mismo captulo. 1 2 9 . a) E L ACREEDOR. E S el sujeto activo de la relacin, el titular del crdito, el que tiene derecho a recibir la prestacin y a exigirla. Desde su ngulo, la obligacin, mirada como relacin jurdica, representa un derecho o crdito y, dentro de su patrimonio, forma parte del activo. 1 3 0 . C R D I T O Y PRETENSIN DEL ACREEDOR. Crdito y pretensin son dos derechos del acreedor que no deben confundirse. El crdito es el derecho inherente a la prestacin, y se contrapone al "estar obligado" del deudor frente al acreedor. La pretensin es el derecho de exigir o demandar la prestacin al deudor; es la posibilidad de hacer cumplir el crdito. La regla general es que los crditos pueden exigirse judicialmente; sin embargo, por excepcin, hay algunos a los cuales no va unida la pretensin, es decir, crditos cuya realizacin no es posible demandar, como ocurre en las obligaciones naturales. A veces, no hay pretensin

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TRATADO DE LAS OBLIGACIONES

desde un comienzo, como en las obligaciones nacidas del contrato de juego en que predomina la inteligencia; en otras ocasiones la pretensin desaparece despus de haber acompaado al crdito. Es lo que sucede con el crdito prescrito: alegada la prescripcin por el deudor, no es posible va exigirlo judicialmente: queda un crdito sin pretensin. 1 3 1 . b) E L DEUDOR. Es el sujeto pasivo de la relacin, el que est en la necesidad de realizar la prestacin en inters del acreedor. Desde su punto de vista, la relacin obligatoria constituye un dbito o deuda, y dentro de su patrimonio, forma parte del pasivo. En los derechos de obligacin la figura del deudor o sujeto pasivo es la relevante, porque de su comportamiento depende que se realice el inters que esos derechos tienden a proteger. En cambio, en los derechos reales el papel protagnico lo asume el sujeto activo, porque el inters que esos derechos tutelan queda entregado, en cuanto a su realizacin, a la propia actuacin de ste sobre la cosa colocada bajo su poder inmediato. Los sujetos pasivos ninguna misin tienen, como no sea la de cumplir el ingrvido deber genrico de abstenerse de todo acto perturbatorio del ejercicio del poder del titular sobre la cosa. Por eso se dice que ellos estn en segundo plano y slo saltan al primero cuando, por infringir ese deber, se transforman en deudores de una verdadera obligacin, la de indemnizar los daos.
1 3 2 . A C R E E D O R E S Y DEUDORES RECPROCOS; OBLIGACIONES BIIATERAI.ES.

Hay obligaciones en que una parte es solamente deudor y la otra solamente acreedor, o sea, uno de los sujetos est obligado y el otro adquiere nada ms que derechos. Son las obligaciones llamadas unilaterales o simples, porque slo una de las partes, uno de los sujetos del vnculo es el que debe hacer la prestacin. Ejemplos: obligaciones que derivan de la donacin, del mutuo, del hecho ilcito que causa dao. Pero hay tambin obligaciones, las bilaterales o recprocas, en que cada una de las partes se hace prometer una prestacin y promete otra a ttulo de retribucin o contrapartida de aqulla, por manera que ambas partes son recprocamente acreedor y deudor: uno de los sujetos es acreedor en cuanto a la prestacin que tiene derecho a recibir y exigir, y deudor respecto a la prestacin que, como contrapartida, le corresponde realizar en inters del otro. En la compraventa, el vendedor es deudor de la tradicin de la cosa vendida y acreedor del precio, y el comprador es deudor de ste y acreedor de aqulla. Las obligaciones bilaterales constituyen dos obligaciones interconexionadas, pues la prestacin que envuelve una de ellas es la contraprestacin de la que implica la otra. Si esta interconexin no existe, tampoco hay obligaciones bilaterales, como sucede cuando en un contrato una de

LOS SUJETOS DE IA OBLIGACIN

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las partes tiene una obligacin que no corresponde a ninguna de la otra. Supngase que en el contrato de compraventa de una casa se establezca la obligacin del comprador de recibir por determinado tiempo la correspondencia que llegue dirigida a nombre del antiguo dueo y vendedor, que viajar al extranjero; esta obligacin es unilateral, porque no tiene conexin con ninguna del vendedor en favor del comprador. La interconexin produce importantes efectos que en su lugar se estudiarn. Pero desde ya sealaremos la llamada condicin resolutoria tcita de la que nuestro Cdigo se ocupa al referirse a los contratos bilaterales o sinalagmticos, en que las partes contratantes se obligan recprocamente (artculo 1439) y que son la fuente normal de las obligaciones bilaterales. Dicha condicin opera cuando una de las partes no cumple su obligacin, mientras que la otra ha cumplido la suya o est llana a cumplirla; en este caso la parte diligente puede pedir a su arbitrio o la resolucin o el cumplimiento del contrato, con indemnizacin de perjuicios en cualquiera de los dos extremos (artculo 1489).
133. PERSONAS Q U E PUEDEN S E R SUJETOS DE LA OBLIGACIN. En gene-

ral, loda persona, natural o jurdica, puede ser sujeto activo o pasivo de obligacin, ya que para ser acreedor o deudor slo se precisa tener capacidad de goce, o jurdica, como tambin se llama.
134. DETERMINACIN DE L O S SUJETOS, a) La obligacin es un vnculo y

slo entre personas determinadas puede establecerse ste. Generalmente, acreedor y deudor estn determinados en forma individual desde el momento mismo en que surge la obligacin. Por ejemplo, Primus debe a Secundus cien mil pesos por el anillo que le compra, o la cantidad que represente el dao que le caus por haberle chocado el automvil. b) Pero no siempre es imprescindible que los sujetos activo y pasivo estn individualmente determinados al momento de constituirse la obligacin; basta que sean determinables, es decir, que puedan determinarse con posterioridad a base de circunstancias o elementos idneos establecidos por el acto jurdico que genera la obligacin o por la ley. c) Hay casos en que el deudor est perfectamente determinado en el momento de nacer la obligacin, pero no el acreedor, que se viene a individualizar despus, conforme a los datos sealados en el acto jurdico fuente de aqulla o en la ley. Seran ejemplos en este sentido la promesa de recompensa a persona indeterminada y los ttulos al portador, siempre que se acepte la teora de que esa promesa y dichos ttulos constituyen actos de declaracin unilateral de voluntad, o sea, actos que por la sola voluntad del declarante crean una obligacin a su cargo. El deudor existira a partir del instante en que la promesa de

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TRATADO DE IAS OBLIGACIONES

recompensa se formula y hace pblica o se emite el ttulo, segn el caso; el acreedor se determinara despus: en la promesa, por la circunstancia de encontrarse un sujeto en la situacin prevista por ella (ofrecimiento de premio al mejor egresado de la Escuela de Derecho del ao 2005) o por haber realizado la accin que la misma ofreca recompensar (suma que se promete al que encuentre determinada cosa que se ha perdido); en el ttulo al portador el acreedor se determinara por la posesin legtima del ttulo. d) Por ltimo, hay obligaciones cuyo sujeto pasivo se determina por la titularidad activa que tiene en una relacin real como la que suponen la propiedad, los derechos reales de goce y la posesin. En estas hiptesis las obligaciones son accesorias de la relacin real y, por ser consecuencias de sta, reciben el nombre de obligaciones reales o propter rem, o sea, en razn o por causa de la cosa. De ellas nos ocupamos en seguida. 135. O B L I G A C I O N E S REALES O PROPTER REM. Llmanse obligaciones reales o propter rem aquellas en que el sujeto pasivo lo es como consecuencia de ser titular activo de un derecho real o de la posesin de una cosa. Por tanto, el deudor de la obligacin queda determinado por la titularidad del derecho real o de la posesin de la cosa a la cual se encuentra unida la obligacin como un accesorio. Y as, la obligacin de pagar los gastos de la reparacin de un muro medianero, tiene por deudores a los comuneros de ste; determinados los dueos del muro, quedan tambin determinados los sujetos pasivos de la obligacin mencionada. Hoy nadie duda de que las obligaciones reales, no obstante ser accesorias de un derecho real, son verdaderas obligaciones, como lo demuestra la circunstancia de que su objeto es una prestacin, o sea, un dar o un hacer. La relacin de la obligacin con la cosa slo sirve para precisar el origen de la primera, as como el titular del derecho real denota nicamente al sujeto deudor de la obligacin conexa a este derecho. Si la titularidad del derecho principal pasa a otro sujeto, tambin pasa la obligacin accesoria a este otro sujeto. Por eso en estos casos se dice que la obligacin es ambulatoria. La obligacin que emana de un ttulo de crdito al portador es ambulatoria, porque si ste se traspasa, cambia el titular activo de ella, y de la misma manera es ambulatoria la obligacin real, pero su "ambu1

Vase Aberkane, "Essai d'une theorie genrale de l'obligation propter rem", en Droit Positif franjis, Pars, 1957; Balbi, 1,e obbligazioni propter rem, Turn, 1950.
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LOS SUJETOS DE LA OBLIGACIN

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latoriedad" es pasiva. Transmitido o transferido el derecho real, el nuevo titular activo pasa a ser por consecuencia el nuevo deudor de la obligacin real. La obligacin real ambula de una persona a otra, segn mude la titularidad activa de la relacin real, es decir, el derecho real o la posesin de la cosa. El traspaso es automtico; para que la obligacin propter rem se radique en el sucesor particular del derecho real o en el nuevo poseedor de la cosa no se necesita de ninguna estipulacin especial o declaracin de ellos de hacerse cargo de la obligacin. Esta sigue a la cosa y grava a los adquirentes sucesivos y, por lo general, aunque no siempre, la enajenacin o la renuncia al derecho real o a la posesin desvincula al enajenante o renunciante de la obligacin propter rem. Ejemplos de obligaciones reales son los siguientes: a) La obligacin de cada comunero de contribuir a las obras y reparaciones de la comunidad proporcionalmente a su cuota (Cdigo Civil, artculo 2 3 0 9 ) . b) Las expensas de construccin, conservacin y reparacin del cerramiento son de cargo de todos los que tienen derecho de propiedad en l, a prorrata de los respectivos derechos. Sin embargo, puede cualquiera de e l l o s exonerarse de este cargo abandonando su derecho de medianera, pero slo cuando el cerramiento no consista en una pared que sostenga un edificio de su pertenencia (Cdigo Civil, artculo 8 5 8 ) . c) El usufructuario, mientras dure el usufructo, debe pagar al propietario el inters legal de los dineros invertidos por ste en las obras o refacciones mayores necesarias para conservacin de la cosa fructuaria (Cdigo Civil, artculo 797, inciso l ) . Todas estas obligaciones y varias otras esparcidas en la legislacin son consecuencia de la titularidad activa de un derecho real.
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136. CARGAS R E A L E S . Hay otra relacin obligatoria muy parecida a la obligacin real o propter rem; muchos autores prefieren no hacer la distincin y, sin entrar en sutilezas, incluirla lisa y llanamente en sta. Nos referimos a la carga real, o sea, el gravamen que afecta a una cosa y cuya prestacin debe hacerse por el titular activo del derecho real o de la posesin que existe sobre ella. Ejemplo tpico es el censo, que, entre nosotros, es consignativo, y se constituye cuando una persona contrae la obligacin de pagar a otra un rdito anual, reconociendo el capital correspondiente, y gravando una finca suya con la responsabilidad del
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Vase Biondi, "Oneri reali (Cargas reales) ed obbligazioni propter rem", estudio publicado en Foro padano, t. I, pp. 341 y siguientes.
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I R . V I V I X ) 1)1 I V S O H I I C A C I O M S

rdito y del capital. El rdito se denomina censo o canon; la persona que lo debe se llama censuario y el acreedor censualista (Cdigo Civil, artculo 2 0 2 2 ) . El censuario impone, pues, sobre un inmueble de su propiedad el gravamen del canon que se obliga a pagar al censualista por el capital que de ste recibe. Otros ejemplos de cargas reales son las contribuciones territoriales, las cuotas de pavimentacin que la ley pueda imponer a los vecinos, las obligaciones que establecen las leyes de caminos a "los predios rsticos" de permitir la extraccin de tierra, arena, piedras y dems materiales anlogos que fueren necesarios para la construccin y conservacin de los caminos pblicos que existieren dentro de sus propiedades. Del mismo modo, los dueos de los predios colindantes deben proporcionar el agua que se necesite para la construccin de los caminos, con derecho a indemnizacin cuando se les ocasiona perjuicio. 137. DIFERENCIAS ENTRE OBLIGACIONES REALES Y CARGAS REAI.ES. Aunque buena parte de la doctrina es partidaria de suprimir la figura de la carga real y englobarla simplemente en la obligacin propter rem, los sostenedores de la distincin anotan dos diferencias sustanciales. La primera consistira en que, tratndose de la carga real, el sujeto activo del derecho real o de la posesin responde de las deudas en razn de la cosa no slo desde que se hizo titular de la relacin real, sino tambin de las vencidas anteriormente y que su antecesor no pag. La segunda diferencia estribara en que dicho titular responde slo hasta el valor del bien que la carga grava, salvo disposicin expresa de la ley en contrario. En las obligaciones reales, en cambio, el titular pasivo de ellas o sujeto activo del derecho real no responde de las deudas de los titulares anteriores, sino de las que surgen despus que asume la titularidad del derecho real o de la posesin sobre el bien, y por estas obligaciones responde - e s natural- con todo su patrimonio, segn la regla general. Empero, no faltan quienes opinan que tambin en las cargas reales se responde con todos los bienes; la diferencia slo se reducira a que la cosa gravada sera una garanta real a favor del acreedor de la carga. De todo lo anterior se desprende que es carga real la obligacin de pagar el rdito, censo o canon, pues sigue siempre al dominio de la finca acensuada, aun respecto de los cnones devengados antes de la adquisicin de la finca (Cdigo Civil, artculo 2033). Tiene el mismo carcter la obligacin del propietario de un piso o departamento por expensas comunes. Tal obligacin sigue siempre al dominio del piso o departamento, aun respecto de expensas devengadas antes de su adquisicin. Esto se entiende sin perjuicio del derecho para exigir el pago al propietario constituido en mora, aun cuando deje de poseer el piso o departa-

LOS SUJETOS DE LA OBLIGACIN

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ment. Queda a salvo adems la accin de saneamiento del nuevo poseedor del piso o departamento contra quien haya lugar (Ley sobre Propiedad de Pisos y Departamentos, texto definitivo fijado por Decreto del Ministerio de Obras Pblicas N 880, de 18 de abril de 1963, publicado en el "Diario Oficial" de 16 de mayo del mismo ao, artculo 4 8 ) . En resumen, la carga grava a la cosa y la prestacin de ella debe cumplirse por el titular del derecho real o de la posesin; en la obligacin real no es la cosa la gravada: la titularidad activa del derecho sobre sta slo sirve para determinar al deudor o persona obligada. Las cargas reales estn protegidas con acciones reales; las obligaciones propter rem, con acciones personales que se dirigen contra el obligado.
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138. N M E R O CERRADO DE OBLIGACIONES Y CARGAS REALES. Si bien los individuos pueden crear todas las obligaciones que les plazcan, las propter rem y las cargas reales son accesorias de un derecho real y como en nuestro ordenamiento jurdico no hay ms derechos reales que los que la ley consagra, resulta que, por consecuencia, tampoco hay ms cargas y obligaciones propter rem que las que establece el legislador. La voluntad privada es impotente para originarlas. No se confunda la obligacin real, conexa a un derecho de esta naturaleza, con el establecimiento de una obligacin en que las partes determinan el deudor considerando su titularidad futura de un derecho real. Por ejemplo, no hav obligacin real si una persona pacta con todos los herederos comprometiendo a cada uno de stos a arrendarle determinada casa de la berencia en caso de que se le adjudique en la particin. El adjudicatario llega a ser sujeto pasivo nico de una obligacin comn y corriente. 139. O B L I G A C I O N E S CON PLURALIDAD DE SUJETOS. L O normal y corriente es que una sola obligacin conste de slo dos sujetos, un acreedor y un deudor; pero nada se opone a la existencia de pluralidad de acreedores o de deudores, o de unos y otros. Por eso el Cdigo, al pretender definir el contrato o convencin, dice que cada parte puede ser una o muchas personas (artculo 1438). Si slo hay un acreedor y un deudor, la obligacin se llama unipersonal o simple; si los sujetos activos o pasivos son varios, la obligacin recibe el nombre de pluripersonal o colectiva.
140. DIVISIN DE LAS OBLIGACIONES PLURIPERSONALES: MANCOMUNADAS

Y SOLIDARIAS.

Toda obligacin colectiva o pluripersonal es mancomunada, porque une a dos o ms personas como acreedoras o como deudoras. Pero la mancomunidad puede ser simple o solidaria: la primera atribuye el crdito o la deuda a los sujetos a prorrata o por partes divididas, y la segunda se los da total e ntegramente a cada uno.

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TRATADO DE LAS OBLIGACIONES

Para evitar equvocos y lograr claridad en la nomenclatura, los autores no usan la mancomunidad como expresin genrica, sino como especfica y la contraponen a la solidaridad. Siguiendo este camino diremos que las obligaciones pluripersonales se dividen en mancomunadas y solidarias. Empezaremos el estudio de las primeras de inmediato. B. OBLIGACIONES MANCOMUNADAS O SIMPLEMENTE CONJUNTAS 141. C O N C E P T O . Obligacin mancomunada o simplemente conjunta es aquella que tiene como objeto una prestacin divisible y como sujetos varios acreedores o varios deudores o, todava, pluralidad de unos y otros, dividindose el crdito o la deuda en tantas partes (iguales o desiguales) como acreedores o deudores haya. 142. CARACTERES DE ESTAS OBLIGACIONES, a) Pluralidad de sujetos activos o pasivos, o de unos y otros. b) La prestacin es una sola y divisible. c) Los varios acreedores slo pueden exigir una parte de la prestacin, cada uno la fraccin que le corresponde en el vnculo obligacional y, de la misma manera, cada deudor slo puede ser obligado a la parte que le competa en el mismo vnculo. d) Pluralidad de vnculos, pues en realidad hay tantas obligaciones como deudores o acreedores. La unidad de la obligacin es formal y se la da ms que nada el ttulo constitutivo. Si Primus presta dos millones de pesos a Secundus y Tertius, que se los piden para realizar entre ambos un negocio, en realidad cada uno de stos contrae una obligacin separada para con Primus, cuya prestacin, en cuanto al monto de su objeto, ser la establecida en el contrato o, si nada se dice, por partes iguales.
1 4 3 . AUSENCIA DE NOMBRE Y PRRAFO ESPECIAL EN E L C D I G O . El Cdi-

go se ocupa del concepto de las obligaciones simplemente conjuntas o mancomunadas; pero, como en el fondo n o ve nada especial en ellas, no les da ningn nombre especfico y tampoco les dedica un prrafo determinado. Se limita a establecer dos o tres normas, sobre todo para hacer resaltar sus diferencias con las obligaciones solidarias (artculos 1511, 1526).
144. DENOMINACIONES EN E L DERECHO COMPARADO. Las obligaciones

simplemente conjuntas o mancomunadas suelen recibir en los derechos extranjeros otros nombres. Franceses v belgas hablan a veces de obligaciones desunidas (disjointes), pues hay coexistencia de obligado-

LOS SUJETOS DE LA OBLIGACIN

nr.

nes separadas; su nico lazo de unin es el ttulo nico que las genera. Los autores italianos, seducidos por los romanistas, se refieren a obligaciones parciarias, porque el derecho de los acreedores est limitado a una parte (pro parte, pro rata) de la prestacin total, as que en realidad se tienen tantas obligaciones autnomas fraccionadas cuantos sean los acreedores o los deudores, lo cual exige la divisibilidad de la prestacin. Por ltimo, los alemanes llaman a las obligaciones mancomunadas parciales o divididas.
1 4 5 . MANCOMUNIDAD ACTIVA, PASIVA Y MIXTA. Mancomunidad activa o de crditos es la que presenta varios acreedores; pasiva o de deudas, la que ostenta varios deudores, y mixta, la que ofrece a la vez varios acreedores y varios deudores. En la mancomunidad activa cada acreedor slo puede exigir la parte proporcional que en el crdito le corresponde. Si Primus y Secundus se unen para prestar a Tertius un milln quinientos mil pesos, vencido el plazo, Primus slo podr demandar la fraccin con que concurri al prstamo y no la suma total; lo dicho vale para Secundus. De igual modo si Primus vende a Secundus y a Tertius un terreno en diez millones de pesos, llegada la fecha del pago slo podr cobrar a cada deudor la parte estipulada y no el total a uno de ellos. 1 4 6 . L A MANCOMUNIDAD EN NUESTRO ORDENAMIENTO J U R D I C O ES EL DERECHO COMN DE LAS OBLIGACIONES PLURAI.ES. Si por la naturaleza

de la prestacin o por la voluntad expresa de las partes no resulta otra cosa, cuando hay pluralidad de deudores o de acreedores de la misma obligacin, sta debe considerarse simplemente conjunta, y no solidaria o indivisible (Cdigo Civil, artculos 1 5 1 1 y 1 5 2 6 ) . Nuestro Cdigo dice: "En general, cuando se ha contrado por muchas personas o para con muchas la obligacin de una cosa divisible, cada uno de los deudores, en el primer caso, es obligado solamente a su parte o cuota en la deuda, y cada uno de los acreedores, en el segundo, slo tiene derecho para demandar su parte o cuota en el crdito. Pero en virtud de la convencin, del testamento o de la ley puede exigirse a cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores el total de la deuda, y entonces la obligacin es solidaria o inslidum. La solidaridad debe ser expresamente declarada en todos los casos en que no la establece la ley" (artculo 1 5 1 1 ) . Reitera la misma idea fundamental otra disposicin; dice: "Si la obligacin no es solidaria ni indivisible, cada uno de los acreedores puede slo exigir su cuota, y cada uno de los codeudores es solamente obligado al pago de la suya; y la cuota del deudor insolvente no gravar a sus codeudores. Exceptanse los casos siguientes..." (artculo 1 5 2 6 , inciso 1 ) .
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TRATADO DE LAS OBLIGACIONES

En la legislacin chilena, como en la francesa, la espaola y la suiza, las obligaciones simplemente conjuntas o mancomunadas son la regla general o derecho comn. Slo por excepcin una obligacin de varios acreedores o de varios deudores no se divide. El principio es la divisibilidad de la obligacin, la obligacin mancomunada; la excepcin, la solidaria y la indivisible; en caso de duda, hay que declarar la primera, es decir, que el crdito o la deuda debe dividirse. En otros derechos, c o m o en el alemn y el italiano, el principio -orientado a robustecer el crdito- es inverso. Cuando hay varios deudores, se presume la solidaridad, salvo que por el ttulo de la obligacin o por la ley resulte lo contrario (Cdigo Civil alemn, pargrafo 427; Cdigo Civil italiano, artculo 1294).
147. PROPORCIN EN QUE SE DIVIDE LA OBLIGACIN MANCOMUNADA; DIS-

TINCIN. Para determinar la proporcin en que se divide la obligacin simplemente conjunta entre los varios acreedores o deudores concurrentes, es necesario distinguir si la obligacin es conjunta desde su origen o si, habiendo nacido simple, es decir, con un acreedor y un deudor, llega a ser conjunta por la muerte de uno u otro que deja varios herederos. a) Obligacin conjunta ab inito. Si la obligacin es conjunta o mancomunada desde un comienzo, como cuando una persona presta un milln de pesos a tres sujetos, las partes pueden dividir la deuda o el crdito en la proporcin en que hayan estipulado expresa o tcitamente. Y as uno podr verse obligado a pagar 200 mil pesos, el otro trescientos mil y el ltimo quinientos mil. Si del ttulo de la obligacin, del contrato, nada se desprende, la divisin se efecta por partes viriles, esto es, el crdito o la deuda se divide en tantas partes iguales cuantas sean las personas de los acreedores o de los deudores. El legislador chileno, en una disposicin sobre la comunidad, deja en claro que sigue este principio al preceptuar que "si la deuda ha sido contrada por los comuneros colectivamente, sin expresin de cuotas, todos ellos, no habiendo estipulado solidaridad, son obligados al acreedor por partes iguales" (Cdigo Civil, artculo 2307, inciso 2 ) . Reitera el mismo criterio al sealar que "si hubiere dos o ms fiadores de una misma deuda, que no se hayan obligado solidariamente al pago, se entender dividida la deuda entre ellos por partes iguales, y no podr el acreedor exigir a ninguno sino la cuota que le quepa" (artculo 2367, inciso l ) . b) Obligacin conjunta que se forma por sucesin hereditaria. Si una persona debe tres millones de pesos y no se ha pactado otra cosa, confor3 Q e

' Desde muy antiguo suele llamarse parte virilXn parte o cuota que en un derecho o en una deuda tiene un sujeto, y es igual a la de cada uno de los dems: viriles, id est, oequales.

LOS SUJETOS DE LA OBLIGACIN

117

me a la regla general debe pagarlos ntegramente. Pero si fallece y deja ms de un heredero, la obligacin simple o unipersonal se torna conjunta, o sea, el acreedor, en principio, no podr exigir toda la suma a uno de los herederos, pues las deudas hereditarias se dividen entre stos a prorrata de sus cuotas. As el heredero del tercio no es obligado a pagar sino el tercio de las deudas hereditarias (artculo 1354, incisos primero y segundo). La regla general, pues, es que las deudas hereditarias se dividen de pleno derecho entre los herederos, por el solo hecho de la muerte del causante y a prorrata de las cuotas de ellos. Las excepciones, como la indivisibilidad de pago, en que el acreedor puede perseguir a cada heredero por el total de la deuda (artculo 1526), se estudian ms adelante. Los herederos del acreedor, si no entablan conjuntamente su accin, no pueden exigir el pago de la deuda, sino a prorrata de sus cuotas (artculo 1526, N 4, inciso 3 ) .
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148.

CONSECUENCIAS DE LA DIVISIBILIDAD DE LA OBLIGACIN. La

divi-

sin de la obligacin mancomunada o simplemente conjunta entre los varios sujetos activos o pasivos de ella, esto es, el hecho de que la obligacin se traduzca en tantos crditos o deudas distintos cuantos sean los acreedores o deudores, produce numerosas consecuencias y, entre ellas, las que siguen. a) Cada acreedor no puede reclamar sino su parte o cuota en el crdito (pluralidad de acreedores), y cada uno de los deudores es obligado solamente a su parte o cuota en la deuda (pluralidad de deudores) (Cdigo Civil, artculos 1511, inciso l , y 1526, inciso l ) . b) La constitucin en mora de uno de los deudores no produce ningn efecto respecto de los dems, y si el acreedor quiere poner en mora a todos los deudores, deber demandarlos a todos; y la constitucin en mora realizada por uno de los acreedores no aprovecha a los otros. c) La insolvencia de uno de los deudores no perjudica a los restantes; la soporta y sufre el acreedor. Y es natural, porque cada deudor lo es de una obligacin separada e independiente, reducida a su cuota, en relacin con la deuda de los otros deudores conjuntos. d) La interrupcin de la prescripcin que obra en favor de uno de varios acreedores no aprovecha a los otros, ni la que obra en perjuicio de uno de varios codeudores, perjudica a los otros (Cdigo Civil, artculo 2 5 1 9 ) . e) La nulidad declarada a favor de uno de los acreedores o de los deudores no aprovecha a otro de los coacreedores o de los codeudores (artculo 1690).
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TRATADO DE LAS OBLIGACIONES

f) La C U lpa de un deudor no afecta a los otros, en cuanto agrava la obligacin con el pago de los perjuicios (artculos 1526, N 3 , y 1540).
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1 4 9 . E J E R C I C I O DE LA ACCIN RESOLUTORIA DEL CONTRATO BILATERAL DE O B J E T O NICO; DISCUSIN.

Otra consecuencia de la divisibilidad de la obligacin mancomunada o simplemente conjunta sera la de que uno de los sujetos cumplidores puede pedir por s solo, sin necesidad de ponerse de acuerdo con los dems, la resolucin del contrato bilateral de objeto nico. Sin embargo, el punto ha sido cuestionado. Algunos autores y fallos judiciales sostienen que por el incumplimiento la obligacin se transforma en alternativa, y en tal caso, segn la ley, corresponde elegir de consuno por los sujetos activos de la accin cul se entablar, si la resolutoria o de cumplimiento del contrato. Otros, y entre ellos nos enrolamos nosotros, piensan que despus del incumplimiento la naturaleza de la obligacin de objeto nico no cambia, pues el deudor contina debiendo una sola cosa, la que se comprometi a dar, hacer o no hacer por el vnculo contractual.
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150. O B L I G A C I N A LA DEUDA Y CONTRIBUCIN A LA DEUDA. Obligacin a la deuda es la relacin que liga al deudor con los acreedores, o a los deudores con el acreedor, y ella se divide, segn explicamos, en la proporcin sealada en el contrato o por partes iguales, o en proporcin a la cuota hereditaria, si se trata de una obligacin que lleg a ser conjunta como consecuencia de la muerte del deudor con varios herederos. La contribucin a la deuda es una cosa diversa. Se refiere a las relaciones de los acreedores entre s o de los deudores entre s, a la determinacin de cmo se repartir, en definitiva, el beneficio del pago o la carga patrimonial del mismo.

Corte de Apelaciones de Talca, sentencias de 11 de julio de 1896 (Gaceta de tos Tribunales, 1896, tomo II, N 2.484, pgina 12) y de 9 de noviembre de 1907 (Gaceta citada, 1907, t. II, N 1.025, pgina 633); Corte Suprema, 16 de septiembre de 1960, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 57, segunda parte, seccin primera, pgina 253. En el mismo sentido Arturo Alessandri R., De la compraventa y de la promesa de venta, t. II, Santiago, 1918, N 1.748, pginas 781-790. ' Corte de Apelaciones de Santiago, 13 de noviembre de 1911, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 11, segunda parte, seccin primera, pgina 522, considerando 5 , P instancia, pgina 524. En el mismo sentido Victorio Pescio, "La accin resolutoria ejercitada por uno de los herederos del vendedor", estudio publicado en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 49, seccin Derecho, pginas 88 a 91; Luigi Mosco, La resolucin de los contratos por incumplimiento, traduccin de la primera edicin italiana, Barcelona s/f, N 75, pgina 234. Observa este ltimo autor que si todas las prestaciones son divisibles, "cada uno de los acreedores podr intentar la accin de resolucin por su parte, aun cuando alguno de ellos opte por el cumplimiento o por el resarcimiento de daos".
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K.ACION

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Los principios que regulan la contribucin no son necesariamente los mismos que rigen la obligacin a la deuda. Si dos personas, por ejemplo, compran conjuntamente una enciclopedia universal, el vendedor, si no se ha estipulado nada en contrario, perseguir a cada uno de los compradores por la mitad del precio, y cada uno deber pagar la correspondiente mitad; pero entre estos ltimos puede haberse convenido que el precio pagado se distribuya en otra proporcin, como la de uno y dos tercios. Si al respecto no hay convencin alguna, habr que interpretar la intencin de las partes en la operacin jurdica; pero no resolver, sin ms, que la contribucin debe ser la misma que la de la obligacin a la deuda. As, no sera equitativo estimar que por el hecho de haber pagado por mitad cada comprador al vendedor, entre ellos tambin la contribucin debe ser por mitad, si uno de los adquirentes se qued con el mayor nmero de tomos de la enciclopedia o con los ms valiosos. En fin, la solucin es una cuestin de hecho que depende de cada especie en particular.
151. L A OBLIGACIN Y LA CONTRIBUCIN A LA DEUDA EN L O S CRDITOS

HEREDITARIOS. Si fallece el acreedor, sus herederos, para exigir el pago total del crdito divisible, deben entablar conjuntamente su accin; si no proceden en esta forma, slo pueden exigir el pago de la deuda a prorrata de sus cuotas (Cdigo Civil, artculo 1526, N 4 , inciso final). Se ha pretendido que los herederos del acreedor no pueden demandar su cuota en el crdito antes de realizarse la particin, porque slo una vez efectuada sta se sabr si ese crdito o alguna parte de l queda comprendido en el lote sucesorio del heredero que exige al deudor el pago. En contra se ha dicho que hay que distinguir la obligacin a la deuda de la contribucin a la misma. "En las relaciones de los coherederos con el deudor, el crdito hereditario se divide de pleno derecho en el momento mismo de fallecer el causante y por eso cada uno tiene derecho a exigir el pago de la deuda a prorrata de su cuota y el deudor est facultado para pagarles en esa proporcin (artculo 1526). En la relacin de los coherederos entre s, esa disposicin no entra en j u e g o : el crdito no se divide entre ellos por la muerte del causante, y para determinar el derecho que sobre los crditos a cada cual corres9 Q 6

En este sentido Corte Suprema, 7 de agosto de 1907 (Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 5, segunda parte, seccin primera, pgina 282) y 23 de noviembre de 1917 (Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 15, segunda parte, seccin primera, pgina 277); Corte de Apelaciones de Talca, 3 de julio de 1912 (Gaceta 1912, tomo I, N 4 1 7 , pgina 614) y 10 de julio de 1912 (Gaceta 1912, tomo I, N 481, pgina 749); Arturo Alessandri R., en nota a una sentencia de la Corte Suprema (Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 30, segunda parte, seccin primera, pgina 4 2 5 ) .
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TRATADO DE LAS OBLIGACIONES

ponde ser necesario esperar los resultados de la particin, cuyos efectos se determinan en el artculo 1344, al decir ste que cada asignatario se reputar haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todos los efectos que le hubieren cabido, y no haber tenido jams parte alguna en los otros efectos de la sucesin". La obligacin a la deuda queda regida por el artculo 1526, y la contribucin a la misma se har segn se establezca en la particin. "En esta forma se armonizan los artculos 1526 y 1344, distinguiendo los derechos que para exigir el pago corresponden a los diversos herederos, del derecho mismo que en este carcter les compete sobre los crditos y del que en definitiva adquieren segn los resultados de la particin, cuyos efectos declarativos obran con retroactividad".
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C. OBLIGACIONES SOLIDARIAS* 152. C O N C E P T O . Hemos dicho que las obligaciones pueden ser personalmente complejas, o sea, pueden tener varios sujetos activos o pasivos. Agregamos que hay dos hiptesis: la de las simplemente conjuntas o simplemente mancomunadas y la de las obligaciones solidarias. Analizadas las primeras, nos toca estudiar las obligaciones solidarias, que son aquellas que tienen pluralidad de acreedores o de deudores, o aun, de unos y otros y cuyo objeto es una sola prestacin, la cual, no obstante ser divisible, puede ser exigida en su totalidad por cualquiera de los acreedores o reclamada a uno cualquiera de los deudores, extinguindose la obligacin respecto de todos si el pago se efecta a uno de aqullos o por uno de stos. 153. CLASES DE SOLIDARIDAD: ACTIVA, PASIVA Y MIXTA. El vnculo que une a los acreedores y que determina que cualquiera de ellos puede demandar toda la prestacin como si fuese el nico acreedor, o que

En este sentido Corte Suprema, 4 de mayo de 1933., R., tomo 30, segunda parte, seccin primera, pgina 425; Luis Claro Solar, Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado, tomo VII, N 2.602, pgina 208; Gonzalo Barriga Errzuriz, nota a la sentencia aqu citada. Los prrafos del texto entre comillas son de este ltimo autor. * Bibliografa. Amorth, G , L'obbligazione soldale, Milano, 1959; Contreras S., Leticia, De las obligaciones solidarias, Memoria de Licenciado, Concepcin, 1943; Derrida, Solidarit, en Encyclopdie Dalloz; Huang-Hai, La solidarit passive, thse, Pars, 1934; Hernndez Gil, La solidaridad en las obligaciones, en Revista de Derecho Privado. Madrid. 1946, pginas 100 \ siguientes; Somarriva, Tratado de las Cauciones, Santiago, 1943, pginas 39 y siguientes; Ramrez Fras, Toms A., Ensayo sobre la solidaridad e indivisibilidad jurdicas, Memoria de grado para optar a la licenciatura en Leyes y Ciencias Polticas, Santiago de Chile, Imprenta Meja, 1901 (121 pginas).
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LOS SUJETOS DE IA OBLIGACIN

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liga a los deudores y pone a cada uno de stos en la necesidad de cumplir el pago ntegramente como si fuese el nico deudor, se llama solidaridad. Tal palabra viene del latn solidum, el todo. La solidaridad es activa, pasiva o mixta, segn la pluralidad sea de acreedores, de deudores o de unos y otros. De la ltima, nada en especial cabe decir, pues no representa sino la combinacin de las otras dos. Hay solidaridad activa cuando uno de los acreedores tiene el derecho de exigir al deudor o a cada uno de stos la prestacin en su totalidad (in solidum), y el pago hecho a uno de aqullos libera al deudor respecto de todos. Ejemplo: Primus y Secundus son codueos de una casa y se la venden a Tertius; convienen que cualquiera de los dos primeros puede exigir todo el precio; pagado uno de los acreedores, se entiende pagado el otro, el cual arreglar cuentas "puertas adentro" con su compaero. Hay solidaridad pasiva cuando uno de los deudores puede ser constreido a pagar la totalidad de la deuda, entendindose extinguida la relacin obligatoria, una vez pagada, tambin, respecto de todos los dems deudores, los cuales internamente ajustarn cuentas con el que ejecut la prestacin. Ejemplo: Primus y Secundus se unen para comprar en comn una obra de varios tomos, y se comprometen a pagar todo el precio cualquiera de ellos, segn demande el acreedor.
154. COMPARACIN CON LAS OBLIGACIONES MANCOMUNADAS; VENTAJAS

El Cdigo fija con precisin las diferencias entre las obligaciones conjuntas y solidarias. Dice: "En general, cuando se ha contrado por muchas personas o para con muchas la obligacin de una cosa divisible, cada uno de los deudores, en el primer caso (obligacin mancomunada pasiva), es obligado solamente a su parte o cuota en la deuda, y cada uno de los acreedores, en el segundo (obligacin mancomunada activa), slo tiene derecho para demandar su parte o cuota en el crdito. Pero en virtud de la convencin, del testamento o de la ley puede exigirse a cada uno de los deudores (solidaridad pasiva) o por cada uno de los acreedores (solidaridad activa) el total de la deuda, y entonces la obligacin es solidaria o inslidum. La solidaridad debe ser expresamente declarada en todos los casos en que no la establece la ley" (Cdigo Civil, artculo 1511). Las ventajas de la solidaridad son obvias. Tratndose de la pasiva, en que hay varios deudores comprometidos por el total de la deuda, el acreedor no necesita ir recolectando parte por parte de sta; le basta con demandar el total del crdito al deudor que estime ms conveniente, sea por su solvencia, por su proximidad, etctera. Por otra parte, si el deudor requerido es insolvente, el acreedor no tiene por qu resigDE LAS SOLIDARIAS.

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TRATADO DE IAS OBLIGACIONES

narse a perder parte de la deuda, como en la obligacin simplemente conjunta (relacin en la cual la cuota del deudor insolvente no grava a sus codeudores, segn prescribe el artculo 1 5 2 6 , inciso l ) ; esto no ocurre en las obligaciones solidarias, porque si el demandado no puede pagar, el acreedor tiene libre el camino para reclamar de todos los dems deudores el total de la prestacin o la parte no saldada.
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1 5 5 . SOLIDARIDAD PASIVA Y FIANZA. Desde antiguo los autores hacen la

apologa de la solidaridad pasiva. Afirman que es la ms eficaz de las garantas personales y la consideran superior a la fianza. Contrato de fianza es aquel por el cual una persona (fiador) se obliga personalmente hacia el acreedor de otra (deudor principal) a cumplir la obligacin de sta en caso de que no la cumpla por s misma. El fiador es, pues, el sujeto que, obligndose personalmente frente al acreedor, garantiza el cumplimiento de una obligacin ajena. Nuestro Cdigo Civil define la fianza como obligacin. Declara que la fianza es una obligacin accesoria, en virtud de la cual una o ms personas responden de una obligacin ajena, comprometindose para con el acreedor a cumplirla en todo o parte, si el deudor principal no la cumple (artculo 2 3 3 5 , inciso l ) . La solidaridad pasiva ofrece similitud con la fianza, pero entre una y otra hay varias diferencias, algunas de las cuales expondremos ms abajo. Recordemos primero, para mayor claridad de la comparacin, que hay solidaridad pasiva ti obligaciones solidarias cuando varios deudores estn todos obligados a una misma prestacin divisible, de modo que cada uno puede ser constreido al cumplimiento del total de ella, y el cumplimiento de uno de los obligados libera de la deuda, respecto del acreedor, a todos los dems. Existen varias diferencias entre la solidaridad pasiva y la fianza. Algunas son las que siguen: 1 . En la solidaridad pasiva todos los deudores tienen el carcter de principales y directos; en la fianza, el fiador es un deudor subsidiario. Por lo tanto, los codeudores solidarios no gozan de los beneficios de excusin y de divisin. Por el beneficio de excusin el fiador reconvenido puede exigir que antes de proceder contra l se persiga la deuda en los bienes del deudor principal, y en las hipotecas o prendas prestadas por ste para la seguridad de la misma deuda (Cdigo Civil, artculo 2 3 5 7 ) . En cuanto al beneficio de divisin, ha de tenerse presente que cuando no hay un solo fiador, sino varios de un mismo deudor y de una misma
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A. Vodanovic H., La Fianza, Santiago, 1999, N 7, pgina 8.


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LOS SUJETOS DE LA OBLIGACIN

deuda, los cofiadores pueden obligarse de dos maneras: o simplemente, esto es, sin expresar que cada uno se obliga por el todo; o solidariamente, o sea, expresando que todos y cada uno de ellos se obligan por el total de la deuda (fianza solidaria). Si los fiadores se obligaron solidariamente, al igual que en toda solidaridad pasiva, el acreedor puede demandar el pago total de la deuda a todos ellos juntos o a uno solo en particular y, si ste paga por entero la deuda, los dems cofiadores solidarios, respecto al acreedor, quedan libres. Por cierto, cuando varios fiadores se obligaron solidariamente, no cabe que el deudor demandado por el total de la deuda exija al acreedor la divisin proporcional de ella entre todos los cofiadores. Si los fiadores se obligaron simplemente, hay lugar a la divisin para el pago y cabe hablar del beneficio de divisin, que "es el derecho que tiene el cofiador simple demandado por toda la deuda para obligar al acreedor a que divida su accin entre los cofiadores, por partes iguales". Este beneficio, en nuestra legislacin, se produce de pleno derecho; se entiende sin necesidad de estipularlo. En efecto, nuestro Cdigo Civil declara: "Si hubiere dos o ms fiadores de una misma deuda, que no se hayan obligado solidariamente al pago, se entender dividida la deuda entre ellos por partes iguales, y no podr el acreedor exigir a ninguno sino la cuota que le quepa" (artculo 2 3 6 7 , inciso 1 ) . Tratndose de la solidaridad pasiva -repitamos-, los deudores en ningn caso gozan de los beneficios de excusin y de divisin. 2 . En la solidaridad pasiva la prestacin que se debe por todos los deudores ha de ser una misma; en cambio, tratndose de la fianza, puede que la obligacin principal sea de hacer o de entregar una especie o cuerpo cierto, caso este en que la prestacin del fiador ser distinta, la cual consiste siempre en el pago de una suma de dinero.
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1 5 6 . VENTAJAS DE LA SOLIDARIDAD PASIVA R E S P E C T O DE LA FIANZA; COM-

La solidaridad pasiva ofrece las ventajas de la fianza en cuanto significa, como ella, el respaldo de otros bienes adems de los del deudor, que sirven en su universalidad para responder al pago. Debe agregarse otra ventaja de la solidaridad pasiva, como es la de liberar al acreedor del grave inconveniente que importa el carcter subsidiario de la fianza, la cual, mediante el beneficio de excusin, fuerza al acreedor a perseguir primero la satisfaccin de su crdito en los bienes del deudor principal, y slo despus en los del fiador. La solidaridad, por el contrario, faculta al acreedor para demandar directamente al deudor que crea ms apto para cumplir la obligacin, y de este modo evita el incoar dos pleitos sucesivos, uno contra el deudor principal y otro contra el subsidiario.
BINACIN DE AMBAS I N S T I T U C I O N E S : FIANZA SOLIDARIA.

TRATADO DE LAS OBLIGACIONES

Pero desde hace mucho tiempo se tiende a combinar las ventajas de las dos instituciones, solidaridad y fianza, y entonces se habla de fianza solidaria. En este caso el fiador se obliga solidariamente con el deudor principal, lo cual significa que el fiador renuncia anticipadamente, en inters del acreedor, al beneficio de excusin y que puede ser perseguido como otro deudor solidario ms; y, consecuentemente, tampoco podr pedir la divisin de la deuda. Por su carcter de garanta de pago, la solidaridad pasiva tiene gran importancia econmica, pues facilita el crdito. De ah que sea frecuente que se constituyan en deudores solidarios personas que ningn inters tienen en la deuda; su intervencin slo se justifica como garantes. Los bancos y las instituciones de crdito cuando exigen una fianza, la requieren en calidad de solidaria, lo cual les permite dirigirse primero, indiferentemente, contra el deudor principal o contra el que ha prestado la garanta, y no sufren mayor inquietud si el deudor principal cae en insolvencia, cuando el otro puede pagar la totalidad de la deuda. 157. I N T E R S DE LA SOLIDARIDAD ACTIVA; REFERENCIA. Vanse ms adelante los nmeros 166 ("Fin prctico") y 167 ("Aplicaciones modernas de la solidaridad activa"). 158. F U E N T E S DE LA SOLIDARIDAD. La solidaridad puede establecerse por la voluntad del hombre (convencin, testamento) o de la ley (Cdigo Civil, artculo 1511, inciso 2 ) . Pero esta ltima, si bien con frecuencia impone la solidaridad pasiva, nunca seala la activa.
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159.

CARCTER EXCEPCIONAL DE LA SOLIDARIDAD. A menos que la esta-

blezca la ley, toda solidaridad debe ser expresamente declarada (artculo 1511, inciso final), o sea, en el testamento o en el contrato debe quedar explcitamente manifestado que se quiere o desea la solidaridad. Por cierto que, como el derecho moderno n o es sacramental, lejos est de ser indispensable el uso de esta palabra. Cualquiera expresin que denote la idea de solidaridad satisface la exigencia de la ley. No hay presuncin de solidaridad; el juez no puede establecerla en su sentencia valindose de razonamientos. Sin embargo, hay una excepcin en que el juez, interpretando el acto, puede llegar a la conclusin de que ste contiene una obligacin solidaria. Dispone el Cdigo Civil que "la substitucin de un nuevo deudor a otro no produce novacin, si el acreedor n o expresa su voluntad de dar por libre al primitivo deudor. A falta de esta expresin, se entender que el tercero es solamente diputado por el deudor para hacer el pago, o que dicho tercero se obliga con l solidaria o subsidiariamente, segn parezca deducible del tenor o espritu del acto" (artculo 1635).

LOS SUJETOS DE LA OBLIGACIN

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1 6 0 . P R O H I B I C I N ESPECFICA DE SER GARANTE SOLIDARIO. Las instituciones bancadas no pueden aceptar como garanta de operaciones de crdito la fianza o solidaridad de personas que desempean cargos de representacin popular, salvo en el caso de operaciones o sociedades en que tengan participacin (Ley N 1 4 . 6 0 1 , de 1 6 de agosto de 1 9 6 1 , artculo 2 ) .
Q S

Toda solidaridad presenta tres caracteres esenciales: la pluralidad de sujetos, la unidad de la prestacin y la divisibilidad de sta. a) Si el fin que se persigue con la solidaridad es evitar la divisin de la prestacin, obvio es que no cabe en las obligaciones unipersonales, porque el principio es que el deudor est en la necesidad de cumplir toda la prestacin; no puede obligar al acreedor a que reciba por partes lo que se le debe (Cdigo Civil, artculo 1 5 9 1 ) . b) "La cosa que se debe solidariamente por muchos o a muchos, ha de ser una misma..." (artculo 1 5 1 2 ) ; de lo contrario habra pluralidad de obligaciones, tantas cuantos objetos hubiera. En verdad, ms que unidad del objeto se necesita identidad de la prestacin, es decir, unidad de causa jurdica. De la identidad del objeto "no se infiere necesariamente la identidad de la prestacin -contenido de la relacin obligatoria-, ni es, por tanto, suficiente para aglutinar en unidad diferentes obligaciones. Supongamos, por ejemplo, que una persona compra un caballo, y habiendo averiguado que el vendedor lo rob, lo vuelve a comprar a su dueo. Ambos vendedores, el dueo y el ladrn, adeudan una misma cosa - e s decir, el mismo acto, la entrega del caballo- y, sin embargo, no existe entre ellos solidaridad. Uno y otro deudor, cada uno por su parte, deben cumplir la obligacin que les incumbe, bien entregando la cosa o indemnizando su importe al acreedor. Las prestaciones debidas son distintas, a pesar de la identidad de su objeto, pues cada una responde a diversa e independiente causa obligatoria, y la identificacin de derechos por identidad de la prestacin presupone siempre unidad -total o parcial- de causa jurdica. A causas distintas corresponden distintas prestaciones, aunque su objeto sea el mismo: cada causa obligatoria implica un fin jurdico peculiar y, por tanto, una prestacin independiente. No importa que los actos objeto de la obligacin sean iguales, si entre las causas obligatorias que los determinan no media conexin de derecho; a pesar de su identidad material, habr entre ellos diversidad jurdica y, por tanto, ser necesario repetir la prestacin".
1 6 1 . CARACTERES DE LA SOLIDARIDAD.
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Rodolfo Sohm, Instituciones de Derecho Privado Romano, traduccin del alemn de Wenceslao Roces, Mxico, 1951, pgina 200.
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TRATADO DE LAS OBLIGACIONES

c) La prestacin, en cuanto a su objeto, debe ser por naturaleza divisible; la indivisibilidad de su exigencia por los acreedores o de su cumplimiento por los deudores arranca de la naturaleza del vnculo obligatorio plasmado por la voluntad de las partes o de la ley. Y en esto se diferencia la obligacin solidaria de la indivisible, que se funda - l a ltima- en la naturaleza del objeto de la prestacin, como ms adelante se explicar.
1 6 2 . SOLIDARIDAD UNIFORME Y NO UNIFORME. La unidad de la prestacin no obsta a que se deba de diversos modos. Por eso hay una solidaridad uniforme y otra no uniforme, segn los diversos sujetos estn sometidos o no a unas mismas circunstancias. El Cdigo dice expresamente: "La cosa que se debe solidariamente por muchos o a muchos, ha de ser una misma, aunque se deba de diversos modos; por ejemplo, pura y simplemente respecto de unos, bajo condicin o a plazo respecto de otros" (artculo 1 5 1 2 ) . 1 6 3 . NATURALEZA DE LAS OBLIGACIONES SOLIDARIAS; UNIDAD O PLURALI-

Para explicar los efectos que producen las obligaciones solidarias, como el poder de cualquier coacreedor de exigir toda la prestacin o el deber de cada deudor al pago de toda sta, extinguindose en ambos extremos la obligacin, se han ideado diversas teoras. Dos son las fundamentales: la de la obligacin nica y la de la pluralidad de obligaciones: a) Teora de la obligacin nica. Conforme a ella, hay una sola obligacin con pluralidad de sujetos; hay varios acreedores o varios deudores, pero un solo vnculo jurdico y, naturalmente, dirigido a una prestacin nica. b) Teora de la pluralidad de obligaciones. Segn esta teora, existen varias obligaciones, tantas cuantos sean los sujetos deudores o acreedores; pero todas aquellas se integran en la total relacin jurdica y tienen una idntica prestacin y una misma causa. Cada acreedor y cada deudor son sujetos de obligaciones independientes. Volveremos sobre ambas teoras al hablar separadamente de la solidaridad activa y la pasiva.
DAD DE VNCULOS. 1 6 4 . RELACIONES EXTERNAS E INTERNAS. El estudio de la solidaridad distingue entre relaciones externas, que son las que existen entre acreedores y deudores, y relaciones internas, que son las que se producen entre los acreedores o entre los deudores entre s.

LOS SUJETOS DE LA OBLIGACIN

127

1. Solidaridad

activa

1 6 5 . C O N C E P T O . La obligacin es solidariamente activa cuando tiene varios acreedores y cada uno de stos puede reclamar el crdito ntegro, liberando frente a todos el pago hecho por el deudor a uno de aqullos.

El fin prctico de la solidaridad activa es facilitar el cobro del crdito, pues cualquiera de los acreedores, el ms adecuado segn las circunstancias, sin mayor dilacin puede demandar la totalidad de la prestacin. Muchas veces podra perderse el crdito por tener que recurrir a todos los acreedores para entablar una accin judicial. Sin embargo, esta solidaridad, que muchos consideran en decadencia total, presenta el riesgo de la insolvencia del acreedor a quien el deudor hace el pago. Se recomienda para conseguir el fin prctico de la solidaridad activa, eludiendo sus peligros, el otorgarse recprocamente mandato para obrar contra el deudor. Tal mandato es revocable en cualquier momento, en contraste con los efectos de la obligacin solidaria, a los cuales los acreedores no pueden escapar tan fcilmente.
1 6 6 . F I N PRCTICO. 1 6 7 . APLICACIONES MODERNAS DE LA SOLIDARIDAD ACTIVA. LOS depsitos en los bancos y las cuentas corrientes llamadas alternativas, que permiten girar a dos o ms personas alternativamente, representan una aplicacin prctica de la solidaridad activa, porque el banco debe pagar a requerimiento de cualquiera de esos acreedores. En relacin con esta materia, la jurisprudencia ha dicho: a) que la obligacin de pagar el valor del cheque slo recae sobre el girador del documento, de tal modo que el cotitular de la cuenta corriente, que no intervino ni como girador ni como endosante, est exento de toda responsabilidad; b) que el titular de una cuenta corriente bipersonal, a quien se le notifica el protesto de un cheque girado por el otro titular, no comete el delito de giro doloso de cheque por la circunstancia de no efectuar la consignacin a que se refiere el artculo 2 2 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques. Tambin es aplicacin de la solidaridad activa el arrendamiento por dos o ms personas de una misma caja de seguridad; cualquiera de
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Sentencia arbitral de don Ral Vrela Vrela, 29 de octubre de 1957, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 54, segunda parte, seccin 2 , pgina 139. Corte de Apelaciones de Santiago, 21 de agosto de 1959, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 56, seccin 4 , pgina 181.
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ellas, por s sola, puede presentarse al banco para abrirla, a menos que se haya pactado que deben hacerlo conjuntamente. 168. F U E N T E S DE I A SOLIDARIDAD ACTIVA. Aunque el Cdigo Civil dice que tanto la solidaridad pasiva como la activa pueden derivar de la convencin, del testamento o de la ley, la verdad es que esta ltima nunca establece la activa. 169. E F E C T O S ; DISTINCIN. En la solidaridad activa como en la pasiva hay que distinguir, para estudiar los efectos, entre las relaciones externas y las internas. 170. A. RELACIONES EXTERNAS. Son las que se producen de parte de los coacreedores con el deudor, los derechos y obligaciones que surgen entre ste y aqullos.
171. IDEA ESENCIAL Q U E PRESIDE LAS RELACIONES EXTERNAS; TEORAS. Al

hablar de la naturaleza de las obligaciones solidarias en general, enunciamos la teora de la obligacin nica y la de la pluralidad de las obligaciones. Ambas estn de acuerdo en un solo punto, en que hay unidad de objeto o de prestacin. a) Teora de la obligacin nica. Segn ella, la obligacin con solidaridad activa no es sino una obligacin con pluralidad de acreedores en que cada uno de stos tiene sobre el crdito la misma extensin de derechos que si fuere el nico titular o dueo de l, salvo que est expuesto a ser prevenido en su ejercicio por los derechos iguales de sus coacreedores. Cada uno de ellos puede exigir el pago total al deudor y ste debe pagar al ms diligente, sin tener el derecho de reclamar el concurso de otros ni tener en ellos inters alguno, porque el pago hecho a un acreedor lo libera respecto de todos. b) Teora de la pluralidad de las obligaciones. Afirma que la obligacin solidaria no es una obligacin nica, sino plural, o sea, envuelve una pluralidad de vnculos, de obligaciones que se encuentran coligadas por la identidad de la prestacin y de la causa y por el inters comn que tienen los varios coacreedores. Hay tantas obligaciones cuantos sean los acreedores. Cada uno de stos tiene un derecho de crdito autnomo que, como dicen los tratadistas, lo legitima individualmente para recibirlo y de cuyo uso y ejercicio puede disponer con independencia. "Pero como a estos varios derechos de crdito de los acreedores solidarios dirigidos a obtener la misma prestacin se contrapone solamente una obligacin del deudor a realizar la nica prestacin, se extinguirn todos los crditos, aunque sea satisfecho uno solo de los acreedores. Con esto se muestra que la autonoma de los crditos no es definitiva, ya que, por lo pronto, en atencin a su

LOS SUJETOS DE IA OBLIGACIN

129

finalidad, que es obtener la prestacin del deudor, dependen unos de otros. Los distintos crditos, entre s relativamente independientes, de los acreedores solidarios permanecen, pues, vinculados en la superior unidad que forma la relacin obligatoria solidaria y que se exterioriza preferentemente en la uniformidad del acto de extincin". c) Fundamento de la solidaridad. Teoras. Dos teoras tratan de explicar por qu cualquiera de los acreedores solidarios puede exigir el cumplimiento de la obligacin al deudor. Segn la concepcin romana, cada uno de los acreedores solidarios puede operar frente al deudor como si fuera el nico dueo del crdito; reptase que sobre ste tiene en toda su extensin los derechos del titular activo nico de la obligacin. De acuerdo con otra teora, llamada francesa, porque la siguen en su mayora los autores de esa nacionalidad, cada coacreedor, respecto del deudor, es slo dueo del crdito en la parte que le corresponde y slo en esta medida puede disponer libremente de l; el derecho de cobrar todo el crdito y de tomar las precauciones necesarias para el pago se explica y justifica, en cuanto a los otros acreedores, por una representacin recproca que de oficio entre ellos impone la ley. En virtud de ese poder quien recibe la prestacin debida la recibe para todos y libera tambin al deudor frente a todos los acreedores. Obsrvese que la representacin es slo para conservar o recobrar el crdito, mas no para menoscabarlo o suprimirlo, y no existe para los actos que constituyen modos de extincin de la deuda distintos del pago. Por eso incluso no procede la novacin en que el nuevo crdito es mejor que el antiguo. De ms est recalcar que las dos teoras se refieren a las relaciones externas, a las que hay entre los coacreedores frente al deudor; en las relaciones internas de los primeros cada uno es acreedor por la parte que le cabe y no entra en j u e g o ninguna representacin o mandato tcito mutuo y recproco. d) Diferentes consecuencias de las dos teoras. La aceptacin de la teora romana lleva a la consecuencia de que el acreedor, como tiene sobre el crdito la amplitud de los derechos de un titular nico, puede no slo exigir el pago total al deudor, sino tambin compensarlo, novarlo, remitirlo o perdonarlo. Por el contrario, abanderizarse por la teora de los franceses, la del poder o mandato tcito, implica que el coacreedor slo puede demandar el pago de la deuda y realizar otros actos favorables para los dems, pero ninguno que menoscabe sus derechos (remisin de la deuda, compensacin), porque es inconcebible que se d un poder, y menos por la ley, para realizar actos perjudiciales a los titulares de un derecho.
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Karl Larenz, Derecho de Obligaciones, versin espaola del alemn por Jaime Santos Briz, tomo I, Madrid, 1958, pgina 497.
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TRATADO DE LAS OBLIGACIONES

e) Teora que acepta el Cdigo Civil chileno. No hay duda de que nuestro Cdigo acepta la teora de la pluralidad de las obligaciones. As se explica que una obligacin solidaria pueda deberse de diversos modos; por ejemplo, pura y simplemente respecto de unos, bajo condicin o a plazo respeto de otros (artculo 1 5 1 2 ) . Asimismo, por otro lado, acepta la concepcin romana. Pone en evidencia que considera que cada coacreedor solidario tiene un derecho autnomo al prescribir que "el deudor puede hacer el pago a cualquiera de los acreedores solidarios que elija, a menos que haya sido demandado por uno de ellos, pues entonces deber hacer el pago al demandante. La condonacin de la deuda, la compensacin, la novacin que intervenga entre el deudor y uno cualquiera de los acreedores solidarios, extingue la deuda con respecto a los otros, de la misma manera que el pago lo hara; con tal que uno de stos no haya demandado ya al deudor" (artculo 1513). Refuerza la conclusin una nota de don Andrs Bello al artculo correspondiente del Proyecto Indito (artculo 1690), segn la cual "el proyecto se separa aqu del Derecho francs y sigue el Derecho romano". 172. C O B R O Y PAGO DE LA DEUDA. Cualquiera de los acreedores solidarios puede exigir al deudor el total de la deuda (artculo 1511, inciso 2 ) . Este ltimo, por su parte, ningn obstculo tiene para hacer el pago a cualquiera de los acreedores solidarios que elija, a menos que haya sido demandado por uno de ellos, pues entonces debe hacerlo al que lo ha prevenido, al demandante (artculo 1513, inciso l ) . Pagando a uno de los acreedores, el deudor se libera de la obligacin respecto a todos los dems, porque si bien es cierto que hay varios acreedores, todos ellos tienen derecho a una prestacin nica, que es la que debe satisfacer el deudor, por lo cual si ste realiza dicha nica prestacin extingue todos los crditos, aunque satisfaga a uno solo de los acreedores.
9 s 13

173.

P E R D N DE LA DEUDA, COMPENSACIN, NOVACIN. De acuerdo

con

la teora romana, que considera a cada acreedor como nico titular del crdito, resulta que la condonacin de la deuda, la compensacin, la novacin que intervenga entre el deudor y uno cualquiera de los acreedores solidarios, extingue la deuda con respecto a los otros, de la misma manera que el pago lo hara; con tal que uno de stos no haya demandado ya al deudor (artculo 1513, inciso 2 ) . De acuerdo con lo anterior, y por ejemplo, si Primus y Secundus son acreedores de Tertius y Secundus demanda a ste, resolviendo al
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Larenz, obra citada, tomo I, pgina 497.

LOS SUJETOS DE LA OBLIGACIN

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fin condonarle la deuda, sta se estima tambin perdonada, extinguida respecto de Primus, porque el demandante obra como nico acreedor y el deudor no tiene por qu considerar al otro. 174. O T R O S MEDIOS DE E X T I N G U I R LA OBLIGACIN. En virtud del principio de que cada acreedor se estima titular nico del crdito y que, en consecuencia, lo que afecta a uno afecta a los dems, lo dicho en cuanto al pago, condonacin, compensacin y novacin, puede extenderse a todos los dems modos de extinguir las obligaciones. Y as, por ejemplo, si frente a un coacreedor mi deuda se declara extinguida por prdida de la cosa que se debe, la extincin tambin se produce respecto a los dems acreedores. La confusin tambin opera para extinguir la deuda frente a los coacreedores. Si muere uno de stos y lo hereda el deudor, la obligacin se extingue por confusin respecto a todos los coacreedores. La transaccin que importa una novacin de la obligacin solidaria, consentida por uno de los acreedores, afecta a los dems (Cdigo Civil, artculo 2 4 6 1 ) .
175. INTERRUPCIN DE LA PRESCRIPCIN. La interrupcin de la pres-

cripcin natural o civil que aprovecha a un acreedor solidario se extiende a todos los dems. El Cdigo la establece en contraste con lo que dispone respecto de las obligaciones simplemente conjuntas o mancomunadas; dice: "La interrupcin que obra en favor de uno de varios coacreedores, no aprovecha a los otros, ni la que obra en perjuicio de uno de varios codeudores, perjudica a los otros, a menos que haya solidaridad y no se haya sta renunciado en los trminos del artculo 1516" (artculo 2 5 1 9 ) . 176. SUSPENSIN DE LA PRESCRIPCIN. Se afirma que la suspensin que obra en favor de un acreedor solidario no aprovecha a los dems. Porque la suspensin es un beneficio establecido slo en pro de las personas determinadas que la ley menciona (Cdigo Civil, artculos 2520 y 2509, N I ) . Por ende, si slo uno de los coacreedores goza de suspensin, la prescripcin, en cuanto a los dems, sigue corriendo en forma ordinaria.
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Arturo Alessandri R., Teora de las Obligaciones, versiones taquigrficas de sus clases tomadas por Ramn Latorre Ziga, tercera edicin, Santiago, 1939, pgina 231. En la edicin de 1988, la Teora de las Obligaciones contiene las apuntaciones del propio seor Alessandri para el desarrollo de sus clases; en esta edicin la cita corresponde a la pgina 274 N 5 .
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TRATADO DE LAS OBLIGACIONES

Obsrvase, empero, que si, prescrita la accin de los dems acreedores, "aquel a cuyo favor se suspendi la prescripcin cobra la deuda ntegramente (cosa que puede hacer sin duda alguna), es natural que restituya a los dems coacreedores la parte o cuota que a cada uno le corresponde en el crdito, por lo que, en definitiva, la suspensin de que gozaba uno aprovechar a los dems. Hay que aclarar que la prescripcin de los acreedores contra el deudor no debe confundirse con la que puedan tener aqullos para repetir contra aquel en cuyo beneficio se suspendi la prescripcin. La prescripcin de la primera accin no significa la de esta otra, cuyo tiempo se cuenta desde su exigibilidad, o sea, desde el da en que cobr el crdito".
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177. C O N S T I T U C I N EN MORA. De acuerdo con el principio de la solidaridad activa de que el acto de uno de los acreedores aprovecha y perjudica a los dems, obvio es, aunque el Cdigo no lo diga, que la constitucin en mora del deudor por uno solo de los acreedores beneficia a los restantes. 178. PROVIDENCIAS CONSERVATIVAS. El mismo principio de la teora romana de la solidaridad aludido en el nmero anterior, lleva a la conclusin de que las providencias conservativas decretadas a favor de un acreedor aprovechan a los otros. 179. B. RELACIONES INTERNAS. La solidaridad existe slo en las relaciones externas, pero no en las internas, en aquellas que hay entre los coacreedores entre s una vez que el deudor comn ha satisfecho la prestacin. Desaparecida la solidaridad por el pago del deudor, los coacreedores se rigen por la norma comn, las reglas de las obligaciones simplemente conjuntas, si hay ms de dos acreedores; si slo son dos los coacreedores y uno ha recibido la prestacin, hay una obligacin unipersonal. El acreedor que ha recibido el pago debe a los dems - q u e pasan ahora a ser sus acreedores conjuntos- la cuota que a cada uno corresponda; si nada se dice, se entiende que el crdito se reparte entre todos por partes iguales. La norma comn encuentra una aplicacin explcita en el modo de extinguir las obligaciones llamado confusin, que ocurre cuando en la misma persona se renen las calidades de acreedor y deudor, extinguindose la deuda y producindose los mismos efectos del pago. Si

David Stitchkin B., Derecho Civil, tomo I, Las Obligaciones, edicin a mimegrafo, Santiago, 1948, N 438, pgina 355.
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LOS SUJETOS DE LA OBLIGACIN

133

hay confusin entre uno de varios acreedores solidarios y el deudor, el primero es obligado a cada uno de sus coacreedores por la parte o cuota que respectivamente les corresponda en el crdito (Cdigo Civil, artculo 1668). Por ltimo, si el deudor no realiza la prestacin sino en parte, la obligacin queda parcialmente saldada; el acreedor pagado participar proporcionalmente a los dems en esa parte, segn sus cuotas, sin que se pierda, naturalmente, el derecho de todos ellos de perseguir al deudor por el resto insoluto.

2. Solidaridad

pasiva

180. C O N C E P T O . La obligacin es solidariamente pasiva cuando tiene varios deudores y cada uno de stos est en la necesidad de realizar la misma prestacin, pudiendo ser constreido a cumplirla entera, liberando a todos el pago que hace al acreedor. 181. F I N PRCTICO. El fin prctico de la solidaridad pasiva es vigorizar o reforzar econmicamente el crdito, servirle de garanta. El acreedor tiene a su disposicin a varios deudores obligados por la prestacin ntegra, que puede exigirla a todos en conjunto o al deudor ms solvente o adecuado; no necesita demandar uno a uno fraccionadamente, por la cuota de cada cual. Tampoco necesita dirigirse primero a uno determinado y despus a otro, como sucede en la fianza, que obliga, en virtud del beneficio de excusin, obrar antes contra el deudor principal y despus contra el fiador, corrindose el riesgo mientras tanto que ste caiga en insolvencia. 182. F U E N T E S DE LA SOLIDARIDAD PASIVA. En virtud del testamento, de la convencin o de la ley puede exigirse a cada uno de los deudores el total de la deuda (Cdigo Civil, artculo 1511). Esta ltima es muy corriente imponerla solidariamente a dos o ms personas en un contrato o en un testamento. Pero, al revs de lo que acontece con la solidaridad activa, la ley con frecuencia establece tambin la pasiva, sobre todo cuando se trata de proteger a incapaces o vctimas de delitos. As, por ejemplo, la responsabilidad de los tutores y curadores que administran conjuntamente es solidaria, incluso cuando slo por acuerdo privado dividen la administracin entre s (Cdigo Civil, artculos 419 a 4 2 1 ) ; tambin es solidaria la responsabilidad de dos o ms personas que han cometido un delito o cuasidelito, en cuanto a los perjuicios derivados del mismo hecho ilcito (Cdigo Civil, artculo 2 3 1 7 ) . El Cdigo de Comercio, el de Procedimiento Civil y otros establecen tambin casos

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de solidaridad pasiva legal, cuya cita sera un alarde intil, pues se estudian en los respectivos ramos. En materia comercial es tpica la solidaridad que hay entre todos los que intervienen en la letra de cambio; los endosantes, avalistas, etc., quedan solidariamente obligados al pago de ella.
183. C A S O S DE SOLIDARIDAD PASIVA ESTABLECIDOS P O R LA L E Y DE TRNSIg

T O . Vale la pena consignar los casos de solidaridad pasiva establecidos por la Ley N 18.290, sobre trnsito; dice ella: "El conductor y el propietario del vehculo, a menos que este ltimo acredite que el vehculo fue usado sin su consentimiento o autorizacin expresa o tcita, son solidariamente responsables de los daos y perjuicios que se ocasionen con motivo del uso del vehculo; todo sin perjuicio de la responsabilidad de otras terceras personas, en conformidad a la legislacin vigente. De igual manera, si se otorgare una licencia de conductor con infraccin a las normas de esta ley, el o los funcionarios responsables de ello, sean o no municipales, sern solidariamente responsables de los daos y perjuicios que se ocasionen por culpa del conductor a quien se le hubiere otorgado dicha licencia, sin perjuicio de las sanciones penales y administrativas que correspondan. El concesionario de un establecimiento a que se refiere el artculo 4 de la Ley N 18.696 (establecimientos que practican revisiones tcnicas a los vehculos motorizados), ser civil y solidariamente responsable de los daos y perjuicios originados por un accidente de trnsito, causados por desperfectos de un vehculo respecto del cual se hubiese expedido un certificado falso, ya sea por no haberse practicado realmente la revisin o por contener afirmaciones de hecbos contrarios a la verdad" (artculo 174, incisos 2 , 3 y 4 ) .
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184. E F E C T O S ; DISTINCIN. Como en la solidaridad activa, hay que distinguir los efectos entre los codeudores y el acreedor (relaciones externas) y los efectos que se producen entre los codeudores entre s (relaciones internas).
185. A. R E I A C I O N E S EXTERNAS. O B L I G A C I N A I A S DEUDAS, a) Criterio

general; teoras. Al igual que en la solidaridad activa, hay dos teoras que sientan principios distintos para regular las relaciones externas. Bastara remitirse a lo explicado dentro de este terreno en la solidaridad

Vase A. Vodanovic H., Derecho y Jurisprudencia Santiago, 1994, pgs. 387 y siguientes.
1 6

del trnsito y de los vehculos motorizados,

LOS SUJETOS DE LA OBLIGACIN

135

activa para que mutatis mutandi, cambiando lo que se debe cambiar, la materia se estimara completa. Sin embargo, resulta preferible incurrir en cierto modo en repeticin para delinear mejor los conceptos a travs de otras palabras y desde distinto ngulo. En el Derecho romano el mecanismo de la solidaridad pasiva funciona sobre la base de dos ideas esenciales: la pluralidad de vnculos y la unidad de la prestacin. Que no hay un solo vnculo en la obligacin solidaria sino varios lo demuestra la circunstancia de que los codeudores solidarios pueden ser obligados bajo modalidades diferentes; la obligacin puede ser pura y simple respecto de uno y bajo condicin suspensiva respecto de otro; uno puede estar ligado por una obligacin civil y otro por una natural. Pero los varios vnculos estn coligados entre s por un lazo, el de la unidad de la prestacin, y es en este sentido que la obligacin es la misma para todos los deudores, as como lo es el crdito para todos los acreedores. Por la unidad de la prestacin se explica que la demanda dirigida contra uno de los codeudores extinga la deuda respecto a los dems. Sabemos que el efecto extintivo de la litiscontestatio (que consuma la accin) no poda oponerse sino por aquellos que haban sido parte en el proceso, y en esta virtud el codeudor demandado no debera ser admitido a invocar la litiscontestatio trabada con su codeudor. Sin embargo, dicha invocacin era admisible en este caso precisamente porque las obligaciones de los deudores estn unidas entre s por el lazo de la prestacin nica. Por eso suele decirse que, conforme a los romanos, las obligaciones solidarias son varias obligaciones establecidas o creadas con el fin de obtener una nica prestacin. En fin, cada deudor se considera que, frente al acreedor, es titular pasivo exclusivo de la obligacin solidaria. Algunos autores de segundo orden, en Francia, durante el siglo XVIII, expresaron que ciertos efectos de la solidaridad pasiva agregados por la evolucin del antiguo derecho, slo podan recibir una explicacin satisfactoria tomando en cuenta, como en la solidaridad activa, la idea de la representacin mutua y recproca que, al menos formalmente, no aparece enunciada en Dumoulin, ni en Domat, ni en Pothier. Segn esta teora, la solidaridad pasiva envuelve una prestacin nica, que tiene una sola causa, y comprende varios vnculos, estando cada codeudor obligado personal y separadamente a realizar la totalidad de la
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' 1 a litiscontestatio urA el acto solemne poi medio del cual las partes, obligndose como por contrato, daban inicio al procedimiento in inrem, y tena por efecto eliminar la relacin precedente entre las partes, sustituyendo a ella una nueva, a saber, el compromiso recproco de aceptar la decisin del juez" (Barbero, ob. citada, tomo II, pgina 16, nota 4 ) . Marty et Raynaud, obra citada, tomo II, volumen 1, pgina 788.
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TRATADO DE LAS OBLIGACIONES

prestacin, porque los deudores se representan los unos a los otros frente al acreedor para facilitar el ejercicio y la conservacin de sus derechos. Esta representacin slo opera para conservar y extinguir la obligacin, no para aumentarla o agravarla. "El rol de la representacin es comprendido diferentemente por la doctrina moderna francesa. Ciertos autores no recurren a la representacin sino para explicar los efectos secndanos de la solidaridad pasiva; los efectos principales derivan de las ideas tradicionales, unidad de objeto y pluralidad de vnculos. Otros, por el contrario, estiman que la representacin puede explicar toda la solidaridad pasiva. En fin, una parte de la doctrina ha subrayado los inconvenientes de la representacin incluso para fundamentar los efectos secundarios, sobre todo cuando esa idea es llevada al campo procesal, donde ella no podra ser admitida sin el peligro de todas sus consecuencias lgicas. b) Teora aceptada por la legislacin chilena. Nadie duda de que en la solidaridad activa del Cdigo Civil chileno sigue la teora romana. Las notas de Bello, en diversos artculos de proyectos correspondientes al del Cdigo relativo a la solidaridad activa (artculo 1513), lo dicen hasta la saciedad. La incertidumbre para algunos surge porque esas notas afirman que los proyectos "se separan aqu del Cdigo francs y siguen el Derecho Romano", y ese "aqu" est j u n t o a la solidaridad activa, y no al pie de alguna disposicin de solidaridad pasiva, o comn a una y otra. Ese antecedente, y la circunstancia de que las disposiciones de nuestro Cdigo en cuanto a los codeudores solidarios sean semejantes a las del Cdigo Civil francs, ha inclinado a algunos intrpretes y a la jurisprudencia a sostener que, para los codeudores, en el reino de la solidaridad pasiva, impera la teora del mandato tcito y recproco o, mejor, la representacin mutua de los deudores frente al acreedor, impuesta de oficio por la ley. De acuerdo con varias sentencias, los actos ejecutados por uno de los deudores solidarios favorecen o perjudican a los dems, establecindose as una representacin recproca entre ellos en sus relaciones con el acreedor; tal representacin hace
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La doctrina francesa llama efectos secundarios los relativos a la interrupcin de la prescripcin, a la constitucin en mora y a la prdida de la cosa que se debe por culpa o durante la mora de uno de los deudores solidarios (Cdigo Civil francs, artculos 1205, 1206 y 1207). " Marty et Raynaud, obra citada, tomo II, volumen 1, pgina 788. 21 Proyecto 1841-1845, artculo 6 del ttulo VIII de la parte relativa a los Contratos y Obligaciones convencionales; Proyecto Indito, artculo 1690. Stitchkin, ob. cit., tomo I, pgina 300; Somarriva, Tratado de las Cauciones, Santiago, 1943, pgina 53.
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LOS SUJETOS DE I A OBLIGACIN

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que el acto de uno produzca los mismos efectos que si hubiese sido ejecutado personalmente por los otros. Sin embargo, hay muchos profesores que estn con la teora roman a , porque cada deudor es libre para extinguir la obligacin por cualquier medio, incluso los perjudiciales a los otros deudores, y no puede concebirse un mandato o una representacin que encierre estos efectos. Por lo dems, la doctrina moderna subraya que "el hecho de que uno cualquiera pueda ser constreido a cumplir por todos, liberando tambin a los dems, por medio de su cumplimiento (caso de la solidaridad pasiva), se explica, sin recurrir a artificios (como el de la representacin entre los sujetos del grupo), con la sola consideracin de la unicidad de objeto, conseguido el cual, y con l la satisfaccin del crdito, no hay ya razn para que subsista vnculo obligatorio alguno en las relaciones externas"P
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186.

D E R E C H O DEL ACREEDOR DE PERSEGUIR E L PAGO DE LA DEUDA CON-

TRA T O D O S L O S DEUDORES O UNO DE ELLOS.

El primer efecto de las relaciones externas de la solidaridad pasiva es el derecho del acreedor de dirigirse contra todos los deudores solidarios conjuntamente, o contra cualquiera de ellos a su arbitrio, sin que por ste pueda oponrsele el beneficio de divisin (artculo 1514), o sea, no puede pretender que se le cobre una parte proporcional de la deuda; est obligado al pago total de ella. La circunstancia de haber el acreedor demandado a uno de los deudores no obsta a que demande a los dems, porque la responsabilidad solidaria de stos subsiste hasta que la obligacin sea completamente satisfecha. De ah que el Cdigo disponga que la demanda intentada por el acreedor contra alguno de los deudores solidarios no extingue la obligacin solidaria de ninguno de ellos, sino en la parte en que hubiere sido satisfecha por el demandado (artculo 1515). Cada

Vanse los diversos fallos en el Repertorio de legislacin y Jurisprudencia Chilenas, Cdigo Civil, tomo IV, 2 edicin, Santiago, 1969, artculo 1511, pgina 142, doctrina N 6; en la tercera edicin esta doctrina N 6 aparece en el tomo V, pgina 190. Toms A. Ramrez Fras, Las Obligaciones en el Derecho Civil chileno, Apuntes de Estudio por Francisco de la Carrera, Santiago, 19-14, pgina 68, N 9; Alessandri, ob. cit., pgina 231; Guillermo Correa Fuenzalida, Teora de las Obligaciones, versin taquigrfica, editada a mimegrafo, Santiago, 1933, pginas 279 a 281. '-' Domnico Barbero, Sistema del Diritto Privato Italiano, tomo II, Torino, 1965, pgina 17, al final. Claro Solar, siguiendo al belga Laurent, expresa que para explicar la relaciones externas de la solidaridad pasiva basta tener presente el principio de la unidad de la prestacin y la pluralidad de vnculos que suponen estas obligaciones (Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, tomo X, N 473, pgina 4 2 2 ) .
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T R A T A D O D E I A S O B I . I G A t :l( > \ K S

uno de los decidores queda, pues, obligado hasta la extincin total de la deuda. De ms est decir que los derechos del acreedor slo pueden hacerse efectivos sobre los bienes de los deudores condenados judicialmente; pero no sobre los de aquellos que no han sido requeridos para el pago, ya que stos no han sido odos y pueden tener excepciones que los primeros no tenan o no esgrimieron. Estando pendiente el juicio contra un deudor solidario, puede entablarse otro juicio contra otro, porque la ley dice que los codeudores solidarios pueden demandarse conjuntamente, sin exigir que lo sean por una misma cuerda; adems, si as no fuera, el caracterstico derecho del acreedor de perseguir su crdito hasta que sea satisfecho ntegramente por los deudores solidarios quedara quebrantado. Uno de los obligados no podra oponer la excepcin de litis pendencia, mxime cuando el primer juicio no le afecta si no ha intervenido en l como parte.
1 8 7 . Q U I E B R A DE L O S DEUDORES SOLIDARIOS. El derecho del acreedor de perseguir a todos y a cada uno de sus deudores solidarios no se pierde si stos caen en quiebra. La ley respectiva dispone: "El acreedor por obligaciones subscritas, endosadas o garantizadas solidariamente por personas fallidas, podr presentarse en todas las quiebras, sean simultneas o sucesivas, por el valor nominal de sus crditos, hasta su completo pago, y participar de los dividendos que d cada una de ellas" (artculo 1 4 4 ) . Esta disposicin no autoriza, naturalmente, para que el acreedor pueda percibir ms de lo que se le debe, como sucedera si en la primera quiebra cobrara ntegramente su crdito; el fin de la norma es permitir al acreedor verificar su crdito en todas las quiebras y, en virtud de la solidaridad, exigir a cada deudor el pago total de su crdito.
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1 8 8 . O B L I G A C I O N E S CONTRADAS SOLIDARIAMENTE P O R EL MARIDO Y LA

A estas obligaciones no se aplican los efectos de las obligaciones solidarias, porque una disposicin especial declara que los contratos en que la mujer se obligue solidaria o subsidiariamente con el marido, no valen contra los bienes propios de la mujer, a menos que el acreedor pruebe que el
MUJER BAJO E L RGIMEN DE SOCIEDAD CONYUGAL.

26 Vanse distintos problemas relacionados con esta materia en las obras dedicadas al estudio de las quiebras.

LOS SUJETOS DE LA OBLIGACIN

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contrato cedi en utilidad personal de ella y hasta concurrencia de esta utilidad (artculo 1751, inciso 3 ) . La accin contra la mujer, en este caso, no se funda en el contrato ni en la solidaridad, sino en el principio de que nadie puede enriquecerse sin causa.
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189.

PAGADO E L TOTAL DE LA DEUDA P O R UNO DE L O S DEUDORES, T O D O S

L O S DEMS QUEDAN LIBERADOS.

El fin de la solidaridad pasiva es la unidad de prestacin a favor del acreedor, por manera que satisfecha ntegramente sta queda colmado el inters del ltimo y todos los codeudores resultan liberados respecto al acreedor. Si el pago que el acreedor logra es slo parcial, por el resto subsiste la solidaridad de todos. Por eso dice el Cdigo, empleando una frmula amplia que abarca todos los modos de extinguir las obligaciones, que "la demanda intentada por el acreedor contra alguno de los deudores solidarios, no extingue la obligacin solidaria de ninguno de ellos, sino en la parte que hubiere sido satisfecha por el demandado" (artculo 1515). La jurisprudencia ha precisado que "la disposicin del artculo 1515 slo se refiere al caso en que uno de los deudores solidarios no haya podido pagar la totalidad de la deuda y el acreedor haya quedado impago de una parte de su crdito; pero no se refiere al caso en que el acreedor haya renunciado a esa parte, reconociendo implcitamente que no tena derecho para cobrarla".
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190. NOVACIN DE LA DEUDA. La novacin (que importa la sustitucin de una obligacin nueva a la antigua, que queda por tanto extinguida) entre el acreedor y uno cualquiera de los deudores solidarios, liberta a los otros, a menos que stos accedan a la obligacin nuevamente constituida (artculo 1519). En otros trminos, la novacin liberta a los codeudores solidarios que no han accedido a ella (artculo 1645). El acreedor puede consentir en la nueva obligacin bajo condicin de que accedan a ella los codeudores solidarios de la obligacin antigua. Si estos ltimos no aceptan, la novacin se frustra, se tiene por no lucha (artculo 1 65 1 ).
191. ESTIPULACIONES Q U E NO IMPORTAN NOVACIN, PERO Q U E AFECTAN

A L O S DEUDORES SOLIDARIOS DISMINUYENDO SU RESPONSABILIDAD. POR SU

propia etimologa la palabra novacin supone un elemento nuevo que se relacione con la existencia misma de la obligacin, que recaiga

Corte de Apelaciones de Iquique, 23 de abril de 1919, Gaceta de los Tribunales, 1919, 2 semestre, N 129, pgina 603 (cons. 5 , pgina 6 0 4 ) .
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1III

TRATADO DE LAS OBLIGACIONES

sobre uno ele los elementos constitutivos de sta, como el objeto, la causa o la persona del acreedor o deudor. As, la mera reduccin del plazo no constituye novacin; el plazo abreviado deber cumplirlo el deudor que lo convino con el acreedor; pero los dems codeudores, solidarios o subsidiarios, no podrn reconvenirse sino cuando expire el plazo primitivamente estipulado (artculo 1650). Sobre el caso inverso, el Cdigo dice que la mera ampliacin del plazo de una deuda no constituye novacin (artculo 1649); nada expresa si la dilacin favorece a los codeudores solidarios. La doctrina se pronuncia por la afirmativa, porque -segn u n o s - el espritu de la ley est a favor de todo lo que beneficie a los codeudores; en consecuencia, ellos pueden alegar la prrroga que se pact con alguno de los mismos.- Otros llegan a la misma conclusin por camino distinto. Hacen ver que la disposicin respectiva declara expresamente que la ampliacin del plazo de una deuda pone fin a la responsabilidad de los fiadores y extingue las prendas e hipotecas constituidas sobre otros bienes que los del deudor; salvo que los fiadores o los dueos de las cosas empeadas o hipotecadas accedan expresamente a la ampliacin (artculo 1649). A los deudores solidarios no se los menciona, a pesar de que en otros artculos especialmente se los cita, y como la extincin de la responsabilidad de los fiadores y terceros dueos de las cosas empeadas e hipotecadas es excepcional, la extensin es inadmisible a los codeudores solidarios, los cuales, por ltimo, pueden disponer, cada uno por su propia parte, todo lo que crean conveniente, aunque perjudiquen a los dems compaeros. As, pues, la responsabilidad de los deudores solidarios subsiste cuando con uno de ellos el acreedor conviene en prorrogar el plazo para el pago de la deuda. En fin, tampoco hay novacin cuando la segunda obligacin consiste simplemente en aadir o quitar una especie, gnero o cantidad de la primera. En este caso los codeudores subsidiarios y solidarios pueden ser obligados hasta concurrencia de aquello en que ambas obligaciones convienen (artculo 1646). As, por ejemplo, si se elevan los intereses pactados en la primera obligacin, no hay novacin y los codeudores que no convinieron el alza, no podrn ser constreidos sino al pago de los intereses primitivamente acordados.
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192. REMISIN DE LA DEUDA. La remisin es el abandono gratuito del crdito en favor del deudor; ste queda liberado de la obligacin porque el acreedor renuncia a su derecho a la prestacin.

En este sentido: Stitchkin, ob. cit., tomo I, N 386, pgina 309. Alessandri R., ob. cit., pgina 354.
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LOS SUJETOS DE I A OBLIGACIN

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No hay duda de que si el acreedor perdona ntegramente la deuda, sta se extingue respecto a todos; pero si la condona a uno solo de los deudores solidarios, la accin contra los dems slo podr ejercerla con rebaja de la cuota que corresponda al primero en la deuda (artculo 1518). En esta ltima hiptesis hay que partir de la base que no perdona toda la deuda, es decir, considerada solidariamente, porque si as fuera todos los deudores quedaran liberados, sea que se mire al deudor como titular exclusivo de la deuda o como representante de los otros. La remisin de la deuda ha de ser parcial, limitada a la cuota del favorecido o menos. 193. COMPENSACIN DE LA DEUDA. Cuando dos personas son deudoras una de otra, se opera entre ellas una compensacin que extingue ambas deudas hasta concurrencia de la menor, del modo y en la forma que determina la ley (definicin basada en el artculo 1655). Para que opere la compensacin debe ser alegada por el demandado (artculo 1660), y opuesto un crdito suyo contra el acreedor demandante y no un crdito de cualquiera de los otros codeudores contra el mismo acreedor, a menos que ellos se lo hayan cedido (Cdigo Civil, artculos 1520, inciso 2 , y 1657, incisos I y 4 ) . Hecha valer la compensacin por el deudor a quien compete, la deuda se extingue, respecto al acreedor demandante, y favorece tanto al primero como a sus coobligados. Por esta razn el acreedor buscar demandar a un deudor que no pueda oponerle la compensacin, es decir, que no sea a su vez acreedor suyo.
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194. L A CONFUSIN. Es la extincin de la obligacin por reunirse en la misma persona las calidades de acreedor y de deudor. Produce iguales efectos que el pago (artculo 1665). Por tanto, y por ejemplo, si el acreedor lega el crdito a uno de los codeudores solidarios, la deuda se extingue respecto a todos stos, sin perjuicio, naturalmente, de que el deudor en quien se produjo la confusin de calidades pueda repetir contra cada uno de sus codeudores por la parte o cuota que respectivamente les corresponda en la deuda (artculo 1668, inciso I ) . Si B, C y D deben solidariamente 300 a A, y ste muere y lega el crdito a B, la deuda solidaria queda extinguida para todos; pero B podr cobrar a C y D, como deudores simplemente mancomunados, la cuota que les quepa en la deuda, y si nada se estableci al respecto, por partes iguales, es decir, 100 a cada uno; los otros cien representan la parte de la deuda del propio B.
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195. INTERRUPCIN DE I A PRESCRIPCIN. La interrupcin de la pres-

cripcin, que tiende a evitar que sta se produzca, afecta no slo al

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TRATADO DE LAS OBLIGACIONES

deudor solidario intimado, sino tambin a los otros, a menos que se haya renunciado expresa o tcitamente la solidaridad (artculo 2 5 1 9 ) . 196. RENUNCIA DE LA PRESCRIPCIN POR UN DEUDOR SOLIDARIO. Si despus de cumplida la prescripcin, el deudor solidario demandado no la alega, esta renuncia de la prescripcin afecta a los dems codeudores? Tienen obligacin ellos de pagar la deuda? Los intrpretes estn por la respuesta negativa, o sea, la prescripcin que no opuso el primer demandado no liga a los otros deudores solidarios, y stos podran oponerla, tal como en un caso anlogo resuelve el Cdigo Civil, al disponer que "el fiador podr oponer al acreedor la prescripcin renunciada por el principal deudor" (artculo 2496). Adems, el deudor solidario demandado puede oponer a la demanda todas las excepciones que resultan de la naturaleza de la obligacin (entre las cuales milita la excepcin de prescripcin), sin contar las personas suyas (artculo 1520). 197. PRDIDA DE LA COSA QUE SE DEBE. Es un modo de extinguir las obligaciones de cuerpo cierto cuando ste, por caso fortuito o fuerza mayor, perece, o porque se destruye, o porque deja de estar en el comercio, o porque desaparece y se ignora si existe. Conforme a la regla general, si el cuerpo cierto perece por culpa o durante la mora del deudor, la obligacin del mismo subsiste, pero vara de objeto: el deudor es obligado al precio de la cosa y a indemnizar al acreedor (artculo 1672). Esta regla se aplica en las obligaciones solidarias; la responsabilidad por el precio queda solidaria, pero la indemnizacin de perjuicios tiene carcter unipersonal; dice el Cdigo: "Si la cosa perece por culpa o durante la mora de uno de los deudores solidarios, todos ellos quedan obligados solidariamente al precio, salva la accin de los codeudores contra el culpable o moroso. Pero la accin de perjuicios a que diere lugar la culpa o mora, no podr intentarla el acreedor sino contra el deudor culpable o moroso" (artculo 1521). Pero si la culpa es de dos o ms deudores solidarios, o de todos ellos, los perjuicios se pagan por cuotas o solidariamente al acreedor? Los pareceres no son unnimes. Alguno piensa que cada deudor culpable o moroso slo puede demandarse por la cuota que le corresponde en la totalidad de los perjuicios, y no en forma solidaria, que, por ser excepcional, necesita de texto legal expreso, y en esta materia no lo hay; antes bien, podran sealarse disposiciones que condenan toda indivisibilidad de la accin de perjuicios (artculos 1521 y 1 5 3 3 ) .
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Somarriva, Tratado de las Cauciones, ya citado, pgina 65.

LOS SUJETOS DE I A OBLIGACIN

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Sin embargo, otro comentarista opina lo contrario: a) porque por lo general la accin de perjuicios reviste mayor importancia que la encaminada a reclamar el precio de la cosa, y el pacto de solidaridad pretende poner a cubierto al acreedor de todo riesgo, que es lo mismo que la ley debe procurar, sobre todo si es lo ms til, y lo ms til es la solidaridad en la indemnizacin de perjuicios cuando todos los deudores son culpables o estn en mora; b) porque hay un texto legal -y expreso- que dice: "Aquel de los codeudores por cuyo hecho o culpa se ha hecho imposible el cumplimiento de la obligacin, es exclusiva y solidariamente responsable de todo perjuicio al acreedor" (artculo 1526, N 3 ) , y ninguna razn hay para no aplicar esta regla cuando los culpables son varios, pues entonces tambin cada uno es "exclusiva y solidariamente responsable", por manera que destruida la cosa por hecho o culpa de todos los codeudores solidarios, el acreedor puede exigirle a cada uno o a todos la indemnizacin de perjuicios respectiva; y c) porque la mora de uno de los codeudores afecta a los dems, y desde ese momento, si la cosa debida es una cantidad de dinero, comienzan a correr los intereses contra cada uno de ellos, y los intereses constituyen una forma especial de indemnizacin de perjuicios; sera absurdo, entonces, que en este extremo la responsabilidad de los codeudores fuera solidaria y no cuando proviniera de otra causa: donde existe la misma razn, debe existir la misma disposicin.
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rio, tambin lo quedan todos los dems. Para que haya mora es necesario un retardo en el cumplimiento de la obligacin imputable al deudor y que el mismo sea constituido en mora, es decir, que sea intimado o interpelado por el acreedor mediante un acto en que ste le exija el cumplimiento de la prestacin. La reconvencin judicial por el acreedor es innecesaria cuando el deudor no ha cumplido la obligacin dentro del trmino estipulado, salvo que a pesar de esta estipulacin la ley exija especialmente que se requiera al deudor para constituirle en mora. Tampoco se precisa de intimacin judicial cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto espacio de tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla (Cdigo Civil, artculo 1551). La extensin de la mora a los otros deudores solidarios fuera del constituido en ese estado, no la establece el Cdigo como principio en una disposicin especial; pero se desprende de la naturaleza de la

198. CONSTITUCIN EN MORA. Constituido en mora un deudor solida-

"Solidariamente" est empleado aqu en el sentido de totalmente, por el entero. Stitchkin, obra citada, tomo I, N 393, pgina 314.
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TRATADO DE LAS OBLIGACIONES

obligacin solidaria y de su evidente aplicacin en el artculo 1521, que ya analizamos y que dice; "Si la cosa perece por culpa o durante la mora de uno de los deudores solidarios, todos ellos quedan obligados solidariamente al precio, salva la accin de los codeudores contra el culpable o moroso. Pero la accin de perjuicios a que diere lugar la culpa o mora, no podr intentarla el acreedor sino contra el deudor culpable o moroso". Excepto esta accin de perjuicios, todos los efectos de la mora alcanzan a todos los deudores solidarios. Qu sucede si la cosa debida lo es bajo plazo por un deudor y pura y simplemente por los dems? Se ha opinado que basta que transcurra ese plazo para que la mora sea general, es decir, no habr necesidad de requerir judicialmente a los otros. Se da como razn que "es lgico presumir que los deudores cuya obligacin no tiene un plazo estipulado conocen el pactado con el otro deudor".
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199.

Q U S U I A PENAL ESTIPULADA EN LA OBLIGACIN SOLIDARIA. Ea clu-

sula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligacin, se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o de retardar la obligacin principal (Cdigo Civil, artculo 1535). Importa una evaluacin convencional y anticipada de los perjuicios que se siguen al acreedor por la no ejecucin de la obligacin principal (clusula penal compensatoria) o por el retardo en el cumplimiento de la misma (clusula penal moratoria). No puede exigirse la pena sino cuando el deudor se ha constituido en mora (artculo 1538); pero, segn se ha explicado, la mora de uno de los deudores solidarios produce sus efectos respecto de todos. El pago de la pena es solidario? Nada dice la ley, y de aqu la controversia y el inters de la materia. Algunos responden afirmativamente; la pena entera podra demandarse a cualquiera de los deudores, ya que es una obligacin accesoria de la principal, y sabido es que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, y es una clusula del mismo contrato en que se establece la solidaridad. La diferencia de solucin con la accin de perjuicios a que da lugar el perecimiento de la cosa por culpa o durante la mora de uno de los deudores solidarios, que slo puede intentarse contra ste, se explica diciendo que en el ltimo caso el pago de los perjuicios representa una obligacin nueva, que no deriva del contrato, sino del hecho contravencional del deudor. Otros
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Somarriva, ob. cit., pgina 64. Aubry et Rau, Cours de Droit Civil Franjis, 5 edicin, tomo IV, pgina 46, nota 29; Laurent, Principes de Droit Civil Francais, 3 edicin, t. XVII, N 312, pgina 311.
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LOS SUJETOS DE IA OBLIGACIN

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creen que el acreedor puede pedir toda la pena al infractor; pero a los dems codeudores slo la cuota correspondiente. As lo dice el Cdigo tratndose de la obligacin de cosa indivisible (artculo 1540, incisos 2 y 3 ) . Por ltimo, una tercera opinin recalca que el artculo 1540 no puede invocarse como pauta, porque se refiere a las obligaciones indivisibles y no a las solidarias, y sostiene la necesidad de distinguir entre la clusula penal compensatoria y la moratoria. En la primera los deudores estaran obligados solidariamente a la pena, pues constituido uno de ellos en mora, el acreedor puede pedir a su arbitrio el cumplimiento de la obligacin principal o la pena (artculo 1537). En la clusula penal moratoria -y supuesto, naturalmente, que no se ha estipulado solidaridad para la p e n a - sta slo podr exigirse del deudor por cuyo hecho o culpa se ha producido el retardo (aplicacin por analoga del artculo 1521, relativo a la indemnizacin de perjuicios moratorios).
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200. P R R R O G A DE LA JURISDICCIN. Hay prrroga de jurisdiccin cuando las partes expresa o tcitamente convienen en ser juzgadas por un tribunal diverso de aquel a quien segn la ley corresponde el conocimiento del asunto (Cdigo Orgnico de Tribunales, artculo 181). Dicha prrroga slo surte efectos entre las personas que han concurrido a otorgarla, mas no respecto de otras personas, como los fiadores o codeudores (Cdigo Orgnico de Tribunales, artculo 185). A pesar de esta disposicin, ha dicho nuestra Corte Suprema: "prorrogada tcitamente la jurisdiccin por uno de los deudores, queda tambin prorrogada para su codeudor solidario, en virtud de la representacin legal que hay entre ellos. O sea, se parte de la base discutible de que el legislador chileno sigui la teora francesa de la solidaridad, en que cada deudor, por un presunto mandato de la ley, tiene la representacin de los otros codeudores.
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201.

E X C E P C I O N E S Q U E PUEDE O P O N E R E L D E U D O R DEMANDADO. G E N E -

RALIDADES. La solidaridad importa una pluralidad de vnculos; lgico es entonces que los diversos deudores puedan oponer al acreedor que les demanda el cumplimiento de la prestacin, distintos medios de defensa. En otras palabras, resulta necesario precisar las excepciones que cada deudor solidario puede utilizar para matar la accin deducida por el acreedor y en qu medida puede hacerlo.

A. Alessandri R., ob. cit., pgina 236. Stitchkin, ob. cit., tomo I, pgina 318. Sentencia de 10 de julio de 1920, Revista de Derecho y Jurisprudencia, primera, pgina 171.
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tomo 19, seccin

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T R A T A D O DF. I A S

OBLIGACIONES

La doctrina distingue, en este terreno, tres clases de excepciones: comunes, personales y mixtas. a) Excepciones comunes, llamadas tambin reales, son las que resultan de la naturaleza de la obligacin y, en consecuencia, cualquier deudor puede oponer al acreedor. Se refieren al comn nacimiento o a la existencia de las obligaciones, como las causas de nulidad que afectan a la obligacin respecto a todos los deudores: nulidad absoluta del acto o contrato generador por falta o ilicitud del objeto o de la formalidad requerida en consideracin a la naturaleza del acto, el pago, la prescripcin de la deuda. b) Excepciones personales son las que derivan de la persona de los deudores y, por tanto, slo pueden invocarse contra el acreedor por alguno o algunos de los deudores. Se refieren a hechos que dicen relacin con determinados deudores, como la incapacidad de uno de stos, un vicio del consentimiento padecido por uno de los mismos. c) Excepciones mixtas son las que no obstante ser personales pueden hacerse valer por aquellos que no las poseen, pudiendo deducir del monto que se les cobra la parte del deudor que es titular de la excepcin. Ejemplo tpico es la remisin otorgada a uno solo de los codeudores, que los dems harn valer hasta concurrencia de la cantidad perdonada. Si tres deudores solidarios deben 3 millones de pesos, y el acreedor condona a uno de ellos 1 milln, que es la parte que en la deuda le corresponde, los otros dos, cuando sean demandados por el acreedor, podrn serlo slo por 2 millones de pesos; tienen derecho a excepcionarse con la remisin del otro deudor en la medida en que le fue otorgada a ste.
202. A. LAS EXCEPCIONES DEL DEUDOR SOLIDARIO SEGN EL CDIGO

CrviL C H I L E N O , a) Exclusin del beneficio de divisin. Se comprende que el

deudor demandado no pueda oponer al acreedor el beneficio de divisin (artculo 1514). Permitir que el demandado pudiera pretender que el acreedor slo se limitara a cobrar la cuota de aqul en la deuda sera borrar la solidaridad. El Cdigo no tena necesidad de hacer la advertencia contraria, porque desde un comienzo dijo que la obligacin solidaria autoriza para exigir a cada uno de los deudores el total de la deuda (artculo 1511, inciso 2 ) . Sin embargo, siguiendo el derrotero del Cdigo de Napolen, procedi as para recalcar que en este punto se apartaba del Derecho romano de los tiempos de Justiniano, que introdujo el beneficium divisionis, segn el cual el acreedor se vea forzado al fraccionar su demanda y a no exigir de cada deudor sino una parte de la deuda. b) Regla general. "El deudor solidario demandado puede o p o n e r a la demanda todas las excepciones que resulten de la naturaleza de
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LOS SUJETOS DE LA OBLIGACIN

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la obligacin, y adems todas las personales suyas" (artculo 1520, inciso l ) . c) Excepciones reales o que resultan de la naturaleza de la obligacin. Son de esta clase la nulidad absoluta, las modalidades que afectan a toda la obligacin (plazo, condicin), los modos de extincin que operan respecto de todas ellas (pago, novacin total de la deuda, prdida fortuita de la cosa debida, prescripcin), la cosa juzgada. Algunas de estas excepciones ofrecen perfiles discutidos o que merecen considerarse separadamente. d) La nulidad absoluta. Para algunos no puede decirse, sin ms, que la nulidad absoluta es una excepcin real; hay que distinguir las causales que la originan. Tiene ese carcter la nulidad absoluta que proviene de la falta de objeto o de objeto ilcito, de la falta de causa o de la causa ilcita o de la solemnidad del acto por el cual se obligaron en conjunto todos los deudores. Pero es excepcin personal la nulidad absoluta del acto celebrado por una persona absolutamente incapaz; slo ella aprovechar de la declaracin de nulidad y no los dems codeudores, respecto de los cuales el acto o contrato ser plenamente vlido. Lo mismo debe decirse de la falta de consentimiento, que slo podr invocarse por el que no concurri a prestarlo, mas no por los otros que consintieron en el a c t o . Segn otros, si por la pluralidad de vnculos que supone la solidaridad, la causal de nulidad absoluta slo se presenta respecta a uno de los deudores, los dems, cuya obligacin es vlida, tambin podrn invocar el vicio. Porque la nulidad absoluta puede alegarse por todo el que tenga inters en ella (inters que se traduce en verse libre de la obligacin), excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. e) Aprovechamiento de la cosa juzgada por eficacia refleja de la sentencia. Los efectos directos de la cosa juzgada slo recaen respecto de las partes del juicio, los titulares de la relacin jurdica controvertida; pero la sentencia tiene efectos reflejos que se extienden ms all de las partes, y alcanzan a los titulares de relaciones jurdicas conexas con aquella sobre la cual se ha pronunciado el fallo. La cosa juzgada, como efecto directo de fallo, no puede alegarse por el deudor solidario que no contendi con el acreedor; faltara la identidad legal de personas (Cdigo de Procedimiento Civil, artculo 177); pero nada se opone a que l, como uno de "aquellos a quienes segn la ley aprovecha el fallo" (mismo
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Marty ct Raynaud, Droit Civil, tomo II, primer volumen, Les Obligations, Pars, 1962, N 788, pgina 79; Stitchkin, ob. cit., tomo I, N 404, pgina 323. Somarriva, ob. citada, N 69, pginas 69-70.
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artculo, inciso 1 ) , pueda beneficiarse de la eficacia refleja de ste, ya que es indudable que la relacin jurdica que hace valer es conexa con la judicialmente resuelta si la excepcin que esgrimi el primer deudor era real, comn a todos los deudores. Consecuentemente, la sentencia pronunciada entre el acreedor y uno de los deudores solidarios puede oponerse por el resto de stos a aqul si el fallo se bas sobre una excepcin real o comn y no sobre una personal del deudor contendiente. El derecho comparado nos ofrece soluciones expresas, de viejo y nuevo cuo. Entre las primeras est la del Cdigo Civil espaol, que, al hablar de la presuncin de cosa juzgada, dice: "Se entiende que hay identidad de personas siempre que los litigantes del segundo pleito sean causahabientes de los que contendieron en el pleito anterior o estn unidos a ellos por vnculos de solidaridad o por los que establece la indivisibilidad de las prestaciones entre los que tienen derecho a exigirlas u obligacin de satisfacerlas" (artculo 1252, inciso final). La identidad de los codeudores solidarios ha sido negada por una sentencia de nuestros t r i b u n a l e s . Por su parte, el Cdigo Civil italiano, en el derrotero de las nuevas tendencias, dispone que "la sentencia pronunciada entre el acreedor y uno de los deudores solidarios o entre el deudor y uno de los acreedores solidarios, no tiene efecto contra los otros deudores o contra los otros acreedores. Los otros deudores pueden oponerla al acreedor, salvo que sea fundada sobre razones personales al codeudor; los otros acreedores pueden hacerla valer contra el deudor, salvo las excepciones personales que ste pueda o p o n e r a cada uno de ellos" (artculo 1 3 0 6 ) . f) Excepciones personales. Son aquellas que slo pueden oponerse por el deudor o los deudores en quienes concurren las causas o circunstancias en que se fundan. Ejemplos tpicos: la incapacidad o el vicio del consentimiento de uno o de algunos de los deudores solidarios. Ntese que la caracterstica de estas excepciones no est en que los hechos que las constituyen concurren slo en algunos deudores, sino en que no afectan al nacimiento o existencia de la obligacin misma; por tanto, pueden tener lugar respecto de todos los deudores como si, por ejemplo, ninguno de ellos escapa al error al contraer la obligacin. Este vicio del consentimiento representa una excepcin personal; su generalidad en la hiptesis propuesta no lo transforma en excepcin real.
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Corte de Apelaciones de Santiago, 30 de abril de 1926, G. 1926, primer semestre, N 56, pgina 234.
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Son excepciones personales las que a continuacin se mencionan: 1. Las causales de nulidad relativa, como el error, la fuerza, el dolo, la omisin de algn requisito o formalidad prescrito por las leyes en consideracin a la calidad o estado de las personas que ejecutan el acto o celebran el contrato. Ellas slo pueden alegarse por aquellos en cuyo beneficio las han establecido las leyes, o por sus herederos o cesionarios (Cdigo Civil, artculos 1682 y 1684). Como curiosidad, no hay autor nacional que deje de mencionar la hereja del artculo 2354, que, al hablar de la fianza, enuncia con el carcter de reales, las excepciones de dolo y violencia. Qu ocurre si es acogida la excepcin personal de nulidad? Desde luego, se liberta por el todo el deudor que la opuso y en quien concurra el hecho que la constituye. Pero los otros deudores, demandados despus por el acreedor, podrn deducir la cuota del que se libert de la obligacin? No, porque la solidaridad los obliga al todo, y esto aunque no puedan repetir contra el eximido, ya que la nulidad es una frente al acreedor y a los codeudores. La no deduccin de la referida o cuota deriva de la solidaridad misma, de la personalidad de la excepcin y de la aplicacin por analoga del criterio respecto de la parte o cuota del codeudor insolvente, que por expresa disposicin de la ley "se reparte entre todos los otros a prorrata de las suyas" (artculo 1522, inciso 3 ) . En consecuencia, y por ejemplo, si demando a uno de los tres deudores que tengo por 3 millones de pesos, y el juez acoge su excepcin de haber contrado con error la obligacin, los otros dos seguirn respondiendo por el total de esa suma, supuesto que ellos se obligaron regularmente. 2. Modalidades propias de uno o ms deudores. Slo puede oponerlas aquel cuya obligacin est sometida a la modalidad de que se trata. Si un deudor tiene plazo para pagar, su obligacin no es todava exigile y la excepcin no podr oponerla sino l y no otro deudor cuya obligacin puede demandarse desde ya por ser pura y simple. 3. Beneficios personales; cesin de bienes y beneficio de competencia. En general, llmanse beneficios las ventajas o derechos otorgados a una persona que la sustraen de la aplicacin normal de las reglas jurdicas, y se califican de personales porque no se traspasan a otras personas, como los sucesores en la obligacin, los obligados solidaria o subsidiariamente. Uno de estos beneficios personales es la cesin de bienes. Consiste en el abandono voluntario que el deudor, que no es comerciante ni se encuentra en situacin de ser declarado en quiebra, hace de todos sus bienes a su acreedor o acreedores, cuando, a consecuencias de accidentes inevitables, no se halla en estado de pagar sus deudas (Cdigo Civil, artculo 1614, y Ley de Quiebras, artculo 2 4 1 ) . Los bienes se
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liquidan y se reparte el producto de ellos y de sus frutos para pagar las deudas, que se extinguen hasta la cantidad en que sean satisfechas con los bienes cedidos (artculo 1619, inciso 2 ) . La cesin de bienes no aprovecha a los codeudores solidarios o subsidiarios, ni al que acept la herencia del deudor sin beneficio de inventario (artculo 1623). En consecuencia, los dems deudores solidarios no pueden oponer la cesin de bienes que hizo uno de ellos al acreedor, si ste los persigue por el saldo del crdito que la cesin no alcanz a cubrir. Otra ventaja personal la constituye el beneficio de competencia. Es el que se concede a ciertos deudores para no ser obligados a pagar ms de lo que buenamente puedan, dejndoseles en consecuencia lo indispensable para una modesta subsistencia, segn su clase y circunstancias, y c o n c a r g o de d e v o l u c i n , c u a n d o m e j o r e n de f o r t u n a (artculo 1625). Slo pueden oponer el beneficio de competencia los deudores a los cuales segn la ley (artculo 1626) el acreedor est obligado a concederlo. Forma parte de esos deudores el de buena fe que hizo cesin de bienes y es perseguido en los que despus ha adquirido para el pago completo de las deudas anteriores a la cesin; pero slo le deben este beneficio los acreedores a cuyo favor se hizo (artculo 1626). 4. Transaccin. La transaccin, que es un contrato en que las partes, hacindose recprocas concesiones, terminan extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven uno eventual, no surte efecto sino entre los contratantes. Si son muchos los principales interesados en el negocio sobre el cual se transige, la transaccin consentida por uno de ellos no perjudica ni aprovecha a los otros; salvos, empero, los efectos de la novacin en el caso de solidaridad (artculo 2 4 6 1 ) . g) Excepciones mixtas. Algunos autores, principalmente franceses, dividen las excepciones personales en dos especies: las puramente personales, que nosotros hemos llamado personales sin ms calificativos, a secas, y las simplemente personales. Las primeras slo pueden hacerse valer por aquellos cuyo vnculo personal est afectado por el hecho que constituye la excepcin; los dems deudores no pueden invocarlas en ninguna medida (incapacidad, vicio del consentimiento, plazo o condicin otorgados a determinado deudor). Las segundas, o sea, las excepciones simplemente personales, y que generalmente se denominan mixtas, son aquellas que pueden hacerse valer por el todo por los deudores cuyos vnculos estn afectados por el hecho que constituye la excepcin, y pueden invocar tambin los otros codeudores, pero slo para hacer deducir del total la parte del deudor liberado. Son excepciones mixtas o simplemente personales la compensacin y la remisin parcial de la deuda. 1. La compensacin. La compensacin slo se produce cuando las dos partes son recprocamente deudoras. Por tanto, antes de declararse judicialmente, la compensacin slo puede oponerse por el deudor
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demandado que es al mismo tiempo acreedor de su acreedor. De ah que la ley diga que un deudor solidario requerido no puede compensar su deuda con los crditos de sus codeudores contra el mismo acreedor, salvo -y est de ms consignarlo- que stos se los hayan cedido (artculo 1657, inciso final). Por eso la Corte Suprema ha dicho que la excepcin de compensacin no puede oponerse por el fiador y codeudor solidario haciendo valer en contra de su acreedor el crdito que contra ste tiene su afianzado. Pronunciada la declaracin de compensacin de la deuda entre el demandado y el demandante, la deuda se extingue de la misma manera que con el pago y, a partir de ese instante, los otros codeudores solidarios pueden oponer la sentencia. Como deca Garca Goyena, en este caso ms que la compensacin se opone al acreedor vencido la extincin de la deuda. En resumen, la compensacin antes de verificarse es una excepcin personal; despus, comn. Se explica que se la llame mixta. 2. La remisin parcial y personal de la deuda. Si el acreedor condona la deuda a cualquiera de los deudores solidarios, no puede despus ejercer la accin contra los dems, sino con rebaja de la cuota que corresponda al primero en la deuda (artculo 1518). El perdn de la deuda slo puede ser opuesto por el deudor en cuyo beneficio se hizo; pero los otros si bien no pueden invocar la remisin por el todo, estn autorizados por la ley para prevalerse de ella por la parte que el deudor perdonado deba soportar en la deuda.
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2 0 3 . B . RELACIONES INTERNAS. C O N T R I B U C I N A I A S DEUDAS. Hemos

dicho que en la solidaridad pasiva, como en la activa, hay que distinguir los efectos que se producen, por un lado, entre los codeudores solidarios y el acreedor (relaciones externas), y los que, por otro lado, se generan entre los deudores entre s (relaciones internas). Las primeras son, pues, relaciones entre el acreedor y los deudores solidarios; ya las hemos estudiado. Las segundas, las relaciones internas, son las de los codeudores solidarios entre s, y ahora comenzamos su anlisis. La materia tambin se trata bajo otro nombre. Las relaciones externas suelen denominarse, como lo dijimos al hablar de las obligaciones simplemente conjuntas, obligacin a la deuda, porque sealan la forma en que cada codeudor est obligado a satisfacerla al acreedor. Las relaciones internas se traducen en la contribucin a la deuda, o sea, la determinacin de cmo se repartirn los deudores, en definitiva y en-

Corte Suprema, 19 de noviembre de 1934. R., tomo 32, segunda parte, seccin primera, pgina 155.
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tre s, el pago que se hizo al acreedor. Sin esta etapa final no se lograra el equilibrio econmico entre los deudores o los acreedores, segn la solidaridad sea pasiva o activa. Si un deudor pag la deuda que era solidariamente de todos, nada ms lgico y justo que los codeudores le reembolsen lo que a cada uno le corresponde.
204. SUPUESTOS DE I A REPARTICIN DE I A DEUDA SOLIDARIA ENTRE LOS

La contribucin a la deuda procede slo si ha habido un sacrificio econmico de parte de uno o ms de los codeudores; por eso la disposicin principal que trata el problema comienza diciendo: "el deudor solidario que ha pagado la deuda, o la ha extinguido por alguno de los medios equivalentes al pago..." (artculo 1522). Si la deuda se ha extinguido por un medio que no sea el pago o su equivalente, nada hay que repartir entre los codeudores solidarios: prescripcin, remisin total de la deuda a todos los deudores, prdida de la cosa debida por caso fortuito. Tampoco hay nada que repartir si el que pag la deuda era el nico interesado en el negocio, y los dems sujetos pasivos slo estaban obligados solidariamente a ttulo de fiadores. En este caso, en las relaciones internas, nicamente est obligado por el total el deudor en cuyo inters exclusivo se contrajo el dbito.
CODEUDORES. 205. EN LAS RELACIONES INTERNAS NO HAY SOLIDARIDAD. L A OBLIGACIN

En las relaciones entre el acreedor y los deudores la deuda no se divide; pero s en las relaciones de estos ltimos entre s. La solidaridad de los deudores es slo frente al acreedor; pero pagado el ltimo, los primeros slo quedan obligados entre s por la cuota que a cada uno le corresponde en la deuda.
SE REPARTE P O R CUOTAS. 206. SIGNIFICADO DE LA REPARTICIN DE LA DEUDA P O R CUOTAS. La re-

particin de la deuda por cuotas no significa que sta se divide entre los miembros individuales del grupo de tal forma que cada uno responde sobre el monto de su propia cuota, esto no quiere decir que la cuanta de lo que puede verse obligado a pagar tenga por lmite la de su propia cuota. Slo significa que a cada deudor no puede exigrsele que soporte el pago de la deuda en una proporcin mayor que la que determina su cuota. As lo pone en evidencia el caso en que entre los deudores aparece un insolvente. La prdida que entraa el no pago de ste se distribuye por cuotas; cada deudor, adems de su propia parte, deber agregar una cuota que corresponda a la distribucin proporcional de la parte del insolvente (artculo 1522, inciso 3 ) . Si cuatro personas deban solidariamente 12 millones de pesos, y uno no puede pagar su cuota, los otros tres debern pagar (suponiendo que todos fueran deudores por partes iguales) 4 millones de pesos cada uno: tres por su
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LOS SUJETOS DE I.A OBLIGACIN

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propia cuota y uno por la parte proporcional que les corresponde por el insolvente. Este ltimo, la ms de las veces, saldar su deuda de dinero con una de gratitud... 207. P R O P O R C I N EN Q U E SE DIVIDE I A DEUDA. Los codeudores pueden repartirse la deuda en la forma que lo estipulen. De lo contrario, el codeudor que pag la deuda solidaria podr demandar a cada uno de los otros la parte o cuota que tengan en la deuda (Cdigo Civil, artculo 1522). Si se ha otorgado solidariamente un mutuo por 3 millones de pesos a Primus, Secundus y Tertius, recibiendo Primus un milln quinientos mil pesos, Secundus un milln y Tertius 500 mil pesos, el deudor que pague podr exigir a los otros, a cada uno de ellos, slo la proporcin que les incumbe en la deuda total. Puede suceder que el negocio para el cual se contrajo la obligacin solidaria concerniera solamente a alguno o algunos de los codeudores. En tal caso, son ellos responsables entre s, segn las partes o cuotas que les correspondan en la deuda; los otros codeudores se consideran como fiadores (Cdigo Civil, artculo 1522, inciso 2 ) . Si no se logra determinar en juicio la parte o cuota que a cada deudor solidario compete en la deuda, habr que presumir que las partes son iguales, y la deuda deber repartirse en la misma forma, por partes iguales o, como dicen los autores, por cabezas o porciones viriles. Cuando no conste en el ttulo la parte de la deuda solidaria que a cada deudor corresponde, es claro que el que pag no podr pedir el reembolso por la va ejecutiva, por insuficiencia del ttulo, si no se establece previamente esa cuota en un juicio ordinario. Un fallo ms que centenario as lo resolvi.
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208. REPARTO DE LA PARTE O CUOTA DEL D E U D O R INSOLVENTE. Tratndose de obligaciones simplemente conjuntas, la cuota del deudor insolvente la absorbe el acreedor; no grava a los dems codeudores (Cdigo Civil, artculos 1511, inciso I , y 1526, inciso I ) , porque cada uno es obligado solamente a su parte o cuota en la deuda. Pero en el campo de la solidaridad la regla es otra: "La parte o cuota del codeudor insolvente se reparte entre todos los otros a prorrata de las suyas, comprendidos aun aquellos a quienes el acreedor haya exonerado de la solidaridad" (artculo 1522, inciso final). Ntese que exonerar de la solidaridad no implica libertar de la deuda y, adems, es un acto de relacin entre el acreedor y el deudor beneficiado, inoponible, por ende, a los deudores entre s en sus relaa a

Gaceta de los Tribunales, ao 1878, N 2255, pgina 927.


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ciones internas, que, todava, se regulan por el principio de la divisin de la deuda. Todo esto explica y justifica el que el deudor liberado por el acreedor de la solidaridad debe concurrir proporcionalmente a cargar con la cuota del codeudor insolvente. Tambin debe sufrir este menoscabo patrimonial el deudor a quien el acreedor remiti o perdon su parte personal en la deuda? S, evidentemente. Nada reembolsar al deudor que pag al acreedor la deuda solidaria por la cuota que se le condon, porque el primero al pagar la deuda comn y subrogarse en los derechos del acreedor, rebaja dicha cuota (artculo 1518). Pero la cuota del deudor insolvente deber prorratearla, porque la disposicin pertinente impone esa obligacin a todos los codeudores solidarios, sin distincin alguna, y es justo y equitativo que el equilibrio de las prestaciones internas no se rompa.
209. SUBROGACIN DEL PAGADOR EN L O S DERECHOS DEL ACREEDOR. Por

el solo ministerio de la ley, el deudor solidario que ha pagado la deuda, o la ha extinguido por alguno de los medios equivalentes al pago, queda subrogado en la accin del acreedor con todos sus privilegios y seguridades, pero limitada respecto de cada uno de los codeudores a la parte o cuota que tenga este codeudor en la deuda (Cdigo Civil, artculo 1522, inciso l ; artculo 1610, N 3 ; artculo 1668, inciso P ) . Esta subrogacin explica la accin de reembolso y todas las ventajas del codeudor que paga al acreedor; ellas todas se traspasan de ste a aqul, menos una: la solidaridad. La accin del subrogante es por una obligacin simplemente mancomunada; la del subrogado, el acreedor, era por una solidaria. Hay una excepcin en el pago de la letra de cambio por alguno de los endosantes, los cuales, segn la ley, son responsables solidariamente. La ley sobre letra de cambio y pagar dice: "El endoso traslaticio de dominio garantiza la aceptacin y pago de la letra y el o los endosantes sern solidariamente responsables de los efectos de la falta de aceptacin o pago, salvo estipulacin en contrario estampada en el dorso mismo" (artculo 25, inciso 1 ). El endosante que hace el pago se subroga en los derechos del portador contra los endosantes que preceden a aqul, y en los que tiene el portador contra el librador y aceptante. Esta subrogacin no sigue la regla de que se limita respecto de cada uno de los codeudores a la parte o cuota que tenga este codeudor en la deuda (Cdigo Civil, artculo 1522, inciso 1 ); por el contrario: se produce por el total de la deuda, y la razn est en que cada endosante es, respecto de los que le siguen, garante del pago total y la deuda no se divide entre ellos.
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Ral Vrela V , Derecho Comercial, tomo II, Santiago, 1966, N 422, pginas 140-141.
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210. E X T I N C I N DE LA SOLIDARIDAD PASIVA. Hay extincin de la solidaridad propiamente hablando cuando esta garanta desaparece, sea respecto a un deudor, sea respecto a todos, subsistiendo empero la obligacin como simplemente conjunta o mancomunada. Eas causas que hacen cesar la solidaridad pasiva son dos: a) la renuncia de ella, y b) la muerte de uno de los deudores solidarios. 211. A. RENUNCIA DE I A SOLIDARIDAD. 1. Extensin y formas. La renuncia de la solidaridad es el acto por el cual el acreedor abdica o se desprende de su derecho de cobrar el total de la obligacin, sea a uno solo de los deudores o a algunos (renuncia relativa), o a todos ellos (renuncia absoluta). Puede hacerse en dos formas: expresa o tcita. Dice el Cdigo: "El acreedor puede renunciar expresa o tcitamente la solidaridad respecto de uno de los deudores solidarios o respecto de todos" (artculo 1516, inciso l ) . 2. Efectos. Si la renuncia es absoluta, llamada tambin total o general, la obligacin se convierte en simplemente mancomunada, o sea, la deuda se divide entre todos los codeudores. Si la renuncia es relativa, que algunos denominan tambin parcial o individual, el deudor libertado de la solidaridad slo estar obligado a pagar al acreedor su parte o cuota en la deuda; los dems continan sometidos a la solidaridad por toda la parte del crdito que no haya sido cubierta por el deudor a cuyo beneficio se renunci la solidaridad (artculo 1516, inciso 3 ) . En consecuencia, si el exonerado de la solidaridad nada paga, los dems deudores cargan por entero con la deuda, sin perjuicio, naturalmente, que en las relaciones internas aqul deba contribuir con su cuota, a menos que su insolvencia sea definitiva, pues entonces su parte se dividir entre todos los otros codeudores a prorrata de sus cuotas (artculo 1522, inciso 3 ) . 3. La renuncia tcita. De la renuncia expresa, que importa una manifestacin de voluntad directa, nada hay que explicar. Por eso centramos la atencin de inmediato en la tcita, que slo puede hacerse en la forma que la ley determina. Hay renuncia tcita parcial, o sea, respecto de uno de los deudores solidarios, cuando a ste el acreedor "le ha exigido o reconocido el pago de su parte o cuota de la deuda, expresndolo as en la demanda o en la
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En el Cdigo Civil francs (artculo 1210) y en el Proyecto de Cdigo Civil espaol de Garca Goyena (comentario al artculo 1062) se resta la cuota del libertado a los que continan en solidaridad, aunque aqul no la cubra; basta la voluntad del acreedor de descargar de la solidaridad a uno de los deudores.
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carta de pago, sin la reserva especial de la solidaridad, o sin la reserva general de sus derechos" (artculo 1516, inciso 2 ) . Desprndese de esta norma que son tres los requisitos que deben concurrir para que el acreedor renuncie a la solidaridad en forma tcita a favor de uno de los deudores: a) es preciso que el acreedor haya exigido o reconocido a uno de los deudores su parte o cuota en la deuda, como, por ejemplo, si uno de los tres deudores le intenta pagar el total y el acreedor le pide y recibe nada ms que su parte; b) requirase que en la demanda o en el recibo o carta de pago se manifieste que la voluntad del acreedor es slo exigir o recibir la parte o cuota que compete al deudor; y c) es necesario, por ltimo, que el acreedor remache su intencin liberatoria no haciendo reserva especial de la solidaridad o reserva general de sus derechos. La jurisprudencia ha subrayado que no hay renuncia tcita cuando slo consta que el acreedor, ejecutante en el juicio, ha aceptado los "abonos" que uno y otro deudor han hecho al crdito; pero no que haya recibido a cada uno su parte o cuota en la deuda. 4. La renuncia absoluta o total. Se renuncia la solidaridad respecto de todos los deudores solidarios, cuando el acreedor consiente en la divisin de la deuda (artculo 1516). 5. La solidaridad es renunciable cualquiera que sea su fuente. El Cdigo autoriza expresamente la renuncia de la solidaridad y lo hace sin restriccin alguna en cuanto a la fuente de sta; luego, no slo es renunciable la solidaridad establecida en el testamento o en el contrato, sino tambin la que impone la ley. 6. Renuncia de la solidaridad de una pensin peridica. La renuncia expresa o tcita de la solidaridad de una pensin peridica se limita a los pagos devengados, y slo se extiende a los futuros cuando el acreedor lo expresa (artculo 1517). Ante la duda si la renuncia comprende o no a las pensiones futuras, no caba otra norma que la consignada, porque las renuncias son de derecho estricto y no se presumen. Nenio iactare suas res praesumintur, o sea, no se presume que nadie perjudique sus cosas, sus intereses.
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212. B. M U E R T E DE UN D E U D O R SOLIDARIO. La muerte de un deudor solidario puede dar lugar a la extincin de la solidaridad pasiva. Si fallece uno de los deudores solidarios, nada obsta a que el acreedor se dirija por el total de la deuda contra alguno de los deudores sobrevivientes. Respecto de ellos, la solidaridad no sufre quebranto alguno. Pero el acreedor puede dirigirse, si prefiere, contra los herederos del deudor

Corte Suprema, 27 de abril de 1939, R., tomo 37, seccin primera, pgina 18, considerando 8 , pgina 21.
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LOS SUJETOS D E \ A OBLIGACIN

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fallecido: ellos, entre todos, son obligados a pagar el total de la deuda; pero cada heredero no es responsable sino de aquella cuota de la deuda que corresponda a su porcin hereditaria (artculo 1523). Entindase que se habla de la cuota de la deuda solidaria, mirada en las relaciones externas, y no de la cuota que, dentro de las relaciones internas del grupo, le habra correspondido pagar al difunto. Sean tres herederos solidarios con el mismo inters en la deuda de 3 millones de pesos; fallece uno dejando dos herederos; stos representan al difunto y llevan en la sucesin como porcin hereditaria la mitad. En las relaciones internas, como contribucin a la deuda, al difunto le habra correspondido pagar la tercera parte, 1 milln de pesos, y si se considerara esta deuda, cada heredero podra ser perseguido slo por 500 mil pesos; pero en la deuda frente al acreedor, el difunto estaba obligado solidariamente por los tres millones de pesos, y esta deuda solidaria es la que se divide entre los herederos, por lo cual cada uno podra ser demandado por un milln quinientos mil pesos. En resumen, la muerte de uno de los deudores solidarios que deja varios herederos, si en rigor no pone fin a la solidaridad, modifica sus efectos, pues la deuda que el difunto tena por el todo con el acreedor se divide entre los herederos de aqul en proporcin a su cuota o porcin hereditaria. Y en esta medida ellos son deudores solidarios conjuntamente con los sobrevivientes; pero entre s los herederos no son solidarios, sino deudores simplemente mancomunados.
213. ESTIPULACIN CONVENIDA PARA Q U E LA SOLIDARIDAD PASE A LOS

Como muchas veces puede ser complicado o riesgoso entenderse con varios herederos, los acreedores, sobre todo las instituciones de crdito, suelen imponer en los contratos una clusula segn la cual en caso de que un codeudor fallezca sus herederos respondern solidariamente. El procedimiento, de escasa finura pero mucha eficacia, encuentra apoyo en textos del Cdigo. Uno de ellos, por ejemplo, dispone: "Si expresamente se hubiere estipulado con el difunto que el pago no pudiese hacerse por partes, ni aun por los herederos del deudor, cada uno de stos podr ser obligado a entenderse con sus coherederos para pagar el total de la deuda, o a pagarla l mismo, salva su accin de saneamiento" (artculo 1526, N 4 , inciso 2 ) . En otra disposicin se autoriza estipular que los miembros de un corporacin sean solidariamente responsables con ella, y se agrega: "Pero la responsabilidad no se extiende a los herederos, sino cuando los miembros de la corporacin los hayan obligado expresamente" (artculo 5 4 9 ) .
HEREDEROS.
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SOLIDARIDAD IMPERFECTA Y OBLIGACIN IN SOLIDUM. Concepto.

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un principio universal segn el cual el dao que se causa a otro debe

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ser indemnizado totalmente. Por otro lado, es bien sabido que la solidaridad no se presume; slo se aplica en los casos que la ley la permite. En Francia, autores y tribunales comprobaron que, conforme al artculo 55 del Cdigo Penal, las consecuencias daosas de un delito penal deben ser indemnizadas solidariamente por sus coautores; pero que, en estricto derecho, la regla no puede ampliarse a los delitos y cuasidelitos civiles, porque slo est consagrada formalmente la solidaridad para los hechos previstos y sancionados por la ley penal. La conclusin se juzg injusta y se admiti que los coautores de un hecho ilcito civil estn obligados por el todo. Pero cmo fundar este aserto? En un principio se dijo que esta hiptesis no constitua solidaridad perfecta, que produce dos clases de efectos: uno principal, el de poder demandar por el todo a cada uno de los deudores, y otros secundarios: interrupcin de la prescripcin, la constitucin en mora, etctera. As, pues, j u n t o a la solidaridad perfecta, habra una imperfecta, que no sera sino una solidaridad pasiva desprovista de los efectos secundarios, que son los que se explican por la representacin mutua de los deudores frente al acreedor. Tal representacin es inverosmil entre personas que no se conocen y menos han podido consentir, o es legalmente inconcebible, porque sera nula por causa ilcita (caso de los coautores de un mismo delito). La teora de la solidaridad imperfecta fue abandonada, porque es muy dudoso que las obligaciones a las cuales pretenda aplicarse tuvieran carcter solidario. Sin embargo, ellas renacieron con otro nombre y configuracin. La doctrina y la jurisprudencia de Francia hablan ahora de obligaciones de responsabilidad colectiva o in solidum, dndosele a esta ltima expresin un significado distinto del tradicional. Obligaciones in solidum seran aquellas que tienen causas distintas y un objeto idntico que deben por el todo a un solo acreedor varios deudores. Cada uno de los deudores debe el mismo objeto por el todo, es decir, in solidum. Los deudores de las obligaciones solidarias lo son de una obligacin que presenta la misma causa, y los deudores de las obligaciones in solidum lo son de varias de causas distintas. Seran ejemplo de esta ltima especie las obligaciones que tienen varias personas frente a un mismo alimentario; todas ellas estn obligadas a proporcionar a ste lo necesario para vivir, pero sus obligaciones son distintas, no solidarias. Lo mismo ocurre cuando una persona est asegurada contra un accidente del trnsito: puede demandar por el todo al autor del accidente o a la compaa aseguradora; no cabe duda que las causas de la obligacin de uno y otro deudor son diferentes. El fundamento se busc en el principio ms amplio que impone al responsable de un hecho pagar la integridad del perjuicio que ese hecho caus, y si ste proviene de ms de un sujeto, todos ellos tienen

LOS SUJETOS DE LA OBLIGACIN

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responsabilidad. La misma disposicin del Cdigo Penal francs ms que solidaria sera una obligacin in solidum que obliga al autor de un hecho a pagar la totalidad del perjuicio, por lo cual resulta lgico admitir una obligacin de esa especie en todas las hiptesis de corresponsabilidad y no slo en la que puede apoyarse en la ley penal. En Francia, la obligacin in solidum, sujeta por muchos a crtica, ha tomado carta de naturaleza y la jurisprudencia la aplica no slo en materia de responsabilidad civil delictual, sino tambin a las personas responsables del pago de un efecto de comercio, a los individuos que responden de una obligacin alimenticia frente a una misma persona, etctera. Los efectos de la obligacin in solidum no son idnticos a los de la solidaridad pasiva, aunque en muchos aspectos son los mismos. Desde luego, cada uno de los codeudores puede ser perseguido por el todo; pero este todo no es necesariamente el mismo para todos ellos. Ejemplo tpico en este sentido es el deber de alimentos cuando se puede exigir a varias personas, como es el caso del hijo que no tiene padres, pero s abuelos paternos y maternos. Ninguna ley establece la solidaridad o indivisibilidad de la obligacin de estos alimentantes, que, naturalmente, estn obligados a satisfacer la necesidad alimenticia total del alimentario; pero el todo de cada uno de ellos depende de sus facultades y circunstancias domsticas. Al igual que en las obligaciones solidarias, el pago hecho por uno de los deudores libera a los otros frente al acreedor. El que ha pagado tiene derecho a exigir el reembolso de toda cantidad que sobrepase su cuota, salvo que la carga definitiva de la deuda le corresponda por el total, como sucede con el asegurador de responsabilidad que ha indemnizado a la vctima; aqul no puede pedir nada al asegurado. Los llamados efectos secundarios de la solidaridad pasiva no tienen ninguna aplicacin en las obligaciones in solidum. Derecho chileno. Nuestra doctrina jams ha aceptado la solidaridad imperfecta, porque la ley no distingue entre sta y una perfecta y porque, segn se advierte, los efectos secundarios de la solidaridad no se hacen descansar en la representacin recproca de los codeudores. En cuanto a la obligacin in solidum, en el sentido ltimamente explicado, no se la ha considerado, dentro de nuestras concepciones, como una figura necesaria o til para resolver algn problema. Por lo dems, el origen primario de todas esas teoras no encuentra base en nuestros cdigos. As, el Cdigo Civil declara que si un delito o cuasidelito se comete por dos o ms personas, cada una de ellas es solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o cuasidelito... (artculo 2 3 1 7 ) . La ley no distingue si el delito o cuasidelito es penal y civil a la vez o exclusivamente civil. Como muy bien se explica,

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TRATADO DF. IAS OBLIGACIONES

"la solidaridad se refiere a la obligacin de pagar el dao causado, es decir, a los efectos civiles del delito o cuasidelito; el hecho de estar o no penado por la ley no puede tener ni tiene, por lo tanto, influencia alguna en ella". La solidaridad que deriva de un delito o cuasidelito produce en Chile, pues, los efectos de las obligaciones solidarias que en general hemos estudiado (Cdigo Civil, artculos 1511 y siguientes).
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Vase Arturo Alessandri R., De la responsabilidad extracontractual en el Derecho Civil Chileno, Santiago, 1943, nmeros 402 y siguientes, pginas 408 y siguientes.
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C A P I T U L O VII

I A PRESTACIN

A. CUESTIONES GENERALES 215. C O N C E P T O . De los tres elementos que forman la estructura de la obligacin, dos han sido ya analizados: la relacin o vnculo jurdico y los sujetos; queda por tratar el ltimo, la prestacin. La prestacin es el comportamiento o conducta que, en inters del acreedor, debe observar el deudor. Consiste o se concreta en una accin positiva (dar, hacer) o en una abstencin de hacer algo, en una omisin, como el compromiso que asume un comerciante de no vender en determinada zona los artculos que vende otro. As, pues, la prestacin es cualquiera actividad positiva o negativa del deudor apta para servir el inters del acreedor; en utilidad de ste se establece. El poder del acreedor se dirige todo a lograr que el deudor atempere su conducta a lo prometido, pues de esta manera aqul puede satisfacer sus intereses. Al revs de lo que sucede en los derechos reales, en que el papel principal lo juega el sujeto activo, ya que ste, por su poder inmediato sobre la cosa, puede sin ms intervencin que la propia hacerla servir a sus fines; en los derechos de crdito u obligaciones, el papel relevante lo tiene el sujeto pasivo o deudor que, a travs de su prestacin, coopera a la solucin de las necesidades de otro, el acreedor. A ste corresponde el derecho a la prestacin y al deudor el deber de cumplirla. 216. I A PRESTACIN ES O B J E T O O CONTENIDO DE LA OBLIGACIN? Para responder a esta pregunta y evitar confusiones es menester distinguir entre el objeto de la obligacin y el objeto de la prestacin. En el senr de algunos, la prestacin es el objeto de la obligacin y contenido de ella es la cosa o servicio que a travs de la prestacin se da o procura. Este contenido sera, a su vez, el objeto de la prestacin y, al mismo tiempo, el objeto del contrato que genera la obligacin. En la compraventa, por ejemplo, la prestacin sera el dar la cosa vendida, su

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I R A I A I X ) 1)1 I . A S O H I 1 ( , \ (

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transferencia, a que se oblig el vendedor, y contenido sera dicha cosa. En el contrato de arrendamiento de cosas objeto de la obligacin del arrendador, es decir, su prestacin, consistira en el hecho de poner la cosa en manos del arrendatario para su goce; contenido de la obligacin y, por ende, objeto de la prestacin y del contrato sera la cosa. A la opinin anterior, que es la tradicional y la clsica, se contrapone la moderna. Al tenor de la ltima, el contenido de la obligacin sera la prestacin, o sea, la actividad o comportamiento que debe observar el deudor para que el acreedor consiga el objeto. La prestacin sera el medio o instrumento para alcanzar el objeto. Y este ltimo sera el bien deducido en la relacin, material o inmaterial; en otros trminos, objeto sera la utilidad que el acreedor puede recabar del deudor por el poder que le da la relacin obligatoria. Este objeto existe no slo en las obligaciones de dar, sino tambin en las de hacer y de no hacer. Por ejemplo, en la obligacin de transporte (obligacin de hacer) el contenido o prestacin es la actividad misma de trasladar a una persona de un lugar a otro, y el objeto es la utilidad, valorable como un "bien", que la persona consigue por el hecho de estar en un lugar ms bien que en otro. Algo parecido cabe decir respecto de las obligaciones de no hacer, cuyo objeto es la "utilidad" que mediante la prestacin de no hacer se procura al acreedor. De lo dicho se infiere tambin que un mismo bien puede ser objeto de relaciones diversas; se arrienda, por ejemplo, un piano y se contrata su transporte: el instrumento musical es objeto entonces de la obligacin del acarreador y del arrendador. Las dos concepciones anteriores no se reducen a un j u e g o de palabras, sino, a travs de stas, buscan conseguir precisin de conceptos.
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Opinan que la prestacin es objeto de la obligacin: Ruggiero, Maroi e Maiorca, Istituzioni di Diritto Civile, volumen II, Milano, 1962, N 126, pgina 12; Giorgio di Semo, Elementi di Diritto Privato, Milano, 1960, pgina 336; F. Santoro Passarelli, Doctrinas Generales del Derecho Civil, traduccin espaola, Madrid, 1964, pgina 82; Henri, Lon et Jean Mazeaud, I^cons de Droit Civil, tomo II, Pars, 1960, N" 231 y siguientes; Marty et Raynaud, ob. cit., tomo II, volumen primero, N 164, pgina 150. Por el contrario, estiman que la prestacin es el contenido de la obligacin y que el objeto de sta es el bien deducido en la relacin, la utilidad valorable como un bien que se promete el acreedor, los autores que, por va de ejemplo, citamos a continuacin: Nicolo, L'adempimento dell'obbligo altrui, pgina 77; Barbero, ob. cit., tomo II, N 616, pginas 10-11; Trabucchi, Instituciones de Derecho Civil, traduccin espaola, tomo II, N 208, pginas 5-6; Rotondi, Instituciones de Derecho Privado, traduccin espaola, Barcelona, 1953. N 173 y 174, pginas 315-316; Candan, Instituciones de Derecho Privado, traduccin castellana del italiano, Mxico, 1961, pginas 214 y 253. Ejemplo de un descuido terminolgico encontramos en Mazeaud, ob. cit., tomo I, Pars, 1959. En una lnea habla de la prestacin debida como objeto de la obligacin y en la siguiente refiere la cosa a ese objeto.
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I A PRESTACIN

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En conclusin, el redactor de esta obra se inclina a favor de la primera opinin, no por conviccin doctrinaria, sino porque se acerca ms a la legislacin nuestra. Considera, pues, que el objeto de la obligacin es la prestacin, un acto positivo o negativo del deudor que, concretamente, se traduce en un dar, hacer o no hacer. La prestacin, a su vez, tiene un objeto (contenido de la obligacin), que es la cosa sobre la que recae el dar o el servicio en que se traduce el hacer o no hacer. El objeto de la obligacin o prestacin es lo que debe el deudor, lo que a ste puede exigirle el acreedor.
2 1 7 . O B J E T O DE I A OBLIGACIN Y O B J E T O D E L CONTRATO. Segn un

sector de la doctrina, los contratos propiamente no tienen objeto, sino efectos: generar obligaciones, y es cada una de stas la que tiene objeto. A juicio de otros, el objeto del contrato es la operacin jurdica perseguida por las partes, que debe diferenciarse del objeto de las obligaciones creadas, y que no es otro que la prestacin. En general, con referencia a actos jurdicos bilaterales, se estima que esta ltima distincin es exacta en teora; pero que aplicada a los contratos mirados como generadores de obligaciones, se ve claro que la "operacin jurdica" proyectada por las partes se resuelve precisamente en una creacin de obligaciones y al fin es el objeto de stas el que condiciona la validez de los contratos. Por eso el objeto del contrato se identifica o unimisma con el de la obligacin, es decir, con la prestacin o con las prestaciones recprocas, que constituyen el objeto de las obligaciones unilaterales o bilaterales dimanantes del contrato.
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2 1 8 . E L O B J E T O DE I A OBLIGACIN EN E L C D I G O C I V I L CHILENO. Nues-

tro Cdigo Civil declara que para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad es necesario que su consentimiento recaiga sobre un objeto lcito (artculo 1 4 4 5 ) . Agrega que toda declaracin de voluntad debe tener por objeto una o ms cosas que se trata de dar, hacer o no hacer, y que el mero uso de la cosa o su tenencia puede ser objeto de la declaracin (artculo 1 4 6 0 ) . La palabra cosa est tomada en un sentido amplio, que se refiere ora a un objeto material, ora a un servicio o quehacer personal.

Lon Julliot de la Morandire, Prcis de Droit Civil, tomo II, Pars, 1961, N 356, pgina 186. Marty et Raynaud, ob. cit., tomo II, volumen primero, Pars, 1962, N 164, pgina 150. De Semo, ob. cit., N 532, pgina 372.
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TRATADO DE LAS OBLIGACIONES

De las normas citadas y de otras, se desprende que nuestro Cdigo trata el objeto como un elemento de los actos o contratos, y lo identifica con el objeto de la prestacin. El objeto de la obligacin, la prestacin misma, debe mirarse como accin o abstencin referida a su contenido, la cosa o el hecho que se est en la necesidad de dar, realizar o abstenerse de ejecutarlo. 219. REQUISITOS DE LA PRESTACIN. Para que jurdicamente exista la prestacin es necesario que rena los requisitos de posibilidad, licitud y ser determinada o determinable. Todas estas condiciones se estudian dentro de la teora de los actos jurdicos. De ah que baste con recordarlas. 220. PATRIMONIALIDAD DE I A PRESTACIN, a) Controversia. Discuten los autores si la obligacin, en su sentido tcnico y propio, exige que la prestacin sea patrimonial, es decir, si es necesario que el hecho o la abstencin en que consiste tenga un valor apreciable en dinero. La solucin del problema impone distinguir entre el inters del acreedor en la prestacin y la prestacin misma. b) El inters del acreedor. En general, se entiende por inters la importancia, beneficio o ventaja que para un sujeto presenta el gozar de un bien, material o inmaterial. Ese inters, digno de proteccin jurdica, como el de todo derecho subjetivo, debe ser lcito y serio; pero no es forzoso que tenga valor econmico, apreciable en dinero. El inters del acreedor en la prestacin puede ser pecuniario o no. Nada se opone a que sea puramente religioso (celebracin de una misa); humanitario (obligacin de mantener a un hurfano pactada con el orfanato); cientfico (contratacin de clases para aprender los principios de la energa nuclear); artstico (compra de un cuadro de un pintor famoso); sentimental o de afeccin (adquisicin de flores para cumplimentar a una dama, o regalo de un diamante a la misma, porque, como dice Eurpides en Medea, "los regalos persuaden aun a los dioses"...); de deleite espiritual, cualquiera sean sus quilates (compra de un billete para escuchar msica de Antonio Vivaldi por la orquesta de cuerdas de Zagreb, o para asistir a un partido de ftbol), etctera. En todos estos casos, aunque la prestacin (oficio de la misa, mantenimiento del hurfano, enseanza, etctera) es patrimonial, el inters del acreedor (descanso del alma de un deudo, bienestar del hurfano, aprender, etctera) no tiene ese carcter; pero no por eso no hay obligacin. La distincin entre el inters y la prestacin ha sido aplicada con frecuencia a un caso que se ha presentado en la jurisprudencia universal: "el hacer compaa a una persona". Si bien el inters del que solicita la compaa es obtener un beneficio no patrimonial (consuelo

LA PRESTACIN

irr,

o cuidados personales), ese inters subjetivo no afecta ni desvirta la posible valoracin patrimonial de la prestacin en s, o sea, de los medios puestos en prctica para el logro de aquel fin: "el consuelo no es cualidad de esta actividad (hacer compaa), sino slo el efecto producido en quien recibe el resultado de ella". Nuestra Corte Suprema, en un fallo de comienzos del siglo X X , calific de verdadera prestacin susceptible de valorarse en dinero el hacer compaa y proporcionar cuidados y cario a una persona que haba solicitado de su sobrina esos servicios materiales e inmateriales con la promesa de recompensarla ampliamente. c) La prestacin misma. Hay en la doctrina dos posiciones antagnicas. Conforme a una de ellas, el objeto de la obligacin, la prestacin, debe ser necesariamente un acto, un hecho o una abstencin valuable en dinero. De acuerdo con el punto de vista contrario, la prestacin puede no ser patrimonial. Los partidarios de la concepcin enunciada primero aducen que las obligaciones tradicionalmente forman parte del derecho patrimonial que, por definicin, es el susceptible de valuacin pecuniaria, pues importa hechos o servicios de valor econmico. Por este carcter las obligaciones se diferencian precisamente de otros deberes jurdicos como, por ejemplo, el deber de proteccin y asistencia que tienen los padres respecto de los hijos. En seguida, agregan los que afirman la necesidad de que la prestacin de la obligacin sea pecuniariamente valuable: si as no fuera, si la prestacin no pudiera apreciarse en dinero, faltara la posibilidad de la ejecucin forzosa sobre el patrimonio del deudor, en caso de que ste no cumpliera, pues la indemnizacin debe adecuarse a la prestacin no realizada, al dao resultante de la inejecucin de la obligacin; si la prestacin no fuera patrimonial, no habra forma de establecer esa equivalencia. Para que una prestacin se estime patrimonial no es necesario que por s sola, aisladamente considerada, tenga ese carcter; la complejidad de la obligacin entera es la que hay que mirar. Puede que en s misma una prestacin carezca de valor econmico, y lo adquiera indirectamente, por reflejo u otra circunstancia en virtud de un elemento de la trama "obligacional". Una contraprestacin en dinero o una clusula penal bastan para impregnar de patrimonialidad a una prestacin no econmica. Clsico es el ejemplo de la seora enferma a quien
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Ludovico Barassi, La teora genrale delle obbligazioni, volumen I, Milano, 1948, pginas 149-150. Sentencia de 31 de mayo de 1907, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 7, segunda parte, seccin primera, pgina 5.
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TRATADO DE LAS OBLIGACIONES

molesta la msica y da en arrendamiento unas piezas de su casa imponiendo la obligacin de no tocar ningn instrumento. Esta obligacin no tiene una prestacin patrimonial, pero puede adquirirla por la va indirecta, si la dama rebaja la renta de arrendamiento por aquella abstencin o se compromete a entregar peridicamente al arrendatario un mazo de flores para que adorne sus habitaciones. Tambin se colorea de patrimonialidad aquella obligacin si a su infraccin se impone una multa privada. Penetrando en el anlisis de la relacin obligatoria, los crticos han observado que la exigencia de la pecuniaridad no tiene que ver con la prestacin, porque sta desde siempre ha consistido en una conducta del deudor que se traduce en un dar, hacer o no hacer alguna cosa, sin restringirse al mbito econmico, y, por otro lado, es falso o artificioso pretender saturar de patrimonialidad a una prestacin no pecuniaria con una contraprestacin o una clusula penal. En este ltimo caso lo nico que se hace es fijar una responsabilidad por el incumplimiento, pues de otra manera la obligacin quedara en el aire en todas aquellas situaciones en que el cumplimiento forzoso y especfico no es posible. En resumen, ms cabe hablar de la patrimonialidad de la obligacin que de la prestacin, porque ese carcter no afecta a sta sino a aqulla en uno de sus elementos, el de la responsabilidad. Para la opinin contraria el concepto de obligacin no debe excluir los supuestos de prestaciones no valorables econmicamente; lo nico decisivo es que mediante ese vnculo jurdico se trate de satisfacer un inters serio y lcito, sin que importe que la prestacin que tienda a llenarlo tenga valor pecuniario o no. El Derecho Civil est destinado a amparar todos los valores tiles a la vida privada de los hombres y no slo los patrimoniales. La exigencia de la patrimonialidad responde a la obsesin de adecuar la responsabilidad al dbito, ya que aqulla slo se hace efectiva en valores pecuniarios del deudor. Pero se olvida que hay otras formas de sancin del incumplimiento y que la misma indemnizacin no slo es reparadora; tambin puede ser compensatoria o satisfactoria. Si la prestacin no es valuable en dinero y no puede cumplirse forzosamente en forma especfica, la indemnizacin no ser un equivalente de la prestacin no cumplida, sino una satisfaccin supletoria de la misma; no reparar el dao de incumplimiento, pero lo compensar. d) El criterio de las legislaciones positivas. La mayora de las legislaciones no se pronuncia expresamente sobre si la prestacin o la obligacin en su sentido estricto y tcnico debe tener la caracterstica de la patrimonialidad. El Cdigo Civil alemn se limita a decir que "en virtud de la relacin de obligacin el acreedor tiene derecho de exigir del deudor una

LA PRESTACIN

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prestacin. La prestacin puede consistir igualmente en una abstencin" (artculo 2 4 1 ) . Para nada se exige el valor pecuniario de la obligacin, y segn los comentaristas la redaccin fue deliberada para excluir ese requisito. De ah que pueda sostenerse que constituye una verdadera obligacin el compromiso de una persona frente a otra de hacer una retractacin pblica, aun cuando ello no envuelva prestacin ni inters patrimonial alguno. El Cdigo Civil italiano de 1942 expresamente declara que la prestacin debe tener valoracin econmica, aunque el inters del acreedor no tenga este carcter; precepta a la letra: "La prestacin que constituye objeto de la obligacin debe ser susceptible de valoracin econmica y debe corresponder a un inters del acreedor, aun cuando no sea patrimonial" (artculo 1174). Consecuentemente, establece que el dao no patrimonial debe ser indemnizado slo en los casos sealados por la ley (artculo 2 0 5 9 ) . Y la hiptesis ms general que sta considera es la de la indemnizacin del dao moral que puede derivar de un delito penal (Cdigo Penal, artculo 185), sin que tenga importancia en este caso que la responsabilidad civil sea de naturaleza contractual o extracontractual. Es indemnizable, por ejemplo, el dao no patrimonial resultante de la muerte de una persona, incluso si la responsabilidad se basa sobre el incumplimiento del contrato de transporte, siempre que concurran respecto del conductor del vehculo los extremos del delito de homicidio culposo. El Cdigo Civil chileno no define la obligacin y menos exige que la prestacin tenga carcter econmico o que corresponda a un inters patrimonial del acreedor. De ah se ha deducido que toda relacin jurdica que tiende a satisfacer el inters individual de una de las partes mediante una prestacin de la otra, constituye obligacin, sea que la prestacin tenga valor econmico o simplemente moral. Sin embargo, una opinin contraria se ha hecho valer, y est inspirada en el pensamiento comn de que es necesaria la existencia de una valuabilidad econmica para que, en caso de incumplimiento, se pueda recurrir a la ejecucin forzosa sobre el patrimonio del deudor. Se arguye que las normas chilenas sobre la indemnizacin toman en cuenta el perjuicio pecuniario, y las obligaciones sin contenido econmico, si se infringen, no pueden producir esta clase de perjuicios ni, consiguientemente, dar margen a una indemnizacin. Se ha replicado que el legislador chileno no excluy de la materia de las obligaciones las que no tienen
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Claro Solar, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, tomo X, Santiago, 1936, pgina 14; Mara Montenegro O., El concepto de obligacin y su evolucin, Memoria de Licenciado, Santiago, 1953, N 29, pginas 18-20. Stitchkin, ob. cit., tomo I, Santiago, 1948, pginas 8-9.
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T R A T A D O DK I A S

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contenido patrimonial, por lo que al regular slo los efectos del incumplimiento de las obligaciones que produce perjuicios pecuniarios, dej la sancin de las otras a los principios de equidad, que tambin constituyen fuente de derecho (Cdigo de Procedimiento Civil, artculo 170, N 5 ) y que son los que pueden adaptarse en cada caso a la mltiple variedad de las obligaciones cuya prestacin no tiene carcter patrimonial. Conforme a esos principios, si una prestacin no puede cumplirse en especie ni, por su naturaleza indemnizarse reparadoramente con un equivalente monetario, puede serlo por va de compensacin; el dinero compensar o sustituir a la prestacin incumplida. As ocurre con el dao moral, que se traduce por lo general en un dolor fsico o en una afliccin del espritu, dao al que nos referimos en las pginas dedicadas a las fuentes de las obligaciones. La jurisprudencia chilena desde hace muchos aos acepta firmemente la procedencia de la indemnizacin del dao moral en materia de delitos y cuasidelitos; en el campo contractual algunos fallos marcan la tendencia a aceptar tambin esa indemnizacin, siguiendo el rumbo sealado por algunas doctrinas y legislaciones modernas. En uno de esos fallos la Corte Suprema ha declarado que es indemnizable el dao moral derivado del incumplimiento de la obligacin de seguridad de contrato de transporte de pasajeros. En este fallo considera el dao moral puro, y en otro anterior el dao moral con trascendencia patrimonial, ocasionado tambin en la ejecucin del contrato de transporte. Ha explicado la Corte Suprema que la ley procesal no se refiere a la regulacin del dao moral, porque los elementos de carcter espiritual que lo constituyen no son susceptibles de ser valuados especficamente, razn por la cual debe el juez, a falta de ley que regule la estimacin de estos perjuicios, recurrir a los principios de equidad que le permitan apreciarlos prudencialmente.
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221.

C I A S E S DE O B L I G A C I O N E S P O R RAZN DE LA PRESTACIN. Aten-

diendo a las especies o modalidades de la prestacin, pueden hacerse diversas clasificaciones de las obligaciones: 1) obligaciones positivas y negativas; 2) obligaciones especficas y genricas; 3) obligaciones transitorias y duraderas; 4) obligaciones nicas y mltiples u objetivamente complejas; 5) obligaciones divisibles y obligaciones indivisi-

Sentencia de 14 de abril de 1954, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 51, 2 parte, sec. I , pg. 74. Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 48, 2 parte, sec. I , pg. 252. Vase Leslie Tomasello H., El dao moral en la responsabilidad contractual, Santiago, 1969. Corte Suprema, 8 de septiembre de 1954, R. de D. y J., tomo 51, 2 parte, sec. 4 , pg. 182.
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LA PRESTACIN

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bles; 6) obligaciones principales y accesorias; 7) obligaciones lquidas e ilquidas.

B. OBLIGACIONES POSITIVAS Y NEGATIVAS


2 2 2 . C O N C E P T O Y CLASIFICACIONES. Atendiendo al contenido de la pres-

tacin, segn consista en una accin o en una abstencin, las obligaciones se clasifican en positivas y negativas, subclasificndose las primeras en de dar y de hacer, y las segundas, en de no dar y de no hacer.
223. L A OBLIGACIN DE DAR Y LA DE ENTREGAR. La obligacin de dar

contiene dos obligaciones secundarias: la de entregar la cosa y, si sta es una especie o cuerpo cierto, la de conservarlo... (Cdigo Civil, artculo 1 5 4 8 ) . Son, pues, dos obligaciones distintas la de dar y la de entregar. Mientras la obligacin de dar es la que tiene por objeto transferir el dominio o constituir un derecho real en favor del acreedor, la obligacin de entregar consiste slo en el acto material de traspasar la tenencia de una cosa de una persona a otra. La obligacin de entregar puede no ser una obligacin secundaria de la de dar; tambin puede ser por s sola una obligacin principal y constituye entonces un ttulo de mera tenencia. Obligacin de entregar es la que tiene el arrendador de poner materialmente a disposicin del arrendatario la cosa arrendada. En la compraventa una parte se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero; en el arrendamiento la obligacin del arrendador no es darla cosa arrendada, sino tan slo entregarla al arrendatario. Dentro de la obligacin de entregar cabe la de restitucin, como la del arrendatario, el comodatario o el depositario; todos ellos tienen la obligacin de restituir la cosa al trmino del respectivo contrato. Si, conforme a la doctrina, la obligacin de entregar no es una especie de la obligacin de dar, qu clase de obligacin es entonces? Sin duda, afirma la doctrina, se trata de una obligacin de hacer, ya que la entrega no es otra cosa que un hecho.
224. C O N C E P C I N DE LA OBLIGACIN DE DAR EN LA LEGISLACIN CHILE-

a) De acuerdo con una opinin, el Cdigo Civil chileno entiende, salvo algunos desvos, por obligacin de dar aquella que tiene por objeto transferir el dominio o constituir un derecho real a favor del acreedor. Argumentos: 1. El Cdigo deja en claro que la obligacin de dar es distinta de la de entregar. En efecto, dice que la obligacin de dar contiene la de entregar la cosa (artculo 1 5 4 8 ) , y precisamente esta afirmacin prueba
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TRATADO DE LAS OBLIGACIONES

que una y otra obligacin son, en concepto del Cdigo, dos cosas distintas, porque el continente no puede ser igual al contenido. 2. Cuando la ley se refiere a las obligaciones que tienen por objeto transferir el dominio, habla de dar y no de entregar. As lo hace al definir la compraventa como un contrato "en que una de las partes (vendedor) se obliga a dar una cosa y la otra (comprador) a pagarla en dinero" (artculo 1793). Empero no puede desconocerse que a menudo identifica dacin y entrega, y as, por ejemplo, declara que las obligaciones del vendedor se reducen en general a dos: la entrega o tradicin, y el saneamiento de la cosa vendida (artculo 1824). Los casos en que la ley en vez de dar dice entregar constituyen, segn algunos, lapsus linguae, o sea, tropiezo o error de lengua. b) A juicio de otros autores en el Cdigo Civil chileno no hay diferencia entre la obligacin de dar y la de entregar; sostienen que la obligacin de dar comprende toda obligacin que tenga por objeto la entrega de una cosa, sea que el deudor deba transferir el dominio de la cosa, sea que deba traspasar nicamente su uso o tenencia. La obligacin de dar sera, en el Cdigo Civil chileno, aquella que tiene por objeto la entrega de una cosa que el deudor debe realizar a favor del acreedor, sea que importe la transferencia del dominio o simplemente el traspaso del uso o tenencia de la cosa. Argumentos en pro de la concepcin amplia de la obligacin de dar en el Cdigo Civil chileno son los que a continuacin se indican. 1. Numerosos artculos establecen una confusin o sinonimia entre dar y entregar (artculos 1824, 2196, 2 1 9 7 ) . Estos dos ltimos artculos son un ejemplo vivo en este sentido. En efecto, el artculo 2196 dice que "el mutuo o prstamo de consumo es un contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungiles con cargo de restituir otras tantas del mismo gnero y calidad". El artculo siguiente dispone que "no se perfecciona el contrato de mutuo sino por la tradicin, y la tradicin transfiere el dominio". 2. Para calificar de mueble o inmueble una accin se atiende a la naturaleza de la cosa debida. Declara el Cdigo que "los derechos y acciones se reputan bienes muebles o inmuebles, segn lo sea la cosa en que han de ejercerse o que se debe. As, el derecho de usufructo sobre un inmueble es inmueble. As, la accin del comprador para que se le entregue la finca comprada es inmueble; y la accin del que ha prestado dinero para que se le pague es mueble" (artculo 5 8 0 ) . Agrega la disposicin siguiente que "los hechos que se deben se reputan
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En este sentido: Toms A. Ramrez Fras, Las obligaciones en el Derecho Civil chileno. Apuntes de clases tomados por Francisco de la Carrera, Santiago, 1914, pginas 19-20.
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muebles. La accin para que un artfice ejecute la obra convenida, o resarza los perjuicios causados por la inejecucin del convenio entra, por consiguiente, en la clase de los bienes muebles" (artculo 5 8 1 ) . De ambas disposiciones fluye que la obligacin de entregar no puede calificarse en nuestra legislacin como una obligacin de hacer. En efecto, si la obligacin de entregar no fuera la obligacin de dar una cosa, sino la obligacin de hacer, querra decir que el cumplimiento de la obligacin del vendedor de un inmueble debera reclamarse mediante una accin mueble, y esto, dentro de nuestro derecho positivo, sera absurdo, contradictorio. 3. En el Cdigo Civil hay disposiciones que contraponen las obligaciones de dar a las de hacer (artculos 1438 y 1460). Necesariamente las obligaciones de entregar quedan englobadas dentro de las de dar, porque las obligaciones de hacer, por su propia naturaleza, se rigen por normas especiales que, por inconciliables, resultaran totalmente inaplicables a las de entregar, y de ah que no las puedan comprender. 4. El procedimiento ejecutivo para obtener el cumplimiento forzado de la obligacin vara segn se trate de obligaciones de dar, hacer o no hacer. Pues bien, los redactores del Cdigo de Procedimiento Civil dejaron testimonio en actas que el juicio ejecutivo concerniente a las obligaciones de dar comprende las de entregar, por cuanto sin duda - a j u i c i o de la Comisin Mixta de Senadores y Diputados encargados de informar el proyecto- la obligacin de entregar est comprendida en la de dar, como lo dispone expresamente el artculo 1548 del Cdigo Civil. Este ltimo argumento es de poca fuerza. Slo significa que para los efectos del cumplimiento ejecutivo no hay necesidad de distinguir, porque son aplicables e idneas las mismas reglas tratndose de obligaciones de dar o de entregar. Por otro lado, ya se ha visto que no toda obligacin de entregar forma parte de una obligacin de dar; las hay independientes. En conclusin, la obligacin de dar por su naturaleza es distinta de la de entregar, pues va dirigida a la transferencia o enajenacin de la cosa que forma el contenido de la prestacin, mientras que la segunda slo mira a la entrega de la tenencia o uso de esa cosa. Sin embargo, como a una y otra son aplicables las mismas normas, salvo expresa disposicin en contrario, desde un punto de vista de legislacin positiva la definicin de la obligacin de dar puede formularse en trminos que abarquen a ambas. La jurisprudencia se ha inclinado por la interpretacin amplia, segn la cual el concepto de obligacin de dar dentro de nuestra legisla15

Sesin 25. Vase Santiago Lazo, Los Cdigos Chilenos Anotados, Cdigo de Procedimiento Civil. Orgenes, Concordancias, Jurisprudencia, Santiago, 1918, pgina 402.
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TRATADO DE IAS OBLIGACIONES

cin, comprende, en general, la obligacin de entregar. " Si mediante la accin ejecutiva el arrendador pretende que el arrendatario le restituya el goce de la casa arrendada, debe hacerlo mediante la accin ejecutiva correspondiente a las obligaciones de dar y no a las de hacer.
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225. LA OBLIGACIN DE HACER. La otra especie de obligacin positiva es la de hacer. Es aquella cuya prestacin consiste en cualquier acto o hecho que no sea dar o entregar una cosa. Tradcese en proporcionar al acreedor trabajo o energa manual o intelectual: ejecutar la obra convenida (un cuadro, una estatua, un artefacto de utilidad prctica); ensear un arte o una ciencia, tocar un instrumento musical, cantar, defender judicialmente, curar a un enfermo. Hay servicios u obligaciones de hacer infungibles y fungibles. Los primeros son aquellos que slo pueden cumplirse personalmente por la persona escogida en el contrato, sea por sus cualidades personales o por las relaciones en que las partes se encuentran. Son fungibles las obligaciones que, sin menoscabo alguno de las ventajas econmicas del acreedor, pueden prestarse indiferentemente por cualquier persona. De ah que cuando el deudor de una obligacin de hacer fungile est en mora, pueda pedir el acreedor que se le autorice a l mismo para hacer ejecutar el hecho convenido por un tercero a expensas del deudor (Cdigo Civil, artculo 1553). El Cdigo toma en cuenta tambin la distincin entre el hacer fungible y el infungible al regular el pago; dice: "Puede pagar por el deudor cualquiera persona a nombre del deudor, aun sin su conocimiento o contra su voluntad, y aun a pesar del acreedor. Pero si la obligacin es de hacer, y si para la obra de que se trata se ha tomado en consideracin la aptitud o talento del deudor, no podr ejecutarse la obra por otra persona contra la voluntad del acreedor" (artculo 1572).

Corte de Iquique, 30 octubre 1933, Gaceta de los Tribunales, ao 1933, segundo semestre, N" 81, pgina 263. En voto disidente, el Ministro don Urbano Marn se pronuncia por la concepcin restringida de la obligacin de dar; afirma que sta es aquella en que la prestacin del deudor consiste en la transferencia del dominio o en la constitucin de un derecho real sobre una cosa a favor del acreedor. Sostienen la concepcin amplia: A. Alessandri R., Teora de las obligaciones, Santiago, 1988, pgina 24; Manuel Somarriva U., Curso de Derecho Civil (basado en las explicaciones de clases de A. Alessandri R. y M. Somarriva U.), tomo III, De las Obligaciones, Santiago, 1941, N 37, pgina 27; Guillermo Correa Fuenzalida, Teora de las obligaciones (versiones taquigrficas de clases), edicin mimeogrfica, Santiago, 1933, pgina 33; Fernando Fueyo L., De las obligaciones, volumen I, Santiago, 1958, N 208, pgina 236; Rene Abeliuk M., Las obligaciones, tomo I, Editorial Jurdica de Chile, impreso en Santa Fe de Bogot, 1993, N 46, pgina 283. Corte de Apelaciones de Temuco, 10 de septiembre de 1936, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 39, segunda parte, seccin segunda, pgina 37. El Ministro don Urbano Marn sostuvo la opinin contraria a la de la mayora.
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LA PRESTACIN

I7;i

226. CIN

OBLIGACIN D E N O D A R , D E N O H A C E R Y D E T O L E R A R AJENA.

UNA

ACTUA-

Las obligaciones negativas son aquellas que tienen por objeto un no dar, un no hacer, o un tolerar una actuacin ajena que, a no mediar la obligacin, habra derecho para oponerse a ello. En un sentido amplio la obligacin de no hacer se identifica con la negativa. Cualquiera que sea la especie, la nota comn es la negacin al cambio de las situaciones jurdicas; por el contrario, en todos los casos se tiende a conservarlas inmutables. Ejemplos: obligacin de n o dar, la prohibicin de enajenar; obligacin de no hacer, la prohibicin legal o pactada de hacer competencia; obligacin de tolerar, la prohibicin de impedir a determinados sujetos el derecho de paso por un fundo. Caracterzanse todas las obligaciones negativas o de no hacer por la circunstancia de que su sola contravencin importa incumplimiento. Por eso precepta el Cdigo que "toda obligacin de no hacer una cosa se resuelve en la de indemnizar los perjuicios, si el deudor contraviene y no puede deshacerse lo hecho (artculo 1555, inciso l ) . La doctrina y las legislaciones positivas estn de acuerdo en que, para ser vlidas, las obligaciones negativas no pueden ser absolutas o ilimitadas. En virtud de esta razn niegan validez a los pactos absolutos de no enajenar, a la prohibicin de casarse con cualquiera persona o a la obligacin de permanecer viudo.
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227.

DISTINCIN E N T R E L A O B L I G A C I N D E N O H A C E R Y L A S E R V I D U M B R E

Sabemos que servidumbre negativa es la que impone al dueo del predio sirviente la prohibicin de hacer algo, que sin la servidumbre le sera lcito, como la de no poder elevar sus paredes sino a cierta altura (Cdigo Civil, artculo 8 2 3 ) . En qu se diferencia este derecho real de la simple obligacin de no hacer? La discriminacin es de gran inters prctico. Porque la servidumbre, como es inherente al predio sirviente, hace que si se transfiere ste a otra persona, pasa al nuevo titular con la prohibicin; en cambio, si se trata de una simple obligacin de no hacer establecida en favor de determinada persona, el nuevo titular no tendr por qu respetar el pacto. Resolver cundo hay una obligacin simplemente y cundo una servidumbre es cuestin de hecho; depende de la interpretacin de la voluntad de las partes. Como pauta para la indagacin se toma por base el inters que viene a favorecer la abstencin, si el del fundo dominante o el personal y contingente del que suscribi el pacto a su favor.
NEGATIVA. 228. INTERS D E I A D I S T I N C I N ENTRE OBLIGACIONES DE DAR, DEHA-

CER Y DE N O HACER.

1. Determinacin de la naturaleza de la accin

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TRATADO DE LAS OBLIGACIONES

del acreedor; si la obligacin es de hacer o de no hacer, ser mueble; si es de dar, ser mueble en caso de tener este carcter la cosa que se debe y, en el supuesto contrario, ser inmueble (Cdigo Civil, artculos 580 y 5 8 1 ) . 2. Los procedimientos de ejecucin para las obligaciones son distintos, segn stas sean de dar, de hacer o no hacer (Cdigo de Procedimiento Civil, artculos 434 y siguientes y 530 a 5 4 4 ) . 3. Hay modos de extinguir y excepciones aplicables a unas obligaciones y no a otras. La prdida de la cosa que se debe es un modo de extincin slo relativo a las obligaciones de dar (Cdigo Civil, artculo 1670, y Cdigo de Procedimiento Civil, artculo 464, excepcin 1 5 ) ; pero no a las de hacer o no hacer. En cambio, la imposibilidad absoluta para la ejecucin actual de la obra debida, es una excepcin propia del deudor de la obligacin de hacer (Cdigo de Procedimiento Civil, artculo 5 3 4 ) .
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229.

SUBDIVISIN D E L A S O B L I G A C I O N E S D E H A C E R : D E M E D I O Y D E R E S U L -

En las obligaciones de hacer, uno de los contratantes puede obligarse a proporcionarle al otro una ventaja determinada o slo a realizar lo posible para proporcionrsela. La obligacin del primer supuesto es de resultado, y la del segundo, de medio. En las obligaciones de resultado, la prestacin del deudor consiste en procurar al acreedor una ventaja determinada, un resultado preciso. Ejemplos: construccin de una obra, realizacin de un hecho determinado, prestacin de alimentos, entregar un cuerpo cierto, indemnizar un dao, restituir una cosa, transportar sano y salvo al pasajero a su destino. En las obligaciones de medio, la prestacin del deudor se reduce a cumplir una actividad determinada, poniendo toda su diligencia en busca del fin que se pretende en favor del acreedor, pero sin garantizar su logro. En este caso el deudor promete emplear todos los medios necesarios para obtener la ventaja que interesa al acreedor, aunque n o queda obligado a lograrla. En los contratos la obligacin ser de resultado o de medio segn el acuerdo de las partes, y as puede pactarse con un mdico que se le retribuir slo si cura al paciente o - y es lo que se entiende cuando nada especial se estipula- que sus honorarios le sern cubiertos en todo caso. El inters de la distincin se relaciona con el cumplimiento de la obligacin. La de resultado no se estima cumplida mientras no se procura al acreedor la ventaja que se le prometi y, en caso contrario, si no se obtiene en el tiempo estipulado, hay inejecucin de la obligacin y responsabilidad por los perjuicios consiguientes. Si la obligacin es de medio, ella se estima satisfecha desde el momento en que el deudor
TADO.

LA PRESTACIN

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despleg la actividad con la diligencia del caso, que, generalmente, es la de un buen padre de familia.

C. OBLIGACIONES ESPECIFICAS Y GENRICAS 230. G R A D O S D E D E T E R M I N A C I N D E L O B J E T O . El objeto de toda obligacin debe ser determinado o determinable; de lo contrario n o se sabra qu debe el deudor y qu puede exigir el acreedor. Pero como esa determinacin puede ser ms o menos intensa, realizarse en un grado de mayor o menor precisin, hay lugar a clasificar las obligaciones en especficas y genricas, segn se seale el objeto por sus caracteres individuales que lo hacen inconfundible o por los del gnero determinado a que pertenece. El grado mnimo de determinacin es el del gnero a que pertenece el objeto de la obligacin. La referencia debe ser no a un gnero que, por indefinido, resulta vago, sino a uno determinado. Conforme precepta el Cdigo, las cosas que son objeto de una declaracin de voluntad es menester "que estn determinadas, a lo menos en cuanto a su gnero" (artculo 1461, inciso l ) . Como fundamento de la determinacin del objeto afrmase que la regla general en la vida social es la libertad, que el vnculo obligatorio viene a limitar; entonces lo menos que puede pedirse es que la restriccin tenga una causa y una extensin objetivamente precisas. Agrgase que el sealamiento de un gnero muy indefinido carece de significacin jurdica; revela que no hay una voluntad seria de obligarse. Si una persona se compromete a entregar un animal o cierta cantidad de frutos, sin agregar qu clase o gnero de animal, o frutos, nada se podra exigirle: el acreedor que pretendiera un caballo, podra obtener como respuesta del deudor que en su mente estuvo entregar un conejo o, como repetan los antiguos tratadistas del Derecho Romano, una mosca o cualquier otro bicho sin valor alguno; y si se le pidiera determinada cantidad de cerezas, contestara, tal vez, que su pensamiento estuvo en las moras del camino.
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231.

CONCEPTO D E L A S O B L I G A C I O N E S E S P E C F I C A S Y D E L A S G E N R I C A S ;

D E C U E R P O C I E R T O . Obligacin especfica es aquella en que el objeto debido se seala por sus caracteres individuales que lo distinguen de todo otro, y obligacin genrica es aquella en que el objeto debido se determina slo por los caracteres de la clase o gnero determinado a que pertenece. Esta clasificacin se aplica a todas las obligaciones, sean de dar, hacer o n o hacer. Ejemplos: entregar el caballo "Gitanillo" (obligacin OBLIGACIONES

17C,

T R A T A D O DK [ A S O B L I G A C I O N E S

de dar especfica); dar un caballo chileno (obligacin de dar genrica); pintar el retrato de la seorita Julia (obligacin de hacer especfica); pintar el retrato de una mujer (obligacin de hacer genrica); obligacin de no establecer ningn restaurante dentro de determinado radio (obligacin de no hacer especfica); obligacin de no abrir ninguna industria que eche humo (obligacin de no hacer genrica). Pero la distincin entre obligaciones especficas y genricas se relaciona ms usualmente con las que tienen por objeto dar o entregar una cosa, y en este sentido se habla de obligaciones de gnero y de especie o cuerpo cierto, segn se determinen en el gnero o en la especie. En las obligaciones de gnero la cosa objeto de la prestacin se seala nicamente por los caracteres de la clase o gnero determinado a que pertenece, y en las de especie o cuerpo cierto por los de su individualidad que la hacen inconfundible con cualquiera otra. El objeto de la obligacin genrica se determina en relacin a su gnero; pero dentro de ste se puede considerar o no una variedad del mismo, y de esta suerte la precisin genrica puede ser mayor o menor: un caballo, un caballo de carrera, un caballo de carrera ingls. 232. A. O B L I G A C I O N E S D E E S P E C I E O C U E R P O C I E R T O , a) Concepto. Un cuerpo cierto es una cosa que est determinada no slo por su especie, sino por su individualidad, es decir, por caracteres que la distinguen de todas las dems de su misma especie: el caballo "Split"; la mquina de escribir marca tanto, tipo porttil, nmero 16381; la casa situada en Morand 80. Obligacin de especie o cuerpo cierto es, pues, aquella en que se debe un individuo determinado de una clase o gnero tambin determinado; es aquella en que el objeto de la prestacin es una cosa determinada por sus caracteres propios que la distinguen de todas las dems, incluso de las de su mismo gnero o especie. b) Ausencia de reglamentacin especial. El Cdigo Civil no reglamenta en forma especial o sistemtica las obligaciones de especie o cuerpo cierto; no les dedica ningn ttulo o prrafo. Sin embargo, contiene varias disposiciones en que las considera particularmente (artculos 1526, N 2 , 1548, 1550, 1590, 1670 y siguientes). As, por ejemplo, el artculo 1590 dispone: "Si la deuda es de un cuerpo cierto, debe el acreedor recibirlo en el estado en que se halle; a menos que se haya deteriorado y que los deterioros provengan del hecho o culpa del deudor, o...". c) Efectos de las obligaciones de especie o cuerpo cierto. 1. El deudor debe cumplir su prestacin entregando la cosa que es objeto de sta, sin poder sustituirla por otra, ni aun a pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida; a su vez, el acreedor no puede exigir sino la cosa determinada que es objeto de la prestacin (argumento: artculo 1569).
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I A l ' R I ' S I \( I O N

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2. El deudor debe conservarla especie o cuerpo cierto hasta la entrega (artculo 1548), es decir, ha de velar por que la cosa no perezca, se deteriore o menoscabe, tomando las medidas adecuadas y evitando cualquier hecho daoso, so pena de pagar los perjuicios al acreedor que no se ha constituido en mora de recibir (artculo 1548). 3. La obligacin de conservar la cosa exige que se emplee en su custodia el debido cuidado (artculo 1549). Cul es el debido cuidado? En general, el concepto depende de la utilidad que las partes reporten de contrato: el deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza slo son tiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recproco de las partes; y de la levsima, en los contratos en que el deudor es el nico que reporta beneficio (artculo 1547, inciso l ) . Aplicando este artculo, la jurisprudencia ha declarado que el contrato por el cual se arrienda el compartimiento de un garaje para guardar un automvil, es un contrato oneroso y conmutativo (o sea, en que las prestaciones de las partes son equivalentes); en consecuencia, de acuerdo con el artculo 1547 del Cdigo Civil, el dueo del garaje responde de la culpa leve en el cumplimiento de sus obligaciones. 4. La prdida del cuerpo cierto por caso fortuito, antes de haberse constituido el deudor en mora, libera a ste de la obligacin (artculos 1550, 1670, 1672, 1820); si el cuerpo cierto se deteriora sin hecho o culpa del deudor, el acreedor debe recibirlo en el estado en que se halle (artculos 1590 y 1820). Las cosas perecen para el acreedor: Res perit creditori. Por excepcin el deudor carga con el riesgo de la cosa, aun cuando sta se pierda o deteriore por caso fortuito, entre otras, en las siguientes hiptesis: si as lo hubieren estipulado expresamente las partes (artculos 1547, inciso final, y 1674); si el deudor se ha constituido en mora de entregar la cosa, siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran daado la cosa debida, si hubiese sido entregada al acreedor (artculos 1547, inciso 2 ; 1550, 1590 y 1672); si el caso fortuito ha sobrevenido por hecho o culpa del deudor (artculos 1547, inciso 2 ; 1590, inciso l , y 1672); si el deudor se ha comprometido a entregar una misma cosa a dos o ms personas por obligaciones distintas (artculo 1550); si el deudor debe un cuerpo cierto por haberlo hurtado o robado, caso en que no le es permitido alegar ni siquiera que la cosa ha perecido por un caso fortuito de aquellos que habran producido la destruccin o prdida del cuerpo cierto en poder del acreedor (artculo 1676).
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Corte de Apelaciones de Santiago, 30 de junio de 1943, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 40, segunda parte, seccin segunda, pgina 77.
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TRATADO DE LAS OBLIGACIONES

B. O B L I G A C I O N E S DE GNERO, a) Definicin. Segn definicin del Cdigo Civil, "obligaciones de gnero son aquellas en que se debe indeterminadamente un individuo de una clase o gnero determinado" (artculo 1508). b) Caracterizacin; determinacin del gnero y la cantidad. Caracterzanse estas obligaciones por no contener la determinacin individual de la cosa debida, sino slo la del gnero o clase a que ella pertenece. Como el gnero comprende muchas cosas, obvia es la necesidad de determinar la cantidad de las mismas que ha de entregar el deudor; de lo contrario no se sabra cuntas son exigibles y el obligado por su parte podra eludir el cumplimiento de la prestacin con una cifra irrisoria. Y as habr que establecer que la obligacin es de cien quintales de trigo, de mil litros de vino blanco, de cien novelas de autores de una nacionalidad dada o de cualquiera, etctera. Al nacer la obligacin no es indispensable que la cantidad aparezca determinada; basta que sea determinable. Como precepta el Cdigo, la cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla (artculo 1461, inciso 2 ) . Por ejemplo, el Estado puede comprometerse a comprar en una ciudad tantos litros de leche diarios cuantos sean los alumnos matriculados en los cursos de enseanza bsica de las escuelas que seala. c) Carcter genrico de la obligacin y fungible de las cosas. Cosas fungibles son las que pertenecen a un mismo gnero y se encuentran en el mismo estado; son las cosas que por ser similares tienen el mismo poder liberatorio. Cosas genricas son, no las que pertenecen a un mismo gnero, sino las que son determinadas por los caracteres comunes de todos los individuos de su especie o gnero. Por lo general, las obligaciones genricas versan sobre cosas fungibles; pero nada se opone a que recaigan sobre las no fungibles. Por ejemplo, cada cuadro de un pintor es no fungible; sin embargo, una persona puede encargar a otra la compra de cualquier cuadro de un pintor determinado. En este caso la personalidad del artista sirve como la nota genrica de los cuadros y la obligacin genrica recae sobre una cosa no fungible. Aunque tambin podra afirmarse que la voluntad de las partes transform en fungibles cosas que objetivamente no lo son. Al contrario, puede suceder que una cosa fungible sea objeto de la prestacin de una obligacin especfica o de cosa singular. Supngase que el vendedor, que tiene cientos de libros iguales, se comprometa a entregar el que luce en el escaparate de su librera. En resumen, las obligaciones genricas pueden tener por objeto de la prestacin cosas fungibles o no fungibles; lo mismo sucede con las obligaciones especficas.
233.
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LA PRESTACIN

I 71)

d) Obligacin de gnero delimitado. Frecuente es en la prctica estipular obligaciones que la doctrina llama de gnero delimitado (genus limitatum o quasi genus). Son aquellas en que el objeto, no obstante ser una cosa genrica, es referido a un grupo delimitado de stas: las uvas de tal viedo, los pltanos que trae cierto barco, los caballos criados en el fundo X, el cobre que acarrean determinados vagones. La importancia de distinguir entre la obligacin de gnero corriente y la de gnero limitado consiste en que muchas normas de las primeras no son aplicables a las segundas. Por ejemplo, la prdida de la cosa por caso fortuito no es un modo de extinguir las obligaciones genricas, sino las de especie o cuerpo cierto (artculo 1670); sin embargo, resulta evidente que si perecen por caso fortuito todas las cosas del gnero delimitado, la obligacin del deudor se extingue como si se tratara de la deuda de un cuerpo cierto. Si por epidemia mueren todos los caballos del fundo X, la obligacin que tena el deudor de entregar diez de ellos, se extingue. Sabido es que en las obligaciones genricas hay que elegir las cosas con las que se van a pagar. Ms adelante abordamos especialmente el punto. Pero no necesita ninguna explicacin el afirmar que en las obligaciones de gnero delimitado, la eleccin debe circunscribirse a ste; las cosas que deben darse o entregarse son las que caben en ese marco. En la prctica suele presentar dificultades esta distincin tericamente tan clara entre obligacin genrica ordinaria y obligacin genrica delimitada. El antiguo Tribunal Supremo de Justicia alemn resolvi un caso interesante. Un agricultor se comprometi a entregar diariamente cierta cantidad de leche a un negocio que se dedicaba a su expendio. Sobrevino una epizootia y los animales no alcanzaron a proporcionar siquiera dicha cantidad. El comerciante present demanda y sostuvo que el agricultor deba cumplir su obligacin ntegra, adquiriendo el dficit propio en el mercado libre. El tribunal vio en la especie una obligacin de gnero delimitado que, segn el sentido del contrato, comprometa al vendedor a entregar la leche producida en su explotacin, de existencias limitadas, y rechaz la pretensin del demandante de extender a cualquier leche el gnero objeto de la prestacin debida. e) Ampliacin del gnero. Nada se opone a pactar como genrica una obligacin cuya prestacin tenga por objeto cosas de diversos gneros objetivamente considerados. Por ejemplo, un coleccionista se obliga a comprar cualquier cosa que haya pertenecido a cierto personaje hist20

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TRATADO DF. LAS OBLIGACIONES

rico: un libro, un bastn, la pluma de escribir o hasta la corbata ms vieja que haya tenido. La pertenencia al personaje es la nota comn que hace genricas esas cosas y la obligacin que las contiene. f) Efectos de las obligaciones de gnero. 1. Naturalmente, el deudor, para cumplir su obligacin, debe entregar una cosa del gnero determinado que estipul (argumento: artculo 1569). 2. Conforme al principio del favor debitoris, la eleccin de la cosa, si no se ha pactado lo contrario, corresponde al deudor, y el acreedor no podr pedir determinadamente ningn individuo (artculo 1509). 3. El deudor queda libre de la obligacin de gnero entregando cualquier individuo de ste, con tal que sea de una calidad mediana (artculo 1590); pero nada impide que se pacte otra calidad, superior o inferior a la media. 4. Antes de que se individualice la cosa de gnero que se ha de entregar, el riesgo lo soporta el deudor; ste no puede liberarse de la obligacin por la prdida de la cosa proveniente de caso fortuito, pues el gnero nunca perece {genus numquam perit), a menos que ocurra el muy excepcional caso del perecimiento de todas las cosas de un gnero determinado. Nuestro Cdigo declara: "La prdida de algunas cosas del gnero no extingue la obligacin, y el acreedor no puede oponerse a que el deudor las enajene o destruya, mientras subsistan otras para el cumplimiento de lo que debe" (artculo 1510). g) Especificacin de la obligacin genrica. Llmase especificacin, concentracin o individualizacin de la obligacin genrica la transformacin de ella en obligacin de especie o cuerpo cierto como consecuencia de concretarse el objeto indeterminado en uno determinado antes de la ejecucin de la obligacin. Fuera de toda duda est que en la ejecucin de la obligacin genrica la cosa necesariamente debe ser determinada, pero esto carece de importancia porque al mismo tiempo la obligacin se extingue. Si debo, por ejemplo, un caballo cualquiera, y al tiempo del pago entrego uno determinado, en ese mismo momento, j u n t o con la entrega, se extingue mi obligacin. El punto adquiere relevancia prctica cuando antes del cumplimiento de la obligacin genrica se determina la cosa que pagar el deudor; en tal hiptesis el objeto se concentra o concreta en un individuo determinado del gnero y la obligacin se transforma en especfica, con todas sus consecuencias. Por eso dispone el Cdigo Civil que "si se vende una cosa de las que suelen venderse a peso, cuenta o medida, pero sealada de modo que no pueda confundirse con otra porcin de la misma cosa, como todo el trigo contenido en cierto granero, la prdida, deterioro o mejora pertenecer al comprador, aunque dicha cosa no se haya pesado, contado ni medido, con tal que se haya ajustado el precio" (artculo 1821). La identidad de la cosa queda establecida y ella pasa a ser de

LA PRESTACIN

1SI

especie o cuerpo cierto y, por ende, los riesgos son de cargo del comprador. No ocurre lo mismo "si de las cosas que suelen venderse a peso, cuenta o medida, slo se vende una parte indeterminada, como diez fanegas de trigo de las contenidas en cierto granero", pues entonces "la prdida, deterioro o mejora no pertenecer al comprador, sino despus de haberse ajustado el precio y de haberse pesado, contado o medido dicha parte" (artculo 1821, inciso 2 ) . La jurisprudencia ha aclarado que no hay parte indeterminada "si se vende la parte del trigo que corresponde al vendedor en una sementera determinada". La especificacin de la cosa corresponde hacerla al deudor, al acreedor, a ambos de consuno o a un tercero, segn se haya pactado; si nada se ha dicho, impera el principio del favor debitoris, como lo expusimos anteriormente. Cabe tambin una especificacin automtica o espontnea si perecen todas las cosas que forman el gnero menos una; sobre sta, por necesidad, habr de recaer la obligacin. h) Posibilidad de la especificacin, antes de la entrega, por acto unilateral del deudor. Supngase -siguiendo un ejemplo muy usado- que un agricultor se obliga a entregar mil melones, podra el vendedor separar por s solo de toda su cosecha dicha cantidad para cumplir con la obligacin? En trminos ms generales, disctese en doctrina si, cuando nada se ha estipulado, puede el deudor por acto unilateral, individualizar, antes de la entrega, el objeto de la obligacin. La teora ms extremista es la de la separacin, y conforme a ella la obligacin genrica se convierte en especfica "cuando el deudor aparta o separa las cosas que va a entregar como objeto de la obligacin, exteriorizando su voluntad de hacerlo as (marcando los envases, expresando su determinacin a otras personas)". Segn otra teora, la de la entrega, la simple separacin de la cosa por el deudor no basta; es preciso, adems, que se entregue a otro, como por ejemplo al porteador, o que se ofrezca al acreedor el cumplimiento de la obligacin en condiciones tales que lo hagan incurrir en mora de recibir. A nuestro juicio, si no se ha convenido que el deudor separa la cosa antes del cumplimiento de la obligacin para este efecto, no puede hacerlo por acto unilateral. Es inaceptable que por su sola y nica voluntad altere el riesgo de la cosa, que es del deudor en la obligacin genrica y del acreedor en la especfica. La concentracin, concrecin o especificacin de la obligacin genrica por acto del deudor slo
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Corte de Apelaciones de Concepcin, 25 de agosto de 1888, Gaceta de los Tribunales, ao 1888, tomo II, N 1928, pgina 117 (considerando 9 de primera instancia, pgina 118). Jos Castn Tobeas, Derecho Civil Espaol, Comn y Foral, tomo III, Madrid, 1967, pgina 127.
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TRATADO DF. I A S OBLIGACIONES

podra tener lugar si la eleccin de la cosa corresponde a ste y l se la ofrece al acreedor que se constituye en mora de recibir; desde tal momento habra especificacin de la obligacin genrica por una eleccin del deudor.
234. LAS PARALELO E N T R E L A S O B L I G A C I O N E S D E E S P E C I E O C U E R P O C I E R T O DE GNERO, Y

a) En las obligaciones de especie o cuerpo cierto, el acreedor puede exigir una cosa determinada, que es la debida; en las obligaciones de gnero no, puesto que no hay una cosa individual que se deba, sino una que est determinada slo por el gnero y que despus se singulariza dentro de ste. b) En las obligaciones de especie o cuerpo cierto, el deudor necesariamente debe pagar una cosa determinada, la debida; en las de gnero, no: su obligacin se reduce a entregar cualquier cosa de la clase debida, con tal que sea de mediana calidad, si no se ha pactado otra. c) La obligacin de especie o cuerpo cierto implica la de conservarlo hasta la entrega y, por ende, la necesidad de emplear el debido cuidado en su custodia; un deber jurdico de conservacin igual no existe en la obligacin de gnero, pues el deudor puede enajenar o destruir las cosas del mismo, mientras subsistan otras para el cumplimiento de lo que se debe. d) En las obligaciones de especie o cuerpo cierto los riesgos de la cosa los soporta el acreedor, y en las de gnero el deudor.

D. OBLIGACIONES TRANSITORIAS Y DURADERAS 235. C O N C E P T O ; S U B D I V I S I O N E S . Segn la prestacin se agote en un solo momento o necesite un lapso ms largo, las obligaciones se dividen en transitorias y duraderas. Transitorias, instantneas o de tracto nico son las obligaciones cuya prestacin consta de uno o ms actos aislados, y que se extinguen en cuanto stos han sido cumplidos, lo que ocurre en un perodo determinado de tiempo o de una sola vez. Ejemplos: entrega de una cosa especfica e indivisible; obligacin pactada de celebrar un contrato futuro. Duraderas son las obligaciones cuya prestacin exige cierto espacio de tiempo ms o menos largo para cumplir el acto o los actos en que ella consiste. Subdivdense en continuadas y de tracto sucesivo. Llmanse obligaciones continuadas aquellas cuya prestacin se traduce en una conducta permanente del deudor, sea activa o pasiva: obligacin del depositario de custodiar la cosa; obligacin del arrendador de mantener al arrendatario en el uso de la cosa; las obligaciones de no hacer.

LA P R E S T A C I N

lS.'i

Obligaciones de tracto sucesivo son aquellas que para cumplirse exigen la repeticin de actos aislados y sucesivos. Imponen al deudor la ejecucin, durante cierto tiempo, de actos reiterados: pago mes a mes de la renta de arrendamiento; el contrato de trabajo; las obligaciones alimenticias; el contrato de suministro. Si un contrato genera obligaciones recprocas, una de las obligaciones puede tener un carcter, y la de la contraparte, otro. Ejemplo tpico: en el arrendamiento la obligacin del arrendador (mantener al arrendatario en el goce de la cosa arrendada) es continuada, y la del arrendatario (pagar la renta) es por lo general de tracto sucesivo. 236. IMPORTANCIA DE LA DISTINCIN, a) Enunciado. Las obligaciones duraderas ofrecen la posibilidad de ser denunciadas, en algunos casos, por una de las partes, como en el contrato de sociedad o en el de trabajo. Por otro lado, algunas legislaciones permiten, en una u otra forma, la aplicacin de la clusula rebus sic stantibus. Trtase de una clusula que se estima sobreentendida en los contratos de larga duracin o de tracto sucesivo y en virtud de la cual, cuando la situacin de hecho que exista al tiempo del contrato o que las partes tuvieron en vista al obligarse, sufre un cambio profundo que hace muy gravosa la prestacin de una de las partes, debe admitirse la resolucin del contrato. Esta clusula, de origen romano, constituye, en el derecho moderno, la llamada teora de la imprevisin; en algunas legislaciones se habla de la resolucin de ciertos contratos por excesiva onerosidad. b) Derecho comparado. El Cdigo Civil italiano acoge el llamado principio de la excesiva onerosidad. Establece que en los contratos de ejecucin continuada o peridica o de ejecucin diferida, si la prestacin de una de las partes ha llegado a ser excesivamente onerosa por la concurrencia de hechos extraordinarios e imprevisibles, la parte que debe tal prestacin puede demandar la resolucin del contrato, con los efectos establecidos por el artculo 1458 (sin retroactividad respecto a las prestaciones ya cumplidas). La resolucin no puede ser demandada si la sobreviniente onerosidad entra en el riesgo normal del contrato. La parte contra la cual es interpuesta la resolucin puede evitarla ofreciendo modificar equitativamente las condiciones del contrato (artculo 1467). Por el contrario, el Cdigo Civil de Etiopa de 1960 dispone que "el contrato permanece vlido, aunque las condiciones de su ejecucin hayan cambiado y las obligaciones asumidas por una de las partes hayan llegado a ser ms onerosas de lo que ella haba previsto. Corresponde a las partes, y no a los jueces, regular, por su acuerdo originario o por un nuevo acuerdo, las consecuencias que puedan envolver tales circunstancias" (artculo 1764).

1M

TRATADO DE LAS OBLIGACIONES

Ntese que algunas disposiciones legales etopes fueron dictadas, como lo explic uno de sus redactores, por el afn de asegurar la inversin de capitales en un pas que careca de ellos, y para el logro de este fin se sacrificaron muchos principios de solidaridad o valor humano. En nuestro ordenamiento jurdico no existe ninguna norma que admita en general la teora de la imprevisin o la resolucin o modificacin de los contratos por la excesiva onerosidad. Pero en ocasiones se han dictado normas especiales que aplican los principios de la teora de la imprevisin o de la excesiva onerosidad. As, en 1932, se pusieron en vigor algunos decretos leyes de moratoria: suspendieron por cierto tiempo la exigibilidad de ciertos crditos. Puede citarse tambin la Ley N 5.001, que orden rebajar, en su poca, en un 2 0 % las rentas de arrendamiento. En el ao 2000, tomando en cuenta las repercusiones econmicas que en Chile tuvo la crisis asitica, algunas instituciones de crdito acordaron voluntariamente con sus deudores repactar las deudas, concediendo a estos ltimos un mayor plazo para pagarlas. Tambin el Estado dispuso la reprogramacin de ciertas deudas tributarias, concediendo, entre otros beneficios, un mayor plazo para pagarlas.
Q

E. OBLIGACIONES NICAS Y DE O B J E T O MLTIPLE U OBJETIVAMENTE COMPLEJAS 237. G E N E R A L I D A D E S . Segn que el contenido de la prestacin sea nico o complejo, las obligaciones se clasifican en simples o nicas y de objeto mltiple u objetivamente complejas. En las primeras el objeto de la prestacin es uno solo; en las segundas son varios. No ha de perturbar el nombre complejo. Hay obligaciones subjetivamente complejas (las mancomunadas, las solidarias), y que se caracterizan por la pluralidad de acreedores o de deudores, o de unos y otros, y hay tambin obligaciones objetivamente complejas, que luego analizaremos y que se singularizan por contener la prestacin respectiva varios objetos. 238. E N U N C I A C I N D E L A S O B L I G A C I O N E S C O M P L E J A S . Las obligaciones de objeto mltiple o complejas pueden ser cumulativas o alternativas.

1. Obligaciones

cumulativas

239. C O N C E P T O . Obligaciones cumulativas o conjuntivas son aquellas en que la prestacin est formada por dos o ms objetos, debiendo entre-

LA PRESTACIN

isr,

garse todos ellos para que la obligacin se estime cumplida. Si debo tres caballos, necesito entregarlos todos para extinguir la obligacin. Las obligaciones cumulativas pueden ser homogneas (todas, por ejemplo, obligaciones de dar) o heterogneas (obligaciones de dar y de hacer) . Ejemplo de la primera especie: obligacin de dar una mquina de escribir y una mesa; ejemplo de la segunda: obligacin de dar una casa y hacer todas las reparaciones que necesite. La obligacin cumulativa no ofrece problemas. Su particularidad no pasa ms all de la multiplicidad de prestaciones que debe cumplir el deudor al mismo acreedor. Por eso puede decirse que constituye una sola obligacin cuya prestacin son dos o ms cosas o que equivale a tantas obligaciones como objetos tenga.
240. OBLIGACIN C O M P L E J A E N S E N T I D O ESTRICTO; DISTINCIN DE LAS DE-

M S . Hay una obligacin que puede llamarse compleja en sentido estricto. Caracterzase por constituir su objeto varias prestaciones, pero coligadas por un nexo que las reduce a unidad inescindible, y en tal forma que la obligacin no puede considerarse cumplida sino cuando todas aqullas sean satisfechas. Ejemplo tpico hay en el mandato de administracin de un patrimonio: el mandatario debe prestar el trabajo propio, su quehacer, arrendar los bienes, enajenar los productos, cobrar dinero, rendir las cuentas exactas y as por el estilo. De estas obligaciones complejas en sentido estricto no puede decirse en ningn caso que constituyen tantas cuantos sean los objetos. Y, al revs de las obligaciones cumulativas o conjuntivas en que el pago es posible fraccionarlo en relacin con cada objeto, y as cumplir separadamente el deudor todas las prestaciones singulares, independizando la suerte de cada una de las obligaciones particulares, ello es imposible en la obligacin compleja en sentido estricto.
23

2. Obligaciones

alternativas

2 4 1 . G E N E R A L I D A D E S . Si cumulativamente debo diez caballos, o un caballo y una vaca, extinguir mi obligacin slo una vez que haya entregado todas esas cosas, pues todas ellas estn puestas in obligatione. Pero si en vez de esta obligacin estipul que de diez caballos determinados entregar uno u otro, o, en el ejemplo siguiente, el caballo o la vaca, la obligacin es alternativa, porque si bien es cierto que hay dos o ms objetos, no estn deducidos conjuntamente, sino el uno en sustitucin del otro. De la pluralidad de prestaciones, una sola puede ser exigida.

Ruggiero, Maroi e Maiorca, ob. cit., tomo II, pgina 17, texto y nota 1.

Mi

TRATADO DE LAS OBLIGACIONES

2 4 2 . C O N C E P T O ; T E O R A S S O B R E I A N A T U R A L E Z A J U R D I C A . El Cdigo da una definicin de obligacin alternativa. Dice que es aquella por la cual se deben varias cosas, de tal manera que la ejecucin de una de ellas exonera de la ejecucin de las otras (artculo 1 4 9 9 ) . Suele citarse en latn la frase "plures res sunt in obligatione, una autem in solutione": varias cosas estn en obligacin, una sola en el pago. Esta frase, como la definicin de nuestro Cdigo y las doctrinas de algunos autores dan a entender que los objetos de la obligacin alternativa son dos o ms; pero que uno slo puede ser exigido. Y como la determinacin de la cosa slo se hace al momento de la eleccin para el pago, esta concepcin se conoce con el nombre de teora de la pendencia resolutoria. Para otra teora, la de la unidad del objeto, slo se debe una cosa, relativamente indeterminada dentro de los lmites de la clusula que la establece, pero que ms tarde se precisa. En resumen, la obligacin alternativa sera la que tiene un solo objeto, que es posible escoger de entre los varios que la misma enuncia.
R E Q U I S I T O S . Son dos: la previsin de dos o ms prestaciones y la ejecucin de slo una de ellas para extinguir la obligacin. Las cosas pueden ser de la misma naturaleza o de una diferente. Hay obligacin alternativa si deber entregarse la casa 1 o la casa 2 de una poblacin, o un computador o un pasaje a Europa. Discrepan los autores y la jurisprudencia si los objetos por entregar deben ser diferentes, o basta que sean diferentes la clase y forma de cumplimiento, las modalidades de la prestacin (lugar, tiempo, moneda de pago, etctera), aunque sta sea la misma. Nuestra Corte Suprema ha negado carcter alternativo a la obligacin de pagar cierta suma en moneda extranjera o su equivalente en moneda nacional.

243.

24

20

Para Larentz, "ciertamente ha de tratarse de objetos diferentes y no slo de posibilidades diferentes en la clase y forma del cumplimiento. Y agrega que no hay, por ejemplo, obligacin alternativa cuando al deudor se le ha dejado nicamente la eleccin entre el pago en moneda metlica y la transferencia bancaria". (Obra citada, tomo I, pgina 167, texto y nota 1.) En el mismo sentido opinan los franceses Marty et Raynaud. Dicen: "La obligacin alternativa supone una eleccin entre dos prestaciones diferentes y no slo una eleccin entre dos modalidades de una misma prestacin". (Obra citada, captulo I I , volumen 1, N 764, pgina 771.) Por el contrario, la sentencia del Tribunal Supremo de Espaa de 29 de octubre de 1895, seguida por Castn Tobeas, sostiene que para la existencia de la obligacin alternativa no se precisa de prestaciones con objeto distinto; basta que exista diversidad en las modalidades de la prestacin (Castn, obra citada, tomo I I I , Madrid, 1967, pgina 114). Sentencia de 14 de septiembre de 1903. Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo I, segunda parte, pgina 29 (considerandos l y 2 , pgina 3 0 ) .
2 4 S 2 o s a

LA PRESTACIN

1S7

El segundo requisito caracterstico de la obligacin alternativa es que su cumplimiento exige la ejecucin de una de las prestaciones. La eleccin del objeto, la determinacin con cul de los deducidos se paga o se pagar la obligacin recibe el nombre tcnico de concentracin. Por ltimo, como lo ha declarado una sentencia de nuestros tribunales, para la existencia de la obligacin alternativa no es necesario que las prestaciones sean realmente equivalentes; la ley no exige esta circunstancia, y basta que as las hayan reputado las partes.
26

Estas obligaciones dan al acreedor mayor certeza de ser pagado, pues si perece una de las cosas queda la posibilidad de recibir la otra que est in obligatione. Por otra parte, cuando la eleccin de la cosa n o es inmediata y se difiere, permite consultar el inters del elector en ese momento.
2 4 4 . VENTAJA D E I A S O B L I G A C I O N E S A L T E R N A T I V A S .
O B L I G A C I N A L T E R N A T I V A Y O B L I G A C I N G E N R I C A . Muchas veces en la prctica puede ser dudoso establecer si se est frente a una obligacin alternativa o a una de gnero delimitado. Esto ocurre cuando son pocos los individuos que componen el grupo circunscrito. Ejemplo: se vende uno de los seis cachorrillos de una carnada, y las partes en este caso slo prevn la venta de cualquiera de los perros de la carnada dicha y consideran a todos los animales como esencialmente similares, como ejemplares y no como cuerpos ciertos, es decir, con cualidades que los hacen inconfundibles aun con los de su misma especie. En la hiptesis habr que decidir que se est ante una "obligacin genrica delimitada" y, por consiguiente, toca "entregar un animal de la clase y calidad media, y el vendedor a quien corresponde la eleccin no podr elegir un perro que en su desarrollo haya quedado visiblemente retrasado respecto de los dems. Por el contrario, si las partes hubieran tenido presente la individualidad de cada cachorrillo con sus diferentes cualidades, reservando la eleccin, en vista de ello, sea al comprador, sea al vendedor, entonces la obligacin sera alternativa, supuesto este ltimo en que la parte facultada para hacer la eleccin es libre de poder elegir cualquiera de los seis perros".

245.

27

246.

ELECCIN

D E I A PRESTACIN

PARA

E L PAGO;

CONCENTRACIN.

menos que se haya pactado lo contrario, es del deudor la eleccin de las cosas que alternativamente debe pagar o ejecutar (artculo 1 5 0 0 ) .

Corte de Apelaciones de Concepcin, 6 de marzo de 1878, Gaceta de los Tribunales, ao 1878, N 351, pgina 159. Larenz, obra citada, tomo I, pgina 168.
2 6 E 2 7

IN-

TRATADO D E LAS O B L I G A C I O N E S

Esta eleccin origina la concentracin, o sea. la reduccin de las prestaciones deducidas a una sola.
247. EFECTOS D E L A S O B L I G A C I O N E S A I T E R N A T L V A S A N T E S D E L P A G O ; DIS-

TINCIN.

Si la eleccin es del "deudor", est a su arbitrio enajenar o destruir cualquiera de las cosas que alternativamente debe mientras subsista una de ellas (artculo 1502, inciso I ) . La obligacin entonces se concentra en esta ltima. Pero si la eleccin es del "acreedor", y alguna de las cosas que alternativamente se deben perece por culpa del deudor, puede el acreedor, a su arbitrio, pedir el precio de esta cosa y la indemnizacin de perjuicios, o cualquiera de las cosas restantes (artculo 1502, inciso 2 ) .
a 9

248. NATURALEZA J U R D I C A D E I A E L E C C I N . N O hay duda que la eleccin de la cosa constituye una declaracin unilateral de voluntad y se consuma cuando se notfica o pone en conocimiento de la contraparte. Ninguna disposicin exige la aceptacin de la ltima. As, pues, por lgica y equidad hay que llegar a la conclusin de que la eleccin es una declaracin unilateral de voluntad de carcter recepticio, es decir, que para tener eficacia ha de ser notificada a la parte que afectar. En otros derechos la solucin est expresamente consagrada, como en el Cdigo Civil espaol (artculos 1143, inciso 1 , 1133, 1136, inciso l ) . Notificada la contraparte, la eleccin queda irrevocable, porque ya los efectos de la declaracin se han producido y no podran suprimirse sin la aquiescencia de todos los interesados.
Q e

249.

ELECCIN C U A N D O

HAY PLURALIDAD D E A C R E E D O R E S O D E D E U D O -

R E S . Cuando la obligacin es alternativa, si la eleccin es de los acreedores, deben hacerla todos de consuno; y si es de los deudores, deben hacerla de consuno todos stos (artculo 1526, N 6 ) .
s a

250. P A G O T O T A L D E L A C O S A D E B I D A . Para que el deudor quede libre, debe pagar o ejecutar en su totalidad una de las cosas que alternativamente debe; y no puede obligar al acreedor a que acepte parte de una y parte de otra. La eleccin - c o m o ya dijimos- es del deudor, a menos que se haya pactado lo contrario (artculo 1500). En este ltimo caso puede darse el derecho de elegir al acreedor o a un tercero. Es claro que siendo la eleccin del deudor, no puede el acreedor demandar determinadamente una de las cosas debidas, sino bajo la alternativa en que se le deben (artculo 1501).
251. IMPOSIBILIDAD DE SER OBJETO D E LAS COSAS. DE I A O B L I G A C I N , P E R E C I M I E N T O Y

DESTRUCCIN

Si una de las cosas alternativamente pro-

LA PRESTACIN

ISO

metidas no poda ser objeto de la obligacin o llega a destruirse, subsiste la obligacin alternativa de las otras; y si una sola resta, el deudor es obligado a ella (artculo 1503). Si una de las dos cosas prometidas no era susceptible de ser objeto de la obligacin (por ser incomerciable o haber va perecido), el vnculo subsiste como puro y simple. El deudor, como dice Garca Goyena, no podra oponer la excepcin de que parti de la base de una eleccin que no exista ni imputar su hecho propio o ignorancia al acreedor, a menos, naturalmente, que ste se haya valido del fraude. Si, por ejemplo, vendo alternativamente uno de dos caballos, y uno haba muerto, queda pura la venta del vivo. Puede suceder que perezcan todas las cosas comprendidas en la obligacin alternativa: a) si es sin culpa del deudor, se extingue la obligacin; b) si es con su culpa, queda obligado al precio de cualquiera de las cosas que elija, cuando la eleccin es suya, o al precio de cualquiera de las cosas que el acreedor elija, cuando es del acreedor la eleccin (artculo 1504).
28

3. Obligaciones

facultativas

252. C O N C E P T O . De acuerdo con la definicin de nuestro Cdigo Civil, "obligacin facultativa es la que tiene por objeto una cosa determinada, pero concedindose al deudor la facultad de pagar con esta cosa o con otra que se designa" (artculo 1505). El objeto de la obligacin es, pues, uno solo; pero se concede al arbitrio del deudor el libertarse haciendo esa prestacin o la otra que se indica. Ejemplo: Me comprometo a pagar un milln de pesos, pero me reservo el derecho de entregar en su lugar un piano. La facultativa es como han puesto de relieve los tratadistas una clase intermedia entre las obligaciones nicas y las mltiples. Se parece a la nica en que un solo objeto est in obligationey de ah la consecuencia que si ese objeto perece fortuitamente y no se puede cumplir la prestacin, la obligacin se extingue en perjuicio del acreedor, porque para ste perecen las cosas y la subsistencia del objeto con el cual estaba facultado el deudor para pagar es intrascendente para el acreedor: el deudor puede pagar con el objeto debido o con el de sustitucin; el acreedor slo tiene derecho a exigir el primero. Pero al mismo tiempo la obligacin facultativa se diferencia de las obligaciones nicas en que el deudor tiene la posibilidad de elegir entre varios objetos. Por otro

Proferto de Cdigo Civil espaol, Comentario al artculo 1053.

1(111

TRATADO DE LAS OBLIGACIONES

lado se diferencia de las obligaciones alternativas, pues en stas hay dos o ms objetos in obligatione. Al contraerse la obligacin facultativa hay un solo objeto debido; la pluralidad slo juega en el pago. Por eso los autores dicen que "una res in obligatione, plures in facltate solutionis ". 253. D E R E C H O D E L A C R E E D O R Y R I E S G O D E L A C O S A . En las obligaciones facultativas el derecho de elegir la cosa para el pago corresponde siempre al deudor; el acreedor no tiene derecho para pedir sino la cosa a que el deudor es directamente obligado. Y si dicha cosa perece sin culpa del deudor y antes de haberse ste constituido en mora, no tiene derecho para pedir cosa alguna (artculo 1506).
254. DIFICULTAD P R C T I C A P A R A D I S T I N G U I R I A OBLIGACIN ALTERNATI-

A pesar de que desde el punto de vista terico o sistemtico, no resulta difcil esa distincin, en la prctica las cosas se enturbian y hay que indagar la voluntad de las partes. A juicio de algunos, la pauta de dicha voluntad la da el inters que pretende satisfacer el acreedor. Y as habr obligacin alternativa cuando la necesidad del acreedor es igualmente satisfecha, segn estimacin subjetiva, con una de las dos prestaciones; por ejemplo, tiene necesidad de combustible y le es indiferente tener lea o carbn; o precisa de animales de tiro y le da lo mismo tener bueyes o caballos. En cambio, habr que pensar en la obligacin facultativa cuando la necesidad del acreedor se satisface solamente con determinada prestacin o la de determinado objeto, o cuando menos se satisface principalmente con aquella prestacin o aquel objeto, y es aqulla o aqul lo que el deudor debe, reservndose este ltimo, en el momento del vencimiento, cumplir con una prestacin distinta. De ah que resulte comprensible que en la obligacin facultativa el perecimiento fortuito del objeto deducido en obligacin extinga esta ltima; el objeto era se, y era nico, aunque para facilidad del deudor se le haba dado un medio de liberarse de otra manera.
VA D E L A FACULTATIVA.
29

255.

LA

OBLIGACIN FACULTATIVA ES DE

INTERPRETACIN

EXCEPCIONAL.

Como la obligacin facultativa es netamente favorable al deudor, lgico es que se estime excepcional y, en consecuencia, el legislador disponga que "en caso de duda sobre si la obligacin es alternativa o facultativa, se tendr por alternativa" (artculo 1507).

2 9

Candian, ob. cit., N 177, pgina 262.


fi

LA P R E S T A C I N

191

256.

COMPARACIN E N T R E L A S O B L I G A C I O N E S A I T E R N A T I V A S Y L A S F A C U L -

En la obligacin alternativa hay dos o ms cosas igualmente debidas; en la facultativa una sola cosa es la debida, y la otra, que puede ser pagada en su lugar, n o es debida y est solamente en facultad de solucin. Y de tal circunstancia le viene el nombre con que la bauli/ el jurisconsullo Delvincourt. De la diferencia fundamental sealada arrancan las consecuencias siguientes: 1. Validez del objeto. Si una de las cosas, en una obligacin alternativa, no es susceptible de constituir el objeto de una obligacin, la otra siempre es debida y subsiste la obligacin. Por el contrario, si la obligacin es facultativa y la cosa debida no puede ser objeto de ella, la obligacin es nula aunque la cosa de sustitucin pueda servir de objeto vlido. 2. Demanda judicial de la obligacin. Cuando el acreedor de una obligacin alternativa demanda judicialmente al deudor, y a este ltimo corresponde la eleccin de la cosa, l debe demandar las dos cosas -pedir que se le entregue la una o la otra- para que el demandado pueda hacer la eleccin. En cambio, si la obligacin es facultativa, el acreedor slo podr solicitar la nica cosa debida, y ser al deudor, si no puede cumplir con sta, a quien corresponder invocar su facultad de pagar con otra cosa. 3. Determinacin de la naturaleza mueble o inmueble de la obligacin. La naturaleza mueble o inmueble de la obligacin depende, en la alternativa, de la prestacin que ha sido elegida para la ejecucin; por el contrario, en la obligacin facultativa hay que atenerse a la naturaleza de la prestacin debida; la que se concede como facultad en sustitucin de aqulla no cuenta. 4. Riesgos de la cosa. En las obligaciones alternativas la prdida de una de las cosas por caso fortuito no libera al deudor de la prestacin de la otra. Pero en las obligaciones facultativas la prdida fortuita del objeto nicamente debido libera al deudor de todo vnculo, aunque subsista el otro que facultativamente poda pagar.
TATIVAS.

F. OBLIGACIONES DIVISIBLES Y OBLIGACIONES INDIVISIBLES


2 5 7 . G E N E R A L I D A D E S . Segn que la prestacin pueda cumplirse o no fraccionadamente, las obligaciones son divisibles o indivisibles. La obligacin divisible se define como aquella susceptible de ser descompuesta en tantas prestaciones parciales homogneas y de contenido cualitativamente igual a la originaria. Por el contrario, obligacin indivisible es aquella que tiene por objeto la prestacin de una cosa o un hecho no susceptible de divisin por su naturaleza misma o por el modo que ha

1(12

TRATADO DE IAS

OBLIGACIONES

sido considerado por las partes. Esta obligacin slo puede cumplirse por entero. El pago de una cantidad de dinero es ejemplo de una prestacin tpicamente divisible; en cambio, la obligacin de entregar un caballo es ejemplo de una obligacin indivisible, porque debe hacerse traspasando el animal entero y de una sola vez. En general, tanto cuando la obligacin es simple, es decir, de un solo acreedor y de un solo deudor, como cuando es plural, o sea, de varios acreedores o varios deudores, puede decirse que es indivisible si el objeto de la prestacin (cosa o hecho) debe cumplirse por el todo y no por partes, sea por la naturaleza misma del objeto, sea por el modo que han tenido las partes para considerarlo. 258. INTERS D E L A I N D I V I S I B I L I D A D ; P L U R A L I D A D D E S U J E T O S . Claro que la indivisibilidad tambin surge cuando la obligacin se desarrolla entre dos sujetos nicos, pues su concepto depende no del nmero de stos, sino de la naturaleza divisible o no del objeto. Colocndose en este punto de vista, nuestro Cdigo Civil declara que "la obligacin es divisible o indivisible segn tenga o no por objeto una cosa suscepble de divisin, sea fsica, sea intelectual o de cuota. As -agrega- la obligacin de conceder una servidumbre de trnsito o la de hacer construir una casa son indivisibles; la de pagar una suma de dinero, divisible" (artculo 1524). La obligacin indivisible adquiere relieve cuando hay pluralidad de sujetos. Porque si hay un solo deudor y un solo acreedor la prestacin siempre deber ser total, sea divisible la cosa o no. La ley manda que "el deudor no puede obligar al acreedor a que reciba por partes lo que se le deba, salvo el caso de convencin contraria, y sin perjuicio de lo que dispongan las leyes en casos especiales" (Cdigo Civil, artculo 1591, inciso I ) . En cambio, cuando hay pluralidad de partes, cada una tiene derecho a exigir su cuota o a pagarla, segn sea la parte que le corresponda en el crdito o en la deuda; pero si el objeto es indivisible, cada uno est obligado al todo. Tomando en cuenta la importancia de la obligacin indivisible en relacin con la pluralidad de sujetos, es que se ha preferido definirla como aquella que por su objeto no es susceptible de divisin entre sus diversos sujetos activos o pasivos.
A 30

259.

LA

COMPLICACIN DE LA INDIVISIBILIDAD Y E L J U R I S C O N S U L T O

DU-

Desde tiempos muy remotos la teora de la indivisibilidad se reputa oscura y complicada. En el siglo X V I , Carlos Dumoulin, que escriba sus obras como se sola hacer en esa poca con un nombre en
MOULIN.

Marty et Raynaud, obra citada, tomo II, volumen 1, pgina 775.

I A PRESTACIN

193

latn, Molinaeus (Molineo) y que era considerado como "el prncipe de los jurisconsultos de ese siglo", se propuso iluminar la materia y, en 1562, public un tratado que alcanz celebridad. Se llama Extcatio labyrinthi dividui et individui, o sea, "Desenredo del laberinto de lo divisible e indivisible". Para guiar al lector usa, segn sus propias expresiones, diez llaves y tres hilos que impiden naufragar "en el pilago ms profundo y peligroso del turbulento ocano del Derecho". Ajuicio de los crticos, Dumoulin formul observaciones ingeniosas y clarific muchas explicaciones de sus predecesores; pero tambin embroll ms algunos puntos. Posteriormente, la doctrina de Dumoulin fue resumida y algo simplificada por Pothier. As pas a los Cdigos del siglo X I X como el francs y el italiano de 1865. El nuestro sigui slo en parte al francs. 260. L A DEFINICIN LEGAL. Dice nuestro Cdigo Civil: "La obligacin es divisible o indivisible segn tenga o no por objeto una cosa susceptible de divisin, sea fsica, sea intelectual o de cuota" (artculo 1524). Dentro del campo jurdico, fsicamente divisibles son las cosas que, sin destruccin, pueden fraccionarse en partes homogneas entre s y con respecto al todo primitivo, no sufriendo menoscabo considerable el valor del conjunto de aqulla en relacin con el valor de ste. Un animal vivo es una cosa indivisible; dividirlo materialmente significa destruirlo. Tambin es cosa indivisible, pero por otra razn, un brillante nico por su tamao; si se fracciona, el valor del conjunto de las partes resulta apreciablemente inferior al todo nico primitivo. Cosas intelectualmente divisibles son las que pueden dividirse en partes ideales, abstractas, imaginarias, aunque no lo puedan ser materialmente. En realidad, todas las cosas y derechos pueden dividirse intelectualmente, salvo que la ley disponga expresamente lo contrario, como lo hace respecto a los derechos de servidumbre o a la propiedad fiduciaria (Cdigo Civil, artculo 1317). Para que una obligacin se califique de indivisible, preciso es que su objeto no admita divisin fsica ni intelectual; si es susceptible de una cualquiera de stas, la obligacin es divisible. As fluye de la redaccin del artculo 1524. En fin, puede decirse que obligacin indivisible es aquella cuyo objeto no admite divisin entre sus diversos sujetos activos o pasivos, o que es la obligacin que tiene una prestacin que no puede cumplirse por parcialidades. 261. CAUSAS O FUENTES DE LA INDIVISIBILIDAD. La solidaridad deriva de los lazos existentes entre los sujetos de la obligacin; en cambio, la

1(11

TRATADO DE LAS OBLIGACIONES

indivisibilidad depende siempre de su objeto, de la prestacin. Pero sta, a su vez, puede determinarse por su propia naturaleza o por la voluntad de las partes. 262. A. I A I N D I V I S I B I L I D A D N A T U R A L . E S la que constituye la verdadera indivisibilidad. La prestacin no admite ser ejecutada fraccionadamente. Puede ser absoluta o relativa. Hay indivisibilidad absoluta o necesaria cuando el objeto de la obligacin, la prestacin, por su propia naturaleza, hace inconcebible que pueda ejecutarse por parcialidades. El ejemplo tpico es la obligacin de conceder una servidumbre de trnsito. Nadie podra imaginar una prestacin parcial, como la de otorgar el derecho de paso en una tercera o cuarta parte. Carecera de sentido. Otros ejemplos de indivisibilidad natural absoluta son la entrega de un caballo (obligacin de hacer) y la de abstenerse de instalar un negocio determinado (obligacin de no hacer). La indivisibilidad natural puede ser relativa. Hay indivisibilidad relativa cuando la cosa, aunque se concibe que pueda ejecutarse parcial y sucesivamente, es considerada unitariamente en la relacin obligatoria. La obligacin de hacer construir una casa puede ejecutarse por partes, y en el hecho as se procede; pero lo que las partes, los contratantes han querido es un todo orgnico, y de ah que la obligacin no puede cumplirse sino con la construccin de la casa entera. 263. B . INDIVISIBILIDAD C O N V E N C I O N A L O D E P A G O . E S una indivisibilidad artificial, porque al revs de la natural, no mira al objeto de la obligacin, sino al pago. Cuando se habla de indivisibilidad convencional se da por supuesto que la cosa, la prestacin, es divisible fsica o intelectualmente, y que las partes han querido que se ejecute la obligacin como si fuera indivisible, es decir, que la prestacin n o pueda cumplirse por partes. El inters prctico de esta indivisibilidad de fantasa reside en que ofrece ventajas que la solidaridad no da. As, a la muerte de uno de los deudores solidarios la deuda se divide entre los herederos: stos, si bien entre todos estn obligados al pago total de la deuda, slo responde cada uno de aquella cuota de la deuda que corresponde a su porcin hereditaria (Cdigo Civil, artculo 1 5 2 3 ) . Pues bien, por una convencin expresa es posible estipular que el pago no pueda hacerse por partes ni aun por los herederos del deudor (Cdigo Civil, artculo 1526).
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Algunos autores llaman convencional a la natural relativa.

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PRESTACIN

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La indivisibilidad de pago puede generarse mediante una convencin expresa; por ejemplo, se impone por convencin a uno de los herederos la obligacin de pagar el total de una deuda (Cdigo Civil, artculo 1526, nmero 4 ) . Pero tambin esa indivisibilidad puede derivar de una convencin tcita? En el Derecho francs, los intrpretes para dar una respuesta afirmativa se apoyan en el texto legal que habla del caso en que "la intencin de los contratantes ha sido que la deuda no pueda pagarse parcialmente" (artculo 1221, N 5 ) . Pero en el Cdigo Civil chileno esa disposicin n o ha sido reproducida y como los casos de indivisibilidad de pago son de excepcin y estn enumerados taxativamente, bien podra sostenerse que entre nosotros no cabe la convencin tcita de que se habla.
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264.

DIVISIBILIDAD D E L A S O B L I G A C I O N E S

D E DAR,HACER Y N O HACER.

a) Las obligaciones de dar en su sentido restringido, es decir, las que tienen por objeto transferir la propiedad o constituir un derecho real en favor del acreedor son, por lo general, divisibles. As, los comuneros de una cosa pueden vender por separado su respectiva cuota en la cosa comn y, mediante la transferencia, el acreedor puede recibir un pago parcial. Por excepcin, la ley considera indivisibles algunos derechos y, consecuentemente, tienen el mismo carcter las obligaciones correlativas, como es el caso de las servidumbres que envuelven obligaciones indivisibles (Cdigo Civil, artculos 826 y 8 2 7 ) . b) La obligacin de entregar, esto es, la que tiende slo a traspasar la tenencia o el uso de una cosa o a restituirlo, sin traspasar ni constituir ningn derecho real sobre ella, es divisible si la cosa admite una divisin fsica; en caso contrario, como en la entrega de una especie o cuerpo cierto, la obligacin es indivisible. c) La obligacin de hacer es divisible o indivisible segn pueda cumplirse o no por partes el hecho debido. El Cdigo Civil espaol dice que "las obligaciones de hacer sern divisibles cuando tengan por objeto la prestacin de un nmero de das de trabajo, la ejecucin de obras por unidades mtricas u otras cosas anlogas que por su naturaleza sean susceptibles de cumplimiento parcial" (artculo 1151, inciso 2 ) . En cambio -ya sabemos- la obligacin de construir una casa es indivisible. La Corte Suprema ha estimado, en el terreno convencional, que es obligacin indivisible la defensa encomendada a varios abogados sin especificarse la parte que a cada uno de ellos corresponda en su desempeo, fijndose, adems, la remuneracin para los tres en conjunto.
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Sentencia de 10 de julio de 1953, Revista de Derecho y Jurisprudencia, parte, seccin primera, pgina 231.
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tomo 50, segunda

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TRATADO DE LAS OBLIGACIONES

Sin embargo, uno de los miembros del tribunal sostuvo lo contrario, pues el encargo era susceptible de divisin; agreg que las reglas generales de las obligaciones (como las de los artculos 1524 y 1527) resultan inaplicables en el caso, pues rigen las especiales del contrato de mandato y, entre ellas, la que ordena que si se constituyen dos o ms mandatarios, y el mandante no ha dividido la gestin, pueden dividirla entre s los mandatarios, salvo el caso de prohibicin (artculo 2 1 2 7 ) . Esto, a j u i c i o del Ministro disidente, confirma la divisibilidad de la obligacin de los tres abogados en la defensa de un derecho. d) La divisibilidad o indivisibilidad de la obligacin de no hacer depende del carcter o naturaleza de la prestacin negativa. Si la abstencin slo se estima cumplida cuando es respetada ntegramente, la obligacin es indivisible; si la abstencin puede ser infringida parcialmente, es decir, cumplindola en parte y en parte no, la obligacin de no hacer es divisible. Por ejemplo, es indivisible la obligacin contrada por los dos socios de un almacn que, al venderlo, se obligan a no abrir ningn establecimiento similar en la ciudad. Pero es divisible la obligacin de no segar cien cuadras de trigo, porque si se siegan diez la prestacin negativa en parte se ha cumplido y en parte no.
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265. E F E C T O S D E L A I N D I V I S I B I L I D A D ; D I S T I N C I N . Ya hemos dicho que la indivisibilidad adquiere relieve cuando hay varios sujetos. Por eso un autor dice que la indivisibilidad es la modalidad de una obligacin que existe a cargo de varios deudores o en provecho de varios acreedores, que hace que cada uno de ellos pueda ser constreido a pagar el todo, o pueda exigir el pago del todo, porque el objeto debido no es susceptible de una prestacin fraccionada, sea por su naturaleza, sea por la voluntad de las partes. Hay, pues, una indivisibilidad activa, que considera la hiptesis en que hay varios acreedores, y una indivisibilidad pasiva, que considera la hiptesis en que hay varios deudores. Los efectos de la indivisibilidad deben estudiarse entonces desde un punto de vista activo y desde uno pasivo. 266. A . E F E C T O S D E I A I N D I V I S I B I L I D A D A C T I V A , a) Derecho a exigir el todo. Cada uno de los acreedores de una obligacin indivisible tiene derecho a exigir el todo (Cdigo Civil, artculo 1527), y esto no porque se considere titular de toda la obligacin o representante de los otros coacreedores, sino porque as lo impone la naturaleza indivisible de la prestacin debida.
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El voto disidente corresponda al presidente del tribunal, don Gregorio Schepeler P.

LA P R E S T A C I N

197

La indivisibilidad se transmite, pues cada uno de los herederos del acreedor puede exigir la ejecucin total de la obligacin (Cdigo Civil, artculo 1528). b) Extincin de la obligacin por el pago. El pago efectuado por el deudor a cualquiera de los acreedores de una obligacin indivisible extingue la deuda respecto a todos. c) Remisin de la deuda y recepcin del precio de la cosa debida. Cada acreedor tiene derecho a la pretensin de todo el crdito, es decir, facultad para exigir que se pague ntegramente, porque la prestacin, el objeto debido, no es susceptible de un pago parcial. Pero el crdito mismo slo le pertenece en la cuota o parte que le corresponde. De ah que uno de los acreedores no tiene por s solo el derecho de disponer del crdito todo, sea remitindolo o recibiendo el precio o valor de la cosa en lugar de la cosa misma. Segn el Cdigo, "siendo dos o ms los acreedores de la obligacin indivisible, ninguno de ellos puede, sin el consentimiento de los otros, remitir la deuda o recibir el precio de la cosa debida. Si alguno de los acreedores remite la deuda o recibe el precio de la cosa, sus coacreedores podrn todava demandar la cosa misma, abonando al deudor la parte o cuota del acreedor que haya remitido la deuda o recibido el precio de la cosa" (artculo 1532). d) La interrupcin de la prescripcin operada por uno de los acreedores aprovecha a los dems. Por lgica se generaliza la disposicin relativa a las servidumbres (artculo 886) y la doctrina admite que si la prescripcin se interrumpe, e incluso si se suspende, en favor de uno de los acreedores indivisibles, tambin aprovechan del beneficio los otros. e) Prorrateo del pago. El acreedor que recibe el pago de la obligacin indivisible debe dar a los otros la parte que les corresponde. Presmese que la cuota de cada uno es igual, si en el contrato no se ha establecido otra proporcin.
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267. B. E F E C T O S DE LA INDIVISIBILIDAD PASIVA, a) Necesidad de pagar el todo. Cada uno de los que han contrado unidamente una obligacin indivisible es obligado a satisfacerla en el todo, aunque no se haya estipulado solidaridad (Cdigo Civil, artculo 1527). La ley dispone que si se adjudica una parte del predio a cualquiera de los que lo posean proindiviso y esta parte viene a quedar separada del camino, se entiende concedida a favor de ella una servidumbre de trnsito sin indemnizacin alguna (Cdigo Civil, artculo 8 5 0 ) . Esta obligacin - h a precisado la jurisprudencia- "grava los predios que formaban p a n e de l a comunidad v cada u n o de s u s d u e o s est en la

Marty et Raynaud, obra citada, tomo II, volumen 1, pgina 778.

198

TRATADO DE LAS OBLIGACIONES

necesidad de satisfacerla en el todo por importar la servidumbre de trnsito una obligacin indivisible. Y para que esta accin proceda basta justificar que la propiedad no tiene acceso al camino pblico y que la persona contra quien se dirige posee uno de los predios que formaban parte de la comunidad". La indivisibilidad pasiva, como la activa, se transmite. Cada uno de los herederos del que ha contrado una obligacin indivisible es obligado a satisfacerla en el todo (Cdigo Civil, artculo 1528). Aplicando esta norma, los tribunales en ms de una ocasin han resuelto que "la obligacin del vendedor de proteger al comprador en el dominio y posesin pacfica de la cosa es indivisible, pues el objeto de aquella obligacin no admite la divisin; por tanto, cada uno de los herederos del vendedor responde del saneamiento por el t o d o " . b) Interrupcin de la prescripcin. La prescripcin interrumpida respecto de uno de los deudores de la obligacin indivisible, lo es igualmente respecto de los otros (Cdigo Civil, artculo 1529). c) Extincin respecto de todos los obligados. El cumplimiento de la obligacin indivisible por cualquiera de los obligados, la extingue respecto de todos (Cdigo Civil, artculo 1531). d) Plazo que puede pedir el deudor demandado para entenderse con los dems codeudores. Demandado uno de los deudores de la obligacin indivisible, puede pedir un plazo para entenderse con los dems deudores a fin de cumplir entre todos. Pero esta excepcin dilatoria no cabe si la obligacin es de tal naturaleza que slo el demandado pueda cumplirla, pues en tal caso puede ser condenado desde luego al total cumplimiento, quedndole a salvo su accin contra los dems deudores, para la indemnizacin que le deban (Cdigo Civil, artculo 1530). Como ejemplo de deudas de tal naturaleza que slo pueden satisfacerse por el deudor demandado se pone la obligacin contrada por el difunto de imponer una servidumbre de vista o de trnsito a una de las heredades, y ella se adjudica a determinado heredero; slo ste podra ser demandado y condenado a la prestacin. Hay hiptesis en que la deuda es de tal naturaleza que puede ser satisfecha por cualquiera de los deudores y no slo por el demandado, como, por ejemplo, si el difunto se comprometi con una persona a lograr que un tercero le conceda a sta una servidumbre. Tales gestio35 36

Corte de Apelaciones de Valdivia, 14 de enero de 1927, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 26, segunda parte, seccin primera, pgina 543. Corte de Apelaciones de Talca, 5 de octubre de 1914, Gaceta de los Tribunales, ao 1914, segundo semestre, N 507, pgina 1384 (considerando 4 , pgina 1387); Corte de Apelaciones de Santiago, 6 de diciembre de 1944, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 46, segunda parte, seccin primera, pgina 665.
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LA PRESTACIN

puede realizarlas cualquiera de los herederos y como explican los utores desde Pothier para adelante, el demandado podra pedir plazo para entenderse con los otros codeudores y hacerlos citar a juicio. Si estos se niegan a cumplir la obligacin o cooperar a ella, y nadie lo hace, el juez condenar a todos a la indemnizacin de daos y perjuicios, y sta deuda es divisible. Por ltimo, cabe la posibilidad de que la deuda sea de tal naturaleque slo pueda ser satisfecha por todos los deudores conjuntamen. Es el caso de una servidumbre de paso que el difunto se oblig establecer sobre una porcin de su fundo que hay que determinar por operacin ulterior. Mientras el fundo est an indiviso entre los rederos, justos el acreedor intenta su accin contra uno de ellos, fcro resulta que para el establecimiento de una servidumbre es necesael concurso de todos los herederos, "porque un fundo comn no n e d e ser gravado con servidumbre sin el consentimiento de todos los propietarios. En esta hiptesis como en la precedente, el heredero landado podr pedir un plazo para traer al juicio a sus coheredes, y ellos todos sern condenados a la ejecucin de la obligacin; si i la ejecutan, debern indemnizar los daos y perjuicios, cada uno r a parte que le corresponde". e) Cesacin de la indivisibilidad de la obligacin que se resuelve en el pago los perjuicios. Si el incumplimiento de la obligacin indivisible se roduce por caso fortuito, la obligacin se extingue respecto a todos los Inidores de la prestacin nica. Recibe aplicacin el principio de que blk> imposible nadie est obligado". Si el incumplimiento de la obligacin es culpable, ella se resuelve en I pago de los perjuicios. Para determinar quin o quines deben satisKXT stos hay que distinguir si la culpa es de todos los deudores o de afcjuno de ellos. En el primer caso la indemnizacin se divide entre todos. Por eso el odigo precepta que "es divisible la accin de perjuicios que resulta t no haberse cumplido o de haberse retardado la obligacin indivisir. ninguno de los acreedores puede intentarla y ninguno de los deuI b r e s est sujeto a ella, sino en la parte que le quepa" (artculo 1533, l ) . Si hay tres deudores indivisibles con la misma participacin la deuda y los perjuicios son avaluados en total en 3 millones de tos, el acreedor slo podr demandar a cada deudor por un milln r-os. Desaparecida la obligacin indivisible por el incumplimiento, :ge una obligacin simplemente conjunta, divisible, como es el pago cunero de la indemnizacin.
37 s

Baudry-Lacantinerie et Barde, Droit Civil, tomo XII, N 1336.


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En el segundo caso, es decir, cuando el incumplimiento de la obligacin es de uno solo de los deudores indivisibles, hay que discriminar si hay estipulacin de clusula penal o no. En el ltimo extremo, la indemnizacin de perjuicios slo podr exigirse ntegramente al deudor por cuyo hecho o culpa se ha tornado imposible el cumplimiento de la obligacin indivisible. Slo se ser responsable de todos los perjuicios (artculo 1533, inciso 2 ) . Pero si la obligacin indivisible fue contrada con clusula penal, sta puede exigirse ntegramente al deudor culpable o a cada uno de los deudores su respectiva cuota, quedndole a salvo su accin para repetir contra el infractor (Cdigo Civil, artculo 1540, inciso final en relacin con los anteriores). Por ltimo, el Cdigo se coloca en la hiptesis de dos codeudores de un hecho que debe efectuarse en comn, y dispone que si uno de aqullos est pronto a cumplir el hecho y el otro lo rehusa o retarda, ste slo ser responsable de los perjuicios que de la inejecucin o retardo del hecho resultaren al acreedor (artculo 1534). Y la razn es muy simple: nada se puede imputar al que ofrece cumplir la obligacin; no est en mora.
A

268.

CUMPLIMIENTO

DE LA OBLIGACIN

P O R U N O DE LOS DEUDORES;

D E P E R J U I C I O S . La prestacin, el objeto debido, es una sola en la obligacin indivisible; luego, el cumplimiento de sta por cualquiera de los obligados la extingue respecto a todos (Cdigo Civil, artculo 1531). Pero como el que pag si bien estaba obligado al todo, no era deudor del total de la deuda, los dems deben reintegrarle la cuota que a ellos corresponde en sta. El mismo Cdigo dispone que al deudor que cumple totalmente la obligacin indivisible le queda a salvo su accin contra los dems deudores, para la indemnizacin que le deban (artculo 1530). CONSECUENCIAS: REEMBOLSO, INDEMNIZACIN

LA I N D I V I S I B I L I D A D D E P A G O . Generalidades. La doctrina coloca junto a la indivisibilidad natural, una artificial que desde siempre la llama voluntaria o de pago. Obligaciones indivisibles en cuanto al pago son aquellas cuyo objeto es perfectamente divisible, fsica o intelectualmente, pero que n o deben ejecutarse por parcialidades en virtud de la voluntad de las partes o de la ley que presume esa voluntad. Negando la posibilidad del cumplimiento parcial se estima resguardado el inters del acreedor. En buen romance, la indivisibilidad de pago se refiere a obligaciones divisibles que, por excepcin, no pueden cumplirse por fracciones. Por eso suelen estudiarse tambin con el nombre de excepciones a la divisibilidad. Precisamente nuestro Cdigo Civil se ha colocado en este
269.

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PRESTACIN

punto de vista. Despus de sentar la regla de la divisibilidad, seala los casos que constituyen excepcin. Dice: "Si la obligacin no es solidaria ni indivisible, cada uno de los acreedores puede slo exigir su cuota, y cada uno de los codeudores es solamente obligado al pago de la suya; y la cuota del deudor insolvente no gravar a sus codeudores. Exceptanse los casos siguientes..." (artculo 1526).
270. L O S CASOS DE INDIVISIBILIDAD DE PAGO. Estn enumerados en el

artculo 1526 en forma taxativa. As lo revela la redaccin que, despus de sentar la regla de la divisibilidad del pago de las obligaciones conjuntas, agrega: "Exceptanse los casos siguientes..." y enumera. Como la enumeracin es taxativa y el precepto de excepcin, la consecuencia lgica es que no admite una interpretacin extensiva ni analgica. A continuacin veremos las excepciones a la divisibilidad en el mismo orden en que las indica el Cdigo. 271. 1 L A ACCIN HIPOTECARIA O PRENDARIA, a) Indivisibilidad de la prenda y de la hipoteca. Es sabido que la prenda y la hipoteca son derechos accesorios de garanta o, desde el lado pasivo y contractual, obligaciones accesorias de garanta y sirven para aumentar la responsabilidad del cumplimiento de la obligacin principal. La prenda y la hipoteca son indivisibles, desde distintos puntos de vista: a) en cuanto al objeto, gravan toda la cosa, y si sta se divide, continan gravando por entero cada una de las partes; b) en cuanto a la relacin con el crdito garantizado, pues aunque ste se extinga parcialmente, la prenda y la hipoteca subsisten intactas hasta que se cancele totalmente el crdito garantizado u obligacin principal; y c) en cuanto al legitimado pasivo de la accin prendaria o hipotecaria, que lo es el que posea en todo o en parte la cosa empeada o hipotecada (Cdigo Civil, artculos 1526, N l , 2396, 2405 y 2 4 0 8 ) . La indivisibilidad de los derechos de garanta en anlisis es autnoma de la que pueda o no tener la obligacin principal o garantizada. Esta ltima puede ser indivisible o divisible y, segn tenga uno u otro carcter, podr hacerse efectiva por el todo o por la parte o cuota a los codeudores. De aqu resulta que el acreedor de una obligacin divisible puede cobrar el crdito cuotativamente a cada deudor, y retener toda la garanta hasta que le pague el ltimo de los obligados. Supngase que Primus, Secundus y Tertius deben 300 a Quartus y le garantizan la deuda divisible con una prenda. Pagan Primus y Secundus; Tertius queda debiendo: los dos primeros no podran solicitar al acreedor que los libere de la prenda en la parte que a ellos toca, y eso aunque la prenda estuviera constituida por cosas divisibles, como tres quintales de trigo.
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'JIIL'

TRATADO DE LAS OBLIGACIONES

b) Indivisibilidad en cuanto al legitimado pasivo de la accin. La accin hipotecaria o prendaria se dirige contra aquel de los codeudores que posea, en todo o parte, la cosa hipotecada o empeada (artculo 1526, N l , inciso l ) . Como la accin que se entabla es real, porque recae sobre la cosa que garantiza la obligacin entera y cada una de sus partes, ella se deduce por el total de la deuda y no por la parte o cuota que en sta corresponda al demandado. Lo contrario sucede si el acreedor se vale de la accin personal que emana de la obligacin principal garantizada; en este caso a cada deudor slo puede cobrar la cuota que le corresponde en la deuda. Si la cosa garante est en poder de ms de un deudor, la accin real debe dirigirse contra todos ellos. c) Indivisibilidad en cuanto al objeto. La accin puede dirigirse contra toda o cualquiera parte de la cosa gravada para hacer efectivo el pago total de la deuda (argumento: artculo 2 4 0 8 ) . d) Indivisibilidad en cuanto a la relacin con el crdito garantizado. El deudor que ha pagado su parte de la deuda no puede recobrar la prenda u obtener la cancelacin de la hipoteca, ni aun en parte, mientras no se extinga el total de la deuda; y el acreedor a quien se ha satisfecho su parte del crdito no puede remitir la prenda o cancelar la hipoteca, ni aun en parte, mientras no hayan sido anteriormente satisfechos sus coacreedores (artculo 1526, N 1, inciso 2 ) .
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272. 2 D E U D A D E U N A E S P E C I E O C U E R P O C I E R T O . Si la deuda es de especie o cuerpo cierto, aquel de los deudores que lo posea es obligado a entregarlo (artculo 1526, N 2 ) . Todos estn de acuerdo en que el Cdigo se refiere en esta norma a la entrega material de la cosa, no a la jurdica que importa transferencia de dominio o constitucin de un derecho real. Esta ltima es divisible y puede cumplirse por parcialidades. As, los copropietarios de una casa pueden transferir su parte o cuota en el condominio. Ntese que todas las indivisibilidades de pago son pasivas, y en este caso significa que el acreedor, habiendo ms de un deudor, puede exigir la entrega del cuerpo cierto al que lo tiene en su poder. Pero la regla es inaplicable al caso inverso, es decir, si hay dos o ms coacreedores, no podran pedir que el deudor se lo entregue a cualquiera de ellos. Para explicar el caso suele ponerse el ejemplo siguiente. Llegan dos pasajeros a un hotel, toman una habitacin y entregan al dueo del establecimiento un cofre para que se lo guarde. Al da siguiente, uno de los pasajeros pide el cofre; el hotelero se lo entrega. Ms tarde aparece el otro pasajero y tambin requiere la cosa. Podra excusarse el dueo del hotel invocando el nmero 2 del artculo 1526? Se responde rotundamente que no, porque la disposicin se refiere a codeua e S

LA PRESTACIN

2o:

dores. Como n o hay norma especial para el caso, hay que recurrir a la norma general, y lo es la obligacin simplemente conjunta. En consecuencia, se concluye, para devolver el cofre el hotelero debi exigir la presencia de los dos pasajeros.
273. 3
Q

INDEMNIZACIN

D E PERJUICIOS P O R INCUMPLIMIENTO

DETERMI-

Aquel de los codeudores por cuyo hecho o culpa se ha tornado imposible el cumplimiento de la obligacin es exclusiva y solidariamente responsable de todo perjuicio al acreedor (artculo 1526, N 3 ) . Esta regla est repetida en otra disposicin que ya hemos visto, y que dice: "Si por el hecho o culpa de u n o de los deudores de la obligacin indivisible se ha hecho imposible el cumplimiento de ella, ese slo ser responsable de todos los perjuicios" (artculo 1533, inciso 2 ) . La norma primeramente citada merece algunos comentarios. Desde luego, la razn que se da es la de que aun cuando la obligacin principal sea divisible, la accesoria de prestar la debida diligencia es por su naturaleza indivisible, pues la diligencia no se parcela. Pothier aplicaba la regla al caso de varios herederos del deudor y deca que cada uno de ellos, a este respecto, se hallaba obligado in solidum, es decir, por el todo. Y e s lo que se quiso decir al hablar en el N 3 del artculo 1526 del deudor "exclusiva y solidariamente responsable", como lo confirma la disposicin que repite la idea y dice que el deudor culpable l solo "ser responsable de todos los perjuicios" (artculo 1533, inciso 2 ) . Se quiso aludir al todo, y no a la solidaridad que supone varios deudores, y aqu hay uno solo, el responsable del incumplimiento.
NADO P O R U N CODEUDOR.
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274.

PAGO T O T A L I M P U E S T O A U N H E R E D E R O E I N D I V I S I B I L I D A D E S T I -

a) Pago total de una deuda impuesta a un heredero. Cuando por testamento o por convencin entre los herederos, o por la particin de la herencia, se ha impuesto a uno de los herederos la obligacin de pagar el total de una deuda, el acreedor podr dirigirse o contra este heredero por el total de la deuda, o contra cada uno de los herederos por la parte que le corresponda a prorrata (artculo 1526, N 4 , inciso 1 ) . Sabido es que las deudas hereditarias, o sea, las que el causante tena en vida, se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas hereditarias (Cdigo Civil, artculo 1354). Pues bien, la disposicin reproducida permite alterar esta regla al testador, a los mismos herederos mediante una convencin, o al partidor; pero como en cualquiera de estos actos ninguna participacin ha tenido el acreedor, la ley lo faculta para aceptar esas determinaciones o prescindir de ellas y conformarse a la regla general. En este ltimo caso los herederos que sufrieren
PULADA,
2 Q Q

204

T R A T A D O D E LAS O B L I G A C I O N E S

mayor gravamen que el que los referidos actos les haban impuesto, tienen derecho a ser indemnizados por sus coherederos (Cdigo Civil, artculos 1358 y 1359). b) Indivisibilidad estipulada con el causante. Si expresamente se hubiere estipulado con el difunto que el pago n o pueda hacerse por partes, ni aun por los herederos del deudor, cada u n o de stos puede ser obligado a entenderse con sus coherederos para pagar el total de la deuda, o a pagarla l mismo, salva su accin de saneamiento (Cdigo Civil, artculo 1526, N 4 , inciso 2 ) , es decir, puede repetir contra los dems herederos por lo que pag ms all de su cuota hereditaria.
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275. ROS

INEXISTENCIA D E L A I N D I V I S I B I L I D A D D E P A G O A C T I V A ; L O S H E R E D E DELACREEDOR DEBEN OBRAR DE CONSUNO PARA C O B R A R E L T O T A L

Expresamente declara la ley que "los herederos del acreedor, si no entablan conjuntamente su accin, no podrn exigir el pago de la deuda, sino a prorrata de sus cuotas" (artculo 1526, N 4 , inciso 3 ) . No hay, pues, indivisibilidad de pago activa. La satisfaccin de la deuda total slo la pueden pedir los herederos del acreedor si obran de consuno. Pero, por separado, puede pedir el pago de su cuota en el crdito determinada por la parte que les corresponde en la herencia. El heredero, por ejemplo, de la tercera parte del patrimonio del difunto podr entablar demanda cobrando la tercera parte del crdito.
DE LA DEUDA.
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276. TO

DERECHO D E L O S H E R E D E R O S D E D E M A N D A R S U P A R T E E N E L C R D I MIENTRAS

D U R A I A I N D I V I S I N , a) Conforme a una doctrina, los herederos del acreedor no pueden demandar su cuota en el crdito antes de realizarse la particin, antes de que en sta se les haya adjudicado el crdito o una parte del mismo. Arguyese que los crditos, por el solo hecho de la muerte del acreedor, n o se dividen de pleno derecho entre los herederos de ste; si as fuera, no podra producirse el efecto declarativo de la particin sealado en el artculo 1344 del Cdigo Civil, que reputa a cada asignatario haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todos los efectos (cosas corporales e incorporales y, entre stas, los crditos) que le hubieren cabido, y no haber tenido jams parte alguna en los otros
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Corte Suprema, 7 de agosto de 1907 (Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 5, segunda parte, seccin primera, pgina 282) y 23 de noviembre de 1917 (Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 15, segunda parte, seccin primera, pgina 277. Don Arturo Alessandri R . se pronuncia en el mismo sentido en una nota a la sentencia de la Corte Suprema, de 4 de mayo de 1933, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 30, segunda parte, seccin primera, pgina 425.
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LA PRESTACIN

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efectos de la sucesin. Si los crditos se dividieran de pleno derecho entre los herederos del acreedor, cada heredero pasara a ser dueo de su cuota desde la relacin de la herencia. Aceptar que la parte final del N 4 del artculo 1526 consagra el principio de que los crditos se dividen de pleno derecho entre los herederos del acreedor al permitir a stos exigir separadamente su cuota en la deuda, es poner en contradiccin ese precepto con el del artculo 1344. Y esa contradiccin no existe si se interpreta el artculo 1526 como norma slo aplicable a aquellos crditos que no forman parte de una universalidad jurdica, como el que proviene de un prstamo de dinero hecho por dos personas a otra. Dicho en otros trminos: el artculo 1526 slo se aplica a las comunidades singulares, como la que recae nicamente sobre el crdito, pues entonces el derecho de cada acreedor se ejerce directamente en su cuota, "la cual est determinada desde el primer momento; luego, cada uno puede demandar su parte sin necesidad de una divisin previa". b) De acuerdo con otra doctrina, los herederos del acreedor pueden demandar su cuota en el crdito sin tener que esperar que se los asigne en la particin. En pro de esta afirmacin se dice que entre los artculos 1344 y 1526 hay perfecta armona; cada uno tiene su propio campo de accin. El primero regula las relaciones de los herederos del acreedor entre s, y el segundo gobierna las relaciones de los herederos con el deudor. El artculo 1526 reconoce que por el solo hecho del fallecimiento del acreedor se produce de pleno derecho la divisin del crdito entre los herederos, frente al deudor, en la proporcin en que cada uno de ellos lo es. Dichos crditos no tienen por qu ser incluidos entre los bienes partibles, salvo acuerdo unnime al respecto. En las relaciones de los herederos entre s los crditos no se dividen; permanecen indivisos hasta el da de la particin. De aqu se sigue, conforme al artculo 1344, que si en la parcin el crdito se asigna a uno de los herederos, los que cobraron antes su parte o cuota del deudor deben restituir lo percibido al heredero a quien se adjudic.
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Alessandri, nota citada, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 30, segunda parte, seccin primera, pgina 425. dem. Corte Suprema, 4 de mayo de 1933, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 30, segunda parte, seccin primera, pgina 425. En el mismo sentido: Gonzalo Barriga E., en o t a a la sentencia citada; Luis Claro Solar, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, orno XVII, pgina 204; Manuel Somarriva U., Indivisin y Particin, segunda edicin, tomo I, Santiago, 1956, N 27, pginas 66 a 70. Corte de Talca, 17 de julio de 1924, Gaceta de los Tribunales, segundo semestre, N 98, pagina 484.
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TRATADO DE LAS O B L I G A C I O N E S

277.

PAGO D E U N A C O S A I N D E T E R M I N A D A C U Y A D I V I S I N O C A S I O N A R A

Si se debe un terreno, o cualquiera otra cosa indeterminada, cuya divisin ocasionare grave perjuicio al acreedor, cada uno de los codeudores podr ser obligado a entenderse con los otros para el pago de la cosa entera, o a pagarla l mismo, salva su accin para ser indemnizado por los otros (artculo 1526 N 5 ) . Hay una voluntad tcita de cumplir la obligacin por el todo y no por partes. El ejemplo clsico es el del comprador de un terreno de cierto nmero de metros que hay que tomar de un terreno ms extenso que pertenece a los vendedores, especificndose en el contrato que la cosa comprada tiene por destino elevar sobre ella una fbrica que requiere una superficie igual a la comprada. Las circunstancias mismas ponen de manifiesto que la prestacin no podra hacerse por partes, al menos sin grave dao. Pero esta indivisibilidad, como todas las de pago, es pasiva: los herederos del acreedor no pueden exigir el pago de la cosa entera sino intentando conjuntamente su accin (artculo 1526, N 5 , inciso 2 ) . La Corte Suprema ha subrayado que el nmero 5 del artculo 1526, al igual que el nmero 2 (entrega de una especie o cuerpo cierto que se adeuda), son inaplicables a una obligacin que tiene por objeto una cosa incorporal, porque ellos, que se refieren a cosas corporales, contemplan excepciones al principio de la divisibilidad de pago establecido en el inciso l del mismo artculo, y como excepciones slo admiten una aplicacin restringida.
GRAVE PERJUICIO AL ACREEDOR.
e S 9 e 9 9 9 9 43

278. 6 E L E C C I N E N L A O B L I G A C I N A L T E R N A T I V A . Sabemos que es alternativa aquella obligacin por la cual se deben varias cosas, de tal manera que la ejecucin de una de ellas exonera de la ejecucin de las otras (Cdigo Civil, artculo 1499). Cuando la obligacin es alternativa, si la eleccin es de los acreedores, deben hacerla todos de consuno; y si la eleccin es de los deudores, tambin deben hacerla de consuno todos stos (Cdigo Civil, artculo 1526, N 6 ) . No podra uno elegir una cosa y otro una distinta, ni pagar parte de una un deudor y parte de otra los dems. La indivisibilidad est considerada en la eleccin de la cosa con la que se hace el pago.
S 9 9

Don Luis Claro Solar es quien, entre nosotros, ha estudiado ms latamente la relacin entre los artculos 1344 y 1526, N 4 . Vase la obra citada anteriormente, tomo XVII, pginas 202 a 209.
S 2

Sentencia de 29 de mayo de 1952, Revista de Derecho y Jurisprudencia, segunda parte, seccin primera, pgina 165.
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tomo 49,

I A PRESTACIN

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De acuerdo con el artculo 1489, si en los contratos bilaterales uno de los contratantes no cumple lo pactado, puede el otro pedir, a su arbitrio, o la resolucin o el cumplimiento del contrato, con indemnizacin de perjuicios. La jurisprudencia ha resuelto que en este caso hay para la parte que no cumple una obligacin alternativa, y que si los acreedores son varios, la eleccin de la accin, la resolutoria o la de cumplimiento, deben hacerla de consuno. Una parte de la doctrina niega el aserto de la existencia de la obligacin alternativa y de que la eleccin de la accin es indivisible. Nosotros dilucidaremos el punto al tratar precisamente la llamada condicin resolutoria tcita.
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G. PARALELO ENTRE SOLIDARIDAD E INDIVISIBILIDAD 279. SEMEJANZAS, a) Indivisibilidad y solidaridad constituyen excepciones o limitaciones al principio de la divisibilidad de las obligaciones cuando hay pluralidad de acreedores o de deudores. b) En una y otra figura cada uno de los acreedores tiene el derecho de exigir el cumplimiento ntegro de la obligacin y cada uno de los deudores est en la necesidad de cumplirla por el todo. c) El pago hecho por uno de los deudores o a uno de los acreedores extingue la obligacin respecto de todos. 280. DIFERENCIAS. Las diferencias son importantes. El ser solidaria una obligacin -dice el mismo Cdigo- no le da el carcter de indivisible (artculo 1525), porque el objeto de la obligacin puede ser susceptible de ejecucin parcial; ni el ser indivisible le da el carcter de solidaria, porque, como se ha dicho, "si bien la cosa objeto de la obligacin no es susceptible de ejecucin parcial, cada uno de los deudores no se ha obligado solidariamente". Entre las principales diferencias, pueden sealarse las que siguen. a) Indivisibilidad y solidaridad difieren por su causa. La primera mira al objeto: la obligacin no es susceptible de cumplimiento parcial por la naturaleza misma de la prestacin debida; implica derecho a la ejecucin total en contra de uno solo o en provecho de uno solo, en razn de la imposibilidad de hacerlo de otra manera. La solidari-

Vanse en el Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia chilenas, Cdigo Civil, los fallos publicados relativos a los artculos 1489 y 1526. Victorio Pescio, "La accin resolutoria ejercida por uno de los herederos del vendedor", estudio publicado en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 49, primera parte, Derecho, pginas 88 a 9 1 ; sigue a este maestro Ramn Meza B., De las Obligaciones, Santiago, 1997, N 164, pgina 107.
4 4 4 5 s

208

TRATADO DE LAS OBLIGACIONES

dad est determinada, no por el objeto, sino por los sujetos de la obligacin y deriva del ttulo mismo que la establece; "representa una garanta que el acreedor se hace consentir, o que la ley le ha conferido de pleno derecho para asegurar eficazmente su pago. Dumoulin expresaba esta idea en otra forma. Deca que cada deudor solidario debe totum et totaliter, es decir, que est obligado al todo y debe el todo, mientras que el deudor de una obligacin indivisible debe totum, pero no totaliter, o sea, que est obligado al todo, pero que no debe sino su p a r t e " . b) Una obligacin indivisible puede transformarse en divisible cuando se convierte en indemnizacin de perjuicios por su inejecucin; la solidaridad subsiste en este caso. c) La solidaridad no se transmite a los herederos del deudor, la deuda de ste se divide entre los herederos a prorrata de su porcin hereditaria (artculo 1523). Por el contrario, la indivisibilidad permanece inmutable a la muerte del deudor: pasa con el mismo carcter a los herederos de ste (artculo 1528), y resulta lgica, porque la naturaleza de la cosa sigue siendo la misma, y es precisamente en este aspecto que se la aprovecha para producir efectos tiles. d) La funcin prctica de la solidaridad pasiva es reforzar la obligacin a favor del acreedor, aumentando las garantas con una ampliacin del deber de cada codeudor; la de la indivisibilidad, en cambio, es asegurar determinado modo de cumplimiento en vista del objeto o de la prestacin, substrayendo as al acreedor de la contingencia de un cumplimiento por partes o fracciones.
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281. TENDENCIA MODERNA. LOS Cdigos ms modernos tienden a equiparar la obligacin indivisible a la solidaria. De acuerdo con el Cdigo alemn, prescindiendo de la causa del nacimiento de la obligacin, son deudores solidarios aquellos que adeudan una prestacin indivisible (artculo 4 3 1 ) . El Cdigo Civil italiano de 1942 dispone que las obligaciones indivisibles se regulan por las normas relativas a las obligaciones solidarias, en cuanto sean aplicables, salvo en lo que disponen los tres artculos siguientes (artculo 1317). El Cdigo Civil etope de 1960 se limita a decir que las reglas concernientes a las obligaciones solidarias son aplicables por analoga cuando la obligacin es por su objeto indivisible (artculo 1917).

' Foignet, Manuel tmentaire de droit civil, tomo II, Pars, 1921, pgina 200. Candan, Instituciones de Derecho Privado, traduccin de la segunda edicin italiana, Mxico, 1961, pgina 261.
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I A l ' k l S I \( I O N

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H. OBLIGACIONES PRINCIPALES Y ACCESORIAS 282. C O N C E P T O . Obligacin principal es la que puede existir por s sola y tiene fin propio o representa el fin primario de la relacin. Obligacin accesoria es aquella cuya existencia depende de otra a la cual sirve de medio para hacer posible, integrar o asegurar su cumplimiento. U n a de estas tres funciones desempea, pues, la obligacin accesoria. Ejemplo de obligacin principal es la del vendedor de entregar la cosa o la del mutuario de restituir la suma que recibi en prstamo. Ejemplos de obligaciones accesorias son las de garanta, como la fianza, la prenda, la hipoteca, etctera. 283. CLASIFICACIONES, a) Atendiendo a su fuente u origen, las obligaciones accesorias se clasifican en legales y voluntarias: las primeras derivan de la ley; las segundas, de la voluntad de las partes. b) Considerando la funcin que desempean respecto de la principal, las obligaciones accesorias pueden ser de muy diversas especies. Hay obligaciones accesorias que hacen posible el cumplimiento de la obligacin principal. Ejemplo sera la obligacin de custodiar respecto de la de entregar u n a cosa determinada; sin la custodia n o se podra proceder a la entrega. Hay obligaciones accesorias integradoras del cumplimiento de la principal. Ejemplo sera la obligacin de pagar intereses respecto de la obligacin principal. Luego, estaran las obligaciones dirigidas a asegurar el cumplimiento de la obligacin principal, sea aumentando las responsabilidades para la solvencia (obligaciones de fianza, de prenda, de hipoteca), sea intimando al cumplimiento de la obligacin por medio de una pena, como en la estipulacin de la clusula penal. Por ltimo, ctanse las obligaciones complementarias, como la entrega de ttulos en la compraventa.
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284. D E P E N D E N C I A D E I A O B L I G A C I N A C C E S O R I A . Por regla general, las obligaciones accesorias siguen la suerte de la principal, extinguindose o transmitindose con sta. Hay excepciones, como sucede, por ejemplo, en las obligaciones naturales, segn se explica en el estudio de stas.

Barassi, obra citada, tomo I I , pgina 26; Castn, obra citada, tomo I I I , pgina 136.

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TRATADO DE 1AS OBLIGACIONES

I. OBLIGACIONES LIQUIDAS E ILQUIDAS


2 8 5 . C O N C E P T O . Las obligaciones pueden ser lquidas o ilquidas, segn est o no precisado el objeto de la prestacin y fijada numricamente su cuanta. La liquidez supone que no es dudoso lo que se debe ni tampoco dudosa su determinacin cuantitativa. Importa la precisa determinacin de la suma debida, o de la cosa debida o de la cantidad de cosas (fungibles) debidas, porque es condicin de la exigibilidad del crdito. Ejemplo de obligacin lquida es la deuda de 3 millones de pesos, y de obligacin ilquida, los daos y perjuicios establecidos en una sentencia, pero cuyo monto no se ha fijado.
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Considrame lquidas las obligaciones cuya cuanta, aunque no est expresada, slo requiere de una simple operacin aritmtica para llegar a determinarla, partiendo de la base de los datos proporcionados por el ttulo mismo que consigna la obligacin. Nuestro Cdigo de Procedimiento Civil dispone que "se entender cantidad lquida, no slo la que actualmente tenga esta calidad, sino tambin la que puede liquidarse mediante simples operaciones aritmticas con slo los datos que el mismo ttulo ejecutivo suministre" (artculo 4 3 8 , N 3 , inciso 2 ) . Se ha discutido si la suma adeudada en moneda extranjera es lquida. La jurisprudencia se ha inclinado por la afirmativa, porque el crdito puede liquidarse por una simple operacin aritmtica. '
286.
OBLIGACIONES L Q U I D A S D E C U A N T A A N N O EXPRESADA.
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I M P O R T A N C I A D E L A D I S T I N C I N . La liquidez de la obligacin cobra especial importancia en el juicio ejecutivo. Para que el ejercicio de la accin pueda efectuarse por la va de este juicio es necesario, entre otros requisitos, que la obligacin sea lquida en los trminos que anteriormente hemos precisado. El detalle de la obligacin lquida se encuentra en los textos de Derecho Procesal.

287.

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Corte de Apelaciones de Concepcin, 11 de noviembre de 1965, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 62, segunda parte, seccin segunda, pgina 171. Satta, L'esecuzione forzata, Milano, 1937, pgina 148, prrafo 13. Vase el Repertorio de legislacin y Jurisprudencia Chilenas, Cdigo de Procedimiento Civil, tomo I I I , Santiago, 1969, artculo 438, doctrina N' 4, pgina 60. Vase la jurisprudencia del artculo 438 del Cdigo de Procedimiento Civil en la obra citada en la nota anterior.
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PRESTACIN

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J . ALGUNAS PRESTACIONES ESPECIALES


288. PRESTACIONES D E D I N E R O , D E I N T E R E S E S E I N D E M N I Z A T O R I A S . R E F E -

Ciertos autores finalizan el captulo dedicado a la prestacin analizando especialmente las prestaciones de dinero, de intereses y las indemnizaciones. Porque tales o b j e t o s de la prestacin estn s u b o r d i nados a un rgimen peculiar, sea por su mayor frecuencia en las relaciones obligatorias, sea por la funcin singular que cumplen. Nosotros nos ocuparemos de las prestaciones de dinero y de intereses al estudiar el pago o cumplimiento de las obligaciones. En cuanto a las prestaciones indemnizatorias, ya hemos tocado el punto al hablar de la reparacin de los daos originados por los hechos ilcitos, y ms adelante volveremos sobre el tema al tratar especialmente la responsabilidad contractual.
RENCIA.

CAPITULO VIII

LAS MODALIDADES DE LAS OBLIGACIONES*

289. O B L I G A C I O N E S P U R A S Y S I M P L E S . Llmame obligaciones puras y simples aquellas cuyos elementos estructurales estn integrados, cada uno, por un solo componente (un vnculo, una prestacin, un acreedor, un deudor) y cuyos efectos se producen para las partes de inmediato y para siempre. En otras palabras, obligaciones puras y simples son las que no estn afectadas de ninguna modalidad o complejidad.
290. LAS M O D A L I D A D E S E N S E N T I D O A M P L I O ; O B L I G A C I O N E S C O M P L E J A S .

En sentido amplio, algunos autores suelen dar el nombre de modalidad a cualquier elemento que altere la estructura simple de la obligacin en general o que modifique sus efectos habituales. Y desde este punto de vista las modalidades se agrupan en diversas categoras: a) modalidades en sentido estricto, que son las que alteran el nacimiento, adquisicin, e x t i n c i n o e j e r c i c i o de la obligacin (obligaciones condicionales, a plazo y modales); b) modalidades que afectan al objeto de la obligacin (conjuntivas, alternativas, facultativas, indivisibles), hacindolo plural o no susceptible de prestarse sino por el todo o entero; c) modalidades que alteran el nmero de los sujetos de la obligacin (pluralidad de acreedores o de deudores), y d) modalidades que modifican la persona en quien se radican los efectos de las obligaciones (obligaciones contradas por representantes). Considerando en esta forma amplia las modalidades, una parte de la doctrina llama obligaciones complejas a las que estn afectadas de cualquiera de las modalidades recin enunciadas, y obligaciones puras y simples, a las que n o estn sometidas a ninguna de ellas. Nosotros slo nos referiremos con la denominacin de modalidades a las que lo son en sentido estricto (condicin, plazo, modo); las dems
* Bibliografa: Rene Lazo F., Ensayo de una teora general de las modalidades en los actos jurdicos, Memoria de Licenciado, Concepcin, 1946.

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T R A T A D O DE LAS O B L I G A C I O N E S

constituyen particularidades del vnculo, de la prestacin o de los sujetos que hemos enfocado en los conceptos pertinentes o que analizaremos en otros rubros. 291. LAS MODALIDADES EN SENTIDO E S T R I C T O ; ENUNCIACIN. Normalmente, las obligaciones producen sus efectos inmediatamente de contradas y en forma definitiva; hacen nacer el derecho desde luego y a firme. Pero, a veces, las cosas no ocurren tan simplemente; los efectos de las obligaciones se alteran o complican por las modalidades a que stas se someten, respondiendo a motivos que tienen relevancia para las partes. Modalidades son, pues, los elementos accidentales de una obligacin que alteran o modifican sus efectos propios o normales, sea en cuanto a su nacimiento, ejercicio o extincin. En otras palabras, son ciertas circunstancias que retardan el nacimiento o la adquisicin del derecho que deriva de la relacin obligatoria, o restringen su ejercicio, o hacen cesar su existencia. Tambin se dice que modalidad es la estipulacin inserta en un acto jurdico que tiene por fin retardar o modificar los efectos que ste habra producido si hubiese sido puro y simple, o extinguir esos efectos en un momento dado. En sentido estricto, son modalidades la condicin, el plazo y el modo. Condicin es un acontecimiento futuro e incierto - q u e puede suceder o n o - del cual depende la adquisicin o extincin de un derecho (Cdigo Civil, artculos 1473 y 1479). Plazo es un acontecimiento futuro y cierto (inevitable) y del cual depende el ejercicio o la extincin de un derecho. Modo es una carga impuesta al adquirente de un derecho. Es una modalidad ms bien propia de las asignaciones testamentarias y donaciones entre vivos; pocas veces tiene lugar en los actos a ttulo oneroso. Por eso suelen algunos autores definir el modo como una carga ligada a una disposicin a ttulo gratuito impuesta al beneficiario de sta. La carga se traduce en una prestacin que debe realizar el adquirente del derecho. Ejemplos: "Te instituyo heredero con la obligacin de que construyas una escuela en algn villorrio de ms de cinco mil habitantes que no la tenga"; "Te lego cinco millones de pesos con la obligacin de que subvenciones la publicacin de un libro indito de poemas para nios"; "Te lego mi casa con la obligacin de que no destruyas la estatua que se encuentra en el jardn de ella". La prestacin que debe cumplir el adquirente del derecho no es una contrapartida de la asignacin, sino una restriccin de los efectos de sta para satisfacer los motivos o fines del instituyente. Aunque oportunamente trataremos los caracteres del modo, bueno es prevenir desde ya cualquier asomo de confusin, y dejar en claro que el modo se distingue de la condicin suspensiva en que no suspen-

I -AS M O D A L I D A D E S 1)1 I \S ( ) I i l . I ( . A ( . I ( ) \ l S

de la adquisicin del derecho. Conforme a un aforismo, "la condicin suspende, pero no obliga"; en cambio, "el modo no suspende, pero obliga" (al menos en general). En efecto, cuando una persona, por ejemplo, dona 2 0 millones de pesos a la Municipalidad de Santiago si erige en la Plaza de Armas un monumento que simbolice la solidaridad o fraternidad social, la donacin est subordinada a condicin suspensiva; el donatario, aun despus de la donacin, ser libre de levantar o no ese monumento; pero no obtendr el dinero sino una vez que lo haya erigido. En cambio, si la voluntad del donante se manifiesta en el sentido de donar el dinero con la obligacin de levantar la sealada obra, la clusula importa un modo: el donatario recibir de inmediato el dinero, pero ser obligado a erigir el monumento.
292. CARACTERES C O M U N E S D E L A S M O D A L I D A D E S E N S E N T I D O E S T R I C T O .

a) Inteligencia del carcter accidental. Las modalidades, llmense condicin, plazo o modo, son elementos accidentales del acto o contrato. Recurdese que, conforme a la teora tradicional que sigue nuestro Cdigo Civil, en todo contrato se distinguen los elementos que son de su esencia, de su naturaleza y puramente accidentales. Son de la esencia de un acto aquellos elementos sin los cuales o no produce efecto alguno, o degenera en otro acto jurdico diferente; son de la naturaleza de un acto los que no siendo esenciales en l, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una clusula especial; y son accidentales de un acto aquellos que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de clusulas especiales (artculo 1444). Las modalidades son elementos accidentales porque pueden formar parte o no del acto. Para que sean parte integrante de ste es preciso que se introduzcan por medio de una declaracin especial de voluntad; de lo contrario no existen y el acto es puro y simple y adquiere eficacia de inmediato. Pero una vez incorporados al acto jurdico, son elementos que adquieren trascendencia jurdica. Por e s o s e dice que l o s elementos accidentales lo son en relacin al negocio tpico o abstracto considerado por la ley; pero en el negocio concreto en que figuran son elementos constituvos y por tanto esenciales respecto del mismo, sin que puedan separarse de se. Un acto jurdico que contiene una obligacin a plazo o bajo condicin es distinto de uno puro y simple. Claro que la modalidad no afecta a la existencia del acto jurdico, sino a su eficacia, a la produccin de sus efectos. Y desde este punto de vista no puede escindirse de la obligacin generada por el acto que contiene la condicin, el plazo o el modo. Si, por ejemplo, dono un cuadro famoso a un amigo, si se casa, no adquirir derecho a la cosa donada sino el da que cumpla la condicin. l amigo no podra pretender antes el objeto aduciendo que lo importante es la obligacin contrada, y que la condicin es lo de menos;

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TRATADO DE LAS OBLIGACIONES

no: la ltima se unimisma con la primera y es inseparable de ella. El contrato de donacin existe, pero su eficacia, la obligacin, no surgir hasta que no se cumpla la condicin. b) Slo las partes pueden establecer modalidades; aplicacin de los casos que se indican como modalidades subentendidas por la ley. Sabemos que las modalidades son medios para satisfacer intereses, motivos o fines individuales en casos concretos que no podran lograrse con el empleo de un acto puro y simple. Fcil es comprender lo variable de esos motivos; slo las partes pueden tomarlos en cuenta y nicamente ellas, por lo mismo, pueden insertar modalidades en los actos jurdicos. De lo anterior se desprende que las modalidades no se presumen; deben declararse expresa o tcitamente, esto es, en forma directa o indirecta, pero siempre clara e inequvocamente. La regla general es que las obligaciones sean puras y simples y slo por excepcin sujetas a modalidades, y como las excepciones no deben dejar margen a dudas, las modalidades no se presumen, como quiera que toda presuncin encierra en mayor o menor grado alguna duda. Suelen sealarse hiptesis en que la ley subentiende modalidades. Perturbados por la terminologa y concepcin del Cdigo algunos autores citan la condicin resolutoria tcita de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado, que la ley declara envuelta en los contratos bilaterales. En este caso faculta al contratante diligente para pedir a su arbitrio o la resolucin o el cumplimiento del contrato, con indemnizacin de perjuicios (artculo 1489). Sin embargo, la doctrina moderna est de acuerdo en que el derecho de pedir la resolucin del contrato bilateral por incumplimiento de una de las partes no emana de ninguna condicin, ni de ninguna voluntad tcita de las partes o de una presuncin de esa voluntad. El derecho a formular esa peticin la otorga a las partes directamente la ley, y se explica como una especie de supuesto legal o un elemento natural de los contratos sinalagmticos que no requiere de ninguna mencin especial de las partes ni de la ley, segn se ver oportunamente. En la venta de cosa futura se cree divisar otro ejemplo de modalidad presunta o subentendida por la ley. Segn el Cdigo, la venta de cosas que no existen, pero se espera que existan, se entender hecha bajo la condicin de existir, salvo que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza del contrato aparezca que se compr la suerte (artculo 1813). En verdad, cuando no se vende la suerte o la esperanza, la ley exige que la cosa llegue a existir, porque de lo contrario habra una obligacin cuya prestacin carecera de objeto, que es un elemento esencial de la relacin obligatoria. Y justamente por esto no puede tratarse de una condicin, que siempre es un acontecimiento extrnseco de dicha relacin. En la venta de cosa futura propiamente dicha, lo

LAS MODALIDADES DE LAS OBLIGACIONES

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nico que ocurre es que la misma ley permite que un elemento esencial que debera existir al formarse el acto jurdico, se integre despus; pero como tal fenmeno debe ocurrir siempre, pues no se concibe una obligacin cuya prestacin no tiene objeto, incorrecto resulta hablar de condicin - h e c h o que puede suceder o n o - , a menos que, precisamente, se trate de una simple manera de hablar. Tambin el Cdigo Civil establece que el fideicomiso supone siempre la condicin expresa o tcita de existir el fideicomisario, o su sustituto, a la poca de la restitucin (artculo 738, inciso l ) . Si se considera que toda modalidad es, por definicin, un elemento que puede concurrir o no en un acto jurdico, habr que aceptar que la llamada condicin de existencia del fideicomisario no es propiamente una condicin, porque jams, nunca, puede faltar en el fideicomiso. Trtase de presupuesto del acto jurdico, es decir, de un elemento que, aunque extrnseco a ste, lo integra y debe estar presente en el momento en que el acto se cumple o tiene vigor; es indispensable para su validez (ejemplos: capacidad del sujeto, idoneidad del objeto). Otro de los casos que se enuncian entre los de modalidad subentendida por la ley, a falta de determinacin de las partes, es el de la disposicin conforme a la cual "si no se hubiere fijado trmino para el pago del mutuo, no habr derecho de exigirlo dentro de los diez das subsiguientes a la entrega" (artculo 2 2 0 0 ) . El plazo en el mutuo es una exigencia perentoria impuesta en razn de la finalidad misma de este contrato: proporcionar el goce de ciertas cosas fungibles, que se entregan al mutuario con la obligacin de restituir otras tantas del mismo gnero y calidad. Se ha observado que admitir la restitucin inmediata de las cosas prestadas, si no se ha convenido un plazo, sera ir contra esa finalidad de goce durante cierto tiempo; implicara transformar el mutuo en permuta, porque se producira simplemente un cambio de unas cosas por otras. De ah que el legislador, reconociendo la finalidad de goce del contrato de mutuo, ha credo necesario suplir el silencio de las partes estableciendo un plazo que ha juzgado prudencial. c) Actos que no admiten modalidades. Por regla general, las modalidades pueden acompaar a toda clase de actos; por excepcin, algunos no las admiten, sea por razones morales, de inters pblico o de otra ndole que la ley quiere cautelar. A estos actos que repugnan de las modalidades algunos autores los llaman actos legtimos o negocios jurdicos puros. Los ejemplos ms abundantes se encuentran en el Derecho de Familia: matrimonio, reconocimiento de hijo no matrimonial, adopcin. Entre los de derecho patrimonial pueden nombrarse la aceptae 1

Gesche, El plazo en materia de obligaciones, Memoria de Licenciado, Concepcin, 1941, nmero 31.
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cin o repudiacin de una asignacin testamentaria (artculo 1227), la legtima rigorosa, que no es susceptible de condicin, plazo, modo o gravamen alguno (artculo 1192, inciso 1 ) . Sin embargo, los bienes que constituyen la legtima rigorosa est permitido dejarlos, bajo la condicin de que sean administrados por un banco, durante la incapacidad del legitimario (Ley General de Bancos, artculo 48, N 7 ) .
Q s

293.

ESTUDIO P A R T I C U L A R D E L A S O B L I G A C I O N E S S U J E T A S A D I V E R S A S M O -

Las obligaciones puras y simples representan el caso normal y corriente de las relaciones creditorias y, por lo mismo, no requieren explicaciones mayores. Por el contrario, las obligaciones sujetas a modalidades deben analizarse especialmente y por separado, segn estn sometidas a condicin, plazo o modo. En consecuencia, dedicaremos sendos captulos a las obligaciones condicionales, a plazo y modales.
DALIDADES.

CAPITULO IX

OBLIGACIONES CONDICIONALES*

A. CUESTIONES GENERALES 294. F U E N T E S L E G A L E S . El Cdigo Civil se ocupa de la condicin en dos libros distintos. Primero lo hace en el Libro Tercero {De la sucesin por causa de muerte y de las donaciones entre vivos); ah trata de las asignaciones testamentarias condicionales (artculos 1070 a 1079). Despus habla de la condicin en el Libro Cuarto {De las obligaciones en general y de los contratos), dentro del cual dedica un ttulo a las obligaciones condicionales y modales (artculos 1473 a 1493). El Cdigo insiste en que ambos grupos de disposiciones se complementan. Por una parte, seala que "las disposiciones del Ttulo IV del Libro III sobre las asignaciones testamentarias condicionales o modales se aplican a las convenciones en lo que no pugne con lo dispuesto en los artculos precedentes" (artculo 1493), es decir, los que consigna el ttulo dedicado a las obligaciones condicionales y modales. Por otra parte, dispone que "las asignaciones testamentarias condicionales se sujetan a las reglas dadas en el ttulo De las obligaciones condicionales, con las excepciones y modificaciones que van a expresarse" (artculo 1070, inciso 2 ) .
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295. A C E P C I O N E S D E I A P A L A B R A " C O N D I C I N " . En la lengua del derecho la palabra condicin tiene varias acepciones o sentidos. En primer lugar, designa todo elemento necesario para la validez de un acto jurdico o de un derecho o para el ejercicio de este ltimo, y entonces se habla de las condiciones de validez o de las condiciones de ejercicio. Tambin se emplea la palabra condicin para sealar la clase de una persona, sea por su posicin social, econmica, cultural, fsica, psquica, etctera. En

* Bibliografa: F.fran Vio Vsquez, Las Obligaciones Condicionales, Memoria de prueba, Concepcin, 1945.

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uno de estos significados est tomada al decirse que "son personas los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condicin" (artculo 55) y al disponerse, en los actos y declaraciones de voluntad, que "la fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando es capaz de producir una impresin fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condicin" (artculo 1456). Pero la acepcin tcnica y precisa es la de un acontecimiento futuro e incierto del cual depende la adquisicin o extincin de un derecho (artculos 1473 y 1479); en otros trminos, desde el otro lado de la medalla, la condicin es un hecho futuro e incierto del cual depende la existencia de la obligacin, sea su adquisicin, sea su resolucin.
296. LA CONDICIN COMO HECHO Y COMO NEXO DE SUBORDINACIN. La

condicin, en su sentido tcnico, denota tanto el hecho, el acontecimiento futuro e incierto, como la subordinacin que, en virtud de la autonoma de la voluntad, ponen los declarantes a la eficacia del acto jurdico, haciendo que ste produzca sus efectos slo si se realiza aquel hecho o acontecimiento. La subordinacin es la limitacin puesta por el sujeto a su declaracin de voluntad. Si yo dono mi biblioteca jurdica a Hernn si se recibe de abogado, el hecho condicional es que obtenga este ttulo profesional, y la subordinacin consiste en que mi querer, mi voluntad, hace depender la eficacia de la donacin de la realizacin de ese hecho.
297. LA OBLIGACIN CONDICIONAL Y LOS ELEMENTOS DE I A CONDICIN. ES

obligacin condicional la que depende de una condicin, sea en cuanto a su nacimiento o a su extincin (Cdigo Civil, artculos 1473 y 1479). Y la condicin es un acontecimiento futuro que puede suceder o no (artculo 1473). Importa un hecho futuro y objetivamente incierto; no depende de la creencia o el conocimiento de los sujetos. Huelga decir que lo pasado, presente y futuro se entiende en relacin al momento de la declaracin de voluntad, a menos que se exprese otra cosa (Cdigo Civil, artculo 1071, inciso 2 ) . El carcter objetivamente futuro e incierto determina que no sean verdaderas condiciones elementos o presupuestos inherentes a la estructura del acto jurdico, de alguno de los cuales el derecho objetivo haga depender la realizacin de los efectos del acto o el reconocimiento de los mismos.
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298. C O N D I C I O N E S A P A R E N T E S O I M P R O P I A S . Por la razn anteriormente expuesta hay ciertos hechos que no obstante presentar el aspecto exterior de las condiciones, no lo son en realidad y la doctrina los llama condiciones aparentes o impropias: a) evento no futuro u objetivamen-

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te no incierto; b) el presupuesto; c) la presuposicin; d) la condictio iuris, y e) las llamadas condiciones imposibles.


2 9 9 . a) E V E N T O N O F U T U R O U O B J E T I V A M E N T E N O I N C I E R T O . N O pueden ser verdaderas condiciones, por faltar toda incertidumbre objetiva, los hechos presentes o pasados; la existencia o no existencia de esos hechos slo constituye una incertidumbre subjetiva. Esta situacin presenta dos variantes: o el hecho presente o pasado se considera en ese presente o pasado, o el hecho pasado se pone como condicin para tiempo futuro. 1. Consideracin del hecho presente o pasado en ese presente o pasado. Si el hecho existe o ha existido, se mira como una condicin no escrita, o sea, no se suspende el cumplimiento de la obligacin, porque sta se reputa pura y simple, como un vnculo perfecto y eficaz (Cdigo Civil, artculo 1 0 7 1 , inciso l ) . Ejemplo de hecho presente (condicio in praesens): en un da de lluvia, declaro darte un paraguas, si ese da se mojan las torres y los prados; tu derecho y mi obligacin nacen inmediatamente. Sucede lo mismo si pongo como condicin un hecho pasado {condicio in praeteritum collata): "Te doy mil si alguien camina en la luna alguna vez". Si el hecho presente o pasado en que consiste la condicin aparente o impropia no existe o no ha existido, la obligacin no vale, la relacin jurdica no se forma (Cdigo Civil, artculo 1 0 7 1 , inciso l ) . Ejemplo: "Te doy ciento si ahora Primus no est en Chile", y el hombre est (condicin negativa de presente); tu derecho ni mi obligacin nacen. Y sucede otro tanto si te prometo mil en caso de que haya sido Presidente de Chile Diego Portales, que nunca lo fue (condicin negativa de pasado). 2. Consideracin del hecho pasado puesto como condicin para tiempo futuro. El Cdigo Civil trata esta hiptesis en el ttulo de las asignaciones testamentarias. Distingue dos casos, segn que el testador haya sabido o no al tiempo de testar que el hecho pasado ocurri; en la afirmativa, subdistingue entre el hecho que puede repetirse y el que es imposible que se repita (artculo 1 0 7 2 ) . Si el testador impone como condicin para tiempo futuro un hecho que se ha realizado mientras estaba vivo, sabiendo al tiempo de testar que ese hecho ha ocurrido, y el hecho es de los que pueden repetirse, se presume que el testador supone su repeticin, y si, por el contrario, el hecho es de aquellos cuya repeticin resulta imposible, la condicin se mira como cumplida. En el hecho que puede repetirse hay una verdadera condicin, que consiste precisamente en que se reproduzca, en que vuelva a ocurrir; por el contrario, en el suceso imposible de repetirse no hay condicin y el derecho surge puro y simple.
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TRATADO DE IA S

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Si el testador pone como condicin para tiempo futuro un hecho que se ha realizado mientras estaba vivo, no sabiendo al tiempo de testar que ese hecho haba sucedido, cualquiera que sea la naturaleza de ste, repetible o imposible de repetir, se mira la condicin como cumplida. Sea que haya una verdadera condicin (hecho pasado e ignorado que puede repetirse), sea que no la haya (hecho de repeticin imposible), el derecho nace puro y simple. El Cdigo se ocupa del acontecimiento pasado puesto como condicin para tiempo futuro dentro de las normas relativas a las asignaciones testamentarias, y algunos autores aplican las soluciones pertinentes slo tratndose de stas; el hecho pasado puesto como condicin para tiempo futuro en actos entre vivos se regira por la norma del artculo 1480, que regula la condicin imposible. Empero, otros no ven obstculo, en general, para extender el precepto de las asignaciones testamentarias a los actos entre vivos, porque una disposicin expresa (artculo 1493) declara que las reglas de aqullas, en materia de condicin, se aplican a las convenciones en lo que no pugne con las normas particulares de estas ltimas, y tal pugna no existe.
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300. b) EL PRESUPUESTO. Cierto sector de la doctrina moderna denomina presupuesta" al hecho presente o pasado que subjetiva y conscientemenle s e ignora v al cual las parles subordinan los electos de un acto jurdico, el nacimiento o la extincin de una obligacin. Ejemplos: si mi representante no vendi ayer la casa que tengo en Antofagasta, te compro la quinta que t tienes en Quillota. El presupuesto se parece a la condicin en que es un hecho que subordina los efectos del querer; pero difiere de ella e n que. no_jes. futuro ni incierto objetivamente, sino un acontecimiento presente o pasado y slo subjetivamente incierto. Nada se opone a la celebracin de actos jurdicos subordinados a un presupuesto lcito; la autonoma contractual o negocial, que es el principio que reina en el derecho privado, lo autoriza. La circunstancia de que el presupuesto considerado en el acto o contrato exista o no, determina, como en la condicin, que se produzEn este sentido: Luis Claro Solar, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, t. X, Santiago, 1936, N 65, pp. 77-78. En este sentido: David Stitchkin B., ob. cit., 1.1, N 137, pp. 93-94. Adems de la sealada en el texto, la palabra presupuesto tiene varias otras acepciones. As, se habla de los presupuestos del negocio jurdico como circunstancias extrnsecas a ste (en lo cual se distinguen de los elementos esenciales del mismo), indispensables para que el negocio sea vlido: la capacidad de las partes, la idoneidad del objeto, la legitimacin para el negocio. Y se llaman presupuestos porque son situaciones que preexisten al acto jurdico.
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can o no los efectos del acto o contrato. Claro que como no se trata de un hecho futuro no hay estado de dependencia de aquellos efectos y tampoco la retroactividad propia de la condicin, segn algunos. 301. c) L A PRESUPOSICIN. Las condiciones no se presumen, pero pueden establecerse expresa o tcitamente en los actos jurdicos; lo que importa es que aparezcan claramente de ellos. Diversa de la condicin es la figura de la presuposicin, que es un hecho no formulado expresa ni tcitamente en el acto jurdico, pero que por las circunstancias de tiempo y lugar, conforme a la buena fe de las partes, se considera que stas no habran celebrado el acto sin la concurrencia de ese hecho, por lo que si ste falta, el acto se resuelve. Ejemplo tpico: para presenciar un gran espectculo pblico una persona contrata por una buena suma un balcn que, el da y a la hora anunciados de antemano, le permitir disfrutar cmodamente del suceso. Si por cualquier circunstancia no se lleva a cabo el espectculo, conforme a los partidarios de la presuposicin, nada deber pagarse, aunque las partes no hayan aludido en su trato en ninguna forma a la celebracin del magno acto, porque resulta patente para cualquiera que el sujeto dispuesto a pagar una apreciable cantidad de dinero por ocupar el balcn de una casa, en el da y a la hora de la fiesta programada, es para verla desde ah y no para tomar el fresco. Ntese que la presuposicin puede referirse a un acontecimiento presente, pasado o futuro, positivo o negativo. Si no se da el hecho en que consiste, el acto se resuelve. En el ejemplo anterior, el arrendatario debe restituir al dueo la disponibilidad de su balcn y el ltimo debe exonerar al primero del pago de un goce que no tendra sentido. Ninguna disposicin legal consagra la presuposicin, pero los autores que la admiten la fundan en el principio de la buena fe y la. declaran procedente siempre que sea bilateral, es decir, del conocimiento de ambas partes y que la ocurrencia del hecho en que consiste sea ajena a la voluntad de stas. Los contrarios a la figura en anlisis argumentan que es inadmisible una modalidad no desarrollada explcita ni implcitamente en el acto y por tanto al no resultar del tenor de la declaracin carece de relevancia como cualquier motivo individual; lo contrario sera atentar contra la tutela de la confianza y la certeza de las contrataciones.
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El primero que escribi sobre la materia fue el pandectista alemn Windscheid; la obra, publicada en 1850, se llama Die Vorausselzung (Del presupuest). Entre los partidarios de la presuposicin cabe sealar al alemn Paul Oertmann, La base del negocio, y al italiano Domnico Barbero, ob. cit., volumen I, pp. 443-445. Entre los adversarios est el alemn Lenel y el italiano F. Santoro-Passarelli, Doctrinas Generales del Derecho Civil, traduccin castellana, Madrid, 1964, pgina 229.
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TRATADO DE IAS OBLIGACIONES

302. LA CONDICIO IURIS. a) Concepto y ejemplos. La condicin impropia de derecho o condicio inris es aquella en que el acontecimiento futuro e incierto constituye, por disposicin de la ley, un requisito o presupuesto necesario para la eficacia de un acto jurdico. Ejemplos aclaratorios son los que damos a continuacin. El matrimonio es una condicin legal o de derecho de las capitulaciones matrimoniales, es decir, de las convenciones destinadas a regular los intereses pecuniarios de los futuros cnyuges. Si las capitulaciones se pactan antes del matrimonio, slo adquieren valor entre las partes y respecto de terceros desde el da de la celebracin de ste, y siempre que se subinscriban al margen de la respectiva inscripcin matrimonial al tiempo de efectuarse aqul o dentro de los treinta das siguientesi (Cdigo Civil, artculo 1716). Tambin el matrimonio es condicin legal en todas las donaciones por causa de matrimonio (Cdigo CivilJ artculo 1789). La muerte (acontecimiento incierto en cuanto a la fe-i cha) es un supuesto de la eficacia del testamento, no slo porque std es un acto jurdico destinado a regular la suerte del patrimonio de und persona para despus de sus das, sino tambin porque mientras vive el testador conserva la facultad de revocar sus disposiciones testamenta-j rias (Cdigo Civil, artculo 9 9 9 ) . La confirmacin o ratificacin del acto nulo relativamente, es decir, la renuncia a pedir la declaracin del la nulidad, tambin es una condicin legal de la eficacia de ese actal Otro ejemplo es la llamada homologacin, o sea, la aprobacin por U| autoridad judicial de un acto ya celebrado, previo control de su legitJ midad. Slo despus de ese control y la sucesiva aprobacin, el a c J celebrado u otorgado adquiere eficacia. Ejemplo tpico es el de la particin en que tienen inters personas ausentes que no han n o m b n f do apoderados, o personas bajo tutela o curadura. Terminada dichl particin es necesario someterla a la aprobacin judicial (Cdigo Civil artculo 1342): mientras el laudo o sentencia final de la particin reciba confirmacin por resolucin ejecutoriada, la particin no quiere carcter firme, ni, por lo mismo, eficacia. b) Diferencia entre la condicin de derecho y la verdadera o de hecho. condicin legal o de derecho poco o nada tiene que ver con la volun ria o de hecho (condicio facti). Esa ltima consiste en un acontecimi to que las partes establecen o no, segn su arbitrio, para dar efeetc su voluntad; por el contrario, como lo demuestran los ejemplos m cionados, en la condicin de derecho hay un elemento ajeno al arl trio de las partes y del cual ellas no pueden prescindir, porque la 1 subordina imperativamente a ese supuesto o elemento la eficacia acto y la existencia de la obligacin. La condicin propia o verdadera, la de hecho, es obra de la vol tad de las partes y constituye un elemento intrnseco de la declara

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de esa voluntad, al paso que la condicin de derecho es imposicin o exigencia de la ley derivada de la misma finalidad objetiva del acto y, por tanto, es un hecho extrnseco de la declaracin de voluntad: la condicin propia o de hecho influye sobre la suerte del acto desde fuera (ab extra) de ste; la condicin de derecho, desde adentro (ab intus). Por definicin, la condicio inris es suspensiva; mientras no se verifica, el acto no adquiere eficacia. c) Rasgos comunes de las condiciones de hecho y de derecho. Tanto las condiciones verdaderas o de hecho como las legales o de derecho son requisitos de eficacia de los actos jurdicos: las primeras son requisitos de eficacia libres o voluntarios; las segundas, necesarios o legales. Unas v otras, las condiciones voluntarias como las de derecho, dan lugar a un perodo de pendencia entre el cumplimiento del acto y la actuacin del hecho condicional; pero la disciplina de este intervalo no es la misma. Ninguno de los dos rasgos comunes basta para afirmar que se trata de dos especies de un mismo gnero llamado condicin. Trtase de dos figuras diferentes. d) Tipicidad de las condiciones legales. Efectos. Las condiciones legales no constituyen una categora jurdica de hechos; todas ellas representan situaciones tpicas, individuales y distintas. Bien se comprende entonces que carezcan de una disciplina general y que existan slo en los casos taxativos que la ley establece. La circunstancia de que la condicio iurs provoque un estado de pendencia no debe hacer creer que cuando se verifique el hecho, es decir, que cuando ese estado desaparezca, lo har con retroactividad, como generalmente se reconoce que ocurre con la condicin de hecho cumplida. Los efectos que se atribuyen a sta no pueden extenderse a aqulla, precisamente porque la de derecho no es una condicin. Esto no quiere decir que el cumplimiento del hecho que implica no pueda producir retroactividad. Hay condiciones legales retroactivas y otras irretroactivas. La muerte del testador, por ejemplo, hace producir sus efectos al testamento desde que se cumple esa condicin legal, y no desde antes. En cambio, la subinscripcin de las capitulaciones matriKMiiales pactadas antes del matrimonio y realizada, por ejemplo, veinticinco das despus de la celebracin de ste, valen entre las partes y especto de terceros desde el da de la boda (Cdigo Civil, artcul o 1716), o sea, la condicin legal de la subinscripcin dicha tiene efecto retroactivo o, mejor, da efecto retroactivo a las capitulaciones. Del mismo modo, si, por ejemplo, se asigna algo a la criatura que est en el vientre materno y ella despus nace, la asignacin produce efectos, no a partir del cumplimiento de la condicio iuris, sino desde que se defiri la asignacin (Cdigo Civil, artculo 7 7 ) .

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T R A T A D O D E 1AS

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303. d) CONDICIONES IMPOSIBLES. 1. Imposibilidad

fsica

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jurdica. El ldmo grupo de condiciones impropias son las imposibles, sea desde un punto de vista fsico o jurdico. Condicin fsica o materialmente imposible es aquella en que el evento contrara las leyes de la naturaleza fsica: construir un tringulo con dos ngulos, tocar el cielo con la mano y, salindonos de los ejemplos milenarios y de rutina, "que el pjaro anide en el arco iris", hecho que - c o m o explicaba el poeta Vicente Huidobro- "jams habis visto, que jams veris, y que sin embargo, os gustara mucho ver". Condicin jurdicamente imposible es aquella en que el evento encuentra en las reglas de derecho o en sus principios un obstculo insalvable para realizarse: promesa de comprar una calle (bien nacional de uso pblico y, por ende, fuera del comercio humano); contraer matrimonio vlido a los diez aos de edad. 2. Por qu no son condiciones las imposibles"? Porque no renen los caracteres que les dan su fisonoma. Si el evento es positivo, es decir, si el hecho puesto como condicin consiste en que acontezca, ninguna incertidumbre hay; por el contrario, sbese con seguridad de que no vendr, y siendo as, no puede ser futuro y menos incierto. Si te prometo mil en caso de que toques el cielo con la mano, qu duda cabe que no lo hars? Del mismo modo, est fuera de toda probabilidad el matrimonio vlido de un impber. Si la condicin imposible es negativa, o sea, si consiste en que el evento no acontezca, todos estn ciertos que la condicin impropia fatalmente se cumplir, porque el evento no llegar. Es absolutamente cierto que el evento no acaecer si te prometo dar mil en caso de que no toques el cielo con la mano o no enajenes la calle Estado. 3. Razn por la cual se llama condiciones a las imposibles. La doctrina y los cdigos suelen llamar condiciones a los eventos imposibles, poique las partes, en las obligaciones en que los ponen, usan la forma condicional. Dicen ellas, por ejemplo, que una parte prestar a la otra 200 mil pesos, "si" el da no sucede a la noche, o "con tal que" un hombre compre un pedazo del mar territorial. 4. Las condiciones ilcitas. Doctrinariamente, las condiciones ilcitas no se ubican dentro de las imposibles. Desde luego, porque son verdaderas condiciones. Trtase de eventos reprobados por el ordenamiento jurdico, en razn de estar prohibidos por la ley o ser opuestos a las buenas costumbres o al orden pblico. Aunque condenados por el derecho positivo, pueden cumplirse, llevarse a cabo, al revs de lo que sucede con las condiciones imposibles. En efecto, poner como condicin la venta de la plaza pblica de un pueblo, es un evento imposible, porque las reglas de derecho obstan a que se realice; pero nada impide

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que un sujeto prometa a otro regalarle su casa si da muerte a un tercero, si comete una violacin u otro delito. Se ha subrayado que la diferencia entre las condiciones jurdicamente imposibles y las ilcitas estriba en que en las primeras el evento debera producir un efecto vlido, si una norma jurdica no se opusiese a su validez; en las segundas, al contrario, se tiende a producir un efecto con el que se viola una norma legal: en el primer caso, el evento no se verifica; en el segundo da lugar, al verificarse, a una violacin de la ley. 5. Legislacin chilena. Nuestro Cdigo Civil exige como requisito de validez de la condicin que sta sea fsica y moralmente posible. Declara fsicamente imposible la que es contraria a las leyes de la naturaleza fsica; y moralmente imposible la que consiste en un hecho prohibido por las leyes, o es opuesta a las buenas costumbres o al orden pblico (artculo 1475, incisos l y 2 ) . Asimila las condiciones ilcitas a las moralmente o jurdicamente imposibles. Los efectos de estas condiciones los veremos oportunamente. 6. Condiciones intelectualmente imposibles. As se llaman las que estn concebidas en trminos ininteligibles; segn el Cdigo Civil chileno, tambin se miran como imposibles (artculo 1475, inciso 3 ) . Entre las condiciones ininteligibles estn las perplejas, o sea, aquellas en que el evento puesto como condicin contradice lo querido. Ejemplo clsico: "Nombro heredero a Sempronio, pero slo si muere antes que yo".
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304. FORMAS DE EXPRESAR LA CONDICIN. N O hay trminos nicos o sacramentales para establecer una condicin. Esta puede formularse con cualesquiera palabras o frases. Lo que interesa es que aparezca claramente sealado que la existencia de la obligacin dependa de un acontecimiento futuro e incierto. En la prctica hay ciertas frmulas ms o menos clsicas para denotar el concepto; ejemplo: "con tal que", "en caso de", "siempre que", "cuando", "bajo condicin". La palabra misma "condicin" puede inducir a engao y significar en una frase el contenido del acto o contrato y no un elemento accidental del mismo. Si se dice que A entregar a B una estatua a condicin de que este ltimo le entregue otra al primero, en realidad no se est frente a un elemento accidental; se trata, en verdad, del contenido mismo del acto o contrato que la indicacin seala, en este caso, una permuta o cambio de una cosa por otra.

Salvador Pugliatti, Introduccin al Estudio del Derecho Civil, traduccin de la 2 edicin italiana, Mxico, 1943, pgina 288, al final.
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B. CLASIFICACIONES 305. E N U N C I A C I N . Atendiendo a distintos puntos de vista, las condiciones admiten varias clasificaciones: a) expresas y tcitas; b) positivas y negativas; c) determinadas e indeterminadas; d) potestativas, casuales y mixtas; e) suspensivas y resolutorias, y f) lcitas e ilcitas. 306. a) C O N D I C I O N E S E X P R E S A S Y T C I T A S . La condicin no es sino una declaracin de voluntad accesoria v. como toda declaracin de voluntad, puede hacerse en forma expresa o tcita. Condicin expresa es la que se revela a travs de una declaracin de voluntad encaminada directa y primordialmente a establecerla, por manera que para conocerla no hay necesidad de recurrir a circunstancias concurrentes. Condicin tcwita es la que se revela a travs de ciertas circunstancias concurrentes inequvocas que acompaan a una o ms declaraciones principales. Son inequvocas o concluyentes las circunstancias cuando no ofrecen dudas que implican una condicin. Esta deriva como una necesidad lgica de la declaracin principal, que no se explicara cabalmente sin dicha condicin tcita. La naturaleza del acto o contrato, el contexto del mismo, el fin perseguido por las partes pueden constituir algunas de esas circunstancias. Sin embargo, una sentencia de nuestros tribunales resolvi que, como excepcin que es, la condicin debe ser expresa, sin que pueda deducirse del contexto del contrato. La doctrina no es acertada. Sin duda, la condicin es una excepcin y, como tal, no puede presumirse, es decir, deducirse de hechos que no son concluyentes, sino que ofrecen posibilidades de duda o de interpretaciones; pero si las partes imponen una condicin claramente, aunque en forma tacita, el juez no puede negarse a reconocerla. Una cosa es la presuncin, que siempre envuelve un porcentaje de duda, y otra muy distinta una declaracin de voluntad tcita e inequvoca. Esta ltima tiene el mismo valor de la expresa, a menos que por causas especiales disponga la ley lo contrario, y nada de esto ocurre con la condicin tcita.
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307. b) C O N D I C I O N E S P O S I T I V A S Y N E G A T I V A S . Segn que el evento modifique o no el estado actual de cosas existente, la condicin es positiva o negativa. La positiva consiste en acontecer una cosa; la negativa, en que una cosa no acontezca (artculo 1474). Ejemplo de la primera dado por los romanos: te dar cien si navis ex Asia venerit; hoy diramos si la nave espacial regresa de la luna. Ejemplo de la segunda: "te dar cien si permaneces soltero hasta los veintin aos".

Corte de Apelaciones de Santiago, 3 septiembre 1930, Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 27, segunda parte, seccin 2 , p. 49.
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Lo decisivo no es la forma gramadcal de fijar el perodo de pendencia, sino el significado de fondo de la frase. Este es el que determina si la condicin es de una especie u otra, pues denota si el evento, al cumplirse, cambia o n o la situacin de las cosas existente al momento de celebrarse el acto o contrato. De esta manera siempre ser negativa la condicin "si no te casas", aunque empleemos la forma positiva "si permaneces soltero". c) C O N D I C I O N E S D E T E R M I N A D A S E I N D E T E R M I N A D A S . Toda condicin es un hecho incierto, un evento que, dentro de las previsiones humanas, no puede afirmarse si ocurrir o no. Pero colocado en el supuesto de que llegue, no se altera la naturaleza condicional del hecho por saberse cundo ocurrir. En otras palabras, para que exista condicin basta la incertidumbre del evento; nada importa que se sepa o no la fecha en que ocurrir si nos ponemos en el caso hipottico de que a de llegar. Desde este punto de vista se habla de condiciones determinadas e indeterminadas. Determinadas son las que consisten en un hecho que, en caso de suceder, se sabe cundo, como el da en que cumplas treinta aos. Indeterminadas son las condiciones que consisten en un hecho que puede suceder o no, pero se ignora cundo en caso de que llegue a producirse, como el da en que te recibas de abogado o celebres matrimonio.
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d) C O N D I C I O N E S P O T E S T A T I V A S , C A S U A L E S Y M I X T A S . Si se atiende a la causa generadora del evento, las condiciones pueden ser potestativas, casuales y mixtas (artculo 1477). Potestativa se llama la condicin que depende de la voluntad del acreedor o del deudor. Ejemplos: te doy una coleccin de cdigos, si resuelves estudiar la carrera de leyes (potestativa del acreedor); te dejo mi estudio de abogado, si decido marcharme a Suecia (potestativa del deudor). Casual es la condicin que depende de la voluntad de un tercero o de un acaso. Ejemplos: te dar mil si Daro escribe un libro (casual dependiente de la voluntad de un tercero); si maana llueve, no saldr de caza; no vender mis joyas, si obtengo un buen premio en el prximo sorteo de la lotera (condiciones casuales dependientes del acaso). La condicin casual se caracteriza porque no est en el poder de la voluntad del acreedor o del deudor realizarla o no. Mixta es la condicin que en parte depende de la voluntad del acreedor o del deudor y en parte de la voluntad de un tercero o de un acaso. El Cdigo olvid mencionar al deudor, pero todos estn de acuerdo en que debe incluirse en la definicin, porque una condicin
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TRATADO D E LAS O B L I G A C I O N E S

que en parte dependa de su voluntad y en parte de un tercero o de un acaso, no puede ser sino mixta; es obvio que no puede calificarse slo de casual o de potestativa. Ejemplos de condiciones mixtas: "Te dar mis libros si salgo bien del examen final" (condicin dependiente del deudor, de unos terceros y de la suerte); "Te regalar un diamante y una perla si te casas con Natalia" (condicin sujeta en parte a la voluntad del acreedor y en parte a la de un tercero); "Te vender la plantacin de almendros si alcanzo buen xito en un determinado negocio" (condicin que en parte depende del deudor y en parte del acaso). Las condiciones potestativas se subdividen en meramente potestativas y simplemente potestativas. Meramente potestativas, llamadas tambin pura o rigurosamente potestativas, son aquellas cuyo cumplimiento u omisin queda sujeto al mero arbitrio de una de las partes. Trtase de un hecho que para la parte es indiferente realizar o no, porque no hay motivos serios y apreciables que la impulsen a actuar en un sentido u otro. Ejemplo: te dar ciento si me place (meramente potestativa del deudor); te dar ciento si t quieres (meramente potestativa del acreedor). Simplemente potestativas son las condiciones cuyo cumplimiento u omisin si bien dependen de la pura voluntad de una de las partes, no le es a ella indiferente realizar o no el evento, porque hay motivos o intereses lo suficientemente apreciables para influir sobre su voluntad y as determinarla en un sentido u otro. Ejemplos: comprar el libro de Derecho Civil si me decido a dar el examen (simplemente potestativa del deudor); le pagar si usted hace el viaje a Concepcin (simplemente potestativa del acreedor).
3 1 0 . SUBDIVISIN D E L A S C O N D I C I O N E S P O T E S T A T I V A S .

e) C O N D I C I O N E S S U S P E N S I V A S Y R E S O L U T O R I A S . 1 . Concepto. Desde el punto de vista de los efectos que producen las condiciones se distinguen en suspensivas y resolutorias. La condicin se llama suspensiva si, mientras no se cumple, se suspende la adquisicin de un derecho; y resolutoria cuando por su cumplimiento se extingue un derecho (Cdigo Civil, artculo 1479). Un ejemplo de condicin suspensiva sera aquella en que Primus declara a Secundus que le regala un computador si aprueba su examen de Derecho Civil. Hay condicin suspensiva, porque Secundus no adquiere el derecho de exigir el computador mientras no obtenga dicha aprobacin y, por lo mismo, en tanto esto n o suceda, Primus no tiene la obligacin de drselo. Ofro ejemplo de condicin suspensiva: "Te dar 1 0 0 millones de pesos si logras, antes del ao 2 0 2 0 , comple311.

OBLIGACIONES CONDICIONALES

tar el vocabulario gentico y el desciframiento del genoma humano para hacerlo accesible al hombre comn". Ejemplo de condicin resolutoria: Primus, antes de partir al extranjero, vende su casa a Secundus, obligndose ste a revendrsela si retorna al pas antes de tres aos. La obligacin del asegurador de incendio est sujeta a la condicin suspensiva de que el siniestro ocurra; el asegurado no adquiere el derecho a la indemnizacin mientras el dao no se produzca. En cambio, la obligacin de devolver la suma donada si el donatario muere antes que el donante, es una condicin resolutoria, y los efectos de su cumplimiento sern de cargo de la sucesin, si acaece el hecho previsto. 2. Carcter suspensivo que en el fondo presenta la condicin resolutoria. La condicin resolutoria no envuelve ninguna incertidumbre en cuanto a la adquisicin del derecho y el nacimiento de la obligacin, sino por lo que atae a la persistencia de uno y otra. Tenemos entonces que la condicin resolutoria es slo una condicin suspensiva de la extincin del derecho ya existente; suspende la desaparicin de la obligacin. Si bien la condicin suspensiva y la resolutoria son variedades de un solo hecho, la condicin, y por eso a una y otra son aplicables los mismos principios, no obstante ello conviene mantener la distincin, porque los efectos de la condicin suspensiva son bien diferentes de la resolutoria: la primera suspende la formacin de la obligacin, y la segunda, su extincin. 312. f) CONDICIONES LCITAS E ILCITAS, a) Distincin entre estas ltimas y las imposibles. Se dijo ya en otro lugar ( N 303 "d) Condiciones imposibles") que las llamadas condiciones imposibles, es decir, las que no se pueden verificar natural o jurdicamente, son impropias. No son verdaderas condiciones, porque el hecho en que se las hace consistir no es futuro ni incierto. En cambio, son verdaderas condiciones las ilcitas, o sea, las reprobadas por el ordenamiento jurdico. No obstante su condena por el derecho positivo, pueden realizarse; cuestin distinta es la de que sus efectos se produzcan o no. Nuestro Cdigo Civil llama moralmente imposible a la condicin ilcita, y dice que es aquella "que consiste en un hecho prohibido por las leyes, o es opuesta a las buenas costumbres o al orden pblico" (artculo 1475, inciso 2 ) . El hecho es posible de realizar, pero vulnera la ley. De ms est expresar que lcita es la condicin que consiste en un hecho autorizado por las leyes, o es conforme a las buenas costumbres o al orden pblico.
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TRATADO DE LAS O B L I G A C I O N E S

C. ESTADOS DE LA CONDICIN 313. ETAPAS D E E V O L U C I N D E I A S I T U A C I N C O N D I C I O N A D A . La situacin jurdica que deriva de un acto o contrato en que los derechos estn sometidos a una condicin, puede pasar por dos etapas o encontrarse en una de ellas: la de la incertidumbre o la de la certidumbre. La primera existe mientras la condicin est pendiente, y la segunda cuando ese hecho futuro e incierto se cumple o falla.
314. LOS TRES ESTADOS EN QUE PUEDE ENCONTRARSE IA CONDICIN.

Para saber los efectos jurdicos que producen los actos sometidos a condicin (sea suspensiva o resolutoria), es previo determinar el estado en que ella se encuentra: de pendencia, de cumplimiento o fallido. a) Condicin pendiente. El perodo de la condicin pendiente es el de la incertidumbre. Comienza con la celebracin del acto o contrato condicional y dura hasta que se cumple la condicin o se tiene la certeza de que no se cumplir. Pendiente est, pues, la condicin hasta el momento en que el hecho constitutivo no se ha realizado, pudiendo todava, sin embargo, realizarse. Por va ilustrativa, aclaremos que cuando se habla de contrato condicional, no quiere significarse que la formacin de ste se encuentre en suspenso, sino que la existencia de la obligacin que tiende a establecer se subordina a la llegada de un acontecimiento incierto. En este sentido el Cdigo de Comercio chileno califica de condicional el contrato de seguro (artculo 5 1 2 ) : porque la obligacin del asegurador de pagar la indemnizacin slo nace si se produce el evento del siniestro. b) Condicin cumplida. Est cumplida la condicin cuando se ha verificado el hecho incierto previsto: si la condicin era positiva, el acontecimiento ha ocurrido, y no si era negativa y ya es cierto que no suceder. Con el cumplimiento cesa la pendencia y la consiguiente incertidumbre. Cuando se ha fijado un plazo dentro del cual el hecho debe cumplirse, la condicin, para reputarse cumplida, si es positiva, deber ocurrir antes de que expire ese tiempo, y no ocurrir en ese lapso si es negativa. En caso de no haberse puesto plazo alguno, la condicin positiva se reputar cumplida en cualquier tiempo en que se realice el evento, siempre que no tarde ms de cinco aos; y la condicin negativa, en cualquier tiempo en que llegue a ser cierto que no suceder el evento contemplado en ella, supuesto que ese tiempo no pase de cinco aos (Cdigo Civil, artculo 1482). Determinar si una condicin se ha cumplido es una cuestin de hecho sujeta a la apreciacin soberana de los jueces del fondo.

O B I . I G A I O N E S C O N D I G K ) \ A I .ES

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c) Condicin fallida. Condicin fallida es la que no se ha verificado y ya hay certeza de que no sobrevendr. Cuando se ha establecido un trmino o plazo para el cumplimiento de la condicin, falla la positiva si transcurre ese tiempo y el evento no sucede; y falla la negativa cuando el evento se produce antes de que finalice el tiempo sealado. Cuando no hay plazo para cumplir la condicin, la positiva reptase fallida si se tiene la certidumbre de que el evento no se producir o han pasado ms de cinco aos sin que haya sobrevenido; y la negativa se tiene por fallida cuando el evento se realiza antes de que pasen ms de cinco aos (Cdigo Civil, artculo 1482).
315. SANCIN D E I A S M A N I O B R A S I L C I T A S P A R A I M P E D I R E L C U M P L I M I E N -

T O DE I A CONDICIN.

La sancin slo cabe respecto de las condiciones casuales o mixtas, y no de las potestativas. Estas, precisamente, dependen de la voluntad del acreedor o del deudor, y ellos son libres para realizar o no el hecho en que la condicin consiste. Si el obligado se vale de medios ilcitos para que la condicin no pueda cumplirse, o para que la otra persona de cuya voluntad depende en parte su cumplimiento no coopere a l, se tendr por cumplida (artculo 1481, inciso 2 ) . Podemos decir, en trminos generales, que si el cumplimiento de la condicin es impedido de mala fe por la parte para quien ese cumplimiento es desventajoso, la condicin debe reputarse cumplida. Si el cumplimiento de la condicin es provocado de mala fe para quien ese cumplimiento es favorable, la condicin ha de reputarse fallida.
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D. INTERPRETACIN Y CUMPLIMIENTO DE LAS CONDICIONES


316. LA VOLUNTAD O INTENCIN DE IAS PARTES PRIMA SOBRE EL TENOR

LITERAL DE LAS ESTIPULACIONES EN Q U E SE INSTITUYEN LAS CONDICIONES.

Es regla de nuestro derecho que el sentido de los actos jurdicos lo da la voluntad de sus autores y no las palabras de que se han valido para exteriorizarla (Cdigo Civil, artculos 1069 y 1560). Hay que buscar, pues, la intencin de las partes, y conocida claramente esa intencin, debe estarse a ella ms que a lo literal de las palabras. Dicha regla tiene expresa confirmacin en la materia del cumplimiento de la condicin. Esta "debe ser cumplida del modo que las partes han probablemente entendido que lo fuese, y se presumir que el modo ms racional de cumplirla es el que han entendido las partes" (Cdigo Civil, artculo 1483, inciso l ) . Por tanto, si hay dos o ms
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caminos para cumplir la condicin y las partes no lo han sealado, ha de presumirse que en su intencin estuvo el ms racional. Y el mismo Cdigo pone un ejemplo: cuando la condicin consiste en pagar una suma de dinero a una persona que est bajo tutela o curadura, no se tiene por cumplida la condicin, si se entrega a la misma persona, y sta a disipa (artculo 1483, inciso 2 ). Presmese que la intencin de las partes y el medio ms racional de cumplir la condicin anterior consiste en la entrega de la suma al guardador del pupilo. Precisado el modo de cumplir la condicin querido por las partes, ella debe ser cumplida literalmente, en la forma convenida (artculo 1484), y no en otra, por parecida que sea. Con las disposiciones transcritas el legislador zanj una discusin suscitada en los derechos romano y antiguo francs. La controversia giraba en torno a si las condiciones deban ejecutarse en forma especfica, es decir, ajustndose rigurosamente al sentido literal de las palabras que las partes haban empleado para formularlas, o si podan realizarse por equivalencia o analoga, sobre todo cuando resultaba muy difcil el modo dimanante de ese riguroso sentido literal. La solucin del Cdigo es la ms certera. No ha de perturbar el uso de la palabra literalmente. Como lo revela el contexto de las normas (artculos 1483 y 1 4 8 4 ) , la ley slo pretende que las condiciones se cumplan rigurosamente, en la forma convenida. Despus de fijar la voluntad de las partes o del autor del acto jurdico, el j u e z no puede aceptar o autorizar un cumplimiento equivalente o anlogo al que resulta de aquella voluntad, sino el preciso que impone la misma. Si prometo regalarte una pluma de oro en caso de que escribas una novela y un editor te la publique, no podras demandrmela si redactas un libro tcnico sobre algn cultivo agrcola, aunque tu buen xito haya sido clamoroso. Una sentencia de la Corte Suprema ha hecho primar la lgica objetiva sobre la voluntad del autor del acto jurdico. Cierta testadora leg a determinada persona diez mil escudos de la poca "bajo la condicin resolutoria de impedir que fuese enterrada antes de cumplirse treinta y seis horas del fallecimiento y slo despus de haberse comprobado mediante la seccin de las pequeas arterias de ambas muecas que no le quedaba resto alguno de vida". Pues bien, los falladores decidieron que el legado deba cumplirse aunque la muerte no se comprob en esa forma, sino en otra positivamente cientfica y aunque la sepultacin se hizo poco antes de las treinta y seis horas sealadas. A juicio de nuestro ms alto tribunal, no hay ninguna disposicin legal infringida, porque lo que interesaba sustancialmente a la testadora era el establecimiento fehaciente de su muerte antes de que bajara a la tumba, y si as se comprob de acuerdo con la
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ciencia, todo lo dems es secundario, y la condicin debe entenderse y darse por cumplida. El fallo recin mencionado se ajusta, en la especie, a la lgica, pero subordina a ella disposiciones legales que obligan atenerse a la letra de las clusulas condicionales cuando ella revela claramente, sin margen a dudas, la intencin del autor o de los autores de un acto jurdico.
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E. LA VALIDEZ DE LA CONDICIN 317. GENERALIDADES. Para ser vlida la condicin no debe tener el carcter de imposible, ni inmoral, ni ilcita y, si es suspensiva, tampoco debe depender del mero arbitrio del deudor. Sin embargo, el legislador llega por distintos caminos a dejar sin relevancia las condiciones que presentan los vicios sealados y las obligaciones en las cuales aparecen insertas. Para saber cmo afecta una condicin imposible, inmoral o ilcita a una obligacin, preciso es distinguir las condiciones positivas y negativas, y dentro de unas y otras las suspensivas y las resolutorias. 318. A. CONDICIN POSITIVA, a) Suspensiva. Si la condicin positiva suspensiva es o se hace imposible, se tiene por fallida (artculo 1480). O sea, como es seguro que el evento no se verificar, la obligacin tampoco se forma. Si prometo erigirte una estatua si transformas qumicamente en oro una barra de plata, no tengo obligacin alguna para contigo, porque es absolutamente cierto que el evento del cual depende la existencia de aqulla jams podr realizarse. Tambin se tienen por fallidas las condiciones cuyo sentido y el modo de cumplirlas son enteramente ininteligibles (artculo 1480, inciso 2 ) , porque se miran como imposibles (artculo 1475, inciso 3 ) . Por ltimo, si la condicin suspensiva es inductiva a un hecho ilegal o inmoral, la ley la declara fallida (artculo 1480, inciso 3 ) . En este caso, a manera de sancin, el vnculo obligatorio no se forma, a causa de ser el evento repudiado por la ley o la moral. Si prometo comprarte tu casa si colocas una bomba en la del vecino, no podrs exigirme nada, aunque hayas cumplido tu tarea explosiva o incendiaria, y si me lo pides, me excepciono con la carencia de efectos de un contrato de esa especie, es decir, que no engendra obligacin por impedirlo la ilegalidad de la condicin.
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Sentencia de 7 de diciembre de 1967. Revista de Derecho y Jurisprudencia, segunda parte, seccin I , pgina 386.
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b) Resolutoria. Las condiciones positivas resolutorias suponen que el sujeto que debe cumplirlas tiene la cosa en su poder; j a m s deber restituirla si el evento es imposible por su naturaleza, o ininteligible, o inductivo a un h e c h o ilegal o inmoral, porque las condiciones resolutorias de esa especie se tienen por no escritas (artculo 1480, inciso final), es decir, las obligaciones que las contienen se miran como puras y simples. El que adquiri una cosa bajo una de esas condiciones consolida su derecho; el acto o contrato produce sus efectos en forma definitiva e irrevocable; n o hay ninguna obligacin de restituir. 319. B. C O N D I C I N N E G A T I V A , a) Suspensiva. Las condiciones negativas suspensivas importan la abstencin de ejecutar un hecho, sea por el acreedor o por el deudor. Si la condicin es negativa de una cosa fsicamente imposible, la obligacin es pura y simple (Cdigo Civil, artculo 1476, primera parte). Es lgico que la adquisicin del derecho no se suspenda mientras no se realice el acontecimiento, porque de antemano se sabe que necesariamente la condicin se cumplir. Te vendo mi casa si el canario que tienes en la tuya no habla. Como necesariamente as ha de ocurrir, la obligacin nace pura y simple, porque la condicin o seudocondicin a que est sujeta de inmediato queda verificada y de inmediato tambin puede exigirse el cumplimiento del vnculo. Si la condicin negativa suspensiva consiste en que el acreedor se abstenga de un hecho inmoral o prohibido, vicia la disposicin (artculo 1476, segunda parte), o sea, la obligacin es nula, porque la ley no puede reconocer validez a una relacin dirigida a prometer algo a un sujeto por abstenerse de cometer un hecho ilcito. Si Primus se compromete a dar una casa a Secundus, si ste no mata a Tertius, no hay obligacin de dar. Si la condicin negativa suspensiva consiste en que el deudor se abstenga de un hecho ilegal o inmoral, no surge la obligacin, porque la condicin se tiene por fallida (Cdigo Civil, artculo 1480, inciso 3 ) . Ni legal ni moralmente se concibe contraer una deuda subordinada a no hacer algo que el ordenamiento jurdico en forma explcita o implcita manda precisamente no hacer. Por tanto, si un sujeto se compromete a darme su casa si a nadie da muerte el prximo martes 13, y efectivamente no lo hace, no podr yo demandarlo al da siguiente ni jams, porque se estima frustrada la condicin. Si la condicin negativa suspensiva es enteramente ininteligible en cuanto a su sentido y al modo de cumplirla, tambin se tiene por fallida (Cdigo Civil, artculo 1480, inciso 2 ) . Ejemplo: si en una clusula se expresa que vender mi computador porttil a determinada
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persona si ella no..., y lo dems aparece ilegible, borrado o incomprensible, no hay obligacin desde la partida. b) Resolutoria. Las obligaciones sujetas a condiciones negativas resolutorias suponen que el acreedor recibe la cosa o que puede exigirla; pero corre el riesgo de verse en la necesidad de restituirla si el evento que no debe realizarse ocurre. Si el hecho que no debe acontecer para que el derecho subsista, es decir, para que no se extinga o resuelva, es imposible por su naturaleza que suceda, la condicin se tiene por no escrita (artculo 1 4 8 0 , inciso final). Ejemplo: Le doy mi automvil, pero me lo restituir si el rosal de su casa no da tamarindos; como es seguro que no los dar, la obligacin nace pura y simple y el acreedor recibe la cosa sin cargo de restitucin. Tambin se tiene por no escrita la condicin negativa resolutoria ininteligible (artculo 1 4 8 0 , inciso final). Si la condicin negativa resolutoria consiste en que se abstenga el acreedor de un hecho inmoral o prohibido, vicia la disposicin (artculo 1 4 7 6 ) , o sea, la condicin y la obligacin son nulas, no hay obligacin de restituir. Si, por ejemplo, se le da a un ciudadano cierta suma de dinero, pero se le impone la obligacin de devolverla si sufraga en determinada eleccin poltica, el individuo se hace dueo del dinero, irrevocable y definitivamente, porque la condicin de no votar y la obligacin de restituir en caso de hacerlo son nulas. Si la condicin negativa resolutoria se traduce en que el deudor se abstenga de un hecho ilegal o inmoral, se tiene por no escrita (artculo 1 4 8 0 , inciso 4 ) , o sea, la obligacin es pura y simple, puede exigirse de inmediato y no hay obligacin de restituir: "Te dar mi copa de marfil si maana no me apropio de los fondos de mi cliente".
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ALGUNAS C O N D I C I O N E S E X P R E S A M E N T E P R O H I B I D A S P O R L A L E Y .

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mos visto que entre las condiciones moralmente imposibles estn las que consisten en hechos prohibidos por las leyes. El Cdigo ha pensado que algunos pueden prestarse a dudas en cuanto a si son o no condiciones lcitas, y ha optado por pronunciarse expresamente. Lo ha hecho en el lugar dedicado a las asignaciones testamentarias, porque generalmente en los testamentos se imponen esas condiciones. Pero las normas sobre las asignaciones testamentarias condicionales se aplican a las convenciones en lo que no pugne con lo dispuesto especialmente para stas (Cdigo Civil, artculo 1 4 9 3 ) . Veamos esas condiciones que las leyes prohiben. 1. Condicin de no impugnar el testamento. "La condicin de no impugnar el testamento, impuesta a un asignatario, no se extiende a las demandas de nulidad por algn defecto en su forma" (artculo 1 0 7 3 ) .

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Ntese que se permite establecer como comisin el hecho de no impugnar el testamento por vicios de fondo; pero se prohibe poner la condicin de no demandar la nulidad por algn defecto de forma de ese acto. Lo nico que no perjudica a los asignatarios es accionar por algn defecto formal del acto. Si pretenden impugnar ste por cualquier otra causal, incluso alguna que importe la nulidad absoluta, pierden la asignacin. Es lo que les aconteci a unas sobrinas del testador instituidas legatarias con la condicin de no interponer accin alguna tendiente a desconocer la validez del testamento. Ellas, sin embargo, impugnaron el acto de ltima voluntad fundndose que ste adoleca de nulidad absoluta por no haber estado en su sano juicio el testador al momento de testar y no poder expresar claramente su voluntad de palabra o por escrito (Cdigo Civil, artculos 1005 y 1006). La Corte Suprema resolvi que las sobrinas perdieron sus legados desde que interpusieron la demanda, y explic que si bien es cierto que la nulidad absoluta de un acto o contrato se funda en razones de orden pblico, la disposicin testamentaria que impide su ejercicio, so pena de perder la asignacin (artculo 1073), no se opone a los requisitos o prohibiciones legales, pues el que tiene inters en alegar dicha especie de nulidad no se encuentra en el deber de ejercitarla. b) Condicin de no contraer matrimonio. Principio. La condicin de no contraer matrimonio se tiene por no escrita (artculo 1074), o sea, en general, esta condicin no produce efecto alguno, y el derecho subordinado a esa abstencin nace como puro y simple. Y es comprensible. El legislador prefiere el matrimonio, que es la realizacin social y legal del amor y fundamento de la familia hasta hoy llamada legtima. Excepciones. El principio de que se tiene por no escrita la condicin de no contraer matrimonio presenta excepciones. Son las siguientes: 1. Vale la condicin impuesta a un menor de no contraer matrimonio antes de la edad de dieciocho aos (artculo 1074). 2. Aunque en general se tiene por no puesta la condicin de permanecer en estado de viudez, vale si el asignatario tiene uno o ms hijos del anterior matrimonio, al tiempo de deferrsele la asignacin (artculo 1075). Ninguna de las disposiciones anteriores se opone a que se provea a la subsistencia de una mujer mientras permanezca soltera o viuda, dejndole por ese tiempo un derecho de usufructo, de uso o de habitacin o una pensin peridica (artculo 1076). 3. Vale la condicin de casarse o no casarse con una persona determinada (artculo 1077).
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" S i - n U ' i i t ia de 30 de junio de p a r t e , seccin P , p g i n a 538.

1949,

Revista de Derecho y jurisprudencia,

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OBLIGACIONES CONDICIONALES

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4. Por ltimo, vale la condicin de abrazar un estado o profesin cualquiera, permitida por las leyes, aunque sea incompatible con el estado de matrimonio (artculo 1077). Ejemplo (hasta este instante) la condicin de abrazar el estado de sacerdote de la Iglesia Catlica.
321. NO VALE LA CONDICIN SUSPENSIVA MERAMENTE POTESTATIVA DEL

a) Generalidades. De acuerdo con el Cdigo Civil, "son nulas las obligaciones contradas bajo una condicin potestativa que consista en la mera voluntad de la persona que se obliga" (artculo 1478, inciso I ) . Ntese: l ) que la nulidad no se limita a la condicin; comprende tambin la obligacin que sta pretenda afectar; 2 ) que la condicin aludida es la mera o estrictamente potestativa; la simplemente potestativa vale; el mismo Cdigo seala que "si la condicin consiste en un hecho voluntario de cualquiera de las partes, valdr" (artculo 1478, inciso 2 ) ; 3 ) que la condicin meramente potestativa que anula la obligacin es slo la del deudor, y no la del acreedor; y 4 ) que el alcance de la disposicin en anlisis se limita a las condiciones suspensivas; valen las condiciones meramente potestativas del deudor si son resolutorias. b) Limitacin de la nulidad de la obligacin a la que lleva una condicin suspensiva meramente potestativa del deudor. No puede surgir un vnculo jurdico si su existencia se subordina a la mera voluntad del deudor. Una condicin que depende del puro arbitrio de ste no demuestra ninguna intencin seria de obligarse. Decir que se vender una cosa si el que lo declara lo quiere, si le viene en gana o si lo tiene por conveniente, no es en realidad obligarse; no se puede ser deudor segn lo dicte el mero arbitrio propio. En cambio, hay obligacin vlida si la condicin queda entregada al puro arbitrio del acreedor. Si digo que te prestar una suma de dinero y t respondes que, si lo estimo oportuno o si se me ocurre cerrar los ojos te la pedir, yo quedo ligado como deudor. No han faltado autores que sostienen que tambin es nula la obligacin sometida a una condicin que depende del puro arbitrio del acreedor, porque faltara el consentimiento de ste para que el vnculo se formara. En nuestro Cdigo expresamente se circunscribe la nulidad de la obligacin cuando es contrada bajo una condicin meramente potestativa de la persona que se obliga; la nulidad es de derecho estricto y no puede extenderse a otro caso, al de la condicin meramente potestativa del acreedor. c) Contratos sinalagmticos; obligaciones recprocas. Cul es la solucin en los contratos sinalagmticos, que producen obligaciones recprocas
DEUDOR,
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H e n r i et Lon Mazeaud, en Revue Trimestrielle de Droit Civil, Pars, 1955, pgina 516.

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y en que, por ende, cada parte es a la vez acreedor y deudor? La doctrina tiene respuestas contradictorias. Segn algunos, tratndose de obligaciones recprocas, la prohibicin respecto del deudor alcanza al acreedor, pues en ambos sujetos concurren los dos caracteres, y la obligacin de cada uno es supuesto necesario para la del o t r o . Conforme a un juicio distinto, perfectamente puede formarse un contrato sinalagmtico, aunque la obligacin del deudor est sujeta a una condicin meramente potestativa de su parte, pues este deudor es al mismo tiempo acreedor, como sucede, por ejemplo, en la venta en la cual el comprador se reserva el derecho de probar la cosa y no comprarla si le desagrada. Pero en este caso obvio es que el deudor no puede exigir la ejecucin de la obligacin de su cocn tratan te sin ejecutar la suya. d) Validez de la condicin resolutoria meramente potestativa de parte del deudor. El Cdigo declara "nulas las obligaciones contradas bajo una condicin potestativa que consista en la mera voluntad de la persona que se obliga" (artculo 1478, inciso l ) . No establece distincin entre condicin resolutoria y suspensiva. Sin embargo, la doctrina limita a esta ltima el alcance del precepto; considera vlida la condicin resolutoria meramente potestativa de parte del deudor y, por ende, la obligacin a ella subordinada. Arguyese que el fundamento o el espritu de la norma es impedir la formacin de un vnculo obligatorio entregado al puro arbitrio del deudor, porque en realidad no habra obligacin alguna. Si el sujeto pasivo no sufre ninguna disminucin en su libertad de accin, si no hay un hecho que le imponga algn sacrificio o responsabilidad, mal puede pensarse en que contrae una obligacin. Decir que el deudor se obliga si quiere, equivale a expresar que no se obliga. Pero, tratndose de la condicin meramente potestativa del deudor, slo la suspensiva es incompatible con la formacin de la obligacin, con la voluntad seria de vincularse jurdicamente; la condicin resolutoria no afecta a la creacin sino a la extincin de la relacin obligatoria y, por tanto, debe considerarse vlida. As se explica que las donaciones entre cnyuges valgan como donaciones revocables (Cdigo Civil, artculo 1138, inciso 2 ) , o sea, la extincin de ellas depende del puro arbitrio del deudor, el donante. e) Jurisprudencia. En un comienzo hubo vacilaciones en la interpretacin de la norma que declara nulas las obligaciones contradas bajo una condicin potestativa que consista en la mera voluntad de la persona que se obliga. Incluso se lleg a negar validez a la obligacin suspensiva meramente potestativa de parte del acreedor, como ocurri
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Manresa, Comentarios al Cdigo Civil Espaol, tomo VIII, Madrid, 1907, pgina 131. Marty et Raynaud, ob. cit., t. II, vol. I, pgina 762.

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con la promesa de compraventa celebrada entre el Convento de las Claras y el Fisco: el primero se comprometi a vender al segundo el sitio en que actualmente est la Biblioteca Nacional; el Fisco, en cambio, se oblig a comprar si quera. Los tribunales declararon nulo este contrato; extendieron al acreedor, el Fisco, la disposicin escrita para la obligacin sujeta a la mera voluntad de la persona que se obliga. Pero despus la jurisprudencia se ha uniformado en el sentido de que todas las condiciones potestativas, tanto las simples como las meras, son vlidas, excepto las condiciones suspensivas meramente potestativas que dependen del deudor, pues en tal caso ste no manifiesta su voluntad inalterable de obligarse. f) Derecho comparado. La mayora de los autores franceses arriba a la misma conclusin que la recin expuesta. En Italia, el Cdigo Civil de 1942 repudia, en una disposicin expresa, la condicin suspensiva meramente potestativa del deudor (artculo 1355).
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F. EFECTOS DE LAS CONDICIONES 1. Efectos de la condicin suspensiva

322. GENERALIDADES. Para determinar los efectos de la condicin es preciso atender al estado en que la condicin se encuentra. Primero estudiaremos los efectos de la condicin suspensiva pendiente, y despus las consecuencias que surgen de la que falla y de la que se cumple. 323. A. PENDENCIA DE LA CONDICIN. 1. La obligacin an no existe; consecuencias. La condicin se encuentra en estado de pendencia hasta cuando no se verifique el evento, teniendo ste todava posibilidad de verificarse. Es el tiempo en que se ignora si el hecho de la condicin positiva se verificar o no, o si el hecho de la condicin negativa quedar o no sin verificarse. Mientras est pendiente la condicin suspensiva, slo existe el acto o contrato que contiene la obligacin sometida a esa modalidad; pero la obligacin misma an no existe ni la adquiere a su favor el acreedor. De aqu se desprenden las consecuencias siguientes. 1. El acreedor condicional no adquiere ningn derecho; no puede exigir el pago del crdito al deudor. Mientras no se verifique la condi-

Vase Repertorio de legislacin y Jurisprudencia Chilenas, Cdigo Civil, tomo IV, 2 edicin, artculo 1478, doctrina N 1, pgina 107. En la 3 edicin esta cita aparece en el tomo V, pgina 143.
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cin totalmente, el cumplimiento de la obligacin condicional es inexigible (Cdigo Civil, artculo 1485, inciso l ) . 2. Todo lo que se hubiere pagado antes de efectuarse la condicin suspensiva puede repetirse mientras no se hubiere cumplido (Cdigo Civil, artculo 1485, inciso 2 ) . Hay pago de lo no debido, porque no hay obligacin mientras la condicin no se cumple, y sin obligacin el pago carece de justificacin o causa. Para repetir por el pago indebido necesario ser probar que se ha efectuado por error (artculo 2 2 9 5 ) ; el hecho a sabiendas supone renuncia de la condicin y que las partes han resuelto considerar la obligacin como pura y simple. El Cdigo da por supuesto que la accin de repeticin slo procede antes del cumplimiento de la condicin, mientras sta no se hubiere cumplido (artculo 1485), porque, realizado el evento, el pago queda justificado con la obligacin que nace. 3 . La prescripcin extintiva no corre. Para que ella pueda empezar a correr es necesario que la obligacin sea exigile (artculo 2514, inciso 2 ) , y slo lo es desde el momento en que la condicin se verifica. Si dicha prescripcin se mira como una sancin a la inactividad del acreedor, el reproche no puede dirigirse al que lo es bajo condicin, porque mientras sta no se cumpla no se sabe si habr o no crdito. 2. Qu derecho tiene el acreedor? Con la celebracin del acto jurdico que contiene obligaciones condicionales, no surge la eficacia plena del mismo; pero tampoco se permanece en los lindes de la nada. El acreedor no adquiere el derecho que en definitiva pretende y que es efecto propio y especfico del acto; sin embargo, entre sus manos hay algo ms que una simple o mera expectativa: tiene una expectativa de derecho. Hay que distinguir entre la simple o mera expectativa y la expectativa de derecho. La simple o mera expectativa es la posibilidad de adquirir un derecho que no recibe ninguna proteccin legal, porque ese derecho no ha comenzado todava a gestarse o porque si lo ha comenzado no cuenta todava con un supuesto o elemento que la ley valore para tutelarlo antes de que se perfeccione. Ejemplo tpico de mera expectativa: la del presunto heredero de una persona viva. Puede que el sujeto rena muchos supuestos para adquirir el derecho de herencia, pero como entre ellos no est el que la ley valora o pondera, la muerte del causante, su posibilidad queda sin tutela, permanece como simple o mera expectativa. Por el contrario, la expectativa de derecho es una posibilidad de adquirir el derecho subjetivo protegida por la ley, en razn de que ste, si bien todava no se ha formado, cuenta con uno o ms elementos o supuestos que la ley considera importantes para otorgarles su proteccin antes de que se perfeccione. La expectativa produce, pues, efectos jurdicos, que no son, evidentemente, los que producir
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el derecho en gestacin cuando est totalmente formado; son efectos, adems de provisionales, previos, preliminares, anticipados, que el legislador reconoce antes de que se complete la serie de elementos o supuestos que perfeccionan el derecho. Y precisamente el derecho condicional es ejemplo clsico de expectativa de derecho: no nace sino una vez que la condicin se ha cumplido, pero como el principal supuesto, el valorado por la ley, ya se ha realizado, el acto jurdico que lo genera, la ley, antes de que el derecho condicional nazca, es decir, se transforme en puro y simple por el cumplimiento de la condicin, le dispensa su proteccin, pues permite al titular que disponga de l e impetre las providencias destinadas a conservar esa expectativa (Cdigo Civil, artculo 1492). Los jurisconsultos romanos, seguidos por Pothier, estimaban que la obligacin condicional no pasaba de ser una esperanza de obligacin; mientras no se cumpla la condicin, nada se deba, solamente flotaba una esperanza de deber. Pero las facultades reconocidas al titular del derecho condicional, que tiene derecho a disponer de l y a tomar providencias conservativas, han parecido a la doctrina moderna que no se pueden explicar recurriendo a las ideas intrascendentes de esperanza o germen de derecho; slo se explicaran satisfactoriamente reconociendo el carcter de derecho al condicional, que producira efectos preliminares antes de transformarse en puro y simple o llegar a su perfeccionamiento definitivo. Esta expectativa de derecho, "posicin de espera del sujeto a la que el ordenamiento jurdico favoreciendo su conservacin y su aptitud para transformarse en derecho subjetivo, atribuye relevancia jurdica", muchos juristas la califican de derecho. Algunos hablan de un derecho de espera. Verdad es que falta al titular el seoro de voluntad actual, "que le corresponder despus de adquirir el derecho definitivo, pero su expectativa ya est en alguna forma protegida y, lo que es caracterstica del derecho subjetivo, la defensa depende de su voluntad, queda librada a su criterio". Para los modernos autores franceses tambin es un derecho el condicional desde antes que se cumpla la condicin. Tratarase de una especie de derecho eventual, entendido en sentido amplio este ltimo, o sea, como un derecho futuro cuya adquisicin est desde ya protegida por el otorgamiento de un derecho subjetivo encaminado a esa finalidad de tutela. El eventual implicara, pues, dos derechos, el anticipado
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Santoro Passarelli, ob. cit., pgina 75. Andreas Von Tuhr, Derecho Civil, traduccin del alemn, volumen 1, primera parte, Buenos Ares, 1946, pginas 226-227.
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y provisional, que tiende a proteger el advenimiento del definitivo, que sera el otro, el futuro, el cual reemplazara al preliminar cuando la eventualidad (una de cuyas formas es la condicin) se cumpliera. Propiamente hablando, el derecho eventual es el futuro, como quiera que es su posibilidad de nacer la que est sujeta a la ocurrencia de la eventualidad; el derecho provisional, que antecede al futuro, es puro y simple. Slo considerando desde ya el condicional como un derecho puede comprenderse lgica y jurdicamente que se transmita a los herederos antes de que se cumpla la condicin, tanto desde el punto de vista activo como pasivo (Cdigo Civil, artculo 1492). 3. Derechos que la ley reconoce al acreedor condicional. La ley reconoce al acreedor bajo condicin suspensiva varios derechos, como el de impetrar providencias conservativas, el de ceder su derecho condicional, el de transmitirlo por causa de muerte, el de solicitar el beneficio de separacin, el de intervenir en la quiebra del deudor. A continuacin precisaremos todos estos derechos. 1. Derecho de impetrar providencias conservativas. En el intervalo entre el contrato condicional y el cumplimiento de la condicin, el acreedor puede impetrar las providencias conservativas necesarias (Cdigo Civil, artculo 1492, inciso 3 ) , es decir, puede ejercitar todos los actos lcitos que tiendan a impedir que su derecho se pierda o menoscabe; por supuesto que esas medidas deben respetar al mismo tiempo el actual derecho del deudor. Podra solicitarse una caucin, una fianza, una hipoteca, una prenda que asegure el cumplimiento de la obligacin condicional, la confeccin de un inventario, que los ttulos se guarden en un caja de seguridad, etctera. Pero no podra pedirse una medida que significara desconocer la calidad de dueo que tiene el deudor de la cosa que le pertenece hasta que la condicin se verifique, como sera, por ejemplo, privarlo de la posesin de aqulla. En todo caso, incumbe al juez, segn las circunstancias de la especie concreta, resolver qu medidas conservativas proceden y cules no; su criterio determinar.
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Jean Maurice Verdier, les droits eventuels, Pars, 1955; Mazeaud, ob. cit., t. II, Pars, 1956, nmeros 1032 y 1033, pginas 850-851. Marty et Raynaud cree que el condicional es un derecho, pero no eventual o un derecho eventual con rasgos peculiares (obra citada. 1.1, Pars, 1960, N 165, pgina 277, y t. II, Pars, 1961, N 754, pgina 763. La idea manifestada respecto al acreedor condicional aparece ya en el fideicomiso: el fideicomisario, mientras pende la condicin, puede impetrar las providencias conservatorias que le convengan, si la propiedad pareciere peligrar o deteriorarse en manos del fiduciario (artculo 761). Del mismo modo, el asignatario testamentario bajo condicin suspensiva, mientras pende la condicin, puede implorar las providencias conservativas necesarias (artculo 1078, inciso l ) .
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2. Transmisin del derecho condicional a los herederos. El derecho del acreedor que fallece en el intervalo entre el contrato condicional y el cumplimiento de la condicin, se transmite a sus herederos; y lo mismos sucede con la obligacin del deudor. Esta regla no se aplica a las asignaciones testamentarias ni a las donaciones entre vivos (Cdigo Civil, artculo 1492, incisos l y 2 ) . La regla no se aplica a las asignaciones testamentarias porque para suceder por causa de muerte es necesario existir al momento de abrirse la sucesin y al de cumplirse la condicin; si el asignatario muere antes de que sta se verifique, no transmite derecho alguno. (C. Civil, artculos 956, 962 y 1078). Las donaciones entre vivos, si bien constituyen un contrato, quedan reguladas por el mismo principio de las asignaciones testamentarias; para ser donatario, preciso es existir al tiempo de la donacin; y si sta es bajo condicin suspensiva, fuerza es existir tambin al momento de cumplirse la condicin (Cdigo Civil, artculo 1 3 9 0 ) . La diferencia entre el contrato y el testamento (al cual se asimila la donacin entre vivos) proviene del derecho justinianeo, el cual, como el nuestro que lo ha imitado, slo exiga para los actos de ltima voluntad que la condicin se verificase en vida del agraciado con la asignacin condicional. La distincin entre las dos hiptesis se ha estimado por el Derecho moderno como una herencia desgraciada del Derecho Romano y hoy sin justificacin plausible. Por eso el Cdigo Civil italiano de 1942, adoptando el principio del efecto retroactivo de la condicin suspensiva cumplida (artculo 6 4 6 ) , lleva a la conclusin de que el asignatario condicional que sobrevive al testador transmite el derecho a sus propios herederos, aunque muera antes de verificarse la condicin. O sea, la solucin es, como debe ser desde un punto de vista lgico, la misma que para el acreedor condicional de un contrato.
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" El artculo 962 del Cdigo Civil, despus de establecer que, en general, para ser capaz de suceder es necesario existir al tiempo de abrirse la sucesin y tambin en el momento de cumplirse la condicin, si la herencia o legado se deja bajo condicin suspensiva, agrega: "Con todo, las asignaciones a personas que al tiempo de abrirse la sucesin no existen, pero se espera que existan, no se invalidarn por esta causa si existieren dichas personas antes de expirar los diez aos subsiguientes a la apertura de la sucesin" (inciso 3 , modificado por el artculo l de la Ley N 16.952, vigente desde el 1 de octubre de 1969). "Valdrn con la misma limitacin las asignaciones ofrecidas en premio a los que presten un servicio importante, aunque el que lo presta no haya existido al momento de la muerte del testador" (inciso 4 ) . Estas dos excepciones tambin lo son de la regla que exige que si se dona bajo condicin suspensiva, es menester que el donatario exista al momento de la donacin y al de cumplirse la condicin (artculo 1390). Sentencia de casacin de 21 de enero de 1959 (Torrente e Pescatore, Cdice Civile annotato con la giurisprudenza delta Cassazione, Milano, 1963, artculo 646, pgina 388).
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Conviene tener presente la rectificacin para un nuevo Cdigo Civil chileno. Nuestro Cdigo al decir que no se aplica a las asignaciones testamentarias ni a las donaciones entre vivos, la regla que da para el acreedor condicional que fallece en el intervalo entre el contrato y el cumplimiento de la condicin, puede inducir a error. Porque establece en dicha regla que, en la hiptesis considerada, no slo se transmite a los herederos del acreedor el derecho, sino tambin la obligacin a los herederos del deudor, y entonces, al disponer la inaplicabilidad de la norma a las asignaciones testamentarias y a las donaciones entre vivos, podra pensarse que el deudor de la asignacin o de la donacin condicional si fallece antes de que la condicin se cumpla, no transmite su obligacin a sus herederos. Pero la interpretacin en este sentido sera desacertada. En efecto, al disponer el Cdigo la inaplicabilidad de la regla sealada a las asignaciones testamentarias y a las donaciones entre vivos, no significa que hay que entender lo contrario en estos dos casos, sino que es preciso ajustarse a otras normas que los regulan. Si el asignatario condicional no transmite el derecho a sus herederos, es, como hemos visto, por las normas propias del derecho hereditario, y no por la inteligencia en contrario de la regla del contrato condicional. Ahora bien, el deudor de la asignacin testamentaria o donacin condicionales no tiene ninguna disposicin especial o propia y sigue la regla general de que toda obligacin es transmisible a los herederos del deudor. Por ejemplo, si la asignacin testamentaria condicional consiste en un legado y el testador impone el pago a determinado heredero suyo, y ste muere antes de que se verifique la condicin, la obligacin de pagar el legado condicional se transmite a los herederos de ese heredero gravado. Otro tanto acontece con el donante condicional que fallece antes de que se cumpla la condicin: la obligacin con su modalidad pasa a los herederos de aqul. No est de ms recalcar - a los estudiantes- que el testador mismo no es deudor. El testamento es un acto unilateral, porque para formarse necesita de la voluntad de una sola parte; pero no es una promesa unilateral o declaracin unilateral de voluntad, que crea una obligacin a cargo del declarante por su sola voluntad, y la del testador no es la de asumir una obligacin, sino la de sealar el destino de sus bienes para despus de su muerte. 3. Cesin del derecho condicional. Nada se opone a que el derecho condicional se transfiera entre vivos, sea a ttulo oneroso o gratuito. Por cierto, los efectos de la cesin quedan subordinados a la misma condicin a que est subordinado el acto primitivo. Si Primus vende a Secundus bajo la condicin suspensiva de que se reciba de abogado, no hay impedimento para que Secundus, a su vez, transfiera su derecho a

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Tertius; este ltimo adquirir el derecho de reclamar la cosa cuando Secundus se reciba de abogado. Para mayor seguridad el cesionario puede estipular expresamente con el cedente que la cesin se resolver si falla la condicin. 4. Beneficio de separacin. El beneficio de separacin es el derecho que la ley otorga a los acreedores hereditarios y testamentarios para pedir que no se confundan los bienes del difunto con los bienes del heredero. Separados as los patrimonios de uno y otro, dichos acreedores tienen derecho a que de los bienes del difunto se les cumplan las obligaciones hereditarias o testamentarias con preferencia a las deudas propias del heredero (Cdigo Civil, artculo 1378). Para que pueda impetrarse el beneficio de separacin no es preciso que la deuda sea inmediatamente exigile; en consecuencia, el acreedor hereditario o testamentario condicional est legitimado para solicitarlo (Cdigo Civil, artculo 1379). 5. Intervencin en la quiebra del deudor. La quiebra ha sido definida doctrinariamente como el conjunto de los actos jurdicos procesales que tienen por objeto la liquidacin de todo el patrimonio de un deudor insolvente y la distribucin de lo obtenido entre todos sus acreedores por partes iguales, salvo los acreedores de crditos provistos de una causa legtima de prelacin. Por su lado, nuestra Ley de Quiebras dice: "El juicio de quiebra tiene por objeto realizar en un solo procedimiento los bienes de una persona natural o jurdica, a fin de proveer al pago de sus deudas, en los casos y en la forma determinados por la ley" (artculo I ) . Ahora bien, cuando en un deudor concurre alguna causal de quiebra, cualquier acreedor puede solicitarla, aunque su crdito no sea exigible (Ley de Quiebras, artculo 4 3 ) , es decir, pueden pedir la declaracin de quiebra no slo los acreedores puros y simples, sino tambin los que lo son a plazo o bajo condicin. En cuanto al pago de su crdito, una vez realizados los bienes del fallido, el acreedor condicional puede exigir la consignacin de los dividendos que le corresponderan cumplida la condicin, o su entrega bajo caucin suficiente de restituirlas a la masa, con el inters corriente, para el caso de que la condicin no se verifique (Ley de Quiebras, artculo 152).
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324. B. F A I . I A O FALTA DE LA CONDICIN, a) Generalidades. Falla o falta la condicin cuando es cierto que el evento no se ha verificado ni puede ya verificarse. Segn nuestro Cdigo, se reputa haber fallado la condicin positiva o haberse cumplido la negativa, cuando ha llegado a ser cierto que no suceder el acontecimiento contemplado en ella, o cuando ha expirado el tiempo dentro del cual ha debido verificarse, y no se ha verificado (artculo 1482).

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Si no se ha fijado plazo para el cumplimiento de la condicin, quiere esto decir que puede cumplirse en cualquier momento, sin tener tope legal alguno? Antes de la Ley N 16.952, de 1 de octubre de 1968 y que entr a regir el 1 de octubre de 1969, la mayora de la doctrina y la jurisprudencia opinaba que toda condicin que tarda ms de cinco aos en cumplirse debe tenerse por fallida. Se argumentaba que la disposicin relativa a fideicomiso se extiende a todas las condiciones a las cuales las partes no le han fijado plazo para su cumplimiento. Dice el artculo 739 del Cdigo Civil: "Toda condicin de que penda la restitucin de un fideicomiso, y que tarde ms de cinco aos (primitivamente 30) en cumplirse, se tendr por fallida, a menos que la muerte del fiduciario sea el evento de que penda la restitucin". Esta interpretacin extensiva -aducan sus partidarios- se justifica con el Mensaje del Proyecto de Cdigo Civil, que dice: "Es una regla fundamental en este proyecto la que prohibe dos o ms usufructos o fideicomisos sucesivos: porque unos y otros embarazan la circulacin y entibian el espritu de conservacin y mejora, que da vida y movimiento a la industria. Otra que tiende al mismo fin es la que limita la duracin de las condiciones suspensivas y resolutorias, que en general, se reputan fallidas si tardan ms de treinta en cumplirse. La solucin expuesta no cabe despus de promulgada la citada Ley N 16.952, que acorta los plazos de prescripcin y de otro carcter. Ocupndose del proyecto de esta ley, el informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia del Senado observa que la reduccin del plazo (a 5 aos), sealado en el artculo 739 del Cdigo Civil, se aprob "en el entendido de que se refiere exclusivamente a la condicin de que pende la restitucin de un fideicomiso, ya que no otra puede ser la interpretacin del precepto, y no a las condiciones en general". La uniformidad del plazo para tener por fallida toda condicin que tarde ms de 30 aos en cumplirse, trmino imperante en el Cdigo antes de las leyes que lo acortaron, se esfum con la fijacin del plazo de ms de 5 aos para tener por fallida la condicin de que pende la restitucin de un fideicomiso. La duracin de las condiciones suspensivas y resolutorias se estimaba limitada en el Cdigo a 30 aos; en general se reputaban fallidas si tardaban ms de dichos aos en cumplirse. As se desprenda del espritu general de la legislacin que, a travs de varias disposiciones, fijaba como plazo mximo el de 30 aos para la consolidacin de diversas situaciones jurdicas. En efecto, ese plazo era el sealado en el artculo 82 para la posesin definitiva de los bienes del desaparecido; en el artculo 1683 para el saneamiento de la nulidad absoluta; en el artculo 1692 para la
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peticin de la nulidad relativa; en el artculo 2511 para la prescripcin adquisitiva extraordinaria. Y ha de agregarse todava la norma del artculo 962, inciso 3 , que deca: "Con todo, las asignaciones a personas que al tiempo de abrirse la sucesin no existen, pero se espera que existan, no se invalidarn por esta causa si existieren dichas personas antes de expirar los 30 aos subsiguientes a la apertura de la sucesin". El texto actual de esta norma es el mismo, salvo en lo relativo a los 30 aos, que ahora son 10. Todas las disposiciones que acabamos de citar contemplan hoy el plazo de 10 aos en lugar del primitivo de 30, por lo que puede concluirse que el espritu general de la legislacin actual es el de estimar consolidadas todas las situaciones jurdicas en el plazo mximo de 10 aos. Por consiguiente, deben reputarse en general fallidas las condiciones suspensivas y resolutivas, sean determinadas o indeterminadas, que tarden ms de 10 aos en cumplirse. Escapa a este principio la muerte de una persona en los casos que ella es condicin; ejemplo: "subvenir a todas las necesidades del hijo invlido de Pedro, si ste muere antes que yo". Aunque Pedro fallezca antes que yo 15 aos despus de establecida la condicin, ella no se estima fallida, sino que cumplida. b) No hay condicin fallida si sta no se cumple por causa imputable a la parte que tiene inters contrario al cumplimiento. En este caso se tiene por cumplida (artculo 1481, inciso 2), segn ya lo explicamos oportunamente (vase nuestro nmero 3 1 5 ) . c) Consecuencias de la falta de la condicin. Si la condicin falta, falla, es decir, no se cumple, el acto jurdico, hasta entonces en suspenso, queda definitivamente ineficaz, pues la obligacin derivada del mismo se reputa no haber existido jams. El incumplimiento de la condicin hace volver las cosas al estado que haba antes de celebrarse el acto condicional. Por tanto, si como es lo ordinario y corriente, el deudor no se haba adelantado a realizar la prestacin, la ejecucin de la obligacin no podr demandarse, y si hubiere entregado la cosa debida bajo condicin, la falla de sta lo autoriza para pedir la devolucin, derecho que, por lo dems, tena aun antes, durante todo el perodo de pendencia, pues habra existido pago de lo no debido. Qu sucede con los efectos preliminares o anticipados de la obligacin condicional? Por ejemplo, con las medidas conservativas, la cesin del derecho. Todas ellas caducan. Es lgico que si no se pueden producir los efectos definitivos del acto condicional, desaparezcan tambin los prodrmicos, o sea, los que preceden a aqullos. Si, por su parte, durante la pendencia de la condicin, el deudor hubiere enajenado o gravado la cosa que deba bajo esa modalidad, la enajenacin o el gravamen se consolidan, pues, definitivamente, la cosa jams sali de su poder, aunque estuvo expuesta a ello.
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En resumen, la condicin fallida produce la caducidad de los actos jurdicos celebrados por el acreedor sobre la expectativa de derecho o derecho eventual, y la confirmacin de los actos de disposicin del derecho celebrados por el deudor bajo condicin suspensiva. 325. C. C U M P L I M I E N T O D E I A C O N D I C I N . Verificada totalmente la condicin, termina el estado de pendencia; de la incertidumbre se pasa a la certeza. Puede exigirse el cumplimiento de la obligacin, puesto que emerge como pura y simple, y comienza a correr el plazo prescriptivo para reclamar la prestacin. No cabe repetir lo que el deudor hubiere pagado antes de efectuarse la condicin suspensiva (artculo 1485); la realizacin de sta confirma el pago anticipado.
326. LA CUESTIN DE LOS RIESGOS EN LA OBLIGACIN CONDICIONAL, a)

Generalidades. Puede que, una vez cumplida la condicin, el deudor sin embargo no est en la necesidad de cumplir la obligacin por haber perecido fortuitamente la cosa mientras estuvo pendiente el hecho incierto. O es posible que la cosa, sin culpa del deudor, se haya deteriorado y deba recibirla en mal estado el acreedor. La teora de los riesgos del contrato determina qu parte corre con esos riesgos, es decir, el de la inejecucin de la obligacin o el del cumplimiento de sta con una cosa deteriorada. No debe confundirse el riesgo de la cosa con el riesgo del contrato. El primero considera el peligro de perecimiento o deterioro de una cosa que no es objeto de la prestacin de ninguna obligacin. Cualquier dao que sobrevenga deber soportarlo el sujeto nico que tiene derecho sobre la cosa, el dueo. Por eso dice el adagio que las cosas perecen para su dueo: res perit domino. El riesgo del contrato, en cambio, se traduce en tener una parte que cumplir su obligacin sinalagmtica sin recibir nada en cambio, porque la otra parte se libera en razn de que su obligacin queda extinguida por un caso fortuito que hace imposible su cumplimiento. Qu parte debe cumplir su obligacin sin retribucin ni indemnizacin alguna? La cuestin la resuelve la teora de los riesgos del contrato. Si Primus compra una casa a Secundus y antes del pago el inmueble se incendia, el riesgo es del comprador (acreedor) si debe pagar la casa a pesar de que el vendedor no est obligado a entregrsela por imposibilidad; y, al contrario, si el comprador (acreedor) se libera del pago, el riesgo es del vendedor (deudor). Ms adelante, la teora de los riesgos se estudia en toda su amplitud. En este lugar el anlisis queda circunscrito al terreno de las obligaciones condicionales, y se reduce al determinar si corresponde al acreedor o al deudor soportar la prdida o el deterioro de la cosa debida, acaecidos por un caso fortuito y mientras estuvo pendiente la condicin.

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b) Perecimiento y destruccin de la cosa. El cuerpo cierto perece cuando se destruye, o cuando deja de estar en el comercio o cuando desaparece y se ignora si existe (artculo 1670). Ntese que todo lo que destruye la aptitud de la cosa para el objeto a que segn su naturaleza o segn la convencin se destina, se entiende destruir la cosa (artculo 1486, inciso final). c) Perecimiento de la cosa por culpa del deudor. Si antes de la realizacin del evento la cosa prometida perece por culpa del deudor, ste es obligado al precio, y a la indemnizacin de perjuicios (artculos 1486, inciso l ) . Subsiste, pues, la obligacin. nicamente se subroga el objeto; la cosa perdida es reemplazada por un equivalente: el precio y una indemnizacin por el dao causado. d) Perecimiento de la cosa sin culpa del deudor. "Si antes del cumplimiento de la condicin la cosa prometida perece sin culpa del deudor, se extingue la obligacin" (artculo 1486, inciso l ) . Es inexacto que la obligacin se extinga; en verdad, no nace, por faltarle uno de sus elementos constitutivos: el objeto de la prestacin. Y siendo as, el problema no es de riesgo del contrato, sino de riesgo de la cosa, la cual perece para su dueo, o sea, el deudor. Este no cumplir su prestacin, pero tampoco podr demandar la contraprestacin. Si la cosa se vende bajo condicin suspensiva y aqulla perece totalmente mientras pende sta, la prdida es del deudor, el vendedor (artculo 1820). Evidentemente, el ltimo no tiene obligacin de entregar la cosa, pero el acreedor o comprador tampoco tiene obligacin de pagar el precio. Slo el patrimonio del deudor, como dueo de la cosa, experimenta una prdida. e) Deterioros o disminuciones de la cosa; distincin en relacin con la culpa del deudor. El deudor de un cuerpo cierto tiene la obligacin de conservarlo hasta la entrega, so pena de pagar los perjuicios al acreedor que no se ha constituido en mora de recibir; y la obligacin de conservar la cosa exige que se emplee en su custodia el debido cuidado (artculos 1548 y 1549). En consecuencia, si la cosa existe al tiempo de cumplirse la condicin y ella est deteriorada o disminuida por culpa del deudor, ste habr infringido la obligacin de conservacin y custodia y cargar con la responsabilidad que la ley seala; si los menoscabos no se deben a su culpa, tocar absorberlos al acreedor, son de su riesgo. El Cdigo distingue claramente las dos hiptesis. Dice: "Si la cosa existe al tiempo de cumplirse la condicin, se debe en el estado en que se encuentre, aprovechndose el acreedor de los aumentos o mejoras que haya recibido la cosa, sin estar obligado a dar ms por ella, y sufriendo su deterioro o disminucin, sin derecho alguno a que se le rebaje el precio; salvo que el deterioro o disminucin proceda de culpa del deus e

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TRATADO DE IAS

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dor; en cuyo caso el acreedor podr pedir o que se rescinda (?) el contrato, o que se le entregue la cosa, y adems de lo uno o lo otro tendr derecho a indemnizacin de pe rjuicios" (artculo 1486, inciso 2). Cabe observar que Bello no debi hablar de rescindir, sino de resolver el contrato: el primer trmino implica la anulacin del contrato por causal de nulidad relativa, y en la hiptesis de eso no se trata sino del incumplimiento de la obligacin de conservar y cuidar la cosa; cuando una de las partes falta a una de las obligaciones del contrato, la otra tiene derecho a solicitar la disolucin del mismo con aniquilamiento retroactivo de sus efectos, y esto se llama resolucin. Resta por comentar la equidad del Cdigo al permitir al acreedor aprovecharse de los aumentos o mejoras que haya recibido la cosa, sin estar obligado a dar ms por ella, y al imponerle, al mismo tiempo, sufrir el deterioro o disminucin de la cosa, sin derecho a que se le rebaje el precio, supuesto, naturalmente, que los menoscabos no procedan de culpa del deudor. Hay una aplicacin del adagio "All donde est el emolumento debe estar la carga" o, como deca Justiniano, Ubi emolumentum, ibi onus ". ) Aplicacin de la norma del artculo 1486 a la condicin resolutoria. La norma que determina el sujeto que soporta los riesgos de la cosa antes del cumplimiento de la condicin (artculo 1486 del Cdigo Civil) se aplica tanto a la condicin suspensiva como a la resolutoria, pues al respecto no distingue y es una regla ubicada entre las disposiciones de carcter general y no entre las privativas de una especie de condicin. Por eso volveremos a referirnos a esa norma cuando analicemos la condicin resolutoria.
327. EFECTOS D E L CUMPLIMIENTO DE IA CONDICIN. LA RETROACTIVI-

D A D . a) Generalidades. Los efectos de la condicin cumplida son hacer que el acto despliegue su eficacia, que surjan o se extingan los derechos y obligaciones, segn el caso. Pero desde cundo comienza a operar el acto? Desde cundo se producen los derechos y obligaciones que estaban subordinados al verificamiento de la condicin? Al respecto, hay dos criterios. Segn uno de ellos, los efectos del acto se dan para el futuro (ex nunc), desde el momento en que la condicin se realiza. Conforme a otro punto de vista, los efectos del acto deben ser referidos hacia atrs (ex tune), al momento en que se celebr el acto jurdico condicional; la condicin cumplida tiene efecto retroactivo al da en que la obligacin se contrajo. Considrase que sta nunca fue condicional sino pura y simple desde el da mismo en que se estipul: el derecho se reputa adquirido por el acreedor, no a partir de la fecha en que la condicin se cumpli, sino desde el da en que se celebr el acto o contrato. Ejemplo: vendo un automvil a usted si viajo a Europa:

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celebramos el contrato el l de abril; parto el 30 de octubre; se considera que usted ha adquirido el derecho al vehculo desde el l de abril y no desde el 30 de octubre. b) Principales consecuencias de la fuerza retroactiva de la condicin suspensiva. 1. El perodo de pendencia de la condicin queda borrado de golpe. 2. Los frutos y utilidades de la cosa transferida bajo condicin corresponden, durante el tiempo de pendencia, al adquirente condicional. 3. Los actos de disposicin o enajenacin realizados por el deudor condicional estando pendiente la condicin quedan desprovistos de eficacia, caen, caducan; y los que anticipadamente hizo el acreedor condicional, se confirman o consolidan. 4. Otorgada una hipoteca bajo condicin suspensiva y debidamente inscrita, no produce efectos hasta que no se cumpla la condicin; pero cumplida sta, su fecha ser la misma de la inscripcin (Cdigo Civil, artculo 2 4 1 3 ) . 5. Una vez realizada la condicin, el deudor no puede ya repetir lo que anticipadamente haya pagado. 6. Las leyes nuevas que entran en vigor entre la fecha del contrato y la del cumplimiento de la condicin no se aplican a la obligacin condicional. c) El principio en las diversas legislaciones. 1. En el Derecho Romano es discutido si los efectos del acto jurdico nacen desde que se cumple la condicin, como si el acto o contrato se hubiera celebrado en ese momento, o si esos efectos jurdicos, hacindolos retroceder, deben mirarse como producidos en el momento en que se celebr el acto o contrato condicional. Nadie duda que en el Derecho clsico la condicin era irretroactiva: los efectos del acto se producan, una vez cumplida la condicin, para el futuro {ex nunc). En el Derecho justinianeo el punto es objeto de controversia: para algunos la condicin tena efecto retroactivo como regla general y haca operante el acto desde el momento originario de su celebracin (ex tune); ajuicio de otros, la retroactividad se produca slo en ciertos y determinados casos, y, por fin, hay romanistas que consideran que no debe
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Aceptan en un sentido u otro la retroactividad: Voci, Istituzioni di Diritto Romano, Milano, 1949, pgina 139; Arangio-Ruiz, Instituciones de Derecho Romano, traduccin del italiano, Buenos Aires, 1952, pgina 100; Scherillo, Corso di Istituzioni di Diritto Romano, 2 edizione, Milano, 1962, pgina 441; Monier, Manuel de Droit Romain, les Obligalions, Pars, 1954, nmeros 215 y 216, pginas 293-294; Betti, Istituzioni di Diritto Romano, Padova, 1947, pgina 361; Sohn, Instituciones de Derecho Privado Romano, traduccin del alemn, Mxico, 1951, pgina 126.
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TRATADO DE LAS O B L I G A C I O N E S

hablarse propiamente de retroactividad en estos casos determinados, sino de una extensin de los efectos anticipados del acto condicional, conforme a la idea de que el derecho y la obligacin sujetos a condicin tienen cierta existencia antes de la llegada de sta. 2. Antiguo Derecho francs. Los juristas del antiguo Derecho francs recurrieron a la retroactividad para explicar principalmente el fenmeno de la caducidad de los derechos sobre la cosa, mientras estaba pendiente la condicin, otorgados a terceros por el vendedor bajo condicin suspensiva, o por el comprador bajo condicin resolutoria. Pothier se atuvo a la tradicin y escribi que "el cumplimiento de la condicin tiene efecto retroactivo al tiempo en que se contrajo el compromiso; y el derecho que resulta de ste se reputa haber sido adquirido por aqul con quien se ha contratado, desde el tiempo del contrato". 3. Cdigo Civil francs. El Cdigo Civil francs establece como principio la retroactividad, dice: "La condicin una vez verificada tiene efecto retroactivo al da en que se contrajo la obligacin" (artculo 1 1 7 9 ) . Pero como las rigurosas consecuencias lgicas del principio de la retroactividad llevaran a lmites temibles y excesivos (redoulables et excessives), segn el decir de ciertos autores galos, la regla se ha temperado con varias excepciones. 4. Los Cdigos modernos; tendencia al repudio de la retroactividad de la condicin. El Cdigo Civil alemn, que comenz a regir el l de enero de 1900, repudi la retroactividad, porque muchas de las situaciones que con ella pretenden explicarse pueden serlo de otro modo. Slo permite a las partes pactar la retroactividad (artculos 158, 159). El mismo criterio sigue el Cdigo suizo de las Obligaciones. Este, refirindose a la condicin suspensiva, dice: "El (el contrato condicional) no produce efectos sino a contar del momento en que la condicin se realiza, si las partes no han manifestado una intencin contraria" (artculo 151). Ms adelante agrega que tampoco hay efecto retroactivo en la condicin resolutoria (artculo 154). De los Cdigos modernos de este siglo, uno de los pocos que no contina el derrotero marcado por el alemn, es el Cdigo Civil italiano de 1942. Acoge como principio la retroactividad (artculos 646 y 1360). Dice: "El cumplimiento de la condicin tiene efecto retroactivo...", refirindose a las asignaciones testamentarias, y reitera su pensa20 21 e

En este sentido: Girard, Manuel lmentaire de droit romain, 8 dition, Pars, 192&, pgina 508; Longo, Corso di Diritto Romano, Milano, s/f, pgina 82. Obligations; la versin castellana se titula Tratado de las Obligaciones, Buenos Airev 1961, N 220, pgina 128.
2 0 e 21 2

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miento en materia de obligaciones al disponer: "Los electos del cumplimiento de la condicin se retrotraen al tiempo en que ha sido celebrado el contrato, salvo que, por voluntad de las partes o por la naturaleza de la relacin, los efectos del contrato o de la resolucin deban ser llevados a un momento diverso" (artculo 1360). Por cierto, la regla tiene varias excepciones. El Cdigo Civil venezolano de 1942 sigue al Cdigo de Italia empleando casi las mismas palabras (artculo 1209). El actual Cdigo Civil peruano, vigente desde el 14 de noviembre de 1984, dispone: "La condicin no opera retroactivamente, salvo pacto en contrario" (artculo 177). 5. Conclusin derivada del Derecho Comparado. Las legislaciones aceptan el principio de la retroactividad, unas, y el de la irretroactividad, otras; pero a travs de excepciones de textos expresos o que se desprenden de los mismos, slvanse las injusticias o inconvenientes a que conducira el rigorismo del criterio bsico que adoptan. En esta forma el antagonismo de los dos sistemas, por una va o por otra, queda reducido esencialmente al principio mismo, pues las soluciones prcticas llegan a ser casi idnticas. 6. Fundamentos doctrinarios del efecto retroactivo de la condicin. En los derechos que acogen el principio de la retroactividad de la condicin se dan fundamentos doctrinarios distintos de l. Para algunos, la retroactividad es una ficcin, es decir, una suposicin o representacin mental que no corresponde absoluta o virtualmente a la realidad y que se acepta para lograr determinados fines prcticos y slo en cuanto sirve a stos. La retroactividad coloca a las partes como si, desde el principio, la obligacin hubiera sido pura y simple o jams hubiera existido, y ninguno de los dos extremos se compadece con la realidad de los hechos. Implica, pues, una ficcin y, como tal, de interpretacin restrictiva. A j u i c i o de otros, el principio de la retroactividad es consecuencia lgica de una realidad; est de acuerdo con la nocin del derecho condicional, que preexiste al cumplimiento de la condicin: la llegada de sta no hace surgir el derecho, sino slo confirma su nacimiento. Por tanto, ajustase a la naturaleza del derecho condicional que sus efectos se remonten al pasado, al da en que la voluntad o el consentimiento de las partes lo hizo nacer por la celebracin del contrato. Segn una tercera posicin, la retroactividad se funda sobre la presunta voluntad de las partes: stas, psicolgicamente, parten de la base que el hecho incierto se realizar y verosmilmente su deseo o intencin es ligarse como si el contrato fuera puro y simple desde el da mismo de la celebracin.

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r R A T A O O 1)1- I \ s ( >!,[ I(1A(

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El legislador italiano, en la historia de la ley, deja expreso testimonio que la retroactividad que consagra se funda sobre la presunta voluntad de las partes, lo mismo que el Proyecto Franco-Italiano de las Obligaciones y los Contratos, de 1928, que, por lo dems, en la exposicin de motivos, da las razones por las que no ha seguido la innovacin germnica, dice: "Las Comisiones han estimado que no deben abandonar la regla tradicional de la retroactividad de la obligacin cumplida. El ejemplo contrario del Cdigo Civil alemn y despus el del Cdigo suizo de las Obligaciones no las ha persuadido; nada justifica esta reforma si no es quiz una crtica insuficientemente reflexionada de los textos romanos. Pero, conservando el principio de la retroactividad en el sentido de que la obligacin condicional debe reputarse nacida a partir del momento en el que ha sido contrada si la condicin se realiza, ha parecido que no deba aplicarse siempre esta regla en lo que concierne a los efectos de la obligacin, puesto que hay casos en los cuales la voluntad de las partes es evidentemente dar efectos al vnculo obligatorio, a partir tan slo del instante en el que la condicin se ha cumplido... La nueva frmula del artculo 110 hace desaparecer toda duda: la condicin opera con efecto retroactivo al momento en el que la obligacin se forma y es en este momento en el que deben existir los elementos constitutivos del contrato; pero los efectos de la obligacin o su resolucin pueden ser llevados a un momento diferente, si tal es la voluntad de las partes o la consecuencia de la naturaleza del a c t o " .
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328.

EL

PRINCIPIO

DE LOS EFECTOS

DE I A

CONDICIN CUMPLIDA EN

EL

CrviL C H I L E N O . C O N T R O V E R S I A , a) Ausencia de un texto expreso. Hemos visto que los Cdigos francs e italiano declaran que la condicin cumplida tiene efectos retroactivos, se remontan al momento de la celebracin del contrato; en cambio, los Cdigos de Alemania, Suiza y Per, sealan que los efectos de la condicin se dan slo para eu futuro, despus que ella se verifique. Salvas las excepciones, es inducan ble el respectivo principio en todos esos cuerpos legales, porque aparece enunciado en un texto expreso. No ocurre lo mismo en el Cdigo! Civil chileno; ste no contiene ningn artculo que formule como regla general que la condicin obra ex tune (para el pasado) o ex nunc (para
CDIGO

"Rcla/ioni del Ministro ( . u a r d a M g i l l i ((.nmdi)". publicad,! en la {arrolla l jfiriali leggi e dei decretti del Regno d'Italia, anno 1942, volume I bis, fascicolo I, Cdice Civik prrafo 621, pgina 311. Projet de Code franco-italien des obligations et des contrats (texto bilinge, en italiano y a francs), pgina99.
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el futuro). Algunas disposiciones aparecen inspiradas por un principio v otras por el contrario; en ciertos casos la condicin verificada presenta efecto retroactivo y en otros no. De aqu han surgido interpretaciones dispares sobre cul es, en definitiva, el principio que tcitamente inspira a nuestro Cdigo. Veremos primero algunas disposiciones que se atienen a la retroactividad y despus las que siguen la pauta de la irretroactividad. b) Disposiciones que implican dar efecto retroactivo a la condicin cumplida. 1. El Cdigo reconoce efecto retroactivo a la condicin al establecer que el acreedor se aprovecha de los aumentos o mejoras de la cosa, ocurridos mientras estuvo pendiente la cosa, sin estar obligado a dar ms por ella, como asimismo al poner de su cargo el deterioro o disminucin de la misma, experimentados en aquel perodo, sin tener derecho alguno a que se le rebaje el precio (artculo 1486). Ni esos aumentos ni esos deterioros seran del acreedor si su derecho existiera slo a partir de la condicin. 2. Hay tambin efecto retroactivo en la norma que dice: "Asignacin condicional es, en el testamento, aquella que depende de una condicin, esto es, de un suceso futuro e incierto, de manera que segn la intencin del testador no valga la asignacin si el suceso positivo no acaece o si acaece el negativo" (artculo 1070, inciso 2 ) . Si falla, pues, la condicin se considera que desde un comienzo ha carecido de valor la asignacin y que, por el contrario, si se cumple, lo ha tenido desde que se instituy. Segn se cumpla o no la condicin, hay validez o nulidad retroactiva de la asignacin, y no una simple iniciacin o suspensin de efectos a partir del momento en que se verifica o frustra el hecho incierto. 3. Importa aplicar el principio de la retroactividad preceptuar que, cumplida la condicin resolutoria, debe restituirse lo que se hubiere recibido bajo tal condicin (artculo 1487). 4. Tambin se reconoce la retroactividad de la condicin en la norma segn la cual el derecho del acreedor que fallece en el intervalo entre el contrato condicional y el cumplimiento de la condicin, se transmite a sus herederos, y lo mismo sucede con la obligacin del deudor (artculo 1492). Si la expectativa no es mera sino jurdica, un derecho eventual, puesto que se la protege hasta el punto de permitir su transmisin a los herederos del acreedor condicional que fallece antes de cumplirse la condicin, "es porque la ley reputa que el cumplimiento de la condicin ha de producir efectos desde el momento en que se celebra el contrato condicional".
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Ramrez Fras, ob. cit., Santiago, 1914, pgina 38. dem, pgina 39.

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TRATADO DE LAS OBLIGACIONES

5. Rinden pleitesa al principio de la retroactividad las disposiciones que, en determinados casos, verificada la condicin, declaran ineficaces los gravmenes y enajenaciones consentidos por el deudor durante el tiempo de pendencia, validndose, por el contrario, los hechos por el acreedor en el mismo lapso (artculos 1491 y 1492). 6. Asimismo, late el principio de retroactividad en la norma segn la cual la fecha de la hipoteca otorgada bajo condicin suspensiva no es la del da en que sta se cumple, sino una anterior, la misma de la inscripcin en el Registro del Conservador de Bienes Races (artculo 2 4 1 3 ) . c) Disposiciones que no dan efecto retroactivo a la condicin cumplida. 1. Rechazan el principio de la retroactividad de la condicin cumplida los preceptos que declaran que el deudor, en el tiempo de la pendencia, se hace dueo de los frutos percibidos y no est obligado a devolverlos al acreedor una vez realizado el hecho incierto, salvo que la ley, el testador, el donante o los contratantes, segn los varios casos, hayan dispuesto lo contrario (Cdigo Civil, artculo 1078, en relacin con el 1493 y 1488). 2. Tampoco aceptan la retroactividad las normas que dejan a firme los gravmenes y enajenaciones hechos por el deudor de una cosa bajo condicin suspensiva, si los terceros poseedores o adquirentes estn de buena fe (Cdigo Civil, artculos 1490 y 1491). d) Controversia; teoras interpretativas. Como sealamos anteriormente, la ausencia de una disposicin expresa sobre el principio que nuestro Cdigo acepta en cuanto a los efectos de la condicin cumplida, ha dado margen a tres interpretaciones distintas: la de la retroactividad, la de la irretroactividad y la que sostiene que nuestro Cdigo no se abanderiza por ninguna de las dos. e) Teora segn la cual el Cdigo Civil chileno acepta como principio el de la retroactividad de la condicin cumplida. Afirma que este principio es el que tcitamente sigue nuestro Cdigo, y que los casos en que los efectos del acto condicionado son diferidos a un momento posterior al de la celebracin de ste, como es, por ejemplo, el del cumplimiento de la condicin, no son sino derogaciones, excepciones o limitaciones al principio de la retroactividad. Razones principales de esta interpretacin son las que siguen. 1. Los autores y las legislaciones que ms tom en cuenta don Andrs Bello determinaron que el Cdigo de ste -segn el decir de un viejo maestro- se gestara "respirando en la atmsfera de la retroactividad". Pothier, Rogron, Savigny, Delvincourt y otros tratadistas predilectos sostenan como principio que ese efecto tena la condicin cumplida. Y lo mismo proclamaban los Cdigos de Francia (artculo 1179), de Holanda (artculo 1297), de la Luisiana, Estado meridio-

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nal de Estados Unidos (artculo 2036), de Cerdea (artculo 1270) y del cantn suizo de la Vaud (artculo 8 7 5 ) . 2. Era innecesario formular expresamente el principio de la retroactividad, porque una serie de disposiciones evidencia que es doctrina general del Cdigo atribuir ese efecto a los actos cuando su eficacia queda subordinada, no slo a condiciones, sino a cualesquiera circunstancias o hechos que se producen con posterioridad a su celebracin. Ejemplo tpico en este sentido es la norma sobre los derechos del que est por nacer, que dice: "Los derechos que se deferiran a la criatura que est en el vientre materno, si hubiese nacido y \i\iese, estarn suspensos hasta que el nacimiento se efecte. Y si el nacimiento constituye un principio de existencia, entrar el recin nacido en el goce de dichos derechos, como si hubiese nacido en el tiempo en que se defirieron" (artculo 77). Ntese que a pesar de no ser condicional el derecho del que est por nacer, hay retroactividad. Y tambin la hav en el otorgamiento de una hipoteca desde cierto da, en cuanto a que su fecha no la marca la llegada de ste, sino una anterior, la de la inscripcin del contrato (artculo 2413). Y la lnea se mantiene en el campo de la tradicin: "Si el tradente no es el verdadero dueo de la cosa que se entrega por l o a su nombre, no se adquieren por medio de la tradicin otros derechos que los transmisibles del mismo tradente sobre la cosa entregada. Pero si el tradente adquiere despus el dominio, se entender haberse ste transferido desde el momento de la tradicin" (artculo 682). Tambin hay efecto retroactivo en la venta y entrega a otro de una cosa ajena: si el vendedor adquiere despus el dominio de ella, se mira al comprador como verdadero dueo desde la fechade la tradicin (artculo 1819, inciso l ) . 3. Hay antecedente escrito del autor del Cdigo que revela el principio por el cual se inclin. "En las anotaciones de Bello, agrupadas bajo el epgrafe de "Fuentes del Cdigo Civil", al tratar del Ttulo X X I I del Libro II, se lee: "cumplida la condicin tiene un efecto retroactivo, y corre desde el da en que fue constituida". 4. Es cierto que pugna con el principio de la retroactividad la circunstancia de que el deudor no est obligado a devolver al acreedor los frutos que percibi durante la pendencia de la condicin; pero la explicacin reside en que se trata de una justificada excepcin al principio. El legislador dio preponderancia al derecho de propiedad y al hecho posesorio sobre "la ficcin basada en la presunta voluntad de las partes"; estim que era ms justo y equitativo amparar al que posea de buena fe y en virtud de un contrato vlido; sera perturbador, por otra parte, tratar de desconocer
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Ramrez Fras, obra citada, pgina 38. Ramrez Fras, ob. cit., pgina 40, nota 1 .

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hechos legrnamente consumados, como son las percepciones de frutos, hechos reales que una ficcin no puede destruir. f) Teora segn la cual el Cdigo Civil chileno no acepta como principio la retroactividad de la condicin. Segn ella, lo normal y lgico es que la obligacin y el derecho adquieran existencia cuando concurren todos los supuestos; los actos jurdicos se hacen operantes slo una vez que se renen todos los elementos que la ley y las partes han tenido en consideracin para que aqullos produzcan los efectos deseados. En consecuencia, la retroactividad es una excepcin y, como tal, slo debe ser reconocida en los casos especficos consagrados por la ley. 2. Si por razones de conveniencia jurdica el legislador hubiera pretendido alterar lo normal con caracteres generales, habra establecido, como el Cdigo Civil francs y otros, el principio de la retroactividad de la condicin. Si as no lo hizo es porque estim que en este terreno imperaba la lgica, o sea, que el acto condicional empiezan a surtir efectos desde la verificacin del evento. Y para esto s que no necesitaba una disposicin expresa. 3. Es sabido, y as lo hemos visto en pginas anteriores, que entre los intrpretes del Derecho Romano haba discrepancias -y todava las hay- sobre si la condicin tena efectos retroactivos o no. Evidentemente, Bello no ignor esa "enconada cuestin" y de ah que no consignara el principio de su habitual modelo, el Cdigo Civil francs. Seguramente, los comentaristas de ste y partidarios de la retroactividad como regla no lo convencieron. 4. Nada significa que entre las anotaciones de Bello se encuentre la frase "que cumplida la condicin, tiene efecto retroactivo", porque a travs de los sucesivos proyectos el autor de nuestro Cdigo en muchos puntos iba cambiando de opinin, y este es uno de los casos, como es fcil de comprobar cotejando en esos proyectos diversos extremos. Por eso la anotacin qued en el camino como dato o flor de un da y no alcanz jams el rango de precepto.
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El ms brillante defensor de esta teora ha sido el profesor Toms Ramrez Fras, Las Obligaciones en el Derecho Civil Chileno, Santiago, 1914, pginas 36 a 40; se insertan ah partes de un informe en Derecho presentado por el seor Ramrez y publicado en 1903, donde se toca la cuestin. Siguen la misma orientacin: Arturo Alessandri R., Teora de las Obligaciones, Santiago, 1988, pginas 188 a 191; Luis Claro Solar, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, tomo X, Santiago, 1936, N 123 y siguientes; David Stitchkin B., obra citada, tomo I, N 245 a 248, pginas 173 a 177; Ramn Meza Barros, Manual de Derecho Civil, De las Obligaciones, 9 edicin, Santiago, 1997, N 116 a 118, pginas 74 a 76. En favor de esta teora estn: Guillermo Correa Fuenzalida, obra citada, pginas 209211; Manuel Somarriva Undurraga, en Curso de Derecho Civil, basado en las Explicaciones de A. Alessandri R., y M. Somarriva U., t. III, Santiago, 1941, pginas 70-71; Rene Abeliuk, Las Obligaciones, 1.1, Santiago, 1993, N 501, pgina 400.
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g) Teora segn la cual el Cdigo Civil chileno no adopta ningn principio. Sostiene esta teora que nuestro Cdigo no consagra en la materia que nos afana un principio nico con sus respectivas excepciones. Sin tcnica, pero con gran sentido prctico, establece hiptesis en que la condicin cumplida obra con efecto retroactivo y otras en que lo hace slo para el futuro, despus de verificado el evento. En esta forma, mirando las diversas situaciones, adopta el criterio ms adecuado, racional y seguro para cada u n a .
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CARACTERES D E L A R E T R O A C T I V I D A D D E I A C O N D I C I N , a) Elemento natural, cuando se reconoce efecto retroactivo a la condicin, no debe creerse que se trata de un elemento esencial de sta; es slo un elemento natural. En otras palabras, la retroactividad no es un mandato imperativo del legislador; las partes pueden convenir la irretroactividad. Y es lgico. Si efecto retroactivo se funda sobre todo en la presunta voluntad de las partes, nada de anormal hay en que stas puedan descartarlo y pactar que la obligacin produzca todos sus efectos a contar del da en que la condicin se cumple, y no antes. Del mismo modo, y a la inversa, cuando la ley no seala efecto retroactivo a la condicin, las partes pueden conferrselo. El mismo Cdigo enuncia la idea al admitir que las partes pueden disponer que los frutos percibidos en el tiempo intermedio entre la celebracin del contrato y la verificacin de la condicin deban pagarse, no obstante que la ley fija la regla contraria (artculo 1488), es decir, la de la irretroactividad. b) Retroactividad real o absoluta y retroactividad obligatoria o relativa. La retroactividad es un efecto que se da o puede darse, no slo en la condicin, sino en varios otros hechos como, por ejemplo, en la aceptacin o repudiacin de una herencia. En general, hay dos especies de retroacvidad: una se llama real, externa o absoluta, y la otra, obligatoria, interna o relativa. La primera es la que produce sus efectos no slo entre las partes, sino tambin frente a terceros. La obligatoria limita sus efectos a las partes; es inoponible a terceros. Hay, pues, retroactividad real, absoluta o externa cuando los efectos del acto condicional se consideran verificados o caducados desde el momento en que aqul se celebr, tanto entre las partes como frente a terceros. Si Primus vende una cosa a Secundus bajo condicin resolutoria y ste, a su turno, pendiente la condicin, se la vende a Tertius, verificada que sea la condicin resolutoria, se mirar como que jams

329.

Opina as Fernando Fueyo Laneri, Derecho Civil, tomo IV, De las Obligaciones, volumen I, Santiago, 1958, N 80. pgina 100. En el mismo sentido Somarriva, segn lo afirmado en sus clases.
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fue dueo no slo Secundus sino tampoco Tertius. Todo esto sin perjuicio de lo que se dir ms adelante respecto de la buena o mala fe de los terceros adquirentes (Cdigo Civil, artculos 1490 y 1491).

2. Efectos de la condicin

resolutoria

330. C O N C E P T O D E L A C O N D I C I N R E S O L U T O R I A , a) Su distincin de la suspensiva. Mientras la condicin suspensiva subordina a su verificacin el nacimiento de un derecho o de una obligacin, la condicin resolutoria proyecta su incertidumbre, en tanto no se realiza, sobre la perduracin o subsistencia de un derecho o de una obligacin. Cuando un acto jurdico est sujeto a un condicin suspensiva, sus efectos jurdicos no se producen hasta que el hecho incierto no acaezca; por el contrario, cuando un acto jurdico est afecto a una condicin resolutoria, los efectos jurdicos surgen de inmediato, pero estn expuestos a desaparecer si el hecho incierto ocurre. En resumen, como dice el Cdigo, llmase resolutoria la condicin que por su cumplimiento extingue un derecho (artculo 1479). b) Reduccin de la condicin resolutoria a la suspensiva. Sin necesidad de profundizar mucho, los autores observan que, en el fondo, la condicin resolutoria es tambin suspensiva; no pasa de ser una especie de modalidad de sta, pues en vez de dejar en suspenso la adquisicin del derecho, el nacimiento de la obligacin, deja en suspenso su fin_o extincin. Por eso suele decirse que, prcticamente, la condicin resolutoria se traduce en una condicin suspensiva impuesta a la resolucin, es decir, sta no opera, deja en la incertidumbre la extincin del derecho hasta mientras no se verifique la condicin. Es til no perder de vista la unidad conceptual de la condicin, porque de este modo se explica que las dos formas del hecho futuro e incierto estn sometidas a unos mismos principios. Sin embargo, la distincin resulta ventajosa, porque pone de relieve la diferencia de efectos de las dos condiciones: cumplida, la suspensiva produce el nacimiento del derecho, y su extincin la resolutoria.
331. DIVERSAS E S P E C I E S D E C O N D I C I N R E S O L U T O R I A E N E L C D I G O CIVIL.

Nuestro Cdigo Civil, inspirndose en el francs, manifiesta una concepcin de la condicin resolutoria que lo lleva a distinguir, a travs de su arculado, tres especies de ella. La doctrina nacional habla de condicin resolutoria tcita, pacto comisorio y condicin resolutoria ordinaria. Por condicin resolutoria tcita se entiende el hecho futuro e incierto de que una de las partes de un contrato bilateral n o cumpla la obligacin que le corresponde. Esta circunstancia la ley la considera implcita

OBLIGACIONES

CONDICIONALES

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en los contratos sinalagmticos y, si se verifica, la parte cumplidora tiene la facultad de pedir la resolucin del contrato o el cumplimiento de la obligacin; en cualquiera de las dos hiptesis tiene derecho, adems, a solicitar la indemnizacin de perjuicios causados por la resolucin del contrato o por el retardo en el cumplimiento de la obligacin (artculo 1489). El pacto comisorio no es sino la condicin resolutoria tcita expresamente estipulada por las partes. Estas manifiestan con palabras lo que la ley supone a los contratantes silenciosos. Condicin resolutoria ordinaria es cualquiera condicin resolutoria que no consista en el incumplimiento de una obligacin sinalagmtica, produciendo su verificacin automticamente, de pleno derecho, la resolucin del contrato, la cesacin de los efectos de ste. Ejemplos: a) le dono mi casa, pero se resolver la donacin si usted logra adquirir otra; b) le vendo mi televisor bajo la condicin de que el contrato quede sin efecto si antes de tres meses usted recibe el que le prometieron regalar desde Japn. Como oportunamente se ver, tcnicamente no son condiciones la resolutoria tcita y el pacto comisorio;' slo lo es la ordinaria, que en seguida pasamos a estudiar.

3. Efectos de la condicin

resolutoria

ordinaria

332. D I S T I N C I N D E L O S T R E S E S T A D O S D E L A C O N D I C I N ; E F E C T O S . Para determinar los efectos de la condicin resolutoria ordinaria en la obligacin, necesario es considerar los tres estados o situaciones en que puede encontrarse aqulla: pendiente, fallida o cumplida. 333. a) P E N D E N C I A . 1. Produccin de todos los efectos. Sabemos que el estado de pendencia comienza desde que se celebra el acto sujeto a condicin y dura hasta que sta se cumple o se ene la certeza de que no se cumplir. Tratndose de la condicin suspensiva, mientras est pendiente, la obligacin no produce sus efectos propios y principales, porque la incertidumbre reina sobre el nacimiento mismo de la obligacin. Nada parecido acontece con la condicin resolutoria, que no deja en la duda el nacimiento de la obligacin a ella sujeta, que de inmediato comienza a producir todos sus efectos como si fuera pura y simple. Precisamente, lo que queda en la incertidumbre es la persistencia de esos efectos, es decir, lo nico que no se sabe es si la obligacin seguir viviendo o si ser resuelta. En consecuencia, el acreedor de una obligacin bajo condicin resolutoria puede pretender desde luego que sea ejecutada. Si te dono

26 1

TRATADO DE LAS O B L I G A C I O N E S

mi casa y estipulamos que la donacin se resolver si t mueres antes que yo, puedes exigirme en seguida que cumpla la obligacin, o sea, que te haga tradicin y entrega del inmueble. Recibida la cosa, el acreedor de la obligacin sujeta a condicin resolutoria transfrmase, ahora l, en deudor bajo esa misma condicin, pues est expuesto al deber de restituirla si el evento se verifica. Mientras esto no ocurra, est autorizada para ejercer todas las facultades que el derecho as adquirido le da. Y si compr y adquiri la cosa bajo condicin resolutoria, podr enajenarla, gravarla, usarla, arrendarla, percibir sus frutos, etctera. 2. Resuelto el derecho del que da, queda resuelto el derecho del que recibe. El que adquiri la cosa bajo condicin resolutoria puede libremente enajenarla; pero el tercero adquirente obtiene tambin un derecho subordinado a extinguirse si se verifica la condicin. Tiene plena aplicacin el adagio que se expresa en esa lengua concisa y enrgica, el latn, y que dice: Resoluto jure dantis, resolvitur jus accipientis. Sin embargo, los terceros de buena fe son amparados de las consecuencias de la resolucin, segn se explicar al estudiar las normas pertinentes (Cdigo Civil, artculos 1490 y 1 4 9 1 ) . Si el dueo o poseedor de la cosa bajo condicin resolutoria la grava con prenda o hipoteca, se entiende que constituye estas garantas reales con esa misma limitacin (Cdigo Civil, artculos 2406, inciso final, y 2 4 1 6 ) , y los acreedores de buena fe tienen la proteccin que oportunamente se ver. 3. Cuidado de la cosa. El que debe la cosa bajo condicin resolutoria, aunque puede comportarse como dueo y seor de ella, ha de tener presente que corre el albur de verse en la necesidad de restituirla y, en consecuencia, es lgico que procure cuidarla como un buen padre de familia. Si antes de cumplirse la condicin perece la cosa por culpa del deudor, ste es obligado al precio y a la indemnizacin de perjuicios. Si la cosa existe al tiempo de cumplirse la condicin, pero con deterioro o disminucin imputable a culpa del deudor, el acreedor tiene derecho a que se le entregue la cosa e indemnicen los perjuicios (artculo 1486). La norma citada, comn a la condicin suspensiva y a la resolutoria, tambin contempla la posibilidad de pedir la resolucin del contrato con indemnizacin de perjuicios. Pero es obvio que dicha resolucin slo puede ser una alternativa cuando el contrato se celebr bajo condicin suspensiva y, por ende, an no ha producido efecto alguno; tratndose de condicin resolutoria, mal podra la resolucin dejar sin efectos a un contrato, que ya los produjo. Una de las fuentes del artculo 1486 de nuestro Cdigo es el artculo 1182 del francs; este se refiere exclusivamente a la condicin suspensiva y dice, a la letra: "Cuando la

OBLIGACIONES CONDICIONALES

obligacin se contrajo bajo una condicin suspensiva, la cosa que fue materia del pacto, contina de cuenta y riesgo del deudor, el cual no est obligado a entregarla hasta que se verifique la obligacin". Agrega en su tercer inciso: "Si la rosa se hubiere deteriorado por culpa del deudor, el acreedor tiene el derecho o de resolver la obligacin, o de exigir la cosa en el estado en que se halla, con indemnizacin de daos y perjuicios". La disposicin chilena consider las dos especies de condicin al no distinguir entre una y otra; resulta natural entonces entenderla con mayor o menor amplitud segn el hecho incierto, sea suspensivo o resolutorio. 4. Derecho a impetrar medidas conservativas. El acto jurdico sujeto a condicin resolutoria produce, mientras ella se encuentra pendiente, todos sus efectos; pero stos pueden cesar si el hecho incierto acaece. Natural es entonces que el sujeto a quien favorecera el suceso, el acreedor, est legitimado para impetrar las providencias conservativas necesarias para cautelar los derechos que le corresponderan en caso de llegar a verificarse la condicin (artculo 1492, inciso final). 334. b) FALTA DE LA CONDICIN. Est fallida o falta la condicin cuando no se ha realizado y ya es seguro que no sobrevendr. Sabemos que cuando falla la condicin suspensiva, el acto no produce sus efectos propios; en cambio, el fenmeno que ocurre cuando falla la condicin resolutoria es completamente distinto, pues los efectos producidos por el acto a ella sujeto y que surgieron como si ste hubiera sido puro y simple, se consolidan en forma definitiva. Si yo te regal la coleccin de stiras que Juvenal public a los ochenta aos de edad, con la condicin de que deberas devolverme el libro si en el prximo perodo resultas elegido concejal, y no te eligen, el libro sigue entonces siendo tuyo, como antes, pero ahora sin la amenaza de que la donacin pueda resolverse por el cumplimiento de la condicin. De ms est decir que si el deudor haba enajenado la cosa que deba bajo condicin resolutoria, la enajenacin queda confirmada, de la misma manera que los gravmenes que le hubiera impuesto en caso de que la condicin falle. Y, por el contrario, las providencias conservativas decretadas en pro del acreedor caducan totalmente y se desvanece la responsabilidad del deudor por los deterioros o disminuciones de la cosa a l imputables. La falla de la condicin resolutoria tambin confirma las enajenaciones y gravmenes realizados por el deudor, mientras el suceso incierto estuvo pendiente. Nuestro Cdigo, como todos los dems, no se ocupa de los efectos de la condicin fallida, porque son obvios.

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TRATADO DE LAS O B L I G A C I O N E S

Por ltimo, advirtamos que si se ha fijado plazo para el cumplimiento de la condicin resolutoria positiva sta se tiene por fallida en caso de que expire dicho lapso sin que el acontecimiento se hubiere generado. Si no se ha fijado plazo, la condicin puede cumplirse en cualquier tiempo, y slo se reputar fallida cuando sea cierto que el hecho no suceder o ste no acaece antes de diez aos. Cuando la obligacin se ha contrado bajo condicin negativa y se ha fijado plazo para que el hecho no ocurra, ste se tiene por fallido si sucede antes que termine ese tiempo; y si no se ha establecido plazo, reptase que falla la condicin negativa si acaece en cualquier tiempo antes de que transcurran diez aos (Cdigo Civil, artculo 1482 y, en cuanto al plazo de 10 aos, resulta del espritu general de la legislacin). 335. c) C U M P L I M I E N T O D E L A C O N D I C I N . 1. Generalidades. La condicin positiva se reputa cumplida cuando sucede el hecho en que consiste, y la negativa cuando es seguro que ese hecho no acontecer, supuesto que no ha expirado el tiempo dentro del cual ha debido suceder el primero y no acontecer el segundo. El plazo mximo para el cumplimiento de las condiciones es de diez aos; si antes de transcurrir stos la condicin no se realiza, se mira como fallida, segn explicamos en forma reiterada. El tope legal, el trmino de caducidad, tiende a consolidar los derechos y a prevenir en el tiempo los extremos de su incertidumbre. Sin un lmite establecido de antemano, los acreedores y los deudores de obligaciones condicionales estaran en la poco envidiable posicin de los estudiantes que deben someterse a exmenes reales ignorando el mximo de su duracin. Tanto el cumplimiento como la falla de la condicin despejan la incertidumbre reinante en el estado de su pendencia. Pero lo hacen con muy distintas consecuencias. Mientras el fracaso de la condicin elimina la amenaza de muerte, es decir, que la obligacin se resuelva y permite que sta sobreviva y siga respirando definitivamente como pura y simple, el cumplimiento de la condicin desvanece la obligacin y hace retroceder las cosas al estado anterior, como si esa relacin jams hubiera existido. Verificada la condicin resolutoria, el derecho y la obligacin se extinguen y debe restituirse lo que se hubiere recibido bajo tal condicin (Cdigo Civil, artculos 1479, 1487 y 1567, N 9 ) . 2. La condicin resolutoria ordinaria opera de pleno derecho, es decir, desde el momento mismo en que ella se cumple, sin necesidad de ningn pronunciamiento judicial o de cualquier otro requisito, se extingue la obligacin afectada por esa condicin; cesan automticamente los efectos del respectivo acto jurdico y se restablece la situacin anterior a ste. Que las cosas son as lo prueban muchas disposiciones.
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OBLIGACIONES

CONDICIONALES

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empezando por la bautismal, segn la cual la condicin se llama resolutoria "cuando por su cumplimiento (sin ms, insistimos nosotros) se extingue un derecho" (artculo 1479). Reaparece la idea en el precepto que dice que las obligaciones se extinguen "por el evento de la condicin resolutoria" (artculo 1567, N 9 ) . Y, en fin, reafirma hasta la saciedad la idea de que la condicin resolutoria obra por el solo ministerio de la ley, el mandato de que cumplida ella, debe restituirse lo que se hubiere recibido bajo tal condicin (artculo 1487). La circunstancia de que se controvierta la resolucin ante los tribunales y stos se vean en la necesidad de emitir una sentencia, no altera el aserto de que la condicin resolutoria opera de pleno derecho. Por ejemplo, no sera raro que se pleiteara sobre si la condicin se cumpli o no del modo que las partes entendieron que lo fuese. Si los tribunales concluyen afirmativamente, ello no querr decir que la condicin resolutoria comenzar a desplegar su efecto extintivo a partir de la fecha de la sentencia, porque sta es puramente declarativa, es decir, se limita a verificar, comprobar o certificar la situacin jurdica ya existente: que la resolucin se produjo automticamente en el instante en que se cumpli la condicin. Del principio de que la condicin resolutoria ordinaria obra por el solo ministerio de la ley se desprenden consecuencias relacionadas con los sujetos que pueden alegar la resolucin, la imposibilidad de enervar la misma y el derecho de pedir inmediatamente la restitucin de la cosa. 3. Sujetos legitimados para alegar la resolucin. La resolucin del contrato se origina en un hecho, el cumplimiento de la condicin resolutoria. Como ese hecho surge para todos, natural es que la resolucin la puedan invocar no slo las partes, sino cualesquiera interesados en ello. 4. Imposibilidad de enervar la resolucin. La condicin resolutoria ordinaria una vez cumplida hace desaparecer el acto, en cuanto a su eficacia, como si jams hubiera sido celebrado; la resolucin se produce automticamente; en consecuencia, esta ltima no puede enervarse por el deudor; su fuerza extintiva o disolutoria es imposible detenerla, incluso por el acuerdo comn de acreedor y deudor, porque ya se produjo. Si las partes quisieran la subsistencia del estado de cosas anterior a la resolucin, no les quedara otro camino que celebrar un nuevo acto o contrato para lograr el propsito. 5. Accin para pedir la restitucin inmediata de la cosa. Si la condicin resolutoria ordinaria opera de pleno derecho, y su cumplimiento obliga a restituir lo que se hubiere recibido bajo tal condicin (artculo 1487), el legitimado para la accin de restitucin puede entablarla de inmediato; no necesita de ninguna sentencia previa que lo autorice.
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268
336. EFECTOS

T R A T A D O D E IAS

OBLIGACIONES

DE LA CONDICIN RESOLUTORIA ORDINARIA; REFERENCIA.

Los efectos de la condicin resolutoria ordinaria entre las partes y respecto de terceros los analizaremos despus de ocuparnos de la condicin resolutoria tcita y de la expresa del pacto comisorio, porque dichos efectos son comunes a todas las condiciones resolutorias. Slo es de recordar que los efectos de la ordinaria operan de pleno derecho y no los de las otras condiciones resolutorias, que requieren declaracin judicial a instancias de la parte cumplidora del contrato en que ellas se encuentran establecidas.

4. La condicin

resolutoria

tcita y sus efectos

337. C O N C E P T O . La condicin resolutoria tcita se encuentra consagrada en el Cdigo Civil, que dice: "En los contratos bilaterales va envuelta la condicin resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso podr el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolucin o el cumplimiento del contrato, con indemnizacin de perjuicios" (artculo 1489). La llamada condicin resolutoria tcita sera, pues, el acontecimiento futuro e incierto, implcito en los contratos bilaterales, de no cumplirse por una de las partes lo pactado, incumplimiento que faculta al otro contratante para pedir a su arbitrio o la resolucin o el cumplimiento del contrato, con indemnizacin de perjuicios. A esta condicin resolutoria se la llama tcita porque no se estipula formalmente, sino que el legislador la da por supuesta o implcita. Hay, por ejemplo, condicin resolutoria tcita cuando una persona vende a otra una cosa, pagadera a un ao plazo, sin expresarse nada ms. En este caso, aunque las partes nada hayan manifestado, la ley presume, supone que se ha estipulado una condicin resolutoria.
338. O R I G E N H I S T R I C O D E I A C O N D I C I N R E S O L U T O R I A T C I T A . El De-

recho Romano no contemplaba esta condicin. Pero entre los romanos surgi la prctica de estipular en la compraventa una clusula mediante la cual el vendedor se reservaba el derecho de resolver el contrato si el comprador no pagaba el precio en determinado plazo. A esta clusula se le dio el nombre de lex commissoria. Expirado el plazo, el vendedor poda, a su arbitrio, mantener el contrato o tenerlo por resuelto. El antiguo Derecho francs atribuy a dicha clusula, que era voluntaria y expresa, el carcter de tcita, y el Cdigo de Napolen, por ltimo, la estableci en los siguientes trminos:

OBLIGACIONES

CONDICIONALES

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"La condicin resolutoria se sobreentiende siempre en los contratos sinalagmticos para el caso en que una de las partes no cumpla su obligacin. En este caso el contrato no se resuelve de pleno derecho. La parte a la cual no se satisfizo lo pactado puede, a su arbitrio, exigir a la otra el cumplimiento de la convencin cuando sea posible, o demandar la resolucin con indemnizacin de daos y perjuicios. La resolucin debe solicitarse judicialmente, y podr concederse al demandado un plazo, de acuerdo con las circunstancias" (artculo 1 1 8 4 ) . Nuestro Cdigo Civil tuvo presente la disposicin francesa transcrita.
F U N D A M E N T O S . Algunos autores fundamentan la condicin resolutoria tcita en el principio de causalidad. Dicen que en los contratos bilaterales la obligacin de una de las partes es la causa de la obligacin de la otra y, por ende, si una parte n o cumple con su obligacin, la obligacin de la otra parte queda privada de causa y, por consiguiente, se resuelve el contrato. La explicacin anterior es errnea: el hecho de que una de las partes no haya cumplido con su obligacin mal puede significar la extincin de sta, ya que ese contratante, conforme a la disposicin legal, puede ser forzado judicialmente a cumplirla. Resulta claro entonces que la obligacin de la parte no cumplidora no ha desaparecido y, en consecuencia, tampoco la causa de la obligacin de la otra parte. El verdadero fundamento de la condicin resolutoria tcita estriba en un principio de equidad. En los contratos bilaterales cada parte se obliga para satisfacer sus propios intereses y si una de ellas n o cumple con su obligacin, sera inicuo mantener el contrato en que la otra parte ejecuta la suya no logrando en cambio la prestacin que le corresponda.

339.

Para que tenga aplicacin la condicin resolutoria tcita deben concurrir los supuestos indicados a continuacin. a) Que haya un contrato; b) Que ste sea bilateral; c) Que una de las partes n o cumpla lo pactado, y d) Que la otra parte cumpla o est llana a cumplir su obligacin.
340.
SUPUESTOS D E L A C O N D I C I N R E S O L U T O R I A T C I T A . 341. a) EXISTENCIA D E U N C O N T R A T O ; N O T I E N E N ESTE CARCTER I AS

Para que tenga lugar la condicin resolutoria tcita es necesario que se trate, como lo dice literalmente el artculo 1 4 8 9 , de contratos. Por no tener este carcter las particiones, no cabe en ellas la condicin resolutoria tcita.
PARTICIONES Y ADJUDICACIONES.

_'7II

T R A T A D O D E LAS O B L I G A C I O N E S

La particin de bienes consiste, esencialmente, en la divisin y repartimiento de una o ms cosas entre los comuneros, es decir, los sujetos que sobre ellas tienen un solo y mismo derecho. La adjudicacin es la operacin mediante la cual s e asignan bienes a cada comunero ele valor proporcional a su respectiva cuota en la comunidad. La adjudicacin que se hace a los comuneros de las cosas posedas en comn es un simple acto declarativo de dominio y no un contrato. Si, por ejemplo, se adjudica a un comunero una heredad de un valor superior a su cuota en la comunidad y l no paga la diferencia, la resolucin de la adjudicacin no procede. Refuerza esta conclusin el texto conforme al cual "las particiones se anulan y se rescinden segn las mismas reglas que los contratos" (Cdigo Civil, artculo 1348); pero en ninguna parte se establece que las particiones se resuelven segn dichas reglas.
342. b) LOS CONTRATOS HAN DE SER BIIATERALES, Y NO UNILATERALES;

La condicin resolutoria tcita tiene aplicacin en los contratos bilaterales, es decir, en aquellos en que las partes contratantes se obligan recprocamente, y no en los contratos unilaterales, o sea, en aquellos en que una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligacin alguna. La afirmacin expuesta se apoya en dos razones principales. La primera descansa en el fundamento mismo de dicha condicin, que supone la interdependencia de las obligaciones de ambas partes. La segunda razn se basa en la disposicin, que expresa: "En los contratos bilaterales va envuelta la condicin resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado" (Cdigo Civil, artculo 1489, inciso 1 ) . Se agrega que la norma citada no puede extenderse por analoga a los contratos unilaterales, dado que es doblemente excepcional, pues establece una modalidad y la regla general es que las obligaciones sean puras y simples; adems esa modalidad, la condicin, es tcita. Hay, empero, una minora sostenedora de la procedencia de la condicin resolutoria tcita en todo contrato a ttulo oneroso. Entre nosotros un autor arguye que la disposicin segn la cual en los contratos bilaterales va envuelta la condicin resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado no excluye que tal condicin pueda ir envuelta en los contratos unilaterales, porque, adems de precedentes histricos, hay disposiciones de nuestro Cdigo Civil que trasuntan la idea de que el legislador no ha entendido dar a la disposicin del artculo 1489 el carcter privativo que se supone.
OPININ MINORITARIA EN CONTRARIO.
Q 31 32

En este sentirlo, entre otros, Planiol v Ripert, Obligations, N 420 y siguientes. Luis Claro Solar, ob. cit., t. X, N 157, pginas 169 y siguientes.
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OBLIGACIONES

CONDICIONALES

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Entre las disposiciones que admitiran la condicin resolutoria tcita en los contratos unilaterales se citan las relacionadas con el comodato (artculo 2177) y la prenda (artculo 2 3 9 6 ) . Si el comodatario da a la cosa un uso diverso del convenido o del ordinario segn su clase, el comodante puede exigir "la restitucin inmediata, aunque para la restitucin se haya fijado plazo". Siguiendo el mismo criterio, el Cdigo establece que si el acreedor abusa de la prenda, perder su derecho de prenda, y el deudor podr pedir la restitucin inmediata de la cosa empeada. En estos dos casos -refutan los que no admiten la condicin resolutoria tcita en los contratos unilaterales- no hay resolucin del contrato, sino de obligaciones cuya infraccin permite exigir el cumplimiento anticipado o inmediato del respectivo contrato. Tambin se aduce que los mencionados artculos al autorizar derechos anlogos a los sealados en el artculo 1489, prueba que en tales contratos no cabe la condicin resolutoria tcita, ya que de no ser as, esos derechos anlogos no habran necesitado, para ser concedidos, el texto expreso de la ley. El repudio ms categrico a la procedencia de la condicin resolutoria tcita en los contratos unilaterales se encuentra en una disposicin que regula el de renta vitalicia. Recordemos primero que "la constitucin de renta vitalicia es un contrato aleatorio en que una persona se obliga, a ttulo oneroso, a pagar a otra una renta o pensin peridica, durante la vida natural de cualquiera de estas dos personas o de un tercero" (artculo 2 2 6 4 ) . Ahora bien, la disposicin del aludido repudio establece que las partes no podrn pedir la rescisin (resolucin, en verdad) del contrato a menos que se haya estipulado otra cosa (artculo 2 2 7 1 ) . De aqu se desprende que para pedir la resolucin se necesita de una estipulacin expresa, por lo cual es obvio que la resolucin no se subentiende ni tiene lugar por el solo ministerio de la ley. La inmensa mayora de autores nacionales afirma que la condicin resolutoria tcita slo cabe en los contratos bilaterales.
33

343.

LA

TERMINACIN

EN LUGAR DE LA RESOLUCIN

EN LOS

CONTRATOS

Contratos de tracto sucesivo son aquellos en que las partes o una de ellas se obligan, durante cierto espacio
BILATERALES DE TRACTO SUCESIVO.

A. Alessandri R., Teora de las Obligaciones, Santiago, 1988, pgina 197; M . Somarriva U., en Curso de Derecho Civil, basado en las explicaciones de Alessandri v Somarriva. t. I I I . De las obligaciones, Santiago, 1941, N 114, pgina 77; Stitchkin, ob. cit., t. I. N 195, pgina 133; Fueyo, ob. cit., t. IV, De las obligaciones, volumen I, N 95, pgina 121; Abeliuk, ob. cit., t. I, N 527, pgina 414. Opinan que la condicin resolutoria tcita tambin cabe en los contratos unilaterales: Guillermo Correa Fuenzalida, ob., cit., pgina 221; Leopoldo Urrutia, citado por Correa Fuenzalida.
3 3 S B 9 S

L'7'2

TRATADO D E LAS O B L I G A C I O N E S

de tiempo, a realizar prestaciones peridicas. Si en un contrato de tracto sucesivo bilateral, como el arrendamiento, una de las partes deja de cumplir una obligacin peridica, la otra puede pedir, n o la resolucin, sino la terminacin del contrato. La terminacin, al revs de la resolucin, opera slo para el futuro y no con efecto retroactivo, como lo hace la resolucin. Si, por ejemplo, en un contrato de arrendamiento pactado a un ao plazo, el arrendatario al cuarto o quinto mes deja de pagar la renta, el arrendador podr demandar la terminacin del contrato, pero no estar obligado a restituir las rentas que se le pagaron, porque es inconcebible que, a su vez, el arrendatario pueda devolver el uso y goce que tuvo de la cosa arrendada. Esta terminacin de los contratos de tracto sucesivo es lo que la doctrina francesa llama propiamente resciliacin, segn veremos en el N 393 ("Observacin sobre la sinonimia que los autores chilenos establecen entre el mutuo disenso y la resciliacin").
e

344. LA R E S O L U C I N E N L A T R A N S A C C I N . La transaccin es un contrato en que las partes, hacindose mutuas concesiones, terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual (Cdigo Civil, artculo 2446 completado). En la transaccin cabe aplicar la condicin resolutoria tcita, porque es un contrato bilateral y dicha condicin no se encuentra excluida por las normas que rigen ese contrato (artculos 2446 a 2 4 6 4 ) . Con razn, pues, la Corte Suprema ha declarado que la transaccin es susceptible de resolverse por incumplimiento de las obligaciones de una de las partes.
34

345.

c)

INCUMPLIMIENTO P O R U N O D E L O S C O N T R A T A N T E S D E L O P A C T A -

D O . Este supuesto de la condicin resolutoria tcita lo establece literalmente el artculo 1489 del Cdigo Civil. Este incumplimiento puede ser total o parcial, porque la mencionada disposicin no distingue, como tampoco lo hace el artculo 1873, que dice: "Si el comprador estuviere constituido en mora de pagar el precio en lugar y tiempo dichos, el vendedor tendr derecho para exigir el precio o la resolucin de la venta, con resarcimiento de perjuicios". Se ha fallado que como las disposiciones sealadas no establecen distincin entre la inobservancia total o parcial del contrato, la resolucin procede en ambos casos.
35

Casacin, 14 de diciembre de 1923. Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 22, 2 parte, sec. I , pgina 732. Corte Suprema, 13 de enero de 1920, Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 18, 2* parte, sec. I , pgina 355.
, 4 a a 5 5 a

OBLIGACIONES CONDICIONALES

L7 ;

Por la misma razn de que donde la ley no distingue, no le es permitido hacerlo al intrprete, se concluye que procede la resolucin cualquiera que sea la importancia de la obligacin no cumplida. Una sentencia ha resuelto que el incumplimiento de una obligacin complementaria del contrato de compraventa autoriza la resolucin de ste.
36

346.

d)

CUMPLIMIENTO

DE SU OBLIGACIN

POREL OTRO

CONTRATANTE

El artculo 1489 dice expresamente que hay lugar a la condicin resolutoria tcita en los contratos bilaterales cuando uno de los contratantes no cumple lo pactado. Evidente es entonces que el otro contratante debe haber cumplido su obligacin o est llano a cumplirla, y en tal caso se entender existir la condicin resolutoria de que se trata. Confirma lo afirmado el artculo 1552, que dice: "En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes est en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro n o lo cumple por su parte, o n o se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos".
O ESTAR LLANO A ESE CUMPLIMIENTO.

347. C A S O E N Q U E A M B A S P A R T E S N O C U M P L E N L O P A C T A D O . Si ninguna de las partes de un contrato bilateral cumple lo pactado, puede declararse judicialmente la resolucin a peticin de una de ellas en contra de la otra? No cabe duda que en este caso la resolucin no puede apoyarse en el artculo 1489, porque ste considera la hiptesis en que uno de los contratantes no cumple lo pactado y no en que ambos caigan en el incumplimiento. La ltima ocurrencia -asever la Corte Suprema en una sentencia- constituye una laguna o vaco legal que, de acuerdo con nuestro ordenamiento jurdico, debe ser llenado aplicando el principio de la equidad natural (Cdigo Civil, artculo 24, y Cdigo de Procedimiento Civil, artculo 170, N 5 ) , y nada ms justo, segn tal principio, que declarar la resolucin del contrato cuando ambas partes no lo cumplen ni se allanan a cumplir. En contra de la procedencia de la resolucin se observa que hay una norma que impide dar lugar a ella cuando ambos contratantes no cumplen lo pactado; esa norma dice: "En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes est en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos" (Cdigo Civil, artculo 1552). Para solicis 37

Corte Suprema, 14 de enero de 1938, Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 35, sec. I , pgina 400. En este sentido: Corte Suprema, 29 de julio de 1931, Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 28, 2 parte, sec. I , pgina 689.
3 6 a 3 7 a a

L'7

TRATADO DE IA S

OBLIGACIONES

tar la resolucin el contratante demandado debe estar en mora, y en la hiptesis considerada y conforme a dicha norma, no lo est.
38

348.

LA

CONDICIN RESOLUTORIA TCITA S L O OPERA EN VIRTUD DE

UNA

Mientras la condicin resolutoria ordinaria opera de pleno derecho, es decir, resuelve el contrato en cuanto ocurre el hecho en que ella consiste, no sucede lo mismo con la condicin resolutoria tcita: acontecido el hecho en que consiste, o sea, el incumplimiento de lo pactado por una de las partes, la otra parte adquiere el derecho de pedir a su arbitrio o la resolucin o el cumplimiento del contrato, con indemnizacin de perjuicios (artculos 1489, inciso 2 ) . Esto demuestra que el contrato no se resuelve por el solo hecho de no cumplirse por una de las partes lo pactado, porque si as fuera, no podra demandarse el cumplimiento o la resolucin de un contrato ya resuelto, extinguido. La peticin de resolucin o cumplimiento del contrato debe hacerse, naturalmente, a los Tribunales de Justicia y estos, mediante una sentencia firme, ordenarn que el contrato se cumpla o se resuelva, segn lo haya pedido la parte que cumpli su obligacin. En consecuencia, si se ha optado por la resolucin, quiere decir que la condicin resolutoria tcita opera en virtud de una sentencia judicial y no de pleno derecho. As lo confirma expresamente la disposicin francesa (Cdigo Civil, artculo 1184) que sirvi de antecedente a nuestro artculo 1489, y que dice: "En este caso (el de la condicin resolutoria tcita) no queda disuelto el contrato ipsojure". Una vez declarada judicialmente la resolucin, opera retroactivamente en virtud del efecto propio de toda condicin cumplida. Fundadas razones son las que mueven al legislador a no dar efecto de pleno derecho a la condicin resolutoria tcita y a conceder a la parte que cumpli lo pactado el mencionado derecho de opcin. Ella de esta manera queda favorecida, pues se decidir por el cumplimiento o la resolucin del contrato, segn convenga a sus intereses. Si la condicin resolutoria tcita operara de pleno derecho, es decir, si se resolviera el contrato por el incumplimiento de una de las partes, del deudor, quedara entregado a su arbitrio mantener o no el contrato celebrado, pues le bastara con no cumplir cualquiera de las obligaciones establecidas en el contrato para que ste quedara resuelto, y de esta manera se infringira la disposicin del Cdigo que dice: "Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales" (artculo 1545).
SENTENCIA JUDICIAL.
S

En este sentido: Corte Suprema, 22 de agosto de 1936, Revista de Derecha y Jurisprudencia, t. 33, 2 parte, sec. I , pgina 486.
3 8 a a

O l i l . K . A U O M S ( . O N D K . I O N A l 1-s

27.",

349.

CONSECUENCIAS D E L P R I N C I P I O

SEGN

EL CUAL LA CONDICIN REEN VIRTUD DE

SOLUTORIA TCITA N O OPERA DE PLENO SENTENCIA JUDICIAL.

DERECHO, SINO

La primera de estas consecuencias es que resulta necesario solicitar la resolucin al juez competente, entablando la correspondiente accin resolutoria. La segunda consecuencia es que en vista de que la resolucin del contrato slo tiene lugar una vez dictada la sentencia judicial, las obligaciones contractuales pueden cumplirse hasta antes que opere la resolucin. La parte demandada de resolucin puede enervar la accin resolutoria cumpliendo sus obligaciones durante la secuela del juicio mientras no quede ejecutoriada la sentencia que declare resuelto el contrato. De acuerdo con el Cdigo de Procedimiento Civil, la excepcin de pago de la deuda que se funde en un antecedente escrito puede oponerse hasta la citacin para sentencia en primera instancia y hasta antes de la vista de la causa en segunda (artculo 3 1 0 ) . El deudor, pues, debe efectuar el pago antes de estos trmites procesales. El pago debe ser total, comprendiendo el de los intereses e indemnizaciones que se deban (Cdigo Civil, artculo 1591, inciso 2 ) . Puede suceder que el acreedor se niegue a recibir el pago, entonces debe hacerse por consignacin. Dice el Cdigo Civil: "Para que el pago sea vlido, no es menester que se haga con el consentimiento del acreedor; el pago es vlido aun contra la voluntad del acreedor, mediante la consignacin" (artculo 1598). "La consignacin es el depsito de la cosa que se debe, hecho a virtud de la repugnancia o no comparecencia del acreedor a recibirla, o de la incertidumbre acerca de la persona de ste, y con las formalidades necesarias, en manos de una tercera persona" (Cdigo Civil, artculo 1599). La tercera consecuencia que resulta por no resolverse el contrato de pleno derecho, es que el contratante que satisfizo sus obligaciones puede pedir al juez que ordene el cumplimiento del contrato a la parte que no cumpli lo pactado (artculo 1489, inciso 2 ) . Para este efecto ha de ejercitar la accin ordinaria o la ejecutiva, segn que el ttulo hecho valer sea de un carcter u otro. Por ttulo ejecutivo se entiende aquel documento que da cuenta de un derecho indubitable y, segn la ley, apto para exigir el cumplimiento forzado de la obligacin en l expresada. Ejemplos: 1) Sentencia firme, bien sea definitiva o interlocutoria; 2) copia autorizada de escritura pblica; 3) instrumento privado, reconocido judicialmente o mandado t e n e r p o r r e c o n o c i d o ; 4 ) c o n f e s i n j u d i c i a l (Cdigo de Procedimiento Civil, artculo 434 ( 4 5 6 ) ) . Huelga decir que son ttulos ordinarios los que no son ejecutivos.
Q S

27l

T R A T A D O D E LAS O B L I G A C I O N E S

J u n t o con el cumplimiento del contrato o la resolucin el demandante puede solicitar la correspondiente indemnizacin de perjuicios.
350. DIFERENCIAS ENTRE LA CONDICIN RESOLUTORIA ORDINARIA Y I A

CONDICIN RESOLUTORIA TCITA.

1 . La condicin resolutoria ordinaria

opera de pleno derecho, es decir, desde el momento mismo en que se realiza el hecho en que ella consiste; la condicin resolutoria tcita slo produce sus efectos en virtud de una sentencia judicial. 2. Como la condicin resolutoria ordinaria opera de pleno derecho, no es necesario pedir la resolucin al juez, el cual slo entrar a actuar en caso de discrepancia de las partes para constatar si la condicin se ha cumplido o no; tratndose de la condicin resolutoria tcita, es necesario pedir la resolucin al juez, porque es l el que la declara. 3 . La condicin resolutoria ordinaria no da opcin a solicitar el cumplimiento del contrato, porque ste deja de existir desde el momento mismo en que se realiza la condicin; la condicin resolutoria tcita, como por su sola verificacin no destruye el contrato, permite solicitar su cumplimiento o su resolucin. 4. En razn de que por efecto de la condicin resolutoria ordinaria el contrato se resuelve desde el momento mismo en que ella se verifica, no pueden ya las partes evitar la resolucin cumpliendo las obligaciones establecidas en el contrato; la condicin resolutoria tcita, en cambio, permite evitar la resolucin del contrato cumpliendo las obligaciones por l impuestas.

5 . Pacto
351.

comisorio
En

CONCEPTO Y C L A S E S D E P A C T O C O M I S O R I O : S I M P L E Y C A L I F I C A D O .

general pacto comisorio es la estipulacin en que las partes de un contrato convienen expresamente que ste se resolver si una de ellas no cumple sus obligaciones en el tiempo fijado. Si se estipula que dicha resolucin ser ipso faci, el pacto recibe el nombre de calificado o con resolucin ipso fado. Ipso facto significa por el hecho mismo, inmediatamente, en el acto. Para que haya clusula contractual de resolucin ipso facto no es necesario que las partes usen forzosamente la locucin ipso facto, ya que en nuestro derecho no hay frmulas sacramentales; basta que se empleen expresiones equivalentes que signifiquen lo mismo, como "de pleno derecho", "en el acto", "sin ms trmites", etc. De todo lo manifestado anteriormente se desprende que hay dos clases de pacto comisorio: uno que se estipula que la resolucin del contrato se producir por el solo hecho de que una de las partes no cumpla sus obligaciones, llamado por la doctrina pacto comisorio califi-

OBLIGACIONES

CONDICIONALES

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cado o clusula de resolucin ipso facto; el otro, que no produce la resolucin inmediata o ipso facto del contrato, se conoce en la doctrina con el nombre de pacto comisorio simple. Advirtamos que ninguno de los dos pactos comisorios opta a que el contratante cumplidor pueda exigir, en lugar de la resolucin del contrato, el cumplimiento del mismo, ya que tales pactos se establecen en favor suyo; constituyen un derecho del cual puede valerse o no. En conclusin, cuando en un contrato hay un pacto comisorio el acreedor o parte cumplidora puede a su arbitrio pedir o la resolucin o el cumplimiento del contrato, con indemnizacin de perjuicios. Huelga agregar que los pactos comisorios pueden establecerse libremente por los contratantes, porque en derecho privado puede hacerse todo lo que la ley no prohibe, y ninguna veda los pactos comisorios en los contratos lcitos. 352. D E R E C H O R O M A N O . En el Derecho Romano hay dos clusulas contractuales que se denominan lex commissoria. La primera es un pacto comisorio muy puntual. Consiste en una estipulacin insertada en un contrato de venta y en virtud de la cual el vendedor tendr el derecho de considerar como resuelta la venta, si el comprador no paga el precio en el plazo fijado. La otra clusula contractual conocida bajo el nombre de lex commissoria es un pacto agregado a la constitucin de una caucin real que, en este lugar, no interesa explicar.
39

353. D E R E C H O CHILENO. Nuestro Cdigo Civil se ocupa del pacto comisorio en el ttulo de la compraventa (artculos 1877 a 1880) y, como la lex commissoria romana, se refiere a la resolucin del contrato por el no pago del precio al tiempo convenido. Pero esto no significa que el pacto comisorio no pueda establecerse tambin para el caso en que el vendedor no entregue la cosa al tiempo convenido, puesto que el pacto comisorio no es sino la condicin resolutoria tcita expresamente acordada y en virtud de ella la resolucin se produce por no cumplir cualquiera de los contratantes lo pactado. Ms an, el pacto comisorio cabe no slo en el contrato de compraventa, sino tambin en todo contrato, incluso en los unilaterales. Ninguna razn hay para que as

En virtud de este pacto agregado a la constitucin de una caucin real, el acreedor no pagado al vencimiento, de su crdito, pasa de pleno derecho a ser propietario de la prenda o del objeto hipotecado, cuyo valor se considera como el equivalente del monto de su crdito, o bien pasa a conservar definitivamente la cosa, previa transferencia de la propiedad de ella acompaada de un pacto de fiducia (Raymond Monier, Vocabulaire de Droit Romain, Pars, 1948, pgina 194).
3 9

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TRATADO D E LAS O B L I G A C I O N E S

no sea, mxime si se considera - c o m o antes sealamos- que en derecho privado puede estipularse todo lo que la ley no prohibe. Primero nos ocuparemos del pacto comisorio regulado por el Cdigo Civil en el ttulo de la Compraventa, y despus aludiremos al pacto comisorio en los dems contratos.
354. DEFINICIN D E L P A C T O C O M I S O R I O F O R M U I A D A E N E L T T U L O D E L A

"Por el pacto comisorio se estipula expresamente que, no pagndose el precio al tiempo convenido, se resolver el contrato de venta. Entindese siempre esta estipulacin en el contrato de venta; y cuando se expresa, toma el nombre de pacto comisorio, y produce los efectos que van a indicarse" (artculo 1877).
COMPRAVENTA. 355. PACTO C O M I S O R I O S I M P L E Y P A C T O C O M I S O R I O D E R E S O L U C I N I P S O

De dos disposiciones del ttulo de la compraventa se desprende que hay tambin dos clases de pacto comisorio (artculos 1877 y 1879): uno en que se estipula la resolucin ipso facto del contrato de compraventa si n o se paga el precio al tiempo convenido (artculo 1879), y otro en que tal estipulacin no existe y se reduce simplemente a estipular expresamente que, no pagndose el precio al tiempo convenido, se resolver el contrato de venta (artculo 1877). El primero es el que se llama pacto comisorio calificado o de resolucin ipso facto; el segundo es el que recibe el nombre de pacto comisorio simple. Uno y otro pacto son clusulas accidentales del contrato.
FACTO EN LA COMPRAVENTA.

356. P A C T O C O M I S O R I O S I M P L E . En el contrato de compraventa el pacto comisorio simple, segn la letra del Cdigo Civil, es aquel en que se estipula expresamente que no pagndose el precio al tiempo convenido, se resolver dicho contrato (artculo 1877). Pero nadie duda que, dada la autonoma de la voluntad o el principio de la libertad contractual, las partes pueden acordar - y es lo que en la prctica se h a c e - que el contrato se resolver tanto si el comprador no paga el precio como si el vendedor no entrega la cosa al tiempo convenido o, en trminos ms amplios, si uno u otro no cumple cualquiera de sus respectivas obligaciones. Por el pacto comisorio no se priva al vendedor de solicitar el cumplimiento del contrato; puede elegir, a su arbitrio, entre la accin resolutoria y la de cumplimiento del contrato (artculo 1878 en relacin con el artculo 1873). Aunque la letra de las disposiciones da esta facultad de eleccin al vendedor, evidente es que tambin la puede tener el comprador si se ha estipulado la resolucin del contrato por el incumplimiento de las obligaciones respectivas de cualquiera de las partes.

O B L I G A C I O N E S C O N D I C I N \I.ES

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La resolucin en el pacto comisorio simple opera en la misma forma que en la condicin resolutoria tcita. Es necesario, pues, que una sentencia declare resuelto el contrato. De esto no hay duda, ya que la ley da derecho al vendedor a exigir la resolucin, con lo cual queda en claro que la resolucin no se ha producido por el solo hecho de no haberse cumplido lo pactado, puesto que slo cabe exigir lo que an no se tiene, y la exigencia ha de formularse judicialmente; el juez, en su sentencia, declarar la resolucin, supuesto que ella proceda. El deudor puede oponerse a la resolucin pagando en cualquier momento, aun durante la secuela del juicio, pero slo hasta la citacin para or sentencia definitiva, en primera instancia, y hasta la vista de la causa en segunda (Cdigo de Procedimiento Civil, artculo 3 1 0 ) .
357. FACTO. PACTO COMISORIO CALIFICADO O CIUSUIA DE RESOLUCIN IPSO

Por este pacto se estipula, en general, que si uno de los contratantes no cumple sus obligaciones al tiempo convenido, el contrato se resolver por ese solo hecho, inmediatamente, en el acto. El Cdigo Civil, al referirse al pacto de que hablamos en el contrato de compraventa, altera la inmediatez de la resolucin. En efecto dispone que "si se estipula que por no pagarse el precio al tiempo convenido, se resuelva ipso facto el contrato de venta, el comprador podr, sin embargo, hacerlo subsistir, pagando el precio, lo ms tarde, en las veinticuatro horas subsiguientes a la notificacin judicial de la demanda" (artculo 1879). De acuerdo con esta disposicin, en qu momento se produce la resolucin del contrato? Al respecto hay varias opiniones distintas. 1. Algunos sostienen que como la resolucin del pacto comisorio calificado, lo mismo que la del simple, debe ser demandada judicialmente, ella, de igual manera, se produce tan slo cuando queda ejecutoriada la sentencia que da lugar a la resolucin. Los que manifiestan este parecer afirman que entre el pacto comisorio simple y el calificado o de resolucin ipso facto no hay ms diferencia que la de que en el ltimo se restringe el plazo del deudor para impedir la resolucin cumpliendo sus obligaciones, pues ya no puede hacerlo durante toda la secuela del juicio, como ocurre en el pacto comisorio simple. 2. Otros afirman que la resolucin se produce al transcurrir el plazo de veinticuatro horas otorgado al comprador para hacer subsistir el contrato pagando el precio, porque slo desde el vencimiento de ese trmino fatal para el pago, sin que l se haya efectuado, la resolucin
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En este sentido: Stitchkin, ob. cit., t. I, N 219-220, pginas 150-151; C. Concepcin, 4 mayo de 1968, R. de D. yJ., t. 65, sec. 2 , pgina 21 (cons. 1 y 8 , pgina 24).
4 0 os a 9

JSII

TRATADO DE LAS OBLIGACIONES

es irreversible. La sentencia judicial que en este caso acoge la resolucin se limita a constatar que sta se produjo transcurridas las veinticuatro horas desde la notificacin de la demanda sin que el comprador pagara el precio. 3. El redactor de esta obra cree que si el comprador no paga el precio antes de que transcurran las veinticuatro horas subsiguientes a la notificacin judicial de la demanda de resolucin, sta se produce a la fecha en que debi pagar el precio indicado en el contrato, porque no hubo subsistencia o prolongacin de la vida del mismo. El juez ante el cual se present la demanda de resolucin debe limitarse, pues, a declarar que el contrato se resolvi de pleno derecho al tiempo convenido en l para el pago del precio. Parece que esta interpretacin del artculo 1879 es la que ms concilla la intencin de las partes de que el contrato se resuelva si el comprador no paga el precio al tiempo convenido y la voluntad del legislador de dar una oportunidad al deudor de evitar la resolucin.
11

358. DOR

EL PACTO C O M I S O R I O DE OPTAR

DE RESOLUCIN

IPSO FACTO

N O PRIVA A L ACREE-

El vendedor favorecido con la clusula de resolucin ipso facto puede, en vez de demandar la resolucin del contrato, solicitar el cumplimiento de ste. El artculo 1878 es aplicable a todo pacto comisorio, sin distincin entre el simple y el calificado; dispone ese artculo: "Por el pacto comisorio n o se priva al vendedor de la eleccin de acciones que le concede el artculo 1873", el cual declara que "si el comprador estuviere constituido en mora de pagar el precio en el lugar y tiempo dichos, el vendedor tendr derecho para exigir el precio o la resolucin de la venta, con resarcimiento de perjuicios".
P O R LA ACCIN DE CUMPLIMIENTO DE CONTRATO. 359. E S RENUNCIABLE EL DERECHO DEL COMPRADOR CONSAGRADO EN EL

ARTCULO

1879 D E H A C E R S U B S I S T I R E L C O N T R A T O ? Se ha preguntado si las partes de un contrato de compraventa con clusula de resolucin ipso fado pueden acordar que el comprador no tenga el plazo de 24 horas para pagar y hacer subsistir el contrato. A juicio de algunos el plazo es renunciable, porque "si la ley no prohibe la renuncia, no se justifica una derogacin del precepto general que atribuye al contrato, legtimamente celebrado, el carcter de una verdadera ley particular para los contratantes".
42

En este sentido se pronuncia Somarriva, segn aparece en Alessandri y Somarriva, Curso de Derecho Civil, tomo I I I , De las Obligaciones, Santiago, 1941, N 127, pginas 83-84; la c ita corresponde a esta ltima pgina. Meza Barros, De las Obligaciones, Santiago, 1997, N 140, pgina 88.
4 1 9 4 2 G

OBLIGACIONES

CONDICIONALES

1S1

Nosotros creemos que dicho plazo es irrenunciable, porque al estipular las partes la renunciabilidad no hacen sino reafirmar la clusula de resolucin ipso facto, y entonces tambin se reafirma y mantiene el mandato del legislador de que el "comprador podr, sin embargo, hacerlo subsistir, pagando el precio, lo ms tarde, en las veinticuatro horas subsiguientes a la notificacin judicial de la demanda". Debe agregarse que el mencionado derecho del comprador no se le ha otorgado en su solo inters. Con acierto se observa que el legislador al modificar abiertamente la voluntad de las partes de que el contrato se resuelva por el solo hecho de no pagarse el precio al tiempo convenido, lo ha hecho por razones de evidente equidad e inters general. Ha obrado as para estabilizar las relaciones sociales, porque la resolucin del contrato y especialmente de la compraventa, puede afectar la situacin de terceros poseedores que, por emanar sus derechos del comprador, se vern privados de la cosa en cuanto dicha compraventa se resuelva".
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"El pacto comisorio prescribe al plazo prefijado por las partes, si no pasare de cuatro aos, contados desde la fecha del contrato. Transcurridos estos cuatro aos, prescribe necesariamente, sea que se haya estipulado un plazo ms largo o ninguno" (artculo 1 8 8 0 ) .
3 6 0 . PRESCRIPCIN D E L P A C T O C O M I S O R I O .
361. EL PACTO C O M I S O R I O CALIFICADO EN L O S DEMS CONTRATOS Y EN

L O S CASOS Q U E N O SEA L A FALTA D E L PAGO D E L P R E C I O A L T I E M P O CONVE-

La clusula de resolucin ipso facto sin que el contratante pueda hacer subsistir el contrato en el plazo de las veinticuatro horas sealadas en el artculo 1 8 7 9 , puede pactarse en cualquier contrato que no sea la compraventa y aun en esta misma tratndose de obligaciones que no se refieran al pago del precio, como por ejemplo la obligacin del vendedor de entregar la cosa en el tiempo convenido. En todos estos dems casos reina absolutamente la voluntad de las partes, ya que no militan las razones que posibilitan hacer subsistir la compraventa por el no pago del precio en el tiempo convenido. La jurisprudencia ha declarado que los artculos 1 8 7 7 y 1 8 7 9 del Cdigo Civil legislan especial y exclusivamente sobre el contrato de compraventa; pero dentro de nuestro ordenamiento jurdico nada impide que en cualquier contrato (como en el de arrendamiento, por ejemplo), las partes estipulen expresamente que la falta de cumpliNIDO.

Stitchkin, ob. cit., t. I, N 222, pgina 153; Abeliuk, ob. cit., t. I, N 543, pgina 427; Meza, ob. cit., N 141-142, pgina 89.
4 3 s 2 os

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T R A T A D O DE LAS O B L I G A C I O N E S

miento de las obligaciones convenidas autorice a la otra parte para dar por terminado o resuelto inmediatamente el contrato. La fuerza legal de semejante estipulacin arranca del principio de la autonoma de la voluntad que rige dentro del orden jurdico civil y que se convierte en ley para los contratantes, segn el artculo 1545. En consecuencia, son inaplicables en el contrato de arrendamiento los artculos 1877 y 1879 del Cdigo citado. En apoyo de la citada inaplicabilidad ha de observarse que los casos en que la ley altera la voluntad de las partes son excepcionales y, por ende, no puede aplicarse a casos distintos. La resolucin, atenindose estrictamente a la voluntad de las partes, se produce de pleno derecho, por el solo incumplimiento de lo pactado, y la sentencia del juicio en que se ha hecho valer la accin resolutoria se limitar a constatar la resolucin anteriormente producida por dicho incumplimiento. Como la resolucin ipso fado del contrato es una condicin puesta a favor del acreedor exclusivamente, puede ste renunciarla y pedir el cumplimiento del contrato (Cdigo Civil, artculo 1487).
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362. E L P A C T O C O M I S O R I O E N L O S C O N T R A T O S U N I L A T E R A L E S . En virtud del principio de la autonoma de la voluntad las partes pueden estipular el pacto comisorio en los contratos unilaterales, o sea, en aquellos en que una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligacin alguna. Incluso en algunos de tales contratos el mismo legislador ha otorgado expresamente la accin resolutoria al acreedor. As, por ejemplo, lo comprobamos en el comodato o prstamo de uso, que es un contrato en que una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie, mueble o raz, para que haga uso de ella, y con cargo de restituir la misma especie despus de terminado el uso (artculo 2 1 7 4 ) . Ahora bien, el Cdigo precepta que "el comodatario no puede emplear la cosa sino en el uso convenido, o a falta de convencin, en el uso ordinario de las de su clase. En el caso de contravencin, podr el comodante exigir la reparacin de lodo pe juicio. \ la restitucin inmediata, aunque para la restitucin se haya estipulado plazo" (artculo 2 1 7 7 ) . O t r o e j e m p l o en el mismo sentido lo tenemos en la constitucin de renta vitalicia, que es "un contrato aleatorio en que una persona se obliga, a ttulo oneroso, a pagar a otra una renta o

Corte Suprema, 2 4 noviembre 1 9 1 3 , Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 1 1 , sec. I , pgina 4 8 1 ; Corte de La Serena, 2 2 noviembre 1 9 4 5 , Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 4 3 , sec. 2 , pgina 5 5 ; Corte Suprema, 2 de julio de 1 9 4 8 , Gaceta de los Tribunales, ao 1 9 4 8 , 2 sem., N 1 , pgina 3 . R . , t. 4 6 , sec. I , pgina 1 0 9 ; Corte de Concepcin, 4 mayo de 1 9 6 8 , Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 6 5 , sec. 2 , pgina 2 1 .
4 4 A A E S A A

OBLIGACIONES

CONDICIONALES

283

pensin peridica, durante la vida natural de cualquiera de estas dos personas o de un tercero" (artculo 2 2 6 4 ) . En caso de no pagarse la pensin, podr procederse contra los bienes del deudor para el pago de lo atrasado, y obligarle a prestarle seguridad para el pago futuro. Si el deudor no presta las seguridades estipuladas, podr el acreedor pedir que se anule (resuelva) el contrato (artculos 2272-2273). Innegable importancia tiene el pacto comisorio en el contrato de mutuo estipulado con intereses. Recordemos que el mutuo o prstamo de consumo es un contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles (como dinero) con cargo de restituir otras tantas del misino gnero v calidad (artculo 2 1 9 6 ) . Se puede estipular intereses en dinero o cosas fungibles. El pacto comisorio tiene importancia en el contrato de mutuo con inters, porque "si nada se estipula, el acreedor carecer de accin para pedir la resolucin, en caso de incumplimiento en el pago oportuno de los intereses, por tratarse de un contrato unilateral en que la condicin resolutoria no se subentiende. En este caso, no obstante, el pacto comisorio, ms que una condicin resolutoria, es un verdadero trmino extintivo o pacto de caducidad, porque, producido el incumplimiento, el acreedor puede exigir la restitucin inmediata de la cosa prestada, sin ser obligado a restituir los intereses, y entonces la restitucin se confunde, en ltimo trmino, con el cumplimiento mismo del contrato por parte del deudor, con la modificacin de haberse restringido el plazo. As aparece, adems, del carcter de la obligacin del deudor, que es de ejecucin sucesiva, pues los intereses se devengan peridicamente, y, como se ha observado, en los contratos de tractos sucesivos la condicin resolutoria y el pacto comisorio operan sin efectos retroactivos. Qu cabe decir del pacto comisorio con respecto a la donacin? La donacin entre vivos es un acto (contrato) por el cual una persona transfiere gratuita e irrevocablemente una parte de sus bienes a otra persona, que la acepta (artculo 1386). Con toda lgica se ha dicho que "siendo la donacin un contrato gratuito a favor del donatario, acreedor, sera absurdo estipular un pacto comisorio, pues el donatario carece de inters en la resolucin del contrato, ya que para l no pesa obligacin alguna. Por el contrario, lo que le interesa es precisamente el cumplimiento de la donacin. Hay donaciones con gravamen: son aquellas en que se impone al donatario un gravamen pecuniario o que puede apreciarse en dinero; ejemplo: el donante da al donatario 500 mil pesos, pero con la carga
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4 5 4fi

Stitchkin, ob. cit., 1 . 1 , N 225, pgina 157. dem.


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W 1

TRATADO DE LAS O B L I G A C I O N E S

de entregar 100 mil a un determinado tercero. En estos casos procede la resolucin de la donacin si el donatario no cumple el gravamen impuesto. Dice el Cdigo: "Si el donatario estuviere en mora de cumplir lo que en la donacin se le ha impuesto, tendr derecho el donante o para que se obligue al donatario a cumplirlo, o para que se rescinda la donacin" (artculo 1426, inciso l ) . Esta disposicin y la del artculo siguiente emplean la palabra rescisin en vez de resolucin, que es lo que en realidad existe, una especie de condicin resolutoria tcita de la donacin por no cumplirse el gravamen. El donante puede, a su arbitrio, demandar el cumplimiento del gravamen o la resolucin de la donacin. Pero es de notar que el tercero favorecido con el gravamen no puede exigir el cumplimiento. Nada se opone a que se establezca la resolucin ipso facto de la donacin si el donatario no cumple el gravamen en el tiempo fijado en el contrato; vencido este plazo, la resolucin opera inmediatamente, de pleno derecho.
s

363.

D E R E C H O C O M P A R A D O R E S P E C T O A L O S P A C T O S C O M I S O R I O S . En

el

Derecho italiano llaman pacto comisorio tcito, o clusula resolutoria tcita o resolucin judicial por incumplimiento, a la resolucin que nuestro Cdigo subentiende en los contratos bilaterales. En efecto el Cdigo Civil italiano de 1942 dice: "En los contratos con prestaciones recprocas, cuando uno de los contratantes no ejecuta sus obligaciones, el otro puede a su eleccin demandar el cumplimiento o la resolucin del contrato, quedando a salvo, en todo caso, la indemnizacin de perjuicios. La resolucin puede ser demandada aun cuando el juicio haya sido promovido para obtener el cumplimiento; pero no puede solicitarse el cumplimiento despus de haber sido demandada la resolucin. Desde la fecha de la demanda de resolucin el incumplidor ya no puede cumplir su propia obligacin" (artculo 1453). Como puede apreciarse, la disposicin italiana transcrita presenta gran semejanza con la llamada entre nosotros condicin resolutoria tcita del artculo 1489. El nombre que algunos dan a la resolucin de que hablamos de resolucin judicial por incumplimiento se debe a que necesita intervencin judicial, en oposicin a la del pacto comisorio expreso, que no la requiere y opera de pleno derecho. El artculo 1456 del Cdigo Civil italiano prescribe: "Los contratantes pueden convenir expresamente que el contrato se resuelva en el caso que una determinada obligacin no sea cumplida segrn las modalidades estipuladas. En este caso, la resolucin se produce de derecho cuando la parte interesada declara a la otra que intenta valerse de la clusula resolutoria". Por cierto, puede estipularse que la resolucin se produzca no slo cuando una obligacin no se cumpla, sino tambin cuando ms de una

OKI K,A< IOXKNI < ) \ l ) l ( IONAI 1 S

no lo sea, siempre que se determinen. Tambin es evidente que si se cuestiona la procedencia de la resolucin, habr que recurrir a la justicia, pero si el juez declara la procedencia, la resolucin operar desde que el interesado en ella hizo saber a la otra parte su intento de valerse de la clusula resolutoria. La resolucin que opera de derecho del Cdigo Civil italiano tiene la ventaja sobre la clusula de resolucin ipso facto del artculo 1879 del Cdigo Civil chileno que no se presta a interpretaciones, como sta, sobre cundo se produce la resolucin.
47

6. Accin
364. REFERENCIA P R E V I A DE OPTAR AL

resolutoria
DEL DERECHO Y EL DEL CONTRATANTE DEL

EJERCICIO LA

DILIGENTE CONTRATO.

ENTRE

RESOLUCIN

CUMPLIMIENTO

Si una de las partes de un contrato bilateral no cumple lo pactado, el otro contratante, el cumplidor, puede pedir a su arbitrio o la resolucin o el cumplimiento del contrato, con indemnizacin de perjuicios (artculo 1489). Por ser incompatibles la accin resolutoria y la del cumplimiento del contrato, no pueden entablarse ambas en un mismo juicio; pero pueden proponerse en una misma demanda para que sean resueltas una subsidiaria de otra (Cdigo de Procedimiento Civil, artculo 17). Se sostiene entre nosotros que es posible que el acreedor demande primero en un juicio el cumplimiento del contrato y luego abandone esta peticin y en otro juicio demande la resolucin y viceversa, porque entre un juicio y el otro no hay cosa juzgada. En el derecho italiano, como anteriormente se dijo, la resolucin puede ser demandada aun cuando el juicio haya sido promovido para obtener el cumplimiento del contrato; pero no puede solicitarse el cumplimiento despus de haber sido demandada la resolucin, porque se estima que la parte que quiere la resolucin implcitamente declara no tener ms inters en que se cumpla el contrato. La va por la que ha de pedirse el cumplimiento del contrato depende del carcter del ttulo que se haga valer: si es ejecutivo, corres48 49

Andrea Torrente e Piero Schlesinger, Manuale di Diritto Privato, Milano, 1995, N 306 bis, pginas 493-494; la cita corresponde a esta ltima pgina. En este sentido: Somarriva en el Curso de Derecho Civil, basado en sus explicaciones y las de Arturo Alessandri R., t. III, De las Obligaciones, Santiago, 1941, pgina 84; Abeliuk, ob. cit., t. I, pgina 429 al final y principio de la 430. Andrea Torrente e Piero Schlesinger, ob. cit., pgina 492, al centro.
4 7 A 4 8 4 9

286

TRATADO D E LAS O B L I G A C I O N E S

pondc la va ejecutiva, v si es ordinario, la de este carcter. Si la obligacin cuyo cumplimiento se demanda no est sometida a un plazo de prescripcin especial, se aplica la regla general: prescribe en 3 aos si la accin en que se solicita su cumplimiento es ejecutiva, y en 5 si es ordinaria (Cdigo Civil, artculo 2 5 1 5 ) . Cuando el acreedor o contratante diligente opta por pedir la declaracin de resolucin del contrato, debe ejercer la accin resolutoria. De ella nos ocupamos a continuacin.
365. D E F I N I C I N Y C A R A C T E R S T I C A S D E L A A C C I N R E S O L U T O R I A . La ac-

cin resolutoria es la que nace de la condicin resolutoria tcita o del pacto comisorio simple o calificado, en favor del acreedor que ha cumplido sus obligaciones o est llano a cumplirlas en la forma y tiempo debidos, y se dirige a solicitar por este ltimo que el juez declare la resolucin del contrato por no haber cumplido el otro contratante sus propias obligaciones. Son caractersticas de esta accin el ser personal, patrimonial, trasmisible por sucesin por causa de muerte y transferible por acto entre vivos, renunciable, indivisible, mueble o inmueble, segn la naturaleza de la cosa sobre que recae, prescriptible y, por ltimo, tiene por titular al contratante que ha cumplido sus obligaciones o est llano a cumplirlas en la forma v tiempo debidos.
366. DIFERENCIA E N C U A N T O A L A A C C I N A Q U E D A O R I G E N I A C O N D I -

CIN RESOLUTORIA ORDINARIA Y I A CONDICIN RESOLUTORIA TCITA Y E L

Como la accin resolutoria ordinaria opera de pleno derecho, una vez cumplida el acreedor tiene derecho a deducir inmediatamente accin de restitucin (artculo 1487). Pero no sucede lo mismo con la condicin resolutoria tcita y el pacto comisorio, que slo dan lugar a la accin resolutoria; la restitucin de la cosa no puede pedirse sino despus que el juez haya declarado la resolucin del contrato.
PACTO COMISORIO.

367. T I T U L A R D E L A A C C I N R E S O L U T O R I A . Esta accin compete a la parte que ha cumplido sus obligaciones o est llana a cumplirlas y no, lgicamente, a la que est en mora. La disposicin que establece la condicin resolutoria tcita reconoce formalmente la accin resolutoria tcita al contratante cumplidor (artculo 1489). Para que proceda la accin resolutoria necesariamente una de las partes debe ser negligente y la otra estar en mora. Porque "en los contratos bilaterales ninguno de los contratantes est en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos" (artculo 1552).

OBLIGACIONES

CONDICIONALES

287

368. DE

LA IA

RESOLUTORIA ES UNA ACCIN PERSONAL; A QUE DA LUGAR LA

DEDUCCIN

DE ELIA

La accin resolutoria es una accin personal, porque se dirige a reclamar derechos nacidos de un contrato, que son personales de las partes que lo han celebrado, y de estos derechos nacen acciones personales (artculo 5 7 8 ) . La accin resolutoria solo tiene lugar, pues, entre los contratantes. Por eso la jurisprudencia ha declarado que el vendedor de una cosa no puede pedir la resolucin de un contrato celebrado por su comprador, que, a su vez, vendi dicha cosa a un tercero. Del mismo modo se ha fallado que no es legitimado pasivo de la accin resolutoria el mandatario del contratante deudor cuyo mandato termin una vez desempeado el cargo, ya que la representacin radica en los derechos y obligaciones emanados del contrato en los mandantes y no en los mandatarios. Si bien la accin resolutoria no puede dirigirse contra terceros, abre camino cuando es acogida, para hacerlo mediante otra accin distinta, la reivindicatora. Expliquemos. La resolucin produce efectos retroactivos y as merced a ella, por ejemplo, el vendedor al cual no se le pag el precio de la cosa vendida recobra su dominio y se considera que nunca sali de su propiedad. Por tanto, si el comprador hubiere enajenado la cosa a un tercero, el vendedor que obtuvo la resolucin del contrato podr entablar la accin reivindicatora contra dicho tercero si estuviere de mala fe. Ambas acciones, la resolutoria y la reivindicatora, pueden deducirse conjuntamente en un mismo juicio: la resolutoria contra el deudor condicional y la reivindicatora contra el poseedor de la cosa. As lo permite el artculo 18 del Cdigo de Procedimiento Civil, que dice: "En un mismo juicio podrn intervenir como demandantes o demandados varias personas, siempre que se deduzca la misma accin, o acciones que emanen directa e inmediatamente de un mismo hecho... ". La jurisprudencia ha declarado que si el comprador, que an adeuda parte del precio, vende el inmueble a un tercero y aquel se constituye en mora de pagarlo, el primitivo vendedor puede entablar conjuntamente la accin resolutoria, que es personal, dirigida contra el primitivo comprador otorgante del ttulo, y la reivindicatora contra el poseedor actual del inmueble.
REIVINDICATORA RESOLUCIN.
50 51 52

Corte Suprema, 4 de junio de 1912, Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 10, sec. I , pgina 507. Corte Suprema, 23 de agosto de 1930, Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 28, 2 parte, sec. I , pgina 185. Corte Suprema, 29 de'mayo de 1922, Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 21, sec. I , pgina 616.
5 0 A 5 1 a A 5 2 A

TRATADO DE LAS O B L I G A C I O N E S

369. L A R E S O L U T O R I A E S U N A A C C I N P A T R I M O N I A L . Por la accin resolutoria se persigue dejar sin efecto un contrato patrimonial; en consecuencia, es una accin susceptible de valuarse en dinero, cuyo monto se determina por el valor de los bienes que ingresan al patrimonio del demandante en virtud de la resolucin y tambin por el valor de las indemnizaciones por los perjuicios que se cobran.
370. LA R E S O L U T O R I A E S U N A A C C I N T R A N S M I S I B L E Y T R A N S F E R I B L E . La

accin resolutoria, dado su carcter patrimonial, es, de acuerdo con las reglas generales, transmisible por causa de muerte y transferible por acto entre vivos. En consecuencia, estn legitimados para deducirla los herederos y cesionarios del acreedor y, como legitimados pasivos, debern soportarla los herederos del deudor. Y as, por ejemplo, si el comprador queda debiendo una parte del precio al vendedor y ste fallece, sus herederos pueden demandar en contra del comprador la resolucin de la compraventa por no pago del precio total. 371. LA R E S O L U T O R I A E S U N A A C C I N R E N U N C I A B L E . La accin resolutoria es un derecho conferido por la ley que slo mira al inters individual de su titular y ninguna disposicin legal prohibe a ste su renuncia; por ende, dicha accin es renunciable (Cdigo Civil, artculo 12). La renuncia puede ser expresa o tcita. Es expresa cuando la decisin de renunciar se manifiesta en trminos formales y explcitos; y es tcita cuando la decisin de renunciar se deduce de actos del sujeto positivos, concluyentes y unvocos. El acreedor puede renunciar a la accin resolutoria en el mismo contrato bilateral o con posterioridad y antes o despus del incumplimiento. Si se pide el cumplimiento del contrato y no se logra, puede solicitarse despus la resolucin, porque segn expusimos antes el ejercicio de la accin de cumplimiento del contrato no importa la renuncia de la accin resolutoria del mismo. 372. ES D I V I S I B L E O I N D I V I S I B L E L A A C C I N R E S O L U T O R I A ? Antes de dar respuesta a la pregunta recordemos dos conceptos que entran en j u e go: el de obligacin alternativa y el de indivisibilidad. Nuestro Cdigo Civil dice que "obligacin alternativa es aquella por la cual se deben varias cosas, de tal manera que la ejecucin de una de ellas, exonera de la ejecucin de las otras" (artculo 1499). Doctrinariamente la obligacin alternativa se define como aquella que tiene por objeto dos o ms prestaciones y se extingue cuando el deudor cumpla una sola de ellas. Ejemplo: una persona debe un milln de pesos o un computador.

OBLIGACIONES CONDICIONALES

En cuanto a la indivisibilidad, se dice que ella se produce en el derecho siempre que exista pluralidad de partes, deudores o acreedores, y la obligacin no pueda cumplirse parcialmente por la naturaleza misma de la prestacin debida o por disposicin de la ley. Los autores, en su mayora, sostienen que la accin resolutoria es indivisible. Manifiestan que dicha indivisibilidad puede considerarse desde dos puntos de vista: uno objetivo y otro subjetivo. "Objetivamente es indivisible porque no es dable que el contratante diligente solicite en parte la resolucin y en parte el cumplimiento; puede hacer lo uno o lo otro, pero ntegramente. Subjetivamente la indivisibilidad de la accin resolutoria se da en el caso en que existen varios contratantes diligentes, pues todos deben ponerse de acuerdo para pedir la resolucin o el cumplimiento; as lo dispone el Cdigo Civil al preceptuar que "cuando la obligacin es alternativa, si la eleccin es de los acreedores, deben hacerla todos de consuno..." (artculo 1526, N 6 ) . En pro de la indivisibilidad de la accin resolutoria, se agrega, con ms detalles, que "como el artculo 1489 confiere un derecho alternativo para pedir el cumplimiento o la resolucin del contrato, cuya eleccin depende del acreedor, si son varios los acreedores debern elegir de comn acuerdo la accin que deducirn, y no podr pedir uno de ellos la resolucin y el otro el cumplimiento del contrato, pues ambas acciones son incompatibles entre s y la resolucin debe ser siempre total. "De aqu, entonces, que siendo varios los acreedores deban concurrir todos ellos a deducir la demanda de resolucin, debiendo rechazarse cuando concurre slo alguno de ellos y se abstienen los restantes, o cuando unos aceptan el pago mientras los dems optan por la resolucin". b) Una opinin minoritaria entiende el asunto en trminos muy distintos y sostiene que la resolutoria es una accin divisible. El partidario de esta manera de pensar empieza por hacer presente que ciertos autores invocan el artculo 1526 N 6 para afirmar que es necesario el acuerdo de los varios acreedores para entablar la accin resolutoria. Dicho precepto -contina el autor disidente- expresa textualmente que "cuando la obligacin es alternativa, si la eleccin es de los acreedores, deben hacerla todos de consuno". Y en el caso no hay obligacin alternativa, porque cuando hay varios acreedores el comprador debe
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Somarriva, en el Curso de Derecho Civil, basado en la explicacin de los profesores Arturo Alessandri R. y Manuel Somarriva U., ya citado, t. III, De las Obligaciones, N 134, pgina 89. Sigue la misma opinin Abeliuk, ob. cit., 1.1, N 553, pgina 434. Stitchkin, ob. cit., 1.1, N 238, pgina 168. Este autor, pues, junto con Somarriva y Abeliuk, citados en la nota anterior, afirman, entre otros, la indivisibilidad de la accin resolutoria.
5 3 s B 5 4 9

290

T R A T A D O DE LAS O B L I G A C I O N E S

slo una cosa, el pago del precio; no hay pluralidad de objetos y, por ende, obligacin alternativa. En seguida, el adversario de la doctrina mayoritaria recalca que se suele decir que es absurdo que si son varios los contratantes puedan optar unos por la resolucin y otros por el cumplimiento, con la consecuencia de que el contrato se cumplira en parte y se resolvera parcialmente. Reputando, seala que no hay inconveniente para que un contratante demande el cumplimiento de su parte o cuota en el crdito, mientras otro inste por la resolucin, por lo que a l se refiere, para liberarse de sus obligaciones y obtener que se le restituya lo que haya dado por su parte. La ley admite expresamen- que un contrato sea vlido para una de las parles, v nulo para la otra, cuando son varios los que contratan (artculo 1690). El contrato, pues, no ser vlido para el contratante que inst por la nulidad y subsistir con pleno valor para el contratante que no estim del caso deducir la accin. Por ltimo -termina el autor de la opinin minoritaria- que, segn la doctrina contraria, "sera forzoso concluir que los varios acreedores deberan igualmente obrar de consuno para demandar el cumplimiento del contrato, aunque el objeto de la prestacin fuera tan divisible como pagar el precio de una compraventa, y tal conclusin es obviamente absurda".
53

A nuestro juicio, la premisa en que se apoya la argumentacin en pro de la divisibilidad es errnea. No es exacto que el comprador deba siempre una sola prestacin, el pago de precio. As es solo mientras est vigente el plazo para el pago del precio; pero vencido ste sin efectuarse la prestacin, surge para el vendedor el derecho de pedir a su arbitrio o la resolucin o el cumplimiento del contrato, es decir, tiene el derecho a solicitar la restitucin de la cosa en caso de valerse de la accin resolutoria, o la de pedir el pago del precio si entabla la accin de cumplimiento del contrato. Esto significa que correlativamente el comprador debe alternativamente dos prestaciones: o la restitucin de la cosa vendida o el pago del precio. Establecido que hay obligacin alternativa y que la prestacin que debe satisfacer el comprador corresponde elegirla al vendedor o a los vendedores cuando son varios, cabe sin duda aplicar la disposicin segn la cual "cuando la obligacin es alternativa, si la eleccin es de los acreedores, deben hacerla todos de consuno" (artculo 1526, N 6 ) . Precisadas las normas que llevan necesariamente a la indivisibilidad de la accin resolutoria, todas las consideraciones en favor de la divisibilidad son vanas.
s

Ramn Meza Barros, Manual N 164, pgina 107.


5 5 s

de Derecho Civil. De las Obligaciones, Santiago, 1997,

OBLIGACIONES CONDICIONALES

'2(11

373.

CARCTER M U E B L E

O INMUEBLE

DE LA ACCIN

RESOLUTORIA.

"LOS

derechos y acciones se reputan bienes muebles o inmuebles, segn lo sea la cosa en que han de ejercerse o que se debe" (artculo 5 8 0 ) . De acuerdo con esta regla general, si el deudor es obligado a restituir una cosa mueble, en virtud de la resolucin, la accin deducida ser mueble, y si la cosa es inmueble, igual carcter tendr la accin resolutoria. 374. P R E S C R I P C I N D E L A A C C I N R E S O L U T O R I A . Las normas que rigen la prescripcin de la accin resolutoria son diversas segn emanen de la condicin resolutoria tcita o del pacto comisorio. a) La accin resolutoria derivada de una condicin resolutoria tcita no est sujeta a reglas especiales; en consecuencia, se le aplican las generales de la prescripcin. Por lo que atae, esta accin resolutoria se extingue en 5 aos a contar desde que la accin se haya hecho exigile (Cdigo Civil, artculo 2 5 1 5 ) . La prescripcin de la accin resolutoria emanada de la condicin resolutoria tcita es ordinaria y, como tal, puede suspenderse, sin extinguirse: en ese caso, cesando la causa de la suspensin, se le cuenta al prescribiente el tiempo anterior de ella, si alguno hubo. Se suspende la prescripcin ordinaria, en favor de las personas siguientes: 1 ) los menores; los dementes; los sordomudos; y todos los que estn bajo potestad paterna, o bajo tutela o curadura, y 2 ) la mujer casada en sociedad conyugal mientras dure sta (Cdigo Civil, artculo 2520, en relacin con el artculo 2 5 0 9 ) . b) La accin resolutoria que surge del pacto comisorio est sometida a reglas especiales. Prescribe con el pacto. "El pacto comisorio prescribe al plazo prefijado por las partes, si no pasare de cuatro aos, contados desde la fecha del contrato. Transcurridos estos cuatro aos, prescribe necesariamente, sea que se haya estipulado un plazo ms largo o ninguno" (Cdigo Civil, artculo 1880). La prescripcin de la accin resolutoria emanada del pacto comisorio es de corto tiempo y, como tal, corre contra toda clase de personas, no se suspende (Cdigo Civil, artculo 2 5 2 4 ) . Vale la pena observar que la prescripcin de esta accin resolutoria no corre desde que se hizo exigile la obligacin, sino desde la fecha del contrato (artculo 1880, inciso l ) . Tamin merece ponerse de relieve la circunstancia de que el plazo de prescripcin que no exceda de cuatro aos pueda ser fijado por las partes. Constituye uno de los casos muy excepcionales en que las partes pueden fijar un plazo de prescripcin, ya que sta, en razn de su naturaleza, es una institucin de orden pblico.
Q S e

T R A T A D O D E LAS O B L I G A C I O N E S

Prescrita la accin resolutoria que emana del pacto comisorio, no le cabe al acreedor sino pedir e l cumplimiento del contrato v no su r e s o lucin, porque sta, por su no ejercicio, se ha extinguido.

7. Efectos de la condicin
375.

resolutoria

IDENTIDAD D E L O S E F E C T O S D E L A S D I V E R S A S C L A S E S D E C O N D I C I N

La condicin resolutoria, sea ordinaria, tcita o pacto comisorio, simple o calificado, una vez cumplida, produce los mismos efectos. En general, estos efectos consisten en la destruccin retroactiva del contrato, el cual se considera como que nunca tuvo existencia, salvas ciertas excepciones que oportunamente se mencionarn.
RESOLUTORIA. 376. RETROACTIVIDAD DE I A CONDICIN; PRINCIPIO Y EXCEPCIONES. La

retroactividad se traduce en la destruccin del acto o contrato y el borrar sus efectos; el acto o contrato se considera como si jams hubiera existido. Esto implica suponer que el que tuvo la posesin o dominio de la cosa, pendiente la condicin, nunca fue poseedor o dueo de ella, y, recprocamente, que el acreedor lo fue desde que se celebr el acto o contrato, aun cuando, en la realidad, haya recuperado o adquirido el dominio o posesin solamente al cumplirse la condicin resolutoria para el deudor y suspensiva para el acreedor. Todo lo concerniente a la retroactividad de la condicin resolutoria es aplicable a la suspensiva, pues, como se sabe, es la misma condicin mirada desde el punto de vista del que pierde la cosa por el evento de la condicin. Resulta entonces -afirman algunos- que el que tiene la cosa bajo condicin resolutoria puede llamarse deudor ajo condicin, y el que espera recibir la cosa si se cumple la condicin resolutoria, puede llamarse acreedor bajo condicin. Para el primero la condicin es resolutoria, porque de cumplirse, se extingue su derecho; para el segundo, es suspensiva, porque mientras n o se cumple la condicin queda en suspenso la adquisicin de su derecho. El Cdigo Civil francs consagra en forma expresa la retroactividad de la condicin resolutoria; dice: "La condicin resolutoria es aquella que al cumplirse deja sin efecto la oligacin, y retrotrae las cosas al mismo estado que haran tenido de no haber existido la obligacin" (artculo 1183, inciso l ) . En el Derecho chileno no existe ningn texto que consagre de un modo general y expreso el efecto retroactivo de la condicin; pero, segn la mayora de los autores nacionales, l se deduce como principio de diversas disposiciones (Cdigo Civil, artculos 74, inciso 2 , 77, 682, 1819, 2 4 1 3 ) .
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O B L I G A C I O N E S C O N D I C K ) \ \I I s

Veamos algunas de estas disposiciones que consagran la retroactividad de la condicin. El artculo 77 dispone: "Los derechos que se deferiran a la criatura que est en el vientre materno, si hubiese nacido y viviese, estarn suspensos hasta que el nacimiento se efecte. Y si el nacimiento constituye un principio de existencia, entrar el recin nacido en el goce de dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en que se defirieron. En el caso del artculo 74, inciso 2 , pasarn estos derechos a otras personas, como si la criatura no hubiese jams existido". El referido inciso 2 dice que "la criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la separacin un momento siquiera, se reputar no haber existido jams". El artculo 682 declara: "Si el tradente no es el verdadero dueo de la cosa que se entrega por l o a su nombre, no se adquieren por medio de la tradicin otros derechos que los transmisibles del mismo tradente sobre la cosa entregada. Pero si el tradente adquiere despus el dominio, se entender haberse ste transferido desde el momento de la
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TRADICIN".

En fin, el artculo 1819 expresa, en su inciso l : "Vendida y entregada a otro una cosa ajena, si el vendedor adquiere despus e\ dominio de e\Ya, se miTal"! ?A tompYAdov. como verdadero dueo desde la fecha de la tradicin". Pero si bien nuestro Cdigo acepta como regla general la retroactiv\d-a.d de Va condicin cumplida, el principio no es absoluto, tiene excepciones, como las que a continuacin pasamos a sealar. a) iNo se deben \os inVos percibidos e n el tiempo intermedio entre la celebracin del acto y el cumplimiento de la condicin, salvo que la ley, el testador, el donante o los contratantes, segn los varios casos, hayan dispuesto lo contrario (artculo 1488). Si se aplicara el principio de la retroactividad, los frutos producidos por la cosa debida bajo condicin deberan pertenecer al acreedor. Pero qu sucedera entonces? Que el deudor al considerar la necesidad de devolver los frutos producidos mientras la cosa estuvo en sus manos, no se esforzara por lograr tal produccin. Para evitar este mal, la ley, apartndose del principio de la retroactividad, estableci la norma anteriormente citada. b) En los contratos de tracto sucesivo, o sea, en aquellos en los cuales una de las partes o ambas se obligan a prestaciones peridicas (renta vitalicia, arrendamiento de cosas, contrato de trabajo), la condicin resolutoria tcita opera en igual forma que el trmino extintivo. Esto quiere decir que el contrato termina y cesan sus efectos para el futuro, quedando a firme, definitivos, los que ya ha producido hasta el
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294

I R VI

1)1 I A S O I 1 I . ! ( A C I O N E S

momento en que se declara la resolucin. Con razn, en estos contratos la resolucin toma el nombre de terminacin. En los contratos de tracto sucesivo la condicin resolutoria no obra ni puede obrar retroactivamente, por la propia naturaleza de los mismos, que no permite dejar sin efecto lo que ya lo ha tenido; por ejemplo, el uso que del inmueble ha hecho el arrendatario es imposible de restituir.
377. LA R E T R O A C T I V I D A D D E L A C O N D I C I N E N L O S CDIGOS D E L SIGLO

X X . El efecto retroactivo atribuido por el Cdigo Civil francs a la condicin cumplida es un principio que algunos Cdigos del siglo X X no siguen como regla general, y s otros. El Cdigo Civil alemn promulgado en 1896 y que entr en vigencia el l de enero de 1900, establece que los actos jurdicos celebrados bajo una condicin suspensiva producen sus efectos a contar del momento en que se realiza la condicin. Agrega que cuando un acto jurdico est subordinado a una condicin resolutoria, los efectos de este acto cesan en el momento en que se realizan la condicin; a este momento, el estado de derecho anterior se restablece (artculo 158). El Cdigo suizo de las Obligaciones, de 30 de marzo de 1911, dispone que el contrato condicional no produce efectos sino a contar del momento en que la condicin se realiza, si las partes no han manifestado una intencin contraria (artculo 151). El Cdigo Civil peruano, vigente desde el 14 de noviembre de 1984, rechaza lapidariamente, como principio, la retroactividad de la condicin cumplida; dice: "la condicin no opera retroactivamente, salvo pacto en contrario" (artculo 177). Por el contrario, el Cdigo Civil italiano, en vigor desde el 21 de abril de 1942, dispone: "Los efectos del cumplimiento de la condicin se retrotraen al tiempo en el cual fue celebrado el contrato, salvo que, por voluntad de las partes o por la naturaleza de la relacin, los efectos del contrato o de la resolucin deban ser llevados a un momento diverso. Sin embargo, si la condicin resolutoria se establece en un contrato de ejecucin continuada o peridica, el cumplimiento de ella, a falta de pacto en contrario, no tiene efecto respecto de las prestaciones ya realizadas" (artculo 1 3 6 0 ) . El Cdigo Civil portugus, que entr en vigencia el l de j u n i o de 1967 y reformado en el ao 1977, reproduce ms o menos en los mismos trminos la citada disposicin del Cdigo Civil italiano (artculos 276 y 2 7 7 ) . El Cdigo Civil boliviano, vigente desde el 2 de abril de 1976, sigue literalmente al Cdigo Civil italiano. Establece como regla la retroactis 2

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vidad de las condiciones y seala tambin las excepciones (artculos 497, 498, 501 y 5 0 2 ) . 378. E F E C T O S D E I A C O N D I C I N R E S O L U T O R I A C U M P L I D A . Estos efectos deben estudiarse en relacin con las partes, por un lado, y, por otro, en relacin con los terceros.

I. A. EFECTOS ENTRE LAS PARTES DE LA CONDICIN RESOLUTORIA CUMPLIDA 379. E N U N C I A C I N D E D I C H O S E F E C T O S . Estos efectos se refieren a la restitucin de la cosa y a la de los frutos. 380. R E S T I T U C I N D E L A C O S A . Cumplida la condicin resolutoria, debe restituirse lo que se ha recibido bajo tal condicin, a menos que sta haya sido puesta en favor del acreedor exclusivamente, en cuyo caso puede ste, si quiere, renunciarla; pero queda obligado a declarar su determinacin, si el deudor lo exige (artculo 1487). Puede suceder que ambas partes hayan recibido las cosas debidas recprocamente y la condicin se cumpla; en este caso, por cierto, una y otra debern restituir. En tal sentido tenemos un ejemplo en la compraventa con pacto de retroventa. Por este pacto "el vendedor se reserva la facultad de recobrar la cosa vendida, reembolsando al comprador la cantidad determinada que se estipulare, o en defecto de esta estipulacin lo que le haya costado la compra" (Cdigo Civil, artculo 1881). En la compraventa con pacto de retroventa el vendedor que pretenda recuperar la cosa deber, pues, restituir el precio o la cantidad que se hubiere estipulado, y el comprador la cosa. Si slo una de las partes ha recibido la prestacin correspondiente, como en una compraventa en que el vendedor hubiere entregado la cosa y el comprador no hubiere pagado el precio, nicamente ste deber restituir. Una ltima hiptesis. Si uno de los contratantes ha recibido ntegramente la cosa que se le deba, como sucede con el comprador a quien se le ha entregado la cosa, y el otro ha recibido slo una parte de la prestacin recproca, cual ocurre con el vendedor a quien se le ha pagado parte del precio, deber restituirse la totalidad de la cosa y, al otro contratante, la parte de la prestacin realizada (artculos 1487 y 1875, inciso 2 ) .
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381. T R M I N O S E X Q U E D E B E R E S T I T U I R S E I A C O S A , a) Los aumentos y mejoras que haya experimentado la cosa mientras la condicin estuvo

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T R A T A D O DE LAS O B L I G A C I O N E S

pendiente quedan a beneficio del acreedor sin que ste deba pagar un mayor precio. Pero, como contrapartida, las disminuciones o deterioros ha de soportarlos el acreedor, sin tener derecho a rebaja alguna, salvo que el deterioro o disminucin proceda de culpa del deudor (artculo 1486, inciso 2 ) . b) Si antes del cumplimiento de la condicin la cosa prometida perece sin culpa del deudor, se extingue la obligacin; y por culpa del deudor, el deudor es obligado al precio, y a la indemnizacin de perjuicios (artculo 1486, inciso 1 ) . Todo lo que destruye la aptitud de la cosa para el objeto a que segn su naturaleza o segn la convencin se destina, se entiende destruir la cosa (artculo 1486, inciso final). Si una cosa, pues, se destruye parcialmente, pero queda inepta para el fin a que est destinada, la prdida se considera total. El ejemplo tpico que en este sentido ponen los autores es el de caballo de carrera que antes de la entrega queda cojo. c) Los frutos producidos, mientras estuvo pendiente la condicin, pertenecen al deudor. Dice el Cdigo: "Verificada una condicin resolutoria, no se debern los frutos percibidos en el tiempo intermedio, salvo que la ley, el testador, el donante o los contratantes, segn los varios casos, hayan dispuesto lo contrario" (artculo 1488). El principio de que el deudor condicional se hace dueo de los frutos tiene una importante excepcin consagrada por la ley y se refiere puntualmente a la resolucin de la venta por no haberse pagado el precio. En este caso la resolucin da derecho al vendedor para que se le restituyan los frutos, ya en su totalidad si ninguna parte del precio se le hubiere pagado, ya en la proporcin que corresponda a la parte del precio que no hubiere sido pagada; el comprador, a su vez, tiene derecho para que se le restituya la parte que hubiere pagado del precio (artculo 1875, incisos 1 y 2 ) . d) El deudor est obligado tambin a la indemnizacin de perjuicios una vez producida la resolucin, siempre que sta haya tenido lugar a consecuencia de la condicin resolutoria tcita o de pacto comisorio (artculo 1489, inciso 2 ) . La indemnizacin ms que un efecto de la resolucin lo es del incumplimiento del contrato. As se explica que no proceda cuando se trata de la condicin resolutoria ordinaria. e) Los actos de administracin del deudor condicional quedan a firme. As opina en forma unnime la doctrina. Esos actos no se ven afectados por el cumplimiento de las condiciones. Es lo que sucede, por ejemplo, con los arrendamientos efectuados por dicho deudor.
Q Q Q Q lJ

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CONDICIONALES

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II. EFF.CTOS RESPECTO DE TERCEROS DE LA CONDICIN RESOLUTORIA CUMPLIDA


382. CONSIDERACIONES PRELIMINARES; SITUACIN DE L O S T E R C E R O S AD-

De acuerdo con la regla general, cumplida la condicin resolutoria la persona que tena la cosa bajo esta condicin debe restituirla (artculo 1487). La restitucin no ofrece problemas cuando la cosa no ha pasado a manos de terceros o no ha sido gravada en favor de ellos. Pero si hubo transferencia o gravamen a favor de terceros, surge la duda sobre si a stos afectar o no la resolucin. La respuesta debiera ser afirmativa si se aplicara estrictamente el principio de la retroactividad de la condicin o el otro que dice "Resuelto el derecho del causante, se resuelve el derecho del causahabiente". Algunas legislaciones, como el Cdigo Civil brasileo, promulgado el l de enero de 1916, adoptan este criterio. Dice ese Cdigo: "Resuelto el dominio por el cumplimiento de la condicin o por la llegada del plazo, se entienden tambin resueltos los derechos reales otorgados durante su pendencia, y el propietario en cuyo favor se opera la resolucin, podr reivindicar la cosa del poder de quien la detenta" (artculo 6 4 7 ) . Nuestro Cdigo Civil no sigue el mismo camino: protege a los terceros adquirentes cuando concurren determinados supuestos, segn veremos luego. Al respecto distingue si la cosa enajenada o gravada por el que la tena bajo condicin es de naturaleza mueble o inmueble. Por qu? Porque los inmuebles, para los efectos de las enajenaciones y gravmenes, se encuentran sujetos a un rgimen disnto del de las cosas muebles.
QUIRENTES.
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383. LO

P R O T E C C I N DE L O S T E R C E R O S A D Q U I R E N T E S DE UNA COSA M U E B L E DE E L I A BAJO CONDICIN RESOLUTORIA; ARTCU-

D E L Q U E ERA D U E O

1490 D E L C D I G O C I V I L . Este artculo dice textualmente: "Si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo condicin suspensiva o resolutoria, la enajena, no habr derecho de reivindicarla contra terceros poseedores de buena fe". Por terceros de buena fe se entienden aquellos que al tiempo de efectuarse la enajenacin o constituirse un gravamen a favor de ellos ignoraban la existencia de la condicin a que se hallaba subordinado el derecho del enajenante; y de mala fe, esos mismos terceros que en dicha poca conocan la existencia de la condicin. Si se aplicara el principio segn el cual "Resuelto el derecho del causante, se resuelve el derecho del causahabiente", deberan resolverse todas las enajenaciones hechas a terceros y en contra de todos stos el acreedor que transfiri la cosa mueble bajo condicin podra entablar la accin reivindicatora. Pero el redactor de nuestro Cdigo Civil pens que sera injusto que todos los terceros se vieran obligados a

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OBLIGACIONES

restituir las cosas muebles adquiridas por el efecto de una condicin que, dada la rapidez con que se efecta en la inmensa mayora de los casos el comercio de las cosas muebles, no estaban en situacin de conocer; slo si el tercero adquirente conoca dicha condicin, es decir, si estaba de mala fe, habr de sufrir la reivindicacin de que habla la disposicin del artculo 1490. El inters del tercero poseedor de buena fe prevalece, por la razn explicada, frente al inters del acreedor que transfiri la cosa al deudor bajo condicin resolutoria.
384. C A S O S C O N T E M P L A D O S E N E L A R T C U L O 1490; INTERPRETACIONES.

La redaccin de la norma del artculo 1490 es confusa y ha dado margen a interpretaciones divergentes. Prepondera la opinin de que su aplicacin slo es viable cuando se trata de la condicin resolutoria, y no cuando se trata de la suspensiva y el plazo. Ms adelante se fundamenta este parecer.
385. R E I V I N D I C A C I N D E IA C O S A M U E B L E ENAJENADA P O R E L Q U E LA T E -

El Cdigo habla en el artculo 1490 del que debe una cosa mueble bajo condicin resolutoria. En verdad no se est en presencia de un deudor de la cosa, sino del dueo de sta expuesto a perder su dominio por el cumplimiento de la condicin resolutoria. Trtase del contratante que por habrsele transferido la cosa, es dueo o poseedor de ella, pero que corre el riesgo de perderla en caso de cumplirse la condicin resolutoria. Ejemplo: Primus vende y transfiere un piano a Secundus y ste queda adeudando una parte del precio, la cual si no se paga determina la resolucin del contrato; Secundus se hizo dueo del piano porque su dominio le fue transferido y, por ende, no lo debe: lo que debe es la parte del precio del instrumento musical. Y si antes de cumplirse la condicin Secundus enajen el piano a Tertius, Primus podra reivindicarlo de manos de ste en caso de que sea un poseedor de mala fe. As ocurre porque por la resolucin del contrato celebrado entre Primus y Secundus, la propiedad de la cosa vuelve a aqul en virtud del efecto retroactivo de la condicin cumplida (el no pago del precio) y lo habilita para reivindicar. Ha de recalcarse que el dueo de la cosa que la transfiri bajo condicin resolutoria puede reivindicarla del poder del tercero, no porque a ste afecte o se extienda la resolucin del contrato, sino en razn de que el efecto retroactivo de la condicin resolutoria cumplida hizo volver la propiedad de la cosa al acreedor, estimndose como que nunca hubiera salido de su patrimonio. El tercero se califica de mala fe cuando al tiempo de contratar tena conocimiento de la condicin resolutoria, por lo que si ese conocimiento
NA B A J O C O N D I C I N R E S O L U T O R I A .

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CONDICIONALES

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lo adquiri con posterioridad y no antes debe considerarse que estaba de buena fe. As se desprende de la aplicacin analgica de la regla segn la cual hay buena fe si se la tiene al momento de adquirir la posesin, aunque despus no subsista (Cdigo Civil, artculo 702, inciso 2 ) . Como la buena fe se presume (artculo 7 0 7 ) , toca a la parte en cuyo favor opera la resolucin, sujeto activo de la accin reivindicatora, probar lo contrario, vale decir, demostrar que el tercero tuvo conocimiento de la existencia de la condicin. Si la accin reivindicatora contra el tercero fracasa, el dueo o p o s e e d o r de la cosa que l a transfiri b a j o condicin resolutoria p u e d e dirigirse entonces contra el deudor. De acuerdo con el Cdigo Civil, "la accin de dominio tendr tambin lugar contra el que enajen la cosa, para la restitucin de lo que haya recibido por ella, siempre que por haberla enajenado se haya hecho imposible o difcil su persecucin; y si la enajen a sabiendas de que era ajena, para la indemnizacin de todo perjuicio" (artculo 898, inciso l ) . Qu actos de enajenacin quedan afectados por la resolucin? El artculo 1490 alude a la enajenacin de la cosa mueble. En la lengua del Derecho la palabra enajenacin tiene un sentido restringido y otro amplio. Por enajenacin, en sentido restringido, se entiende el acto por el cual se transfiere la propiedad de una cosa. En sentido amplio la palabra enajenacin comprende, adems del acto por el cual se transfiere el dominio de una cosa, cualquier acto por el cual se constituye otro derecho real que grave o limite ese dominio (prenda, hipoteca, censo, servidumbre, usufructo, uso, habitacin). En otros trminos, la enajenacin en sentido amplio se define como el traspaso del derecho de propiedad de una persona a otra o la constitucin de un nuevo derecho real, limitado, sobre la base de un derecho de dominio preexistente. Sobre las cosas muebles slo pueden constituirse los gravmenes o derechos limitativos del dominio llamados usufructo, uso y prenda. Algunos sostienen que el artculo 1490 no comprende ninguno de estos derechos o gravmenes. No los derechos de usufructo y uso, los cuales se extinguen por la resolucin del derecho del constituyente. Tampoco queda incluida la prenda, ya que este gravamen o derecho real limitativo se extingue cuando en virtud de una condicin resolutoria se pierde el dominio que el que dio la cosa en prenda tena sobre ella (artculo 2406, inciso 3 ) . En este caso el derecho real se extingue sea que el acreedor prendario est de buena o mala f e . Tambin
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En este sentido: Somarriva, cuya opinin aparece en el Curso de Derecho Civil citado, tomo III, pgina 97 al final; Meza Barros, ob. cit., pgina 101, al principio; H. Rosende S., Derecho Civil, Obligaciones (versiones de clases), Santiago, 1953, pgina 101. Este ltimo
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TRATADO DE LAS OBLIGACIONES

militara en favor de la opinin que la palabra enajenacin est tomada en sentido restringido, la circunstancia de que el artculo 1491, relativo a los inmuebles, al revs del artculo 1490, alude separadamente a la enajenacin y los gravmenes. Otros afirman que en el artculo 1490 quedan comprendidos los derechos de usufructo, uso y habitacin, todos los cuales quedarn sin efecto cumplindose los requisitos correspondientes. Pero estn de acuerdo en que esa disposicin no se aplica a la prenda, por las razones expuestas con anterioridad. Por ltimo, cabe sealar que las acciones resolutoria y reivindicatora pueden entablarse conjuntamente. Verdad es que, tratndose de la condicin resolutoria tcita y el pacto comisorio, mientras la resolucin no se declare por sentencia firme, es improcedente la accin reivindicatora, ya que ella surge como consecuencia de aquella declaracin. Sin embargo, ambas acciones pueden deducirse en una misma demanda, de acuerdo con la disposicin del Cdigo de Procedimiento Civil, que dice: "En un mismo juicio podrn intervenir como demandantes o demandados varias personas, siempre que se deduzca la misma accin, o acciones que emanen directa e inmediatamente de un mismo hecho, o que se proceda conjuntamente por muchos o contra muchos en los casos que autoriza la ley" (artculo 18).
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386.

CASOS EN Q U E N O ES VIABLE I A APLICACIN DE I A NORMA D E L

ARTCULO

1490. Este artculo dice -repitmoslo una vez m s - que "si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo condicin suspensiva o resolutoria, la enajena, no habr derecho de reivindicarla contra terceros poseedores de buena fe". Si bien es viable la aplicacin del artculo 1490 tratndose del acreedor que por la retroactividad de la condicin resolutoria cumplida recupera la propiedad que tena de la cosa, derecho que lo habilita para reivindicarla contra el tercero adquirente, no sucede lo mismo con el acreedor a plazo ni el condicional suspensivo. El acreedor bajo condicin suspensiva no puede reivindicar la cosa enajenada a un tercero por el deudor, porque para ejercer la accin reivindicatora es necesario ser dueo o poseedor de la cosa. En efecto, el artculo 889 del Cdigo Civil dice: "La reivindicacin o accin de domi-

implritamente sostiene la interpretacin restrictiva de la palabra enajenacin mencionada en el artculo 1490, al decir que esta norma "se refiere al titular de una propiedad resoluble que enajena la cosa a un tercero". Abeliuk, ob. cit., tomo I, N 563, pgina 443.

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nio es la que tiene el dueo de una cosa singular, de que no est en posesin, para que el poseedor de ella sea condenado a restitursela". Por su parte, el artculo 893 dispone que "la accin reivindicatoria o de dominio corresponde al que tiene la propiedad plena o nuda, absoluta o fiduciaria de la cosa". "Se concede la misma accin -agrega el artculo 894, aunque no se pruebe dominio, al que ha perdido la posesin regular de la cosa, y se hallaba en el caso de poderla ganar por prescripcin. Pero no valdr ni contra el verdadero dueo, ni contra el que posea con igual o mejor derecho". El acreedor sujeto a condicin suspensiva no ha sido ni es dueo o poseedor de la cosa enajenada por el deudor que lo habilite para reivindicarla. Ejemplo: Primus se obliga, si es nombrado embajador en Inglaterra, a vender y transferir su automvil a Secundus; en caso de que Primus enajene el vehculo a Tertius antes de ser designado embajador, Secundus, una vez que Primus haya obtenido el cargo, no podr deducir accin reivindicatoria contra Tertius, porque no fue ni es dueo del automvil. El acreedor sujeto a plazo suspensivo se encuentra en la misma situacin que el acreedor sujeto a condicin suspensiva. Ejemplo: Amelia vende a Berta un collar de perlas y se obliga a entregrselo el da 30 del prximo mes; si Amelia, antes de cumplirse el plazo, transfiere el collar a Carolina, Berta no podr reivindicarlo de sta, porque no fue ni es duea del mentado adorno ceidor del cuello. Tampoco es viable la aplicacin del artculo 1490 cuando el que enajena la cosa es dueo de ella por cierto plazo. Es el caso, por ejemplo, del que compra y adquiere un caballo de carrera, obligndose a revenderlo y transferirlo a su vendedor al cabo de dos aos. El que tiene la cosa sujeto a un plazo extintivo es un mero tenedor de ella, ya que, segn el Cdigo, el que tiene la cosa hasta cierto da es un usufructuario (artculo 1498 en relacin con el 1 0 8 7 ) . Este, pues, no es dueo ni poseedor de la cosa, sino mero tenedor de ella, por lo cual si la vende y enajena a un tercero, enajena una cosa ajena inoponible al verdadero dueo; dice el Cdigo: "La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueo de la cosa vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo" (artculo 1815). Si el comprador de cosa ajena tiene sta en su poder, el verdadero dueo de ella puede reivindicarla, sea que dicho comprador est de buena o mala fe, porque a aqul no le afecta en absoluto ni la venta ni la enajenacin efectuadas; lo mismo reza para el tercero que adquiri la cosa del comprador. La buena fe del comprador de cosa ajena, o sea, su ignorancia de que sta no era del vendedor, slo puede servirle para iniciar una posesin regular, es decir, la que procede de justo ttulo y ha sido adquirida de buena fe (artculo 7 0 2 ) . Por lo dems, como la venta de cosa ajena es un contrato vlido, constituye un justo ttulo.

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TRATADO DE I A S

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El usufructuario no puede enajenar la cosa, la propiedad de ella; slo puede enajenar su derecho de usufructo. 387. I N T E L I G E N C I A R E S T R I N G I D A D E L A R T C U L O 1 4 9 0 . Para los autores que estiman viable la aplicacin del artculo 1 4 9 0 slo tratndose de la condicin resolutoria y no en los casos de la condicin suspensiva y el plazo, esa disposicin debera haberse redactado en los siguientes trminos: "Si el que tiene el dominio o la posesin de una cosa mueble bajo condicin resolutoria, la enajena, no habr derecho de reivindicarla contra terceros poseedores de buena fe". El artculo 1 4 9 0 debera entenderse restringido a la condicin resolutoria, como aparece en la redaccin insinuada.
388. ENAJENACIN O GRAVMENES D E L O S I N M U E B L E S Q U E SE TIENEN

BAJO CONDICIN; T E R C E R O S P O S E E D O R E S EN C O N T R A DE L O S CUALES PRO-

Este artculo dice: "Si el que debe un inmueble bajo condicin lo enajena, o lo grava con hipoteca, censo o servidumbre, no podr resolverse la enajenacin o gravamen, sino cuando la condicin constaba en el ttulo respectivo, inscrito u otorgado por escritura pblica". Al igual que en el artculo 1 4 9 0 , en el 1 4 9 1 donde dice "si el que debe un inmueble bajo condicin..." debe entenderse "si el que tiene el dominio o la posesin de un inmueble bajo condicin...". En esta disposicin no se alude al plazo ni a la condicin suspensiva; slo se habla de la condicin sin mayor especificacin, pero ha de entenderse que es la resolutoria, por las razones que expusimos en el N 386 ("Casos en que no es viable la aplicacin de la norma del artculo 1 4 9 0 " ) . As, pues, todo lo que a continuacin decimos se refiere a la condicin resolutoria. Tratndose de la enajenacin o gravamen de los inmuebles que se tienen en dominio o posesin bajo condicin resolutoria, la buena fe de los terceros poseedores se presume de derecho, segn algunos cuando la condicin no constaba en el ttulo respectivo inscrito u otorgado por escritura pblica; si constaba, se presume que el tercero poseedor estaba de mala fe y, por ende, proceder en su contra la accin reivindicatoria. La ley presume, afirma el profesor Alessandri, seguido por el profesor Somarriva, que constando en el ttulo respectivo dicha condicin, tiene ella suficiente publicidad para que nadie pueda alegar su ignorancia, presumindose de derecho que el tercero conoca la existencia de la condicin, y estaba, por lo tanto, de mala fe. Resulta, entonces, que aunque el tercero no haya tenido conocimiento real y efectivo de la condicin resolutoria concurriendo las circunstancias sealadas en el artculo 1 4 9 1 , la ley presume de derecho que estaba de
CEDE LA REIVINDICACIN; A R T C U L O 1 4 9 1 .
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mala fe. Luego -contina el profesor Alessandri- no se necesita, como en el caso del artculo 1490, que el tercero tenga un conocimiento efectivo de la existencia de la condicin, para que la ley lo considere sin ms trmite poseedor de mala fe, porque parte de la base que todo sujeto que celebra un contrato toma la precaucin de averiguar en los registros pblicos si el que le enajena el inmueble tiene un dominio pleno o limitado. Pero -termina el profesor Alessandri- si no concurren los requisitos establecidos en el artculo 1491, no procede la accin reivindicatoria contra los terceros, ni aun cuando stos hayan tenido conocimiento de la condicin, porque estamos aqu en presencia de requisitos exigidos por el legislador. Otros, como el profesor Sutchkin y el redactor de esta obra, estiman que por el solo hecho de constar la condicin a que se hallaba subordinado el derecho del tradente, no debe concluirse que el tercero poseedor estaba de mala fe para los efectos de las prestaciones mutuas entre l y el reivindicante; tal constancia slo significa que es procedente la accin reivindicatoria contra dicho poseedor. Vase al respecto el N 390 ("Prescripcin que puede oponer el tercero poseedor demandado"). Cuando la condicin resolutoria no consta, el acreedor slo puede dirigirse contra el dft/doren los trminos del artculo 898, que dice: "La accin de dominio tendr tambin lugar contra el que enajen a cosa, para la restitucin de lo que haya recibido por ella, siempre que por haberla enajenado se haya hecho imposible o difcil su persecucin; y si la enajen a sabiendas de que era ajena, para la indemnizacin de todo perjuicio ". Conforme al artculo 1491, para que proceda accin contra terceros poseedores es necesario que la condicin conste en el respectivo ttulo, inscrito u otorgado por escritura pblica. Qu quiere decir que la condicin conste en el ttulo respectivo inscrito u otorgado por escritura pblica? Segn el diccionario, constar significa ser cierta o manifiesta una cosa y, tambin, en una segunda acepcin, quiere decir quedar registrada por escrito una cosa... Recordemos que se distinguen tres clases de condicin resolutoria: Ja ordinaria, que consiste en cualquier hecho futuro e incierto que no sea e incumplimiento de una obligacin, y que de ocurrir extingue el derecho; la condicin resolutoria tcita, que es Ja que va envuelta en Jos contratos bilaterales y estriba en no cumplirse por uno de Jos contratantes lo pactado, y pacto comisorio, que no es sino la condicin resolutoria tcita y expresamente estipulada. Nadie duda que consta la condicin resolutoria ordinaria en el ttulo respectivo inscrito u otorgado por escritura pblica, porque siendo ella un elemento accidental del contrato necesariamente deber
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T R A T A D O DK [ A S

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estipularse en forma expresa. Lo mismo sucede cuando se ha estipulado un pacto comisorio simple o calificado. Pero la condicin resolutoria tcita, que va subentendida en los contratos bilaterales, se estimar que consta para los efectos relacionados con terceros? La condicin resolutoria tcita se hace presente en aquellos contratos en que aparece que el deudor ha contrado obligaciones que an no ha cumplido. Algunos afirman que la condicin resolutoria tcita no puede estimarse que consta para los efectos relativos a terceros. Dan las siguientes razones: 1. El artculo 680 del Cdigo Civil dice que "la tradicin puede transferir el dominio bajo condicin suspensiva o resolutoria, con tal que se exprese". Luego, la condicin debe siempre expresarse; no basta que se subentienda. 2. El artculo 1432 dispone que para que la resolucin de la donacin condicional afecte a terceros, es preciso que la condicin se haya expresado. Esta disposicin - s e recalca- demuestra una vez ms que para que la condicin produzca sus efectos, requiere expresarse. 3. Es absurdo pensar que el legislador haya establecido dos instituciones jurdicas perfectamente iguales en sus efectos: el pacto comisorio y la condicin resolutoria tcita. Parece lgico que exista alguna diferencia en cuanto a sus efectos, y ella precisamente consiste en que la resolucin producida por el pacto comisorio afecta a terceros, porque consta; en cambio la causada por la condicin resolutoria tcita no afecta a terceros, porque no consta. 4. Tambin hay diferencia por lo que atae a la prescripcin: el pacto comisorio prescribe en cuatro aos (artculo 1880); la condicin resolutoria tcita, en cinco aos (artculo 2 5 1 5 ) . 5. Si constar significa ser cierta o manifiesta una cosa o, todava, quedar registrada por escrito una cosa, no parece posible que conste una cosa que es realmente tcita. En contra de la interpretacin anterior se sostiene por la inmensa mayora de los autores que no puede negarse la constancia de la condicin resolutoria tcita, ya que ella va envuelta en todo contrato bilateral (artculo 1489) y la ley se presume conocida de todos (artculo 8 ) y en todo contrato se entienden incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebracin.
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El defensor ms conspicuo de la tesis segn la cual no cabe hablar de que conste la condicin resolutoria tcita es el antiguo profesor de Derecho Civil don Ruperto Bahamonde, citado en Alessandri v Somarriva, Curso de Derecho Civil, tomo III, De las Obligaciones, Santiago, 1941, pgina 99.
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Se agrega que el artculo 1432 demuestra que cuando el legislador no quiere que la condicin resolutoria tcita afecte a terceros exige que dicha condicin se exprese. El artculo 1491 dice que "si el que debe un inmueble bajo condicin lo enajena, o lo grava con hipoteca, censo o servidumbre, no podr resolverse la enajenacin o gravamen, sino cuando la condicin constaba en el ttulo respectivo...". El ttulo respectivo en que debe aparecer la condicin es el otorgado por el acreedor al deudor, acto de donde arranca el dominio eventual de este ltimo. Por tanto, la resolucin de la enajenacin o gravamen proceder, aun cuando no se mencione la condicin en el ttulo o ttulos posteriores conferidos por el deudor eventual a sus sucesores en el dominio o titulares del gravamen. Ejemplo: Primus vende una casa a Secundus en 80 millones de pesos, mitad al contado y mitad a plazo. Secundus la vende a Tertius, ste a Quartus y ste a Quintus. Se pide la resolucin cuando la casa est en poder de Quintus. Pues bien, en esta serie de ventas, el ttulo respectivo inscrito es el primero de ellos: la condicin ha de constar en la venta hecha de Primus a Secundus. La jurisprudencia ha declarado que la accin resolutoria puede dirigirse tambin contra el tercer comprador si est igualmente obligado al pago de precio que se qued debiendo al primer vendedor. La condicin debe constar en el ttulo primitivo otorgado por el acreedor al deudor. Tal ttulo debe estar inscrito u otorgado por escritura pblica. Por consiguiente, aun cuando en los ttulos sucesivos otorgados por el deudor bajo condicin resolutoria no conste ella, pueden resolverse las enajenaciones y los gravmenes si dicha condicin aparece en el ttulo del primitivo deudor que tena el inmueble bajo condicin. No es exacto que para la procedencia de la accin contra terceros sea necesaria la inscripcin de la misma condicin, bastando para los propsitos que persigue la ley, la simple inscripcin del ttulo respectivo o
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A. Alessandri R., Teora de las Obligaciones, Santiago, 1988, pgina 222; Somarriva, en el Curso de Derecho Civil, citado en la nota anterior, pgina 99; Stitchkin, ob. cit., t. I, pgina 194; Abeliuk, ob. cit., 1.1, N 566, pgina 444. La jurisprudencia se ha pronunciado tambin por la tesis de que tanto puede constar la condicin resolutoria expresa como la tcita. Vase, en este sentido, por ejemplo, la sentencia de la Corte Suprema de 15 de diciembre de 1947. Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 45, segunda parte, seccin I , pgina 324. Corte Suprema, 29 de mayo de 1922, Gaceta de los Tribunales, 1922, 1 semestre, N 68, pgina 294 (cons. 7 , pgina 299); Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 21, sec. I , pgina 616 (cons. 7 , pgina 622).
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el otorgamiento por escritura pblica del contrato que contiene la condicin resolutoria. De acuerdo con el artculo 1491, sea que el ttulo est inscrito, sea que est nicamente otorgado por escritura pblica, procede la accin del acreedor para reivindicar el inmueble o hacer caducar los gravmenes. A primera vista parece extrao que basta que el ttulo est otorgado por escritura pblica, ya que como se trata del deudor que adquiri un inmueble, el ttulo deber siempre inscribirse, pues, conforme a la legislacin actual, ningn dominio de inmuebles se adquiere sin la inscripcin conservatoria. Siendo as, la expresin "u otorgado por escritura pblica" estara de ms, puesto que el ttulo siempre ha de inscribirse. El hecho de que el Cdigo se contente con que el ttulo en que consta la condicin se haya otorgado por escritura pblica se explica porque en el perodo que medi entre la promulgacin del Cdigo Civil y la dictacin del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races, la propiedad de los inmuebles se transfera simplemente por escritura pblica (artculo 697, N 1). Corresponde determinar los acreedores legitimados para ejercer las acciones otorgadas por el artculo 1491. Esta disposicin concede accin al acreedor en cuyo favor opera la resolucin, para reivindicar el inmueble y hacer caducar los gravmenes constituidos sobre l por el deudor condicional. Sabemos que "sobre las cosas incorporales hay tambin una especie de propiedad. As, el usufructuario tiene la propiedad de su derecho de usufructo" (artculo 5 8 3 ) . De aqu se desprende que la disposicin del artculo 1491 es aplicable no slo cuando en virtud del contrato resuelto se transfiri el dominio, sino tambin cuando se constituy cualquier otro derecho real inmueble sujeto a resolucin. Por consiguiente, si lo que se transfiri bajo condicin fue, verbigracia, el derecho de usufructo sobre un inmueble y el deudor lo enajena o grava, con hipoteca, pongamos por caso, pendiente la condicin, el acreedor cumplida la condicin recupera automticamente el dominio de su derecho de usufructo y puede reivindicarlo del tercer poseedor, siempre que la condicin haya constado en el respectivo ttulo inscrito. Lo que acabamos de decir respecto del derecho real de usufructo sobre inmuebles, vale igualmente para los derechos de herencia y censo; pero no as para los derechos reales de uso y habitacin, ya que ellos, por ser personalsimos, no pueden enajenarse ni gravarse (artculo 8 1 9 ) . Tampoco es aplicable la disposicin del artculo 1491 tratndose de las servidumbres, consideradas separadamente del predio a que
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Corte Suprema, 15 de diciembre de 1947, Revista de Derecho y Jurisprudencia, sec. I , pgina 324.
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OBLIGACIONES CONDICIONALES

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pertenecen, ya que las servidumbres son inseparables del predio a que activa o pasivamente pertenecen (artculo 8 2 5 ) . Pasemos a sealar las acciones que competen al acreedor en cuyo favor opera la resolucin. El artculo 1491 dispone que no podr resolverse la enajenacin o gravamen... Esta redaccin ha sido criticada porque induce a pensar errneamente que la accin resolutoria es real y que el acreedor la entabla directamente contra el tercero, sin que se pida antes la resolucin contra el deudor; y la verdad no es lo uno ni lo otro, ya que la accin resolutoria es personal, y contra el tercero al cual se enajen el inmueble se hace valer, como en el artculo 1490, la accin reivindicatoria que se otorga adjunta a la de resolucin. En cuanto a los gravmenes (hipotecas, censos y servidumbres) constituidos por el deudor del inmueble bajo condicin, no cabe hablar de reivindicacin, porque no son derechos reales pertenecientes al acreedor reivindicante, y de los cuales no est en posesin. La accin procedente para solicitar la declaracin de caducidad y la cancelacin de esos gravmenes es la que compete a todo dueo de una cosa que ha sido gravada por un tercero sin su consentimiento; alegar dicho dueo la inoponibilidad de tales gravmenes, supuesto que la condicin resolutoria constaba en el ttulo respectivo, inscrito u otorgado por escritura pblica. Acciones del acreedor contra el deudor cuando la condicin no constaba en el respectivo ttulo, inscrito u otorgado por escritura pblica. Si bien en el caso en que la condicin no constaba en el ttulo respectivo, inscrito u otorgado por escritura pblica, el acreedor no puede accionar contra el tercero poseedor, s puede hacerlo contra el deudor que enajen la cosa para la restitucin de lo que recibi por ella, y si la enajen, sabiendo que era ajena, para la indemnizacin de lodo perjuicio. Cuando el deudor, en vez de enajenar la cosa, se limit a gravarla y, por no constar la condicin resolutoria en el ttulo respectivo, inscrito u otorgado por escritura pblica, el acreedor no puede solicitar la caducidad y la cancelacin de la inscripcin de esos gravmenes, el acreedor recibir la cosa en el estado en que se encuentra, pero el deudor deber indemnizarlo de todo perjuicio (artculos 1486 y 1489). La enumeracin de los gravmenes hecha por el artculo 1491 es taxativa o por va de ejemplo? Segn el tenor literal del artculo 1491, la exigencia para dejar sin efecto actos celebrados por el que tiene o posee un inmueble bajo condicin resolutoria consistente en que la condicin constaba en el respectivo ttulo inscrito u otorgado por escritura pblica, se aplica no slo a los actos de enajenacin, sino tambin a los de censo, hipoteca y servidumbre. Se ha preguntado si la enumeracin de estos gravmenes es taxativa o por va de ejemplo. En caso de ser taxativa, los dems gravmenes que se constituyeran sobre el inmueble

TRATADO DE LAS OBLIGACIONES

no se regiran por la disposicin del artculo 1491, sino por los preceptos de otros ttulos del Cdigo Civil. Por el contrario, si la enumeracin se considera por va de ejemplo, caducara cualquier otro gravamen, aun de los no mencionados en el artculo 1491, supuesto, naturalmente, que los terceros estn de mala fe. Algunos sostienen que la enumeracin es taxativa. Se fundan en que la retroactividad de la condicin es un principio general en nuestro derecho, por lo que este artculo al no dar efectos retroactivos a la condicin en favor de terceros de buena fe sienta una excepcin que, como tal, debe interpretarse restrictivamente. Agregan que en el proyecto de 1853 (artculo 1667) se dispone que "la resolucin de que hablan los dos artculos precedentes no dar derecho contra terceros de buena fe, que hayan adquirido inmuebles que se deban condicionalmente a otras personas, sino en el caso de haberse inscrito en el Registro del Conservador de Bienes Races las escrituras de los respectivos contratos condicionales. Lo mismo se aplica a los derechos de censo, hipoteca y servidumbre, constituidos a terceros de buena fe, sobre inmuebles que se deban condicionalmente a otras personas". Como puede observarse, la alusin a los gravmenes se circunscribe categricamente slo, al igual que en el Cdigo, a los derechos de censo, hipoteca y servidumbre. En contra de la opinin anterior se argumenta que "no hay base para sostener que la retroactividad es un principio general en nuestro derecho, porque ni existe un texto legal que la consagre, como sucede en el Cdigo Civil francs, ni se han aplicado siempre las consecuencias que de ese principio se derivan, como ocurre respecto de los frutos (artculo 1488) y en los casos mismos de los artculos 1490 y 1491". Luego se dice que "el legislador ha sentado precisamente en los mencionados artculos la regla general de la no retroactividad de la condicin respecto de terceros, concediendo accin contra stos, slo cuando estn de mala fe". "Basta observar que en ambos casos, artculos 1490 y 1491, el legislador emplea expresiones negativas, y en el ltimo dice que no podr resolverse la enajenacin o gravamen sino cuando la condicin constaba en el ttulo respectivo, inscrito u otorgado por escritura pblica". "Por consiguiente, si la enumeracin del artculo 1491 fuera taxativa, lo lgico sera que los dems gravmenes no caducasen; ya que la hipoteca, censo o servidumbre caducaran por excepcin tratndose de terceros de mala fe".
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En pro del carcter taxativo de la enumeracin se pronuncian: Gonzlez von Marees, citado por Stitchkin, ob. cit., 1.1., N 273, pgina 199, y Meza Barros, ob. cit., pgina 102, letra b ) .
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O K I I I . \( :l( ) \ K S C . O N D K I O X A I . E S

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"No obstante, el legislador ha dispuesto que: 'el usufructo se extingue tambin: ...por la resolucin del derecho del constituyente, como cuando se ha constituido sobre una propiedad fiduciaria, y llega el caso de la restitucin' (artculo 8 0 6 ) ; que i o s derechos de uso y habitacin se constituyen y pierden de la misma manera que el usufructo'" (artculo 8 1 2 ) ! "Las disposiciones citadas no distinguen si el tercero estaba o no de mala fe, el legislador hace siempre caducar estos derechos". "Con todo, debe reconocerse que estas reglas se alteran cuando se trata de la resolucin del derecho del constituyente por la condicin prefijada en un contrato, pues entonces prevalece la disposicin del artculo 1491 y caducarn los derechos de los terceros siempre que hayan estado de mala fe". "Por lo dems, es el mismo principio que ha sentado el legislador tratndose de los efectos que produce, respecto de terceros, la resolucin de la donacin, disponiendo en el artculo 1432 que i a resolucin, rescisin y revocacin de que hablan los artculos anteriores, no dar accin contra terceros poseedores, ni para la extincin de las hipotecas, servidumbres u otros derechos constituidos sobre las cosas donadas, sino en los casos siguientes:...' y a continuacin el legislador contempla, como en el artculo 1491, aquellos casos en que los terceros han podido tener conocimiento de la condicin a que se hallaba subordinado el derecho del constituyente".
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389.

A R R E N D A M I E N T O S C E L E B R A D O S P O R E L D E U D O R CUYO D E R E C H O RES-

El arrendamiento de cosas expira de los mismos modos que los otros contratos, y especialmente, entre otros modos, por la extincin del derecho del arrendador, segn las reglas que el mismo Cdigo establece (artculo 1950, N 3 ) . As, extinguindose el derecho del arrendador sobre la cosa arrendada, por una causa independiente de su voluntad, tambin expira el arrendamiento, incluso antes de cumplirse el tiempo que para su duracin se hubiere estipulado (artculo 1958, inciso I ) . Cuando el arrendador ha contratado en una calidad particular que hace incierta la duracin de su derecho, como la de usufructuario, o la de propietario fiduciario, y en todos los casos en que su derecho est sujeto a una condicin resolutoria, no habr lugar a indemnizacin de perjuicios por la cesacin del arriendo en virtud de la resolucin del derecho. Pero si teniendo una calidad de esa especie, hubiere arrendado como propietario absoluto, ser obligado a indemnizar al arrendatario; salvo
P E C T O D E LA COSA EXPIRA P O R LA R E S O L U C I N .
s S a

Stitchkin, ob. cit., t. I, pginas 199-201.

310

T R A T A D O DE LAS O B L I G A C I O N E S

que ste haya contratado a sabiendas de que el arrendador no era propietario absoluto (artculo 1959). Los actos de administracin se mantienen firmes, y es explicable: porque interesa a la colectividad y a los contratantes que el deudor (o sea el que tiene la cosa bajo condicin resolutoria) ejecute los actos necesarios para la conservacin y goce ordinario de la cosa.
390. PRESCRIPCIN Q U E P U E D E O P O N E R E L T E R C E R O P O S E E D O R DEMAN-

DADO.

El hecho de constar la condicin en el ttulo respectivo inscrito ;obliga a considerar que el tercero adquirente conoca la condicin y que, por ende, estaba de mala fe? Si la respuesta es afirmativa, el tercero adquirente slo podr invocar en contra del reivindicador la prescripcin adquisitiva extraordinaria, supuesto, naturalmente, que se llenen los dems requisitos legales y el plazo respectivo para adquirir el dominio u otro derecho real por medio de dicha clase de prescripcin, la cual no requiere la buena fe del poseedor. Pero si se considera que el tercero adquirente no est de mala fe, por el solo hecho de constar la condicin en el ttulo respectivo podr oponer al reivindicador la prescripcin adquisitiva ordinaria, siempre que concurran los dems requisitos de esta clase de prescripcin en cuanto a tiempo, justo ttulo y tradicin si se hace valer un ttulo traslaticio de dominio. En este caso, como la buena fe se presume, corresponder al reivindicante probar que el tercero adquirente estaba de mala fe. La Corte Suprema se ha pronunciado por la tesis de que la constancia de la condicin en el ttulo respectivo, inscrito u otorgado por escritura pblica, no implica por s sola mala fe del tercero poseedor. Dice el Supremo Tribunal: "El tenor literal del artculo 1491 del Cdigo Civil no permite sostener que cuando la condicin consta en el ttulo de que emana el del subastador del inmueble, quede viciado el contrato y deba reputarse al adquirente de mala fe, pues lo nico que ese precepto dispone es que la enajenacin o el gravamen, en su caso, pueden ser resueltos cuando la condicin conste en el ttulo respectivo, inscrito u otorgado por escritura pblica. La historia del artculo 1491 pone de manifiesto la intencin del legislador de no tomar en cuenta la buena o mala fe del tercero poseedor en el caso de enajenacin de un inmueble que se debe bajo condicin, y de permitir la resolucin de la enajenacin o del gravamen nicamente cuando la condicin conste del ttulo respectivo, inscrito u otorgado por escritura pblica, o sea, es el nico efecto de dichos actos.

OBLIGACIONES CONDICIONALES

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Si el artculo 1 4 9 1 no supone mala fe en el adquirente de un inmueble enajenado por quien lo debe bajo condicin, sino tan solo autoriza que se resuelva la enajenacin en el caso de que la condicin constaba en el ttulo respectivo, inscrito u otorgado por escritura pblica, y si los jueces de la causa no han establecido ningn hecho que acredite que el adquirente del inmueble estuviere de mala fe al comprar la propiedad, debe reputarse que la adquiri de buena fe, conforme al precepto del artculo 7 0 7 del Cdigo Civil. Si al tercero, que est de buena fe, se le hizo la tradicin del inmueble y l inscribi su ttulo en el correspondiente Registro del Conservador, su posesin es regular y habiendo posedo el inmueble por ms de cinco aos, procede acoger la excepcin de prescripcin adquisitiva ordinaria opuesta por l y negar lugar a la restitucin del inmueble, solicitada en el juicio deducido por uno de los antecesores en el dominio en contra suya y del comprador que no cumpli con la obligacin de pagar una deuda hipotecaria de que se hizo cargo como parte del precio de venta".
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3 9 1 . A C T O S Y C O N T R A T O S EN Q U E SE APLICAN L O S A R T C U L O S 1 4 9 0

1 4 9 1 . Las disposiciones de estos dos artculos no tienen una aplicacin amplia, sino ms bien restringida. Hay no pocos actos y contratos que dan origen a la enajenacin o gravamen no regulados por los artculos 1 4 9 0 y 1 4 9 1 , sino por normas especiales o diferentes. a) Los mencionados artculos no se aplican tratndose de la resolucin de las donaciones, cuyos efectos respecto de terceros se rigen por el artculo 1 4 3 2 . b) Los artculos 1 4 9 0 y 1 4 9 1 no cabe aplicarlos al fideicomiso. Este se rige por normas propias en cuanto a las enajenaciones y gravmenes constituidos por el fiduciario, pendiente la restitucin (artculos 7 5 1 y
757).

c) Los artculos 1 4 9 0 y 1 4 9 1 no tienen lugar en las transmisiones hereditarias, por la simple razn de que no constituyen enajenaciones. d) Esos mismos artculos no son aplicables a las adjudicaciones efectuadas en los juicios de particin o hechas por voluntad de los interesados, y es evidente: porque si las adjudicaciones no pueden resolverse, mal podran surgir conflictos con terceros aun cuando en ellas exista alguna condicin. e) Es claro que los artculos 1 4 9 0 y 1 4 9 1 no se aplican cuando el que tiene la cosa bajo condicin no es dueo, sino mero tenedor,

Casacin de fondo, 15 de diciembre de 1947, Revista de Derecho y Jurisprudencia, sec. I , pgina 324.
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t. 45,

TRATADO DE IAS

OBLIGACIONES

como sucede con el arrendatario que, mientras pende la condicin de la terminacin del arriendo, enajena la cosa arrendada. El arrendador, dueo del inmueble, podra reivindicarlo del tercero poseedor, en razn de serle inoponible la venta celebrada por el arrendatario, el cual vendi una cosa ajena. Despus de mencionar los actos y contratos en que no se aplican los artculos 1490 y 1491, es dable comprobar que ellos slo entran e n j u e g o tratndose de la compraventa, la permuta y el pacto de retroventa. a) Compraventa. Establece el Cdigo Civil que el vendedor tendr derecho para pedir la resolucin del contrato si el comprador se encuentra en mora de pagar el precio (artculo 1873); y ms adelante agrega que la resolucin por no haberse pagado el precio no da derecho al vendedor contra terceros poseedores sino en conformidad a los artculos 1490 y 1491 (artculo 1876). Este mismo precepto dispone que "si en la escritura de venta se expresa haberse pagado el precio, no se admitir prueba alguna en contrario sino la de nulidad o falsificacin de la escritura, y slo en virtud de esta prueba habr accin contra terceros poseedores" (artculo 1876, inciso 2 ) . La jurisprudencia ha declarado que el artculo 1491 se aplica tambin a las ventas forzadas. En un fallo dice la Corte Suprema: "Si por el hecho de constar en el ttulo que el precio quedaba en parte insoluto, los compradores estn sujetos a la condicin resolutoria tcita, no hay razn legal para excluir de esta conclusin a la persona que adquiere el inmueble en subasta pblica ordenada por el juez que conoca de la accin instaurada contra el poseedor del inmueble por uno de los acreedores hipotecarios, si se atiende a lo establecido en el inciso 3 del artculo 671 del Cdigo Civil". Este inciso 3 determina que "en las ventas forzadas que se hacen por decreto judicial a peticin de un acreedor, en pblica subasta, la persona cuyo dominio se transfiere es el tradente, y el juez su representante legal". b) Permutacin. La permutacin o cambio es un contrato en que las partes se obligan mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto por otro. Este contrato se rige en general por las disposiciones relativas a la compraventa en todo lo que no se oponga a la naturaleza de la permutacin misma (artculos 1897 y 1 9 0 0 ) . Como a la naturaleza de la permutacin no se oponen los artculos 1490 y 1491, ambos le son aplicables.
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Sentencia de 15 de diciembre de 1947, Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 45, sec. I , pgina 324. Vase Carlos A. Gonzlez Pacheco, Las subastas pblicas en la legislacin chilena, Santiago, 1961, 240 pginas.
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OBLIGACIONES

CONDICIONALES

: I :

c) Pacto de retroventa. Por el pacto de retroventa el vendedor se reserva la facultad de recobrar la cosa vendida, reembolsando al comprador la cantidad determinada que se estipulare, o en efecto de esta estipulacin, lo que le haya costado la compra. Este pacto en sus efectos contra terceros se sujeta a lo dispuesto en los artculos 1490 y 1491 (artculos 1881 y 1 8 8 2 ) . G. DIFERENCIAS ENTRE LA RESOLUCIN, LA RESCISIN, LA RESCILIACIN Y LA REVOCACIN 392. R E S O L U C I N Y R E S C I L I A C I N O M U T U O D I S E N S O . La resolucin es una causa legal de extincin de las obligaciones, que se produce por el cumplimiento de una condicin prefijada por las partes o subentendida por la ley. En este ltimo caso especialmente, incluyendo el pacto comisorio, la resolucin opera cuando una de las partes no ha cumplido las obligaciones contradas. El mutuo disenso, que los autores chilenos llaman tambin resciliacin, es una causa voluntaria de extincin de obligaciones y consiste en el acuerdo que los mismos contratantes toman para dejar sin efecto el contrato celebrado. Nuestro Cdigo Civil se refiere al mutuo disenso en dos disposiciones. En una de ellas dice que todo contrato legalmente celebrado puede ser invalidado (dejado sin efecto) por el consentimiento mutuo de los contratantes (artculo 1 5 4 5 ) ; en la otra declara: "Toda obligacin puede extinguirse por una convencin en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consienten en darla por nula (dejarla sin e f e c t o ) " (artculo 1567, inciso l ) . Innecesario parece advertir que las obligaciones o los contratos que se dejan sin efecto por el mutuo disenso son los que todava no se han ejecutado, los que an existen, porque de lo contrario, si ya se han ejecutado, quiere decir que se extinguieron, que dejaron de existir y - d i c e el profesor Alessandri- as como no se puede matar a un muerto, tampoco se puede matar a un contrato o a una obligacin que ya no existe. Los efectos de la resolucin, como se ha dicho, operan retroactivamente y respecto de terceros se aplican las ya estudiadas disposiciones de los artculos 1490 y 1491. En cambio el mutuo disenso o resciliacin, como algunos tambin lo llaman, slo produce efectos para el futuro, no afecta al pasado; estos efectos son los que las partes acuerden y no alteran en modo alguno los derechos adquiridos por terceros.
9

314

T R A T A D O DE LAS O B L I G A C I O N E S

393.

OBSERVACIN

SOBRE

LA SINONIMIA Q U E L O S A U T O R E S

CHILENOS

ESTABLECEN ENTRE E L MUTUO DISENSO Y LA RESCILIACIN. En el captulo dedicado a los modos de extinguir las obligaciones trataremos con ms detalles el mutuo disenso; pero el redactor de este libro no puede dejar de hacer una observacin respecto a la sinonimia establecida por los autores chilenos entre el mutuo disenso y la resciliacin. Esta ltima palabra la acuaron como un galicismo que derivaron del vocablo francs resiliation; sin embargo, en la doctrina jurdica francesa la resciliacin nada tiene que ver con el mutuo disenso, pues aquella se refiere a un modo de terminar los contratos de tracto sucesivo, es decir, los contratos en los cuales las partes o una de ellas se obligan a prestaciones peridicas (arrendamiento, seguro, contrato de trabajo, etc.). Consiste en la terminacin de uno de esos contratos que puede solicitarse y obtenerse de la justicia cuando uno de los contratantes no cumple alguna de sus obligaciones peridicas. La jurisprudencia francesa ha declarado que el juez puede "resciliar" (disolver, dar por terminado) el contrato a partir de la fecha del hecho constitutivo de inejecucin o de la fecha de la primera comparecencia de las partes ante el juez. Los contratos de tracto sucesivo no son susceptibles de retroactividad cuando las prestaciones se han efectuado, pues no se pueden borrar los hechos realizados; por ejemplo, el uso que el arrendatario hizo durante cierto tiempo de la cosa arrendada. En los contratos de tracto sucesivo -afirman los autores franceseshay simplemente resciliacin, es decir, extincin sin retroactividad de las obligaciones de los contratantes a partir de alguna de las fechas sealadas anteriormente. Dejamos en claro, pues, que la resciliacin francesa corresponde a lo que la doctrina chilena llama terminacin de los contratos de tracto sucesivo por incumplimiento de una de las partes de lo estipulado, materia esta que estudiamos anteriormente ( N 343, "La terminacin en lugar de la resolucin en los contratos bilaterales de tracto sucesivo"). Mejor sera adoptar el nombre de resciliacin para esta terminacin y desterrar la sinonimia que la doctrina nuestra establece entre mutuo disenso y resciliacin.
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394. MUTUO DISENSO Y REVOCACIN. En el mutuo disenso o resciliacin, como tambin lo llaman los autores chilenos, las dos partes toman el acuerdo de dejar sin efecto el contrato o la obligacin; en la
Boris Starck, Droit Civil, Obligations, Pars, 1972, N 2183, pginas 645 y 646; Alex Weil et Francois Terr, Droit Civil, les Obligations, Pars; 1986, N 491, pgina 513. dem. dem.
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revocacin una sola de las partes deja sin efecto el contrato. La revocacin "es una declaracin de voluntad unilateral que consiste en la retractacin de un precedente acto o negocio jurdico, incluso bilateral, permitido por la ley al autor de ella" (Messineo). La revocacin puede tener lugar en los actos jurdicos unilaterales y en los bilaterales, como los contratos. Ejemplo tpico de acto jurdico unilateral revocable es el testamento; dice el Cdigo: "El testamento es un acto ms o menos solemne, en que una persona dispone del todo o de una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto despus de sus das, conservando la facultad de revocarlas disposiciones contenidas en l, mientras viva" (artculo 9 9 9 ) . Observemos que si bien son revocables las disposiciones testamentarias, las que sealan el destino de los bienes despus de la muerte del testador, no lo son las declaraciones hechas en el testamento, como, por ejemplo, el reconocimiento por el testador de que una persona es hijo no matrimonial suyo. En consecuencia, dicho reconocimiento queda inamovible, a firme, aunque con posterioridad el testamento sea revocado. La propuesta que una persona dirige a otra de celebrar un negocio es un acto unilateral que el proponente puede revocar en el tiempo medio entre el envo de la propuesta y la aceptacin, salvo que al hacerla se hubiere comprometido a esperar contestacin o a no disponer del objeto del contrato, sino despus de desechada o de transcurrido un determinado plazo (Cdigo de Comercio, artculo 99, inciso l ) . Tratndose de los contratos, ellos, por regla general, no pueden invalidarse, dejarse sin efecto, sino por causas legales o consentimiento mutuo; slo excepcionalmente la ley permite la revocacin de los contratos, o sea, que una sola de las partes los deje sin efecto. Veamos algunos ejemplos. El mandato termina por "revocacin del mandante" (artculo 2163, N 3). La donacin entre vivos "puede revocarse por causa de ingratitud" (artculo 1428). En el contrato de arrendamiento la revocacin toma el nombre de desahucio. Este es la noticia anticipada que da el arrendador o el arrendatario de su voluntad de poner trmino al arriendo (artculo 1951).
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395. R E S O L U C I N Y R E S C I S I N . N O deben confundirse - c o m o a veces lo hace el legislador- estas dos figuras jurdicas. La resolucin es el efecto de la condicin resolutoria cumplida sea de una condicin resolutoria ordinaria, una tcita o de un pacto comisorio; en cambio, la rescisin no es sino la nulidad relativa de un acto que se produce por haberse celebrado ste con error, o bajo el influjo del dolo o la fuerza o, en fin, por una persona que adoleca de incapacidad relativa.

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TRATADO DE LAS O B L I G A C I O N E S

La resolucin supone un contrato vlidamente celebrado, pero cuya existencia se halla subordinada a la ocurrencia de una condicin; en tanto que la rescisin implica un acto viciado. La rescisin y la resolucin, una y otra, destruyen retroactivamente el contrato; pero mientras la accin resolutoria no da accin reivindicatoria contra terceros poseedores de buena fe o los que adquirieron un inmueble o sobre el constituyeron otro derecho real sin que la condicin resolutoria a que estaba sometida la propiedad o posesin del tradente constara en el ttulo respectivo, inscrito u otorgado por escritura pblica, en cambio, la accin rescisoria (la de toda nulidad) da accin reivindicatoria contra todo tercero, de buena o mala fe, salvas las excepciones legales (Cdigo Civil, artculo 1689). Verificada una condicin resolutoria, no se debern los frutos percibidos en el tiempo intermedio, salvo que la ley, el testador, el donante o los contratantes, segn los varios casos, hayan dispuesto lo contrario (artculo 1488). No ocurre lo mismo tratndose de la nulidad o rescisin, pues pronunciada ella se debern los frutos percibidos por el sujeto que a consecuencia de la rescisin o nulidad ha de restituir la cosa fructuaria, tomndose la buena o mala fe de las partes, segn las reglas generales (artculo 1687, inciso 2 ) . Finalmente, hay diferencia entre una accin y la otra por lo que atae a la prescripcin: la accin rescisoria prescribe en cuatro aos (artculo 1691); la accin resolutoria que emana de una condicin resolutoria tcita, por no tener reglas especiales, est sometida a las reglas generales de la prescripcin y, por ende, prescribe en el plazo de cinco aos, trmino que es, en general, el de las acciones ordinarias (artculo 2515, inciso 1 ) .
S Q

CAPITULO X

OBLIGACIONES A PLAZO*

A. GENERALIDADES 396. D E F I N I C I N D E P L A Z O E N E L C A M P O J U R D I C O . Despus de haber tratado la modalidad de la obligacin llamada condicin, corresponde referirse a la modalidad denominada plazo. El Cdigo Civil, en el ttulo dedicado a las obligaciones a plazo, dice que ste "es la poca que se fija para el cumplimiento de la obligacin, y puede ser expreso o tcito. Es tcito el indispensable para cumplirlo" (artculo 1494, inciso I ) . La definicin de plazo se limita a precisar el concepto de plazo suspensivo; no abarca la otra clase de plazo, el extintivo, porque el ttulo en que est formulada no se ocupa de este ltimo. La doctrina proporciona una definicin ms completa al afirmar que "el plazo es un acontecimiento futuro y cierto que suspende la exigibilidad o fija la extincin de un derecho y que produce sus efectos sin retroactividad".
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397.

D I S P O S I C I O N E S D E L C D I G O C I V I L P O R L A S Q U E S E R I G E N LAS O B L I G A -

Tales disposiciones se encuentran en el Ttulo V del Libro IV (artculos 1494 a 1498) y tambin en las que gobiernan las asignaciones testamentarias a da (artculos 1080 a 1088), porque el legislador las hace aplicables a las convenciones (artculo 1498). En reciprocidad, las asignaciones a da se sujetan a las reglas dadas en el ttulo "De las obligaciones a plazo", con ciertas explicaciones que la ley seala (artculo 1080).
CIONES A PLAZO.

398. E L E M E N T O S C O N S T I T U T I V O S D E L P L A Z O . El acontecimiento en que consiste el plazo es futuro y cierto. Son elementos constitutivos del plazo la futuridad del acontecimiento y la certidumbre del mismo.

* Bibliografa: Bernardo Gesche M., El plazo en materia de obligaciones, Prueba, Concepcin, 1941.

Memoria de

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TRATADO DE LAS O B L I G A C I O N E S

El acontecimiento de la obligacin sujeta a plazo debe ser futuro, porque tiene por objeto o suspender la exigibilidad de la obligacin hasta cierta poca, o hacerla extinguirse en un da prefijado, y cualquiera de los dos extremos slo es posible que ocurra en el futuro. Tambin el acontecimiento de la obligacin sujeta a plazo debe ser cierto, o sea, que necesariamente, ineludiblemente, debe producirse, aunque no se sepa cundo.
399. SEMEJANZAS Y DIFERENCIAS E N T R E E L PLAZO Y LA CONDICIN. El

plazo se asemeja a la condicin en que es un acontecimiento futuro; pero se diferencia de ella en que es cierto. La condicin es un acontecimiento incierto, es decir, no se sabe si se va a producir o no; el plazo, por el contrario, es un acontecimiento cierto, o sea, que necesariamente, ineludiblemente, ha de llegar. La certidumbre del plazo y la incertidumbre de la condicin determinan los diversos efectos de aqul y los de sta. El plazo slo posterga la exigibilidad del derecho, pero el derecho mismo nace y existe desde que se celebra el contrato, en tanto que la condicin cuando es suspensiva posterga la adquisicin del derecho. Por eso "todo lo que se hubiere pagado antes de efectuarse la condicin suspensiva, podr repetirse mientras no se hubiere cumplido" (artculo 1 4 8 5 , inciso 2 ) ; por el contrario, lo que se paga antes de cumplirse el plazo, no es susceptible de repeticin.
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400.

CERTIDUMBRE DEL ACONTECIMIENTO Y DETERMINACIN O INDETER-

La caracterstica del plazo es que el acontecimiento futuro necesariamente debe llegar, sabindose o no de antemano la poca de su llegada. Cuando el acontecimiento sealado como plazo ha de llegar en un da mencionado por su fecha en el calendario, se habla de plazo determinado; por ejemplo, el 2 0 de septiembre del 2 0 0 3 . Por el contrario, hay un plazo indeterminado cuando el acontecimiento establecido como plazo, aunque inevitablemente ha de ocurrir, no se sabe en qu da. Ejemplo tpico de esta clase de plazo es la muerte de una persona individualizada, porque esta persona, como cualquiera otra, sin duda alguna, ha de morir, aunque no se sepa el da en que se producir el infausto suceso. En ciertos contratos, como los de seguro de vida y de renta vitalicia, las obligaciones que surgen dependen precisamente de la vida y muerte de una persona. "El seguro de vida es el contrato por el cual el asegurador, en contraprestacin de una prima o cotizacin que puede ser nica o peridica, se obliga a pagar al asegurado o a otra persona designada por ste, una suma de dinero (capital o renta), ya sea a la muerte del asegurado o de
MINACIN D E LA P O C A DE SU OCURRENCIA.

OBI K ACIONES A PLAZO

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un tercero designado, ya sea en una poca determinada, siempre que sobreviva a ella el asegurado o el tercero. Se llama seguro en caso de muerte, cuando el asegurador se obliga a pagar la suma estipulada a la muerte del asegurado o de un tercero designado, cualquiera sea la poca en que el deceso se produzca (seguro por vida entera), o a la muerte, pero siempre que sobrevenga en un plazo determinado (seguro temporario)". Hay otras especies de seguros en que el plazo es la muerte de la persona, pero, como ilustracin, bastan los casos citados. La constitucin de renta vitalicia -dice el Cdigo Civil- "es un contrato aleatorio en que una persona se obliga, a ttulo oneroso, a pagar a otra una renta o pensin peridica, durante la vida natural de cualquiera de estas dos personas o de un tercero" (artculo 2 2 6 4 ) . El mismo Cdigo Civil, al tratar de las asignaciones testamentarias, precisa los conceptos de das ciertos y determinados e indeterminados, como tambin los das inciertos y determinados e indeterminados. Las disposiciones pertinentes son aplicables a las obligaciones. El artculo 1081 declara: "El da es cierto y determinado, si necesariamente ha de llegar y se sabe cundo, como el da tanto de tal mes y ao...". "Es cierto, pero indeterminado, si necesariamente ha de llegar, pero no se sabe cundo, como el da de la muerte de una persona". Otro ejemplo de pla/o indeterminado sera el del concurso literario abierto por una editorial para novelas inditas, obligndose la editorial, adems de publicar la obra que resulte calificada como la mejor, otorgar un premio en dinero al autor de ella, treinta das despus que el jurado proclame a la novela ganadora. El plazo es indeterminado, porque su fecha inicial, la de la votacin de los miembros del jurado, depende del mayor o menor nmero de das que se demoren en leer todas las obras presentadas y, en seguida, del da que acuerden para la votacin. El plazo "es incierto, pero determinado, si puede llegar o no, pero suponiendo que haya de llegar, se sabe cundo, como el da en que una persona cumpla veinticinco aos. Finalmente, es incierto e indeterminado, si no se sabe si ha de llegar, ni cundo, como el da en que una persona se case" (artculo 1081, incisos 3 y 4 ) .
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Vocabulario Jurdico, redactado por profesores de derecho, magistrados y jurisconsultos franceses, bajo la direccin de Henri Capitant, profesor de la Facultad de Derecho de Pars. Traduccin castellana de Aquiles Horacio Guaglianone, profesor de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Buenos Aires. Versin castellana editada en Buenos Aires, 1961, pgina 506.
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TRATADO DE LAS O B L I G A C I O N E S

401.

REGLAS SOBRE I A COMPUTACIN DE LOS PLAZOS. Cualquiera

que

sea la clase de plazo, emane de la ley, de la voluntad de las partes o de la resolucin del juez, sea expreso o tcito, fatal o no fatal, suspensivo o extintivo, todos ellos se computan de acuerdo con las mismas reglas, las sealadas en los artculos 48 y 50 del Cdigo Civil. Segn esas disposiciones, todos los plazos de das, meses o aos de que se haga mencin en las leyes o en los decretos del Presidente de la Repblica, de los tribunales o juzgados, se entender que han de ser completos; y corrern adems hasta la medianoche del ltimo da del plazo (artculo 48, inciso 1 ) . En todos los referidos plazos se comprenden aun los das feriados; a menos que el plazo sealado sea de das tiles, expresndose as, pues en tal caso no se cuentan los feriados (artculo 5 0 ) . As, por ejemplo, los trminos de das que establece el Cdigo de Procedimiento Civil, se entienden suspendidos durante los das feriados, salvo que el tribunal, por motivos justificados, disponga expresamente lo contrario (Cdigo de Procedimiento Civil, artculo 66, inciso l ) . La suspensin durante los das feriados slo cabe en los plazos de das. Por eso la Corte Suprema ha declarado que el plazo establecido en el artculo 152 del Cdigo de Procedimiento Civil, es un plazo de meses, que debe computarse de acuerdo con las normas de los artculos 48 y 50 del Cdigo Civil, por lo cual, no corresponde descontar el mes de febrero. Ese artculo 152 dice: "El procedimiento se entiende abandonado cuando todas las partes que figuran en el juicio han cesado en su prosecucin durante seis meses, contados desde la fecha de la ltima resolucin recada en alguna gestin til para dar curso progresivo a los autos".
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B. CLASIFICACIN DE LOS PLAZOS 402. DIVERSAS CIASIFICACIONES DEL PLAZO. Muchas son las clasificaciones que pueden hacerse del plazo, segn sea el factor que se considere, como el de origen, el de los efectos, etc. Las principales clasificaciones son las que a continuacin enunciamos: a) legales, voluntarios, que pueden ser convencionales o testamentarios, y judiciales; b) expresos y tcitos; c) determinados e indeterminados; d) fatal y no fatal; e) continuo y discontinuo; f) suspensivo y extintivo, y de derecho y de gracia.

Sentencia de 19 de mayo de 1993, Revista de Derecho y Jurisprudencia, pgina 55.


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t. 90, sec. I ,
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OBLIGACIONES A PLAZO

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403. a) PLAZO LEGAL, CONVENCIONAL Y JUDICIAL. Atendiendo a su origen, el plazo es legal, convencional y judicial. 1. Plazo legal. Es el fijado por la ley para el ejercicio de ciertos derechos o de su extincin. Se da con muy poca frecuencia en materia civil. Un ejemplo es la disposicin contenida en el ttulo del mutuo que dice: "Si no se hubiere fijado trmino para el pago, no habr derecho de exigirlo dentro de los diez das subsiguientes a la entrega" (artculo 2 2 0 0 ) . Otro ejemplo, pero fuera del campo correspondiente al Derecho de las Obligaciones, es el plazo de un ao otorgado a los albaceas para el ejercicio de su cometido (artculo 1304); tambin puede citarse el plazo de dos aos que la ley seala al partidor para efectuar la particin, trmino que se cuenta desde la aceptacin de su cargo (artculo 1332). Hemos dicho que en materia civil o sustantiva el plazo legal es poco frecuente, ms no ocurre lo mismo en el terreno procesal, y as, por ejemplo, la ley seala trminos para las diversas actuaciones del proceso. 2. Plazo voluntario: convencional y testamentario. Plazo voluntario es el que fijan los autores de los actos jurdicos y puede ser convencional o testamentario. Convencional es el estipulado o convenido por las partes en el contrato, y constituye la regla general. Plazo testamentario es el que fija el testador en su testamento. Considerando que las modalidades no se presumen, para que haya plazo convencional es necesario que las partes lo estipulen en forma expresa o que resulte tcitamente del tiempo indispensable para cumplir la obligacin. En caso de duda sobre si hay o no plazo convencional, el juez deber resolver que no lo hay y que la obligacin es pura y simple, a menos, por cierto, que la ley haya concedido un plazo o exista el referido plazo tcito. El plazo convencional, a diferencia del legal y el judicial, tiene la virtud de constituir en mora al deudor, por su solo transcurso y sin necesidad de requerimiento judicial, salvo que excepcionalmente la ley exija dicho requerimiento; dice el Cdigo: "El deudor est en mora; l cuando no ha cumplido la obligacin dentro del trmino estipulado, salvo que la ley en casos especiales exija que se requiera al deudor para constituirle en mora" (artculo 1551). 3. Plazo judicial. Plazo judicial es el sealado por el juez. A este respecto, en nuestra legislacin, el principio es que no puede el juez, sino en los casos especiales que las leyes designan, sealar plazo para el cumplimiento de una obligacin: slo puede interpretar el concebido en trminos vagos u oscuros, sobre cuya inteligencia y aplicacin discuerden las partes (artculo 1494, inciso 2 ) . Puede sealarse como ejemplo de plazo judicial la disposicin segn la cual la cosa reivindicada ser restituida por el poseedor vencido,
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TRATADO DE IAS

OBLIGACIONES

en el plazo que el juez sealare (artculo 9 0 4 ) ; otro ejemplo es la norma que dice: "Si el testador no determinare suficientemente el tiempo o la forma especial en que ha de cumplirse el modo, podr el juez determinarlos, consultando en lo posible la voluntad de aqul, y dejando al asignatario modal un beneficio que ascienda por lo menos a la quinta parte del valor de la cosa asignada" (artculo 1094). Podemos citar todava varias otras disposiciones en que se autoriza al juez para que pueda fijar un plazo para el cumplimiento de una obligacin o para la ejecucin de un acto (artculos 378, inciso 2 , 1232, 1276, 1305, 1530, 2201 y 2 2 9 1 ) . Los plazos convencionales, legales y judiciales en materia civil y en materia procesal. La regla general, en materia civil, es que los plazos sean convencionales, y la excepcin, los plazos legales y judiciales. Lo contrario sucede en el campo procesal, ya que los plazos son fijados por la ley o el juez, pero no por las partes, excepto en los juicios seguidos ante arbitros arbitradores, pues en este caso como las partes pueden fijar las reglas de procedimiento, han de sealar tambin los plazos en que deben llevar a cabo los trmites procesales (Cdigo de Procedimiento Civil, artculo 6 3 6 ) .
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404. b) P L A Z O E X P R E S O Y P L A Z O T C I T O . El plazo convencional puede ser expreso o tcito. Expreso es el plazo que las partes especifican, el que se establece en trminos formales y explcitos, y tcito es el indispensable para cumplir la obligacin y que resulta de la naturaleza de ella o de las circunstancias de la misma. Esta clasificacin la formula el Cdigo Civil al declarar que "el plazo es la poca que se fija para el cumplimiento de la obligacin, y puede ser expreso o tcito. Es tcito el indispensable para cumplirlo" (artculo 1494, inciso l ) . Ejemplo de plazo expreso es la estipulacin en que se dice que el comprador deber pagar el precio el 15 de marzo del 2003. El plazo tcito se da en aquellas obligaciones que por su naturaleza o por las circunstancias que las rodean necesitan imperiosamente un espacio de tiempo ms o menos largo para poder ser cumplidas; en este caso, aunque no se haya convenido un plazo, el deudor dispone de un trmino indispensable para poder cumplir su obligacin y tal plazo es el tcito a que alude el Cdigo Civil en la disposicin citada. As, por ejemplo, cuando se celebra un contrato de compraventa de mercaderas que se encuentran en Alemania, aunque entre el vendedor y el comprador no se haya estipulado un plazo para la entrega, es evidente que el vendedor tiene para ella como plazo todo el tiempo que las mercaderas tarden en llegar de Alemania. La importancia de este plazo tcito reside en que antes de que transcurra no puede constituirse en mora al deudor. Al respecto el
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OBLIGACIONES A PLAZO

Cdigo dispone que el deudor est en mora, entre otros casos, "cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto espacio de tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla" (artculo 1551, N 2 ) .
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405. c) PlAZO D E T E R M I N A D O Y P L A Z O I N D E T E R M I N A D O . Todo plazo, por su esencia, es un hecho cierto que necesariamente ha de llegar. Ya lo dice el adagio: "No hay deuda que no se pague y plazo que no se cumpla". Pero el plazo puede ser determinado o indeterminado: el primero es aquel en que se sabe cundo llegar el hecho en que consista; el segundo es aquel que no se sabe cundo llegar ese hecho. No nos extendemos ms sobre esta clasificacin porque ya hablamos de ella anteriormente, en el nmero 333 ("Certidumbre del acontecimiento y determinacin o indeterminacin de la poca de su ocurrencia").
406. d) P L A Z O FATAL O P E R E N T O R I O Y P I A Z O N O FATAL O N O P E R E N T O -

R I O . Plazo fatal o perentorio es aquel que circunscribe el perodo de tiempo dentro del cual debe ejercerse un derecho determinado, so pena de caducidad de ste, caducidad que importa la inadmisibilidad o la nulidad del derecho ejercido fuera de los lmites de dicho perodo. Plazo no fatal o no perentorio es aquel que a pesar de haber transcurrido todo el perodo de tiempo sealado para el ejercicio de un determinado derecho, ste puede ejercerse vlidamente con posterioridad, es decir, no caduca. Un ejemplo de plazo fatal se encuentra en la disposicin que dice: "Si se estipula que por no pagarse el precio al tiempo convenido, se resuelva ipso facto el contrato de venta, el comprador podr, sin embargo, hacerlo subsistir, pagando el precio, lo ms tarde, en las veinticuatro horas subsiguientes a la notificacin judicial de la demanda" (artculo 1879). Ese plazo de veinticuatro horas es fatal o perentorio. Por lo general la ley para indicar que un plazo es fatal emplea este adjetivo o las expresiones en o dentro de. A este respecto el Cdigo Civil dispone que "cuando se dice que un acto debe ejecutarse en o dentro de cierto plazo se entender que vale si se ejecuta antes de la medianoche en que termina el ltimo da del plazo; y cuando se exige que haya transcurrido un espacio de tiempo para que nazcan y expiren ciertos derechos, se entender que estos derechos no nacen o expiran sino despus de la medianoche en que termina el ltimo da de dicho espacio de tiempo" (artculo 4 9 ) . Por su lado, el Cdigo de Procedimiento Civil declara que "los plazos que seala este Cdigo son fatales cualquiera sea la forma en que se exprese", y agrega que no son fatales los plazos establecidos para la realizacin de actuaciones propias del tribunal (artculo 6 4 ) .

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1)1. l . A s o i ' , 1 l ( . A ( I O M - . s

La disposicin recin citada pone de manifiesto la mayor importancia que tienen los plazos fatales tratndose de las leyes procesales; en las substantivas ellos no son frecuentes. Por ltimo, los particulares, en sus convenciones, pueden establecer plazos fatales y no fatales. 407. F A T A L I D A D Y P R O R R O G A B I L I D A D D E L O S P L A Z O S J U D I C I A I . E S . Los trminos o plazos judiciales que la ley concede pueden ser de dos clases: los fijados por la ley expresamente y los fijados en su duracin prudencialmente por el tribunal que conoce el juicio. Los concedidos por la ley y cuya duracin ella seala no pueden prorrogarse o ampliarse sino cuando la misma ley lo permite expresamente; como ocurre en los casos sealados por los artculos 280 y 302 del Cdigo de Procedimiento Civil; en cambio, los plazos sealados por el tribunal, como quiera que ste los fija segn su prudencia, son prorrogables siempre que la prrroga se solicite con los requisitos que la ley determina. De lo expuesto se deduce que, tratndose de plazos judiciales, no hay incompabilidad entre fatalidad y prorrogabilidad. No es lo mismo plazo fatal que plazo improrrogable: hay plazos fatales que son prorrogables.
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408. e) P L A Z O C O N T I N U O Y P L A Z O D I S C O N T I N U O . Llmase continuo el plazo cuyo transcurso no se interrumpe por la existencia de das feriados; de lo contrario el plazo toma el nombre de discontinuo. En el primero los das feriados entran en la computacin; en el segundo, no. La regla general en nuestra legislacin es que los plazos sean continuos; dice el Cdigo Civil: "En los plazos que se sealaren en las leyes, o en los decretos del Presidente de la Repblica, o de los tribunales o juzgados, se comprendern aun los das feriados; a menos que el plazo sealado sea de das tiles, expresndose as, pues en tal caso no se contarn los feriados" (artculo 5 0 ) ; Los trminos de das que establece el Cdigo de Procedimiento Civil se entienden suspendidos durante los feriados, salvo que el tribunal, por motivos justificados, disponga expresamente lo contrario (Cdigo de Procedimiento Civil, artculo 66, inciso I ) . Lo anterior no rige respecto del feriado de vacaciones, tratndose de las cuestiones de jurisdiccin voluntaria, de los juicios posesorios, de los casos en que la ley ordene proceder sumariamente, o breve y sumariamente, o en otra forma anloga, de los juicios de alimentos, de los juicios del trabajo y de los asuntos relativos a menores, de las media

Corte de Talca, 4 de julio de 1931, Revista de Derecho y Jurisprudencia, pgina 85.


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t. 29, sec. 2 ,

OBLIGACIONES A PLAZO

das prejudiciales y precautorias, de las gestiones a que d lugar la notificacin de protestos de cheques, de los juicios ejecutivos hasta la traba de embargo inclusive, y de todas aquellas cuestiones respecto de las cuales se conceda especialmente habilitacin de feriado. En todo caso, debern admitirse a tramitacin las demandas, de cualquiera naturaleza que ellas sean, para el solo efecto de su notificacin (Cdigo de Procedimiento Civil, artculo 66, inciso 2 , en relacin con el artculo 314, inciso 2 del Cdigo Orgnico de Tribunales).
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409. f) PLAZOS DE DERECHO Y DE GRACIA. "Llmanse plazos de derecho los sealados por la ley, la convencin o el juez en uso de sus facultades, cuando est autorizado por la ley para ello y que producen los efectos propios de todo plazo. El plazo de gracia, en cambio, consiste en la postergacin del cumplimiento de la obligacin, otorgada voluntariamente por el acreedor que tolera, no obstante estar vencido el plazo, que el deudor no cumpla inmediatamente su compromiso. Trtase de una simple manifestacin de buena voluntad del acreedor que, sin renunciar a su derecho de exigir en cualquier momento lo que se le debe, acepta que el deudor no pague al momento de vencerse el plazo convenido. El mencionado plazo de gracia difiere esencialmente del plazo de derecho en que no obliga al acreedor y, por tanto, ste puede demandar el pago aunque est pendiente el plazo de gracia". El Cdigo Civil chileno se refiere incidentalmente al plazo de gracia de que hablamos en una disposicin del ttulo "De la compensacin". Recordemos primero que la compensacin es un modo de extincin de obligaciones recprocas existentes entre unas mismas personas, hasta concurrencia de la de menos valor. Ahora bien, para que la compensacin opere por el solo ministerio de la ley es necesario que ambas deudas renan, entre otras calidades, la de ser actualmente exigiles. Las esperas concedidas al deudor impiden la compensacin; pero esta disposicin no se aplica al plazo de gracia concedido por un acreedor a su deudor (artculo 1656, N 3 ) . Esperas son las convenciones por las cuales las partes fijan un plazo para cumplir la obligacin vencida o prorrogan el que se hubiere estipulado. El ltimo precepto citado opone, como vemos, las esperas (que es un plazo de derecho) al plazo de gracia, que, segn expresamos, no importa una obligacin para el acreedor, a cuya conciencia queda entregado el respetarlo o no.
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Stitchkin, ob. cit., 1.1, N 291, pgina 215.


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Distinto del plazo de gracia a que se refiere nuestro Cdigo es el del Cdigo Civil francs. El de ste atribuye al juez la facultad de postergar o escalonar el pago de la deuda. Empieza dicho Cdigo por declarar que "el deudor no puede forzar al acreedor a que reciba por partes el pago de una deuda, aunque sea divisible" (artculo 1244). "Sin embargo - a g r e g a - tomando en cuenta la situacin del deudor y en consideracin a las necesidades del acreedor, el juez puede, dentro de los lmites de dos aos, postergar o escalonar el pago de las sumas debidas" (artculo 1244-1, inciso l , artculo agregado por el 83 de la Ley N 91-650, de 9 de julio de 1991).
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410.

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E L D E U D O R Q U E PAGA A N T I C I P A D A M E N T E D E M A N D A R D E L

A C R E E D O R L A U T I L I D A D Q U E S T E H U B I E R E O B T E N I D O D E L A C O S A PAGADA ENTRE E L PAGO ANTICIPADO Y E L V E N C I M I E N T O NORMAL D E LA OBLIGA-

En el Derecho Romano con la expresin interusurium se designaba el inters producido efectivamente por un capital prestado, entre la fecha del prstamo y el da fijado para su reembolso; la misma expresin serva tambin - y es la que interesa en este lugar- para designar el inters que un capital prestado a inters produjo entre la fecha del pago anticipado y la de aquella fijada para el vencimiento de la obligacin. Se reconoca al deudor que pag anticipadamente para reclamar dicho inters, el interusurium. El Cdigo Civil espaol, siguiendo la huella romana, despus de disponer que "lo que anticipadamente se hubiese pagado en las obligaciones a plazo, no se podr repetir", agrega "Si el que pag ignoraba, cuando lo hizo, la e