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A respeito da priso preventiva: repensando o Processo Penal

1. INTRODUO A Priso Preventiva sem sombra de dvidas um dos temas que ao longo dos anos tem sido muito discutido por cientistas criminais, sobretudo pela importncia que ocupa no s no Processo Penal, mas tambm no cenrio nacional, diante da flagrante realidade que presenciamos. No intuito de contribuir na construo no s para o saber cientfico, visto que este no possui um fim em si mesmo, mas tambm buscar solues aos problemas de ordem prtica, trataremos aqui do tema em questo, de forma simplificada, sem cair no reducionismo, buscando o rigor cientfico necessrio elucidao da proposta. Para uma abordagem da priso preventiva mister, contudo, discutir alguns aspectos que co esta possuem ntima ligao. m Existem, ainda hoje, alicerces que sustentam esta modalidade de priso que precisam de revistos em prol de um Processo Penal, sob a tica Constitucional, digno, portanto, do Estado Democrtico de Direito. A necessidade de tal discusso se deve, sobretudo inverso da lgica do razovel, visto que a regra(priso decorrente de 1 sentena condenatria), cada vez mais vem sendo substituda pela exceo(priso processual). Cumpre ento perguntar a quem interessa tal situao, visto que no papel do Estado, eximir se do nus que lhe incumbe de assegurar direitos, promovendo, desta forma seus fins. 2. DA LIBERDADE Tratar do tema Liberdade no tarefa das mais fceis, apesar de constantemente fazermos referncia ela. Isso porque um assunto que envolve uma srie de questes complexas, muitas de cunho subjetivo. No obstante, campo frtil e de ampliada aplicao. A liberdade um Direito e Garantia fundamental, visto que essencial prpria existncia do homem e em suas relaes 2 3 4 sociais , sendo inalienvel, imprescritvel e irrenuncivel . Fruto de uma conquista histrica de lutas contra opresso tanto da escravido, quanto de governos autoritrios. Portanto, no se limita declarao, vai muito alm, consubstanciando se no instrumento assecuratrio necessrio efetivao desse direito, dando forma ao Direito de Segurana. O Direito de Segurana o conjunto de medidas a que se d 5 o nome de Garantia Constitucional . Ressalta se ainda que a liberdade um direito erga omnes, Outra questo relevante sobre o tema diz respeito ao interesse social, enquanto Coletividade em face do Direito Individual, categoria na qual, comumente a Liberdade inserida. Contudo, deve se observar que a Garantia Constitucional Liberdade no exclusivo de um indivduo considerado isoladamente, mas de todos os indivduos que formam a Coletividade, razo pela qual, no h que se falar em sobreposio ou conflito de Direitos j que a todos interessa. 3. DA PRISO A Priso uma violao ao Direito Fundamental Liberdade. Logo, deve ser sempre vista com reservas, sobretudo quando 6 autorizada. imprescindvel fazer tal advertncia, ainda mais em tempos em que o Direito Penal do Inimigo vem ganhando adeptos, mesmo que tal adeso se d de forma inconsciente. Frise se que como violao da Garantia Constitucional, deve ser observada a partir da gravidade que sua imposio e seus efeitos encerram na vida do indivduo cuja liberdade foi cerceada. Desnecessrio tecer maiores comentrios sobre o tema, 7 visto que doutrina autorizada j espancou o assunto, restando apenas reforar alguns aspectos. O primeiro ponto que merece ressalva diz respeito violao de Direito, pois com a Priso no s a Liberdade violada como tambm outra Garantia Constitucional, qual seja, a Dignidade da Pessoa Humana. Lembramos nesse tocante que o encarceramento (sentenciado ou provisrio) acarreta grave violncia fsica, psicolgica e social. No obstante ressaltamos uma das conseqncias da Priso, qual seja, o estigma da rotula o do preso e a 8 conseqente assimilao das caractersticas do rtulo pelo rotulado . Logo, no se pode olvidar que trata se do instrumento de controle de maior violncia exercido pelo Estado em desfavor dos indivduos que apresentam comportamento desviante, ou seja, foge aos padres estabelecidos pelo prprio Estado. Ora, se determinadas pessoas apresentam resistncia submisso autoridade Estatal, este ir fazer uso dos instrumentos de 9 controle que dispe. Contudo, a nica forma capaz de conseguir os corpos dceis dispondo de mecanismos capazes de fazer com que o indivduo que apresente o comportamento desviante subordine se autoridade. Logo, o nico mecanismo 10 capaz de subordinar os indceis a violncia e o terror .

Frise se neste ponto, os abusos que vem sendo cometidos com a banalizao da priso (com ou sem sentena) e que empiricamente tm demonstrado a ineficcia da utilizao, por razes, que trataremos ao final. Importante ressalta desde j que somos favorveis a no deixar impunes aqueles que praticam determinadas condutas, mas no se pode conceber que o Estado utilize se da via punitiva para solucionar conflitos, os quais essa via no se faz mister, 11 visto que a via punitiva exclui as demais solues de conflito . 4. LEITURA CONSTITUCIONAL DO PROCESSO PENAL O processo penal o instrumento necessrio para se chegar sentena Absolutria ou Condenatria. Em sendo este o resultado, pode se afirmar que o Processo o meio necessrio para se chegar Pena12. No h pena sem Processo. Logo, o Estado somente findo o processo pode penar o indivduo. Disso decorre o Princpio da Necessidade. Sendo assim, a Pena s Legitima aps o Processo. O Processo Penal Brasileiro que tem razes no Sistema Inquisitrio apresenta diversos dispositivos que foram ali inseridos para que o Processo Penal, ao final, levasse o ru condenao. Contudo, algumas discusses j no fazem sentido, j que a Constituio Federal de 1988 optou pelo sistema acusatrio que muito tem se defendido. Cumpre destacar q a luta tem ue 14 sido rdua, j que para se efetivar Direitos e Garantias, necessria a Luta . No raras as vezes, esbarra se com 15 remanescentes da inquisio ou at mesmo com Pseudo-Eruditas que so verdadeiros Lobos em pele de Cordeiro . A fim de afastar o rano inquisitrio fundamental fazer a leitura do Processo Penal luz dos princpios e normas Constitucionais, ainda mais por ser a Constituio hierarquicamente superior s demais normas que regem o ordenamento jurdico. Logo, ao falar de Processo Penal, devemos observar um Processo que tem por finalidade assegurar os Direitos e Garantias nele previstos, mas tambm em normas e tratados de Direitos Humanos. Ponto nevrlgico que o Processo Penal, pois, o Instrumento Constitucional, assecuratrio dos Direitos e Garantias , necessrio para se chegar ao Provimento Jurisdicional (Absolutrio ou Condenatrio), limitando desta forma os Poderes do Estado, sobretudo autoritrio, garantindo que todos os indivduos possam conviver livres de coaes, punin somente as do pessoas que sejam realmente malficas ao convvio em Sociedade. Importar dizer que os Direitos e Garantias dispensam qualquer legitimao ou condio, sendo eficazes desde j, o que vale dizer, fora do processo e no caso penal, tanto na fase pr-processual, quanto Processual Penal, Execuo Penal e posteriormente. 5. REPENSANDO A PRISO PREVENTIVA NO PROCESSO PENAL 5.1. ANLISE CRTICA DOS FUNDAMENTOS E A PROBLEMTICA DA TRANSMI SSO DAS CATEGORIAS DO PROCESSO CIVIL. Voltando no tempo podemos observar que a Priso encontra suas origens como instrumento para viabilizar a futura Pena , ou seja, o indivduo aguardava no crcere at o castigo. Entre os castigos haviam os suplcios. J nos dias atuais temos como a mais violenta forma de resposta do Estado determinadas condutas a Pena Privativa de Liberdade, ou seja, o que outrora era meio para efetivar a pena, hoje constitui se no prprio castigo. Pode se dizer ento que o castigo foi adaptado realidade atual, dita civilizada. No sistema atual h dois tipos de Priso, com pena e sem pena. A Priso com Pena decorre do Provimento Jurisdicional Condenatrio. Aqui houve, ou pelo menos deveria haver um juzo de cognio onde exauri se a presuno de inocncia u do agente. Logo, a Condenao foi decorrente do Devido Processo Legal, sendo legtima. Ao abordar a Priso sem Pena iremos nos limitar Priso Preventiva, objeto do presente estudo. Logo, na Priso Preventiva no houve sentena condenatria, tendo em vista tratar se de uma Priso Processual, tendo em vista que no leva se em considerao a culpabilidade do agente e decorrente do rol taxativo dos requisitos do art.312 que analisaremos a continuao. Respeitvel doutrina majoritria ao entender que a Priso Preventiva uma das espcies de medida cautelar para 19 20 assegurar eventual satisfao de uma pretenso que visa prevenir o processo dos males do tempo , buscando se a 21 efetividade do processo principal . Com a devida vnia e respeito que merecem por ser doutrina autorizada, divergimos de tal entendimento, haja vista que trata 22 se de uma transmisso de categorias do Processo Civil , sendo por tanto, inadequadas no Processo Penal.
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5.2 MEDIDA CAUTELAR, ANTECIPAO DOS EFEITOS DA TUTELA E MEDIDA LIMINAR. O Estado exerce sua funo jurisdicional atravs da tutela imediata e da tutela mediata. A tutela imediata o Provimento 23 Jurisdicional capaz de satisfazer, efetivar Direito material . J a tutela mediata o Provimento Jurisdicional no tem por 24 finalidade satisfazer, efetivar Direito Material, mas to somente garantir que a futura atuao jurisdicional seja efetiva . A 25 Medida cautelar tem por escopo buscar a efetividade de um provimento a ser produzido em outro processo, dito principal . 26 Logo, a Medida Cautelar tem funo de ser instrumento do instrumento . A concesso da Medida Cautelar pautada em juzo de probabilidade e no de certeza, visto que aqui trata se de cognio 26 sumria e no exauriente. Observa se tambm que a Medida Cautelar temporria, ou seja, tem durao limitada no tempo. Contudo, h um instituto muito semelhante, mas que com este no se confunde que a Tutela Antecipada. Assim como nas Medidas Cautelares, a Antecipao da Tutela visa evitar os males do tempo. Contudo, com a Antecipao da Tutela, antecipa 27 se o prprio efeito do resultado do processo, ou seja, os efeitos do mrito so antecipados . Observe que sua concesso 28 tambm decorre do juzo de probabilidade e no de certeza, pois a cognio tambm sumria e no exauriente. , 29 contudo provisria, pois, perdura at que seja substituda . Por sua vez a medida liminar no se confunde com antecipao de tutela, visto que liminar o provimento concedido inaudita altera parte, logo no incio do processo. No Processo Penal, diferentemente do Processo Civil, o que est em jogo a Liberdade29. Logo, o que ser concedido atravs do provimento a privao da Liberdade. Esta decorrente da Dec iso Condenatria que vai julgar o mrito ou dito de outra forma, se a sentena penal for condenatria o ru ser privado de sua Liberdade. Sendo assim, se houver alguma medida concedida no bojo do processo ou mesmo antes desse, trata se de Antecipar os Efeitos da Tutela e no Medida Cautelar, visto que a tutela satisfativa. Tanto assim que possvel a detrao. Ainda, vale dizer que l no Processo Civil, antecipa se a pretenso do autor. Contudo, em Processo Penal a nica 30 Pretenso do autor a Pretenso Acusatria , visto que a condenao no direito subjetivo do autor e sim monoplio do Estado. Contudo o Estado s pode exercer o seu dever de punir aps o processo. Admitir que o Estado possui pretenso conceber um Estado parcial. Logo, a pretenso da acusao, ou seja, a pretenso de ver o suposto autor do crime processado. Noutro ponto destacamos a questo da efetividade. O Estado ao exercer o sua jurisdio ou deveria ser imparcial. Logo, efetividade deve ser visto como promover os Direitos e Garantias Fundamentais, atravs do Devido Processo Legal.
31 Ressalta se tambm que os males do tempo devem ser prevenidos por um Processo Penal no prazo razovel .

5.3 REQUISITOS, FUNDAMENTO E PRESSUPOSTOS Os requisitos, segundo parte da doutrina estariam presentes no art. 312 do Cdigo de Processo Penal. Contudo, cabe fazer uma advertncia desde j, no que tange a interpretao do dispositivo. A primeira diz respeito prpria previso, cujas inspiraes j destacamos anteriormente, a segunda refere se interpretao que deve sempre ser norteada pelos Princpios Constitucionais e a terceira diz respeito ao Poder-Dever do Estado no que tange aos seus fins. J nos referimos problemtica das categorias do Processo Civil, logo, somente h que se falar em fumus boni iuris e periculum in mora quando tratar se de leso ou ameaa a direito do ru. No Processo Penal os termos adequados so fumus comissi delicti e periculum libertatis. Requisito a exigncia legal necessria, ou seja, condio necessria. Logo, essa exigncia legal, a condio necessria para que determinada pessoa tenha seu Direito Fundamental Liberdade Violado o fumus comissi delicti, ou seja, que a conduta praticada pelo suposto autor tenha aparncia de crime32. Como se trata de uma Deciso que antecipa os efeitos da tutela necessrio um juzo de probabilidade e no de certeza, j que trata se de cognio sumria. mister, contudo, fixar um critrio seguro para definir o que vem a ser aparncia de crime ou melhor, quando se pode afirmar que algum aparentemente cometeu um crime. necessrio, portanto, fixar o juzo de probabilidade dessa cognio sumria a fim de evitar os abusos com que vem sendo utilizada a Priso Preventiva, antecipatria dos efeitos da Condenao, ou seja, violao da Garantia Constitucional. Logo, para fixar tal critrio utilizamo-nos dos pressupostos. Pressuposto supor antecipadamente, presumir. Logo, so pressupostos da Priso Preventiva a Priso em Flagrante Delito, obedecendo sempre s formalidades, bvio, e ainda, que o Ministrio Pblico tenha oferecido a Denncia. Seguindo essa lgica, fica bem claro o fundamento da Priso Preventiva.

Fundamento a razo ou argumento que serve de alicerce para concesso do Provimento Jurisdicional. Logo, o p ericulum libertatis, ou seja, o perigo da liberdade do acusado. Esse perigo deve ser visto por diversos prismas. Destacamos o perigo n i concreto do ru e sua fuga. Ressalta se que o periculum libertatis deve ser decorrente de constatao emprica e no ilaes como acontece no raras as vezes. Consoante esse entendimento a sistemtica segue o seguinte, Preso em Flagrante Delito e Denunciado pelo Ministrio Pblico (pressuposto), o suposto autor do crime (fumus comissi delicti) pode ser mantido preso ou ter em seu desfavor a decretao da Priso Preventiva, no curso do processo, quando houver periculum libertatis(fundamento lato) garantia da ordem pblica ou econmica(fundamento estrito), convenincia da instruo criminal (fundamento estrito) ou aplicao da lei penal(fundamento estrito). Para se afirmar que h indcios suficientes de autoria e prova da existncia do crime mister que tenha havido a Priso em Flagrante e que o Parquet tenha Denunciado, haja visto que seria inconcebvel autorizar o crcere de algum que se quer tenha sido preso previamente. Basta pensar na lgica da Priso efetuada por policiais que conduziram o suposto autor do crime Delegacia para lavratura do auto de priso em flagrante que ser remetido em 24 horas ao Juiz competente. Os 33 Policiais possuem a f pblica, presuno relativa. Isso somente gera juzo de possibilidade e no de probabilidade , contudo da Denncia a presuno que decorre o juzo de probabilidade da cogni sumria do Magistrado. Contudo, caso o o magistrado no se convena da narrativa dever por o acusado em Liberdade em deciso liminar, inaudita altera parte, desde a priso em flagrante, ou seja, no necessria qualquer provocao, visto que a Liberdade a regra, direito e garantia fundamental. Aqui sim h que se falar em fumus boni iuris e periculum in mora. Logo, sem que tenha sido o suposto autor do crime preso em Flagrante Delito e tenha sido Denunciado pelo Ministrio Pblico no h que se falar em Priso Preventiva, pois lhe faltaria o requisito fumus comissi delicti. Importa destacar neste ponto que a Priso Preventiva, requerida pelo Ministrio Pblico somente poderia ser concedida pelo Magistrado para manuteno da custdia daquele que foi Preso em Flagrante Delito e que j foi Denunciado. Encontrando se o ru, em Liberdade, a Priso Preventiva s poderia ser decretada, por provocao do rgo Ministerial, aps o contraditrio da Defesa, quando atendidos o requisito, pressupostos e fundamento. De outra forma, caso tenha sido preso, deve livrar se solto por deciso liminar, inaudita altera parte, quando tratar se de crimes de menor potencial ofensivo, quando a lei admitir fiana. Quando a lei no admitir fiana ou quando no tratar se de crimes de menor potencial ofensivo, deve ser ouvido o Ministrio Pblico para que este se manifeste. Caso o Ministrio Pblico opine pela soltura, deve a Liberdade ser restituda. Caso opine pela manuteno deve ser oportunizado o 34 contraditrio para Defesa que dever fazer a captura psicolgica do julgador. Convencido este, restituir a Liberdade do acusado, no convencendo se, manter a custdia, antecipando os efeitos da condenao, desde que presente os pressupostos, fundamento e requisito. Cumpre destacar as hipteses em que a Lei no admite fiana ou nos ditos crimes inafianveis. Divergimos da doutrina no que se refere a fiana. A fiana uma cauo e no contracautela que somente faz sentido ser exigida nos casos em que houve prejuzo e a vtima deve ser reparada. Sendo assim para os crimes inafianveis ou os que no so crimes de menor potencial ofensivo no obsta o ru de ser restitudo de sua Liberdade, visto ser esta a regra e a Priso a exceo. Logo, a manuteno da Priso, ainda que inafianveis somente est autorizada quando presentes os pressupostos, requisito e fundamento, por requerimento do Parquet, aps o Contraditrio da Defesa. 6. TUTELA DO ESTADO, CONTROLE SOCIAL E A LIBERDADE O Estado deve tutelar os Direitos e Garantias Constitucionais, no pendendo para um lado ou para o outro, visto que imparcial. Deve, portanto, observar a necessidade da Priso Preventiva em face do Direito Fundamental Liberdade. Deve punir o criminoso, pois caso no o faa gerar uma insegurana, no s jurdica, mas principalmente social. Contudo, deve zelar pela preservao das Garantias Constitucionais, pois se no o fizer, ser um Estado Autoritrio. Como afirmamos anteriormente o Estado um dos instrumentos de Controle e a via penalizadora seu mecanismo mais violento. Por isso deve ser utilizado com ressalva. A Lei quem dita o comportamento esperado, ou seja, os padres a serem seguidos pelos subordinados, devendo para tanto prover as condies necessrias realizao de tal comportamento, sob pena dos subordinados no atenderem s expectativas do comportamento esperado, gerando o desvio. Quando o Estado deixa impune o criminoso, pune com excesso este ou pune o inocente perde legitimidade. Sem legitimidade o Estado s consegue manter o Controle fora, visto que ser constante alvo de ataque dos descontentes. Sendo assim, mister que alm de prover as condies necessrias realizao do cumprimento de suas normas, que com castigo, o subordinado assimile os valores e normas de coexistncia, a partir do sistema de recompensa e castigo. Do

contrrio, ser cada vez mais rgido e injusto em suas punies. Os injustiados e os punidos com excesso ganharo o apoio 35 dos descontentes, tornando ameaado o Poder Constitudo que no confiar em seu pov e cada vez mais ser opressor . o A Priso Preventiva, portanto, no se deve prestar a esse papel de mecanismo de violncia arbitrria, a ttulo gratuito, devendo ser utilizada somente em carter excepcional, pois no se pode conceber que o Estado continu a fazer do Sistema e Penitencirio, Deposito de Pessoas, com as quais no sabe o que fazer.