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UNIVERSIDADE VALE DO RIO DOCE FACULDADE DE ADMINISTRAÇÃO, DIREITO E CIÊNCIAS ECONÔMICAS CURSO DE DIREITO

Marcelo Costa Lage Azevedo Machado

A ADMISSIBILIDADE DA PROVA ILÍCITA NO PROCESSO PENAL

GOVERNADOR VALADARES (MG) 2009

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MARCELO COSTA LAGE AZEVEDO MACHADO

A ADMISSIBILIDADE DA PROVA ILÍCITA NO PROCESSO PENAL

Monografia apresentada à Faculdade de Administração, Direito e Ciências Econômica da Universidade Vale do Rio Doce como requisito parcial para obtenção do título de bacharel em Direito, sob a orientação do professor Fabriny Neves Guimarães.

Governador Valadares 2009

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MARCELO COSTA LAGE AZEVEDO MACHADO

A ADMISSIBILIDADE DA PROVA ILÍCITA NO PROCESSO PENAL

Monografia apresentada à Faculdade de Administração, Direito e Ciências Econômica da Universidade Vale do Rio Doce como requisito parcial para obtenção do título de bacharel em Direito, sob a orientação do professor Fabriny Neves Guimarães.

Governador Valadares, _____ de ________________ de 2009.

BANCA EXAMINADORA:

__________________________________________ Prof. Fabriny Neves Guimarães – Orientador UNIVERSIDADE VALE DO RIO DOCE

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Dedico a Deus, criador de tudo e de todos; à minha família, pelo apoio nos momentos necessários; aos meus amigos, tão importantes em minha vida e aos que admiram a arte do Direito Penal e Processual Penal.

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Por ultimo e não menos importante. também. principalmente a minha mãe e meu avô. não cessará de fornecer. pelos sábios e proveitosos ensinamentos. meu porto seguro e a todos os outros amigos que. ao Professor Fabriny. Create PDF files without this message by purchasing novaPDF printer (http://www. por tudo que Ele me forneceu e. meu orientador. não caberia neste espaço. os quais sempre me apoiaram e ajudaram.novapdf.com) . com certeza. à Darlene.4 AGRADECIMENTO Agradeço a Deus. por serem muitos. à minha família. agradeço.

5 RESUMO Este trabalho tratará da prova ilícita no âmbito do Direito Processual Penal Brasileiro. Direito Processual Penal e Direito Constitucional. apontando dispositivos previstos na Constituição da República. promulgada em 1988. PALAVRA CHAVE: Prova Ilícita. trazendo a baila as recentes alterações em relação à legislação processual na matéria ora abordada. demonstrando suas possibilidades e impossibilidades. Create PDF files without this message by purchasing novaPDF printer (http://www. bem como na legislação pátria. notadamente acerca de sua admissibilidade no processo. Serão abordadas ainda as controversas correntes em relação ao assunto. advindas com a promulgação da Lei 11. realizando um estudo comparativo entre julgados e doutrinas que tratam do assunto.690/08.com) . Admissibilidade.novapdf.

Admissibility.com) . acquired of the duty American north. Penal Procedural Duty and Constitutional Duty. They will still approached the average controversies in relation to the subject. This work will still treat of the Theory of the fruits of the it tree poisoned. accomplishing a comparative study among having judged and doctrines that deal with the subject. demonstrating their possibilities and impossibilities. especially concerning her admissibility in the process. acquired with the promulgation of the Law 11.6 ABSTRACT The present work will treat of the illicit proof in the extent of the Penal Procedural Duty Brazilian. bringing the recent alterations in relation to the legislation procedural in the approached matter.690/08. as well in the legislation current country.novapdf. pointing devices foreseen in the Constitution of the Federal Republic of Brazil. Create PDF files without this message by purchasing novaPDF printer (http://www. KEY WORD: Prove Illicit. recently introduced in our legislation. promulgated in 1988.

..............5 4 PROVA ILÍCITA .............................................................................. 2.............................................................................2 Prova legal ................... 15 Quanto ao objeto ou valor ..............................3.............4 2....3 3.................11.................... SISTEMAS DE AVALIAÇÃO DA PROVA .........................3...................................................................3.11..............................................................................................3 3..1 2...............................4 3.................................. PROVA ILÍCITA POR DERIVAÇÃO ...................................... CONCEITO ................ CONCEITO .3.............10 2................................. 15 15 Quanto à forma ou aparência ............4 2................................5 2.....................................................................................3............................................... 32 Create PDF files without this message by purchasing novaPDF printer (http://www............................................................3..................................................com) ..........3...................8 2.......... TEORIA GERAL DA PROVA ...........1 Livre convicção ......................................... NATUREZA JURÍDICA DA PROVA .......................................................... 27 DESENTRANHAMENTO DA PROVA ILÍCITA .......... Quanto ao sujeito ou a causa .....2 2.............. 16 OBJETOS DE PROVA ...................9 2..............................................................11..... 21 3 3...... 30 A ADMISSIBILIDADE DA PROVA ILÍCITA ........................................................................................7 2..........................................................1 3....................................................................11 INTRODUÇÃO ..........2 3........................................................................ 09 10 11 13 14 Quanto ao objeto .......................3 Persuasão racional ....... 26 Limitação da contaminação expurgada ............................................................... ÔNUS DA PROVA ...............................................................................1 3........................................................................................... 17 17 ÁLIBI........................ 29 POSICIONAMENTO JURISPRUDENCIAL ...........7 SUMÁRIO 1 2 2.......................... 18 PROVA EMPRESTADA ...... CLASSIFICAÇÃO DA PROVA ......................... 22 23 24 25 26 Limitação da descoberta inevitável ................................................. PROVAS ILÍCITAS E ILEGÍTIMAS .............................................. 15 MEIOS DE PROVA ...2 2...........................6 2........................1 2........................... PRINCÍPIOS ......................................................................... 18 19 20 20 20 20 2................novapdf.........2 3..........3 2...................3 2................................... PROCEDIMENTO PROBATÓRIO ..................................................................... Limitação da fonte independente ....... 2....

.................... 36 CONCLUSÃO ...................1 4.....................................................2 4..........8 4......3 5 6 TEORIA DA PROPORCIONALIDADE ........ 39 Create PDF files without this message by purchasing novaPDF printer (http://www............................. 35 TEORIA DA EXCLUSÃO DA ILICITUDE DA PROVA .......novapdf.................................................................................................................. 32 PROVA ILÍCITA PRO REO ........com) .............................. 38 REFERENCIA BIBLIOGRÁFICA ........

cumpre ao Estado apurar as causas. Posto isto.novapdf. inspeção. A derivação de o verbo provar (do latim probare) significa: verificar. Trataremos no segundo capítulo deste trabalho da teoria geral da prova.com) . pura e simples. apontando uma por uma. A palavra “prova” tem sua origem do latim probatio. mister se perfaz o estudo da validade. torna-se necessário que se explique desde o conceito de prova. Create PDF files without this message by purchasing novaPDF printer (http://www. demonstrar. acima já adiantado. examinar. No terceiro capítulo há de se estudar sobre a prova ilícita em si. abordando seus aspectos essenciais para que pessoas leigas no assunto não fique desnorteado ao estudá-lo. bem como a delimitação do uso dela. alcançaremos o ápice deste compêndio. Assim. persuadir. ocasião em que falar-se-á da admissibilidade da prova ilícita no processo penal. tema principal do presente estudo. razão. a qual busca subsídios necessários para devida elucidação dos fatos. ate os sistemas de avaliação de prova existentes. confirmação. Iremos desde seu conceito ate a teoria norte-americana “fruits of the poisonous tree” – Teoria do fruto da arvore envenenada – e suas exceções. sendo colhidas provas para tal. motivos e circunstancias em que a mesma ocorreu para punir o autor.9 1 INTRODUÇÃO Transgredida a norma penal. reconhecer por experiência. Inicia-se aí a ação penal. para que a absolvição ou condenação criminal seja findada de forma límpida e em harmonia com a Constituição Federal e legislação pátria vigente. aprovar. Seu significado corresponde à verificação. indicando o utilizado pelo legislador brasileiro. Ao chegar no quarto capítulo. aprovação. argumento. há de se afirmar que a matéria ora apresentada e que a seguir será estudada possui estreme relevância para o desfecho das ações criminais. falaremos das teorias da admissibilidade da prova ilícita. exame. inclusive colacionando alguns julgados sobre o assunto tão divergente. Neste primeiro momento. ensaio. Neste capítulo.

sendo esta de criação estatal. titular do mandamento proibitivo não observado pelo sujeito ativo. cabia exclusivamente a vitima ou ao grupo social no qual se verificou a transgressão. será verificada a procedência da acusação e. Esse é o motor da ação penal. o crime deixou de atingir apenas a vitima (sujeito passivo material).novapdf. comporá e julgará o litígio. buscar a satisfação do direito violado. Através dele. todo aquele que incorre em sua prática. nesse caso. como a legitima defesa e o estado de necessidade – em que o ofendido. Porem. Com o passar dos tempos. Assim. na ação vigorosa do Estado. Ainda nesse momento histórico e em virtude das mudanças verificadas. por ser uma situação de extrema urgência – apenas confirmaram a regra geral. É o chamado principio do devido processo legal ou due processo of law. é indispensável a existência de um prévio processo judicial. pois basta analisar o nosso Código Penal para ver que fazer a chamada “justiça com a própria mão” é considerado crime – Art. ao final. se não há crime sem lei anterior que o defina como tal. com aplicação de determinada sanção por eles determinada. 5º. A partir de então o Estado chamou para si a administração da justiça. sem o qual nenhuma pena pode ser imposta. não pode buscar a proteção estatal. surge para o Estado o direito de punir o transgressor. da qual passou a ter o monopólio exclusivo. na época da chamada vingança privada. em um sistema que vigora ate hoje. dada a urgência da situação. para alcançar também o Estado (sujeito passivo formal). desenvolvido na forma estabelecida em lei. cabe frisar a importância que assume o processo penal. Raras exceções. através de um de seus poderes (o Poder Judiciário). Também não poderia ser diferente: a partir do instante em que o delito representa a violação de uma norma penal. não há pena sem o respectivo processo judicial (nulla poena Create PDF files without this message by purchasing novaPDF printer (http://www. previsto na nossa Constituição Federal (Art. Destarte. para que esse direito de punir possa ser exercido em sua plenitude e para que. Por conta disso. no pelo exercício do direito subjetivo que he foi violado. seja aplicada uma pena.com) . Desta violação. atinge. o Estado. 345 do aludido diploma – aquele que tem o direito violado. aplicada a sanção. mesmo que de maneira indireta. verificou-se completa alteração na base de todo o Direito Penal. deverá valer-se necessariamente do Estado que.10 2 TEORIA GERAL DA PROVA Existiu uma fase em que o Estado não se participava na discussão dos litígios. consistente no jus puniendi. Pois. LIV).

exame. assertiva obviamente válida em caso de sentença condenatória. conclui-se que provar. Niterói/RJ: Impetus. inspeção. Dessa imprescindibilidade do processo decorre a relevância da prova. 3. esse conjunto de atos deve convencer de tal forma o julgador.novapdf. pelo juiz ou terceiros que objetive a formação do convencimento do julgador. ensaio. O processo penal. fundamentais no estudo de sua inter-relação com o processo e sua finalidade. Desta feita. Ainda quanto à prova. seja pela existência ou inexistência de algum fato. confirmação. A prova é a alma do processo. É ela que serve para formar o convencimento do julgador. Leandro Cadenas. porquanto para a prolação de sentença absolutória basta a dúvida. Provas ilícitas no processo penal: teoria e interpretação dos tribunais superiores. 2006. sabidamente. nada mais é que convencer alguém de algo verdadeiro. reconhecer por experiência. demonstrar. razão. Daí avulta a importância desse tema. é o instrumento pelo qual o Estado aplica a jurisdição. Seu significado corresponde à verificação. Na esfera criminal. p. argumento. 2.1 CONCEITO Segundo ensinamentos de Leandro Cadenas1.11 sine judice).com) . A derivação do verbo provar (do latim probare). As características das provas são diversas. que seja capaz de sobrelevar o principio constitucional da presunção de inocência. bem como da forma como são produzidas e por quem. No sentido jurídico. A verdade real. Titulo 63). aprovação. examinar. consiste esta ao conjunto de atos praticados tanto pelas partes. 1 PRADO. aprovar. Materializa-se na tentativa de reconstrução da verdade com o escopo de se aplicar corretamente o Direito ao caso concreto. Create PDF files without this message by purchasing novaPDF printer (http://www. persuadir. consistente numa reconstituição de fatos. cuja busca é a tônica do Processo Penal. somente se atinge por intermédio da prova. a expressão “prova” tem sua origem do latim probatio. que significa: verificar. é o conjunto de meios para se chegar a certeza. referido nas Ordenações Filipinas como “o farol que deve guiar o juiz em suas decisões” (Livro III. ao tempo em que também justifica a decisão diante à sociedade.

sobretudo. c) prova como meio: instrumento probatório para formar aquela convicção. a acusação e a defesa queiram exercer sobre ela. prova como resultado. busca-se com a prova a inequívoca demonstração de que o fato ilícito ocorreu e demais disso. não uma verdade obtida a qualquer preço. Julio Fabbrini. Portanto. independente da vontade das partes. ainda que essa crença não corresponda a verdade objetiva. através de seu comportamento processual. a certeza de sua autoria. a omissão ou inércia. decorrente da atividade probatória desenvolvida. é de praxe defini-la.259. b) prova como resultado: a convicção da entidade decidente formada no processo sobre a existência ou não de uma dada situação factual.novapdf.. qual verdade? Certamente. é o clímax do processo. provocando um estado subjetivo do espírito ligado a um fato. São Paulo: Atlas. Aquele que pratica o um fato contrário a lei penal. pratica e. Mas. Mas ao contrário. pela certeza que produz da realidade do fato sobre a qual versa. fundamentalmente. ao chegar a sentença. 10 ed. A prova. A prova caracteriza-se. verdade. há de ser tomada em duplo sentido: no sentido de uma verdade subtraída à influência que. 2000. há de ser antes de tudo uma verdade judicial.12 Há. Create PDF files without this message by purchasing novaPDF printer (http://www. No segundo senso. A partir daí. três sentidos para o termo prova: a) prova como atividade probatória: ato ou complexo de atos que tendem a formar a convicção da entidade decidente sobre a existência ou inexistência de uma situação factual. Sobre essa verdade. mas também no sentido de uma verdade que. exatamente. Ao tocar no assunto. Verdade é a confirmação da noção ideológica com a realidade. Processo Penal. destina-se a assegurar a verdade. material. portanto. nos ensina Mirabete2. não uma verdade apenas formal – com a qual se satisfaz o juiz civil – limitada as provas produzidas pelas partes e sujeita. que autoriza o juiz a deixar a posição de mero espectador da produção probatória para avançar na pesquisa histórica da verdade. enquanto o segundo refere-se a ótica subjetiva.com) . não sendo “absoluta” ou “ontológica”. pode-se dizer que o juiz. Uma verdade material. O primeiro e ultimo sentido dizem respeito a ótica objetiva. em sentido amplo. uma verdade real. verdadeira. em conseqüência. mas processualmente válida. pratica um crime. fez-se prova de que o réu é o autor do crime. enquanto certeza é a crença nessa conformidade. p. in verbis: 2 MIRABETE.

de modo que as partes possam utilizar-se dos meios de prova com ampla liberdade. 2002.2 PRINCÍPIOS Os princípios são o início de tudo. lhe imprime movimento até chegar a converter-se na base da sentença. Create PDF files without this message by purchasing novaPDF printer (http://www. o alicerce a base de um sistema. do administrador e do aplicador da lei no caso concreto.13 Como no processo penal vige o princípio da verdade real. São Paulo: Saraiva. não há limitações dos meios de prova.novapdf. têm-se. Luiz Antonio Rizzatto. A busca da verdade material ou real. No que pertine às provas. A investigação deve ser a mais ampla possível. Visando o processo penal o interesse público ou social de repressão ao crime. já que tem como objetivo alcançar a verdade do fato. que preside a atividade probatória do juiz. É que. pois ela impregna todo o processo. Manual de Introdução ao Estudo do Direito. mas essa abstração não significa inincidência no plano da realidade. de forma genérica e abstrata. 2. como as normas jurídicas incidem no real e como elas devem respeitar os princípios. Compõe o fundamento. Ai surge a extraordinária importância que assume a prova. E é nesse aspecto que reside a eficácia dos princípios: como toda e qualquer norma jurídica deve a eles respeitar. ed. exige que os requisitos da prova em sentido objetivo se reduzam ao mínimo. da autoria e das circunstâncias do crime. os seguintes princípios: 3 NUNES. em especial. p. garantindo-lhes validade. É de pena de Nunes3: Os princípios situam-se no ponto mais alto de qualquer sistema jurídico. acabam por levá-los à concretude. que traçam vetores direcionais para os atos do legislador. 164. e condicionam as estruturas subseqüentes. a justa aplicação da lei. portanto. qualquer limitação à prova prejudica a obtenção da verdade real e. proposições anteriores e superiores as normas. 4. sua eficácia é – deve ser – plena.com) .

ela passa a integrar o processo. Liberdade probatória: como o processo penal tem por objetivo a busca da verdade real dos fatos ocorridos. Publicidade: como regra geral. prevendo que sempre que produzida uma prova. Assim. há grande liberdade na produção de provas. IX. havendo algumas limitações a tal princípio. Livre convencimento motivado: é a principal teoria adotada pelo Código de Processo Penal no que concerne à valoração das provas. deve-se buscar concentrar a produção das provas na audiência. se negligentemente deixou de produzir provas do alegado. V.14 I. que perde legitimidade para. que será livre pelo juiz. IV. Audiência contraditória: é a base do princípio constitucional do contraditório (Art. seja dada oportunidade de manifestação à outra parte. III.3 CLASSIFICAÇÃO DA PROVA De maneira usual. Concentração: como meio de economia e agilidade processual. por exemplo. Vedação das provas obtidas por meios ilícitos: como garantia do devido processo legal. posto ser uma faculdade processual. requerer seu desentranhamento. 2. Comunhão ou aquisição da prova: uma vez produzida a prova. II. deferindo-se inclusive a magistrado a iniciativa para sua produção. em especial nos procedimentos sumário e sumaríssimo. No entanto. ainda que a produção tenha sido efetivada com base em determinação judicial ex officio. 5º. Auto-responsabilidade das partes: cada parte assume as conseqüências por suas ações e omissões na produção das provas. essa liberdade não é absoluta.com) . salve se em segredo de justiça. as provas devem ser produzidas publicamente. LV). VII. desde que devidamente motivada. a prova comporta a seguinte classificação: Create PDF files without this message by purchasing novaPDF printer (http://www. Oralidade: por esse princípio. VIII. se perceber que lhe será contrária. sofrerá o resultado dessa omissão. não pertencendo mais à parte que a produziu.novapdf. dá-se prevalência à palavra falada sobre a escrita. ninguém poderá ser condenado com base em prova ilícita. VI.

b) Não plena ou indiciária: é a prova limitada quanto à profundidade. Ex: testemunha visual.15 2.3 Quanto ao sujeito ou causa: Trata da prova em si considerada. Ex: um álibi. 2. em que consiste o material produzido. testemunha.3. por si o demonstrando. a decretação de medidas cautelares. a) Plena: é aquela necessária para condenação. nos leva ao fato principal. declarações da vítima. Ex: confissão. b) Pessoal: é a que decorre do conhecimento de alguém em razão do thema probandum.4 Quanto à forma ou aparência: Create PDF files without this message by purchasing novaPDF printer (http://www. imprimido no julgador um juízo de certeza quanto ao fato apreciado.novapdf.2 Quanto ao efeito ou valor: É o grau de certeza gerado pela apreciação da prova. 2. Pode ser: a) Direta: refere-se diretamente ao fato probando. 2. a) Real: é aquela emergente do fato. pegadas etc.3. b) Indireta: refere-se a um outro acontecimento que. permitindo.1 Quanto ao objeto: É a relação ou incidência que a prova tem com o fato a ser provado. por ilação.com) . por exemplo. Ex: fotografia.3.3.

2. CPP). CPP) · A proibição de uso de provas obtidas por meios ilícitos (Art. Create PDF files without this message by purchasing novaPDF printer (http://www. limitações para o exercício dessa faculdade. São Paulo: Atlas. 2. os meios de prova podem ser os especificados em lei ou em todos aqueles que forem moralmente legítimos. sendo chamados de provas inominadas. independente se é tecnicamente testemunha ou não. em regra. não existindo. 155.276.com) . Jorge Assaf.novapdf. Ex: contrato. 4 DEMERCIAN. ed. CPP). lo (Art.4 MEIOS DE PROVA Nas sábias lições de Demercian e Malaly. sempre com vistas a se aproximar da verdade dos fatos. embora não previstos no ordenamento jurídico. Pedro Henrique & MALALY. 206 e 207. É o instrumento que se usa para provar aquilo que se alega. b) Documental: é o elemento que irá condensar graficamente a manifestação de pensamento. Assim. Portanto. São exemplos das principais limitações a esse principio: · · CPP). 157. garantidos o contraditório e a ampla defesa. CF/88 e Art. instrumentos do crime etc. 158. que normatiza de forma específica alguns casos. c) Material: simboliza qualquer elemento que corporifica a demonstração do fato. Exame de corpo delito obrigatório para as infrações que deixem vestígios (Art. a) Testemunhal: é expressa pela afirmação de uma pessoa. 5º. LVI. Ex: interrogatório do réu. · Limitações de algumas pessoas que não podem depor ou que podem recusar-se a fazêA prova quanto ao estado das pessoas (Art. vige o princípio da liberdade probatória.16 É a maneira como a prova se revela no processo. com algumas exceções presentes na legislação. 2001. p. “meio de prova é tudo o que possa ser utilizado para a demonstração da ocorrência dos fatos alegados e perseguidos no processo”4. Ex: exame de corpo de delito. Curso de Processo Penal.

devendo ser confrontada com os demais elementos de prova nos autos. p. de acordo com a legislação pertinente. não é uma obrigação imposta à parte. é o thema probandum que serve de base à imputação penal feita pelo Ministério Público. o objeto da prova é o homicídio.17 2. Create PDF files without this message by purchasing novaPDF printer (http://www. necessitam ser provados. que o réu confesse todos os fatos narrados na denúncia ou queixa-crime. Trata da faculdade que as partes têm de demonstrar.com) . no processo. os fatos. No Processo Penal. Rio de Janeiro: Lúmen Júris. 2.6 ÔNUS DA PROVA De um modo geral. também no processo penal. face os princípios da verdade real e do devido processo legal. 2005. mesmo.5 OBJETO DE PROVA O objeto da prova é a coisa. Assim. Tomemos um exemplo citado nas lições de Paulo Rangel5: Se o Ministério Público imputa a Tício a prática do crime de homicídio doloso qualificado por motivo fútil.novapdf. Paulo. pois. É a verdade dos fatos imputados ao réu com todas suas circunstancias. Ou seja. a fim de que possa emitir um juízo de valor.ed. sua confissão não tem valor absoluto. controvertidos ou não. São os fatos sobre os quais versa a lide. a morte da vitima por motivo insignificante desproporcional entre o crime e sua causa moral. o onus probandi é repartido. Direito Processual Penal. 413. o fato. mas apenas uma possibilidade que se lhe defere. pois incumbe a cada uma das partes alegar e provar os fatos que são a base da norma que lhes é favorável. 5 RANGEL. o acontecimento que deve ser conhecido pelo juiz. o que alegaram em seu interesse. 10.

Representa toda alegação fática feita pelo acusado. de oficio. 156 do Código de Processo Penal. Create PDF files without this message by purchasing novaPDF printer (http://www. Ressalte-se que. bem assim das causas de diminuição de pena (gerais e especiais). destaque-se uma vez mais que o julgador pode determinar. é chamado pela doutrina de prova negativa. Por essa razão. O ônus de comprovar a veracidade do álibi é de quem o alega. São Paulo: Revista dos Tribunais. significa “em outra” parte.com) . Tal prerrogativa deve ser exercida com cautela. ainda que a produção probatória seja uma faculdade. mantendo-se sua imparcialidade e atuando de maneira apenas suplementar as partes. alem de indícios suficientes de autoria. quando exercida pelo autor no momento da apresentação da denúncia ou queixa. ao réu cabe a prova das excludentes de antijuridicidade e culpabilidade. Guilherme de Souza. Por fim. no sentido de que visa a negar. composto pela prova da tipicidade do fato e de sua existência material. “em outro local”. 2005. 2. desconstruir as provas em que se funda a acusação. sob pena de rejeição. diligências para dirimir dúvidas. visando demonstrar a impossibilidade material de ter participado do crime. 2. exige-se um mínimo de provas pré-constituídas que a justifiquem.novapdf. É o chamado fumus boni iuris. com vistas ao alcance da sempre buscada verdade material.18 Por outro lado. Manual de Processo e Execução Penal.7 ÁLIBI Segundo ensinamentos de NUCCI6.8 PROVA EMPRESTADA 6 NUCCI. nos moldes do Art.

o direito indeclinável ao contraditório. do contraditório. Manual de Processo e Execução Penal. “podemos dizer que sua natureza jurídica é de um direito subjetivo de índole constitucional de estabelecer a verdade dos fatos que não pode ser confundido com o ônus da prova”. 2005. Nucci7. mas torna-se indispensável saber se se tratavam das mesmas partes envolvidas. submetendo-o. Porém. naturalmente. de onde foi importada para saber se houve o indispensável devido processo legal. tem o direito de exigir do Estado-Juiz a punição daquele que ofende a ordem jurídica. Pretensão X resistência. ou seja. deve a testemunha ser novamente inquirida. p. Solução diversa iria ferir o devido processo legal. Essa verificação inclui. através de reprodução documental. juntada no processo criminal pendente de decisão. Ou seja. conforme lições de Paulo Rangel8. Direito Processual Penal. 2. Rio de Janeiro: Lúmen Júris.com) . exercer o direito de defesa. Guilherme de Souza. permitindo-se que a parte ausente promova as suas perguntas.19 Considera-se prova emprestada a produzida em outro processo e. encarnada na figura do Ministério Público. 10. Paulo. em suas lições. assim. 353. 419. a prova passa a ser um direito inerente ao direito de ação e defesa. a sociedade exerce a pretensão acusatória e o acusado resiste a esta pretensão. razão pela qual abrange o fato de ser constatado se as mesmas partes estavam envolvidas no processo onde a prova foi efetivamente produzida. um desdobramento. ao império da ordem e da lei. 8 RANGEL. pois. embora deva ter a especial cautela de verificar como foi formada no outro feito.ed. um aspecto do direito de ação e defesa. p. Assim.9 NATUREZA JURÍDICA DA PROVA É pacífico que a sociedade.novapdf. 2005. não é menos verdade que aquele que for acusado da prática de um injusto penal tem o direito de se contrapor à pretensão acusatória. São Paulo: Revista dos Tribunais. O juiz pode levála em consideração.10 PROCEDIMENTO PROBATÓRIO 7 NUCCI. Create PDF files without this message by purchasing novaPDF printer (http://www. exemplifica a questão afirmando que: o depoimento de uma testemunha pode ser extraído de um feito e juntado em outro. Neste caso. Portanto. 2.

2.11. É o sistema que prevalece no Tribunal do Júri.20 A atividade probatória importa em quatro momentos distintos: a) Proposição: refere-se ao momento ou instante do processo previsto para a produção da prova. c) Produção: é o conjunto de atos processuais que devem trazer a juízo os diferentes elementos de convicção oferecidos pelas partes. três sistemas utilizados para a avaliação da prova: 2. Esse momento coincide com o momento próprio do desfecho. Em regra. diz respeito ao incidente de insanidade mental do acusado. as provas devem ser propostas com a peça acusatória.11 SISTEMAS DE APRECIAÇÃO DA PROVA São.novapdf. que. A única prova passível de ser requerida pelas partes ou determinada de oficio pelo juiz. até mesmo em grau de recurso.2 Prova Legal Create PDF files without this message by purchasing novaPDF printer (http://www.1 Livre Convicção É o método concernente a valoração livre ou intima convicção do magistrado. de acordo com sua convicção. d) Valoração: nada mais é do que o juízo valorativo exercido pelo magistrado em relação as provas produzidas. visto que os jurados não motivam o voto. em qualquer fase do processo. com a defesa prévia. defere ou não a sua produção.11. ao examinar as provas propostas pelas partes e seu objeto. b) Admissão: trata-se de ato processual especifico e personalíssimo do juiz. 2.com) . salvo quando protelatória ou impertinente. significando não haver necessidade de motivação para suas decisões. basicamente. Toda a prova requerida pelas partes deve ser deferida. emprestando-lhes a importância devida.

livre convencimento motivado. vedando a sua produção através da confissão. sendo encontrado inclusive fundamento na Constituição da Republica. cuidar de fundamentá-lo. bem como restringido na atividade de julgar. pelo processo penal brasileiro. conforme ensinamentos de Nucci. 357. como ocorre quando a lei exigir determinada forma para a produção de uma prova.21 O método é ligado a valoração taxada ou tarifada da prova.novapdf. buscando persuadir as partes e a comunidade em abstrato”9. também chamado de convencimento racional. Guilherme de Souza. nullus testis ou testis uníus. p. significando preestabelecimento de um determinado valor para cada prova produzida no processo. testis nullíus). 2. Manual de Processo e Execução Penal. fazendo com que o juiz fique adstrito ao critério fixado pelo legislador. “significando a permissão dada ao juiz para decidir a causa de acordo com seu livre convencimento. Trata-se do sistema adotado. Era a época em que considerava nula a força probatória de um único testemunho (unus testis. nos autos. 9 NUCCI. Create PDF files without this message by purchasing novaPDF printer (http://www. em seu Art. majoritariamente. Há resquícios desse sistema. no entanto. devendo. apreciação fundamentada ou prova fundamentada. 2005.com) . demandando o exame de corpo de delito para a formação da materialidade da infração penal que deixar vestígios. IX e.11.3 Persuasão Racional É o método misto. São Paulo: Revista dos Tribunais. 93.

em muito. Esclarece Alexandre de Moraes11 que “a inadmissibilidade das provas ilícitas no processo deriva da posição preferente dos direitos fundamentais no ordenamento jurídico. A vedação às provas ilícitas no processo deixa claro que a convicção do órgão jurisdicional somente pode ser formada tendo por base prova obtidas por meios legalmente admitidos. MORAES. 5. Rio de Janeiro: Lúmen Júris. São Paulo: Atlas.] A cláusula constitucional do due process of law – que se destina a garantir a pessoa do acusado contra ações eventualmente abusivas do Poder Público – tem. entre nós. p. em sede processual. na medida em que o réu tem o impostergável direito de não ser denunciado. de modo radical. a eficácia demonstrativa dos fatos e eventos cuja realidade material ela pretende evidenciar. impondo limitações e regras para o exercício dos mesmos. no prol do ideal maior de um processo justo. devendo ser repelidas as provas ilícitas. da prova – de qualquer prova – cuja ilicitude venha a ser 10 11 RANGEL. tornando impossível a violação de uma liberdade pública para obtenção de qualquer prova”. conseqüentemente. deve-se ater as previsões legais. razão pela qual deve ser desprezada. visando a resguardar importantes garantias constitucionais em relação à ação persecutória do Estado. 2003. valor que se sobreleva. pelo ordenamento jurídico. no dogma da inadmissibilidade das provas ilícitas. de não ser julgado e de não ser condenado com apoio em elementos instrutórios obtidos ou produzidos de forma incompatível com os limites impostos. da garantia constitucional que tutela a situação jurídica dos acusados em juízo penal e que exclui. custe o que custar”. ed. necessariamente. Direitos humanos fundamentais – teoria geral – comentários aos arts. ainda que em prejuízo da apuração da verdade. ao que é representado pelo interesse que tem a sociedade em uma eficaz repressão aos delitos. 7. Create PDF files without this message by purchasing novaPDF printer (http://www.22 3 PROVA ILÍCITA A legislação pátria prevê direitos e deveres aos cidadãos. No que concerne a produção de provas. 144. Paulo. É indubitável que a prova ilícita. Direito Processual Penal. [.. Na lição de Paulo Rangel10 “a vedação da prova ilícita é inerente ao Estado Democrático de Direito que não admite a prova do fato e.novapdf. 2003. sendo mesmo inadmissível que o Estado possa condenar alguém com base numa prova que foi obtida por meios ilícitos. não se reveste da necessária idoneidade jurídica como meio de formação do convencimento do julgador. ao poder persecutório e ao poder investigatório do Estado.com) . de modo peremptório. É um pequeno preço que se paga por viver-se em estado de direito democrático. uma de suas projeções concretizadoras mais expressivas. Alexandre de. 261. ed.. 1° e 5° da constituição da república federativa do Brasil. p. a possibilidade de uso. condizente com o respeito devido a direitos e garantias fundamentais da pessoa humana. punição do indivíduo a qualquer preço. A justiça penal não se realiza a qualquer preço. A absoluta invalidade da prova ilícita infirma-lhe. Trata-se de conseqüência que deriva.

independente da forma como foi apresentado ao processo. Ilmar Galvão na AP 307-3-DF. de eficácia jurídica. em qualquer situação. como é o caso da escuta telefônica. lícita. Antonio Magalhães. Antonio Scarance. obtida por meio ilícito. frequentemente para a proteção das liberdades públicas e dos direitos da personalidade e daquela sua manifestação que é o direito a intimidade. apresenta-se destituída de qualquer grau.novapdf. faltando uniformidade. Com êxito. ilegal. mas não quando obtido através de furto no local onde se encontrava. Prova ilícita. indicaremos. noutras. fazendo menção à prova proibida. pois. em situação contrária.1 CONCEITO A nomenclatura posta às provas inadmissíveis é bastante variada. São Paulo: Revista dos Tribunais. um documento. pode-se conceitua-las como aquelas proibidas no processo. ilegalmente obtida. ilícita. ao passo que.. GOMES FILHO. Da mesma feita. de qualquer aptidão jurídico-material.com) . DJU 13/10/95 GRINOVER. prova ilícita é prova imprestável. por mínimo que seja. Voto do Rel. 12 13 STF. Grinover e Gomes Filho13 assim conceituam a prova ilícita: Por prova ilícita. 127.12 3. 6. 2000 p. portanto.23 reconhecida pelo Poder Judiciário. do qual deverão ser desentranhadas. ed. Create PDF files without this message by purchasing novaPDF printer (http://www. como um documento com assinatura falsificada. sendo providência instrutória eivada de inconstitucionalidade. ilicitamente obtida. Min. FERNANDES. Mais do que isso. por essa explícita razão. Não se reveste. Em contrapartida. As nulidades do processo penal. uma prova pode ser considerada ilícita. Em determinadas situações. circunstancias em que podem justificar a variedade de nomenclatura. A prova ilícita é prova inidônea. a prova colhida infringindo-se normas ou princípios colocados pela Constituição e pelas leis. tornando-se prova obtida por meio ilícito. deve-se analisar o caso concreto havendo. De modo geral. desde que autorizada por ordem judicial para investigação criminal ou instrução processual penal. Ada Pelegrini. em geral. etc. obtida por meio ilícito. nas hipóteses e na forma estabelecida em lei e ilícita. existem provas que sempre serão ilícitas. em sentido estrito. é prova lícita.

sendo aquela produzida em por meios ilícitos. ed. afirma que: A distinção é relevante. 2008. 15 CAPEZ.24 A doutrina e jurisprudência pátrias sempre fizeram distinção entre provas vedadas ou proibidas. provas ilícitas e provas ilegítimas. em contrariedade a uma norma específica. São Paulo: Saraiva. a hipótese será de prova ilegítima (ou ilegitimamente produzida).com) . 303. toda prova que afronta o direito material é considerada ilícita. p. Tais provas não serão admitidas no Processo Penal. Coordenador: João Antonio de Lima Castro. as que violem normas de Direito Civil. pois ilegal será toda a prova obtida por violação de normas e de princípios do ordenamento jurídico. E prossegue Capez. Colaboradora: Isabela Dias Neves. Comercial ou Administrativo. 301. Fernando Henrique Machado.2 PROVAS ILÍCITAS E ILEGÍTIMAS Como já explanado acima. Belo Horizonte: PUC Minas. Fernando. exemplificando: 14 OLIVEIRA. Instituto de Educação Continuada. 207 (CPP) (sigilo profissional). 2009. mencionado na obra de Fernando Henrique Machado de Oliveira14. 3. onde a prova vedada ou proibida seria o gênero. as provas ilícitas (aquelas que violam ma disposição de direito material – confissão mediante tortura) e ilegítimas (provas produzidas em violação a um direito de caráter processual – depoimento prestado com violação à regra proibitiva do Art. quer se trate de norma material ou processual. Create PDF files without this message by purchasing novaPDF printer (http://www. Seguindo esse entendimento Bandeira. composto pelas duas outras espécies. No entanto. 16. Fernando Capez15 acrescenta que Serão ilícitas todas as provas produzidas mediante a prática de crime ou contravenção. ao passo que se a proibição surgir em decorrência de norma material a prova será considerada ilícita.novapdf. bem como aquelas que afrontem princípios constitucionais. p. Curso de Processo Penal. Das Provas obtidas por meios ilícitos no processo penal – Direito Processual: Uma analise critica no Estado Democrático de Direito. quando a proibição derivar de norma processual.

17 HC 69. Trata-se da prova licita em si mesma. Art. que agiu ilicitamente. ou derivou de outra prova. mas cuja notícia se originou de uma interceptação telefônica clandestina. Segundo declarações do Min. tem-se uma situação singular. vedar que se possa trazer ao processo a própria degravação das conversas telefônicas. também é contaminada por esta. Nestor. não. 3. 150). Por exemplo: apreensão de droga feita regulamente.912-0/RS. Create PDF files without this message by purchasing novaPDF printer (http://www. evidentemente. o veneno da arvore se transmite a todos os seus frutos. tida por ilícita. reprimir a atividade ilícita da escuta e da gravação clandestina de conversas privadas. derivada de uma ilícita. diz respeito à natureza processual da mesma. Curso de Direito Processual Penal.º 9.455/97). considera-se que a prova lícita.3 PROVA ILÍCITA POR DERIVAÇÃO No que tange as provas ilícitas por derivação. 10) e assim por diante. é estimular e.296/96. para chegar a outras provas. ilícita. uma apreensão de documento realizada mediante violação de domicilio (CP. mas cuja produção decorreu. Quanto à prova ilegítima. mas admitir que as informações nela colhidas possa ser aproveitadas pela autoridade. conforme doutrina de Távora e Antonni16. Rosmar. contamina a prova derivada. a captação de uma conversa por meio do crime de interceptação telefônica (Lei 9. 2009. P. ANTONNI. P. em metáfora comumente utilizada.novapdf. Ou seja. apud Antonio Magalhães Gomes Filho. que sem tais informações não colheria. Sepúlveda Pertence17. Art. O que visa com a vedação da prova ilícita por derivação é desestimular condutas – especialmente dos agentes públicos – violadoras dos direitos fundamentais. 16 TÁVORA. 110. 313. Assim. O Direito à prova no processo penal. 3ª ed.com) . Desta feita. sendo que estas espécies “violam normas processuais e os princípios constitucionais da mesma espécie”.25 Uma confissão obtida com emprego de tortura (Lei n. a prova originária. São Paulo: Editora Podivm. tornando-a também ilícita.

encontraram impressões que. Deverá o magistrado verificar se a prova é originada ou não de fonte independente da prova ilícita. que aduz: “são também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas. pode-se afirmar que a nova redação do aludido Art. ate mesmo para total compreensão do tema. ao investigarem seus arquivos criminais.26 Assim. Tal previsão também esta explicita no texto legal reformado. o mesmo meliante.2 Limitação da descoberta inevitável Essa modalidade será aplicada caso se demonstre que a prova seria produzida de qualquer forma. Urge ressaltar. ou seja. restou constatado serem idênticas com as do investigado. investigam. senão. 3. suspeito de tráfico Create PDF files without this message by purchasing novaPDF printer (http://www. 157. ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras”. 3. ao serem comparadas com aquelas presentes no local do crime.3. se comprovado que não há nexo de causa e efeito com a prova ilícita. saber quando é possível afirmar que uma prova não é contaminada por outra. agentes do FBI.3.1 Limitação da fonte independente (independent source limitation) A ilicitude da prova fica afastada se se demonstrar que a prova não é decorrente da prova ilícita. § 1º do CPP. sem tal autorização. Uma situação hipotética é aquela circunstancia em que Agentes da Policia Federal. mediante autorização judiciária de escuta telefônica e Agente da Policia Civil. Previsão esta contida no Art. Exemplo clássico dos tribunais norte-americanos é acerca de impressões digitais de um investigado que foram colhidas através de uma prisão ilegal daquele. porem. salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras. Desta feita. vista que a mesma foi produzida independente da prisão do acusado. simultaneamente e sem conhecimento uns dos outros. É de suma importância. em que hipóteses será possível não aplicar a teoria da ilicitude por derivação. 157 do CPP não deixa duvidas acerca da inadmissibilidade também das provas derivadas das ilícitas. quando uma prova é ou não derivada de uma prova ilícita. Contudo. não de se falar em ilicitude da prova. vejamos.com) .novapdf. independentemente da prova ilícita originaria. Em outras palavras.

3. As nulidades no processo penal. estarão maculadas no seu nascedouro. as lições de Ada Pellegrini Grinover. que possuíam a autorização da escuta telefônica e realizam. Create PDF files without this message by purchasing novaPDF printer (http://www. 3.novapdf. monitorada por agentes de ambas policias. as demais provas dela derivadas. pois decorreu de uma prova ilícita. GOMES FILHO. a prova ilícita produzida (árvore). Em determinada escuta. positivando o entendimento majoritário ao aduzirem que na posição mais sensível às garantias da pessoa humana. assim. diante de uma confissão obtida mediante tortura. cujas informações deram margem a uma busca e apreensão formalmente íntegra.3 Limitação da contaminação expurgada (purged taint limitation) – ou conexão atenuada (attenuated connection limitation). porem. 2001. resta constatado que em determinado horário. Ada Pellegrini. Os efeitos da ilicitude podem transcender a prova viciada. chega no local Agentes da Policia Federal. não se deverá declarar a contaminação da prova. tem o condão de contaminar todas as provas dela decorrentes (frutos). que obtiveram tais informações clandestinamente. Em um juízo de causa e efeito. prova embrionariamente ilícita. 18 GRINOVER. que são. Neste contexto. devendo ser desentranhado dos autos. data e local será levada a efeito uma grande comercialização de substancias ilegal. é imperioso reconhecer que esta busca e apreensão está contaminada. embora a prisão e a apreensão feitas pela Policia Civil sejam derivadas de prova ilícita (interceptação telefônica clandestina). FERNANDES. Antônio Magalhães. ed. instantes após. igualmente banidas do processo. Existindo prova ilícita. Scarance Fernandes e Magalhães Gomes Filho18. também a prisão dos mesmos investigados. contaminando todo o material dela decorrente. chegam e abordam primeiro os meliantes. a ilicitude da obtenção da prova ilícita transmite-se às provas derivadas. e conseqüentemente mais intransigente com os princípios e normas constitucionais.com) . porem.137. os Agentes da Policia Civil. a Policia Federal teria efetuado a prisão e a apreensão da droga naquelas circunstâncias. tudo que é originário de uma prova ilícita seria imprestável. pois inevitavelmente. p. 7. No mesmo sentido. de origem na Suprema Corte norte-americana. Por esta teoria. Assim.27 de entorpecentes. Antônio Scarance. mesmo que formalmente perfeitas. São Paulo: RT.

inciso LVI. A rigidez de uma ou outra interpretação pode levar a conseqüências processuais desastrosas. Estas regras de exclusão foram disciplinadas na jurisprudência norte-americana. pela corrente minoritária. afastada estará a ilicitude. Esta omissão. evidenciouse o tratamento da teoria da prova ilícita por derivação. Se é certo que as provas derivadas da ilícita sofrem o mesmo apelo de exclusão. de Nestor Távora e Rosmar Antonni em função da publicação da Lei 11. Afastado o nexo. Com a reforma do Código de Processo Penal. p. E continuam os processualistas: Percebe-se claramente a intenção do novel legislador em albergar a teoria dos frutos 19 20 RANGEL. 5º. Direito Processual Penal. no seu Art. 2003. 7. pois onde a lei (Constituição) não distingue. só vedou a admissibilidade das provas ilícitas.com) . Create PDF files without this message by purchasing novaPDF printer (http://www. ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras”. é admissível no processo. levaria ao afastamento da contaminação das mesmas pela prova ilícita que lhes deu origem. Neste sentido. p. através daquela colhida com infringência à lei. e passam a ter incidência na doutrina e jurisprudência brasileiras. salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras.28 O tema por sua vez não é pacífico. não dispondo acerca das provas ilícitas por derivação. A Constituição não tratou da prova derivada.421. ed. Paulo. ao fundamento de que a Constituição Federal. 13. a extensão do dano. Rio de Janeiro: Lúmen Júris. conforme previsto no parágrafo primeiro do artigo 157 do CPP. identificando. que está ligado ao grau de vínculo existente entre a prova antecedente e a conseqüente. que prevê: “§ 1o São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas. havendo posição em sentido contrário. Como ensina Nestor Távora e Rosmar Antonni20.novapdf. deve o magistrado dar os limites desta contaminação. não cabe ao intérprete distinguir. sem descurar das regras de exclusão. Nota de atualização do livro Curso de Direito Processual Penal. Não haveria o nexo necessário a contaminar as provas derivadas de uma ilícita. Bahia: Editora JusPodivm. já que também são imprestáveis. Paulo Rangel19 aviva que é do entendimento de que a prova obtida licitamente. no caso concreto.690/2008. até então ausente.

Embora já houvesse entendimento jurisprudencial neste sentido. consequentemente.29 da árvore envenenada. o Art. Mas a lei foi alem e estabeleceu que. equipara-se a uma decisão que anula a instrução. Por ora. retirada dos autos. precisarão ser desentranhadas. segundo o que dispõe o § 3º do Art. caberá a utilização de mandado de segurança. caberia agravo de instrumento da decisão que declarasse lícita ou ilícita a prova.com) . no todo ou em parte”.º 11. em razão da matéria de direito liquido e certo violado. limitamo-nos a dizer que com a adoção da referida teoria. referido projeto não foi aprovado. Create PDF files without this message by purchasing novaPDF printer (http://www. seja no todo ou em parte. faltará verdadeira justa causa para a deflagração da ação penal. De toda sorte. consolidando o entendimento doutrinário e jurisprudencial a respeito. o desentranhamento da prova ilícita.4 DESENTRANHAMENTO DA PROVA ILÍCITA Certo é que as provas ilícitas e as ilícitas por derivação. o juiz deverá inutilizar a prova. inc. se a contaminação probatória for ampla. 3. ou seja. Referida providência é correta e visa evitar influências não explicitas ao magistrado na decisão da causa (os chamados “motivos ocultos na sentença”). Segundo o projeto de Lei 4. uma vez preclusa a decisão que determinou a ilicitude e. por interpretação extensiva. 581. entende-se que deve ser aplicável. bem como evitar que futuros julgadores tomem conhecimento da prova ilícita. 395.719/08. que dispõe ser cabível o recurso em sentido estrito da decisão que “anular o processo da instrução criminal. XIII. Por outro lado. caindo por terra as posições em sentido contrário. Entretanto. inclusive determinando o seu desentranhamento. de sorte que a inicial acusatória deve ser rejeitada caso os elementos informadores sejam contaminados pela extensão da prova ilícita. permitindo às partes acompanhar o incidente de destruição da prova ilícita. melhor a disciplina legal para afastar qualquer dúvida. inclusive com pedido de liminar. 157 do CPP. Como a decisão que declara a ilicitude demonstra a incompatibilidade da referida prova com alguma disposição constitucional ou legal. independentemente da demonstração de qualquer prejuízo (que é presumido de maneira absoluta pelo legislador). Desta feita. Mas qual recurso deve ser manejado em face da decisão que declarou ilícita a prova? O legislador foi omisso nesse ponto.novapdf. da eventual decisão que não considere a prova ilícita será cabível o manejo do Habeas Corpus. em nova redação dada pela Lei n. com arrimo no Art.206/2001. caso o magistrado determine a destruição da prova declarada ilícita antes da matéria.

referidas nas decisões condenatórias em causa. – A condenação não se apóia apenas na “busca domiciliar”. Critica e Práxis. indeferido. ed. – Exame 22 aprofundado da prova: impossibilidade em recurso especial. 23 STF. sim. – H. que levou os julgadores. reapreciar fatos e provas. 4. a simples presença de uma prova ilícita ou ilegítima no processo não o vicia de nulidade.147/BA. 1. HC 77. 3. publicação DJ 06/04/2001. mas também pode se chegar a essa solução por interpretação extensiva do Art.30 Assim ensina Denílson Feitosa21: A inadmissibilidade das provas ilícitas no processo significa que devem ser desentranhadas dos autos do processo. Porem. sendo perfeitamente válida eventual condenação. o restante do feito. PROCESSO PENAL. A prova decorrente da escuta telefônica. HABEAS CORPUS. relator Ministro Carlos Velloso. Denílson Feitosa. do CPP. em Habeas Corpus. BUSCA DOMICILIAR. 2006. RHC 85. como nas seguintes decisões do STF e STJ: CONSTITUCIONAL. para que não sirvam de base a uma decisão ou sentença judicial. II.com) . 554 22 STF. em ambos os graus. no caso. não constitui o único elemento a basear o juízo condenatório. é nula e deve ser desentranhada dos autos. 2. Impetus: Rio de Janeiro. devendo ter seu escorreito seguimento sempre que provas autônomas e independentes.novapdf.254/RJ. nos autos da ação penal. HABEAS CORPUS. desde que apoiada em outras provas lícitas. PROVA ILÍCITA. à condenação do 23 paciente. da CR. Certo. relator Ministro Néri da Silva. há. A prova. Assim. que determina o desentranhamento de documento considerado falso. É dizer. de maneira uniforme. p. Create PDF files without this message by purchasing novaPDF printer (http://www. Direito Processual Penal – Teoria. sem apoio constitucional. uma vez que não há previsão expressa no CPP do que fazer em relação a prova ilícita. houve um conjunto de provas. III. publicação DJ 04/03/2005. 5º. 3. 145. em ambos os graus. 21 PACHECO. Habeas Corpus indeferido. O desentranhamento – em vez de se manter o documento da prova ilícita nos autos sem eficácia jurídica como ocorre nas nulidades – pode ser concluído diretamente do Art. desde que não contaminado pela ilicitude da prova. IV.5 POSICIONAMENTO JURISPRUDENCIAL Com efeito. LVI. outras provas. continua válido. I. uma decisão ou processo não serão nulos quando houver uma prova ilícita nos autos. C. Não cabe.

HC 73. PROVAS ILÍCITAS.deveria ser desprezada. aplicando a doutrina do “frutos da árvore envenenada”.prova que o STF considera ilícita. de dados e comunicações telefônicas. relator Ministro Jose Arnaldo da Fonseca. confirmando a solicitação feita pela advogado na conversa telefônica. 1. Maurício Corrêa.588-PB.Brasília. o Tribunal. que indeferiram o habeas corpus. Inviável na via estreita do habeas corpus o exame fático de forma a perquirir ausência de provas suficientes a corroborar a condenação.489/RS.26 Posto isto. por si mesmos. 2. 5º.nº 35. RECEBIMENTO.31 HABEAS CORPUS. da CF(“é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas. estaria “contaminado” pela ilicitude da prova originária. v. 357. relator Ministro Helio Quaglia Barbosa. Sydney Sanches.Examinando novamente o problema da validade de provas cuja obtenção não teria sido possível sem o conhecimento de informações provenientes de escuta telefônica autorizada por juiz . salvo no último caso. INADMISSÍVEL. STJ. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. por maioria de votos. 3. HC 35. apta a dar prosseguimento a ação penal. EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. quando estiverem outros meios lícitos que embasem adequadamente a decisão. PROVA ILÍCITA. por haver solicitado a seu cliente (preso em penitenciária) determinada importância em dinheiro. 10 a 14 de junho de 1996 . 24 (grifou-se) HABEAS CORPUS. sob a alegação de provas ilícitas. Inviável o trancamento da ação penal ao argumento de utilização de prova ilícita. Entendeu-se que o testemunho do cliente ao qual se chegara exclusivamente em razão de escuta -. publicação DJ 28/02/2005. NULIDADE. REAPRECIAÇÃO FÁTICA. A argumentação acerca da prova ilícita é insuficiente a fragilizar a denúncia e a persecução penal se outros elementos de prova compõem o conjunto probatório e. Ordem denegada. nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”) -. a pretexto de entregá-la ao juiz da causa. INOCORRÊNCIA. a escuta . XII. até que seja regulamentado o art. Não se admite a anulação do processo. (grifou-se) DA ÁRVORE ENVENENADA”. 24 25 STJ. pode-se afirmar que a jurisprudência é pacífica no sentido de não se anular um processo pela simples existência de uma prova ilícita nele inserta. Octávio Gallotti. se os autos demonstram que o provimento condenatório exprimiu à exaustão a autoria do evento delituoso. Ordem denegada.650. Informativo nº 30). ao fundamento de que somente a prova ilícita . PROCESSUAL PENAL. IMPROPRIEDADE DE VIA ELEITA. Vencidos os Ministros Carlos Velloso. ORDEM DENEGADA. fora inclusive da linha 25 probatória indiciada pela defesa como supostamente indevida. Min. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO. Rel. concedeu habeas corpus impetrado em favor de advogado acusado de crime de exploração de prestígio (CP. publicação DJ 18/10/2004. tendo em vista que tais circunstâncias não se afiguram flagrantes nos autos.novapdf. 9-5-96. parágrafo único). HC 29. art. DENÚNCIA.no caso. HC 72. Néri da Silveira e Moreira Alves. por ordem judicial.com) . Create PDF files without this message by purchasing novaPDF printer (http://www.351-SP (Pleno.912 -RS (DJ de 26-11-93). RESPONSABILIDADE DE PREFEITOS E VEREADORES. INDÍCIOS SUFICIENTES. 26 Precedentes citados: HC 69. 12-6-96 -INFORMATIVO STF . atestam a viabilidade da exordial acusatória. quando o convencimento do juiz advém de outros elementos que compõem o conjunto probatório.

Trata-se de uma ponderação de interesses em conflito que se faz possível diante da constatação de que a proibição das provas ilícitas é um princípio processual e. Ainda de acordo com Roberto Prado de Vasconcelos. é impossível se referir a regras gerais sem citar nenhuma exceção. setembro de 2001. Passa-se a estudar. como tal. ao ter que enfrentar um caso em que esteja sendo discutida a admissibilidade de uma prova ilicitamente obtida. admitidas por parte da doutrina e jurisprudência. essas exceções. p. 4. qual seja. o juiz.460. Roberto Prado de. Como bem ensina o autor Roberto Prado de Vasconcelos27. Provas Ilícitas (Enfoque Constitucional) In: Revista dos Tribunais. a correta prestação jurisdicional.com) . quanto a sua admissibilidade no Processo Penal. deve atentar para uma boa administração das liberdades em conflito de forma a tornar possível a incidência do ‘justo’ na decisão final a ser proferida. imprevistas na legislação. demonstrada através de teorias. Create PDF files without this message by purchasing novaPDF printer (http://www.novapdf. nº 791. O princípio constitucional de proibição das provas ilícitas é apenas um ‘ponto de partida’ para o tratamento da questão.1 TEORIA DA PROPORCIONALIDADE 27 VASCONCELLOS. porém. No que tange as provas ilícitas. não é diferente. pois. traduz-se em um instrumento para a consecução de um fim maior. há um longo caminho a ser percorrido. a partir de agora. para a sua aplicação nos casos concretos.32 4 ADMISSIBILIDADE DA PROVA ILÍCITA Em todas as matérias do Direito.

p. Interceptações Telefônicas e Gravações Clandestinas.33 A doutrina constitucional contemporânea. liberdade de comunicação. in verbis: Essa atenuação prevê. 1° e 5° da constituição da república federativa do Brasil.261. 28 29 MIRABETE. Luiz Francisco Torquato. Desse ponto de vista. de que os juízes. justificando. p. que. acima citada. após apurada análise do caso concreto. segundo as lições de Mirabete28. Julio Fabbrini. defendida por Ada Pelegrini. percebido nos precedentes jurisprudenciais colacionados. Em suma. tem a moderna doutrina constitucional admitido uma atenuação à vedação constitucional da admissibilidade de provas ilícitas em prol de corrigir possíveis distorções e injustiças que a rigidez da exclusão poderia gerar em casos de excepcional gravidade. os direitos individuais devem ser idealizados como direitos do homem inseridos na sociedade. 30 MORAES. hipóteses de admissibilidade das provas ilícitas. Alexandre de.com) . e não mais como garantias estagnadas. AVOLIO. em casos delicados. sempre em caráter excepcional e em casos extremamente graves. Nas palavras de Alexandre de Moraes30. 2003. citando Nicolò Trocker. Provas Ilícitas. São Paulo: RT. 5ª ed. com base no Princípio da Proporcionalidade. havendo possibilidade. estabelece que os direitos do homem não podem ser considerados em sentido absoluto.. Nesta linha de pensamento. São Paulo: Atlas. destarte. 2000. face ao principio da convivência das liberdades. poderão ser utilizadas. 10ª ed. p. 263. por exemplo. na definição da fattispecie singular. venham a orientar-se somente com base nas circunstâncias particulares do caso concreto e percam de vista as dimensões do fenômeno no plano geral. Create PDF files without this message by purchasing novaPDF printer (http://www. limitações a esses direitos em favor da ordem pública. deve prevalecer aquele princípio que for o mais importante de acordo com a situação especificamente considerada”. em que se perceba que o direito tutelado é mais importante que o direito à intimidade. Direitos humanos fundamentais – teoria geral – comentários aos arts. Processo penal. pois nenhuma liberdade pública é absoluta. segredo. São Paulo: Atlas. a proporcionalidade vale-se. Sem dúvida. 71. Luiz Francisco Torquato Avolio 29.novapdf. exclusivamente voltada para o individuo. onde. 2ª ed. afirma que não é de causar estranheza o ceticismo daqueles que vêem no princípio da proporcionalidade um parâmetro excessivamente vago e perigoso para uma satisfatória sistematização das vedações probatórias. 1999. de permitir-se sua utilização”. existe o perigo. da “teoria do sacrifício.

32 BARBOSA MOREIRA. como tantas que enfrentam as sociedades contemporâneas. algo diferente do que lhe houver ordenado o “poderoso chefão” local. 128. 337. da criminalidade organizada. Nas palavras de Barbosa Moreira32: O raciocínio é hábil e. Em tal perspectiva. o aproveitamento do principio da proporcionalidade. 337. A Constituição e as provas ilicitamente obtidas. Ainda no pensar de Barbosa Moreira. provavelmente. no Brasil. Barbosa Moreira31 entende que admissibilidade da prova ilícita por aplicação do principio da proporcionalidade pode também pode servir à acusação (prova ilícita pro societate). nem lhes suscitará maiores escrúpulos. que ela deixe de refletir a realidade em situações de expansão e fortalecimento. Jose Carlos. Exemplo óbvio é o da coação de testemunhas nas zonas controladas pelo narcotráfico: nem passa pela cabeça de ninguém a hipótese de que algum morador da área declare à policia. por exemplo. o principio em estudo quando há citado choque. direta ou indiretamente. se fundamentando no principio da isonomia.novapdf. ou em juízo. também preceito constitucional. munir-se de provas por meios ilegais. ao favorecer a atuação da defesa no campo probatório. aplicando-se portanto. fundada no principio da isonomia. Pode suceder. não obstante posta em xeque a igualdade foram. Porem. no entanto. certos traficantes de drogas estão muito mais bem armados que a polícia e. pode-se afirmar que a teoria da proporcionalidade tem por escopo a flexibilização constitucional quando há o conflito entre normas constitucionais seguradoras de direitos que. quando esta é superior as Polícias e ao Ministério Público. podem atingir. se estará tratando de restabelecer entre as partes a igualdade substancial. v. Revista Forense. em condições normais. a igualdade substancial na persecução penal. v.34 Portanto. A Constituição e as provas ilicitamente obtidas. É fora de dúvida que atualmente. na hipótese da criminalidade organizada. p. Revista Forense. 134. se violados.com) . também poderia ocorrer em favor da acusação. p. pois os órgãos de repressão penal dispõe de maiores e melhores recursos que o réu. a dignidade da pessoa humana. Jose Carlos. restabelecendo-se assim. Create PDF files without this message by purchasing novaPDF printer (http://www. não lhes será mais difícil que a ela. 31 BARBOSA MOREIRA. dificilmente se constatará a premissa da superioridade de armas da acusação.

alem do bem jurídico violado para a obtenção da prova. Rosmar. P. São Paulo: Editora Podivm. a proibição de prova ilícita é uma garantia individual contra o Estado. Renovar. Ed. de sorte a evitar-se uma limitação na utilização de prova que. [. Concluem os doutrinadores Távora e Antonni afirmando que: a prova ilícita poderia ser utilizada em favor da inocência. ANTONNI. no mesmo ou em outro processo. Sabe-se. analisa Távora e Antonni33: Entendemos que o princípio da proporcionalidade deve ser invocado. a infiltração de agentes etc. Na ponderação axiológica.. pois seria verdadeira proporcionalidade as avessas. cumpra o papel de inibir condenação descabida. de Almeida. Celso Roberto. porém.239. portanto. 321. Curso de Direito Processual Penal. ed. Nesse sentido. Fábio M. pois se é sabido que algumas modalidades de atividade criminosa exigem um aparato de produção probatória mais eficiente. Deve-se avaliar. contudo. na busca do combate ao crime. a quebra de sigilos. a violação legal para produção probatória. não pode servir para prejudicar terceiros. Nestor.novapdf. Código Penal Comentado. que já se tem invocado o princípio em exame para tutelar os interesses da acusação (pro societate). na sua essência. para preservar os interesses do acusado. JÚNIOR..35 Sobre divergente tema. na há discrepância doutrinária ou jurisprudencial (concepção da prova ilícita utilizada pro reo). Não se justifica a quebra de garantias constitucionais.2 Prova ilícita pro reo No que tange a prova ilícita pro reo. amparada pela proporcionalidade. 5. num Estado fora da lei. mesmo produzida ao arrepio da lei. só se justificaria para manutenção do status de inocência. Os efeitos são limitados à obtenção da inocência. Create PDF files without this message by purchasing novaPDF printer (http://www. Rio de Janeiro. não cabendo a utilização desta prova para demonstrar a culpa de outrem. a prova ilícita utilizada para demonstrar a inocência. é predominante na doutrina o mesmo entendimento de Celso Delmanto 34. é uma contradição em termos..] Ademais. 3ª ed. p.com) . A nosso ver. 34 DELMANTO.. predominante é o entendimento na doutrina que possível é a utilização de prova 33 TÁVORA. 2009. a sua real utilidade para a persecução penal e o grau de contribuição para revelar a inocência. quando estritamente necessária. 2000. o qual vale trazer a baila: como. estas ferramentas devem ser utilizadas nos estritos limites da lei. como a realização de interceptação telefônica. 4.

3 Teoria da exclusão da ilicitude da prova Defende esta teoria que a prova. por exemplo) traduz a hipótese de legítima defesa. São Paulo: Editora Podivm. deve ser tida como válida. Como se vê. ANTONNI. 4. essa posição suaviza. que é umas das causas. como sabemos. quando produzida pelo próprio interessado (como a de gravação de conversa telefônica em caso de extorsão. 3ª ed.36 favorável ao acusado ainda que colhida com infringência a direitos fundamentais seus ou de terceiros.novapdf. (causas justificantes). Sobre tal teoria. Create PDF files without this message by purchasing novaPDF printer (http://www. Nestor. 323. P. ficta. A prova que venha a ser obtida por meios ilícitos. e. Nessas hipóteses o sujeito encontrar-se-ia em circunstância de verdadeiro estado de necessidade. o que poderia significar a impunidade do verdadeiro culpado. aparentemente ilícita. em obediência ao direito de defesa e ao princípio do favor reo. ou seja. que exclui a ilicitude. indubitavelmente. vendo-se compelido ao uso de prova ilícita em defesa da sua liberdade. No confronto entre uma proibição de prova. o rigorismo da não aceitação incondicional das provas ilícitas. 2009. quando a conduta do agente na sua constituição estiver amparada pelo direito (excludente de ilicitude). quando favorável ao acusado. ficando claro que essa ilicitude é apenas aparente. exemplificam Távora e Antonni35: 35 TÁVORA. sistematicamente. pro reo. de exclusão da antijuridicidade. não só porque a dignidade da pessoa humana constitui valores insuperáveis. ainda que ditada pelo interesse de proteção a um direito fundamental e o direito à prova da inocência parece claro que este último deva prevalecer. em matéria penal.com) . na ótica da sociedade democrática. sendo acolhida com calmaria não apenas junto aos doutrinadores como também à jurisprudência. vem. Curso de Direito Processual Penal. mas também porque o próprio estado não pode interessar a punição do inocente. autorizam a medida. pois a legitima defesa. Rosmar. o estado de necessidade etc.

150. para salvaguardar outro bem jurídico (liberdade).37 Imaginemos que o réu tenha que praticar conduta típica. A prova é lícita. valorável em qualquer sentido. Está em verdadeiro estado de necessidade. Create PDF files without this message by purchasing novaPDF printer (http://www. para produzir prova fundamental em favor de sua inocência. válida. prevista legalmente como crime (art. Estaria suprimindo um bem jurídico alheio (tutela domiciliar).com) .novapdf. como a violação de domicilio. e cujo sacrifício não era razoável exigir. em face de um perigo atual (a existência de persecução penal). que vai excluir a ilicitude da conduta. ao qual não deu causa. CP).

entende-se que nada impede que o juiz baseie seu convencimento em uma prova ilícita desde que seja utilizado o princípio da proporcionalidade para sopesar as circunstâncias do caso concreto. Pelo exposto no trabalho. ao deparar com tal situação. como integrante do direito de ação e o direito a intimidade.38 5 CONCLUSÃO A prova é o elemento juntado aos autos que leva o juiz a formar sua convicção acerca dos fatos em questão.novapdf.com) . que inspirou a vedação da prova obtida ilicitamente. Abolir definitivamente as provas ilícitas do processo pode gerar conseqüências desastrosas. Apesar da maioria da doutrina e jurisprudência brasileiras não aceitarem as provas ilícitas na instrução processual. o positivismo extremo tem ser colocado de lado. imprescindível é o sacrifício do bem menor para que reste salvaguardado o de maior valia. Não parece razoável que uma prova ilícita tenha o condão de anular uma decisão quando esta refletir a correta composição da lide. assim. em segundo lugar. de valores conflitantes é inevitável e. o juiz deve discernir acerca da admissão ou não das mesmas. Em primeiro lugar. buscando-se um ponto de equilíbrio entre os interesses conflitantes. pois. no caso concreto. Create PDF files without this message by purchasing novaPDF printer (http://www. deve-se ter em mente que a presença. assim. percebe-se que a matéria pertinente a “admissibilidade da prova ilícita” é complexa. fica o julgador diante de dois valores diretamente opostos: o direito a prova.

novapdf. FERNANDES. 2. 4. 1° e 5° da constituição da república federativa do Brasil. NUCCI. 2005.912-0/RS. Direitos humanos fundamentais – teoria geral – comentários aos arts. Alexandre de. 2002. GOMES FILHO. 2001. 5 ed. Create PDF files without this message by purchasing novaPDF printer (http://www. ed. 2000. BARBOSA MOREIRA. 2. ed. JÚNIOR. 2001. São Paulo: Saraiva. MIRABETE. Provas Ilícitas.com) . NUNES. ed. Jose Carlos. Interceptações Telefônicas e Gravações Clandestinas. Revista Forense. 2003. Manual de Introdução ao Estudo do Direito. Manual de Processo e Execução Penal. DELMANTO. de Almeida Delmanto. São Paulo: RT.ed. GRINOVER. 1999. Paulo. Direito Processual Penal. 10. São Paulo: Atlas. Celso Roberto. São Paulo: Atlas. Luiz Antonio Rizzatto. Antônio Scarance. 2005. A Constituição e as provas ilicitamente obtidas. 5 ed. Pedro Henrique. São Paulo: RT. Processo penal. Rio de Janeiro: Lúmen Júris. Rio de Janeiro: Renovar. Jorge Assaf. HC 69. Código Penal Comentado. MORAES. Antônio Magalhães. O Direito à prova no processo penal. MALALY. DEMERCIAN. Luiz Francisco Torquato. RANGEL. Fábio M. Guilherme de Souza. 7. ed. Ada Pellegrini.39 REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA AVOLIO. 10 ed. São Paulo: Atlas. Julio Fabbrini. 2000. As nulidades no processo penal. apud Antonio Magalhães Gomes Filho. São Paulo: Revista dos Tribunais. Curso de Processo Penal.

Create PDF files without this message by purchasing novaPDF printer (http://www. Denílson Feitosa. TÁVORA. Leandro Cadenas. nº 791. Roberto Prado de.novapdf. Critica e Práxis. RJ: Impetus. Rosmar.. Niterói. Direito Processual Penal – Teoria. setembro de 2001. 2006. PRADO. Provas ilícitas no processo penal: teoria e interpretação dos tribunais superiores. São Paulo: Editora Podivm.com) . Nestor. Provas Ilícitas (Enfoque Constitucional) In: Revista dos Tribunais. 2006.4 ed. Niterói/RJ: Impetus. Curso de Direito Processual Penal. 3ª ed.40 PACHECO. ANTONNI. 2009 VASCONCELLOS.