O PRINCPIO DA LESIVIDADE E SUA APLICAO PRTICA.

ELIANE ALFRADIQUE

Dentre os princpios constitucionais no formalizados que informam e orientam a atuao do Direito Penal, h o da lesividade, ofensividade ou exclusiva proteo de bens jurdicos (nullum crimen sine iniuria), pelo qual o controle social penal s possui legitimidade para atuar quando houver leso efetiva a bens jurdicos concretos, ou seja, a capacidade do bem jurdico em evidenciar de maneira concreta as fronteiras do legitimamente criminvel. Nilo Batista 1 observa que, em funo do princpio da lesividade, vedada a incriminao de condutas que no excedam o mbito do prprio autor - proibio da punibilidade da autoleso (Introduo crtica ao direito penal brasileiro, Rio de Janeiro, Revan). O mesmo fundamento veda a punibilidade da autoleso, ou seja, a conduta externa que, embora vulnerando formalmente um bem jurdico, no ultrapassa o mbito do prprio autor; como por exemplo o suicdio, a automutilao e o uso de drogas. No Brasil, o artigo 16 da lei n 6.368/76 incrimina o uso de drogas, em franca oposio ao princpio da lesividade e s mais atuais recomendaes poltico-criminais. (BATISTA, Nilo. Introduo crtica ao direito penal brasileiro. 4 ed. Rio de Janeiro: Revan, 2001. p.92). Toda discusso deve perpassar, necessariamente, pela dimenso conferida aos princpios da ofensividade e proporcionalidade. Como sabido, numa viso constitucionalmente orientada do Direito Penal, no se pode conceber a punio de fatos que no causem dano a bem jurdico tutelado pela norma. dizer, somente sero legtimas as intervenes do sistema penal, se demonstrada ofensa considervel a algum interesse protegido. No esquema garantista, sistematizado por Luigi Ferrajoli 2 o princpio da
1

BATISTA, Nilo. Introduo crtica ao direito penal brasileiro. 4 ed. Rio de Janeiro: Revan, 2001. p.92
2

Luigi Ferrajoli Derecho y Razn teora del garantismo penal, Editorial Trotta, 2000. 1

ofensividade (ou lesividade) se traduz no axioma nullum crimen, sine iniuria (Derecho y Razn teora del garantismo penal, Editorial Trotta, 2000).

O Cdigo Penal est repleto de distores como as aqui apontadas. Todavia, mais grave do que as distores positivadas, so as que aparecem em sentenas, denncias, recursos. As primeiras, justificam-se por dcadas que separam o Cdigo Penal da Constituio Federal e pela prpria Histria que passou da era Vargas esperana da redemocratizao. As ltimas, no mais se justificam. O modelo paleopositivista precisa ser superado por uma crtica do direito positivo desde uma interpretao constitucional. No se pode pretender aplicar cegamente um Cdigo Penal fabricado sob a influncia de valores outros que em nada se assemelham aos anseios da Constituio Federal de 1988,
democrtica e garantista.

preciso compreender, em definitivo, que somente uma aplicao constitucionalmente orientada do Direito Penal pode recuperar sua legitimidade, contribuindo, assim, com o amadurecimento do Estado Democrtico de Direito e com a defesa intransigente dos direitos fundamentais. As Regras de Tquio, ou Regras Mnimas das Naes Unidas sobre as Medidas No-privativas de Liberdade, surgiram como resposta viso arcaica que antes vigia, oriunda da Escola Clssica, que tratava o delito como uma ofensa ao Estado, punida de forma severa, funcionando a severidade da pena como fator inibidor da ocorrncia de novos crimes e elemento retributivo dirigido pessoa do delinqente. Via-se, ento, a pena de priso como a forma mais eficaz para a expiao da infrao cometida, sem qualquer carter de ressocializao do apenado. Na poca da Revoluo Francesa, em 02 de outubro de 1789, nascia a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, documento visionrio e vanguardista, eivado de ideais humanitrios e fulcrado nos pilares da liberdade, igualdade e fraternidade entre os homens. Mais de um sculo e meio se passou at que o imaginrio utpico dos revolucionrios franceses se tornasse ao poltica a nvel mundial. A Organizao das Naes Unidas, em respaldo ao mesmo propsito de defesa do iderio iluminista, promulgou, em 10 de dezembro de 1948, a Declarao Universal dos
2

Direitos Humanos, verdadeira Constituio tica Mundial, nos dizeres de Luiz Flvio Gomes3, influenciada pelo sentimento de defesa dos direitos humanos que ganhou foras ao final da II Grande Guerra Mundial, ante aos crimes contra a dignidade humana, representados pelo holocausto e pelos genocdios cometidos. As Regras de Tquio esto organizadas na forma de Sees. So, ao todo, 23 artigos, distribudos em 08 diferentes Sees. Na Seo I so desenvolvidas idias gerais que formam a base das Regras de Tquio. Apresentam-se os princpios gerais, nos quais advoga-se a favor da promoo das medidas no-privativas de liberdade e por uma participao maior da comunidade, alm de destacar a importncia cabal da racionalizao das polticas de Justia Penal. A Seo II refere-se s medidas no-privativas de liberdade que podem ser aplicadas em substituio a um procedimento ou na fase anterior ao julgamento, de forma a evitar-se a priso preventiva. Apia-se nos princpios da presuno de inocncia e da interveno mnima, considerando a priso como a ultima ratio, medida extrema, s aceitvel quando absolutamente necessria, face periculosidade do agente. Por sua monta, a Seo III refere-se aos relatrios sobre a investigao social e disposies proferidas por sentenas. Fornece uma lista no exaustiva de medidas no-privativas de liberdade. Dentre as medidas apresentadas, destacamos a liberdade condicional, as penalidades pecunirias, o confisco, a restituio vtima, a probation, a prestao de servios comunidade, dentre outras. A Seo IV refere-se s medidas para reduzir a durao das penas de priso ou que oferecem alternativas para a execuo de sentenas que impem pena privativa de liberdade. Trata-se, portanto, das medidas aplicveis na fase posterior sentena. Dentre elas, destacamos: libertao para fins de trabalho e educao, remio da pena, indulto, dentre outras. A execuo das medidas no-privativas de liberdade o objeto retratado na Seo V. Afirma que as autoridades encarregadas da execuo devem orientar-se pelo princpio de que elas iro ajudar o delinqente a no voltar a cometer delitos. A
3

GOMES, Luiz Flvio in

finalidade da vigilncia construtiva, e no punitiva, e seu objetivo precpuo reduzir ao mnimo a reincidncia, ajudando o delinqente em sua reintegrao social. A Seo VI refere-se aos funcionrios, que devem receber treinamento adequado para a funo que iro desempenhar. A qualidade do material humano utilizado no trato com os delinqentes fator primordial no reconhecimento e tratamento dos mesmos. A Seo VII refere-se aos voluntrios e sociedade em geral. Como as penas no-privativas de liberdade proporcionam ao criminoso uma interao maior com a sociedade, o auxlio do voluntariado, patronato, pastorais da igreja e sociedade em geral, torna-se elemento primordial na busca da ressociabilizao do delinqente. A Seo VIII, por sua vez, diz respeito pesquisa, planejamento, formulao e avaliao de polticas criminais. importante o intercmbio de conhecimentos entre os estudiosos do direito penal dos diversos pases e diferentes sistemas punitivos existentes, de modo a definir-se as medidas mais acertadas para o tratamento do criminoso. Quando o pas no investe em pesquisa, seus institutos jurdicos acabam por perder solidez, pois que alheios nova realidade e novel demanda de leis mais adaptadas aos conhecimentos e crenas de uma sociedade em constante e ininterrupta evoluo. As Regras de Tquio, por tratar-se de um documento de carter internacional, revestem-se de certa maleabilidade e adaptabilidade, respeitando as peculiaridades de cada pas signatrio, bem como o princpio da auto-determinao dos povos, inserto nos arts. 1 e 55 da Declarao Universal dos Direitos Humanos, e no art. 4, III, de nossa Carta Magna. No que tange ao valor jurdico das referidas Regras, entende o ilustre professor Damsio Evangelista de Jesus4 que, naquilo que no contrariar a Constituio Federal e as leis penais internas, possuem carter de norma cogente. Parecer contrrio oferece Luiz Flvio Gomes, quando ensina que as Regras de Tquio, sendo apenas um Acordo Internacional, e no um Tratado, oferecem apenas parmetros mnimos a serem seguidos, no possuindo, destarte, fora cogente.

JESUS, Damsio Evangelista, in

Art. 5. Aplica-se a lei brasileira, sem prejuzo de convenes, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no territrio nacional. Norma cogente ou no, devem os pases signatrios envidar esforos para introduzi-las no ordenamento jurdico interno. O Brasil, de certa forma, realizou este intuito, com a edio das Leis 9.099/95 e 9.714/98. A Lei 9.099/95 instituiu os Juizados Especiais Cveis e Criminais, contendo em seu bojo 06 medidas alternativas. A Lei 9.714/98, por sua vez, veio a ampliar para dez o nmero de penas alternativas priso. A moderna criminologia corrobora o princpio da interveno mnima, presente nas Regras de Tquio. Damsio Evangelista de Jesus5 define este princpio como norteador da tendncia moderna, que visa descriminalizao, descarcerizao e despenalizao. Por descriminalizar entende-se a extino ou diminuio de tipos penais; descarcerizar impor bices para a aplicao de prises cautelares; despenalizar, por seu turno, significa diminuir as penas impostas in abstracto aos delitos, bem como dificultar ao mximo a aplicao de penas restritivas de liberdade, reservando-as aos casos graves, aps atenta anlise do grau de periculosidade do delinqente. Luiz Flvio Gomes6, em seu Priso, (So Paulo: RT, brasileiro comea a contemporneas, com descarcerizadoras, como as livro Penas e Medidas Alternativas 2000), afirma que o Direito Penal adotar as tendncias mundiais medidas despenalizadoras e das Leis 9.099/95 e 9.714/98.

Surgiu, ento, a necessidade de uma nova concepo acerca do sistema penal, que viesse a tornar mais eficaz a entrega da prestao punitiva por parte do Estado. Diversas entidades internacionais vm buscando promover debates em busca do aprimoramento das idias do movimento de humanizao do sistema penal, iniciado na Idade Moderna com o Iluminismo de Bentham e Beccaria7, no sentido de tornar mais profcua e humana a aplicao das penas, corroborando a mxima que apregoa a menor
6

Luiz Flvio Gomes, em seu livro Penas e Medidas Alternativas Priso, So Paulo: RT, 2000.
7

BECCARIA, Cesare, Delitos e das Penas, Trad. Paulo M. Oliveira, Rio de Janeiro, Ediouro, 1999.

interveno com o mximo de resultado. Nos dizeres de Beccaria, o criminoso - segundo pensamos, mesmo aquele imaginado posteriormente por Lombroso - , antes de tudo, um homem. Por mais decado, perturbado, primitivo que seja, ainda assim um homem, e como tal deve ser tratado. Em 1966 veio a lume o Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos, e logo aps, em 22 de novembro de 1969, a Conveno Americana sobre Direitos Humanos, mundialmente conhecida como Pacto de San Jos. O contexto social j era outro: os pases do primeiro mundo dominavam as tecnologias de ponta, implantavam a automao na base da terceira revoluo industrial representada pela informtica. Aumentava o abismo entre pases ricos e pobres, entre povos do hemisfrio Norte e do hemisfrio Sul. A dignidade humana era ofendida, por um processo gradual de excluso social, que priorizava a filosofia do Ter sobre a filosofia do Ser. Na dcada de 1960, Bettiol 8 j chamava-nos a ateno sobre a necessidade de se estabelecer limites no que cinge ao alcance da represso estatal ao do delinqente: (...) se verdade que o Direito Penal comea onde o terror acaba, igualmente verdade que o reino do terror no apenas aquele em que falta uma lei e impera o arbtrio, mas tambm aquele onde a lei ultrapassa os limites da proporo, na inteno de deter as mos do delinqente. Visando a implementao de solues alternativas priso, coube ao Instituto da sia e do Extremo Oriente para a Preveno dos Delitos e Tratamento do Delinqente formular os primeiros estudos relacionados com o tema. Preparado o projeto das Regras Mnimas, foi ento levado apreciao da ONU, durante o 8 Congresso das Naes Unidas sobre Preveno do Delito e Tratamento do Delinqente, sendo prontamente
8

BETTIOL, Giuseppe, O Problema Penal, Coimbra, Ed. Coimbra, 1967.

recomendada a sua adoo; em 14/12/90, pela Resoluo 45/110 da Assemblia Geral, adotou-se as Regras Mnimas das Naes Unidas sobre as Medidas No-privativas de Liberdade, e decidiu-se por denomina-las Regras de Tquio. Quanto aos objetivos das Regras de Tquio, conforme aufere-se das regras 1.1 a 1.5, podemos resumi-los em 05: 1. promover o emprego de medidas no-privativas de liberdade, entendidas estas medidas em sentido lato, abrangente; 2. obedecer delinqente; as garantias mnimas ofertadas da da pessoa na no de

3. promover uma maior participao administrao da Justia Penal; 4. promover uma maior tratamento do delinqente; participao

comunidade comunidade o senso

5. estimular entre os delinqentes responsabilidade em relao sociedade.

Neste sentido a lio de FERRAJOLI 9, acerca do princpio da ofensividade: (O princpio da ofensividade) tem o valor de critrio polivalente de minimizao das proibies penais. Ele equivale a um princpio de tolerncia tendencial da desviao, idneo para reduzir a interveno penal ao mnimo necessrio e, com isso, reforar a sua legitimidade e fiabilidade, pois, se o direito penal um remdio extremo, devem ficar privados de qualquer relevncia jurdica os delitos de mera desobedincia, degradados categoria de dano civil os prejuzos reparveis, e de ilcito administrativo todas as violaes de normas administrativas, os fatos que lesionem bens no essenciais ou que so, s em abstrato, presumidamente perigosos. Por fim, mesmo que a leso ou o perigo de leso ao bem jurdico tutelado no tenha sido de pequena monta, mesmo que a conduta delitiva objetivamente observada haja ofendido
9

FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razn: teoria do garantismo penal. Trad. Perfecto Andrs Ibanz et al. Madri: Trotta, 1995 a, p. 479. 7

gravemente sociedade necessrio repressora

algum bem jurdico considerado importante para a ou para a pessoa humana, mesmo assim ainda algo mais para a correta justificao da atuao estatal:

Se a situao delitiva pode ser equacionada sem o emprego do sistema penal, recorrendo-se a outros tipos de controle, formal ou informal, no h cabimento no apelo s sanes penais que so as mais pesadas do arsenal punitivo e que, no obstante o grande empenho em aboli-las, constituem ainda uma amarga necessidade de que a estrutura estatal no tem condies, na atualidade, de prescindir. Coloca-se aqui em jogo o princpio da necessidade. A mquina penal no deve ser posta em ao se outras formas de controle, menos gravosas, podem ser utilizadas. Da o carter subsidirio do sistema penal: s deve atuar em ltima instncia quando os demais controles fracassem ou se mostrem inertes. Por fim, mesmo que a leso ou o perigo de leso ao bem jurdico tutelado no tenha sido de pequena monta, mesmo que a conduta delitiva objetivamente observada haja ofendido gravemente algum bem jurdico considerado importante para a sociedade ou para a pessoa humana, mesmo assim ainda necessrio algo mais para a correta justificao da atuao repressora estatal: Se a situao delitiva pode ser equacionada sem o emprego do sistema penal, recorrendo-se a outros tipos de controle, formal ou informal, no h cabimento no apelo s sanes penais que so as mais pesadas do arsenal punitivo e que, no obstante o grande empenho em aboli-las, constituem ainda uma amarga necessidade de que a estrutura estatal no tem condies, na atualidade, de prescindir. Coloca-se aqui em jogo o princpio da necessidade. A mquina penal no deve ser posta em ao se outras formas de controle, menos gravosas, podem ser utilizadas. Da o carter subsidirio do sistema penal: s deve atuar em ltima instncia quando os demais controles fracassem ou se mostrem inertes. Adaptar-se a poltica criminal catica realidade, esquecendose de qualquer sentimento de justa distribuio legal, configura-se em distoro da finalidade do direito penal, do controle social, do Estado Democrtico, bem como da prpria

sociedade, em si mesma considerada. A poltica criminal e o sistema criminal devem ser norteados para a busca da melhoria da convivncia humana, partindo-se da premissa de que a sociedade encontra-se em constante e ininterrupta evoluo. Cabe, desta feita, ao Direito Penal, especialmente poltica criminal brasileira, interpretar a realidade, estudando formas para contribuir com sua modificao e melhoria. O anverso do aqui exposto configurar-se-ia em soluo simplista, mera aceitao do status quo, independentemente dos defeitos e vicissitudes que se nos apresenta. Portanto, pensamos que tarefa dos juristas, doutrinadores e estudiosos do direito oferecer solues para a modificao dos pontos negativos do atual sistema punitivo ptrio, bem como fornecer novos meios de manuteno e aprimoramento dos institutos que demonstrarem ser solues satisfatrias. A realidade social dado relevante, porm no o limite ofertado ao estudioso do sistema punitivo, no elaborao de possveis solues alternativas. Hodiernamente j se reconhece mais um parmetro norteador da utilizao da tutela penal e sua correlao com a poltica criminal interna: considera-se indispensvel que a interferncia repressora estatal produza uma resposta adequada situao concretamente observada. necessrio realizar-se um prvio juzo de adequao da tutela penal, observando se a atuao penal est apta a atingir os fins visados pela poltica criminal, bem como conferir se os meios utilizados para se alcanar os fins encontram-se corretamente dosados. A poltica criminal brasileira infelizmente ainda no encontrou seu caminho, ora produzindo Leis condizentes com a realidade social como as Medidas Alternativas introduzidas pelas Leis 9.099/95, 9714/98 e 10.259/01 ora produzindo Leis com contedo e sentido scio-poltico diametralmente oposto nova poltica criminal qual o Brasil (teoricamente) se filiou com a adoo dos mecanismos internacionais de controle da produo normativa, como v.g., as Regras de Tquio (basta, guisa de exemplo, arrolarmos algumas Leis tipicamente casusticas, como a Lei n 8.072/90, Lei dos Crimes Hediondos, a Lei n 8.930/94, que transformou o homicdio qualificado e o simples praticado em atividade tpica de grupo de extermnio igualmente crime hediondo, bem como a Lei n 9.455/97, editada sob o impacto das

imagens dos acontecimentos da Favela Naval); O fundamento se encontra no princpio constitucional da ofensividade, segundo o qual no h crime quando a ofensa ao bem jurdico to nfima que o fato merece permanecer fora do campo do Direito Penal. Isso ocorre nas hipteses em que o dano ao objeto material insignificante ensejando a aplicao da teoria da insignificncia do resultado jurdico e da pequena lesividade causada ao objeto material (resultado naturalstico). E a 5. Turma do STJ, mais uma vez adotando tese moderna, vem decidindo que a lesividade, no delito de descaminho, deve ser tomada em relao ao valor do tributo incidente sobre as mercadorias apreendidas (Recurso Especial 235.146, rel. Ministro Flix Fischer10, j.16.3.2000, DJU 8.5.2000, p. 116; Recurso Especial 236.701, rel. Ministro Flix Fischer 11, j. 16.3.2000, DJU 8.5.2000, p. 118). Isso porque, argumentam os ilustres Ministros, o resultado penal deve ser relevante, referindo-se ao dano material como resultado naturalstico (5. Turma, Recurso Especial 234.271, rel. Ministro dson Vidigal12, j. 21.3.2000, DJU 8.5.2000, p. 115; Recurso Especial 235.149, rel. Min. Felix Fischer13). Nesse diapaso, o princpio da interveno mnima, que possui, igualmente, assento constitucional, embora no formalizado, propugna a atuao do Direito Penal como ultima et extrema ratio, subsidiria e fragmentariamente, com a funo de proteger os bens jurdicos de vital importncia social dos ataques mais insuportveis e apenas nas hipteses em que os demais mecanismos de controle social mostrarem-se ineficazes (FRANCO 14, ob. cit., pp. 37 e 38), enfim, nas palavras de Nilo Batista 15, como um sistema descontnuo de ilicitudes (ob.cit., p. 85). O

10 11

Ministro Flix Fischer, Recurso Especial 236.701, j. 16.3.2000, DJU 8.5.2000, p. 118. 12 Ministro dson Vidigal, 5. Turma, Recurso Especial 234.271, j. 21.3.2000, DJU 8.5.2000, p. 115. 13 Ministro Felix Fischer, 5. Turma, Recurso Especial 234.271, STJ, 5 Turma. 14 FRANCO, Alberto Silva, 15 BATISTA, Nilo, ob cit. p. 85.

10

julgado restou assim ementado, verbis: HABEAS CORPUS. ABORTO. FETO ANENCEFLICO. AUTORIZAO JUDICIAL INDEFERIDA. CABIMENTO JUDICIAL IMPARCIAL. DO WRIT. DECISO

PRINCPIOS DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA DA RAZOABILIDADE E DA LESIVIDADE. Habeas corpus que merece conhecimento em razo da necessria celeridade e tambm pelo risco locomoo da paciente advindo de eventual prtica do ato sem autorizao. A deciso judicial a ser proferida na presente ao no pode se fundar em valores ticos, religiosos, morais ou afetivos - todos eminente pessoais, nem pode pretender retratar a deciso certa, porque impossvel ao ser humano, pois a vida assunto divino. Todavia, a deciso deve observar os princpios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da razoabilidade, buscando uma soluo justa, o que significa permitir gestante ter assegurado o direito de escolher entre interromper a gravidez ou lev-la a termo, para ver nascer e morrer o filho, que comprovadamente no tem como sobreviver, por padecer de anencefalia. Ademais, luz do princpio da lesividade do bem jurdico tutelado, possvel admitir-se a atipicidade do aborto, in casu, pela inexistncia de vida do feto anenceflico, mormente luz do disposto no artigo 3, da Lei n. 9434/97, que dispe ser possvel o transplante apenas aps a constatao de morte enceflica. Concesso da ordem. (Fl. 13). Sustenta o impetrante, em suma, que a hiptese em tela no se amolda s previses
16

Min. LAURITA VAZ, HC 32.159/RJ, Medida Liminar, DJU de 03/12/2003.

11

legais para o abortamento, razo pela qual constituiria crime. Diz ainda, que no se pode confundir a existncia de enfermidade com a ausncia de vida por parte do ser humano em formao. Alega que resta comprovado que a gravidez no acarreta qualquer risco para a me. Decido. grande a discusso nos meios social, poltico, religioso acerca da viabilidade aborto eugnico. No obstante os relevantes argumentos expendidos pelos adeptos das correntes contrria e favorvel, o que interessa, nopresente momento, o carter jurdico desse procedimento. Nos termos do art. 128 do Cdigo Penal no possvel o abortamento to-somente em razo da deficiente formao do feto, razo pela qual a sua realizao, em princpio, caracterizaria a conduta tpica do delito de aborto. Nesse sentido: HC 32.159/RJ, Medida Liminar, rel. Min. Laurita Vaz 16, DJU de 03/12/2003. Ademais, mister ressaltar que consta dos autos encontrar-se a me por volta da 33 (trigsima-terceira) semana de gestao, prximo, portanto, do normal perodo de encerramento da gestao. Pelo exposto, presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora, defiro a liminar vindicada determinando que no seja tomado qualquer procedimento visando interrupo antecipada da gravidez. (HC 032757, STJ, MINISTRO FELIX FISCHER, 5 TURMA). TRF 4 REGIO RECURSO CRIMINAL EM SENTIDO ESTRITO N 2003.70.02.000855-0/PR (DJU 10.09.03, SEO 2, P. 1149, J. 20.08.03), RELATOR : DES. FEDERAL LCIO PINHEIRO DE CASTRO

12

EMENTA
DIREITO PENAL. APLICABILIDADE. DESCAMINHO. REJEIO DA DENNCIA. INSIGNIFICNCIA.

1. Quando o dano resultante da infrao no causa impacto no objeto material do tipo penal, em razo da pequena quantidade de produtos apreendidos e seu diminuto valor, o descaminho pode ser considerado delito de bagatela. 2. Em conseqncia, o ato praticado materialmente atpico, incidindo o princpio da insignificncia jurdica. O delito de posse ou porte de arma de fogo ilegal tem como centro de gravidade a prpria arma. Cuida-se de um delito de posse. Nesses casos, o legislador j no espera que ocorra qualquer fato grave utilizando-se o objeto, antes disso, antecipa a tutela penal e j pune a prpria posse do objeto. Mas mesmo esses delitos no podem hoje prescindir da ofensividade ao bem jurdico (incolumidade pblica, no caso). A conduta tem que contar com efetiva periculosidade (desvalor da conduta) e, alm disso, ingressar no raio de ao do bem jurdico protegido. Mas para isso a arma tem que ser apta para disparo (porque assim se constata a potencialidade lesiva). (Luiz Flvio Gomes 17, Se a arma no possui projteis, ao port-la, palmar o fato do agente carregar um revlver inapto para detonar projteis. H absoluta inaptido para o disparo, ainda que seja somente no momento do porte. O perigo da arma reside exatamente na sua capacidade para o disparo de projteis, no subsistindo a presuno, que segundo Capez absoluta (juris et de jure), quando a arma carece de seu elemento lesivo. Se no h possibilidade de leso a bens jurdicos fundamentais, o que a norma pretendeu proteger com a referida proibio, no h crime. o prncipio da lesividade funcionando, segundo Ferrajoli, como uma navalha de Ocam, legitimando a retirada do mbito penal dos delitos de perigo abstrato. Esta posio se coaduna com a qual,
17

13

segundo nosso entendimento, parece a correta, e que Luiz Flvio Gomes esposou com singular felicidade, ao dizer que a conduta deve criar um risco juridicamente proibido. o entendimento abraado pela doutrina moderna, que pugna por um direito penal fragmentrio e subsidirio. Deve haver, como como bem explana o eminente jurista, a disponibilidade coatora, decorrente da conjugao de dois elementos fundamentais para a caracterizao do delito: danosidade real do objeto e disponibilidade. Com a inexistncia da primeira na arma desmuniciada, a subsistncia da segunda resta prejudicada, pois a disponibilidade momentnea de um instrumento absolutamente ineficaz para o dispara de projteis. E mais. Na esteira da doutrina de Francesco Palazzo, devemos entender que o princpio da lesividade deve ser sopesado tanto pelo legislador, no momento da configurao dos tipos legais, como pelo juiz, ao proceder a anlise da subsistncia do crime. Os princpios do direito penal moderno, devem fornecer o supedneo para a supresso de todos os comportamentos que no meream guarida na legislao criminal. A punio adequada para o caso em tela a administrativa, no havendo razo plausvel para a interveno da justia penal. Esta intervm subsidiariamente, na ausncia de medidas adequadas nos outros ramos do direito penal. Como bem assinala Zaffaroni,a conflituosidade e a lesividade da ao no so limites arbitrrios nem metajurdicos, mas imposto pela mais elementar racionalidade republicana(...). Bibliografia: CAPEZ, Fernando. Arma de Fogo. Comentrios Lei n 9437 de 2002-1997. So Paulo. Saraiva, 1997. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Rzon, Teoria del Garantismo Penal. Madrid. Trotta, 1997. GOMES, Luiz Flvio/ OLIVEIRA, Willian Terra. A arma de fogo desmuniciada configura crime. So Paulo. Site do IBCCRIM, 26.10.2001. PALAZZO, Francesco C. Valores Constitucionais e Direito Penal, traduo de Grson Pereira dos Santos, Porto

14

Alegre. Srgio Antonio Fabris Editor, 1989. ZAFFARONI, Eugenio Raul. Em busca das penas perdidas: a perda de legitimidade do sistema penal. Traduo de Vnia Romano Pedrosa, Amir Lopez da Conceio. 5 edio. Rio de Janeiro. Renavan. 2001.

No HC n 42.812 o Supremo Tribunal Federal concedeu unanimemente a ordem fundamentando a deciso, conforme se expressou o Relator Min. Evandro Lins e Silva, no fato de se tratar de um incidente que no teve relevo do ponto de vista jurdico-penal. Esse entendimento corresponde mais moderna teoria dogmtica alem, tendo na figura do Professor Claus Roxin sua expresso maior. Desenvolve esse autor o aspecto poltico criminal da antijuridicidade, de solucionar conflitos sociais, sob o que assenta a teoria ou princpio da insignificncia (Bagatellprinzip) pela qual a leso, ou perigo de leso, de pequena importncia, no idnea para compor o tipo penal (ROXIN Claus, Poltica Criminal y Sistem del Derecho Penal, Bosch, Barcelona, 1972). ANLISE POLTICO-CRIMINAL DAS MEDIDAS ALTERNATIVAS

Lecionava Heleno Cludio Fragoso: A priso representa um trgico equvoco histrico, constituindo a expresso mais caracterstica do vigente sistema de justia criminal. Validamente s possvel pleitear que ela seja reservada exclusivamente para os casos em que no houver, no momento, outra soluo. Foucault, em sua clssica obra Vigiar e Punir, se pergunta se a pena privativa de liberdade fracassou. Responde o notvel pensador francs que ela no fracassou, uma vez que cumpriu o objetivo a que se propunha, qual seja: estigmatizar, segregar e separar os delinqentes. Em que pese o lgico argumento de autoridade, ousamos discordar do mestre, apontando-lhe uma falha: Foucault esquivou-se de abordar a pena sob o aspecto da ressocializao do delinqente. Especificamente sobre o tema da necessidade do direito penal estar acorde com a poltica criminal do pas, bem como da necessidade de subsuno da legislao penal interna ao
15

princpio da ofensividade a bens jurdico-penais e seus pressupostos substantivos, cabe transcrever a lio de FRANCO: Especificamente sobre o tema da necessidade do direito penal estar acorde com a poltica criminal do pas, bem como da necessidade de subsuno da legislao penal interna ao princpio da ofensividade a bens jurdico-penais e seus pressupostos substantivos, cabe transcrever a lio de FRANCO: Se se toma, como ponto de partida, o Estado Social e Democrtico de Direito, no h como imaginar o equacionamento dos conflitos societrios sem que haja um controle social capaz de impor regras e comportamentos que visam preservar a coeso social e garantir o convvio pacfico. Ora, dentre os controles sociais formais desse modelo scio-jurdico, incluise induvidosamente o controle penal, cuja atuao objetiva (visa), antes de tudo, conter a forte carga de violncia, seja ela privada ou seja ela estatal, imersa numa sociedade conflitiva, reduzindo-a a limites tolerveis. (...) Assim, o controle penal necessita, de algum modo, ser legitimado e tal legitimao deve ser buscada no somente nos limites que lhe so impostos pelos princpios expressos ou implcitos do modelo scio-jurdico escolhido, mas tambm na idia de que sua validade s tem razo de ser se tiver a capacidade de proteger bens jurdicos considerados essenciais para a existncia, manuteno e desenvolvimento da sociedade como um todo e do ser humano, enquanto pessoa, impedindo a concretizao de condutas que lhes provoquem leses ou lhes acarretem perigo concreto de leso. No h, portanto, concordncia possvel entre um esquema estatal democrtico e um sistema penal atrabilirio, descontrolado, selvagem. Isso significa que a capacidade de criminalizar condutas ofensivas a bens jurdico-penais tem necessariamente pressupostos substantivos que no podem ser desprezados, a menos que se queira estabelecer o reinado da represso absoluta. No so, entretanto, todos os bens jurdicos que sero objeto de tutela penal. O direito penal reveste-se de carter de fragmentariedade, e, portanto, sua atuao no pode abarcar a totalidade da realidade ftica. Ainda nos dizeres de FRANCO, os bens jurdicos penalmente tutelados (...) so, em verdade, ilhas isoladas ou, no mximo, arquiplagos, no mar da ilicitude.

16

Adequao e eficcia encontram-se no plano mais prximo quando se diz que a medida inidnea, por ser ineficaz. Portanto, pode ocorrer de a interveno ser considerada imprpria, ou porque os meios so considerados ilegtimos (em descompasso com a expresso de vontade do Estado social e democrtico de direito) ou por se considerar ineficaz (no sendo capaz de alcanar os fins visados). Cabe, desta feita, aos operadores do direito que lidam com a poltica criminal brasileira, interpretar a realidade, estudando as melhores formas de contribuir para a sua modificao e melhoria. Elaborar um discurso terico da criminalstica que se adapte realidade social indicando os meios necessrios prtica de um direito penal em condies condignas, evitando antinomia teleolgica, mxima que deve ser perseguida. No podemos aceitar, portanto, a falta de critrio polticocriminal, que leva o legislador a coadunar com uma incontinncia legislativo-penal que se traduza em Leis casusticas, tornando evidente a falta de critrio polticocriminal e a gritante demonstrao de desconhecimento das tcnicas bsicas de elaborao normativa. Visando a reparao deste erro, o legislador ptrio optou por acatar os lineamentos de certos institutos de controle da produo normativa, de cunho eminentemente alternativo e humanstico, alterando de forma abrupta parte importante da poltica criminal brasileira. Desta feita, primeiramente em 1995, editou-se a Lei n 9.099/95, que criou os Juizados Especiais, e, em 25 de novembro de 1998, surgiu entre ns a Lei n 9.714, regulamentando as Novas Penas Alternativas. A priori, entendemos que os dois diplomas legais adotaram a mesma poltica criminal descarcerizadora e despenalizadora, na medida em que buscam, sempre que possvel, evitar a pena privativa de liberdade, substituindo-a por outras alternativas sancionatrias. BITENCOURT, no entanto, ensina: Contudo (as Leis 9.099/95 e 9.714/98) no atuam na mesma faixa, quer de infraes quer de sanes penais. A primeira

17

limita-se s infraes de menor potencial ofensivo (ressalvada a hiptese de seu art. 89), cuja sano no ultrapassa a um ano de privao; a segunda, muito mais abrangente, destina-se criminalidade mdia e at grave, na medida em que o limite de quatro anos no se refere pena cominada, in abstracto, mas, ao contrrio, contempla o limite mximo de pena concretizada na deciso final condenatria. Implica afirmar que infraes abstratamente punveis com sanes de at oito ou dez anos podem, eventualmente, beneficiar-se com penas alternativas (...). Com efeito, a nova previso de penas restritivas de direitos abrange mais de noventa por cento das infraes tipificadas no Cdigo Penal brasileiro, estando excludos dessa poltica, basicamente, apenas os crimes contra a vida, os crimes contra o patrimnio praticados com violncia (como roubo e extorso), o estupro e o atentado violento ao pudor, em razo da quantidade da pena. Afora estas infraes, somente algumas outras, que forem praticadas com violncia ou grave ameaa pessoa, estaro excludas. (...) qualquer infrao penal de menor potencial ofensivo, independentemente de sua forma de execuo, em princpio, ser abrangida pela poltica criminal consensual da Lei n. 9.099/95. No entanto, a aplicao da poltica criminal descarcerizadora da Lei n. 9.714/98, para penas no superiores a quatro anos, exige que a infrao penal no tenha sido praticada com violncia ou grave ameaa pessoa (art. 44, I, do CP). prudente e racional que esta nova poltica, mais abrangente e mais audaciosa, venha enriquecida de requisitos necessrios para autorizar a sua aplicao, pois de alguma forma e atravs de algum meio, precisam-se filtrar os inconvenientes naturais de uma poltica extremamente abrangente, sob pena de se oficializar a impunidade e tornar impossvel a convivncia social. Apesar do peso das assertivas propostas por Bitencourt, pensamos de modo um pouco diverso. Acreditamos que as duas Leis em comento esto norteadas pela mesma poltica criminal, descarcerizadora e despenalizadora, ora em voga no direito penal brasileiro, visualizada num conceito unitrio, em consonncia com as diretrizes dos modernos Acordos Internacionais, tais como as Regras de Tquio.
18

O que ocorre, na prtica, que nos Juizados Especiais Criminais as penas restritivas de direitos possuem natureza alternativa, enquanto no Cdigo Penal (mesmo aps a Lei 9.714/98) elas so de natureza substitutiva. Em outras palavras: nos Juizados Especiais Criminais no h aplicao de pena privativa de liberdade a ser substituda, partindo-se diretamente da cominao abstrata; j no sistema do Cdigo Penal, concretiza-se a pena de priso, que, a seguir, deve ser substituda. (...) Nada impede, por exemplo, que no rol das infraes definidas como de menor potencial ofensivo, existam algumas que possam ser praticadas com violncia ou grave ameaa pessoa, e, a despeito dessa circunstncia, continuem sendo definidas como infraes de menor potencial ofensivo. A mudana de rumos da poltica criminal brasileira evidenciase quando examinamos a recente Lei n 10.259/01, que criou os Juizados Criminais Especiais Federais e, segundo acreditamos, amparados na doutrina de Luiz Flvio Gomes, Alberto Silva Franco, Suannes, Bitencourt, Capez, Tourinho Filho, Damsio, Nalini, Vitor Gonalves, dentre outros, em que pesem as opinies em contrrio, ampliou o limite de todas as penas cominadas a infraes de menor potencial ofensivo de um ano para dois anos. Ensina GOMES: O Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul (Quinta Cmara) j tinha reconhecido (pioneiramente no Brasil) que o novo conceito de infrao de menor potencial ofensivo dado pela Lei 10.259/01 (crimes at dois) vale tambm para o mbito dos juizados estaduais. o que ficou decidido no Recurso em Sentido Estrito 70003736428, rel. Amilton Bueno de Carvalho, que sublinhou: Penal. Processual penal. Recurso em sentido estrito. Porte e disparo de arma de fogo. Competncia. Isonomia. Derrogao do artigo 61 da lei 9.099/95. Retroatividade da lei 10.259/01. Com o advento da Lei 10.259/01, restou ampliado o conceito de infrao penal de menor potencial ofensivo, por exigncia da isonomia Constitucional. Desde de 14 de janeiro de 2002, portanto, todos os crimes punidos com pena mxima no superior a dois anos j no mais permitem a priso em flagrante, porque passaram competncia dos Juizados Especiais Criminais. O alcance legal da referida

19

Lei tal que aproximadamente cem crimes antes sujeitos priso em flagrante agora no mais sofrem medida to dura e repressiva. Crimes como porte ilcito de substncia entorpecente para uso prprio, desacato, leso corporal em crimes de trnsito, crimes de imprensa, etc, no mais se sujeitam ao flagrante nem to pouco se cingem esfera do inqurito policial. A autoridade policial agora deve apenas lavrar o termo circunstanciado de ocorrncia (TCO), que nada mais do que uma espcie de boletim de ocorrncia minuciosamente detalhado. Afasta-se, desta forma, do crcere, o criminoso praticante de crimes de menor potencial ofensivo, o que vm ao encontro dos enunciados constantes nas Regras de Tquio, que exigem a utilizao das penas de priso apenas como a extrema ratio da ultima ratio, na feliz expresso cunhada por Luiz Flvio Gomes. Com a nova Lei n 10.259/01, muitos crimes passaro a comportar soluo consensuada. No se trata de um acrscimo insignificante, mesmo porque esta ltima lei no ressalvou os casos de procedimentos especiais. Concluso: crimes apenados com at dois anos, com ou sem procedimento especial, passam a admitir a transao penal, se presentes todos os seus requisitos legais. inegvel a maior celeridade alcanada pelo modelo de justia que se pratica nos juizados especiais criminais. Respeita-se, tambm, o direito das vtimas dos delitos, vez que, quando h acordo, acabam por recebem indenizao na prpria audincia preliminar. Segundo lio de GOMES, os juizados especiais criminais auxiliam para desafogar os juzos e tribunais, e, conseqncia natural disto, contribuem para diminuir os casos de prescrio. Liberou-se, tambm, a justia tradicional, para cuidar dos casos mais graves, que realmente causam perturbaes sociais, contribuindo sensivelmente para a melhoria da prestao jurisdicional por parte do Estado. Em suma, as Regras de Tquio constituem-se num instrumento internacional importante, que estabeleceu regras mnimas sobre as medidas no-privativas de liberdade, tendo por fim superar a ultrapassada viso clssica que transferia pena de priso o falso papel de protagonista na luta pela regenerao e pela justa punio aos delinqentes.
BETTIOL, Giuseppe. O problema penal. Coimbra: Editora Coimbra, 1967.

20

BETTIOL, Giuseppe. O problema penal. Coimbra: Editora Coimbra, 1967.

Indispensvel se faz buscar o apoio dos diversos segmentos da sociedade, para garantir o efetivo cumprimento das diretrizes norteadoras das Regras de Tquio. A participao engajada da sociedade civil organizada elemento primordial na concretizao do iderio ressocializador que norteia a atual poltica criminal brasileira. , portanto, um poder-dever da sociedade civil organizada auxiliar o cumprimento das metas e diretrizes emanadas das Regras de Tquio e das Leis internas a ela subjacentes. O apoio da imprensa e das demais instituies formadoras de opinio na divulgao correta e sem sensacionalismo da nova poltica criminal ptria e da atual viso da criminologia, no que tange punio, ao tratamento e a reinsero social do delinqente, muito contribuir para o aprimoramento do atual sistema punitivo ptrio. O sistema penal ptrio democrtico e garantista assume, ento, a posio de conjunto de regras de proteo do mais fraco o ru, no momento processual revestindo-se de limites materiais e processuais cuja funo, segundo Ferrajoli, en realidad no es tanto permitir o legitimar como ms bien condicionar o vincular y, por tanto, deslegitimar el ejercicio absoluto de la potestad punitiva (FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razn: Teora del garantismo penal. Madrid: Trotta, 1995, p. 92). Nesta linha, como aduz Adauto Suannes se os direitos do acusado se colocam como limite funo jurisdicional, de outro lado, o prprio processo penal que se constitui em instrumento de tutela da liberdade jurdica do ru (SUANNES, Adauto. Os Fundamentos ticos do Devido Processo Penal. So Paulo: RT, 1999, p. 100). O sistema penal fica, ento, vinculado a princpios, tais como os da estrita legalidade, da presuno de inocncia, da ofensividade e materialidade do delito, da responsabilidade pessoal, da publicidade e oralidade, da ampla defesa e contraditrio, entre outros, os quais modulam sua interpretao, conforme j me referi em outro local, da seguinte maneira: na direo punitiva/perseguidora deve ter fora centrpeta: a imantao para o ncleo do texto, restritivamente (o menor sofrimento possvel ao acusado, diria Ferrajoli) e para beneficiar o dbil no direito penal entendo que a interpretao deve ser centrfuga: dirigida para

21

fora, na direo libertria (Lei, para quem? In: Revista Doutrina n 11. Rio de janeiro: Instituto de Direito, 2000, pp. 315/318). Deste modo, a escolha principiolgica constitucional impe um sistema processual penal marcado pela acusatoriedade que, no particular, roga pela mxima garantia qualitativa paridade de armas do jogo dialtico entre as partes. Ou seja, acusao e defesa realizadas por agentes qualificados (Ministrio Pblico e advogado). Como assevera Aury Lopes Jr., citando Foschini a justificao da defesa tcnica est na presuno de hipossuficincia do sujeito passivo, de que ele no tem conhecimentos necessrios e suficientes para resistir pretenso estatal, em igualdade de condies tcnicas com o acusador. (...) Por isso, o direito de defesa est estruturado no binmio: defesa privada ou autodefesa; defesa pblica ou tcnica, exercida pelo defensor (LOPES JR., Aury. Sistemas de Investigao Preliminar no Processo Penal. Ed. Lumen Juris:RJ. 2001. p. 306). Nesta linha, prescindir da defesa tcnica fator indisponvel no processo penal democrtico (fatalmente acusatrio) atentando exclusivamente autodefesa, invibializa o contraditrio. Assim, venha de onde vier ru ou defesa tcnica, mesmo em conflito , o desejo de apelar levando-se em considerao o imperativo da ne reformatio in pejus deve ser atendido, sob pena de violao de elemento basilar do sistema acusatrio: plenitude de defesa e garantia do duplo grau de jurisdio. A radicalizao de tal princpio d-se no momento em que, provocada a jurisdio, indispensvel um reexame de toda a matria no sentido de assegurar as garantias fundamentais; limitado na linha persecutria pelo teor do pedido acusatrio e, na libertria, ilimitado (aceita-se, desde muito, nesta Cmara, a reformatio in mellius, sob provocao ministerial). Mais. Tenho por necessria a intimao do defensor de todos os atos processuais, principalmente daqueles praticados pessoalmente pelo ru, o que no ocorreu na espcie. Aqui, a defesa sequer teve cincia da desistncia recursal do acusado, e a ampla defesa impe, tambm, a plena comunicao entre defensor e ru. Este Tribunal tem posicionamento jurisprudencial nesta direo:

22

TXICOS. TRAFICNCIA. APELAO INTERPOSTA POR DEFENSOR DATIVO. POSTERIOR DESISTNCIA DO RECURSO, MANIFESTADA PELO RU AO OFICIAL DE JUSTIA, QUANDO PESSOALMENTE INTIMADO DA SENTENA. CONHECIMENTO DA APELAO, EM HOMENAGEM AO PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA AMPLA DEFESA E PORQUE IRREGULAR A FORMA DA DESISTNCIA. (...) (Apelao-crime n 696206671, Primeira Cmara Criminal, TJRS, Rel. Des. Ranolfo Vieira, j. 26/03/97). Da mesma forma as Cortes Superiores: - HABEAS CORPUS. APELAO INTERPOSTA POR DEFENSOR PBLICO, QUE NO FOI CONHECIDA, POR FALTA DE LEGITIMIDADE PARA O RECURSO, TENDO EM CONTA QUE O RU, AO TOMAR CINCIA DA SENTENA, SEM ASSISTNCIA DO DEFENSOR PBLICO, AFIRMOU QUE DELA NO RECORRERIA. INTIMAO DO DEFENSOR PBLICO, REALIZADA POSTERIORMENTE, VINDO A INTERPOR O RECURSO, POR CONSIDER-LO ACONSELHVEL AOS INTERESSES DO ACUSASO. RU PARAPLGICO, J CONDENADO A 14 ANOS DE RECLUSO EM OUTRO PROCESSO. A DECLARAO DO RU, FEITA SEM ASSISTNCIA DO DEFENSOR, NO SENTIDO DE QUE NO DESEJA RECORRER DA SENTENA CONDENATRIA, NO DEVE, POR SI S, PRODUZIR EFEITOS DEFINITIVOS. O DEFENSOR PBLICO NO S PODE COMO DEVE ESGOTAR, A FAVOR DO RU, TODOS OS RECURSOS LEGAIS QUE GARANTAM A AMPLA DEFESA. SEM ASSISTNCIA DO DEFENSOR, NEM SEMPRE O RU EST PLENAMENTE CAPACITADO A AVALIAR AS POSSIBILIDADES DE SUA DEFESA. HABEAS CORPUS DEFERIDO PARA QUE, AFASTADA A PRELIMINAR DE ILEGIBILIDADE DO DEFENSOR PBLICO, JULGUE O TRIBUNAL INDIGITADO COATOR A APELAO DO RU COMO ENTENDER DE DIREITO. (HC 70444/RJ, Rel. Min. Nri da Silveira, Segunda Turma, STF, j.em 29/03/1994).

23

Nesta mesma esteira, o ilustre Ministro do STJ Vicente Cernicchiaro, em entrevista concedida a uma revista especializada, acentuou: "O crime conduta classificada ou qualificada negativamente pela sociedade. Em conseqncia disso, sempre existir infrao penal, pelo menos na atual quadra histrica. Tenho para mim que o Direito Penal deve ser a forma civilizada de se tratar algum que haja praticado fato definido como crime. Nesse modo civilizado h de se buscar a demonstrao, o parmetro, o anteparo do conjunto dos direitos humanos. Fora dessa linha, atritar com a concepo do prprio significado de pessoa humana em nossa histria". No portanto, a partir de um sistema penal severo que se combater a criminalidade. O Direito Penal, de um modo geral, surge num segundo plano, como atribuio estatal cujo fim a busca da segurana coletividade e da sua grande amplitude, traduzindo hoje em diviso desta cincia em outros ramos, como a psicologia e sociologia criminal, a criminologia, a vitimologia, e mais recente e ainda inovador, o direito penitencirio, etc. notrio que a verdadeira preveno da criminalidade no se faz com o severamento de penas, introduo de novas figuras tpicas, reduo de idade penal, rigorismo na execuo, e outros meios que rigorosamente no tm logrado xito seno cometerem ofensas aos princpios dos direitos universais da pessoa humana. O aumento de penas j existentes ou introduo de penas de priso perptua ou pena capital, de morte, constitui retrocesso de no mnimo dois sculos, vez que repudiado por Beccaria na sua colossal obra. A propsito, quanto a intensividade das penas, a combalida lei n 8.072, provou justamente o contrrio, vez que, retirando do infrator qualquer expectativa de evoluo durante o processo de execuo, gerou maior violncia. A severidade das reprimendas trazidas por esta lei e a impossibilidade de progresso de pena, embora o STF tenha admitido como constitucional, conquanto patente a inconstitucionalidade, porque afronta o princpio individualizador da pena, no aplainou em nada a ocorrncia dos tipos penais nela relacionados, ao contrrio, criou-se e instituiu-se o elemento principal hoje para as rebelies nos presdios, j que os rebelados sempre so, em

24

sua maioria, apenados nos moldes desta lei. E por qu? Porque retirou a expectativa da progressividade e a compensao pelo bom comportamento, revertendo ainda a finalidade primordial da sano que a de recuperao do infrator, cujo fim sua reinsero na sociedade. A adoo de mtodos mais rigorosos na execuo da pena em nada contribui para alcance de melhores resultados, mormente no que tange a reincidncia. Inversamente, acentuar este quadro. Isso porque, neste instante e mais do que nunca, o recuperando carece de assistncia, apoio, confiana e credibilidade, fatores que redundaro na sua auto-estima, na assuno de sua culpabilidade, e em conseqncia, na verdadeira possibilidade de ressocializao. Por sorte, a tendncia internacional hoje aponta no rumo da interveno mnima, ideal expresso nas "Regras de Tquio", contrapondo ao modelo clssico que se ultrapassado e sempre se mostrou ineficaz. A sano o imperativo necessrio do direito penal, conquanto, no se pode traduzir sano como sinnimo de pena privativa de liberdade. Esta, como vimos, haver de ser a pena alternativa, a utima ratio, posto que no se pode imaginar a punio, seno, primeiramente, com o fim de ressocializao do infrator e, neste aspecto, indiscutivelmente, ela a pior soluo. O direito penal brasileiro, com o advento das Leis ns. 9.099/95 e 9.714/98, ainda que de forma acanhada, deu grande passo para a adoo de outras vias sancionadoras e composio do conflito. Quanto a primeira j mostrou o acerto de sua edio, tendo resultado grandes proveitos, solucionando de forma rpida, eficaz, menos onerosa e, via de regra, a contento das partes envolvidas; segunda, muito recente, ainda no deu sinais substanciais de sua eficcia, conquanto sejam inegveis seus propsitos positivos, vez que evita o crcere, o que j , na essncia, um grande legado. Veja-se exemplos de julgados: EMENTA: HABEAS CORPUS. PACIENTE ABSOLVIDO EM PRIMEIRA INSTNCIA. PRELIMINAR DE INCOMPETNCIA, NO SUSCITADA NA APELAO DO MINISTRIO PBLICO, ACOLHIDA DE OFCIO PELO TRIUBNAL, POR TRATAR-SE DE NULIDADE ABSOLUTA. ALEGAO DE QUE A SENTENA ABSOLUTRIA TRANSITOU EM JULGADO EM TUDO AQUILO

25

QUE NO FOI OBJETO DO RECURSO DO PARQUET. PRETENSO DE APLICAO DA SMULA 160/STF, COM A MANUTENO DA ABSOLVIO DIANTE DA IMPOSSIBILIDADE DE HAVER NOVA DECISO MAIS GRAVOSA AO RU. O Tribunal, ao julgar apelao do Ministrio Pblico contra sentena absolutria, no pode acolher nulidade -- ainda que absoluta -, no veiculada no recurso da acusao. Interpretao da Smula 160/STF que no faz distino entre nulidade absoluta e relativa. Os atos praticados por rgo jurisdicional constitucionalmente incompetente so atos nulos e no inexistentes, j que proferidos por juiz regularmente investido de jurisdio, que, como se sabe, una. Assim, a nulidade decorrente de sentena prolatada com vcio de incompetncia de juzo precisa ser declarada e, embora no possua o alcance das decises vlidas, pode produzir efeitos. Precedentes. A incorporao do princpio do ne bis in idem ao ordenamento jurdico ptrio, ainda que sem o carter de preceito constitucional, vem, na realidade, complementar o rol dos direitos e garantias individuais j previstos pela Constituio Federal, cuja interpretao sistemtica leva concluso de que a Lei Maior impe a prevalncia do direito liberdade em detrimento do dever de acusar. Nesse contexto, princpios como o do devido processo legal e o do juzo natural somente podem ser invocados em favor do ru e nunca em seu prejuzo. Por isso, estando o Tribunal, quando do julgamento da apelao, adstrito ao exame da matria impugnada pelo recorrente, no pode invocar questo prejudicial ao ru no veiculada no referido recurso, ainda que se trate de nulidade absoluta, decorrente da incompetncia do juzo. Habeas corpus deferido em parte para que, afastada a incompetncia, seja julgada a apelao em seu mrito. (HC 80.263/SP, STF, MINISTRO ILMAR GALVO).

RECURSO ESPECIAL. FURTO. PRINCPIO DA

INSIGNIFICNCIA.

26

APLICABILIDADE, EM RECURSO IMPROVIDO.

SENDO

IRRISRIO

VALOR

SUBTRADO.

1. "1. O Direito Penal, como na lio de Francisco de Assis Toledo, (...) por sua natureza fragmentria, s vai at onde seja necessrio para a proteo do bem jurdico. No se deve ocupar de bagatelas.' (in Princpios Bsicos de Direito Penal, Ed. Saraiva, pg.133). 2. Cumpre, pois, para que se possa falar em fato penalmente tpico, perquirir-se, para alm da tipicidade legal, se da conduta do agente resultou dano ou perigo concreto relevante, de modo a lesionar ou fazer periclitar o bem na intensidade reclamada pelo princpio da ofensividade, acolhido na vigente Constituio da Repblica (artigo 98, inciso I). 3O correto entendimento da incompossibilidade das formas privilegiada e qualificada do furto, por bvio, no inibe a afirmao da atipicidade penal da conduta que se ajusta ao tipo legal do artigo 155, pargrafo 4, inciso IV, por fora do princpio da insignificncia. 4. Em sendo nfimo o valor da res furtiva, com irrisria leso ao bem jurdico tutelado, mostra-se, a conduta do agente, penalmente irrelevante, no extrapolando a rbita civil." (HC 21.750/SP, da minha Relatoria, in DJ 4/8/2003). Recurso especial improvido. (RESP 556046, 6 TURMA, STJ, Ministro Hamilton Carvalhido).
REVESTE -SE DE LESIVIDADE MNIMA, OU SEJA, O BEM ATINGIDO SEJA DESTITUDO DE VALOR QUE JUSTIFIQUE A PERSECUO PENAL. Ementa PENAL: FURTO QUALIFICADO RES FURTIVA DE VALOR INSIGNIFICANTE - TEORIA DA INSIGNIFICNCIA - FALTA DE LESIVIDADE - ATIPICIDADE DE CONDUTA - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. MAIORIA. A RES FURTIVA DE VALOR INSIGNIFICANTE, SENDO AVALIADA EM R$ 15,00 ( QUINZE REAIS ), E APS SER SUBTRADA FOI JOGADA FORA PELO ACUSADO EM

27

UMA CISTERNA, DE SORTE QUE A VTIMA NENHUM PREJUZO TEVE PORQUE RECUPEROU A PASTA, SENDO QUE APENAS PERDEU UMA NOTA FISCAL DAS MERCADORIAS QUE HAVIA ENTREGUE A CLIENTES, MOMENTOS ANTES. INEXISTINDO VIOLNCIA CONTRA A VTIMA, SENDO A RES FURTIVA DE VALOR INSIGNIFICANTE, E SENDO O AGENTE PESSOA EXTREMAMENTE CARENTE E QUE VIVE NA RUA DE PEQUENOS EXPEDIENTES DE SOBREVIVNCIA, VISANDO MANTER-SE DIA A DIA, DE APLICAR-SE A TEORIA DA INSIGNIFICNCIA PARA ABSOLVER O ACUSADO, POIS INADMISSVEL QUE FRENTE A TANTA VIOLNCIA EXISTENTE NA SOCIEDADE NOS DIAS DE HOJE, QUE ALGUM SEJA ENCARCERADO, PORQUE SUBTRAIU UM BEM QUE MAL VALE PARA PAGAR UM ALMOO OU UM LANCHE. O DIREITO PENAL UMA CINCIA QUE NO PODE FICAR APEGADA EXCLUSIVAMENTE AOS PRINCPIOS DOS FORMULADORES DO PASSADO, POIS AS EXIGNCIAS FORMULADAS PELA SOCIEDADE MODERNA ESTO A INDICAR QUE O CORPO SOCIAL DO PRESENTE NO MAIS SE COMPADECE COM OS RGIDOS PARADIGMAS DE POLTICA SOCIAL DO PASSADO, QUE NO MAIS ATENDEM O CONJUNTO DA SOCIEDADE, QUE PREFERE E CLAMA PELO ENCARCERAMENTO APENAS DOS BANDIDOS PE RIGOSOS E VIOLENTOS, OU AQUELES QUE PRATICAM O DENOMINADO CRIME DO COLARINHO BRANCO, GERALMENTE EXTREMAMENTE LESIVOS AOS COFRES PBLICOS. TENHO QUE O CRIME AQUI DESCRITO SE ENCERRA NESSE PRINCPIO, E, ASSIM, RECONHEO QUE A CONDUTA DO ACUSADO ATPICA, DA PORQUE O ABSOLVO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. MAIORIA. (APELAO CRIMINAL 20000710050432APR DF, Des. P. A. Rosa de Farias).

PENAL. RECURSO ESPECIAL. DESCAMINHO. TRIBUTO DEVIDO EM VALOR INFERIOR A R$ 1.000,00 PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA. I - A lesividade da conduta, no delito de descaminho, deve ser tomada em relao ao valor do tributo incidente sobre as mercadorias apreendidas. II - Aplica-se o princpio da insignificncia se o valor do tributo for inferior a R$ 1.000,00 (mil reais), mnimo exigido para para a propositura de uma execuo fiscal (Lei 9.469/97). Precedentes. (Recurso desprovido. (STJ, RESP 229542/PR, Ministro Felix Fischer).

PRINCPIO DA LESIVIDADE (OFENSIVIDADE ou DANOSIDADE)

A doutrina afirma que este princpio tem sua sede material n o art. 98, inciso I, da Constituio Federal, que estabelece a
28

competncia dos juizados especiais para o julgamento "infraes penais de menor potencial ofensivo".

das

Segundo esse princpio, o Direito Penal s deve ser invocado/aplicado diante de conduta que lesione um bem jurdico, no sendo suficiente que seja a conduta, tosomente, imoral ou pecaminosa. Assim, ao Direito Penal somente interessa a conduta que implica dano social relevante aos bens jurdicos essenciais coexistncia; somente nessas circunstncias ameaa significativa a bens jurdicos est o Direito Penal legitimado para punir, para intervir no mbito dos direitos das pessoas. No interessa se as condutas individuais so pecaminosas, escandalosas, imorais ou "diferentes"; somente pode ser objeto de punio jurdica o comportamento que lesione direitos de outras pessoas. No est o Direito Penal legitimado a impor padres de conduta s pessoas apenas porque mais conveniente, ou adequado; o objeto de proteo o bem jurdico; o que se aspira a evitar a conduta que implica dano relevante a este bem jurdico. Em verdade, a cincia jurdica deve submeter as situaes sociais a uma apreciao, a uma avaliao, da qual resultar o reconhecimento do seu contedo de valor ou de desvalor. Uma vez identificado o contedo de valor de uma determinada situao social, cabe ao Direito Penal recorrer ao seu carter fragmentrio (vide princpio da fragmentariedade, comentado anteriormente) para definir se aquele bem jurdico necessita ou no de uma especial ao protetiva.
7 PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA (OU DA BAGATELA)

Esse princpio busca excluir do mbito do Direito Penal aquelas leses insignificantes, de pouca importncia, que no ofendam a um bem jurdico relevante. A aplicao desse princpio leva ao reconhecimento da atipicidade do fato delituoso diante de condutas insignificantes, de perturbaes jurdicas mnimas, que ocasionam os chamados "crimes de bagatela" ou "delitos de leso mnima". Em que pese o fato de no haver, na lei brasileira, previso

29

expressa que autorize a excluso da tipicidade por meio da aplicao do princpio da insignificncia ou da bagatela, a realidade que a doutrina e a jurisprudncia vm admitindo sua aplicao para excluir do tipo penal os danos de pouca importncia. A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal tem aplicado reiteradamente tal postulado, afastando a tipicidade do fato quando caracterizada a sua insignificncia jurdica. Recentemente, por exemplo, entendeu a Corte Excelsa que "no configura a prtica de crime de responsabilidade o fato de determinado prefeito ter contratado, de forma isolada e por curto perodo, uma pessoa para a atividade de "gari", sem a devida observncia da exigncia de concurso para o provimento de cargo pblico" (HC 77003/PE). Com fundamento nesse princpio, os tribunais tm decidido que: no h crime de furto se a coisa alheia no tem qualquer significao para o proprietrio da coisa; no h contrabando na posse de pequena quantidade de produto estrangeiro, de valor reduzido, que no cause leso expressiva ao errio; no h que se falar em peculato se o servidor pblico se apropria de ninharias do Estado, como algumas folhas de papel, caneta esferogrfica, lpis etc.; no existe estelionato quando o agente utiliza-se de fraude para no pagar uma passagem de nibus coletivo etc. Dentre os princpios constitucionais no formalizados que informam e orientam a atuao do Direito Penal, h o da lesividade, ofensividade ou exclusiva proteo de bens jurdicos (nullum crimen sine iniuria), pelo qual o controle social penal s possui legitimidade para atuar quando houver leso efetiva a bens jurdicos concretos (cf. ibidem). Nilo Batista observa que, em funo do princpio da lesividade, vedada a incriminao de condutas que no excedam o mbito do prprio autor - proibio da punibilidade da autoleso (Introduo crtica ao direito penal brasileiro, Rio de Janeiro, Revan, 1990, p. 93). Inadmissvel seria, nesse sentido, em uma sociedade democrtica e pluralista, um mecanismo de controle social que se destinasse tutela de bens desimportantes, de coisas de nonada, de bagatelas, enfim, que se ativesse composio de

30

tipos que no lesionam, nem ponham em concreto perigo bens essenciais para a pessoa ou para a vida societria. (FRANCO, ob. cit., p. 38). Nesse diapaso, o princpio da interveno mnima, que possui, igualmente, assento constitucional, embora no formalizado, propugna a atuao do Direito Penal como ultima et extrema ratio, subsidiria e fragmentariamente, com a funo de proteger os bens jurdicos de vital importncia social dos ataques mais insuportveis e apenas nas hipteses em que os demais mecanismos de controle social mostrarem-se ineficazes. (FRANCO, ob. cit., pp. 37 e 38), enfim, nas palavras de Nilo Batista, como um sistema descontnuo de ilicitudes (ob.cit., p. 85). Sendo essa princpio fundamental da Repblica Federativa do Brasil, constituda em Estado Democrtico de Direito (CF, art. 1, III), uma lei com essas caractersticas de mera descrio formal ser irremediavelmente inconstitucional. Assim, o tipo penal ou sua aplicao quando, a pretexto de cumprir uma funo de controle social,se desvincular totalmente da realidade, sem dar importncia existncia de algum efetivo dano ou leso social, padecer irremediavelmente do vcio de incompatibilidade vertical com o princpio constitucional da dignidade humana. imperativo do Estado Democrtico de Direito a investigao ontolgica do tipo incriminador. Crime no apenas aquilo que o legislador diz s-lo (conceito formal), uma vez que nenhuma conduta pode, materialmente, ser considerada criminosa se, de algum modo, no colocar em perigo valores fundamentais da sociedade. O fundamento se encontra no princpio constitucional da ofensividade, segundo o qual no h crime quando a ofensa ao bem jurdico to nfima que o fato merece permanecer fora do campo do Direito Penal. Isso ocorre nas hipteses em que o dano ao objeto material insignificante, ensejando a aplicao da teoria da insignificncia do resultado jurdico e da pequena lesividade causada ao objeto material (resultado naturalstico). E a 5. Turma do STJ, mais uma vez adotando tese moderna, vem decidindo que "a lesividade, no delito de descaminho, deve ser tomada em relao ao valor do tributo incidente sobre as mercadorias apreendidas" (Recurso Especial

31

235.146, rel. Ministro Flix Fischer, j. 16.3.2000, DJU 8.5.2000, p. 116; Recurso Especial 236.701, rel. Ministro Flix Fischer, j. 16.3.2000, DJU 8.5.2000, p. 118). Isso porque, argumentam os ilustres Ministros, "o resultado penal deve ser relevante", referindo-se ao dano material como resultado naturalstico. BIBLIOGRAFIA:
1- BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Trad. Paulo M.

Oliveira. Rio de Janeiro: Ediouro, 1999. 2- BETTIOL, Giuseppe, O Problema Penal, Coimbra, Editora Coimbra, 1967. 3- BRUNO, Anibal, Direito Penal, Tomo I, Parte Geral, Ed. Nacional de Direito Ltda, 1956. 4- BATISTA, Nilo, Introduo crtica ao direito penal brasileiro, Rio de Janeiro, Revan 5- CARVALHO Salo de, Penas e Garantias, Uma Leitura do Garantismo de Luigi Ferrajoli no Brasil, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001. 6- FRAGOSO, Heleno Cludio, Direitos dos Presos, Rio de Janeiro, Forense, 1980. 7- FRANCO, Alberto Silva, in BIANCHINI Alice, Pressupostos Penais Mnimos da Tutela Penal, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 11. 8- GARCIA, Basileu, Instituies de Direito Penal, Tomo I, Vol. 1, 4 ed., Ed. Max Limonad, 1973. 9- GOMES, Luiz Flvio, Penas e Medidas Alternativas Priso, So Paulo, Revista dos Tribunais, 2000. 10JESUS, Damsio Evangeslista de, Penas Alternativas, So Paulo, Saraiva, 2000. 11NORONHA, Magalhes, Direito Penal, vol. I, So Paulo: Saraiva, 1991. 12-REALE JR. Miguel, Teoria do Delito, 2 ed. So Paulo, Revista dos Tribunais, 2000. 13- REZEK, Jos Francisco, Direito Internacional So Paulo, Saraiva, 2000. Pblico,

14- ROXIN, Claus, A culpabilidade como critrio limitativo da pena, Revista de Direito Penal, Rio de Janeiro, 1974. 15ROXIN, Claus, Poltica Criminal e Sistema Jurdico32

Penal, Traduo: Luiz Greco, Renovar, Rio de Janeiro, 2000. 16- TOLEDO, Francisco de Assis, Princpios Direito Penal, So Paulo, Saraiva, 2000. Bsicos de

17- WELZEL, Hans, O Novo Sistema Jurdico-Penal, _ uma introduo doutrina da ao finalista, Trad: Luiz Rgis Prado, So Paulo, Revista dos Tribunais, 2001.

33