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Temas Jurídicos Aplicáveis ao Policial

Temas Jurídicos Aplicáveis ao Policial

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Temas Jurídicos aplicáveis na atividade policial
Temas Jurídicos aplicáveis na atividade policial

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INTRODUÇÃO

Antes do estudo do inquérito policial, seja civil ou militar, é importante
trazer a lição do professor e advogado Aury Lopes Júnior (2005, p. 137):

Ao iniciar o estudo do inquérito policial, é importante destacar
que estamos analisando um instrumento em crise, que exige
uma leitura crítica e sem dúvida constitucional-garantista. Isto
porque o inquérito tem uma inspiração autoritária, é fruto do
regime autoritário e excepcional de 1937 e, como se isso não
fosse suficiente, foi influenciado pelo fascista “Código de
Rocco”. Felizmente, o momento político atual é muito diverso,
mas o código segue igual. É imprescindível uma leitura crítica
do CPP, para que ele seja adequado à Constituição, e não o
contrário. O sujeito passivo não deve mais ser considerado um
mero objeto da investigação, pois, em um Estado de Direito como
o nosso, existe toda uma série de garantias e princípios de
valorização do indivíduo que exigem uma leitura constitucional
do CPP, no sentido de adaptá-lo à realidade.

Feita essa fundamental ressalva, importante para uma melhor compreensão
desse texto, passa-se ao estudo do inquérito policial.

*

Advogada. E-mail: fernanda@cenajur.com.br.

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TemasJurídicosAplicáveisao Policial - Vol. 2

O Estado-Juiz percorre um caminho para aplicar uma pena àqueles que
cometeram uma infração penal, esse caminho é chamado de persecutio criminis,
ou persecução penal, que apresenta dois momentos distintos: a investigação
preliminar1

e a ação penal.

O professor Eugênio Pacelli, Procurador da República, em sua obra (2008, p.
41), sobre a investigação preliminar, afirma que:

A fase de investigação, portanto, em regra promovida pela polícia
judiciária, tem natureza administrativa, sendo realizada
anteriormente à provocação da jurisdição penal. Exatamente por
isso se fala em fase pré-processual, tratando-se de procedimento
tendente ao cabal e completo esclarecimento do caso penal,
destinado, pois à formação do convencimento (opinio delicti) do
responsável pela acusação.

Para o presente trabalho será tratado, apenas, o inquérito policial, seja ele
civil ou militar, espécies da investigação preliminar.

O inquérito policial é um procedimento preliminar e preparatório para a
ação penal, é o instrumento utilizado pela Polícia, no exercício da função
judiciária e tem a finalidade de reunir informações sobre a autoria e a
materialidade do delito.

Por sua vez, o inquérito policial militar constitui-se numa peça informativa
que visa a apuração sumária de fato que, nos termos legais configure crime
militar, e de sua autoria. Tem o caráter de instrução provisória, cuja finalidade
precípua é a de ministrar elementos necessários à propositura da ação penal
militar.

Por tais conceitos, fica claro que o único traço distintivo é a infração penal.
No IP trata-se de crime comum, no IPM, por outro lado, o objeto da investigação
é o crime militar.

1

Investigação preliminar é fase extrajudicial que antecede a ação penal, podendo ser
realizada: por autoridade policial nos casos do inquérito policial; por autoridade
militar, quando se tratar de inquérito policial militar; por membros do Poder
Legislativo, nos casos de CPI – Comissão Parlamentar de Inquérito; por autoridade
administrativa, quando se tratar de sindicância e processo administrativo. Sempre
que concluída a investigação, o responsável deverá encaminhar a solução ao MP.

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ARevoluçãoCultural na Polícia

O inquérito policial, quando se tratar de ação penal pública incondicionada,
tem início de ofício, a partir da notitia criminis, mediante requisição do Ministério
Público ou da autoridade judiciária, pelo requerimento da vítima ou ainda pelo
auto de prisão em flagrante delito.

Quando se tratar de ação penal pública condicionada, o inquérito policial
será iniciado mediante representação da vítima ou seu representante legal, ou
requisição do MP ou da autoridade judiciária, desde que acompanhada pela
representação.

E, por fim, quando se tratar de ação penal privada instaurar-se-á o inquérito
mediante requerimento da vítima ou do seu representante legal.

Ressalte-se que no processo penal militar não se admite a ação penal privada,
salvo a ação penal subsidiária, por força do art. 5º, inciso LIX, da Constituição
Federal, nem se admite também a ação penal pública condicionada à
representação. Existe, apenas, a ação penal pública incondicionada e a
condicionada à requisição, esta última nos crimes dos arts. 136 a 141, todos do
Código Penal Militar, consoante se verifica nos arts. 121 e 122, ambos do Código
de Processo Penal Militar.

Art. 121. A ação penal somente pode ser promovida por denúncia
do Ministério Público da Justiça Militar.
Art. 122. Nos crimes previstos nos arts. 136 a 141, a ação penal,
quando o agente for militar ou assemelhado, depende da requisição
do Ministério Militar a que aquele estiver subordinado; no caso
do art. 141, quando o agente for civil e não houver co-autor militar,
a requisição será do Ministério da Justiça.

O Decreto-Lei n. 1.001/1969 – Código Penal Militar – informa que a requisição
para a instauração da ação penal militar deverá ser feita pelo Ministério Militar,
atualmente essa atribuição é do Comandante da Força a que estiver vinculado o
agente, cabendo assim ao General de Exército promover a requisição quando o
militar pertencer a sua Corporação.

CARACTERÍSTICAS DO INQUÉRITO POLICIAL

As características aqui mencionadas se aplicam em ambos os inquéritos,
civil e militar. Assim, as principais características são:

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TemasJurídicosAplicáveisao Policial - Vol. 2

Procedimento escrito. Conforme preceitua o art. 9º, do Código de Processo
Penal “todas as peças do inquérito policial serão, num só processado, reduzidas
a escrito ou datilografadas e, neste caso, rubricadas pela autoridade”. Nesse
caso, não é admissível uma investigação policial verbal, pois este instrumento
fornece subsídios e fundamentações para uma ação penal, bem como para as
medidas cautelares, a exemplo de uma prisão cautelar.

Sigiloso. O art. 20 do CPP dispõe que: “A autoridade assegurará no inquérito
o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade”.
Não se deve no inquérito policial aclamar o principio da publicidade.

Assim, o IP embora seja sigiloso, o encarregado deve permitir que o advogado
tenha conhecimento dos autos, pela inteligência do art. 7º, inciso XIV, da Lei n.
8.906/1994 – Estatuto da Advocacia. Os autores Claudio Amin Miguel e Nelson
Coldibelli (2004, p. 33) entendem que:

Veja bem, o encarregado não está obrigado a notificar o
advogado sobre as diligências que serão realizadas, mas poderá
acompanhá-las, se tiver conhecimento, desde que não interfira
nos trabalhos.
Também não se exige a participação do advogado pelo fato do
inquérito ter natureza inquisitorial, ou seja, não admite
contraditório, pois não há acusação, apenas colheitas de provas.

O STF editou recentemente súmula vinculante conferindo o direito do
defensor de ter acesso amplo aos elementos de prova. Assim, o caráter sigiloso
diz respeito aos atos em investigação, ainda não findados e que o conhecimento,
pela defesa, pode influir na sua produção e resultado. Contudo, aos atos
investigatórios já concluídos e documentados a defesa deve ter acesso.

Veja-se o inteiro teor da súmula vinculante:

Súmula Vinculante n. 14: É direito do defensor, no interesse do
representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já
documentados em procedimento investigatório realizado por
órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao
exercício do direito de defesa.

Oficialidade. Tal característica decorre que, sendo o inquérito policial uma
atividade investigatória feita somente por órgãos oficiais, não poderá um
particular ficar encarregado da investigação.

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ARevoluçãoCultural na Polícia

Oficiosidade. Significa que a autoridade policial tem a obrigação de instaurar
o inquérito policial, independentemente de qualquer provocação. Com ressalvas
as hipóteses da ação penal privada e da ação penal pública condicionada (art.
5º, §§ 4º e 5º, CPP).

Indisponibilidade. O art. 17, do CPP enuncia que “A autoridade policial
não poderá mandar arquivar autos do inquérito”. Em nenhuma hipótese, poderá
a autoridade policial arquivar o inquérito policial, pois o arquivamento é ato
exclusivo do Juiz de Direito, após o pedido do Ministério Público.

Inquisitivo. Conforme assevera o professor Fernando Capez, o inquérito é
caracterizado como inquisitivo, por possuírem procedimentos em que as
atividades persecutórias concentram-se nas mãos de uma única autoridade.
Essa característica é “oriunda dos princípios da obrigatoriedade e da oficialidade
da ação penal”.

Fernando Capez ainda defende que, no inquérito policial, não se aplicam os
princípios do contraditório e da ampla defesa, pois se não há acusação, só
havendo acusado na fase processual, não se pode falar em defesa.

Para o autor Paulo Rangel, promotor de justiça no Estado do Rio de Janeiro,
“O caráter inquisitivo faz com que seja impossível dar ao investigado o direito
de defesa, pois ele não está sendo acusado de nada, mas sim, sendo objeto de
uma pesquisa feita pela autoridade policial”.

INQUÉRITO POLICIAL

Foi a Lei nº 2.033, de 20 de setembro de 1871, regulamentada pelo Decreto-
Lei nº 4.824, de 28 de novembro de 1871, que primeiro estabeleceu normas sobre
o inquérito policial. Nesse sentido, veja-se o histórico art. 42 do referido Decreto:

Art. 42. O Inquérito Policial consiste nas diligências necessárias
para o descobrimento dos fatos criminosos, de suas circunstâncias
e de seus autores e cúmplices, devendo ser reduzido a
instrumento escrito.

O inquérito policial, seguindo essa mesma linha de raciocínio, encontra-se
atualmente disciplinado no art. 4º, do atual CPP:

Art. 4º. A Polícia Judiciária será exercida pelas autoridades
policiais no território de suas respectivas circunscrições e terá
por fim a apuração das infrações penais e da sua autoria.

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TemasJurídicosAplicáveisao Policial - Vol. 2

A doutrina, sem que existam divergências, traz os seguintes conceitos para

inquérito policial:

Para Fernando da Costa Tourinho Filho (2002, p. 60) “o inquérito policial é um
conjunto de diligências realizadas pela Policia Civil ou Judiciária, visando a
elucidar as infrações penais e sua autoria”.

Julio Fabbrini Mirabete (2003, p. 80) define o inquérito policial como
“procedimento policial destinado à reunir os elementos necessários a apuração
da prática de uma infração penal e de sua autoria”.

Edílson Mongenot Bonfim, (2008, p. 104), conceitua o inquérito policial “como
o procedimento administrativo, preparatório e inquisitivo, presidido pela autoridade
policial, e constituído por complexo de diligências realizadas pela polícia, no
exercício da função judiciária, com vistas à apuração de uma infração penal e a
identificação de seus autores”.

Para Rogério Greco, Procurador de Justiça/MG, (2009, p. 58) “através do inquérito
policial, buscam-se as primeiras provas, ou o mínimo de prova, a que chamamos
de justa causa, a fim de que o titular da ação penal de iniciativa pública, vale dizer,
o Ministério Público, possa dar início a persecução penal em juízo através do
oferecimento de denúncia”.

Estabeleceu-se, nessas conceituações, que o inquérito policial é um conjunto
de procedimentos, persecutório e inquisitório, que deve ser desempenhado pela
polícia judiciária com o objetivo de apurar a existência de uma infração penal e
a identificação de seus autores para a propositura de ação penal.

É necessário mencionar que o inquérito policial é um procedimento de caráter
administrativo que tem como destinatários imediatos o Ministério Público (titular
da ação penal pública, nos termos do art. 129, inciso I, da Constituição Federal)
e o ofendido (titular da ação penal privada, consoante se verifica no art. 30, do
Código de Processo Penal) e como destinatário mediato o Juiz.

O professor Fernando Capez adverte que a “finalidade do inquérito policial
é a apuração de fato que configure infração penal e a respectiva autoria para
servir de base à ação penal às providencias cautelares”.

Assim, a finalidade do inquérito é a da elucidação do fato criminoso e de

sua autoria.

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ARevoluçãoCultural na Polícia

Por outro lado, o inquérito policial perde sua principal finalidade a partir
do momento em que o art. 27, do CPP, admite que qualquer do povo provoque a
iniciativa do Ministério Público, fornecendo-lhe, por escrito, as informações
sobre o fato e a autoria e indicando o tempo, o lugar e os elementos de convicção.
Assim, como o art. 46, § 1º, também permite a dispensa desse procedimento
inquisitório.

O entendimento do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de
Justiça sobre a questão:

STF: “Não é essencial ao oferecimento da denúncia a instauração
de inquérito policial, desde que a peça acusatória esteja
sustentada por documentos suficientes à caracterização da
materialidade do crime e de indícios suficientes à autoria” (RTJ
76/741).

STJ: “A falta de inquérito policial não é óbice para o
oferecimento da denúncia, se atentarmos para o caráter
subsidiário desta (CF/88, art. 129, I e VIII e CPP, art. 12)” (RT
716/502).

O inquérito policial tem a finalidade de apurar eventual prática de um delito,
bem como indícios de sua autoria, com o propósito de conferir um suporte
probatório mínimo – a justa causa, para o oferecimento da denúncia. Portanto,
ainda que seja uma peça relevante para o Ministério Público, o inquérito policial
é dispensável, se estiverem esclarecidos o fato criminoso e sua autoria, nos
termos dos arts. 12, 27, 39 e 46, todos do Código de Processo Penal e do art. 28,
do Código de Processo Penal Militar.

O inquérito policial tem, basicamente, três fases distintas: início, meio e fim,
que vai da sua instauração até a solução com o relatório, devendo a autoridade
policial observar o lapso temporal para a sua conclusão. Assim, demonstra-se,
ainda que de forma sucinta, as fases que compõe a investigação.

INSTAURAÇÃO. Advindo um acontecimento que seja definido como crime
no ordenamento pátrio, surge o direito-dever do Estado de punir o seu autor, ou
seja, o jus puniendi, que só pode ser concretizado por meio de um processo
penal, a fim de ser aplicada a devida sanção penal.

Qualquer pessoa do povo, que tome conhecimento de uma infração penal,
pode denunciar verbalmente ou por escrito, à autoridade policial, a qual
verificada a procedência das informações, instaurará o inquérito policial.

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TemasJurídicosAplicáveisao Policial - Vol. 2

Dessa forma, o inquérito policial poderá ser inaugurado: de ofício, pela
autoridade policial; mediante requisição do MP ou do Juiz; em virtude de
requerimento da vítima ou do seu representante legal, nos crimes de ação penal
pública incondicionada; em virtude da representação da vítima ou do seu
representante legal, nos crimes de ação penal pública condicionada; através do
auto de prisão em flagrante delito. Sendo que, no caso do inquérito inaugurado
de ofício, pela própria autoridade policial, e através do requerimento da vítima,
a instauração dar-se-á através de portaria expedida pela autoridade policial;
nos demais casos, a peça que dará início será a requisição ou o auto da prisão
em flagrante delito.

ATOS DA AUTORIDADE POLICIAL. O saudoso mestre Mirabete informa
que, na fase inicial a autoridade policial deve proceder conforme o art. 6º, do
CPP, ressaltando que a lei não prevê um rito formal nem uma ordem prefixada
para as diligências que devam ser empreendidas pela autoridade.

Cabe à autoridade policial dentre outras atividades:

a) agir com presteza conservando os elementos da infração, para que não se
mude o estado das coisas no local do crime, ou não desapareçam, armas e
objetos do delito (art. 6º, inciso I, do CPP);

b) apreender os objetos que tiverem relação com a infração penal, após serem
liberados pelos peritos criminais (art. 6º, inciso II, do CPP);

c) colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas
circunstâncias (art. 6º, inciso III, do CPP).

Com efeito, vale ressaltar que o sujeito passivo do inquérito policial é o

indiciado (o que sofre um indiciamento), ou seja,  é aquele a quem é feito uma
imputação de, supostamente, ter cometido um crime que está sendo investigado.

ATRIBUIÇÃO. A atribuição para presidir o inquérito policial é outorgada
aos Delegados de Polícia de carreira (art. 144, §§ 1º e 4º, da Constituição Federal).
Essa atribuição pode ser fixada, quer pelo lugar da consumação da infração
(rationeloci), quer pela natureza desta (rationemateriae).

Salutar informar que, o Delegado de Polícia tem atribuição para, ressalvada
a competência da União, exercer as funções de polícia judiciária e a apuração
de infrações penais, exceto as militares, por sua vez, o Delegado Federal tem
atribuição para exercer as infrações penais previstas no art. 144, § 1º, da
Constituição Federal, além de exercer as funções de polícia marítima,
aeroportuária e de fronteiras, e, com exclusividade, exercer as funções de polícia
judiciária da União.

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ARevoluçãoCultural na Polícia

PRISÃO PROVISÓRIA. Durante o curso do inquérito policial é cabível a
prisão em flagrante delito, a prisão preventiva e a prisão temporária.

Flagrante delito é a certeza visual do delito e a imediata captura da pessoa
que o cometeu, sendo desnecessário mandado judicial, ocorrendo quando o
sujeito passivo é surpreendido no ato de execução do crime ou acaba de cometê-
lo, devendo, nesse caso, a polícia dar voz de prisão, ou ainda, qualquer do povo
pode também dar a voz de prisão. A natureza jurídica da prisão em flagrante é
um ato administrativo. No caso de crime comum, o Delegado de Polícia deve
proceder com a elaboração do Auto de Prisão em Flagrante Delito, peça
inaugural do inquérito policial.

A prisão preventiva é a medida cautelar, constituída da privação de liberdade
do acusado e decretada pelo juiz durante o inquérito policial ou instrução
criminal, diante da existência dos pressupostos legais, para assegurar os
interesses processuais, quais sejam, o resultado útil do processo e o seu regular
desenvolvimento. Encontra-se regulada no art. 311 e seguintes do CPP.

Na justiça criminal comum a prisão preventiva será decretada como garantia
da ordem pública, garantia da ordem econômica, por conveniência da instrução
criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal.

A prisão temporária, por sua vez, é aquela decretada pelo juiz por um
determinado tempo e sempre no início do inquérito policial. Ela perde efeito com a
chegada no dies ad quem. A prisão temporária será decretada: quando for
imprescindível para as investigações do inquérito; quando o indiciado não tiver
residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua
identidade; quando houver razões, de autoria ou participação do indiciado nos
crimes de homicídio doloso, sequestro, estupro, tráfico de drogas, dentre outros.

O momento para a decretação da prisão temporária é no início do inquérito
policial, e será decretado pelo juiz mediante requerimento do membro do
Ministério Público ou representação da autoridade policial.

A duração da prisão temporária será de 05 (cinco) dias, prorrogáveis por
mais 05 (cinco) dias, em caso de extrema necessidade. Nos crimes hediondos, o
prazo será de 30 (trinta) dias, prorrogáveis por mais 30 (trinta) dias. Pela
inteligência do artigo 2º, § 7º da Lei nº 7.960/89 decorrido o prazo, e não sendo
decretada a prisão preventiva do indiciado, este deverá ser posto imediatamente
em liberdade, independente da existência ou não de alvará de soltura assinado
por autoridade judiciária competente.

A prisão temporária é cabível exclusivamente na Justiça Comum, não sendo
possível a sua decretação em sede de inquérito policial militar.

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TemasJurídicosAplicáveisao Policial - Vol. 2

PRAZO. O inquérito policial tem prazo certo para a conclusão das
investigações e a sua remessa para a autoridade judiciária. Assim, o inquérito
deverá ser concluído, em regra, no prazo de 10 (dez) dias, se o indiciado tiver
sido preso em flagrante, ou estiver preso provisoriamente, contado o prazo,
nesta hipótese, a partir do dia em que se executar a ordem de prisão, ou em 30
(trinta) dias, quando estiver o indiciado solto.

No âmbito da Justiça Federal e por disposição expressa do art. 66, da Lei n.
5.010/1966, o prazo é de 15 (quinze) dias, se preso o acusado, podendo ser
prorrogado por igual período, estando solto, o prazo será de 30 (trinta) dias.

No caso dos crimes de tóxicos, trazidos pela Lei n. 11.343/2006, o prazo
previsto para a conclusão do inquérito é de 30 (trinta) dias, quando preso o
indiciado, ou de 90 (noventa) dias, no caso do agente solto.

Ensina o professor Eugênio Pacelli de Oliveira (2008, p. 46) que:

Obviamente, a superação dos citados prazos de investigação
não implicará o encerramento definitivo do inquérito e o seu
posterior arquivamento. Trata-se de prazo essencialmente
administrativo, voltado para o bom andamento da atividade
do Poder Público. Por enquanto, na ordem jurídica brasileira,
somente a prescrição tem o efeito de encerrar a persecução penal,
por desídia ou insuficiência operacional da Administração.

Contudo, importante esclarecer que a demora para a conclusão do inquérito
policial poderá acarretar a responsabilidade da autoridade policial nas esferas
civil, penal e administrativa, que, por determinação expressa do art. 5º, inciso
LXXVIII, da CF/88, incluído pela Emenda Constitucional n. 45/2004, assegura
a todos, no âmbito judicial e administrativo, a razoável duração do processo e
os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.

Aqui cabe uma explicação: a Constituição Federal assegura a razoável
duração do processo. Acontece que, ainda que o inquérito policial não seja
processo, este é o instrumento pelo qual o Estado apura as infrações penais e
seus prováveis autores, tendo o inquérito natureza administrativa, com caráter
informativo e preparatório para futuro processo penal. Assim, a demora para a
sua conclusão, consequentemente, retardará o inicio da ação penal, razão pela
qual entende-se que o princípio constitucional da razoável duração do processo
se aplica, também, no âmbito do inquérito policial.

RELATÓRIO. Após conclusão do inquérito policial, a autoridade responsável
deverá elaborar um relatório, que conterá a narrativa, isenta e objetiva, dos fatos
apurados e a indicação das testemunhas que não tiveram sido inquiridas.

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ARevoluçãoCultural na Polícia

A ausência do relatório na conclusão do inquérito policial representa mera
irregularidade, não acarretando qualquer efeito processual. Nesse caso, a
autoridade, sujeitar-se-á a medidas disciplinares.

Feito o relatório, os autos serão encaminhados a autoridade judiciária,
acompanhados dos instrumentos do crime e dos objetos que interessarem à
prova, que abrirá vistas ao Ministério Público.

PROVIDÊNCIAS DO MINISTÉRIO PÚBLICO. Quando recebido o
inquérito policial o membro do parquet poderá adotar as seguintes providências:

a) oferecer denúncia, sempre que julgar ter os elementos necessários à
propositura da ação penal – prova da existência do crime (materialidade) e
indícios de autoria;

b) devolvê-lo à autoridade policial para a realização de “novas diligências,
imprescindíveis ao oferecimento da denúncia”, consoante o art. 16, do CPP;

c) requerer o arquivamento do inquérito, por julgar não ter ocorrido o crime;
ou ter ocorrido a extinção da punibilidade ou pela ausência de provas quanto
à autoria e materialidade do mesmo;

d) requerer a permanência dos autos em cartório, nos casos de ação penal
privada, nos termos do art. 19, do CPP;

e) requerer a remessa dos autos ao juiz competente, nos casos em que julgar
incompetente aquele juízo para apreciar o inquérito policial.

ARQUIVAMENTO. Conforme dispõe o art. 17, do Código de Processo Penal
não é dado à autoridade policial determinar o arquivamento dos autos de
inquérito. Essa legitimidade é do Ministério Público, titular da ação penal pública.
Por sua vez, na ação penal privada, o pedido de arquivamento feito pelo ofendido
equivale à renúncia tácita, sendo assim, causa extintiva de punibilidade, nos
termos do art. 107, inciso V, do Código Penal.

Para o arquivamento do inquérito policial deve ser observado o que dispõe
o art. 28, do Código de Processo Penal:

Art. 28. Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a
denúncia, requerer o arquivamento de inquérito policial ou de
quaisquer peças de informação, o juiz, no caso de considerar
improcedentes as razões invocadas, fará remessa do inquérito ou
peças de informação ao procurador-geral, e este oferecerá a
denúncia, designará outro órgão do Ministério Público para
oferecê-la, ou insistirá no pedido de arquivamento, ao qual só
então estará o juiz obrigado a atender.

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TemasJurídicosAplicáveisao Policial - Vol. 2

Fernando da Costa Tourinho acrescenta que

o pedido de arquivamento, nos crimes de ação pública, fica
afeto ao órgão do Ministério Público. Somente este é que poderá
requerer ao Juiz seja arquivado o inquérito, e, caso o Magistrado
acolha as razões, invocadas por ele, determiná-lo-á. Do
contrario, agirá de conformidade com o art. 28.

Destarte, mediante o requerimento de arquivamento feito pelo Ministério
Público, a autoridade judiciária poderá concordar e determinar o arquivamento,
podendo, apenas, ser reaberto através do surgimento de substanciais novos fatos2
.
Porém, caso o Juiz discorde com o pedido de arquivamento, deverá fazer a remessa
do inquérito ao Procurador-Geral de Justiça, e este, por sua vez, oferecerá a
denúncia, designará outro órgão do Ministério Público, em face da independência
funcional de cada membro, prevista no art. 127, § 1º, da CF/88, ou insistirá no
pedido de arquivamento, quando a autoridade judiciária será obrigada a atender
e determinar o arquivamento do inquérito policial ou das peças de informação.

INQUÉRITO POLICIAL MILITAR

O conceito de inquérito policial militar está disciplinado no art. 9º, do Código
de Processo Penal Militar.

Art. 9º. O Inquérito Policial Militar é a apuração sumária de
fato que, nos termos legais configure crime militar, e de sua
autoria. Tem o caráter de instrução provisória, cuja
finalidade precípua é a de ministrar elementos necessários
à propositura da ação penal.

Verifica-se, portanto que enquanto o inquérito policial apura os crimes
previstos no Código Penal e legislação extravagante, o inquérito policial militar
destina-se a apurar os crimes previstos exclusivamente no Código Penal Militar.

O IPM em muito se assemelha ao IP, na medida em que nas duas espécies de
inquéritos (IP e IPM) a finalidade é a mesma, qual seja, fornecer ao órgão

2

Súmula 524 STF: Arquivado o inquérito policial, por despacho do Juiz, a
requerimento do Promotor de Justiça, não pode a ação penal ser iniciada sem novas

provas

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ARevoluçãoCultural na Polícia

acusador os elementos do crime, materialidade e autoria, bem como pelas suas
características: procedimento escrito, sigiloso, oficialidade, oficiosidade,
indisponibilidade e inquisitivo, e que foram acima analisadas.

Acontece que, apesar de muitas semelhanças o IPM, conta com suas
peculiaridades, como é o caso da autoridade com atribuição para apurar os fatos.
No IP, como já sabido, a atribuição é do Delegado de Polícia, nas infrações penais
comuns, ou ainda do Delegado Federal nas infrações penais de competência da
Justiça Federal, por sua vez, no IPM, a atribuição será de um encarregado militar,
sempre que possível, Oficial de posto não inferior ao de Capitão, devendo
necessariamente ser de posição hierarquicamente superior ao do investigado.

INSTAURAÇÃO. O IPM é instaurado mediante Portaria expedida pela
autoridade militar que exerce cargo de direção ou comando em cujo âmbito de
jurisdição ocorreu a infração penal militar, podendo esta autoridade delegar a
apuração para outro militar ser o encarregado do IPM.

No inquérito policial militar, o escrivão será designado pelo encarregado, se
não tiver sido feita a designação pela autoridade que lhe deu delegação, recaindo
para um Tenente, se o indiciado for Oficial, e em Sargento, Subtenente ou
Suboficial, nos demais casos.

Consoante art. 10, do Código de Processo Penal Militar, o inquérito é iniciado

mediante portaria:

a) de ofício, pela autoridade militar em cujo âmbito de jurisdição ou comando
haja ocorrido a infração penal, atendida a hierarquia do infrator;

b) por determinação ou delegação da autoridade militar superior;

c) em virtude de requisição do Ministério Público;

d) por decisão do Superior Tribunal Militar, para o desarquivamento de
IPM com o surgimento de novas provas;

e) a requerimento da parte ofendida ou de quem legalmente a represente, ou
em virtude de representação devidamente autorizada de quem tenha
conhecimento de infração penal, cuja repressão caiba à Justiça Militar;

f) quando, de sindicância feita em âmbito de jurisdição militar, resulte indício
da existência de infração penal militar.

ATOS DO ENCARREGADO. As atribuições do encarregado que preside o
IPM, dispostas no art. 13, do Código de Processo Penal Militar, são:

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TemasJurídicosAplicáveisao Policial - Vol. 2

1) colher o interrogatório dos indiciados e os depoimentos do ofendido e das

testemunhas;

2) proceder a reconhecimento de pessoas e coisas e acareações;

3) determinar, se for o caso, que se proceda a exame de corpo delito e a
quaisquer outros exames periciais;

4) determinar a avaliação e identificação da coisa subtraída, desviada,
destruída ou danificada, ou da qual houve indébita apropriação;

5) proceder a buscas e apreensões, nos termos dos artigos 172 a 184 e 185 a 189;

6) tomar as medidas necessárias destinadas à proteção de testemunhas, peritos
ou do ofendido, quando coactos ou ameaçados de coação que lhes tolha a liberdade
de depor, ou a independência para a realização de pericias ou exames.

PRISÃO PROVISÓRIA. Tal como acontece no inquérito policial civil, no
inquérito policial militar é possível que o militar investigado fique preso, sendo
cabível a prisão em flagrante delito, a prisão preventiva e a prisão para averiguações.

Flagrante delito é a certeza visual do delito e a imediata captura da pessoa
que o cometeu, sendo desnecessário mandado judicial, ocorrendo quando o
sujeito passivo é surpreendido no ato de execução do crime ou acaba de cometê-
lo. A natureza jurídica, tal como ocorre na prisão em flagrante feita pela Polícia
Civil, é um ato administrativo. No caso de crime militar o comandante ou oficial
de dia é o responsável pela elaboração do Auto de Prisão em Flagrante Delito e
a posterior comunicação a autoridade judiciária.

A prisão preventiva é a medida cautelar, constituída da privação de liberdade
do acusado e decretada pelo juiz durante o inquérito policial militar ou instrução
criminal, diante da existência dos pressupostos legais, para assegurar os
interesses processuais, quais sejam, o resultado útil do processo e o seu regular
desenvolvimento. Encontra-se regulada no art. 254 e seguintes do Código de
Processo Penal Militar.

Na justiça militar os fundamentos para a sua decretação são: a garantia da
ordem pública, conveniência da instrução criminal, assegurar a aplicação da
lei penal, a periculosidade do indiciado ou do acusado, e por fim, a exigência
da manutenção das normas e princípios de hierarquia e disciplina militares.
Estes dois últimos fundamentos são exclusivos da justiça militar.

Prisão para averiguações éaquela decretada pelo encarregado por um determinado
lapso de tempo e sempre no início das investigações do inquérito policial militar, cuja
prisão deverá ser comunicada ao Juiz-Auditor competente. Tem fundamento legal
no art. 18, do Código de Processo Penal Militar, e aduz que independentemente de
flagrante, o indiciado poderá ficar detido, durante as investigações policiais, até 30

67

ARevoluçãoCultural na Polícia

(trinta) dias, prorrogáveis por mais 20 (vinte) dias, cuja prorrogação será mediante
solicitação fundamentada do encarregado do inquérito.

Dir-se-á, talvez, que a prisão para averiguações contida no art. 18, do CPPM,
seja inconstitucional, por não ter sido recepcionada pela Constituição Federal
de 1988, à medida que quem decreta a prisão é o encarregado do IPM, e não a
autoridade judiciária competente.

Contudo, data vênia de entendimento diverso, não deve prosperar tal
entendimento, eis que a Constituição da República, no art. 5º, inciso LXI prevê
que “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e
fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de
transgressão militar ou crime propriamente militar”. E o presidente do inquérito,
em virtude da limitação constitucional, somente pode efetuar a prisão para
averiguação, no caso de crimes propriamente militares3
.

PRAZO. Diferentemente do prazo para conclusão do inquérito policial civil, o
prazo para a conclusão do inquérito policial militar, previsto no Código de Processo
Penal Militar, é fixado da seguinte forma:

Art. 20. O inquérito deverá terminar dentro em 20 (vinte) dias,
se o indiciado estiver preso, contado esse prazo a partir do dia
em que se executar a ordem de prisão; ou no prazo de 40
(quarenta) dias, quando o indiciado estiver solto, contados a
partir da data em que se instaurar o inquérito.

Só existe prorrogação no caso de indiciado solto, que será de 20 (vinte) dias,
devendo ser autorizada pela autoridade militar superior, desde que não estejam
concluídos exames ou pericias já iniciados, ou haja necessidade de diligências,
indispensáveis à elucidação do fato.

RELATÓRIO. Assim como no IP, o IPM é encerrado com minucioso relatório,
em que o encarregado mencionará as diligencias feitas, as pessoas ouvidas e os
resultados obtidos, com indicação do dia, hora e lugar onde ocorreu o fato
delituoso. Em conclusão, dirá se há infração disciplinar ou indício de crime,
conforme determina o art. 22, do CPPM.

Verifica-se desta forma, que o relatório é um resumo de tudo que foi realizado
no inquérito. O Oficial encarregado deve ser imparcial, não podendo emitir
opinião sobre os fatos apurados, nem sobre as pessoas envolvidas.

3

Crime propriamente militar é a infração do dever funcional militar tipificada em
lei, sendo o sujeito ativo o militar da ativa. A exemplo: motim (art. 149, do CPM),
revolta (art. 149, do CPM), abandono de posto (art. 195, do CPM), dentre outros.

68

TemasJurídicosAplicáveisao Policial - Vol. 2

O inquérito policial militar concluído, juntamente com os objetos do crime,
será encaminhado para a autoridade militar superior delegante, ou seja aquela
autoridade que determinou a investigação, para que este adote as providências
pertinentes, concordando ou não com a conclusão.

SOLUÇÃO E AVOCAÇÃO. O art. 22, § 1º, do CPPM, estabelece que:
Art. 22. (...)
§ 1º. No caso de ter sido delegada a atribuição para a abertura do
inquérito, o seu encarregado enviá-lo-á à autoridade de que recebeu
a delegação, para que lhe homologue ou não a solução, aplique
penalidade, no caso de ter sido apurada infração disciplinar, ou
determine novas diligências, se as julgar necessárias.

O § 2º do mesmo artigo traz que: “Discordando da solução dada ao inquérito,
a autoridade que o delegou poderá avocar e dar solução diferente”.

Verifica-se então, pela leitura dos dispositivos acima, que a solução do IPM
é um relatório elaborado pela autoridade delegante homologando quando
concorda com a solução do encarregado e avocando quando discorda, dando
solução diferente ao inquérito.

Convém ressaltar que a solução da autoridade militar delegante não é
definitiva, pois o inquérito é encaminhado à análise pelo Órgão do Ministério
Público Militar que atue perante a Justiça Militar, cabendo a decisão final ao
Juiz-Auditor. Ocorrem casos em que a autoridade militar entende não haver
crime e na Justiça é decidido de modo diverso e vice-versa.

Insta salientar que a autoridade militar delegante, não pode aplicar
penalidade no caso de ter sido apurada infração disciplinar, pois neste caso,
iria ferir os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla
defesa, consagrados na Constituição Federal, já que o IPM é inquisitivo, não
permitindo ao indiciado se defender sobre as acusações que lhe foram impostas.

Desta forma, o indiciado não poderá sofrer sanção administrativa, sem que
exista um processo disciplinar. O correto é que, verificada a infração disciplinar
a autoridade militar deverá encaminhar as peças para que a autoridade
competente, caso assim entenda, determine a instauração de processo
administrativo, concedendo ao acusado direito de se defender.

REMESSA DO INQUÉRITO À AUDITÓRIA DA CIRCUNSCRIÇÃO. Após
o relatório e a solução, os autos do inquérito serão remetidos ao Juiz-Auditor,
acompanhados dos instrumentos e objetos que interessem à sua prova.

69

ARevoluçãoCultural na Polícia

ARQUIVAMENTO. De acordo com o art. 24, do Código de Processo Penal
Militar, em qualquer circunstância, a autoridade militar não poderá arquivar
os autos do IPM, embora conclusivo da inexistência de crime ou de
inimputabilidade do indiciado.

Assim como no IP a legitimidade para o pedido de arquivamento do IPM é
do Ministério Público, titular da ação penal, devendo, portanto, o inquérito ser
remetido para a Vara da Auditoria da Justiça Militar.

Ressalvada a extinção da punibilidade e a coisa julgada, o arquivamento do
IPM não impede a instauração de outro inquérito, desde que existam fatos
novos, conforme preceitua o art. 25, do Código Processual Penal Castrense e a
Súmula n. 524, do STF, também aplicada na Justiça Especial.

ATRIBUIÇÃO DO ENCARREGADO DO IPM PARA APURAR CRIME
MILITAR DOLOSO CONTRA A VIDA DE CIVIL

A Lei n. 9.299/1996 retirou da competência da Justiça Castrense os crimes
dolosos contra a vida4

praticados por militar contra civil. Dessa forma, mesmo
o crime sendo militar, deverá ser processado e julgado por uma das Varas do
Júri. Entretanto, a fase da investigação preliminar permanece de atribuição,
exclusiva, da Polícia Judiciária Militar, que deve apurar sumariamente o fato
que configure crime militar, bem como sua autoria, a fim de ministrar elementos
necessários à propositura da futura ação penal, e em seguida remeter o IPM
para a Vara do Júri.

Assim, o Delegado de Polícia Civil não pode apurar crime militar, por
expressa vedação constitucional prevista no art. 144, § 4º, da Constituição
Federal. Por ventura, caso este venha apurar a prática de crime militar, o inquérito
policial será nulo, por ofensa direta ao princípio constitucional do devido
processo legal (art. 5º, inciso LIV, CF). Tal nulidade é absoluta, o que significa
dizer que o interesse tutelado é público, sendo impossível a sua consolidação.

4

Crime é um fato típico, ilícito e culpável. O fato é típico quando se ajusta a uma
descrição contida numa norma penal incriminadora (matar, roubar); será ilícito se este
fato, além de típico, for contrário ao ordenamento jurídico como um todo; e será
culpável se a conduta for reprovável socialmente, por ser razoavelmente exigível, de
seu autor uma atitude diferente da adotada, nas circunstâncias dadas.
Crime militar, por sua vez, é todo o fato típico, ilícito e culpável, de natureza
propriamente militar, disposto exclusivamente no Código Penal Militar.
Crime doloso contra a vida é aquele em que o agente prevê o resultado lesivo de sua
conduta e, mesmo assim, leva-o adiante, produzindo o resultado nos crimes previstos
nos arts. 121 a 126, do Código Penal e nos arts. 205, 207 e 208, do Código Penal Militar.

70

TemasJurídicosAplicáveisao Policial - Vol. 2

A controvérsia sobre a atribuição do Delegado de Polícia Civil em apurar
crimes militares, quando dolosos contra a vida, praticados contra civil, chegou
ao Supremo Tribunal Federal que decidiu na ADIn n. 1.494-3, ajuizada pela
Associação dos Delegados de Polícia Civil do Brasil, pela aparente
constitucionalidade do art. 82, § 2º do CPPM, negando a liminar requerida.

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE –
CRIMESDOLOSOSCONTRA A VIDA, PRATICADOSCONTRA
CIVIL, POR MILITARESE POLICIAISMILITARES– CPPM, ART.
82, § 2º, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 9.299/96 –
INVESTIGAÇÃO PENAL EM SEDE DE I.P.M. – APARENTE
VALIDADE CONSTITUCIONAL DA NORMA LEGAL – VOTOS
VENCIDOS– MEDIDA LIMINAR INDEFERIDA.

Dessa forma, constitui ilegalidade e constrangimento o ato do Delegado de
Polícia Civil instaurar inquérito policial a fim de apurar crime militar doloso
contra a vida de civil praticado por PM em serviço, portanto, cabe a impetração
de habeas corpus para o trancamento do feito investigatório.

Toda vez que ocorrer um crime de natureza militar, a competência para o
seu processamento e julgamento será da Vara da Auditoria Militar, em regra,
pois nos crimes militares dolosos contra a vida, praticados por militares em
serviço, a competência será da Vara do Tribunal do Júri. Contudo, em que pese
o deslocamento para o processamento e julgamento da ação penal, a atribuição
para apurar sumariamente crime militar doloso contra a vida de civil, praticado
por militar em serviço, continua sendo da Polícia Judiciária Militar em sede de
inquérito policial militar, em vez do Delegado de Polícia Civil.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Assim, cometido um delito, deve o Estado buscar provas acerca da materialidade
da infração penal e sua autoria, através do inquérito policial, para os crimes comuns,
previstos no Código Penal e legislação extravagante e do inquérito policial militar,
para os crimes previstos exclusivamente no Código Penal Militar.

Em regra, todas as provas levantadas na fase de investigação, serão
reproduzidas em Juízo, com vistas a permitir uma plena e eficaz defesa do
acusado, obedecendo aos ditames dos princípios constitucionais, mormente os
princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório.

O inquérito policial, seja civil ou militar, é mera peça informativa destinada
a embasar eventual denúncia ou queixa-crime, e, uma vez que não é elaborado
sob a égide do contraditório, seu valor probatório é bastante restrito. Não se
admite que a sentença condenatória seja apoiada exclusivamente nos elementos
aduzidos pelo inquérito policial.

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ARevoluçãoCultural na Polícia

QUADRO COMPARATIVO

INQUÉRITO POLICIAL INQUÉRITO POLICIAL MILITAR
(IP) (IPM)

Objeto Apuração sumária, pré-processual, Apuração sumária, pré-processual,
de fato que configure crime de fato que configure crime militar
e seu autor. e seu autor.

Finalidade Conferir lastro probatório mínimo Conferir lastro probatório mínimo
(justa causa) para eventual ação (justa causa) para eventual ação
penal pública (incondicionada ou penal pública incondicionada
condicionada à representação) e ou condicionada à requisição.
ação penal privada.

Características Escrito, sigiloso, oficialidade, Escrito, sigiloso, oficialidade,
oficiosidade, indisponibilidade, oficiosidade, indisponibilidade,
inquisitivo e dispensável. inquisitivo e dispensável.

Instauração De ofício, pela autoridade policial; De ofício, pela autoridade militar;
requisição do MP ou Juiz; por determinação ou delegação da
requerimento da vítima ou seu autoridade militar superior;
representante, nos crimes de ação requisição do MP ou Juiz-Auditor;
penal pública incondicionada; por decisão do Superior Tribunal
representação da vítima ou seu Militar, no caso de arquivado o IPM,
representante, nos crimes de ação venha surgir novas provas;
penal pública condicionada; requerimento da parte ofendida
Auto de prisão em flagrante delito. ou representante legal; representação
devidamente autorizada de quem tenha
conhecimento de infração penal; quando
de sindicância feita na jurisdição
militar, resulte indício da existência de
infração penal militar; Auto de prisão
flagrante delito.

Atribuição Delegado de Polícia Civil ou Encarregado do IPM, militar com
Delegado Federal, a depender da patente de preferência de Capitão,
natureza da infração penal ou da mas sempre superior hierárquico
condição do investigado. ao posto do policial investigado.

Prisão Provisória Prisão em flagrante delito; prisão Prisão em flagrante delito;
preventiva; prisão temporária. prisão preventiva;
prisão para averiguações.

Prazo para conclusão 10 dias, na Justiça Comum; 20 dias.
com indiciado preso

15 dias na Justiça Federal,
prorrogável por igual período;
30 dias para os crimes previstos na
Lei n. 11.343/2006 (Lei de Drogas).

Prazo para conclusão 30 dias, na Justiça Comum 40 dias, prorrogável por mais
com indiciado solto e na Justiça Federal; 90 dias para os 20 dias.
crimes previstos na
Lei n. 11.343/2006 (Lei de Drogas).

72

TemasJurídicosAplicáveisao Policial - Vol. 2

Referências Bibliográficas

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FERNANDES, Fabiano Samartin. A Prisão Provisória ea LiberdadeProcessual na
Justiça Comum ena Justiça Militar. In Coleção Tudo que o Policial Precisa Saber.
Vol. II, Salvador: AGEPOL/CENAJUR, 2005.

GRECO, Rogério. AtividadePolicial – Aspectos penais, processuais penais,
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Vol. I, 4ª ed., rev. e atual., Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2009.

_____. Sistemas deInvestigação Preliminar no Processo Penal. 3ª ed., rev., ampl. e
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MIRABETE, Julio Fabrini. Processo Penal. 15ª ed., São Paulo: Atlas, 2003.

NUCCI, Guilherme de Souza. Código deProcesso Penal Comentado. 3ª ed., São
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OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso deProcesso Penal. 10ª ed., atual., Rio de
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RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 8ª ed., Rio de Janeiro: Lúmen Júris,
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XIMENES, Sérgio. Minidicionário da Língua Portuguesa. 2ª ed. reform., São Paulo:
Edouro, 2000.

73

ARevoluçãoCultural na Polícia

NOVA LEI DE DROGAS
LEI N. 11.343/2006

Thiago Matias*

Este trabalho tem como finalidade principal tecer alguns breves comentários
acerca da Lei n. 11.343/2006 (Nova Lei de Drogas), em vigor no ordenamento
jurídico brasileiro desde o dia 23 de agosto de 2006. Inicia-se a abordagem expondo
o histórico do posicionamento jurídico nacional sobre o tema das drogas. A
explanação tem seguimento com um enfoque especial no artigo 28 da legislação
retro citada, abordando o posicionamento da doutrina e da jurisprudência quanto
às questões referentes ao uso e plantio de drogas para consumo próprio.

Será feita, também, uma abordagem sobre a investigação policial nos casos
dos crimes contidos na novel legislação, com suas peculiaridades em relação
ao procedimento previsto no Código de Processo Penal pátrio.

Mister citar que utilizar a expressão “nova lei de drogas”, atribui-se ao fato
de que a Lei n. 11343/2006 é a norma que atualmente regulamenta a questão da
droga na legislação pátria, revogando lei anterior, não significando, entretanto,
que a lei seja realmente “nova”, haja vista que a mesma entrou em vigor desde
23 de agosto de 2006.

A questão da droga no direito brasileiro, antes da edição da Lei n. 11.343/2006,
era regulada por duas outras leis, quais sejam: a Lei n. 6.368/1976 e a Lei n. 10.409/
2002. A primeira versava sobre a parte material, enquanto a segunda lei versava
sobre a parte processual.

*

Advogado ePós-graduando em Ciências Criminais. E-mail: thiago@cenajur.com.br.

74

TemasJurídicosAplicáveisao Policial - Vol. 2

Entretanto, no ano de 2006, o legislador nacional editou a Lei n. 11.343/
2006, que revogou expressamente as leis acima citadas, conforme pode ser
percebido na leitura do artigo 75 da Nova Lei de Drogas, in verbis:

Art. 75. Revogam-se a Lei 6.368, de 21 de outubro de 1976, e a
Lei 10.409, de 11 de janeiro de 2002.

Em virtude da revogação expressa por parte da Lei n. 11.343/2006, a Lei n.
10.409/2002 é letra morta no ordenamento jurídico pátrio, ou seja, não possui
possibilidade de ser aplicada, o que não ocorre com a Lei n. 6.368/1976, tendo
em vista esta versar sobre direito material. Em suma, no que tange à questão de
direito material, a Lei n. 11.343/2006 só retroagirá quando for mais benéfica
para o réu, em consonância com o princípio da irretroatividade da lei penal.

O princípio da irretroatividade da lei penal é decorrente do princípio da
legalidade, encontrando, inclusive, previsão constitucional (art. 5º, XL, da CF).
Julio Fabrini Mirabete explica o referido princípio da seguinte maneira: “Assim,
entrando em vigor lei mais severa que a anterior (lex gravior), não vai ela
alcançar o fato praticado anteriormente
. Na novatio legis in pejus, permanecendo
na lei nova a definição do crime, mas aumentadas suas consequências penais,
a norma posterior mais severa não será aplicada. Nessa situação, estão as leis
posteriores em que se comina pena mais grave em qualidade ou quantidade;
(...)”1

(Grifos nossos)

Assim, naquilo que a Lei n. 11.343/2006 for prejudicial ao acusado, que
tenha incorrido em conduta típica antes da vigência desta, a mesma não irá
retroagir. É o caso daqueles que foram condenados ou respondem a processo
com a acusação baseada no artigo 12 da Lei n. 6.368/1976, qual seja o crime de
tráfico de drogas, onde a lei atual prevê uma pena mais severa.

DO SISTEMA NACIONAL DE POLÍTICAS PÚBLICAS SOBRE DROGAS –
SISNAD

O parágrafo 1º da Lei n. 11.343/2006 instituiu o SISNAD, tendo este, de
acordo com o artigo 3º do mesmo diploma legal, “a finalidade de articular,
integrar, organizar e coordenar as atividades relacionadas com: I – a prevenção
do uso indevido, a atenção e a reinserção social de usuários e dependentes de
drogas
; II – a repressão da produção não autorizada e do tráfico ilícito de drogas”.
(Grifos nossos)

1

MIRABETE, Júlio Fabbrini. CódigoPenal Interpretado. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2003, p.99.

75

ARevoluçãoCultural na Polícia

Conforme pode ser percebido, a nova lei de drogas é positiva ao instituir um
órgão que cuide da prevenção do uso indevido e da reinserção social de usuários
e dependentes de drogas. Ocorre que, em verdade, as políticas públicas voltadas
com tal finalidade no Brasil são inexistentes, ou, se existentes, não possuem a
eficácia necessitada pela sociedade atual.

Em virtude da inércia dos poderes públicos em adotar e colocar em prática
atividades relacionadas à prevenção e à reinserção do usuário de drogas na
sociedade, é que cresce de forma alarmante nas cidades brasileiras o número de
usuários de drogas, em especial os de crack, sendo a referida inércia facilmente
percebida na falta de centros de recuperação para os viciados.

É válido citar que a prevenção do uso de drogas não significa exclusivamente
uma questão de segurança pública, sendo necessária também a implantação de
políticas que busquem evitar que crianças e jovens possam ter acesso ao mundo
das drogas, seja através da educação, da saúde, do lazer, ou seja, através de
políticas públicas que as lhes conscientizem que o uso de drogas é prejudicial
como um todo.

ARTIGO 28 DA LEI N. 11.343/2006 (POSSE DE DROGA PARA USO
PRÓPRIO)

Inicialmente cabe mencionar a alteração da terminologia utilizada pelo
legislador. A Lei n. 11.343/2006 utiliza a expressão drogas, enquanto que as
leis anteriores utilizavam a expressão entorpecentes. Ademais, insta informar
que as espécies de drogas são classificadas e elencadas por meio de portaria do
Ministério da Saúde, seguindo orientações da Organização Mundial de Saúde,
o que faz com que a Lei n. 11.343/2006 seja uma norma penal em branco.

A posse de droga para consumo próprio, prevista no artigo 16 da Lei n. 6.368/
1976, encontra previsão no artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, a qual possui 05 (cinco)
núcleos, quais sejam: ADQUIRIR, GUARDAR, TER EM DEPÓSITO,
TRANSPORTAR e TRAZER CONSIGO.

Adquirir significa comprar, guardar corresponde a ter à disposição para
terceira pessoa, ter em depósito significa ter a droga à disposição da própria
pessoa, transportar quer dizer, como o próprio nome indica, levar a droga de um
local para outro, enquanto trazer consigo significa ter a droga no bolso, na mão.

As leis anteriores à nova Lei de Drogas consideravam o usuário de drogas
como um criminoso, tendo em vista que o artigo 16 da Lei n. 6.368/1976 previa
a pena de detenção de 06 (seis) meses a 02 (dois) anos àquele que incorresse na
conduta prevista no caput do supramencionado artigo.

76

TemasJurídicosAplicáveisao Policial - Vol. 2

Entretanto, com o passar dos tempos, o legislador verificou que o usuário de
drogas não poderia ser equiparado a um criminoso, bem como que a situação
do usuário não seria resolvida com a sua prisão, ainda mais se for levado em
consideração a decadência e precariedade em que se encontra o sistema prisional
existente no Brasil, não possuindo a mínima condição de recolocar no seio
social um interno.

Em virtude destas modificações na visão da sociedade e do legislador sobre
a pessoa do usuário de drogas, é que o artigo 28 da Nova Lei de Drogas não
prevê pena privativa de liberdade para o usuário de drogas, estabelecendo
como sanção a este: I) a advertência sobre os efeitos das drogas; II) prestação
de serviços à comunidade; ou a submissão deste a medida educativa de
comparecimento a programa ou curso educativo.
(Grifos nossos)

O próprio parágrafo 2º do artigo 48 da Lei n. 11.343/2006 veda
expressamente a prisão do usuário, estabelecendo a lavratura do termo
circunstanciado como procedimento adequado a ser utilizado contra aquele
que for flagrado cometendo um dos núcleos do artigo 28. Entretanto, muito embora
o usuário de drogas não possa ser preso, o mesmo pode, e deve, ser conduzido à
delegacia para que seja feito o respectivo termo circunstanciado, não significando,
portanto, que o mesmo ficará impune.

A autoridade policial que mantiver preso o usuário de drogas estará
incorrendo no crime de abuso de autoridade, com previsão na Lei n. 4.898/
1965, podendo vir a ser responsabilizado civil, criminal e administrativamente
em virtude de ter privado a liberdade de alguém em contrário à previsão legal.

É CRIME O USO DE DROGA?

Parte dos doutrinadores, dentre eles Luiz Flávio Gomes, defende a tese de
que não se trata de um crime a conduta típica prevista no art. 28, da Lei n.
11.343/2006, pois não há previsão de pena. Para sustentar esta tese, Luiz Flávio
Gomes invocou o artigo 1º da Lei de Introdução ao Código Penal, quando este
estabelece que: “Considera-secrime a infração penal a que a lei comina pena de
reclusão ou detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamentecom a
pena demulta; contravenção, a infração a quea lei comina, isoladamente, pena deprisão
simples ou demulta, ou ambas, alternativa ou cumulativamente”. (Grifos nossos)

77

ARevoluçãoCultural na Polícia

Nesta esteira de pensamento, o ilustre doutrinador conclui que: “Ora, se
legalmente (no Brasil) ‘crime’ é a infração penal punida com reclusão ou detenção
(quer isolada ou cumulativa ou alternativamente com multa), não há dúvida que a
posse de droga para consumo pessoal (com a nova Lei) deixou de ser ‘crime’
porque assanções impostaspara essa conduta (advertência, prestação de serviços
à comunidade e comparecimento a programaseducativos– art. 28) não conduzem
a nenhum tipo de prisão
. Aliás, justamente por isso, tampouco essa conduta passou
a ser contravenção penal (que se caracteriza pela imposição de prisão simples ou
multa). Em outras palavras: a nova Lei de Drogas, no art. 28, descriminalizou a
conduta da posse de droga para consumo pessoal. Retirou-lhe a etiqueta de
‘infração penal’ porque de modo algum permite a pena de prisão. E sem pena de
prisão não se pode admitir a existência de infração ‘penal’ no nosso País
”2

. (grifos

nossos).

Outra parte da doutrina pátria afirmava que a conduta do artigo 28 da Nova
Lei de Drogas seria uma espécie de abolitio criminis, razão pela qual aqueles que
tivessem sido condenados com base no artigo 16 da Lei n. 6.368/1976, que
também previa a conduta do usuário de drogas, teria direito a uma revisão
criminal, com o cancelamento de todos os efeitos provenientes da condenação.

Ocorre que, a maior parte da doutrina se posicionou no sentido de considerar
como crime a conduta do usuário de drogas, mesmo não havendo previsão
legal de pena privativa de liberdade.

O Supremo Tribunal Federal, em julgado recente, pôs fim à discussão
doutrinária, entendendo tratar-se a conduta do artigo 28 da Lei n. 11.343/2006
de um crime,
conforme trecho de decisão em Recurso Extraordinário interposto
pelo Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, veja-se:

A Turma, resolvendo questão de ordem no sentido de que o art.
28 da Lei 11.343/2006 (Nova Lei de Tóxicos) não implicou abolitio
criminis do delito de posse de drogas para consumo pessoal,
então previsto no art. 16 da Lei 6.368/76, julgou prejudicado
recurso extraordinário em que o Ministério Público do Estado
do Rio de Janeiro alegava a incompetência dos juizados especiais
para processar e julgar conduta capitulada no art. 16 da Lei 6.368/
76. Considerou-se que a conduta antes descrita neste artigo
continua sendo crime sob a égide da lei nova, tendo ocorrido,
isto sim, uma despenalização, cuja característica marcante seria

2

GOMES, Luiz Flávio, et alii (coord.). Nova Lei deDrogas Comentada. São Paulo: RT,

2006, p. 109/110.

78

TemasJurídicosAplicáveisao Policial - Vol. 2

a exclusão de penas privativas de liberdade como sanção
principal ou substitutiva da infração penal
. Afastou-se, também,
o entendimento de parte da doutrina de que o fato, agora,
constituir-se-ia infração penal sui generis, pois esta posição
acarretaria sérias conseqüências, tais como a impossibilidade
de a conduta ser enquadrada como ato infracional, já que não
seria crime nem contravenção penal, e a dificuldade na definição
de seu regime jurídico. Ademais, rejeitou-se o argumento de
que o art. 1º do DL 3.914/41 (Lei de Introdução ao Código Penal
e à Lei de Contravenções Penais) seria óbice a que a novel lei
criasse crime sem a imposição de pena de reclusão ou de
detenção, uma vez que esse dispositivo apenas estabelece critério
para a distinção entre crime e contravenção, o que não impediria
que lei ordinária superveniente adotasse outros requisitos gerais
de diferenciação ou escolhesse para determinado delito pena
diversa da privação ou restrição da liberdade. Aduziu-se, ainda,
que, embora os termos da Nova Lei de Tóxicos não sejam
inequívocos, não se poderia partir da premissa de mero equívoco
na colocação das infrações relativas ao usuário em capítulo
chamado ‘Dos Crimes e das Penas’. Por outro lado, salientou-se
a previsão, como regra geral, do rito processual estabelecido
pela Lei 9.099/95. Por fim, tendo em conta que o art. 30 da Lei
11.343/2006 fixou em 2 anos o prazo de prescrição da pretensão
punitiva e que já transcorrera tempo superior a esse período,
sem qualquer causa interruptiva da prescrição, reconheceu-se a
extinção da punibilidade do fato e, em conseqüência, concluiu-
se pela perda de objeto do recurso extraordinário 3
.

Como se pode perceber, o STF entende que a posse de droga para consumo
próprio trata-se sim de um crime, não sendo suficiente o argumento de que para
que uma conduta possa ser considerada criminosa haja necessidade de previsão
de pena privativa de liberdade, conforme contido no artigo 1º da Lei de
Introdução do Código Penal, pois na verdade o referido artigo apenas diferencia
o crime da contravenção.

Ademais, insta mencionar que o artigo 28 da Nova Lei de Drogas encontra-
se previsto no Capitulo III do Titulo III da Lei, capítulo este que cuida “Dos
Crimes e das Penas”, o que é fundamental para que o STF considere como crime
o retro mencionado artigo.

3

STF, 1º Turma, RE 430105 QO/RJ, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 13.2.2007. Informativo
n. 456. Brasília, 12 a 23 de fevereiro de 2007.

79

ARevoluçãoCultural na Polícia

“Portanto, segundo a doutrina majoritária e o STF, ter-se-ia operado, com o
advento do artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, uma ‘despenalização’, mas não
uma ‘descriminalização’ ou abolitio criminis do porte de drogas para consumo
pessoal, que continua a ser crime4
.

Entretanto, mister ser feito comentário ao fato de que o termo (despenalização)
utilizado pelo STF para explicar o que ocorreu com relação à posse de drogas
para consumo próprio não é o adequado, haja vista que em verdade não foi
retirado do texto legal a previsão de pena, tendo sido, tão somente, retirada a
previsão de pena privativa de liberdade.

Desta conclusão do STF, e da leitura do § 1º do artigo 48 da Lei n. 11.343/
2006, conclui-se que, mesmo não havendo previsão legal de pena privativa de
liberdade para o usuário, este é um crime de menor potencial ofensivo, devendo
a ação penal seguir o rito do Juizado Especial Criminal previsto na Lei n. 9.099/
1995, com todos os benefícios provenientes deste procedimento, inclusive a
transação penal.

ARTIGO 28, § 1º DA LEI N. 11.343/2006 (PLANTIO DE DROGA PARA USO
PRÓPRIO)

A Lei n. 6.368/1976 era omissa quanto à questão daquele que realizava o
plantio de droga para uso próprio. Em virtude desta omissão legal, havia três
correntes doutrinárias que divergiam quanto à enquadração daquele que
plantava a droga para consumo próprio.

A primeira corrente defendia a tese de que esta conduta deveria ser
enquadrada como tráfico de drogas, previsto no artigo 12 da Lei n. 6.368/1976.
A segunda corrente afirmava que a o plantio para uso próprio deveria ser
considerado como o crime previsto no artigo 16 da Lei n. 6.368/1976, qual seja
o crime de uso de drogas. Por fim, a terceira corrente considerava o plantio de
drogas para uso próprio como uma conduta atípica.

Quanto a esta discussão doutrinária, o STF entendia que aquele que plantava
drogas para consumo próprio deveria ser processado como se usuário fosse,
adotando, portanto, a tese da segunda corrente doutrinária citada acima.

4

MARTINS, Charles Emil Machado. Uso de drogas. Crime? Castigo?. Jus Navigandi,
Teresina, ano 13, n. 2059, 19 fev. 2009. Disponível em: doutrina/texto.asp?id=12352>. Acesso em: 25 maio 2009.

80

TemasJurídicosAplicáveisao Policial - Vol. 2

O legislador que editou a Lei n. 11.343/2006 seguiu a linha adotada pela
Corte Magna brasileira, tendo em vista que adicionou referida conduta ao novel
texto legal (§ 1º do artigo 28 da Lei n. 11.3434/2006).

É válido observar que às mesmas penas cominadas para a conduta prevista
no caput do artigo 28 será submetido aquele que SEMEAR, CULTIVAR ou
COLHER
planta de que possa ser extraída substância para o fabrico de droga
ou substância que cause dependência química, quais sejam: ADVERTÊNCIA,
PRESTAÇÃO DE SERVIÇO À COMUNIDADE e TRATAMENTO.

Por fim, mister citar que, além das mesmas penas, à conduta prevista no
dispositivo ora analisado não se imporá a prisão em flagrante, devendo a
autoridade policial lavrar termo circunstanciado, bem como o rito utilizado
para o processamento da ação penal será o sumaríssimo, com previsão legal na
Lei n. 9.099/1995.

Ainda quanto à questão do usuário de drogas, insta ressaltar que o prazo
prescricional não poderá ter por base a tabela contida no artigo 109 do Código
Penal, na medida em que não há previsão de pena privativa de liberdade.
Entretanto, o artigo 30 da Lei n. 11.343/2006 resolve o problema quando
estabelece o prazo prescricional de 02 (dois) anos nos casos das condutas
previstas no caput e no § 1º do artigo 28 da mesma norma legal, devendo-se, no
entanto, serem observadas as hipóteses de suspensão e interrupção do prazo
prescricional constantes no artigo 107 do Código Penal.

INVESTIGAÇÃO E INSTRUÇÃO CRIMINAL

Sempre que alguém for preso pelos crimes previsto na Lei n. 11.343/2006,
será utilizado o rito próprio previsto nesta, com exceção do crime de portar
droga para uso próprio e de plantio da mesma para uso próprio, crimes estes
que, conforme já exposto acima, deverão ser submetidos ao rito processual dos
Juizados Especiais Criminais.

O artigo 50 da Lei n. 11.343/2006 estabelece que, ao ser feito o Auto de
Prisão em Flagrante Delito (APFD), a autoridade policial deve comunicar
imediatamente ao juiz competente a realização do referido auto, assim como
previsto no artigo 306 do Código de Processo Penal, sob pena de a prisão vir a
ser relaxada pela autoridade judiciária. Com o APFD em mãos, o juiz deve
abrir, no prazo de 24 horas, vistas ao Ministério Público, para que este possa
oferecer ou não a denúncia contra o flagranteado.

81

ARevoluçãoCultural na Polícia

Cabe ressaltar que, além dos elementos comuns na elaboração de um APFD,
como o exame de corpo de delito, nos crimes previstos na Lei n. 11.343/2006, se
faz indispensável a existência do Laudo de Constatação, conforme previsão do
§ 1º do artigo 50 da Lei Antidrogas. Em não constando este laudo no APFD, a
prisão deverá ser considerada ilegal, tendo o magistrado que relaxar a mesma.
Ademais, este laudo também é indispensável para a propositura da ação penal.

O laudo de constatação é uma perícia sumária, preliminar, feita por perito
oficial, em que se constata de forma superficial que a substância apreendida é
droga. No caso de inexistir perito oficial na localidade, ou o mesmo estando
ausente, o laudo de constatação deve ser assinado por uma pessoa idônea.

Existe também o laudo definitivo, que assim como o laudo de constatação, é
indispensável, devendo o mesmo ser feito em laboratório, além de ser firmado
por perito oficial ou, na ausência deste, por duas pessoas idôneas com curso
superior.

Uma peculiaridade da investigação policial referente aos crimes previstos
na Lei n. 11.343/2006 é o prazo para a conclusão da mesma. Em estando o réu
preso, o prazo para a conclusão do Inquérito Policial será de 30 (trinta) dias,
enquanto que se encontrando o réu em liberdade o prazo para a conclusão do
Inquérito Policial será de 90 (noventa) dias, conforme determina o artigo 51 da
Nova Lei de Drogas.

Neste aspecto, o prazo para a investigação é maior do que o previsto no
Código de Processo Penal, que estabelece o prazo de 10 (dez) dias em se tratando
de réu preso e de 30 (trinta) dias em caso de réu solto.

Por derradeiro, vale frisar que, muito embora estes prazos, em regra, sejam
improrrogáveis, o não cumprimento dos mesmos não tem o condão de gerar
constrangimento ilegal, com a consequente liberação do indiciado preso,
conforme entendimento da doutrina penal, veja-se: “Tal prazo, em regra, é
improrrogável, todavia não configura constrangimento ilegal a demora razoável
na conclusão do procedimento investigatório, tendo em vista a necessidade de
diligências imprescindíveis ou em razão do grande número de indiciados”5
.

5

Capez, Fernando; Colnago, Rodrigo. Pratica ForensePena. 3ª ed. Reformulada. São
Paulo: Saraiva, 2009, p. 25.

82

TemasJurídicosAplicáveisao Policial - Vol. 2

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A política adotada pelo legislador que editou a Lei n. 11.343/2006 foi a de
encarar o usuário como uma pessoa que necessita de cuidados, tratamento, e
não de ser inserido no seio de um sistema prisional decadente, ultrapassado e
ineficaz, haja vista que, em nenhuma hipótese, o usuário de droga poderá ter a
sua liberdade cerceada se for pego portando, trazendo consigo, ou praticando
qualquer um dos outros núcleos verbais presentes no caput do artigo 28 da
Nova Lei de Drogas.

“Se o legislador acertou na correção da legislação anterior e adotou regras
de convivência mais adequadas para o enfrentamento da problemática
relacionada ao uso e tráfico de drogas, só o tempo e a práxis poderão dar a
resposta”6
.

6

LEAL, João José; LEAL, Rodrigo José. Nova política criminal e controle do crime de
tráfico ilícito de drogas . Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1435, 6 jun. 2007.
Disponível em: . Acesso em:
25 maio 2009.

83

ARevoluçãoCultural na Polícia

DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS
DO POLICIAL MILITAR

NO PROCESSO DISCIPLINAR

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