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A Revoluo Cultural na Polcia

TEMAS JURDICOS APLICVEIS AO POLICIAL


A REVOLUO CULTURAL NA POLCIA

VOLUME 2

SALVADOR 2010

Temas Jurdicos Aplicveis ao Policial - Vol. 2

Comisso Editorial: FABIANO SAMARTIN FERNANDES (Coordenador) FERNANDA PASCHOAL DANIELA HOHLENWERGER Capa e Diagramao: FBIO SAMARTIN FERNANDES Reviso: MNICA CRISTINA COUTINHO SAMPAIO (Tel.: (71) 3240-8627 / 8896-2610 / 8873-5669 / monica.crystinas@gmail.com) Impresso: R2 Grfica 1 Edio AGEPOL/CENAJUR Alameda dos Umbuzeiros, n 638, Edf. Alameda Centro, Terrao, Caminho das rvores, Salvador-BA, CEP 41820-680. Telefax: (71) 3359 1297 / 3359 6583 / 8898 7707 Internet www.agepol.org.br / blog.cenajur.com.br / twitter: @cenajur
Acesse o site para ler o livro TEMAS JUDICOS APLICV EIS AO POLICIAL - VOLUME 1

A AGEPOL/CENAJUR no se responsabiliza pelas opinies emitidas nesta obra.

Fernandes, Fabiano Samartin Temas Jurdicos Aplicveis ao Policial / Fabiano Samartin Fernandes. Salvador: Fabiano Samartin Fernandes, 2010. 285 p.: 21 cm (V. 2) 1. Temas Jurdicos 2. Policial 3. Polcia Militar I. Autor II. Ttulo ISBN 978-85-910896-1-1
Nenhuma parte desta publicao poder ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem a prvia autorizao dos autores. A violao dos direitos autorais crime estabelecido no Cdigo Penal e na Lei n. 9.610/ 1998, sem prejuzo das sanes civis cabveis.

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Agradecemos a DEUS; A todos os policiais militares, em especial aos nossos associados, que diariamente depositam confiana e acreditam no nosso trabalho; A todos os advogados, estagirios e funcionrios que trabalham, ou trabalharam, na rdua batalha para prestar uma assistncia jurdica efetiva e de qualidade para os nossos associados. Por fim, agradecemos a todos que confiaram no projeto CENAJUR.

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Quem no luta pelos seus direitos no digno deles.


Ruy Barbosa, advogado baiano (1849-1923)

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SUMRIO
1 PARTE: ARTIGOS DOUTRINRIOS
- REA CRIMINAL -

A EMBRIAGUEZ NO TRNSITO Tadeu Fernandes ............................................................................................................ 13 TRADE: MENOR, IDOSO E MULHER. ANLISE CRTICA DOS ESTATUTOS DE PROTEO AOS HIPOSSUFICIENTES Fabiano Samartin Fernandes ........................................................................................ 41 INQURITO POLICIAL E INQURITO POLICIAL MILITAR: UMA ANLISE COMPARATIVA Fernanda Paschoal .......................................................................................................... 53 NOVA LEI DE DROGAS: LEI N 11.343/2006 Thiago Matias ................................................................................................................ 73
- REA ADMINISTRATIVA -

DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS NO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR Fabiano Samartin Fernandes ......................................................................................... 83 COMENTRIOS SOBRE AS ALTERAES INTRODUZIDAS NO ESTATUTO DOS POLICIAIS MILITARES DO ESTADO DA BAHIA Eduardo A. A. Amorim ................................................................................................. 113
- REA CIVIL -

A FAMLIA RECONSTITUDA E A OBRIGAO DO PADRASTO E DA MADRASTA DE PRESTAREM ALIMENTOS AO ENTEADO Ana Joeny .......................................................................................................................... 137 A QUESTO DA GUARDA COMPARTILHADA NO BRASIL DIREITO DOS FILHOS, DEVER DOS PAIS SEPARADOS Lda Nascentes ................................................................................................................. 151 PRINCIPAIS DIREITOS E GARANTIAS DO CONSUMIDOR Daniela Hohlenwerger .................................................................................................. 171

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2 PARTE: DECISES JUDICIAIS DE AES ACOMPANHADAS POR ADVOGADOS DA AGEPOL/CENAJUR


MANDADO DE SEGURANA (Concurso para Polcia Militar do Distrito Federal) ...................................................................................................... 216
LIMINAR: LIMINAR: OBRIGAO DE FAZER (Tratamento pelo PLANSERV) ............

218

LIMINAR: MANDADO DE SEGURANA (Concurso para Oficial da Polcia Militar

da Bahia) ................................................................................................................... 221


ACRDO: OBRIGAO DE FAZER (Incluso de dependente no PLANSERV pelo

Estado) ........................................................................................................................ 223


ACRDO: MANDADO

DE SEGURANA (Matrcula de menor no Colgio da Polcia Militar) ......................................................................................................... 226


LIMINAR: DIREITO DE FAMLIA, GUARDA COMPARTILHADA .............. ACRDO: DIREITO DE FAMLIA, GUARDA COMPARTILHADA ............

228 230

SENTENA: AO PENAL, PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO (Absolvio

de Policial Militar) ........................................................................................................ 239


SENTENA: INDENIZAO POR DANOS MORAIS (Financiamento de veculo,

demora na baixa da alienao) ........................................................................... 245


SENTENA: INDENIZAO POR DANOS MORAIS (Constrangimento de cliente

em rede de supermercado) .................................................................................... 249


SENTENA: INDENIZAO POR DANOS MATERIAIS

E MORAIS (Seguro de veculo) ....................................................................................................................... 252


ACRDO: GRATIFICAO DE HABILITAO PM ...................................... ACRDO:

259

GRATIFICAO DE ATIVIDADE POLICIAL PARA POLICIAIS INATIVOS ................................................................................................................. 268


ACRDO: RECLASSIFICAO PM ...................................................................... ACRDO: REAJUSTE DA GAP EM 33% E 10,06% ...........................................

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APRESENTAO

Quando demos incio aos nossos trabalhos em 27 de julho de 2002, sabamos que a tarefa no seria fcil: proporcionar segurana jurdica aos policiais, justamente queles que trabalham para nos proporcionar a segurana pblica. O desafio foi aceito! Estavam estabelecidas as nossas metas a segurana jurdica do policial e a revoluo cultural no mbito da Polcia Militar. No adiantava investir, apenas, na defesa contenciosa dos policiais, seja no mbito judicial ou na esfera administrativa. Era necessrio muito mais: investir na educao e na formao de uma conscincia jurdica, a fim de tornar os policiais sabedores dos seus direitos e deveres, contribuindo, dessa forma, para o exerccio da cidadania, no somente no sentido formal, mas, principalmente, no sentido material. Assim, nesse contexto, realizamos centenas de palestras pela Bahia, disseminando cultura jurdica pelos quatro cantos do Estado. Milhares de policiais, todos interessados e conscientes, ouviram os mais variados temas de interesse do policial, dentre os quais, o porte de arma de fogo, a apurao disciplinar, a remunerao do policial, a priso provisria. Em julho de 2004, na ocasio do 2 aniversrio da AGEPOL/CENAJUR, foi publicado o livro TEMAS JURDICOS APLICVEIS AO POLICIAL A REVOLUO CULTURAL NA POLCIA VOLUME 1, o qual obteve sucesso total. Somente no lanamento foram mais de 2 mil livros distribudos. Ao total, foram mais de 5 mil livros entregues, gratuitamente, aos policiais militares, policiais civis, juzes, promotores, advogados, estudantes, que tiveram acesso a temas exclusivos para policiais, com uma linguagem acessvel. Foram doados exemplares do livro s Faculdades de Direito, a fim de compor o acervo das suas bibliotecas, contribuindo para a formao do futuro profissional, na rea do direito administrativo militar.

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A ideia era, de fato, causar uma verdadeira REVOLUO CULTURAL NA POLCIA, levando cultura jurdica a todos os policiais militares. Em 2005, aps muitas consultas, audincias e sentenas, j com uma boa bagagem, como se diz no dito popular, foi lanada a coleo jurdica TUDO QUE O POLICIAL PRECISA SABER. O compndio 01 tratou do tema Apurao Disciplinar; o compndio 02 abordou A Priso Provisria e a Liberdade Processual na Justia Comum e na Justia Militar; o compndio 03 tratou sobre a Lei da GAP e o Estatuto dos Policiais Militares; o compndio 04, por sua vez, trouxe o tema Abuso de Autoridade; e, por fim, no compndio 05 falou-se sobre o Estatuto do Desarmamento (arma de fogo). Cada compndio, distribudo gratuita e separadamente, teve tiragem de 5 mil exemplares, o que soma 25 mil livros entregues, por toda a Bahia, comunidade jurdica, mas, principalmente, aos policiais. Mais um gol marcado, pois estvamos proporcionando ao policial militar uma conscincia jurdica, alertando grande nmero para uma efetiva cidadania, ou a cidadania material, que aquela em que a pessoa conhece os seus direitos e deveres, prenncio para o policial cidado lutar pelos seus direitos e cumprir com os seus deveres. Enquanto so lanados livros e realizadas palestras, existe uma equipe de advogados trabalhando na defesa dos policiais, acompanhando-os em audincias judiciais, audincias de processo disciplinar, fazendo necessrias diligncias para o regular processamento do processo, ou seja, alm da REVOLUO CULTURAL NA POLCIA, propiciada a SEGURANA JURDICA AO POLICIAL. Em 27 de julho de 2010, a AGEPOL/CENAJUR completa 08 anos de existncia, portanto com mais experincia, seja no tratamento com o policial, e o seu dia a dia, seja na legislao especfica, seja nos assuntos direcionados aos policiais militares. Com muito orgulho e muito mais trabalho, a AGEPOL/CENAJUR hoje referncia no mbito da PM e na rea jurdica. Uma frmula de sucesso que vem sendo copiada. Nesses 08 anos de existncia foram mais de 80 mil atendimentos jurdicos, mais de 130 mil visitas na pgina da internet e realizadas mais de 10 mil audincias judiciais e administrativas (PDS e PAD), todas acompanhadas por advogados. Foram solucionados mais de 5 mil processos. Foram respondidas, por e-mail, cerca de 3 mil mensagens. Atualmente, so mais de 100 aes coletivas em execuo. Vale lembrar, por exemplo, as aes de reimplantao da gratificao de habilitao da PM, as quais j foram propiciados a incluso no salrio de mais de 2 mil policiais.

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Os nmeros so grandes, tal a nossa ideia inicial, tal a AGEPOL/CENAJUR, que trabalha de forma sria e honesta, na busca de uma prestao de assistncia jurdica efetiva e de qualidade para o policial. Hoje um novo tempo, um novo ciclo que se comea! E com tamanha satisfao que entregue ao policial e demais operadores do Direito, o 2 volume do livro TEMAS JURDICOS APLICVEIS AO POLICIAL A REVOLUO CULTURAL NA POLCIA! Nesta obra literria, de natureza jurdica/militar, foram enfrentados assuntos polmicos. Assim, o livro composto na sua primeira parte de artigos doutrinrios, em um total de 09, e, na segunda parte, colacionadas diversas decises judiciais, todas proferidas em processos acompanhados pelos advogados da associao. Assim, convidamos o caro leitor para uma leitura agradvel de temas de interesse nas reas de famlia, administrativa, crime, trnsito, consumidor, estatutos de proteo do menor, do idoso e da mulher, e processo disciplinar. Como dito, 2010 o incio de um novo ciclo. Dessa vez com mais experincia, entretanto com a mesma seriedade, honestidade, competncia e responsabilidade, o que credencia a AGEPOL/CENAJUR, cada vez mais, a efetivar uma assistncia jurdica de qualidade e continuar implementando a REVOLUO CULTURAL NA POLCIA. Excelente leitura e compreenso dos seus direitos e deveres!

CAPITO TADEU FERNANDES


AGEPOL/CENAJUR

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1 PARTE

Artigos Doutrinrios

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A EMBRIAGUEZ NO TRNSITO
Capito Tadeu Fernandes* APRESENTAO O projeto Cidado Legal, de iniciativa da Escola de Direito e Cidadania do CENAJUR em parceria com o Centro de Estudos de Trnsito, tem por objetivo o desenvolvimento da sociedade, tendo a cultura jurdica como um dos vetores dessa evoluo social. O nome Cidado Legal tem duplo sentido: o primeiro no sentido de formar cidados bacanas, conselheiros, enfim, amigos legais. J o segundo sentido o de formar cidados que conheam, respeitem e exijam o cumprimento das leis. Uma das causas da violncia a falta de cidadania, a banalizao do descumprimento da lei. Com este projeto, esperamos formar cidados comprometidos com a cultura da paz, com a construo de uma sociedade melhor.

INTRODUO Segundo o relatrio da Organizao Mundial de Sade (OMS), milhes de pessoas saem feridas de acidentes nas estradas. Para a agncia da ONU, o assunto se tornou um problema de sade pblica. Nos pases em desenvolvimento e nos menos desenvolvidos, os custos dos desastres nas estradas chegam a US$ 100 bilhes, o equivalente a R$ 170 bilhes. A quantia superior recebida em ajuda para o desenvolvimento. Referimonos aos prejuzos econmicos. D para imaginar os prejuzos sociais? Mortes... paraplegias... perda de capacidade de trabalho...

Advogado, Capito PM R/R e Deputado Estadual/BA. E-mail: capitaotadeu@capitaotadeu.com.br.

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Eu sei o meu limite. O rigor s deveria ser com quem no sabe beber. besteira essa proibio. Radicalizaram sem necessidade. Essas so queixas frequentes quando o assunto lcool, direo e tolerncia zero. Todos que bebem e dirigem dizem isso, no entanto, os acidentes automobilsticos fatais, em decorrncia do consumo de lcool, s crescem a cada dia. Como saber e proibir apenas os que abusam do consumo de lcool? Aps algumas doses, o condutor consegue identificar o seu limite? Liberar uma pequena dose para uns, talvez no tenha problema, mas para outros poder ser fatal. Como distinguir quem pode e quem no pode? Estima-se que, em 2007, 35.000 pessoas morreram vtimas de acidente de trnsito no Brasil. Calcula-se que 70% (24.500) desses mortos foram por causa do lcool. Sabe-se que o lcool, no organismo humano, retarda os reflexos e estimula a velocidade, mas, mesmo assim, as pessoas continuam bebendo e dirigindo. At que ponto o direito de um condutor ingerir bebida alcolica pode colidir com o direito vida do prximo? Diante dessa epidemia, o Estado brasileiro tinha que reagir para proteger as nossas vidas. Essa nova lei, efetivamente, uma esperana de dias mais seguros para todos os usurios das vias pblicas: pedestres, condutores e passageiros de veculos. Desejamos agora, com este trabalho, agregar mais cidados para cooperar na construo de um trnsito mais seguro, pois sem a participao de todos ns, jamais iremos ter uma sociedade mais justa. No basta apenas a lei, temos que ter o compromisso de todos os cidados com uma nova ordem cultural. o que esperamos. 1. CDIGO DE TRNSITO BRASILEIRO E A EMBRIAGUEZ DO CONDUTOR 1.1 Infrao Administrativa: Direo sob Influncia de lcool
Art. 165. Dirigir sob a influncia de lcool ou de qualquer outra substncia psicoativa que determine dependncia: (Alterado pela Lei n. 11.705, de 19/06/08) Infrao - gravssima; Penalidade - multa (cinco vezes) e suspenso do direito de dirigir por 12 (doze) meses; (Alterado pela Lei n. 11.705, de 19/06/08) Medida Administrativa - reteno do veculo at a apresentao de condutor habilitado e recolhimento do documento de habilitao.

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Competncia: Estado (atravs de convnio formalizado o municpio poder exercer essa competncia) Pargrafo nico. A embriaguez tambm poder ser apurada na forma do art. 277.

Comentrio: O legislador brasileiro tem sido cada vez mais rigoroso quanto s normas relativas ao consumo de lcool e de outras substncias psicoativas que determinem dependncia. Na vigncia do Cdigo de Trnsito anterior, o chamado Cdigo Nacional de Trnsito, o limite mximo de lcool no sangue era de 0,8 g de lcool por litro de sangue. Com a entrada em vigor do atual Cdigo de Trnsito Brasileiro CTB, o limite foi reduzido para 0,6 g. Atravs da Lei n. 11.705, de 19/06/2008, que alterou os artigos 165, 276, 277, 291, 296, 302 e 306 do CTB, o ndice foi reduzido para zero, a chamada tolerncia zero. Veja que o novo artigo 276 do CTB estabelece que qualquer concentrao de lcool por litro de sangue sujeita o condutor s penalidades previstas no artigo 165 deste cdigo. O caput do art. 165 probe que o condutor dirija sob a influncia de lcool ou de qualquer outra substncia psicoativa que determine dependncia. A influncia se caracteriza pela direo anormal, fora dos padres de uma pessoa em estado normal, que rebaixe o nvel de segurana do trnsito. Visualmente, percebemos a anormalidade na conduo do veculo pelas manobras arriscadas, eufricas, perigosas; pelo ziguezague, pelas fechadas em outros veculos; pelo cometimento de infraes sem um mnimo de cuidado com a segurana; pelas brincadeiras ao volante etc. Pelo critrio do caput do art. 165, que determina a direo sob influncia de lcool ou de qualquer outra substncia psicoativa, as autoridades de trnsito e seus agentes devem provar a referida influncia. J pelo art. 276 do CTB, que estabelece a identificao de qualquer concentrao de lcool por litro de sangue, deve-se provar a quantidade de lcool no sangue. Assim, h de se provar a influncia ou a quantidade de lcool no organismo. No primeiro caso, a prova da influncia do lcool se baseia na observao do comportamento do condutor, que subjetiva. O que a influncia? At onde vai a influncia? Como provar a influncia? Uma mesma quantidade de lcool ingerida por condutores diferentes causa influncias distintas. A partir desta constatao, fica evidente a dificuldade de coleta de provas subjetivas,

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dando margem interpretao do agente de trnsito acerca dos gestos, atitudes, comportamentos, falas, movimentos e outros sinais e sintomas apresentados pelo condutor suspeito. No segundo caso, o critrio mais objetivo, pois tem que se provar a quantidade de lcool no sangue atravs dos exames de alcoolemia (exame de lcool no sangue) ou do etilmetro (bafmetro). Neste segundo caso, fica uma dvida: como provar objetivamente a quantidade de lcool no sangue? O condutor obrigado a se submeter ao exame de bafmetro ou de alcoolemia? O 3 do art. 277 do CTB estabelece que sero aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165 deste Cdigo ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste artigo
Caput do Art. 277. Todo condutor de veculo automotor, envolvido em acidente de trnsito ou que for alvo de fiscalizao de trnsito, sob suspeita de dirigir sob a influncia de lcool ser submetido a testes de alcoolemia, exames clnicos, percia ou outro exame que, por meios tcnicos ou cientficos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado.

A Constituio Federal, no art. 5, LV, estabelece que aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Entende-se, assim, que a recusa em fornecer provas contra si, como a recusa em fornecer sangue para o exame e ar para o bafmetro so garantias constitucionais da ampla defesa do acusado. Para alguns pode ficar alguma dvida: o 3 do art. 277 do CTB, que pune o condutor que se recusar a se submeter a referidos exames de embriaguez, fere o art. 5, LV, da Constituio Federal, que garante o direito a ampla defesa dos acusados? Entendo que o 3 do art. 277 inconstitucional, pois obriga o cidado a fornecer provas contra si, limitando o seu direito de defesa. Contudo, a recusa em fornecer o sangue e o ar dos pulmes para exames no prejudicar a coleta de provas contra o condutor suspeito de ter ingerido bebidas alcolicas ou outras substncias psicoativas, visto que a autoridade de trnsito e seus agentes podem provar a influncia do lcool no comportamento do

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condutor atravs de indcios, documentos (fotografias e filmes), testemunhas e confisses, que so provas admitidas no direito brasileiro, e perfeitamente possveis de provar a influncia do lcool no comportamento do condutor. Alis, o prprio testemunho dos policiais e agentes de trnsito serve de prova, quando bem elaborado e convincente. Com a nova lei, a autoridade de trnsito s pode aplicar a penalidade de suspenso do direito de dirigir por doze meses, nem mais nem menos. Na vigncia da lei anterior, a penalidade variava de um a doze meses. Quanto medida administrativa de reteno do veculo at apresentao do condutor habilitado, h de se fazer uma ressalva: o Poder Pblico no pode deixar seus prepostos por tempo indefinido espera da chegada de um condutor habilitado. O interesse individual no prevalece sobre o coletivo, assim, o tempo de espera no pode prejudicar o servio normal dos policiais e agentes de trnsito. Em caso de demora em apresentar condutor habilitado, com prejuzo do servio pblico, o veculo poder ser removido para o depsito de veculo do rgo de trnsito, no caracterizando, com isso, a apreenso do veculo. O conceito de demora depender do caso concreto, do servio que esteja sendo executado e ficar a critrio do policial ou agente de trnsito. Quanto ao recolhimento do documento de habilitao, no ato da flagrncia do cometimento da infrao, deve ser acompanhado do fornecimento do Recibo de Recolhimento do Documento de Habilitao. Saiba que esse recolhimento no , ainda, a penalidade de suspenso do direito de dirigir, visto que o processo administrativo no foi instaurado e o condutor no teve o direito ampla defesa e ao contraditrio (Direitos Constitucionais). Por esse motivo, esse condutor poder, depois de ficar sbrio, continuar dirigindo, at ser processado e julgado. 1.2 Tolerncia Zero e Margem de Erro nos Exames
Art. 276. Qualquer concentrao de lcool por litro de sangue sujeita o condutor s penalidades previstas no art. 165 deste Cdigo. Pargrafo nico. rgo do Poder Executivo federal disciplinar as margens de tolerncia para casos especficos.

Comentrio: o caput do art. 276 taxativo em afirmar que qualquer concentrao de lcool por litro de sangue sujeita o condutor s penalidades administrativas.

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O pargrafo nico desse mesmo artigo remete ao Poder Executivo a disciplina das margens de tolerncia. Ora, se qualquer concentrao de lcool sujeita o condutor s penalidades, como que se admite tolerncia? Na verdade, o legislador cometeu um equvoco na terminologia. No se trata de tolerncia, mas sim de margem de erro, o que comum quando se trata de aferio por instrumento. Essa margem de tolerncia, ou margem de erro, foi regulamentada pelo Decreto n. 6.488 de 20/06/08 que estabelece:
Art. 1 Qualquer concentrao de lcool por litro de sangue sujeita o condutor s penalidades administrativas do art. 165 da Lei no 9.503, de 23 de setembro de 1997 - Cdigo de Trnsito Brasileiro, por dirigir sob a influncia de lcool. 1 As margens de tolerncia de lcool no sangue para casos especficos sero definidas em resoluo do Conselho Nacional de Trnsito - CONTRAN, nos termos de proposta formulada pelo Ministro de Estado da Sade. 2 Enquanto no editado o ato de que trata o 1, a margem de tolerncia ser de duas decigramas por litro de sangue para todos os casos. 3 Na hiptese do 2, caso a aferio da quantidade de lcool no sangue seja feito por meio de teste em aparelho de ar alveolar pulmonar (etilmetro), a margem de tolerncia ser de um dcimo de miligrama por litro de ar expelido dos pulmes.

1.3 Meios de Provas para o Consumo de lcool ou outra Droga Psicoativa


Art. 277. Todo condutor de veculo automotor, envolvido em acidente de trnsito ou que for alvo de fiscalizao de trnsito, sob suspeita de dirigir sob a influncia de lcool ser submetido a testes de alcoolemia, exames clnicos, percia ou outro exame que, por meios tcnicos ou cientficos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado.

Comentrio: do ponto de vista social, temos que reconhecer que a submisso de um cidado ao bafmetro um constrangimento que envergonha perante os olhares das pessoas prximas, esposas, filhos, netos, amigos, conhecidos etc., aquele a quem se determina ou se solicita o uso de aparelho medidor de ar alveolar. Queira ou no, submeter publicamente uma pessoa de ilibada conduta, social, moral e profissional, conhecida e prestigiada na sociedade, a uso do referido aparelho, causa-lhe arranhes sua imagem e constrangimento.

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Quando assistimos na televiso cenas de pessoas nas blitzen assoprando o bafmetro imaginamos automaticamente que, para aquela pessoa ter sido submetida ao aparelho porque as autoridades suspeitaram do comportamento dela. Imaginamos: no mnimo ela suspeita. J imaginou os prejuzos morais e econmicos que essa cena pode trazer para um profissional famoso, respeitado e conceituado na sociedade? Como se sabe, nenhuma pessoa obrigada a dar provas contra si, o que est implcito no direito constitucional da ampla defesa. Com isso, o agente de trnsito no pode determinar o uso do bafmetro, mas pode solicitar. Ficando a critrio de o condutor atender ou no solicitao, sem que isso implique em transgresso lei. Todavia, muito importante registrar que em razo do constrangimento que submeter algum ao uso do aparelho, at mesmo por solicitao, essa atitude s pode ser adotada pelo preposto da autoridade, se houver uma justificativa, baseada em uma fundada suspeita como sinais e sintomas aparentes de embriaguez, conduo perigosa ou em blitz preventiva, por amostragem, em locais e horrios de alta incidncia de acidentes e de consumo de lcool. Nesta ltima hiptese de blitz, tambm, deve-se observar a fundada suspeita de um condutor para poder solicitar o uso do bafmetro. Veja que submeter algum a este exame, ou prtica de posies e gestos, em local pblico, sem uma justificativa plausvel, constranger sem necessidade. Todos os atos praticados pelos agentes pblicos devem visar o bem da coletividade, mas no em detrimento do respeito e dignidade dos cidados. Ademais, outros meios de prova existem previstos em lei, que podem dar suporte s aes penais e administrativas contra o acusado de direo sob embriaguez, sem necessidade de submet-lo humilhao. Cito: prova testemunhal, indiciria, documental (filmes e fotografias), exame clnico, confisso do acusado de ter ingerido algumas doses e at mesmo o testemunho dos agentes de trnsito. Durante uma abordagem, pela postura do condutor e pelo dilogo entre este e o agente de trnsito, d para se perceber os sinais, sintomas e demais indcios que levam suspeita de ingesto de lcool. Da porque a desnecessidade de constranger um cidado sem fundadas suspeitas. Alm de tudo isso, o prprio art. 277 do CTB, ora comentado, estabelece que Todo condutor de veculo automotor, envolvido em acidente de trnsito ou

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que for alvo de fiscalizao de trnsito, sob suspeita de dirigir sob a influncia de lcool ser submetido a testes de alcoolemia (...). Veja que a prpria lei estabelece a condio da suspeio para a submisso a exames e testes, sendo que essa suspeio se caracteriza pela verificao de sinais e sintomas apresentados por um condutor e pela forma anormal e perigosa com que conduz. 1.4 Providncias quanto ao Uso de Substncias Entorpecente, Txica ou de Efeitos Anlogos
1o Medida correspondente aplica-se no caso de suspeita de uso de substncia entorpecente, txica ou de efeitos anlogos. (remunerado do pargrafo nico pela Lei n. 1.275 de 2006).

Comentrio: a embriaguez e os problemas de segurana no trnsito podem ser causados no s pelo consumo de lcool, mas, tambm, pelo uso de vrias outras drogas, lcitas ou ilcitas, que alterem o comportamento do condutor. Diante da suspeita de que um condutor est sob influncia de alguma substncia entorpecente, as providncias sero as mesmas relativas a um condutor embriagado pelo lcool.

1.5 Obteno de Provas de Embriaguez contra o Condutor


2 A infrao prevista no art. 165 deste Cdigo poder ser caracterizada pelo agente de trnsito mediante a obteno de outras provas em direito admitidas, acerca dos notrios sinais de embriaguez, excitao ou torpor apresentados pelo condutor. (Acrescido pela Lei n. 11.705, de 19/06/08)

Comentrio: este pargrafo, objeto deste comentrio, apenas repete o que o sistema processual brasileiro garante, no captulo referente s provas, para todos os casos. claro, e est em consonncia com o conjunto de normas processuais nacional, que uma infrao poder ser caracterizada, comprovada pelo agente de trnsito mediante obteno de outras provas em direito admitidas, acerca dos notrios sinais de embriaguez, excitao ou torpor apresentados pelo condutor. (os grifos so nossos)

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Outras provas em direito admitidas, no caso especfico da embriaguez do condutor, temos: teste de alcoolemia, etilmetro (bafmetro), exame clnico, testemunhas (inclusive do policial e do agente de trnsito), indcios, documentos (fotografias e filmes) e confisso do acusado. 1.6 Recusa do Condutor a se Submeter a Exames de Embriaguez
3 Sero aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165 deste Cdigo ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste artigo. (Acrescido pela Lei n. 11.705, de 19/06/08)

Comentrio: apesar do pargrafo, ora enfocado, estabelecer clara e taxativamente que o cidado obrigado a colaborar fornecendo sangue para o exame de alcoolemia, o ar dos pulmes para o exame com o etilmetro (bafmetro) e colaborar com os demais testes, como o clnico etc., entendemos com forte convico de que esse dispositivo do CTB inconstitucional, pois fere cristalinamente o art. 5, LV da Constituio Federal. Giza o inciso LV do art. 5 que aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Por contraditrio, compreende-se o direito de contradizer a verso e os fatos apresentados contra si. Por ampla defesa, compreende-se o direito que permite ao acusado dispor de todos os meios, recursos e estratgias para tentar provar sua inocncia, ou no deixar provar sua responsabilidade. A apresentao de contra prova, de testemunhas, de percias particulares, de documentos, fotos e filmes e at o silncio e a recusa de apresentar dados, informaes e provas contra si, esto abrangidos pelo significado da expresso ampla defesa. Corroborando, ainda, com tudo at aqui analisado, o art. 8, alnea g, da Conveno Americana Sobre Direitos Humanos Pacto de San Jos, do qual o Brasil pas signatrio , garante que toda pessoa tem direito de no ser obrigado a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada. Depreende-se da, que nenhum acusado obrigado a fornecer provas contra si.

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Nesse sentido, dentro dessa linha de interpretao, a recusa em fornecer sangue, ar e urina para exames e no realizar gestos e movimentos e no responder perguntas ao mdico legista durante o exame clnico, no Instituto Mdico Legal, configura uma estratgia de defesa, dentro do Princpio Constitucional da Ampla Defesa e do Contraditrio, o que no poder ser ignorado por nenhuma autoridade ou mesmo por norma infraconstitucional. Isso no significa, porm, que o condutor embriagado ficar impune, pois outras provas podero ser coletadas, como testemunhas, indcios, fotografias, filme, confisso, exame clnico, que independem da aceitao do condutor.

1.7 Leso Corporal Culposa Crime de Menor Potencial Ofensivo: Excees


Art. 291. Aos crimes cometidos na direo de veculos automotores, previstos neste Cdigo, aplicam-se as normas gerais do Cdigo Penal e do Cdigo de Processo Penal, se este Captulo no dispuser de modo diverso, bem como a Lei n 9.099, de 26 de setembro de 1995, no que couber. 1 Aplica-se aos crimes de trnsito de leso corporal culposa o disposto nos arts. 74, 76 e 88 da Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995, exceto se o agente estiver: (Alterado pela Lei n. 11.705, de 19/06/08) I - sob a influncia de lcool ou qualquer outra substncia psicoativa que determine dependncia; (Alterado pela Lei n. 11.705, de 19/06/08) II - participando, em via pblica, de corrida, disputa ou competio automobilstica, de exibio ou demonstrao de percia em manobra de veculo automotor, no autorizada pela autoridade competente; (Alterado pela Lei n. 11.705, de 19/06/ 08) III - transitando em velocidade superior mxima permitida para a via em 50 km/h (cinqenta quilmetros por hora). (Alterado pela Lei n. 11.705, de 19/06/08) 2 Nas hipteses previstas no 1o deste artigo, dever ser instaurado inqurito policial para a investigao da infrao penal. (Alterado pela Lei n. 11.705, de 19/06/08)

Comentrio: vejamos os artigos 74, 76 e 88 da Lei n 9.099, de 26 de setembro de 1995, que trata dos Juizados Especiais Criminais e Crimes de Menor Potencial Ofensivo:

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Composio dos Danos Civis entre Vtima e Acusado Art. 74. A composio dos danos civis ser reduzida a escrito e, homologada pelo Juiz mediante sentena irrecorrvel, ter eficcia de ttulo a ser executado no juzo civil competente. Pargrafo nico. Tratando-se de ao penal de iniciativa privada ou de ao penal pblica condicionada representao, o acordo homologado acarreta a renncia ao direito de queixa ou representao. Transao Penal entre o Ministrio Pblico e o Acusado Art. 76. Havendo representao ou tratando-se de crime de ao penal pblica incondicionada, no sendo caso de arquivamento, o Ministrio Pblico poder propor a aplicao imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta. 1 Nas hipteses de ser a pena de multa a nica aplicvel, o Juiz poder reduzi-la at a metade. 2 No se admitir a proposta se ficar comprovado: I - ter sido o autor da infrao condenado, pela prtica de crime, pena privativa de liberdade, por sentena definitiva; II - ter sido o agente beneficiado anteriormente, no prazo de cinco anos, pela aplicao de pena restritiva ou multa, nos termos deste artigo; III - no indicarem os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstncias, ser necessria e suficiente a adoo da medida. 3 Aceita a proposta pelo autor da infrao e seu defensor, ser submetida apreciao do Juiz. 4 Acolhendo a proposta do Ministrio Pblico aceita pelo autor da infrao, o Juiz aplicar a pena restritiva de direitos ou multa, que no importar em reincidncia, sendo registrada apenas para impedir novamente o mesmo benefcio no prazo de cinco anos. 5 Da sentena prevista no pargrafo anterior caber a apelao referida no art. 82 desta Lei. 6 A imposio da sano de que trata o 4 deste artigo no constar de certido de antecedentes criminais, salvo para os fins previstos no mesmo dispositivo, e no ter efeitos civis, cabendo aos interessados propor ao cabvel no juzo cvel. Representao da Vtima contra o Acusado Art. 88. Alm das hipteses do Cdigo Penal e da legislao especial, depender de representao a ao penal relativa aos crimes de leses corporais leves e leses culposas.

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Nos crimes de menor potencial ofensivo, que so aqueles cuja pena mxima de dois anos de recluso, aplicam-se os institutos previstos na Lei n 9.099/ 95: Composio dos Danos Civis entre as Partes, Transao Penal entre o Ministrio Pblico e o Acusado, Representao da Vtima contra o Acusado. No primeiro caso, Composio dos Danos Civis, se as partes envolvidas, acusado e vtima, chegarem a um acordo financeiro acerca dos danos materiais, o processo ser arquivado. No segundo caso, da Transao Penal, o Ministrio Pblico e o acusado podem chegar a um acordo (Transao Penal), onde o acusado pode aceitar a aplicao imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta. No terceiro caso, da Representao, a vtima de leses corporais leves e leses culposas que deve, atravs da Representao, requerer o processo criminal contra o acusado. O crime de leso corporal culposa, previsto no art. 303 do CTB, por ter pena mxima de dois anos, um crime de menor potencial ofensivo, onde se aplicam os institutos acima referidos previstos na Lei dos Juizados Especiais Criminais. O que o art. 291, no 1 e seus trs incisos estabelecem que se um condutor de veculo automotor praticar o crime de leso corporal culposa estando sob a influncia de lcool ou de qualquer outra substncia psicoativa que determine dependncia, ou que tenha participado em via pblica de corrida, disputa ou competio automobilstica de exibio ou demonstrao de percia em manobra de veculo automotor no autorizada pela autoridade competente, ou ainda se tiver cometido o referido crime estando em velocidade superior mxima permitida para a via em 50 km/h ou mais, perder o direito aos referidos benefcios (institutos dos art. 74, 76 e 88 da Lei n 9099/95). De acordo com o 2 do artigo ora comentado, ocorrendo o crime de leso corporal culposa dentro dos casos previstos nos incisos I, II e III do art. 291, a apurao da infrao penal deixar de depender de Representao da vtima, passando a ser um crime de ao penal pblica incondicionada, o que significa a instaurao de um inqurito policial para investigar o ocorrido e a denncia do Ministrio Pblico, se comprovado a responsabilidade criminal do condutor, sem necessidade de requerimento (Representao) da vtima.

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1.8 Reincidncia na Prtica de Crime de Trnsito


Art. 296. Se o ru for reincidente na prtica de crime previsto neste Cdigo, o juiz aplicar a penalidade de suspenso da permisso ou habilitao para dirigir veculo automotor, sem prejuzo das demais sanes penais cabveis. (Alterado pela Lei n. 11.705, de 19/06/08)

Comentrio: a reincidncia, no caso estabelecido neste artigo, pode ser em qualquer um dos crimes de trnsito previsto no CTB. No h necessidade, de acordo com o que se depreende do art. 296 ora estudado, que a reincidncia seja especfica, no mesmo crime. Para caracterizar a reincidncia, a condenao nos dois crimes de trnsito deve ter as sentenas transitadas em julgado, ou seja, sem mais direito a recurso.

1.9 Crime de Trnsito: Direo sob Embriaguez


Art. 306. Conduzir veculo automotor, na via pblica, estando com concentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influncia de qualquer outra substncia psicoativa que determine dependncia: Pargrafo nico. O Poder Executivo federal estipular a equivalncia entre distintos testes de alcoolemia, para efeito de caracterizao do crime tipificado neste artigo.

Comentrio: a consumao do crime de Direo sob Embriaguez se verifica em duas hipteses: Primeira, quando o condutor apresentar o ndice de lcool no sangue igual ou superior a 6 decigramas de lcool por litro de sangue. De acordo com o Decreto n 6.488, de 20/06/08, art. 1, 2, quando se tratar de teste em aparelho de ar alveolar pulmonar (etilmetro), a equivalncia ao estabelecido pelo exame de sangue ser a quantidade igual ou superior a 3 dcimos de miligrama de lcool por litro de ar expelidos dos pulmes. Para a consumao desse crime, basta a comprovao desses ndices de lcool no sangue ou no ar expelido dos pulmes, sem necessidade de comprovao dos efeitos dessa quantidade de lcool no comportamento do condutor. O critrio, portanto, objetivo, a quantidade de lcool aferida no organismo do condutor, seja no sangue ou no ar dos pulmes.

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Os meios de prova disponveis para a comprovao do ndice de lcool no sangue ou no ar expelido dos pulmes so: exame de alcoolemia, que consiste na verificao da quantidade de lcool no sangue e/ou teste do etilmetro (bafmetro), que consiste na verificao da quantidade de lcool no ar dos pulmes, decorrente da troca gasosa entre a corrente sangunea e os alvolos pulmonares. Para a coleta dessa prova, necessrio se faz que o condutor suspeito de ingesto de lcool fornea seu sangue e/ou o ar dos pulmes, atravs do sopro, para a realizao dos referidos exames. Sem a cooperao do condutor suspeito, impossvel a comprovao do ndice de lcool no organismo do condutor. E a que reside uma grande dvida: o condutor obrigado a fornecer seu sangue e/ou seu ar? O condutor obrigado a fornecer provas contra si? O CTB, no seu 3 do art. 277, estabelece que a recusa em realizar os exames referidos, constitui infrao de trnsito, sujeitando o condutor s penalidades de multa gravssima, multiplicada por 5 e suspenso do direito de dirigir por 12 meses, alm das medidas administrativas de reteno do veculo at a apresentao de condutor habilitado e recolhimento do documento de habilitao. O CTB, assim, fortalece a tese dos que sustentam a obrigatoriedade de o condutor suspeito fornecer seu sangue e seu ar para os exames. H previso legal (no CTB) para a obrigatoriedade nos citados exames. o que argumentam os defensores desta tese. Por outro lado, a Constituio Federal, no inciso LV, do art. 5, estabelece que aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Por ampla defesa, compreende-se, inclusive, o direito ao silncio e a recusa em cooperar com as investigaes e em fornecer provas contra si, no caso especfico, a recusa em fornecer sangue e ar que podero servir de provas contra o acusado. Dessa forma, o 3 do art. 277 do CTB fere frontalmente a Constituio Federal, incorrendo, por isso mesmo, no vcio da inconstitucionalidade, por desrespeitar o Princpio da Ampla Defesa. Veja, no mesmo sentido, que o art. 8, alnea g, da Conveno Americana Sobre Direitos Humanos Pacto de San Jos, do qual o Brasil signatrio , garante que toda pessoa tem direito de no ser obrigado a depor contra si

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mesma, nem a declarar-se culpada. Interpreta-se da, que nenhum acusado obrigado a fornecer provas contra si, pois configuraria o mesmo que depor contra si. Todavia, se o prprio condutor, espontaneamente, fornecer seu sangue e/ ou seu ar para exames, a prova ser obtida licitamente e, por isso, ter valor probatrio. Segunda hiptese, que tambm consuma o crime de Direo sob Embriaguez, a direo sob a influncia de lcool ou outra droga psicoativa. Nesta hiptese, a quantidade de lcool encontrada no organismo do condutor mero indcio, bastando que se prove to somente que o condutor se encontrava dirigindo veculo automotor sob influncia de lcool ou de outra substncia psicoativa. O que a influncia? At onde vai a influncia? Como provar a influncia? Uma mesma quantidade de lcool ingerida por condutores diferentes causa influncias distintas. A partir desta constatao, fica evidente a dificuldade de coleta de provas objetivas, dando margem interpretao do agente de trnsito acerca dos gestos, atitudes, comportamento, fala, movimentos e outros sinais e sintomas apresentados pelo condutor suspeito. A influncia se caracteriza pela direo anormal, fora dos padres de uma pessoa em estado normal, que rebaixe o nvel de segurana do trnsito. Visualmente, percebemos a anormalidade na conduo do veculo pelas manobras arriscadas, eufricas, perigosas; pelo ziguezague pelas fechadas em outros veculos; pelo cometimento de infraes sem um mnimo de cuidado com a segurana; pelas brincadeiras ao volante etc. A simples prova que o condutor ingeriu bebida alcolica no autoriza a concluso de que estava conduzindo veculo automotor, na via pblica, sob influncia de lcool. H de se provar, efetivamente, a influncia do lcool ou outra droga, no comportamento do condutor. ndice de lcool no sangue prova a ingesto, mas no a influncia. Prova-se a influncia atravs de testemunhas, documentos (fotografias e filmagens), exame clinico, indcios (hlito etlico, andar cambaleante e descoordenado, gestos exagerados, ideias confusas, fala arrastada, olhos avermelhados, humor alterado etc.), e inclusive os testemunhos do policial e do agente de trnsito. Veja que essas provas da influncia podem ser coletadas independentemente da cooperao do condutor suspeito.

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Registramos que no exame clnico, o examinado no obrigado, de acordo com o Princpio Constitucional da Ampla Defesa e do Contraditrio, a colaborar com o mdico legista, caminhando sobre uma reta, fazendo gestos e realizando posies para verificao do equilbrio. Apesar dessa dificuldade de ordem legal para a realizao completa do exame clnico, o mdico legista pode realizar o referido exame atravs da observao dos sinais e sintomas externos apresentados pelo condutor suspeito de embriaguez e elaborar um laudo conclusivo sobre a influncia de substncias psicoativas no comportamento do condutor examinado. O exame de alcoolemia e o teste com o etilmetro provam, apenas, a quantidade de lcool ingerida. Tais exames no provam, assim, a influncia da droga no condutor, mas servem como indcios, indicativos sobre a influncia. J as testemunhas, os indcios, o exame clnico e as fotografias e filmagens provam a influncia dessas substncias no comportamento do condutor, mas no provam a quantidade delas ingeridas. O ideal, como prova irrefutvel da embriaguez do condutor, a coleta e o somatrio de todos os meios de prova possveis. Quanto mais provas, mais convico o julgador ter para decidir. Por fim, o crime de Direo sob Embriaguez se consuma apenas se o veculo for automotor e se a direo for em via pblica. Em via particular, como fazendas, e em veculos no motorizados, como bicicleta, no tipifica o crime de trnsito do art. 306 do CTB, mesmo que o condutor esteja embriagado. 2. CONTRAVENES PENAIS LIGADAS AO LCOOL 2.1 Contraveno Penal Pedestre Embriagado
Lei das Contravenes Penais: Art. 62 - Apresentar-se publicamente em estado de embriaguez, de modo que cause escndalo ou ponha em perigo a segurana prpria ou alheia:.

Comentrio: A Contraveno Penal do art. 62 est derrogada no que se refere ao condutor embriagado que dirige veculo automotor em via pblica, j que o art. 306 do CTB abrange e criminaliza toda essa conduta. Para caracterizar o CRIME do art. 306, como j visto, necessrio que o condutor conduza o veculo automotor em via pblica sob influncia de lcool ou com um ndice igual ou superior 0,6 g/l de sangue.

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Tratando-se de pedestre embriagado, se causar escndalo ou trouxer perigo segurana prpria ou alheia, estar cometendo a Contraveno Penal referida. Se um pedestre embriagado se envolver em atropelamento, essa circunstncia ser decisiva no momento de se estabelecer a culpabilidade pelo acidente, j que proibido a este apresentar-se publicamente bbado. Prova-se a embriaguez do pedestre da mesma forma e com os mesmos meios que se prova a embriaguez do condutor. Ao pedestre embriagado aplica-se a Lei n 9.099/95, dos Juizados Especiais Criminais: Coleta de provas da embriaguez, conduo para a Delegacia de Polcia Civil, encaminhamento ao Instituto Mdico Legal para a realizao de exames, lavratura do Termo Circunstanciado, remessa do referido termo para o Juizado Especial Criminal, Transao Penal entre o Ministrio Pblico e o pedestre acusado de embriaguez (pena restritiva de direitos, prestao de servios comunidade ou multa), Suspenso Condicional do Processo e demais procedimentos previstos em lei. Alm de pedestre, qualquer condutor de veculo no motorizado, como ciclista etc., flagrado sob influncia de lcool, de modo escandaloso ou que ponha em perigo a segurana prpria ou alheia, ser enquadrado na Contraveno ora comentada. Como j referido, tratando-se de condutor de veculo automotor, aplicar-se o crime de trnsito do art. 306 do CTB. Em outras palavras: a contraveno penal do art. 62 foi derrogada no que se refere ao condutor de veculo automotor, j que a este se aplica o crime do artigo 306 do CTB, mas no o foi em relao a pedestre e a condutor de veculo no motorizado, pois a estes no se aplica o referido crime de trnsito. 2.2 Contraveno Penal: Servir Bebida Alcolica a Quem se Encontra Embriagado
Lei das Contravenes Penais. Art. 63. Servir bebidas alcolicas: I a menor de dezoito anos; II a quem se acha em estado de embriaguez; IV a pessoa que o agente sabe estar judicialmente proibida de freqentar lugares onde se consome bebida de tal natureza:

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Comentrio: o artigo ora enfocado taxativo em afirmar que servir bebida alcolica a menor de dezoito anos e a quem se acha em estado de embriaguez Contraveno Penal, um crime menor. Por servir entende-se: vender, dar, dispor, oferecer, entregar e fornecer. Tratando-se de um menor, na dvida, deve-se pedir a identidade. Menor alto e com corpo de adulto, pode enganar o fornecedor de bebida, assim, nessa circunstncia, h de se isentar quem fornece a bebida. Como se deve isentar, tambm, quando a bebida vendida ao menor para ser entregue ao pai. O sentido proibir a venda para o menor consumir, mas no para servir de intermedirio. No caso de fornecimento de bebida alcolica a quem se acha em estado de embriaguez, temos que destacar os seguintes pontos: 1. O estado de embriaguez tem que estar aparente, visvel, perceptvel; 2. A embriaguez no precisa estar completa, basta que a pessoa j esteja demonstrando afetao pela ingesto de lcool; 3. Comete a contraveno penal de fornecer bebida alcolica a quem se acha em estado de embriaguez: o garom de um bar ou o amigo em sua residncia. comum ouvirmos desculpas do tipo ele maior, se quer beber o problema dele. No verdade, o problema da sociedade, que ter o seu nvel de segurana rebaixado em funo de um condutor ou pedestre embriagado. Ademais, quando a Lei das Contravenes Penais probe essa conduta, no h mais o que se argumentar: Lei Lei! 3. COLABORAO DE PESSOAS NA PRTICA DO CRIME DE DIREO SOB EMBRIAGUEZ
Cdigo Penal, Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. 1 - Se a participao for de menor importncia, a pena pode ser diminuda de um sexto a um tero.

Comentrio: o Cdigo Penal claro ao estabelecer que quem de qualquer modo colabora com um crime, responde na medida de sua culpabilidade. O conceito de qualquer modo bastante amplo, permitindo interpretaes diversas e elsticas. Assim, questionamos:

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Um condutor embriagado mata um pedestre, aps ter consumido bebida alcolica na casa de um amigo, que no se preocupou em moderar no fornecimento de lcool, alm de ter permitido que o mesmo sasse de sua casa e dirigisse em claro estado de embriaguez. Esse amigo, de qualquer modo, colaborou para o acidente? Poder-se-ia alegar que o condutor o maior responsvel pelos seus atos. Pergunto ainda: o proprietrio da casa no poderia suspender o fornecimento de bebidas alcolicas depois de verificado o excesso? E como no tomou tal atitude, no colaborou ele com o acidente? Apesar da responsabilidade de quem bebe e dirige, quem fornece a bebida no tem responsabilidade social? E, em se tratando de bar e restaurante, o gerente ou o garom no teria essa mesma responsabilidade? Aos bares e restaurantes s interessam os lucros, mesmo expondo a vida dos seus clientes? lcito ao preposto do bar ou restaurante fornecer bebida alcolica ao cliente sem limite de segurana, sem se importar com os resultados advindos com o abuso do lcool? Mesmo sabendo que Contraveno Penal servir bebida alcolica a quem j se encontra embriagado? (art. 63 da Lei das Contravenes Penais) verdade que o conceito de qualquer modo muito amplo, mas no ilimitado. H de se aferir, no caso concreto, a culpabilidade de quem fornece a bebida alcolica. Assim, ser essencial verificar se houve ou no dolo ou culpa de quem serviu a citada bebida. Se a pessoa que serviu a bebida previu o resultado da morte de algum, em razo do estado de embriaguez de quem foi servido, sabendo que ele iria dirigir, e mesmo assim no se importou com o resultado fatal, estaria agindo com dolo eventual (assumir o risco). Se quem serviu a bebida poderia prever um acidente fatal, em razo do estado de embriaguez de quem estava sendo servido, e no previu, estaria sendo imprudente, o que caracterizaria a culpa. No basta, porm, ter servido a bebida alcolica, necessrio que exista uma relao direta de causa e efeito entre quem serviu a bebida e o acidente com morte. importante, tambm, que fique caracterizado que houve exagero de quem serviu a bebida, que se tratava de algum que estava por conduzir um

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veculo automotor, que era previsvel o resultado da morte de algum e se era possvel e razovel se exigir o controle por parte de quem serviu a bebida sobre quem bebia. O tema polmico, mas a nossa inteno trazer essa questo para a reflexo da sociedade, com o intuito de criar uma nova ordem cultural na nossa comunidade, onde a segurana e a vida das pessoas sejam prioridades. 4. HOMICDIO PRATICADO POR CONDUTOR SOB INFLUNCIA DE LCOOL: CRIME CULPOSO OU DOLOSO?
Cdigo Penal - Art. 18 - Diz-se o crime: Crime doloso I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo; (o grifo no existe no original) Crime culposo II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudncia, negligncia ou impercia. Pargrafo nico - Salvo os casos expressos em lei, ningum pode ser punido por fato previsto como crime, seno quando o pratica dolosamente.

Comentrio: Tema muito importante, dentro do nosso trnsito, a questo do crime culposo e doloso (dolo eventual). A imprudncia (crime culposo) se caracteriza pelo comportamento arriscado, perigoso, sem cuidado, mas no passa na mente da pessoa a hiptese de matar algum. Ele tem conscincia do perigo, mas acredita, sinceramente, que o acidente no ocorrer. O dolo eventual se caracteriza pelo comportamento perigoso, arriscado, sem cuidado, onde a hiptese de matar algum surge e o condutor pouco se importa com o resultado fatal. Um condutor que, completamente embriagado, mata uma pessoa, responde por crime culposo, na modalidade imprudncia, ou por dolo eventual, por ter assumido o risco de matar algum quando dirigiu aps a ingesto de lcool? Um motorista bbado na conduo de um veculo automotor est assumindo o risco de matar algum? Uma pessoa que est para dirigir um automvel e assim mesmo ingere lcool, tem conscincia de que, pela perda de reflexo, pode se envolver em um grave acidente? E se tem a conscincia e assim mesmo conduz seu veculo automotor, estaria ele pouco se importando com a morte de algum?

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Para aprofundar o debate, oportuno registrar uma importante e interessante tese que contraria a do dolo eventual nos acidentes de trnsito: A Teoria do Risco Prprio. Por essa teoria, um condutor s poderia ser enquadrado por dolo eventual se, alm de assumir o risco de terceiros, assumisse, tambm, a prpria morte. Em suma: se no trnsito um condutor no assumir, com sua conduta imprudente, o risco prprio, diante de um provvel acidente, no poder, tambm, se considerar que ele est assumindo o risco de matar outra pessoa, j que o provvel acidente seria um s. Assim, por essa teoria, no teria sentido se imaginar que algum assume o risco de matar outra pessoa, estando no mesmo nvel de risco. Efetivamente, a Teoria do Risco Prprio tem uma forte argumentao lgica. Contudo, no trnsito, estando um condutor alcoolizado, essa lgica perde, em muitos casos concretos, o sentido, vejamos: prprio do ser humano, sob efeito de lcool, perder o senso de realidade, a noo de perigo. normal que um condutor sob grave influncia de lcool, se sinta poderoso, protegido pela armadura metlica do veculo e fique insensvel ao perigo que outras pessoas possam sofrer. Por isso, possvel que um condutor embriagado pense que est seguro, protegido, e pouco se importe com a segurana e a vida de outras pessoas, o que poderia caracterizar o dolo eventual, o assumir o risco de matar algum. bom deixar claro que cada caso um caso, onde os detalhes, circunstncias e antecedentes do condutor definiro, na situao concreta, o dolo eventual ou a culpa consciente, a imprudncia. O tema polmico e comporta vrias interpretaes. Na justia, existem sentenas condenatrias considerando crime culposo por imprudncia e sentenas condenatrias considerando dolo eventual, no que se refere ao condutor alcoolizado. Como se observa, at na justia o tema complexo e divide opinies. 5. MEIOS DE PROVA ADMITIDOS PARA EMBRIAGUEZ DE CONDUTOR muito importante comentarmos os meios de prova admitidos no nosso ordenamento jurdico, para se comprovar a INFLUNCIA do lcool ou de outra droga psicoativa no comportamento do condutor.

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Destaca-se, inicialmente, que o nvel de lcool no sangue causa influncia no condutor de forma variada, de acordo com a quantidade ingerida e a tolerncia do organismo de cada indivduo, variando, ainda, de acordo com o peso, as condies de alimentao, o grau de resistncia da pessoa etc. Portanto, ndice de lcool no sangue e influncia do lcool no comportamento do indivduo so circunstncias distintas, que podem ser comprovadas isoladamente. Ressaltamos que, o CONTRAN, atravs do art. 2 e anexo da Resoluo 206/06, foi preciso e correto em estabelecer um roteiro para o agente de trnsito ordenar o seu valioso testemunho acerca da influncia do lcool/droga no comportamento do condutor, que , junto com o exame clnico, uma das melhores provas sobre a influncia do lcool ou outra droga no comportamento do condutor. Entretanto, temos que destacar que se comprovado o nvel de lcool no sangue do condutor suspeito, esse ndice servir como uma prova indiciria, visto que determinadas quantidades de lcool no organismo so indicativos, indcios de que poderiam gerar influncia no comportamento do condutor. A prova indiciria, neste caso, deve ser fortalecida com outras provas, como mostraremos no decorrer deste trabalho. Esta nossa tese tem o intento de garantir que no mais haja o abuso de condutores que exageram no uso de bebida alcolica, mas o de garantir o respeito cidadania, o respeito lei, j que melhor inocentar um culpado, do que culpar um inocente. Ademais, a influncia do lcool no comportamento do condutor, que precisa ser demonstrada, de fcil comprovao, atravs de exame clnico, testemunhas, confisso, indcios e documentos (como filmes e fotografias). 5.1 Teste de Alcoolemia: Sangue e Ar dos Pulmes O teste de alcoolemia o exame pericial realizado no sangue do condutor suspeito ou no ar dos alvolos pulmonares, atravs do etilmetro (bafmetro). Esses exames indicam apenas o nvel de lcool no sangue de forma objetiva, no tendo como se comprovar a influncia do lcool no comportamento do condutor de forma real, mas serve como indcio. O condutor suspeito no obrigado a fornecer sangue ou o ar dos pulmes para a realizao dos testes de alcoolemia. Nenhum acusado pode ser obrigado a fornecer provas contra si. Da a no obrigatoriedade para o fornecimento de sangue, saliva, fezes, urina, para percias e mesmo a submisso a testes de

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bafmetro e ao exame clnico como: coordenao motora, posio de 4, caminhada sobre uma linha reta etc. Entenda que todos esses procedimentos dependem da vontade do acusado e que, se realizados, fornecero provas contra o prprio. Ademais, a Constituio Federal garante aos acusados em geral a ampla defesa, o que inclui o direito recusa de fornecer provas contra si (CF, art. 5, LV). 5.2 Exame Clnico O exame clnico realizado pelo mdico legista, que avalia os sinais e sintomas de embriaguez apresentados pelo condutor no momento da avaliao mdica, por isso pode provar a influncia do lcool no comportamento do condutor. Como dito, o condutor pode no querer cooperar com o mdico legista, recusando-se a realizar determinados movimentos, que podero indicar a influncia do lcool no comportamento dele. Todavia, essa falta de cooperao no impede que o mdico legista conclua pela influncia do lcool no comportamento do condutor, pois, pode esse perito se basear em sinais e sintomas que naturalmente so externados pelo examinado, como: hlito etlico, ideias confusas, andar descoordenado, olhos congestionados, irritao, agressividade, euforia, ironia etc. Alis, de todos os exames, o clnico o mais preciso, pois avalia de acordo com o que cada suspeito apresenta de concreto. J o teste de alcoolemia apresenta um ndice absoluto, frio, um nmero, que no leva em considerao a resistncia de cada indivduo ao lcool, por isso no prova a influncia. Assim que o contedo de uma lata de cerveja pode embriagar um condutor sem tolerncia alguma ao lcool e se esse condutor se submeter ao bafmetro e/ou ao exame de sangue (alcoolemia) o ndice ser baixssimo, passando a ideia que ele possui condies para dirigir, enquanto que o exame clnico poder avaliar perfeitamente o real estado de influncia do lcool contido nessa lata, nesse condutor e concluir pela embriaguez do mesmo. 5.3 Outros Meios de Prova Entretanto, apesar de o art. 277 do CTB estabelecer os meios de prova para a influncia do lcool no organismo e o nvel de lcool no sangue, o sistema legislativo brasileiro formado por milhares de leis, que se complementam na busca por um convvio social harmonioso dentro da sociedade.

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Por isso, para se compreender melhor a questo das provas da influncia do lcool no comportamento do condutor e do ndice de lcool no sangue do indivduo, necessrio se faz a anlise no s do CTB, mas tambm, e principalmente, do Cdigo de Processo Civil CPC e do Cdigo de Processo Penal CPP.
O art. 291 do CTB estabelece que Aos crimes cometidos na direo de veculos automotores, previstos neste Cdigo, aplicam-se as normas gerais do Cdigo Penal e do Cdigo de Processo Penal, se este Captulo no dispuser de modo diverso, bem como a Lei n 9.099, de 26 de setembro de 1995, no que couber.

Buscando auxlio, ento, no Cdigo de Processo Penal, vamos encontrar no art. 157 que O juiz formar sua convico pela livre apreciao da prova. Isso implica que no h hierarquia entre as provas e no h um meio de prova melhor do que outro. O valor da prova depender da qualidade da mesma, dentro do contexto examinado, que depender da livre apreciao para que o juiz forme sua convico. Ampliando essa busca por outros meios de prova, encontra-se no art. 332 do Cdigo de Processo Civil, que Todos os meios legais, bem como os moralmente legtimos, ainda que no especificados neste Cdigo, so hbeis para provar a verdade de fatos, em que se funda a ao ou a defesa. Claro est que no h limite algum para se provar fatos, bastando apenas que a prova seja um meio legal e moralmente legtimo. Mostrar-se- agora outros meios de prova, alm daqueles previstos no Cdigo de Trnsito Brasileiro CTB. 5.3.1 Prova Pericial A percia pode ser realizada em substncias para identific-la, como em contedo de estmago de cadver; os exames em fezes, urina, sangue e saliva, para detectar a presena de lcool e o seu nvel de concentrao. Os exames toxicolgicos, para detectar a presena de outras drogas, ilegais ou no, tambm so exames periciais. Sobre a prova pericial, temos, no art. 420 do CPC, que A prova pericial consiste em exame, vistoria ou avaliao e no art. 182 do CPP que O juiz no ficar adstrito ao laudo, podendo aceit-lo ou rejeit-lo, no todo ou em parte. Isso esclarece que, apesar da grande importncia do laudo pericial, ele no incontestvel e absoluto, podendo deixar de prevalecer em relao a outros meios de prova, que se apresentem mais fortalecidos dentro do caso concreto.

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5.3.2 Prova Indiciria Considera-se indcio a circunstncia conhecida e provada, que, tendo relao com o fato, autorize, por induo, concluir-se a existncia de outra(s) circunstncia(s). Os indcios, como prev o CPP, a partir do art. 239, fazem prova. Todavia, a prova indiciria ficar mais robustecida, quanto maior for a quantidade de indcios interligados que fortaleam a existncia de uma circunstncia. Os indcios podem provar a influncia do lcool no comportamento do condutor. Ex.: condutor com olhos congestionados (avermelhados), hlito etlico, com ideias confusas, voz pastosa e embolada, andar descoordenado e comportamento alterado, seja agitado ou depressivo. So sete indcios que, isolados, no possuem fora probatria, mas, conjuntamente, se fortalecem e so capazes de provar a influncia do lcool no comportamento do condutor, at ento mero suspeito de embriaguez. A esses indcios podem ser somados outros, como: quantidade de garrafas de bebida alcolica vazias sobre a mesa ou no interior de um veculo etc. 5.3.3 Prova Testemunhal O art. 400 do CPC estabelece que a prova testemunhal sempre admissvel.... Salvo excees previstas em lei. O art. 202 do CPP prev que Toda pessoa poder ser testemunha. A prova testemunhal, assim, a depender da qualidade do depoimento e da idoneidade da pessoa, tambm poder ter um bom valor probatrio. Ex.: Uma testemunha poder depor afirmativamente sobre o comportamento do acusado, sobre os indcios observados, como: andar descoordenado, hlito etlico, voz pastosa e embolada etc. Poder testemunhar, tambm, sobre a quantidade de bebida alcolica ingerida por uma pessoa e/ou sobre a quantidade de garrafas de bebida alcolica vazias sobre a mesa de bar onde estava o acusado. O testemunho do policial ou do agente de trnsito, quando coerente, convincente e rico em detalhes muito importante para a prova da embriaguez do condutor e perfeitamente aceito pela legislao e pelos tribunais. A importncia do testemunho do agente de trnsito to grande que a Resoluo CONTRAN n 206 de 20 de outubro de 2006, regulamenta detalhadamente as providncias para a coleta e registro das informaes que possam provar a influncia do lcool no condutor.

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De acordo com o anexo da Resoluo CONTRAN n. 206/2006, o agente de trnsito, diante de um condutor com visveis sinais e sintomas de influncia de lcool ou outra droga, dever registrar as seguintes informaes mnimas:
I Qualificao completa, como: nome, pronturio e endereo. II Marca e placa do veculo. III Data, hora, local e n. do auto de infrao. IV (...) a . Se o condutor se envolveu em acidente e se admite ou no ter ingerido bebida alcolica. b. Se o condutor aparentava sonolncia; olhos vermelhos; vmito; soluos; desordens nas vestes; odor de lcool no hlito. c. Se o condutor estava agressivo; arrogante; exaltado; irnico; falante; disperso. d. Se o condutor sabe onde est e se tem orientao no tempo, como data e hora. e. Se o condutor se lembra do endereo e dos atos cometidos. f. Se o condutor tem dificuldade no equilbrio e se tem a fala alterada.

No inciso V do anexo da Resoluo referida, pede-se que o agente de trnsito afirme expressamente que, com base em tudo observado e registrado, o condutor est ou no sob influncia de lcool ou outra droga. Note que todas essas informaes compem o conjunto de indcios que formaro a prova indiciria, comentada anteriormente. Portanto, o testemunho do agente de trnsito quando qualificado, coerente e isento de perseguio, prova importante para a condenao do condutor com influncia de lcool, na esfera administrativa. Somando-se as provas indicirias e testemunhais, pode-se provar, perfeitamente, a embriaguez do condutor. 5.3.4 Confisso No caso especfico da influncia do lcool no comportamento do condutor, possvel que o prprio acusado admita a ingesto de lcool ou outra droga ilegal, o que ter valor de prova. So comuns, diante de testemunhas, indcios e outras provas, condutores, no tendo outra sada, admitirem a ingesto de bebida alcolica, mas minimizando a situao, revelando uma quantidade bem inferior realmente ingerida. De qualquer forma, essa confisso, mesmo que minimizada, ao somar-se a outras provas, realar a convico do julgador. O Cdigo de Processo Penal CPP trata de confisso, a partir do art. 197, e o Cdigo de Processo Civil CPC , a partir do art. 348.

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5.3.5 Prova Documental Fotografias, gravaes e filmes, dentro dos critrios previstos no CPC (art. 355 e seguintes) e CPP (art. 231 e seguintes), tambm podem fazer prova da influncia do lcool no comportamento do acusado. Veja a hiptese de em uma festa algum ser fotografado ou filmado, vrias vezes, em ocasies distintas, ingerindo bebida alcolica e com um comportamento compatvel com o estado de embriaguez. Se logo em seguida houver o seu deslocamento na conduo de veculo e a partir da gerar a interveno da polcia de trnsito, e se vierem tona essas fotografias, gravaes ou filmagens, tambm iro contribuir para a comprovao do estado etlico do acusado. O ideal, como prova, que os policiais e os agentes de trnsito filmem os condutores embriagados quando da abordagem. 5.4 Hierarquia dos Meios de Prova Neste estudo, mostramos diversos meios de prova possveis no caso de embriaguez do condutor, previstos no s no Cdigo de Trnsito Brasileiro CTB , mas, tambm, no Cdigo de Processo Penal CPP e no Cdigo de Processo Civil CPC. Devemos salientar, por fim, que no existe hierarquia entre esses meios de prova e que uma prova s ser mais importante do que outra se apresentar uma qualidade maior, um poder de convencimento maior, dentro do contexto. Quanto maior a quantidade e a qualidade das provas, coerentes entre si, maiores as chances de comprovao da circunstncia, no caso, a influncia do lcool no comportamento do condutor. Por tudo isso exposto, muito claro ficou que a infrao de trnsito, tipificada no art. 165 e o crime de trnsito do art. 306, ambos do CTB, podero ser provados pelos meios de prova previsto no art. 277 do CTB (alcoolemia, bafmetro, percias e exames clnicos), como, tambm, pelas provas testemunhais, indicirias, documentais e at mesmo pela confisso, meios de prova estes admitidos nas nossas legislaes processuais, civil e penal e no se aplica apenas ingesto de lcool, mas, tambm, ao consumo de qualquer substncia psicoativa que determine dependncia.

40 5.5 Habeas Corpus Preventivo

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Pelo Brasil afora, a Justia tem concedido Habeas Corpus Preventivo para garantir que condutores possam se recusar a assoprar o bafmetro e a fornecer sangue para os exames de alcoolemia, sem serem punidos por essa recusa. A fundamentao jurdica que, de acordo com o Princpio Constitucional da Ampla Defesa e do Contraditrio, extrai-se que, ningum obrigado a fornecer provas contra si. O efeito prtico desse Habeas Corpus que apenas os condutores contemplados com o HC Preventivo no podero ser punidos pela recusa em assoprar o bafmetro ou fornecer sangue. Registro, contudo, que o condutor poder ser punido se o policial ou agente de trnsito provar que o mesmo estava conduzindo veculo automotor sob influncia de lcool, que pode ser comprovada independente da cooperao do suspeito de ingesto de lcool, atravs de testemunhas, exame clnico, indcios, filmagens, confisso e inclusive pelo testemunho do policial ou agente de trnsito. Em suma: o ndice de lcool no sangue, que se comprova pelo exame no sangue ou no ar dos pulmes, no o nico critrio para se punir um condutor alcoolizado, visto que a outra forma a influncia do lcool no comportamento do condutor, comprovado, independentemente da autorizao do condutor, pelos meios de prova j referidos.

Referncias Bibliografias BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. BRASIL. Decreto-Lei n 2.848, de 7 de setembro de 1940. Cdigo Penal. BRASIL. Decreto-Lei n 3.689, de 3 de outubro de 1941. Cdigo Processo Penal. BRASIL. Lei n 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Cdigo Processo Civil. BRASIL. Lei n 9.503, de 23 de setembro de 1997. Cdigo de Trnsito Brasileiro, atualizado pela Lei n 11.705/08. http://www.denatran.gov.br, acesso em 07 de julho de 2008. http://www.opas.org.br, acesso em 07 de julho de 2008.

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TRADE: MENOR, IDOSO E MULHER. ANLISE CRTICA DOS ESTATUTOS DE PROTEO AOS HIPOSSUFICIENTES
Fabiano Samartin Fernandes* INTRODUO O presente trabalho visa analisar o Estatuto da Criana e do Adolescente, o Estatuto do Idoso e a Lei Maria da Penha, trs legislaes distintas, que tm como objetivo a proteo de determinados grupos de pessoas, hipossuficientes, luz da Constituio Federal de 1988. A criana um ser humano no incio de seu desenvolvimento, dividindo-se em recm-nascida, que vai do nascimento at um ms de idade; beb, entre o segundo e o dcimo-oitavo ms, e criana, quando tm entre dezoito meses at onze anos de idade completos. O adolescente tem entre doze e dezoito anos de idade incompletos. Independente da faixa etria e classificao, todos tm proteo do Estatuto da Criana e do Adolescente. O idoso, de acordo classificao da Organizao Mundial de Sade, so as pessoas com mais de 65 anos em pases desenvolvidos, e com mais de 60 anos de idade em pases em desenvolvimento. A expectativa de vida do brasileiro, de acordo a OMS, de 68 anos para os homens e de 75 anos para as mulheres. Para todos os efeitos, o Estatuto do Idoso considera e protege as pessoas com idade igual ou superior a 60 anos.

Advogado, Coordenador Jurdico da AGEPOL/CENAJUR, Ps-graduando em Cincias Criminais e Scio do IBCCRIM - Instituto Brasileiro de Cincias Criminais. E-mail: fabiano@cenajur.com.br.

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A mulher, por sua vez, aquela pessoa do sexo feminino, biologicamente definida. A Lei Maria da Penha protege todas as mulheres, sem distino de idade, o que engloba a criana e a idosa, desde que do sexo feminino. Alm do que, a proteo integral, mas para os casos de violncia domstica, como se ver adiante. O legislador entendeu em proteger estes trs grupos de indivduos hipossuficientes, pessoas que no so auto-suficientes, que esto em desequilbrio em relao a outro grupo. Assim, buscar-se-, partindo de premissas de ndole constitucional, demonstrar que o atual ordenamento est em conflito, pelo menos aparente, devendo a doutrina e a jurisprudncia trazer as solues para a integrao das normas e dos estatutos. A Constituio Federal de 1988 consagrou como princpio bsico a igualdade, pilar de qualquer Estado Democrtico de Direito. Este princpio visto sob dois aspectos: formal e material; o primeiro consiste na igualdade de todos perante a lei, enquanto o segundo diz respeito igualdade na lei. O que pode ser sintetizado da seguinte maneira: tratar os desiguais de forma desigual para se atingir a igualdade. Importante trazer a conceituao do princpio da igualdade para uma melhor compreenso do tema proposto, qual seja, anlise dos estatutos do menor, do idoso e da mulher, como j dito, grupos de pessoas hipossuficientes sob o prisma constitucional. Outros princpios que sero analisados no presente estudo o princpio da proporcionalidade e o princpio da razoabilidade, implcitos na Constituio Federal.

ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE O art. 227, da Constituio Federal dispe que dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso. Assim, com base na norma constitucional acima, foi criado o Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA), introduzido no ordenamento jurdico ptrio pela Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990, regulando toda a matria atinente

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infncia e a juventude, para a proteo integral dos menores de idade, ou seja, queles que possuem at 18 anos incompletos, nos termos do art. 2, do Estatuto da Criana e do Adolescente. A lei criou mecanismos de proteo na defesa dos menores, quando a agresso praticada contra estes e seus agressores forem os pais ou responsveis, os quais podero incorrer em sanes administrativas, civis e penais; dentre as sanes mais severas encontra-se a perda ou suspenso do poder familiar, de natureza no penal, nos termos do art. 129, inciso X, do ECA. Por outro lado, os agressores estaro sujeitos s sanes penais, dispostas na prpria legislao e no Cdigo Penal, havendo o legislador, para determinados crimes, em virtude das peculiaridades, includo causas de aumento, quando os delitos forem perpetrados contra menores, presuno absoluta de incapacidade, como por exemplo, nos crimes contra os costumes em que h presuno de violncia quando a vtima no maior de quatorze anos (art. 224, do CP). O art. 130, do diploma legal de proteo da criana e do adolescente, determina que quando for verificada a hiptese de maus-tratos, opresso ou abuso sexual impostos pelos pais ou responsvel, a autoridade judiciria, como medida cautelar, poder determinar o afastamento do agressor da moradia comum. O ECA trouxe ainda formas de responsabilizao do adolescente por ato infracional, na medida em que a lei dispe que o menor de idade inimputvel, quele a quem no se imputa pena, portanto, no pratica crime (art. 228, da CF). Contudo, no significa que esteja imune a qualquer forma de sano, pelo contrrio, o menor (adolescente) que comete ato infracional poder sofrer medidas scio-educativas, dentre as quais advertncia e internao em estabelecimento educacional, medida consistente em privao da liberdade, sujeita aos princpios de brevidade, excepcionalidade e respeito condio peculiar de pessoa em desenvolvimento, consoante art. 121, do Estatuto da Criana e do Adolescente. Os crimes definidos nesta legislao so de ao pblica incondicionada, isto , se processam mediante denncia oferecida por promotor de justia. Aplicam-se aos crimes definidos nesta Lei as normas da parte geral do Cdigo Penal e, quanto ao processo, as pertinentes ao Cdigo de Processo Penal. Dessa maneira, o Estatuto da Criana e do Adolescente tem natureza dplice, protege o menor e o responsabiliza por condutas anti-sociais.

44 ESTATUTO DO IDOSO

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O Estatuto do Idoso, criado pela Lei n. 10.741, de 1 de outubro de 2003, visa a proteo das pessoas com idade igual ou superior a 60 anos, trazendo no seu contexto benefcios a estes, dentre os quais, garantia de prioridade no atendimento junto aos rgos pblicos e privados prestadores de servios populao, alm da prioridade na tramitao dos processos e procedimentos e na execuo dos atos e diligncias judiciais em que figure como parte ou interveniente, em qualquer instncia. O art. 230, da CF, estabelece que a famlia, a sociedade e o Estado tm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participao na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito vida. O estatuto estabeleceu crimes tendo como sujeito passivo os idosos, sendo que, de acordo com o art. 94 do referido estatuto, aos crimes previstos nesta lei, cuja pena mxima privativa de liberdade no ultrapasse 4 anos, aplica-se o procedimento previsto na Lei n. 9.099/1995, que trata dos Juizados Especiais Criminais, e a possibilidade de transao penal e de aplicao de penas alternativas, que no privativa de liberdade, como o pagamento de cestas bsicas ou prestao de servio comunitrio pelo autor do fato. Sobre a aplicao da Lei dos Juizados Especiais nos crimes cuja pena mxima privativa de liberdade no ultrapasse 4 anos quando o idoso seja vtima, abrese uma porta perigosa, pois amplia o conceito de crime de menor potencial ofensivo, pelo menos no que diz respeito aos idosos, independentemente em que legislao esteja prevista, seja o Cdigo Penal ou qualquer outra lei extravagante. Corrobora esse entendimento pela seguinte circunstncia: a inteno do legislador que a pessoa idosa possa ver o resultado do crime do qual foi vtima, ou seja, a resposta dada pelo Estado-Juiz ao dito autor do fato delituoso, mesmo que no seja aplicada nenhuma pena, como nos casos que se resolvem pela composio dos danos civis e transao penal. cedio que o Direito Penal tem como uma de suas fontes a analogia. A analogia uma forma de auto-integrao da norma e que consiste na aplicao, em caso de lacuna ou falha na lei, de disposio legal relativa a caso semelhante. Assim, perfeitamente possvel a aplicao da analogia in bonam partem, que visa uma interpretao da lei penal que se evite a chegar a solues absurdas, ou teratolgicas, e que, indubitavelmente mais benfica ao agente. Dessa forma, fundamentado nesse posicionamento acima, perfeitamente aplicvel o procedimento da Lei dos Juizados Especiais a todos os crimes

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cometidos contra idosos e cuja pena mxima privativa de liberdade no seja superior a 4 anos, independente da legislao que se encontre a conduta tpica. A lei autoriza o Poder Pblico criar varas especializadas e exclusivas do idoso, bem como que ser aplicado, subsidiariamente, ao Estatuto, o procedimento sumrio previsto no Cdigo de Processo Civil. O Estatuto do Idoso assegurou prioridade na tramitao dos processos e procedimentos e na execuo dos atos e diligncias judiciais em que figure como parte ou interveniente pessoa com idade igual ou superior a 60 anos, em qualquer instncia. Para a obteno da prioridade, o interessado, fazendo prova de sua idade, requerer o benefcio autoridade judiciria competente para decidir o feito, que determinar as providncias a serem cumpridas, anotandose essa circunstncia em local visvel nos autos do processo. De acordo com a lei, a prioridade se estende aos processos e procedimentos na Administrao Pblica, empresas prestadoras de servios pblicos e instituies financeiras, ao atendimento preferencial junto Defensoria Publica. Os crimes definidos pelo Estatuto do Idoso so de ao penal pblica incondicionada. Nesses crimes no se aplicam o disposto nos arts. 181 e 182 do Cdigo Penal, ou seja, nos crimes contra o patrimnio, furto e roubo, como, por exemplo, quando o idoso for vtima do esposo ou esposa ou do prprio filho, estes respondero pelo crime. Pelo art. 95 fica evidente que os crimes contra idosos sero todos de iniciativa do promotor de justia, e no s os definidos pelo Estatuto, pois a parte final da norma amplia o seu mbito de abrangncia ao excluir os artigos 181 e 182 do Cdigo Penal. Se no fosse para ser aplicado em toda a legislao, no precisaria da ressalva feita na lei. Esse o entendimento. Igualmente ao estabelecido pelo legislador em relao proteo do menor, o idoso tambm mereceu proteo integral. LEI MARIA DA PENHA O art. 226, 8, da Constituio Federal, determina que o Estado assegure a assistncia famlia na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violncia no mbito de suas relaes. Em 07 de agosto de 2006, foi sancionada a Lei n. 11.340, mais conhecida como Lei Maria da Penha, criando mecanismos para coibir a violncia domstica e familiar contra a mulher, de acordo com o que se extrai da sua ementa.

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A Lei Maria da Penha, assim denominada para homenagear a cearense Maria da Penha, mulher, vtima de violncia domstica praticada pelo exmarido, que tentou mat-la algumas vezes, deixando-a paraplgica. A violncia domstica e familiar contra a mulher se configura com qualquer ao ou omisso baseada no gnero que lhe cause morte, leso, sofrimento fsico, sexual ou psicolgico e dano moral ou patrimonial. Para a incidncia da lei, a relao entre agredida e agressor deve se dar no mbito da unidade domstica, compreendida como o espao de convvio permanente de pessoas, com ou sem vnculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas, seja no mbito da famlia, compreendida como a comunidade formada por indivduos que so ou se consideram aparentados, unidos por laos naturais, por afinidade ou por vontade expressa; ou, em qualquer relao ntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitao. Dessa maneira, caso no se tenha qualquer relao entre agredida e agressor no ser aplicado os dispositivos da Lei Maria da Penha, j que prevista, tosomente, nos casos de violncia domstica. Tal assertiva de fundamental importncia, pois a lei no protege as mulheres de forma indiscriminada, mas aquelas que tenham uma relao domstica com o agressor ou agressora. A lei protege a mulher em situao de violncia domstica, mesmo que outra mulher seja a agressora. Assim, constatada a prtica de violncia domstica e familiar contra a mulher, o juiz, a pedido da ofendida ou a requerimento do Ministrio Pblico, poder aplicar, de imediato, ao agressor, em conjunto ou separadamente, medidas protetivas de urgncia. Tais medidas protetivas de urgncia consistem na suspenso da posse ou restrio do porte de arma de fogo, com comunicao ao rgo competente, como nos casos dos policiais militares; afastamento do lar, domiclio ou local de convivncia com a ofendida; proibio de determinadas condutas, entre as quais: a) aproximao da ofendida, de seus familiares e das testemunhas, fixando o limite mnimo de distncia entre estes e o agressor, b) contato com a ofendida, seus familiares e testemunhas por qualquer meio de comunicao, c) frequentao de determinados lugares a fim de preservar a integridade fsica e psicolgica da ofendida; restrio ou suspenso de visitas aos dependentes menores, ouvida a equipe de atendimento multidisciplinar ou servio similar; prestao de alimentos provisionais ou provisrios.

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As medidas acima referidas no impedem a aplicao de outras previstas na legislao em vigor, sempre que a segurana da mulher ofendida ou as circunstncias assim exigirem. A lei prev a criao dos Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher, que acumularo as competncias cvel e criminal. Diferentemente do quanto estatudo no Estatuto da Criana e o do Adolescente e Estatuto do Idoso, o legislador, nos arts. 17 e 41 da Lei Maria da Penha, disps que no se aplica aos crimes cometidos com violncia domstica e familiar contra a mulher, independente da pena cominada, a Lei n. 9.099/1995, a Lei dos Juizados Especiais, de onde se pode concluir que o legislador procurou proteger mais rigorosamente a mulher, no caso de violncia domstica e familiar. No mbito dos Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher, no possvel a aplicao de penas de pagamento de cesta bsica ou outras de prestao pecuniria, bem como no se pode substituir pena que implique o pagamento isolado de multa. Prev ainda que nas aes penais pblicas condicionadas representao da ofendida, s ser admitida a renncia representao perante o juiz, em audincia especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denncia e ouvido o membro do Ministrio Pblico. Dessa maneira, em que pese necessria, a legislao que protege a mulher em relao ao seu companheiro se mostra um tanto rgida, principalmente quando analisada com os outros dois estatutos de proteo aos hipossuficientes, como adiante se ver. LEI MARIA DA PENHA VERSUS ESTATUTOS DA CRIANA E DO ADOLESCENTE E DO IDOSO Em que pese a Lei Maria da Penha ter sido criada com o intuito de gerar mecanismos para coibir a violncia domstica e contra a mulher, o que louvvel, na medida em que uma forma de diminuir a violncia, mesmo que seja apenas contra a mulher, ao ingressar no ordenamento jurdico a Lei passa a ser analisada sob o prisma de outras leis, em especial a Constituio Federal. H autores que defendem a inconstitucionalidade da Lei Maria da Penha, sob o argumento de que ofende o princpio da isonomia entre homem e mulher, na medida em que a Constituio (art. 5, inciso II) veda qualquer ato discriminatrio referente ao gnero.

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Data venia, esse entendimento no correto, pois o princpio da igualdade, como dito, pilar fundamental do Estado Democrtico de Direito, consiste basicamente em interferir na realidade ftica, quando necessrio, a fim de equilibrar as relaes entre os indivduos (conceito jurdico da igualdade material). Estatisticamente a violncia domstica contra a mulher tem altos ndices. Com efeito, a fim de equilibrar essa relao, e dar efetividade ao princpio da igualdade, o legislador criou uma lei para coibir a referida violncia. Dessa maneira, analisando a diferena de gnero, homem versus mulher, no h qualquer ofensa a Constituio Federal de 1988. Contudo, no significa dizer que a Lei Maria da Penha, ora em comento, seja irrefutavelmente ilesa de qualquer violao aos princpios constitucionais. Para tanto, faz-se necessrio a anlise de outros dois estatutos, Estatuto da Criana e do Adolescente e Estatuto do Idoso, acima mencionados, alm da prpria Constituio Federal. Observe-se o seguinte exemplo: prtica de crime de leso corporal leve contra a criana, contra o idoso e contra a mulher, por bvio, os dois primeiros praticados contra meninos e velhos, ambos do sexo masculino. O art. 129, 9, do Cdigo Penal, estabelece o crime de leso corporal praticada contra ascendente, descendente, irmo, cnjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relaes domsticas, de coabitao ou de hospitalidade, determinando pena de deteno de trs meses a trs anos. O crime contra o menor (independente da idade), em situao de relao domstica, seria da competncia da Vara Criminal especializada na Infncia e Juventude, contudo o agressor poder contar com a suspenso condicional do processo, estabelecida no art. 89, da Lei dos Juizados Especiais, eis que a pena mnima em abstrato inferior a 01 ano. Entretanto, no ter direito a extino da punibilidade pela composio dos danos civis, nem a transao penal. A mesma conduta contra um idoso, causando-lhe leso, tambm em situao de relao domstica, ser da competncia da Vara Criminal, todavia o acusado ter direito a todos os benefcios da Lei dos Juizados Especiais, dentre os quais a composio dos danos civis, a transao penal com a prestao de servios comunitrios ou pagamentos de cestas bsicas, a suspenso condicional do processo. Assim, dificilmente o agressor ser recolhido preso. Por sua vez, a mesma leso causada no menor ou no idoso sendo feita numa mulher, no mbito da relao familiar, as consequncias sero outras, e mais severas.

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A competncia para o processamento e julgamento ser do Juizado de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher, contudo, em que pese tratar-se de juizado, a Lei dos Juizados Especiais no se aplica, por expressa disposio legal contida no art. 41, da Lei Maria da Penha. Assim, o agressor dever responder ao processo sem direito a nenhum benefcio acima referido, nem mesmo a suspenso condicional do processo, alm da possibilidade de sua autuao em flagrante delito, acaso preenchidos os requisitos legais da priso encontrados na Constituio Federal e no Cdigo de Processo Penal, ou, ainda, preso provisoriamente, em virtude de priso preventiva decretada pelo Juiz. Para ilustrar, imagine no presente caso hipottico tratar-se de um menor com 10 anos, um idoso de 90 anos e uma mulher de 30 anos. A soluo mais branda para o agressor ser o crime contra o idoso, que, em tese, o que demandaria uma maior proteo do Estado, por outro lado, a mulher que teria mais condies hipotticas para defender-se, que teria uma tutela especial do Estado, com mais rigor para o agressor. Outro exemplo que parece irrazovel e desproporcional quando se trata do crime de injria. O xingamento com o intuito de ofender a dignidade e o decoro das mesmas pessoas da hiptese acima descrita acarretaria consequncias diversas, umas mais brandas, outras mais severas. Tratando-se de menor, o crime o previsto do art. 140, caput, do Cdigo Penal, que impe a pena de deteno de 1 a 6 meses. Dessa maneira, o autor do fato teria todos os benefcios da Lei n. 9.099/1995, por tratar-se de crime de menor potencial ofensivo (composio dos danos civis, transao penal, suspenso condicional do processo e termo circunstanciado). Sendo o idoso a vtima do crime de injria, este ser qualificado, ou seja, o delito considerado mais grave, passando a pena para recluso de 1 a 3 anos e multa. Ainda que no se trate de crime de menor potencial ofensivo, por disposio legal, dever ser aplicada a Lei dos Juizados Especiais, e todos os seus benefcios despenalizadores. Por sua vez, se a mesma ofensa for dirigida a uma mulher, as consequncias sero as mais drsticas possveis, visto que o sujeito poder ser preso em flagrante delito, pois no se sujeita a Lei dos Juizados Especiais, e, assim, no ter direito a nenhum daqueles benefcios, mesmo sendo a pena a ser aplicada em abstrato de deteno de 1 a 6 meses. Assim, demonstra-se flagrante inconstitucionalidade, o crime mais grave (injria qualificada contra idosos) com pena mais branda do que crime simples (injria contra mulher). Querendo o homem ofender a mulher, poder dirigir a ofensa ao

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pai ou av desta, na medida em que as consequncias sero distintas, e mais benficas ao agressor, pois o sujeito passivo do crime no ser a mulher, mas o seu ascendente (independente da idade deste; se menor de 60 anos, o crime de injria simples, se maior de 60 anos de idade, o crime ser de injria qualificada, mas em ambos os casos sero aplicados a Lei dos Juizados Especiais). O art. 13 da Lei Maria da Penha estabelece que o processo, quando tratar-se de violncia domstica e familiar contra a mulher, aplicar as normas dos Cdigos de Processo Penal e Processo Civil e da legislao especfica relativa criana, ao adolescente e ao idoso. Pelo princpio da simetria e reciprocidade das normas, alm da isonomia, aplicando-se ao Estatuto da Mulher as normas do Estatuto do Menor e do Idoso, por certo, dever ser aplicado nestes o quanto disposto na Lei Maria da Penha. Assim, chega-se a seguinte concluso, ou os arts. 17 e 41 da Lei Maria da Penha so aplicveis ao Estatuto da Criana e do Adolescente e ao Estatuto do Idoso, ou estas normas so natimortas, em virtude de inconstitucionalidade. Apesar de sua viabilidade legal, no se pode concordar com a primeira opo, pois viola o princpio da legalidade material, que impe num Estado Democrtico de Direito, adotando um modelo penal garantista, que deve ser obedecida no somente as formas e procedimentos impostos pela Constituio, mas tambm, e principalmente, o seu contedo, respeitando-se suas proibies e imposies para a garantia dos direitos fundamentais por ela previstos. Diante de tais consideraes, entende-se que a segunda opo, ou seja, os arts. 17 e 41 da Lei Maria da Penha so inconstitucionais, pois ofendem os princpios da igualdade, da razoabilidade e da proporcionalidade, todos encontrados na Constituio Federal de 1988, atacveis tanto em sede de controle difuso quanto concentrado de constitucionalidade. A inconstitucionalidade no consiste na diferena de gneros, pelo contrrio, apesar de muitos posicionamentos nesse sentido; as normas referidas so inconstitucionais a partir do momento em que se analisa as legislaes elaboradas para a proteo de hipossuficientes, pois a lei fere a Constituio quando protege desproporcionalmente a mulher em relao a criana ou o idoso. Por fim, a fim de estimular o debate, qual seria a consequncia acaso o delito de leso corporal leve praticado, em concurso formal, tivesse como sujeitos passivos o menor, o idoso e a mulher? Qual seria o Juzo competente para o processamento e julgamento do crime?

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No presente caso, haveria a continncia por cumulao objetiva (art. 77, II, do CPP), pela regra geral, haver apenas um processo, um s julgamento. O art. 79, II, do mesmo diploma processual, estabelece como causa obrigatria de separao dos processos a existncia do concurso entre a jurisdio comum e a do juzo de menores. Entretanto, no se aplica ao presente caso, posto que o juzo de menores referido na lei aquele competente para o processamento e julgamento do menor infrator, e no o da criana e adolescente como vtima de crime. Dessa maneira, o melhor entendimento de que o Juizado de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher seja o Juzo competente para o processamento e julgamento do crime em que foram vtimas o menor, o idoso e a mulher, na medida em que o legislador tratou da competncia do julgamento dos crimes contra a criana e o adolescente de forma relativizada, enquanto, pelo contrrio, a competncia para o julgamento dos crimes praticados contra a mulher seria absoluta, inclusive conferindo competncia nas reas civil e penal, alm de possibilitar a aplicao das legislaes especficas do menor e do idoso nas causas de competncia dos Juizados de Defesa da Mulher. CONCLUSO O legislador tratou de maneira desproporcional e irrazovel a proteo da mulher em relao proteo conferida ao idoso e ao menor. No primeiro caso, que se acredita ter a mulher melhores condies para defender-se, a lei mais severa para o agressor; enquanto nos outros dois casos, a lei mais benfica.

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INQURITO POLICIAL E INQURITO POLICIAL MILITAR: UMA ANLISE COMPARATIVA


Fernanda Paschoal* INTRODUO Antes do estudo do inqurito policial, seja civil ou militar, importante trazer a lio do professor e advogado Aury Lopes Jnior (2005, p. 137):
Ao iniciar o estudo do inqurito policial, importante destacar que estamos analisando um instrumento em crise, que exige uma leitura crtica e sem dvida constitucional-garantista. Isto porque o inqurito tem uma inspirao autoritria, fruto do regime autoritrio e excepcional de 1937 e, como se isso no fosse suficiente, foi influenciado pelo fascista Cdigo de Rocco. Felizmente, o momento poltico atual muito diverso, mas o cdigo segue igual. imprescindvel uma leitura crtica do CPP, para que ele seja adequado Constituio, e no o contrrio. O sujeito passivo no deve mais ser considerado um mero objeto da investigao, pois, em um Estado de Direito como o nosso, existe toda uma srie de garantias e princpios de valorizao do indivduo que exigem uma leitura constitucional do CPP, no sentido de adapt-lo realidade.

Feita essa fundamental ressalva, importante para uma melhor compreenso desse texto, passa-se ao estudo do inqurito policial.

Advogada. E-mail: fernanda@cenajur.com.br.

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O Estado-Juiz percorre um caminho para aplicar uma pena queles que cometeram uma infrao penal, esse caminho chamado de persecutio criminis, ou persecuo penal, que apresenta dois momentos distintos: a investigao preliminar1 e a ao penal. O professor Eugnio Pacelli, Procurador da Repblica, em sua obra (2008, p. 41), sobre a investigao preliminar, afirma que:
A fase de investigao, portanto, em regra promovida pela polcia judiciria, tem natureza administrativa, sendo realizada anteriormente provocao da jurisdio penal. Exatamente por isso se fala em fase pr-processual, tratando-se de procedimento tendente ao cabal e completo esclarecimento do caso penal, destinado, pois formao do convencimento (opinio delicti) do responsvel pela acusao.

Para o presente trabalho ser tratado, apenas, o inqurito policial, seja ele civil ou militar, espcies da investigao preliminar. O inqurito policial um procedimento preliminar e preparatrio para a ao penal, o instrumento utilizado pela Polcia, no exerccio da funo judiciria e tem a finalidade de reunir informaes sobre a autoria e a materialidade do delito. Por sua vez, o inqurito policial militar constitui-se numa pea informativa que visa a apurao sumria de fato que, nos termos legais configure crime militar, e de sua autoria. Tem o carter de instruo provisria, cuja finalidade precpua a de ministrar elementos necessrios propositura da ao penal militar. Por tais conceitos, fica claro que o nico trao distintivo a infrao penal. No IP trata-se de crime comum, no IPM, por outro lado, o objeto da investigao o crime militar.

Investigao preliminar fase extrajudicial que antecede a ao penal, podendo ser realizada: por autoridade policial nos casos do inqurito policial; por autoridade militar, quando se tratar de inqurito policial militar; por membros do Poder Legislativo, nos casos de CPI Comisso Parlamentar de Inqurito; por autoridade administrativa, quando se tratar de sindicncia e processo administrativo. Sempre que concluda a investigao, o responsvel dever encaminhar a soluo ao MP.

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O inqurito policial, quando se tratar de ao penal pblica incondicionada, tem incio de ofcio, a partir da notitia criminis, mediante requisio do Ministrio Pblico ou da autoridade judiciria, pelo requerimento da vtima ou ainda pelo auto de priso em flagrante delito. Quando se tratar de ao penal pblica condicionada, o inqurito policial ser iniciado mediante representao da vtima ou seu representante legal, ou requisio do MP ou da autoridade judiciria, desde que acompanhada pela representao. E, por fim, quando se tratar de ao penal privada instaurar-se- o inqurito mediante requerimento da vtima ou do seu representante legal. Ressalte-se que no processo penal militar no se admite a ao penal privada, salvo a ao penal subsidiria, por fora do art. 5, inciso LIX, da Constituio Federal, nem se admite tambm a ao penal pblica condicionada representao. Existe, apenas, a ao penal pblica incondicionada e a condicionada requisio, esta ltima nos crimes dos arts. 136 a 141, todos do Cdigo Penal Militar, consoante se verifica nos arts. 121 e 122, ambos do Cdigo de Processo Penal Militar.
Art. 121. A ao penal somente pode ser promovida por denncia do Ministrio Pblico da Justia Militar. Art. 122. Nos crimes previstos nos arts. 136 a 141, a ao penal, quando o agente for militar ou assemelhado, depende da requisio do Ministrio Militar a que aquele estiver subordinado; no caso do art. 141, quando o agente for civil e no houver co-autor militar, a requisio ser do Ministrio da Justia.

O Decreto-Lei n. 1.001/1969 Cdigo Penal Militar informa que a requisio para a instaurao da ao penal militar dever ser feita pelo Ministrio Militar, atualmente essa atribuio do Comandante da Fora a que estiver vinculado o agente, cabendo assim ao General de Exrcito promover a requisio quando o militar pertencer a sua Corporao. CARACTERSTICAS DO INQURITO POLICIAL As caractersticas aqui mencionadas se aplicam em ambos os inquritos, civil e militar. Assim, as principais caractersticas so:

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Procedimento escrito. Conforme preceitua o art. 9, do Cdigo de Processo Penal todas as peas do inqurito policial sero, num s processado, reduzidas a escrito ou datilografadas e, neste caso, rubricadas pela autoridade. Nesse caso, no admissvel uma investigao policial verbal, pois este instrumento fornece subsdios e fundamentaes para uma ao penal, bem como para as medidas cautelares, a exemplo de uma priso cautelar. Sigiloso. O art. 20 do CPP dispe que: A autoridade assegurar no inqurito o sigilo necessrio elucidao do fato ou exigido pelo interesse da sociedade. No se deve no inqurito policial aclamar o principio da publicidade. Assim, o IP embora seja sigiloso, o encarregado deve permitir que o advogado tenha conhecimento dos autos, pela inteligncia do art. 7, inciso XIV, da Lei n. 8.906/1994 Estatuto da Advocacia. Os autores Claudio Amin Miguel e Nelson Coldibelli (2004, p. 33) entendem que:
Veja bem, o encarregado no est obrigado a notificar o advogado sobre as diligncias que sero realizadas, mas poder acompanh-las, se tiver conhecimento, desde que no interfira nos trabalhos. Tambm no se exige a participao do advogado pelo fato do inqurito ter natureza inquisitorial, ou seja, no admite contraditrio, pois no h acusao, apenas colheitas de provas.

O STF editou recentemente smula vinculante conferindo o direito do defensor de ter acesso amplo aos elementos de prova. Assim, o carter sigiloso diz respeito aos atos em investigao, ainda no findados e que o conhecimento, pela defesa, pode influir na sua produo e resultado. Contudo, aos atos investigatrios j concludos e documentados a defesa deve ter acesso. Veja-se o inteiro teor da smula vinculante:
Smula Vinculante n. 14: direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, j documentados em procedimento investigatrio realizado por rgo com competncia de polcia judiciria, digam respeito ao exerccio do direito de defesa.

Oficialidade. Tal caracterstica decorre que, sendo o inqurito policial uma atividade investigatria feita somente por rgos oficiais, no poder um particular ficar encarregado da investigao.

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Oficiosidade. Significa que a autoridade policial tem a obrigao de instaurar o inqurito policial, independentemente de qualquer provocao. Com ressalvas as hipteses da ao penal privada e da ao penal pblica condicionada (art. 5, 4 e 5, CPP). Indisponibilidade. O art. 17, do CPP enuncia que A autoridade policial no poder mandar arquivar autos do inqurito. Em nenhuma hiptese, poder a autoridade policial arquivar o inqurito policial, pois o arquivamento ato exclusivo do Juiz de Direito, aps o pedido do Ministrio Pblico. Inquisitivo. Conforme assevera o professor Fernando Capez, o inqurito caracterizado como inquisitivo, por possurem procedimentos em que as atividades persecutrias concentram-se nas mos de uma nica autoridade. Essa caracterstica oriunda dos princpios da obrigatoriedade e da oficialidade da ao penal. Fernando Capez ainda defende que, no inqurito policial, no se aplicam os princpios do contraditrio e da ampla defesa, pois se no h acusao, s havendo acusado na fase processual, no se pode falar em defesa. Para o autor Paulo Rangel, promotor de justia no Estado do Rio de Janeiro, O carter inquisitivo faz com que seja impossvel dar ao investigado o direito de defesa, pois ele no est sendo acusado de nada, mas sim, sendo objeto de uma pesquisa feita pela autoridade policial.

INQURITO POLICIAL Foi a Lei n 2.033, de 20 de setembro de 1871, regulamentada pelo DecretoLei n 4.824, de 28 de novembro de 1871, que primeiro estabeleceu normas sobre o inqurito policial. Nesse sentido, veja-se o histrico art. 42 do referido Decreto:
Art. 42. O Inqurito Policial consiste nas diligncias necessrias para o descobrimento dos fatos criminosos, de suas circunstncias e de seus autores e cmplices, devendo ser reduzido a instrumento escrito.

O inqurito policial, seguindo essa mesma linha de raciocnio, encontra-se atualmente disciplinado no art. 4, do atual CPP:
Art. 4. A Polcia Judiciria ser exercida pelas autoridades policiais no territrio de suas respectivas circunscries e ter por fim a apurao das infraes penais e da sua autoria.

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A doutrina, sem que existam divergncias, traz os seguintes conceitos para inqurito policial: Para Fernando da Costa Tourinho Filho (2002, p. 60) o inqurito policial um conjunto de diligncias realizadas pela Policia Civil ou Judiciria, visando a elucidar as infraes penais e sua autoria. Julio Fabbrini Mirabete (2003, p. 80) define o inqurito policial como procedimento policial destinado reunir os elementos necessrios a apurao da prtica de uma infrao penal e de sua autoria. Edlson Mongenot Bonfim, (2008, p. 104), conceitua o inqurito policial como o procedimento administrativo, preparatrio e inquisitivo, presidido pela autoridade policial, e constitudo por complexo de diligncias realizadas pela polcia, no exerccio da funo judiciria, com vistas apurao de uma infrao penal e a identificao de seus autores. Para Rogrio Greco, Procurador de Justia/MG, (2009, p. 58) atravs do inqurito policial, buscam-se as primeiras provas, ou o mnimo de prova, a que chamamos de justa causa, a fim de que o titular da ao penal de iniciativa pblica, vale dizer, o Ministrio Pblico, possa dar incio a persecuo penal em juzo atravs do oferecimento de denncia. Estabeleceu-se, nessas conceituaes, que o inqurito policial um conjunto de procedimentos, persecutrio e inquisitrio, que deve ser desempenhado pela polcia judiciria com o objetivo de apurar a existncia de uma infrao penal e a identificao de seus autores para a propositura de ao penal. necessrio mencionar que o inqurito policial um procedimento de carter administrativo que tem como destinatrios imediatos o Ministrio Pblico (titular da ao penal pblica, nos termos do art. 129, inciso I, da Constituio Federal) e o ofendido (titular da ao penal privada, consoante se verifica no art. 30, do Cdigo de Processo Penal) e como destinatrio mediato o Juiz. O professor Fernando Capez adverte que a finalidade do inqurito policial a apurao de fato que configure infrao penal e a respectiva autoria para servir de base ao penal s providencias cautelares. Assim, a finalidade do inqurito a da elucidao do fato criminoso e de sua autoria.

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Por outro lado, o inqurito policial perde sua principal finalidade a partir do momento em que o art. 27, do CPP, admite que qualquer do povo provoque a iniciativa do Ministrio Pblico, fornecendo-lhe, por escrito, as informaes sobre o fato e a autoria e indicando o tempo, o lugar e os elementos de convico. Assim, como o art. 46, 1, tambm permite a dispensa desse procedimento inquisitrio. O entendimento do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia sobre a questo:
STF: No essencial ao oferecimento da denncia a instaurao de inqurito policial, desde que a pea acusatria esteja sustentada por documentos suficientes caracterizao da materialidade do crime e de indcios suficientes autoria (RTJ 76/741). STJ: A falta de inqurito policial no bice para o oferecimento da denncia, se atentarmos para o carter subsidirio desta (CF/88, art. 129, I e VIII e CPP, art. 12) (RT 716/502).

O inqurito policial tem a finalidade de apurar eventual prtica de um delito, bem como indcios de sua autoria, com o propsito de conferir um suporte probatrio mnimo a justa causa, para o oferecimento da denncia. Portanto, ainda que seja uma pea relevante para o Ministrio Pblico, o inqurito policial dispensvel, se estiverem esclarecidos o fato criminoso e sua autoria, nos termos dos arts. 12, 27, 39 e 46, todos do Cdigo de Processo Penal e do art. 28, do Cdigo de Processo Penal Militar. O inqurito policial tem, basicamente, trs fases distintas: incio, meio e fim, que vai da sua instaurao at a soluo com o relatrio, devendo a autoridade policial observar o lapso temporal para a sua concluso. Assim, demonstra-se, ainda que de forma sucinta, as fases que compe a investigao. INSTAURAO. Advindo um acontecimento que seja definido como crime no ordenamento ptrio, surge o direito-dever do Estado de punir o seu autor, ou seja, o jus puniendi, que s pode ser concretizado por meio de um processo penal, a fim de ser aplicada a devida sano penal. Qualquer pessoa do povo, que tome conhecimento de uma infrao penal, pode denunciar verbalmente ou por escrito, autoridade policial, a qual verificada a procedncia das informaes, instaurar o inqurito policial.

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Dessa forma, o inqurito policial poder ser inaugurado: de ofcio, pela autoridade policial; mediante requisio do MP ou do Juiz; em virtude de requerimento da vtima ou do seu representante legal, nos crimes de ao penal pblica incondicionada; em virtude da representao da vtima ou do seu representante legal, nos crimes de ao penal pblica condicionada; atravs do auto de priso em flagrante delito. Sendo que, no caso do inqurito inaugurado de ofcio, pela prpria autoridade policial, e atravs do requerimento da vtima, a instaurao dar-se- atravs de portaria expedida pela autoridade policial; nos demais casos, a pea que dar incio ser a requisio ou o auto da priso em flagrante delito. ATOS DA AUTORIDADE POLICIAL. O saudoso mestre Mirabete informa que, na fase inicial a autoridade policial deve proceder conforme o art. 6, do CPP, ressaltando que a lei no prev um rito formal nem uma ordem prefixada para as diligncias que devam ser empreendidas pela autoridade. Cabe autoridade policial dentre outras atividades: a) agir com presteza conservando os elementos da infrao, para que no se mude o estado das coisas no local do crime, ou no desapaream, armas e objetos do delito (art. 6, inciso I, do CPP); b) apreender os objetos que tiverem relao com a infrao penal, aps serem liberados pelos peritos criminais (art. 6, inciso II, do CPP); c) colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstncias (art. 6, inciso III, do CPP). Com efeito, vale ressaltar que o sujeito passivo do inqurito policial o indiciado (o que sofre um indiciamento), ou seja, aquele a quem feito uma imputaode, supostamente, ter cometido um crime que est sendo investigado. ATRIBUIO. A atribuio para presidir o inqurito policial outorgada aos Delegados de Polcia de carreira (art. 144, 1 e 4, da Constituio Federal). Essa atribuio pode ser fixada, quer pelo lugar da consumao da infrao (ratione loci), quer pela natureza desta (ratione materiae). Salutar informar que, o Delegado de Polcia tem atribuio para, ressalvada a competncia da Unio, exercer as funes de polcia judiciria e a apurao de infraes penais, exceto as militares, por sua vez, o Delegado Federal tem atribuio para exercer as infraes penais previstas no art. 144, 1, da Constituio Federal, alm de exercer as funes de polcia martima, aeroporturia e de fronteiras, e, com exclusividade, exercer as funes de polcia judiciria da Unio.

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PRISO PROVISRIA. Durante o curso do inqurito policial cabvel a priso em flagrante delito, a priso preventiva e a priso temporria. Flagrante delito a certeza visual do delito e a imediata captura da pessoa que o cometeu, sendo desnecessrio mandado judicial, ocorrendo quando o sujeito passivo surpreendido no ato de execuo do crime ou acaba de cometlo, devendo, nesse caso, a polcia dar voz de priso, ou ainda, qualquer do povo pode tambm dar a voz de priso. A natureza jurdica da priso em flagrante um ato administrativo. No caso de crime comum, o Delegado de Polcia deve proceder com a elaborao do Auto de Priso em Flagrante Delito, pea inaugural do inqurito policial. A priso preventiva a medida cautelar, constituda da privao de liberdade do acusado e decretada pelo juiz durante o inqurito policial ou instruo criminal, diante da existncia dos pressupostos legais, para assegurar os interesses processuais, quais sejam, o resultado til do processo e o seu regular desenvolvimento. Encontra-se regulada no art. 311 e seguintes do CPP. Na justia criminal comum a priso preventiva ser decretada como garantia da ordem pblica, garantia da ordem econmica, por convenincia da instruo criminal ou para assegurar a aplicao da lei penal. A priso temporria, por sua vez, aquela decretada pelo juiz por um determinado tempo e sempre no incio do inqurito policial. Ela perde efeito com a chegada no dies ad quem. A priso temporria ser decretada: quando for imprescindvel para as investigaes do inqurito; quando o indiciado no tiver residncia fixa ou no fornecer elementos necessrios ao esclarecimento de sua identidade; quando houver razes, de autoria ou participao do indiciado nos crimes de homicdio doloso, sequestro, estupro, trfico de drogas, dentre outros. O momento para a decretao da priso temporria no incio do inqurito policial, e ser decretado pelo juiz mediante requerimento do membro do Ministrio Pblico ou representao da autoridade policial. A durao da priso temporria ser de 05 (cinco) dias, prorrogveis por mais 05 (cinco) dias, em caso de extrema necessidade. Nos crimes hediondos, o prazo ser de 30 (trinta) dias, prorrogveis por mais 30 (trinta) dias. Pela inteligncia do artigo 2, 7 da Lei n 7.960/89 decorrido o prazo, e no sendo decretada a priso preventiva do indiciado, este dever ser posto imediatamente em liberdade, independente da existncia ou no de alvar de soltura assinado por autoridade judiciria competente. A priso temporria cabvel exclusivamente na Justia Comum, no sendo possvel a sua decretao em sede de inqurito policial militar.

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PRAZO. O inqurito policial tem prazo certo para a concluso das investigaes e a sua remessa para a autoridade judiciria. Assim, o inqurito dever ser concludo, em regra, no prazo de 10 (dez) dias, se o indiciado tiver sido preso em flagrante, ou estiver preso provisoriamente, contado o prazo, nesta hiptese, a partir do dia em que se executar a ordem de priso, ou em 30 (trinta) dias, quando estiver o indiciado solto. No mbito da Justia Federal e por disposio expressa do art. 66, da Lei n. 5.010/1966, o prazo de 15 (quinze) dias, se preso o acusado, podendo ser prorrogado por igual perodo, estando solto, o prazo ser de 30 (trinta) dias. No caso dos crimes de txicos, trazidos pela Lei n. 11.343/2006, o prazo previsto para a concluso do inqurito de 30 (trinta) dias, quando preso o indiciado, ou de 90 (noventa) dias, no caso do agente solto. Ensina o professor Eugnio Pacelli de Oliveira (2008, p. 46) que:
Obviamente, a superao dos citados prazos de investigao no implicar o encerramento definitivo do inqurito e o seu posterior arquivamento. Trata-se de prazo essencialmente administrativo, voltado para o bom andamento da atividade do Poder Pblico. Por enquanto, na ordem jurdica brasileira, somente a prescrio tem o efeito de encerrar a persecuo penal, por desdia ou insuficincia operacional da Administrao.

Contudo, importante esclarecer que a demora para a concluso do inqurito policial poder acarretar a responsabilidade da autoridade policial nas esferas civil, penal e administrativa, que, por determinao expressa do art. 5, inciso LXXVIII, da CF/88, includo pela Emenda Constitucional n. 45/2004, assegura a todos, no mbito judicial e administrativo, a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao. Aqui cabe uma explicao: a Constituio Federal assegura a razovel durao do processo. Acontece que, ainda que o inqurito policial no seja processo, este o instrumento pelo qual o Estado apura as infraes penais e seus provveis autores, tendo o inqurito natureza administrativa, com carter informativo e preparatrio para futuro processo penal. Assim, a demora para a sua concluso, consequentemente, retardar o inicio da ao penal, razo pela qual entende-se que o princpio constitucional da razovel durao do processo se aplica, tambm, no mbito do inqurito policial. RELATRIO. Aps concluso do inqurito policial, a autoridade responsvel dever elaborar um relatrio, que conter a narrativa, isenta e objetiva, dos fatos apurados e a indicao das testemunhas que no tiveram sido inquiridas.

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A ausncia do relatrio na concluso do inqurito policial representa mera irregularidade, no acarretando qualquer efeito processual. Nesse caso, a autoridade, sujeitar-se- a medidas disciplinares. Feito o relatrio, os autos sero encaminhados a autoridade judiciria, acompanhados dos instrumentos do crime e dos objetos que interessarem prova, que abrir vistas ao Ministrio Pblico. PROVIDNCIAS DO MINISTRIO PBLICO. Quando recebido o inqurito policial o membro do parquet poder adotar as seguintes providncias: a) oferecer denncia, sempre que julgar ter os elementos necessrios propositura da ao penal prova da existncia do crime (materialidade) e indcios de autoria; b) devolv-lo autoridade policial para a realizao de novas diligncias, imprescindveis ao oferecimento da denncia, consoante o art. 16, do CPP; c) requerer o arquivamento do inqurito, por julgar no ter ocorrido o crime; ou ter ocorrido a extino da punibilidade ou pela ausncia de provas quanto autoria e materialidade do mesmo; d) requerer a permanncia dos autos em cartrio, nos casos de ao penal privada, nos termos do art. 19, do CPP; e) requerer a remessa dos autos ao juiz competente, nos casos em que julgar incompetente aquele juzo para apreciar o inqurito policial. ARQUIVAMENTO. Conforme dispe o art. 17, do Cdigo de Processo Penal no dado autoridade policial determinar o arquivamento dos autos de inqurito. Essa legitimidade do Ministrio Pblico, titular da ao penal pblica. Por sua vez, na ao penal privada, o pedido de arquivamento feito pelo ofendido equivale renncia tcita, sendo assim, causa extintiva de punibilidade, nos termos do art. 107, inciso V, do Cdigo Penal. Para o arquivamento do inqurito policial deve ser observado o que dispe o art. 28, do Cdigo de Processo Penal:
Art. 28. Se o rgo do Ministrio Pblico, ao invs de apresentar a denncia, requerer o arquivamento de inqurito policial ou de quaisquer peas de informao, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razes invocadas, far remessa do inqurito ou peas de informao ao procurador-geral, e este oferecer a denncia, designar outro rgo do Ministrio Pblico para oferec-la, ou insistir no pedido de arquivamento, ao qual s ento estar o juiz obrigado a atender.

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Fernando da Costa Tourinho acrescenta que


o pedido de arquivamento, nos crimes de ao pblica, fica afeto ao rgo do Ministrio Pblico. Somente este que poder requerer ao Juiz seja arquivado o inqurito, e, caso o Magistrado acolha as razes, invocadas por ele, determin-lo-. Do contrario, agir de conformidade com o art. 28.

Destarte, mediante o requerimento de arquivamento feito pelo Ministrio Pblico, a autoridade judiciria poder concordar e determinar o arquivamento, podendo, apenas, ser reaberto atravs do surgimento de substanciais novos fatos2. Porm, caso o Juiz discorde com o pedido de arquivamento, dever fazer a remessa do inqurito ao Procurador-Geral de Justia, e este, por sua vez, oferecer a denncia, designar outro rgo do Ministrio Pblico, em face da independncia funcional de cada membro, prevista no art. 127, 1, da CF/88, ou insistir no pedido de arquivamento, quando a autoridade judiciria ser obrigada a atender e determinar o arquivamento do inqurito policial ou das peas de informao. INQURITO POLICIAL MILITAR O conceito de inqurito policial militar est disciplinado no art. 9, do Cdigo de Processo Penal Militar. Art. 9. O Inqurito Policial Militar a apurao sumria de fato que, nos termos legais configure crime militar, e de sua autoria. Tem o carter de instruo provisria, cuja finalidade precpua a de ministrar elementos necessrios propositura da ao penal. Verifica-se, portanto que enquanto o inqurito policial apura os crimes previstos no Cdigo Penal e legislao extravagante, o inqurito policial militar destina-se a apurar os crimes previstos exclusivamente no Cdigo Penal Militar. O IPM em muito se assemelha ao IP, na medida em que nas duas espcies de inquritos (IP e IPM) a finalidade a mesma, qual seja, fornecer ao rgo

Smula 524 STF: Arquivado o inqurito policial, por despacho do Juiz, a requerimento do Promotor de Justia, no pode a ao penal ser iniciada sem novas provas

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acusador os elementos do crime, materialidade e autoria, bem como pelas suas caractersticas: procedimento escrito, sigiloso, oficialidade, oficiosidade, indisponibilidade e inquisitivo, e que foram acima analisadas. Acontece que, apesar de muitas semelhanas o IPM, conta com suas peculiaridades, como o caso da autoridade com atribuio para apurar os fatos. No IP, como j sabido, a atribuio do Delegado de Polcia, nas infraes penais comuns, ou ainda do Delegado Federal nas infraes penais de competncia da Justia Federal, por sua vez, no IPM, a atribuio ser de um encarregado militar, sempre que possvel, Oficial de posto no inferior ao de Capito, devendo necessariamente ser de posio hierarquicamente superior ao do investigado. INSTAURAO. O IPM instaurado mediante Portaria expedida pela autoridade militar que exerce cargo de direo ou comando em cujo mbito de jurisdio ocorreu a infrao penal militar, podendo esta autoridade delegar a apurao para outro militar ser o encarregado do IPM. No inqurito policial militar, o escrivo ser designado pelo encarregado, se no tiver sido feita a designao pela autoridade que lhe deu delegao, recaindo para um Tenente, se o indiciado for Oficial, e em Sargento, Subtenente ou Suboficial, nos demais casos. Consoante art. 10, do Cdigo de Processo Penal Militar, o inqurito iniciado mediante portaria: a) de ofcio, pela autoridade militar em cujo mbito de jurisdio ou comando haja ocorrido a infrao penal, atendida a hierarquia do infrator; b) por determinao ou delegao da autoridade militar superior; c) em virtude de requisio do Ministrio Pblico; d) por deciso do Superior Tribunal Militar, para o desarquivamento de IPM com o surgimento de novas provas; e) a requerimento da parte ofendida ou de quem legalmente a represente, ou em virtude de representao devidamente autorizada de quem tenha conhecimento de infrao penal, cuja represso caiba Justia Militar; f) quando, de sindicncia feita em mbito de jurisdio militar, resulte indcio da existncia de infrao penal militar. ATOS DO ENCARREGADO. As atribuies do encarregado que preside o IPM, dispostas no art. 13, do Cdigo de Processo Penal Militar, so:

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1) colher o interrogatrio dos indiciados e os depoimentos do ofendido e das testemunhas; 2) proceder a reconhecimento de pessoas e coisas e acareaes; 3) determinar, se for o caso, que se proceda a exame de corpo delito e a quaisquer outros exames periciais; 4) determinar a avaliao e identificao da coisa subtrada, desviada, destruda ou danificada, ou da qual houve indbita apropriao; 5) proceder a buscas e apreenses, nos termos dos artigos 172 a 184 e 185 a 189; 6) tomar as medidas necessrias destinadas proteo de testemunhas, peritos ou do ofendido, quando coactos ou ameaados de coao que lhes tolha a liberdade de depor, ou a independncia para a realizao de pericias ou exames. PRISO PROVISRIA. Tal como acontece no inqurito policial civil, no inqurito policial militar possvel que o militar investigado fique preso, sendo cabvel a priso em flagrante delito, a priso preventiva e a priso para averiguaes. Flagrante delito a certeza visual do delito e a imediata captura da pessoa que o cometeu, sendo desnecessrio mandado judicial, ocorrendo quando o sujeito passivo surpreendido no ato de execuo do crime ou acaba de cometlo. A natureza jurdica, tal como ocorre na priso em flagrante feita pela Polcia Civil, um ato administrativo. No caso de crime militar o comandante ou oficial de dia o responsvel pela elaborao do Auto de Priso em Flagrante Delito e a posterior comunicao a autoridade judiciria. A priso preventiva a medida cautelar, constituda da privao de liberdade do acusado e decretada pelo juiz durante o inqurito policial militar ou instruo criminal, diante da existncia dos pressupostos legais, para assegurar os interesses processuais, quais sejam, o resultado til do processo e o seu regular desenvolvimento. Encontra-se regulada no art. 254 e seguintes do Cdigo de Processo Penal Militar. Na justia militar os fundamentos para a sua decretao so: a garantia da ordem pblica, convenincia da instruo criminal, assegurar a aplicao da lei penal, a periculosidade do indiciado ou do acusado, e por fim, a exigncia da manuteno das normas e princpios de hierarquia e disciplina militares. Estes dois ltimos fundamentos so exclusivos da justia militar. Priso para averiguaes aquela decretada pelo encarregado por um determinado lapso de tempo e sempre no incio das investigaes do inqurito policial militar, cuja priso dever ser comunicada ao Juiz-Auditor competente. Tem fundamento legal no art. 18, do Cdigo de Processo Penal Militar, e aduz que independentemente de flagrante, o indiciado poder ficar detido, durante as investigaes policiais, at 30

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(trinta) dias, prorrogveis por mais 20 (vinte) dias, cuja prorrogao ser mediante solicitao fundamentada do encarregado do inqurito. Dir-se-, talvez, que a priso para averiguaes contida no art. 18, do CPPM, seja inconstitucional, por no ter sido recepcionada pela Constituio Federal de 1988, medida que quem decreta a priso o encarregado do IPM, e no a autoridade judiciria competente. Contudo, data vnia de entendimento diverso, no deve prosperar tal entendimento, eis que a Constituio da Repblica, no art. 5, inciso LXI prev que ningum ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciria competente, salvo nos casos de transgresso militar ou crime propriamente militar. E o presidente do inqurito, em virtude da limitao constitucional, somente pode efetuar a priso para averiguao, no caso de crimes propriamente militares3. PRAZO. Diferentemente do prazo para concluso do inqurito policial civil, o prazo para a concluso do inqurito policial militar, previsto no Cdigo de Processo Penal Militar, fixado da seguinte forma:
Art. 20. O inqurito dever terminar dentro em 20 (vinte) dias, se o indiciado estiver preso, contado esse prazo a partir do dia em que se executar a ordem de priso; ou no prazo de 40 (quarenta) dias, quando o indiciado estiver solto, contados a partir da data em que se instaurar o inqurito.

S existe prorrogao no caso de indiciado solto, que ser de 20 (vinte) dias, devendo ser autorizada pela autoridade militar superior, desde que no estejam concludos exames ou pericias j iniciados, ou haja necessidade de diligncias, indispensveis elucidao do fato. RELATRIO. Assim como no IP, o IPM encerrado com minucioso relatrio, em que o encarregado mencionar as diligencias feitas, as pessoas ouvidas e os resultados obtidos, com indicao do dia, hora e lugar onde ocorreu o fato delituoso. Em concluso, dir se h infrao disciplinar ou indcio de crime, conforme determina o art. 22, do CPPM. Verifica-se desta forma, que o relatrio um resumo de tudo que foi realizado no inqurito. O Oficial encarregado deve ser imparcial, no podendo emitir opinio sobre os fatos apurados, nem sobre as pessoas envolvidas.
3

Crime propriamente militar a infrao do dever funcional militar tipificada em lei, sendo o sujeito ativo o militar da ativa. A exemplo: motim (art. 149, do CPM), revolta (art. 149, do CPM), abandono de posto (art. 195, do CPM), dentre outros.

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O inqurito policial militar concludo, juntamente com os objetos do crime, ser encaminhado para a autoridade militar superior delegante, ou seja aquela autoridade que determinou a investigao, para que este adote as providncias pertinentes, concordando ou no com a concluso. SOLUO E AVOCAO. O art. 22, 1, do CPPM, estabelece que: Art. 22. (...) 1. No caso de ter sido delegada a atribuio para a abertura do
inqurito, o seu encarregado envi-lo- autoridade de que recebeu a delegao, para que lhe homologue ou no a soluo, aplique penalidade, no caso de ter sido apurada infrao disciplinar, ou determine novas diligncias, se as julgar necessrias.

O 2 do mesmo artigo traz que: Discordando da soluo dada ao inqurito, a autoridade que o delegou poder avocar e dar soluo diferente. Verifica-se ento, pela leitura dos dispositivos acima, que a soluo do IPM um relatrio elaborado pela autoridade delegante homologando quando concorda com a soluo do encarregado e avocando quando discorda, dando soluo diferente ao inqurito. Convm ressaltar que a soluo da autoridade militar delegante no definitiva, pois o inqurito encaminhado anlise pelo rgo do Ministrio Pblico Militar que atue perante a Justia Militar, cabendo a deciso final ao Juiz-Auditor. Ocorrem casos em que a autoridade militar entende no haver crime e na Justia decidido de modo diverso e vice-versa. Insta salientar que a autoridade militar delegante, no pode aplicar penalidade no caso de ter sido apurada infrao disciplinar, pois neste caso, iria ferir os princpios do devido processo legal, do contraditrio e da ampla defesa, consagrados na Constituio Federal, j que o IPM inquisitivo, no permitindo ao indiciado se defender sobre as acusaes que lhe foram impostas. Desta forma, o indiciado no poder sofrer sano administrativa, sem que exista um processo disciplinar. O correto que, verificada a infrao disciplinar a autoridade militar dever encaminhar as peas para que a autoridade competente, caso assim entenda, determine a instaurao de processo administrativo, concedendo ao acusado direito de se defender. REMESSA DO INQURITO AUDITRIA DA CIRCUNSCRIO. Aps o relatrio e a soluo, os autos do inqurito sero remetidos ao Juiz-Auditor, acompanhados dos instrumentos e objetos que interessem sua prova.

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ARQUIVAMENTO. De acordo com o art. 24, do Cdigo de Processo Penal Militar, em qualquer circunstncia, a autoridade militar no poder arquivar os autos do IPM, embora conclusivo da inexistncia de crime ou de inimputabilidade do indiciado. Assim como no IP a legitimidade para o pedido de arquivamento do IPM do Ministrio Pblico, titular da ao penal, devendo, portanto, o inqurito ser remetido para a Vara da Auditoria da Justia Militar. Ressalvada a extino da punibilidade e a coisa julgada, o arquivamento do IPM no impede a instaurao de outro inqurito, desde que existam fatos novos, conforme preceitua o art. 25, do Cdigo Processual Penal Castrense e a Smula n. 524, do STF, tambm aplicada na Justia Especial. ATRIBUIO DO ENCARREGADO DO IPM PARA APURAR CRIME MILITAR DOLOSO CONTRA A VIDA DE CIVIL A Lei n. 9.299/1996 retirou da competncia da Justia Castrense os crimes dolosos contra a vida4 praticados por militar contra civil. Dessa forma, mesmo o crime sendo militar, dever ser processado e julgado por uma das Varas do Jri. Entretanto, a fase da investigao preliminar permanece de atribuio, exclusiva, da Polcia Judiciria Militar, que deve apurar sumariamente o fato que configure crime militar, bem como sua autoria, a fim de ministrar elementos necessrios propositura da futura ao penal, e em seguida remeter o IPM para a Vara do Jri. Assim, o Delegado de Polcia Civil no pode apurar crime militar, por expressa vedao constitucional prevista no art. 144, 4, da Constituio Federal. Por ventura, caso este venha apurar a prtica de crime militar, o inqurito policial ser nulo, por ofensa direta ao princpio constitucional do devido processo legal (art. 5, inciso LIV, CF). Tal nulidade absoluta, o que significa dizer que o interesse tutelado pblico, sendo impossvel a sua consolidao.
4

Crime um fato tpico, ilcito e culpvel. O fato tpico quando se ajusta a uma descrio contida numa norma penal incriminadora (matar, roubar); ser ilcito se este fato, alm de tpico, for contrrio ao ordenamento jurdico como um todo; e ser culpvel se a conduta for reprovvel socialmente, por ser razoavelmente exigvel, de seu autor uma atitude diferente da adotada, nas circunstncias dadas. Crime militar, por sua vez, todo o fato tpico, ilcito e culpvel, de natureza propriamente militar, disposto exclusivamente no Cdigo Penal Militar. Crime doloso contra a vida aquele em que o agente prev o resultado lesivo de sua conduta e, mesmo assim, leva-o adiante, produzindo o resultado nos crimes previstos nos arts. 121 a 126, do Cdigo Penal e nos arts. 205, 207 e 208, do Cdigo Penal Militar.

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A controvrsia sobre a atribuio do Delegado de Polcia Civil em apurar crimes militares, quando dolosos contra a vida, praticados contra civil, chegou ao Supremo Tribunal Federal que decidiu na ADIn n. 1.494-3, ajuizada pela Associao dos Delegados de Polcia Civil do Brasil, pela aparente constitucionalidade do art. 82, 2 do CPPM, negando a liminar requerida.
EMENTA: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE CRIMES DOLOSOS CONTRA A VIDA, PRATICADOS CONTRA CIVIL, POR MILITARES E POLICIAIS MILITARES CPPM, ART. 82, 2, COM REDAO DADA PELA LEI N 9.299/96 INVESTIGAO PENAL EM SEDE DE I.P.M. APARENTE VALIDADE CONSTITUCIONAL DA NORMA LEGAL VOTOS VENCIDOS MEDIDA LIMINAR INDEFERIDA.

Dessa forma, constitui ilegalidade e constrangimento o ato do Delegado de Polcia Civil instaurar inqurito policial a fim de apurar crime militar doloso contra a vida de civil praticado por PM em servio, portanto, cabe a impetrao de habeas corpus para o trancamento do feito investigatrio. Toda vez que ocorrer um crime de natureza militar, a competncia para o seu processamento e julgamento ser da Vara da Auditoria Militar, em regra, pois nos crimes militares dolosos contra a vida, praticados por militares em servio, a competncia ser da Vara do Tribunal do Jri. Contudo, em que pese o deslocamento para o processamento e julgamento da ao penal, a atribuio para apurar sumariamente crime militar doloso contra a vida de civil, praticado por militar em servio, continua sendo da Polcia Judiciria Militar em sede de inqurito policial militar, em vez do Delegado de Polcia Civil. CONSIDERAES FINAIS Assim, cometido um delito, deve o Estado buscar provas acerca da materialidade da infrao penal e sua autoria, atravs do inqurito policial, para os crimes comuns, previstos no Cdigo Penal e legislao extravagante e do inqurito policial militar, para os crimes previstos exclusivamente no Cdigo Penal Militar. Em regra, todas as provas levantadas na fase de investigao, sero reproduzidas em Juzo, com vistas a permitir uma plena e eficaz defesa do acusado, obedecendo aos ditames dos princpios constitucionais, mormente os princpios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditrio. O inqurito policial, seja civil ou militar, mera pea informativa destinada a embasar eventual denncia ou queixa-crime, e, uma vez que no elaborado sob a gide do contraditrio, seu valor probatrio bastante restrito. No se admite que a sentena condenatria seja apoiada exclusivamente nos elementos aduzidos pelo inqurito policial.

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QUADRO COMPARATIVO

INQURITO POLICIAL (IP) Objeto


Apurao sumria, pr-processual, de fato que configure crime e seu autor. Conferir lastro probatrio mnimo (justa causa) para eventual ao penal pblica (incondicionada ou condicionada representao) e ao penal privada. Escrito, sigiloso, oficialidade, oficiosidade, indisponibilidade, inquisitivo e dispensvel. De ofcio, pela autoridade policial; requisio do MP ou Juiz; requerimento da vtima ou seu representante, nos crimes de ao penal pblica incondicionada; representao da vtima ou seu representante, nos crimes de ao penal pblica condicionada; Auto de priso em flagrante delito.

INQURITO POLICIAL MILITAR (IPM)


Apurao sumria, pr-processual, de fato que configure crime militar e seu autor. Conferir lastro probatrio mnimo (justa causa) para eventual ao penal pblica incondicionada ou condicionada requisio.

Finalidade

Caractersticas

Escrito, sigiloso, oficialidade, oficiosidade, indisponibilidade, inquisitivo e dispensvel. De ofcio, pela autoridade militar; por determinao ou delegao da autoridade militar superior; requisio do MP ou Juiz-Auditor; por deciso do Superior Tribunal Militar, no caso de arquivado o IPM, venha surgir novas provas; requerimento da parte ofendida ou representante legal; representao devidamente autorizada de quem tenha conhecimento de infrao penal; quando de sindicncia feita na jurisdio militar, resulte indcio da existncia de infrao penal militar; Auto de priso flagrante delito. Encarregado do IPM, militar com patente de preferncia de Capito, mas sempre superior hierrquico ao posto do policial investigado. Priso em flagrante delito; priso preventiva; priso para averiguaes. 20 dias.

Instaurao

Atribuio

Delegado de Polcia Civil ou Delegado Federal, a depender da natureza da infrao penal ou da condio do investigado. Priso em flagrante delito; priso preventiva; priso temporria.

Priso Provisria

Prazo para concluso com indiciado preso

10 dias, na Justia Comum; 15 dias na Justia Federal, prorrogvel por igual perodo; 30 dias para os crimes previstos na Lei n. 11.343/2006 (Lei de Drogas). 30 dias, na Justia Comum e na Justia Federal; 90 dias para os crimes previstos na Lei n. 11.343/2006 (Lei de Drogas).

Prazo para concluso com indiciado solto

40 dias, prorrogvel por mais 20 dias.

72 Referncias Bibliogrficas

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BONFIM, Edlson Mongenot. Curso de Processo Penal. 3 ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2008. CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 14 ed., So Paulo: Saraiva, 2007. FERNANDES, Fabiano Samartin. A Priso Provisria e a Liberdade Processual na Justia Comum e na Justia Militar. In Coleo Tudo que o Policial Precisa Saber. Vol. II, Salvador: AGEPOL/CENAJUR, 2005. GRECO, Rogrio. Atividade Policial Aspectos penais, processuais penais, administrativos e constitucionais. 2 ed., rev. e atual., Niteri: Impetus, 2009. LAZZARINI, lvaro. Cdigo de Processo Penal Militar. 8 ed. So Paulo: RT, 2007. LOPES JNIOR, Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. Vol. I, 4 ed., rev. e atual., Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2009. _____. Sistemas de Investigao Preliminar no Processo Penal. 3 ed., rev., ampl. e atual., Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2005. LOUREIRO NETO, Jos da Silva. Processo Penal Militar. 5 ed., So Paulo: Atlas, 2000. MIGUEL, Claudio Amin e outro. Elementos de Direito Processual Penal Militar. 2 ed., Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2004. MIRABETE, Julio Fabrini. Processo Penal. 15 ed., So Paulo: Atlas, 2003. NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo de Processo Penal Comentado. 3 ed., So Paulo: RT, 2004. OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 10 ed., atual., Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2008. RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 8 ed., Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2004. TOURINO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. 4 ed. rev. atual. e aum., So Paulo: Saraiva, 2002. _____. Cdigo de Processo Penal Comentado. 9 ed. ver. aum. e atual. So Paulo: Saraiva, 2005. XIMENES, Srgio. Minidicionrio da Lngua Portuguesa. 2 ed. reform., So Paulo: Edouro, 2000.

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NOVA LEI DE DROGAS LEI N. 11.343/2006


Thiago Matias*
Este trabalho tem como finalidade principal tecer alguns breves comentrios acerca da Lei n. 11.343/2006 (Nova Lei de Drogas), em vigor no ordenamento jurdico brasileiro desde o dia 23 de agosto de 2006. Inicia-se a abordagem expondo o histrico do posicionamento jurdico nacional sobre o tema das drogas. A explanao tem seguimento com um enfoque especial no artigo 28 da legislao retro citada, abordando o posicionamento da doutrina e da jurisprudncia quanto s questes referentes ao uso e plantio de drogas para consumo prprio. Ser feita, tambm, uma abordagem sobre a investigao policial nos casos dos crimes contidos na novel legislao, com suas peculiaridades em relao ao procedimento previsto no Cdigo de Processo Penal ptrio. Mister citar que utilizar a expresso nova lei de drogas, atribui-se ao fato de que a Lei n. 11343/2006 a norma que atualmente regulamenta a questo da droga na legislao ptria, revogando lei anterior, no significando, entretanto, que a lei seja realmente nova, haja vista que a mesma entrou em vigor desde 23 de agosto de 2006. A questo da droga no direito brasileiro, antes da edio da Lei n. 11.343/2006, era regulada por duas outras leis, quais sejam: a Lei n. 6.368/1976 e a Lei n. 10.409/ 2002. A primeira versava sobre a parte material, enquanto a segunda lei versava sobre a parte processual.
*

Advogado e Ps-graduando em Cincias Criminais. E-mail: thiago@cenajur.com.br.

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Entretanto, no ano de 2006, o legislador nacional editou a Lei n. 11.343/ 2006, que revogou expressamente as leis acima citadas, conforme pode ser percebido na leitura do artigo 75 da Nova Lei de Drogas, in verbis:
Art. 75. Revogam-se a Lei 6.368, de 21 de outubro de 1976, e a Lei 10.409, de 11 de janeiro de 2002.

Em virtude da revogao expressa por parte da Lei n. 11.343/2006, a Lei n. 10.409/2002 letra morta no ordenamento jurdico ptrio, ou seja, no possui possibilidade de ser aplicada, o que no ocorre com a Lei n. 6.368/1976, tendo em vista esta versar sobre direito material. Em suma, no que tange questo de direito material, a Lei n. 11.343/2006 s retroagir quando for mais benfica para o ru, em consonncia com o princpio da irretroatividade da lei penal. O princpio da irretroatividade da lei penal decorrente do princpio da legalidade, encontrando, inclusive, previso constitucional (art. 5, XL, da CF). Julio Fabrini Mirabete explica o referido princpio da seguinte maneira: Assim, entrando em vigor lei mais severa que a anterior (lex gravior), no vai ela alcanar o fato praticado anteriormente. Na novatio legis in pejus, permanecendo na lei nova a definio do crime, mas aumentadas suas consequncias penais, a norma posterior mais severa no ser aplicada. Nessa situao, esto as leis posteriores em que se comina pena mais grave em qualidade ou quantidade; (...)1 (Grifos nossos) Assim, naquilo que a Lei n. 11.343/2006 for prejudicial ao acusado, que tenha incorrido em conduta tpica antes da vigncia desta, a mesma no ir retroagir. o caso daqueles que foram condenados ou respondem a processo com a acusao baseada no artigo 12 da Lei n. 6.368/1976, qual seja o crime de trfico de drogas, onde a lei atual prev uma pena mais severa. DO SISTEMA NACIONAL DE POLTICAS PBLICAS SOBRE DROGAS SISNAD O pargrafo 1 da Lei n. 11.343/2006 instituiu o SISNAD, tendo este, de acordo com o artigo 3 do mesmo diploma legal, a finalidade de articular, integrar, organizar e coordenar as atividades relacionadas com: I a preveno do uso indevido, a ateno e a reinsero social de usurios e dependentes de drogas; II a represso da produo no autorizada e do trfico ilcito de drogas. (Grifos nossos)
1

MIRABETE, Jlio Fabbrini. Cdigo Penal Interpretado. 3 ed. So Paulo: Atlas, 2003, p.99.

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Conforme pode ser percebido, a nova lei de drogas positiva ao instituir um rgo que cuide da preveno do uso indevido e da reinsero social de usurios e dependentes de drogas. Ocorre que, em verdade, as polticas pblicas voltadas com tal finalidade no Brasil so inexistentes, ou, se existentes, no possuem a eficcia necessitada pela sociedade atual. Em virtude da inrcia dos poderes pblicos em adotar e colocar em prtica atividades relacionadas preveno e reinsero do usurio de drogas na sociedade, que cresce de forma alarmante nas cidades brasileiras o nmero de usurios de drogas, em especial os de crack, sendo a referida inrcia facilmente percebida na falta de centros de recuperao para os viciados. vlido citar que a preveno do uso de drogas no significa exclusivamente uma questo de segurana pblica, sendo necessria tambm a implantao de polticas que busquem evitar que crianas e jovens possam ter acesso ao mundo das drogas, seja atravs da educao, da sade, do lazer, ou seja, atravs de polticas pblicas que as lhes conscientizem que o uso de drogas prejudicial como um todo. ARTIGO 28 DA LEI N. 11.343/2006 (POSSE DE DROGA PARA USO PRPRIO) Inicialmente cabe mencionar a alterao da terminologia utilizada pelo legislador. A Lei n. 11.343/2006 utiliza a expresso drogas, enquanto que as leis anteriores utilizavam a expresso entorpecentes. Ademais, insta informar que as espcies de drogas so classificadas e elencadas por meio de portaria do Ministrio da Sade, seguindo orientaes da Organizao Mundial de Sade, o que faz com que a Lei n. 11.343/2006 seja uma norma penal em branco. A posse de droga para consumo prprio, prevista no artigo 16 da Lei n. 6.368/ 1976, encontra previso no artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, a qual possui 05 (cinco) ncleos, quais sejam: ADQUIRIR, GUARDAR, TER EM DEPSITO, TRANSPORTAR e TRAZER CONSIGO. Adquirir significa comprar, guardar corresponde a ter disposio para terceira pessoa, ter em depsito significa ter a droga disposio da prpria pessoa, transportar quer dizer, como o prprio nome indica, levar a droga de um local para outro, enquanto trazer consigo significa ter a droga no bolso, na mo. As leis anteriores nova Lei de Drogas consideravam o usurio de drogas como um criminoso, tendo em vista que o artigo 16 da Lei n. 6.368/1976 previa a pena de deteno de 06 (seis) meses a 02 (dois) anos quele que incorresse na conduta prevista no caput do supramencionado artigo.

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Entretanto, com o passar dos tempos, o legislador verificou que o usurio de drogas no poderia ser equiparado a um criminoso, bem como que a situao do usurio no seria resolvida com a sua priso, ainda mais se for levado em considerao a decadncia e precariedade em que se encontra o sistema prisional existente no Brasil, no possuindo a mnima condio de recolocar no seio social um interno. Em virtude destas modificaes na viso da sociedade e do legislador sobre a pessoa do usurio de drogas, que o artigo 28 da Nova Lei de Drogas no prev pena privativa de liberdade para o usurio de drogas, estabelecendo como sano a este: I) a advertncia sobre os efeitos das drogas; II) prestao de servios comunidade; ou a submisso deste a medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. (Grifos nossos) O prprio pargrafo 2 do artigo 48 da Lei n. 11.343/2006 veda expressamente a priso do usurio, estabelecendo a lavratura do termo circunstanciado como procedimento adequado a ser utilizado contra aquele que for flagrado cometendo um dos ncleos do artigo 28. Entretanto, muito embora o usurio de drogas no possa ser preso, o mesmo pode, e deve, ser conduzido delegacia para que seja feito o respectivo termo circunstanciado, no significando, portanto, que o mesmo ficar impune. A autoridade policial que mantiver preso o usurio de drogas estar incorrendo no crime de abuso de autoridade, com previso na Lei n. 4.898/ 1965, podendo vir a ser responsabilizado civil, criminal e administrativamente em virtude de ter privado a liberdade de algum em contrrio previso legal.

CRIME O USO DE DROGA? Parte dos doutrinadores, dentre eles Luiz Flvio Gomes, defende a tese de que no se trata de um crime a conduta tpica prevista no art. 28, da Lei n. 11.343/2006, pois no h previso de pena. Para sustentar esta tese, Luiz Flvio Gomes invocou o artigo 1 da Lei de Introduo ao Cdigo Penal, quando este estabelece que: Considera-se crime a infrao penal a que a lei comina pena de recluso ou deteno, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contraveno, a infrao a que a lei comina, isoladamente, pena de priso simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente. (Grifos nossos)

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Nesta esteira de pensamento, o ilustre doutrinador conclui que: Ora, se legalmente (no Brasil) crime a infrao penal punida com recluso ou deteno (quer isolada ou cumulativa ou alternativamente com multa), no h dvida que a posse de droga para consumo pessoal (com a nova Lei) deixou de ser crime porque as sanes impostas para essa conduta (advertncia, prestao de servios comunidade e comparecimento a programas educativos art. 28) no conduzem a nenhum tipo de priso. Alis, justamente por isso, tampouco essa conduta passou a ser contraveno penal (que se caracteriza pela imposio de priso simples ou multa). Em outras palavras: a nova Lei de Drogas, no art. 28, descriminalizou a conduta da posse de droga para consumo pessoal. Retirou-lhe a etiqueta de infrao penal porque de modo algum permite a pena de priso. E sem pena de priso no se pode admitir a existncia de infrao penal no nosso Pas2. (grifos nossos). Outra parte da doutrina ptria afirmava que a conduta do artigo 28 da Nova Lei de Drogas seria uma espcie de abolitio criminis, razo pela qual aqueles que tivessem sido condenados com base no artigo 16 da Lei n. 6.368/1976, que tambm previa a conduta do usurio de drogas, teria direito a uma reviso criminal, com o cancelamento de todos os efeitos provenientes da condenao. Ocorre que, a maior parte da doutrina se posicionou no sentido de considerar como crime a conduta do usurio de drogas, mesmo no havendo previso legal de pena privativa de liberdade. O Supremo Tribunal Federal, em julgado recente, ps fim discusso doutrinria, entendendo tratar-se a conduta do artigo 28 da Lei n. 11.343/2006 de um crime, conforme trecho de deciso em Recurso Extraordinrio interposto pelo Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro, veja-se:
A Turma, resolvendo questo de ordem no sentido de que o art. 28 da Lei 11.343/2006 (Nova Lei de Txicos) no implicou abolitio criminis do delito de posse de drogas para consumo pessoal, ento previsto no art. 16 da Lei 6.368/76, julgou prejudicado recurso extraordinrio em que o Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro alegava a incompetncia dos juizados especiais para processar e julgar conduta capitulada no art. 16 da Lei 6.368/ 76. Considerou-se que a conduta antes descrita neste artigo continua sendo crime sob a gide da lei nova, tendo ocorrido, isto sim, uma despenalizao, cuja caracterstica marcante seria

GOMES, Luiz Flvio, et alii (coord.). Nova Lei de Drogas Comentada. So Paulo: RT, 2006, p. 109/110.

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a excluso de penas privativas de liberdade como sano principal ou substitutiva da infrao penal. Afastou-se, tambm, o entendimento de parte da doutrina de que o fato, agora, constituir-se-ia infrao penal sui generis, pois esta posio acarretaria srias conseqncias, tais como a impossibilidade de a conduta ser enquadrada como ato infracional, j que no seria crime nem contraveno penal, e a dificuldade na definio de seu regime jurdico. Ademais, rejeitou-se o argumento de que o art. 1 do DL 3.914/41 (Lei de Introduo ao Cdigo Penal e Lei de Contravenes Penais) seria bice a que a novel lei criasse crime sem a imposio de pena de recluso ou de deteno, uma vez que esse dispositivo apenas estabelece critrio para a distino entre crime e contraveno, o que no impediria que lei ordinria superveniente adotasse outros requisitos gerais de diferenciao ou escolhesse para determinado delito pena diversa da privao ou restrio da liberdade. Aduziu-se, ainda, que, embora os termos da Nova Lei de Txicos no sejam inequvocos, no se poderia partir da premissa de mero equvoco na colocao das infraes relativas ao usurio em captulo chamado Dos Crimes e das Penas. Por outro lado, salientou-se a previso, como regra geral, do rito processual estabelecido pela Lei 9.099/95. Por fim, tendo em conta que o art. 30 da Lei 11.343/2006 fixou em 2 anos o prazo de prescrio da pretenso punitiva e que j transcorrera tempo superior a esse perodo, sem qualquer causa interruptiva da prescrio, reconheceu-se a extino da punibilidade do fato e, em conseqncia, concluiuse pela perda de objeto do recurso extraordinrio 3.

Como se pode perceber, o STF entende que a posse de droga para consumo prprio trata-se sim de um crime, no sendo suficiente o argumento de que para que uma conduta possa ser considerada criminosa haja necessidade de previso de pena privativa de liberdade, conforme contido no artigo 1 da Lei de Introduo do Cdigo Penal, pois na verdade o referido artigo apenas diferencia o crime da contraveno. Ademais, insta mencionar que o artigo 28 da Nova Lei de Drogas encontrase previsto no Capitulo III do Titulo III da Lei, captulo este que cuida Dos Crimes e das Penas, o que fundamental para que o STF considere como crime o retro mencionado artigo.
3

STF, 1 Turma, RE 430105 QO/RJ, rel. Min. Seplveda Pertence, 13.2.2007. Informativo n. 456. Braslia, 12 a 23 de fevereiro de 2007.

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Portanto, segundo a doutrina majoritria e o STF, ter-se-ia operado, com o advento do artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, uma despenalizao, mas no uma descriminalizao ou abolitio criminis do porte de drogas para consumo pessoal, que continua a ser crime4. Entretanto, mister ser feito comentrio ao fato de que o termo (despenalizao) utilizado pelo STF para explicar o que ocorreu com relao posse de drogas para consumo prprio no o adequado, haja vista que em verdade no foi retirado do texto legal a previso de pena, tendo sido, to somente, retirada a previso de pena privativa de liberdade. Desta concluso do STF, e da leitura do 1 do artigo 48 da Lei n. 11.343/ 2006, conclui-se que, mesmo no havendo previso legal de pena privativa de liberdade para o usurio, este um crime de menor potencial ofensivo, devendo a ao penal seguir o rito do Juizado Especial Criminal previsto na Lei n. 9.099/ 1995, com todos os benefcios provenientes deste procedimento, inclusive a transao penal. ARTIGO 28, 1 DA LEI N. 11.343/2006 (PLANTIO DE DROGA PARA USO PRPRIO) A Lei n. 6.368/1976 era omissa quanto questo daquele que realizava o plantio de droga para uso prprio. Em virtude desta omisso legal, havia trs correntes doutrinrias que divergiam quanto enquadrao daquele que plantava a droga para consumo prprio. A primeira corrente defendia a tese de que esta conduta deveria ser enquadrada como trfico de drogas, previsto no artigo 12 da Lei n. 6.368/1976. A segunda corrente afirmava que a o plantio para uso prprio deveria ser considerado como o crime previsto no artigo 16 da Lei n. 6.368/1976, qual seja o crime de uso de drogas. Por fim, a terceira corrente considerava o plantio de drogas para uso prprio como uma conduta atpica. Quanto a esta discusso doutrinria, o STF entendia que aquele que plantava drogas para consumo prprio deveria ser processado como se usurio fosse, adotando, portanto, a tese da segunda corrente doutrinria citada acima.

MARTINS, Charles Emil Machado. Uso de drogas. Crime? Castigo?. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2059, 19 fev. 2009. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/ doutrina/texto.asp?id=12352>. Acesso em: 25 maio 2009.

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O legislador que editou a Lei n. 11.343/2006 seguiu a linha adotada pela Corte Magna brasileira, tendo em vista que adicionou referida conduta ao novel texto legal ( 1 do artigo 28 da Lei n. 11.3434/2006). vlido observar que s mesmas penas cominadas para a conduta prevista no caput do artigo 28 ser submetido aquele que SEMEAR, CULTIVAR ou COLHER planta de que possa ser extrada substncia para o fabrico de droga ou substncia que cause dependncia qumica, quais sejam: ADVERTNCIA, PRESTAO DE SERVIO COMUNIDADE e TRATAMENTO. Por fim, mister citar que, alm das mesmas penas, conduta prevista no dispositivo ora analisado no se impor a priso em flagrante, devendo a autoridade policial lavrar termo circunstanciado, bem como o rito utilizado para o processamento da ao penal ser o sumarssimo, com previso legal na Lei n. 9.099/1995. Ainda quanto questo do usurio de drogas, insta ressaltar que o prazo prescricional no poder ter por base a tabela contida no artigo 109 do Cdigo Penal, na medida em que no h previso de pena privativa de liberdade. Entretanto, o artigo 30 da Lei n. 11.343/2006 resolve o problema quando estabelece o prazo prescricional de 02 (dois) anos nos casos das condutas previstas no caput e no 1 do artigo 28 da mesma norma legal, devendo-se, no entanto, serem observadas as hipteses de suspenso e interrupo do prazo prescricional constantes no artigo 107 do Cdigo Penal. INVESTIGAO E INSTRUO CRIMINAL Sempre que algum for preso pelos crimes previsto na Lei n. 11.343/2006, ser utilizado o rito prprio previsto nesta, com exceo do crime de portar droga para uso prprio e de plantio da mesma para uso prprio, crimes estes que, conforme j exposto acima, devero ser submetidos ao rito processual dos Juizados Especiais Criminais. O artigo 50 da Lei n. 11.343/2006 estabelece que, ao ser feito o Auto de Priso em Flagrante Delito (APFD), a autoridade policial deve comunicar imediatamente ao juiz competente a realizao do referido auto, assim como previsto no artigo 306 do Cdigo de Processo Penal, sob pena de a priso vir a ser relaxada pela autoridade judiciria. Com o APFD em mos, o juiz deve abrir, no prazo de 24 horas, vistas ao Ministrio Pblico, para que este possa oferecer ou no a denncia contra o flagranteado.

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Cabe ressaltar que, alm dos elementos comuns na elaborao de um APFD, como o exame de corpo de delito, nos crimes previstos na Lei n. 11.343/2006, se faz indispensvel a existncia do Laudo de Constatao, conforme previso do 1 do artigo 50 da Lei Antidrogas. Em no constando este laudo no APFD, a priso dever ser considerada ilegal, tendo o magistrado que relaxar a mesma. Ademais, este laudo tambm indispensvel para a propositura da ao penal. O laudo de constatao uma percia sumria, preliminar, feita por perito oficial, em que se constata de forma superficial que a substncia apreendida droga. No caso de inexistir perito oficial na localidade, ou o mesmo estando ausente, o laudo de constatao deve ser assinado por uma pessoa idnea. Existe tambm o laudo definitivo, que assim como o laudo de constatao, indispensvel, devendo o mesmo ser feito em laboratrio, alm de ser firmado por perito oficial ou, na ausncia deste, por duas pessoas idneas com curso superior. Uma peculiaridade da investigao policial referente aos crimes previstos na Lei n. 11.343/2006 o prazo para a concluso da mesma. Em estando o ru preso, o prazo para a concluso do Inqurito Policial ser de 30 (trinta) dias, enquanto que se encontrando o ru em liberdade o prazo para a concluso do Inqurito Policial ser de 90 (noventa) dias, conforme determina o artigo 51 da Nova Lei de Drogas. Neste aspecto, o prazo para a investigao maior do que o previsto no Cdigo de Processo Penal, que estabelece o prazo de 10 (dez) dias em se tratando de ru preso e de 30 (trinta) dias em caso de ru solto. Por derradeiro, vale frisar que, muito embora estes prazos, em regra, sejam improrrogveis, o no cumprimento dos mesmos no tem o condo de gerar constrangimento ilegal, com a consequente liberao do indiciado preso, conforme entendimento da doutrina penal, veja-se: Tal prazo, em regra, improrrogvel, todavia no configura constrangimento ilegal a demora razovel na concluso do procedimento investigatrio, tendo em vista a necessidade de diligncias imprescindveis ou em razo do grande nmero de indiciados5.

Capez, Fernando; Colnago, Rodrigo. Pratica Forense Pena. 3 ed. Reformulada. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 25.

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A poltica adotada pelo legislador que editou a Lei n. 11.343/2006 foi a de encarar o usurio como uma pessoa que necessita de cuidados, tratamento, e no de ser inserido no seio de um sistema prisional decadente, ultrapassado e ineficaz, haja vista que, em nenhuma hiptese, o usurio de droga poder ter a sua liberdade cerceada se for pego portando, trazendo consigo, ou praticando qualquer um dos outros ncleos verbais presentes no caput do artigo 28 da Nova Lei de Drogas. Se o legislador acertou na correo da legislao anterior e adotou regras de convivncia mais adequadas para o enfrentamento da problemtica relacionada ao uso e trfico de drogas, s o tempo e a prxis podero dar a resposta6.

LEAL, Joo Jos; LEAL, Rodrigo Jos. Nova poltica criminal e controle do crime de trfico ilcito de drogas . Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1435, 6 jun. 2007. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9948>. Acesso em: 25 maio 2009.

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DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS DO POLICIAL MILITAR NO PROCESSO DISCIPLINAR


Fabiano Samartin Fernandes *

INTRODUO O presente estudo, como se ver, no tem o objetivo de analisar o processo administrativo disciplinar e suas peculiaridades, mas os direitos e garantias individuais que interferem, de forma direta, na instruo processual e na aplicao da sano ao servidor pblico. Devendo, para tanto, observar-se que o processo disciplinar que deve ser orientado e interpretado luz da Constituio Federal de 1988, e no o inverso. No entanto, antes importante delimitar o presente trabalho ao processo disciplinar, seja o processo disciplinar sumrio (PDS), seja o processo administrativo disciplinar (PAD), no mbito do Estatuto dos Policiais Militares do Estado da Bahia, encontrado no ordenamento jurdico pela Lei Estadual n. 7.990/2001. Assim, a Administrao Pblica tem o dever de apurar condutas incompatveis praticadas pelos servidores, seja em razo da funo ou no. A autoridade responsvel tem o dever de instaurar procedimento para apurar a suposta conduta transgressional, sob pena de incorrer este em transgresso disciplinar e crime.

* Advogado, Coordenador Jurdico da AGEPOL/CENAJUR, Ps-graduando em Cincias Criminais e Scio do IBCCRIM - Instituto Brasileiro de Cincias Criminais. E-mail: fabiano@cenajur.com.br.

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O art. 58 da Lei Estadual n. 7.990/2001 estabelece que a autoridade que tiver cincia de irregularidade no servio obrigada a promover a sua imediata apurao mediante sindicncia ou processo disciplinar. A sindicncia procedimento preparatrio, no tem o condo de determinar nenhuma sano disciplinar, apenas podendo resultar em arquivamento ou em instaurao de um processo administrativo. A sindicncia, como dito, serve para se chegar autoria e materialidade da infrao, e, uma vez arquivada, no pode a autoridade determinar o seu desarquivamento sem que se tenha novas provas. O art. 60, da Lei Estadual n. 7.990/2001, Estatuto dos Policiais Militares da Bahia, estabelece que o resultado da sindicncia ser o arquivamento do procedimento ou a instaurao de processo disciplinar, sendo tais consequncias incongruentes, isto , ou a autoridade decide pelo arquivamento, ou decide pela instaurao de processo, mas nunca os dois. Apesar das esferas criminal e administrativa serem diferentes, para o desarquivamento do inqurito policial necessrio o surgimento de novas provas. Tal prtica to pacfica que o STF editou a smula n. 524, com a orientao de que Arquivado o inqurito policial, por despacho do Juiz, a requerimento do Promotor de Justia, no pode a ao penal ser iniciada sem novas provas1. Em virtude da semelhana de objetivos, em ambos se deseja a apurao de autoria e materialidade da infrao, sendo que na sindicncia apura-se no mbito administrativo e no inqurito policial na esfera penal, pois que para a sindicncia ser desarquivada indispensvel o surgimento de uma nova prova substancial.
1

Os Tribunais so unnimes no entendimento da impossibilidade de reabertura de inqurito sem que tenha surgido uma nova prova substancial. Observe-se algumas decises: STJ: Arquivado o Inqurito ou as peas de informaes a requerimento do rgo do Ministrio Pblico, no pode a ao penal ser iniciada sem novas provas(RSTJ 67/17).. TJSP: Constrangimento ilegal. Caracterizao. Arquivamento de anterior inqurito policial, em relao ao acusad, por insuficincia probatria. Instaurao de ao penal contra ele sem nenhuma nova prova fosse acrescida. Ilegalidade. Smula n. 524 do Supremo Tribunal Federal. Nulidade da sentena. Reviso deferida. Voto vencido (JTJ 194/292). TJSP: Arquivado o inqurito, sob a inspirao do non datur actio nisi constet de corporedelicti, a denncia oferecida sem base em provas de ser rejeitada, por descumprimento do disposto na Smula 524 do STF (RT 564/328).

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A consequncia em sede de processo administrativo deve ser a mesma, isto , uma vez arquivada a sindicncia, a mesma somente poder ser reaberta quando surgir fato novo, mas no qualquer fato, e, sim, aquele que justifique a sua reabertura, trazendo consigo prova substancial da culpa do investigado. A sindicncia no obedece ao sistema acusatrio, mas sim ao sistema inquisitorial ou inquisitivo, no sendo necessria, portanto, a presena de advogado acompanhando o sindicado. Por sua vez, o processo disciplinar o meio pelo qual a administrao apura e pune os servidores pblicos e demais pessoas sujeitas ao regime funcional da Administrao Pblica. Tal procedimento baseia-se fundamentalmente na supremacia que o Estado mantm sobre todos aqueles que se vinculam a seus servios ou atividades, definitiva ou transitoriamente, submetendo-se sua disciplina. um processo punitivo. Assim, para a aplicao da sano de cunho administrativo, necessrio a instaurao do processo disciplinar para apurar e julgar o servidor acusado de transgresso. O processo disciplinar sumrio (PDS) e processo administrativo disciplinar (PAD) distinguem-se, basicamente, pela sano a ser aplicada. Naquele a sano ao servidor infrator de advertncia e de deteno de no mximo 30 dias, por sua vez, no PAD a sano pode ser, alm das aplicveis ao PDS, a de demisso e a de cassao dos proventos de inatividade. Dessa maneira, em poucas linhas, tm-se os fundamentos e objetivos da sindicncia e do processo disciplinar. No entanto, a administrao, quando da investigao, deve ficar atenta a princpios que regem o sistema processual, inclusive o processo administrativo, eis que a autoridade no tem poderes ilimitados, nem pode agir em desconformidade com a lei. Os princpios so importantes em qualquer sociedade, principalmente aquelas sob a gide do Estado Democrtico de Direito. Pois so eles que norteiam e trazem a segurana da sociedade, seja quem for aplicar a lei, seja a quem se destina a sua aplicao. A Constituio Federal de 1988, carta analtica, trouxe para o ordenamento jurdico brasileiro diversas normas principiolgicas que protegem o indivduo e regulam a vida em sociedade, sendo que, dessas normas, muitas dizem respeito diretamente a normas de cunho processual, seja de natureza penal, civil, administrativo, eleitoral, trabalhista etc.

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Os principais princpios e que sero estudados a seguir so: legalidade, devido processo legal, contraditrio, ampla defesa, presuno de inocncia, dignidade da pessoa humana, proporcionalidade, razoabilidade, igualdade, juiz natural, publicidade e razovel durao do processo, . PRINCPIO DA LEGALIDADE O princpio da legalidade encontrado na Constituio Federal de 1988 em seu art. 5, inciso II, nos seguintes termos: ningum ser obrigado a fazer ou a deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. encontrado tambm no inciso XXXIX, do mesmo artigo: No haver crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal. Por fim, o princpio da legalidade ainda est explcito no art. 37, caput, da CF: A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia. Para aplicao da lei, deve-se atentar, obrigatoriamente, para a anlise dos critrios e distines da legalidade formal e da legalidade material, que est inserida num modelo garantista, de proteo do acusado a um processo com julgamento justo e imparcial, sem qualquer arbitrariedade e antecipao de sano pelo Estado. A legalidade formal diz respeito a obedincia aos procedimentos previstos na Constituio Federal para a elaborao de determinada norma. Assim, cedio que somente a lei pode trazer no seu bojo conduta tpica, e a lei para entrar em vigor, necessariamente, precisa passar por etapas que vo desde a iniciativa e discusso do projeto at a sua publicao e vigncia. Faltando qualquer uma das etapas, a lei padece de vcio, sofrendo inconstitucionalidade formal. A legalidade material, por seu turno, a obedincia Constituio Federal, no aos aspectos formais, mas ao contedo da norma maior, respeitando-se suas proibies e imposies para a garantia e consecuo dos direitos fundamentais2. O princpio da legalidade impe ao servidor a estrita atuao, conforme determina a lei, em ambos os aspectos, formal e material, conferindo s pessoas garantias contra as ingerncias arbitrrias do Estado, bem como a necessria observncia dos princpios constitucionais e processuais.
2

GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal. Vol.I, Niteri: Impetus, 2009, p. 98-99.

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Pelo seguinte postulado, perfeitamente cabvel no mbito do processo disciplinar, no haver transgresso nem sano sem lei anterior, escrita, estrita e certa. Por anterioridade da lei, entende-se que no pode o servidor responder a processo disciplinar sem que tenha uma lei dispondo sobre determinada conduta e cominando determinada sano, devendo a lei estar em pleno vigor no momento da prtica da conduta transgressional. Determina ainda que a lei no pode retroagir para prejudicar o acusado, mas, apenas para benefici-lo. A lei deve ser escrita, ou seja, somente lei pode conferir a tipicidade em determinada conduta, devendo a lei passar pelas seguintes etapas: iniciativa da lei, discusso, votao, aprovao, sano, publicao e vigncia. Sendo essas etapas distribudas pelos Poderes Legislativo e Executivo. A lei, como dito, deve ser estrita, o que impediria o uso da analogia in malam partem para criar tipo incriminador, fundamentar ou agravar sano disciplinar. No entanto, possvel a analogia para favorecer o acusado, a chamada analogia in bonam partem. Por fim, a lei certa (princpio da taxatividade) significa que o contedo da norma deve ser claro, no deixando margens a dvidas. Assim, no pode o administrador, atravs de decreto, portaria ou outro instrumento normativo, criar normas com contedo incriminador, salvo se existir prvia autorizao legal. Isto , uma lei que remeta para a autoridade que a discipline ou a regulamente. PRINCPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL O princpio do devido processo legal tem sua origem na Carta Magna inglesa no ano de 1215, no entanto, foi nos Estados Unidos da Amrica com a clusula due process of law que o referido princpio ganhou novos contornos e influenciou outras constituies. No Brasil, o princpio do devido processo legal foi consagrado na Constituio Federal de 1988, no art 5, inciso LVI, que dispe que: Ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. Por devido processo legal entende-se que o cidado est protegido contra arbitrariedade do Estado, proibindo a este exercer o seu direito de punir sem que seja atravs de um processo legtimo, nesse caso o processo disciplinar. Devendo ser concedido ao acusado o direito de opor resistncia, de produzir provas e de tentar influenciar o convencimento da comisso processante e da autoridade julgadora.

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A moderna doutrina vem identificando dois aspectos distintos do devido processo legal: o material e o formal. Pelo devido processo legal, em sentido material ou substancial, entende-se como a garantia do particular contra qualquer atividade estatal que viole o direito fundamental; por sua vez, pelo devido processo legal formal, ou em sentido processual, tem como contedo certas garantias s partes tanto no trmite do processo quanto no que diz respeito sua relao com o Poder Judicirio3. Dessa forma, ntida a importncia desse princpio que, sem dvida, d origem a outros princpios e garantias fundamentais. Assim, o devido processo legal pressupe a igualdade, o contraditrio, a ampla defesa, a razoabilidade, a proporcionalidade, a proibio das provas ilcitas, o juiz natural e o duplo grau de jurisdio. O duplo grau de jurisdio assegura o direito de interpor recurso a aquele que teve deciso desfavorvel, devendo a deciso ser reapreciada. O princpio do duplo grau no contemplado de forma explcita na Constituio Federal, mas decorre do princpio constitucional do devido processo legal. Existe, todavia, previso no ordenamento jurdico em normas de natureza infraconstitucionais, como se verifica no art. 94, do Estatuto dos Policiais Militares da Bahia, em que assegura ao policial militar o direito de requerer, representar, pedir reconsiderao e recorrer, dirigindo o seu pedido, por escrito, autoridade competente. Preclui, em trinta dias, a contar da publicao, ou da cincia, pelo policial militar interessado do ato, deciso ou omisso, para apresentar pedido de reconsiderao ou interpor recurso. O pedido de reconsiderao ser dirigido autoridade que houver expedido o ato ou proferido a primeira deciso, no podendo ser renovado. O recurso, por sua vez, caber nas hipteses de indeferimento ou no apreciao do pedido de reconsiderao, sendo competente para apreciar o recurso a autoridade hierarquicamente superior que tiver expedido o ato ou proferido a deciso. Importante destacar que o recurso poder ser recebido com efeito suspensivo, a juzo da autoridade competente, em despacho fundamentado. Significa, portanto, que a deciso dever aguardar o julgamento do recurso para ser executada. Entende-se que, existindo fundado receio de dano e reversibilidade da deciso, se trata de um direito subjetivo do servidor recorrente, e no uma faculdade da autoridade. Por fim, a administrao dever rever seus atos a qualquer tempo, independente de provocao da parte, quando eivados de ilegalidade.
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BONFIM, Edlson M. apud SCHIMITT, Ricardo Augusto (org.).. Princpios Penais Constitucionais. Salvador: JusPodivm, 2007, p. 22.

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PRINCPIO DO CONTRADITRIO O princpio do contraditrio, que corolrio do princpio do devido processo legal, garante a plena igualdade de oportunidades processuais entre as partes, garantindo sempre que a defesa se manifeste aps a interveno da acusao. O contraditrio tem respaldo na Constituio Federal, art. 5, inciso LV, que estabelece que: aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Por seu turno, o Estatuto dos Policiais Militares, em seu art. 71, determina que A instruo respeitar o princpio do contraditrio, assegurando-se ao acusado ampla defesa, com meios e recursos a ela inerentes. Com efeito, o contraditrio fundamental para a defesa do acusado, garantido a este a paridade de armas com a acusao. por este princpio que, por exemplo, determina que as testemunhas arroladas pela defesa sejam as ltimas a serem inquiridas, bem como confere o direito da defesa de praticar o ltimo ato do processo, antes da deciso, com a manifestao atravs da defesa final ou alegaes finais. comum processos serem declarados nulos por no ter a comisso processante atentado-se para esse princpio, alterando a ordem da oitiva das testemunhas, ouvindo-se primeiro as de defesa, ou at mesmo em ordem aleatria. O processo disciplinar deve ter incio necessariamente com a citao do acusado para audincia de qualificao e interrogatrio, devendo conter a indicao do fato e a norma supostamente violada, logo aps deve ser tomado os depoimentos das testemunhas de acusao, ou seja, aquelas chamadas pela comisso. Em seguida, e somente aps o depoimento da ltima testemunha, que se dar incio a oitiva das testemunhas arroladas pela defesa do acusado. Entretanto, caso surja uma nova testemunha no arrolada pela defesa, e sendo a testemunha imprescindvel para a soluo do feito, no haver prejuzo para a sua oitiva, desde que a defesa seja intimada para, se quiser, trazer nova testemunha. E aqui importante destacar, caso a defesa no seja intimada, o processo disciplinar ser nulo, por violao ao princpio do contraditrio. Outro aspecto importante a ser observado que a defesa ser sempre a ltima a perguntar as testemunhas quando da sua oitiva. Outra consequncia do contraditrio, que se combina com o princpio do duplo grau de jurisdio, o direito da defesa em ser intimada da soluo do

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feito disciplinar. Parece se tratar de algo simples, e at , mas que no observado nos processos apurados e decididos na Polcia Militar da Bahia. O que vem acontecendo que a soluo publicada em Boletim, seja o Boletim Geral Ostensivo, seja o Boletim Geral Reservado, sem que o defensor tcnico seja intimado. A defesa no tem acesso ao boletim, e, por isso, torna o processo nulo, por ausncia da intimao do defensor. Destarte, a defesa deve ser intimada de todos os atos do processo, mormente a deciso da autoridade julgadora, pois da que surge a necessidade de pedir reconsiderao e/ou interpor recurso, sob pena de violao aos princpios do contraditrio e do duplo grau de jurisdio. PRINCPIO DA AMPLA DEFESA comum a confuso entre os princpios do contraditrio e da ampla defesa, muitos entendem como um nico princpio. Pelo contrrio, a ampla defesa e o contraditrio so importantes princpios que se complementam, que so originados no princpio do devido processo legal, mas que no se confundem. Tal como o princpio do contraditrio, o que ajuda na confuso mencionada, que os dois princpios so tratados nas mesmas normas, seja na Constituio Federal, art. 5, inciso LV, seja no Estatuto dos Policiais Militares, em seu art. 71, ambos j acima transcritos. Assim, por ampla defesa entende-se que o acusado, seja em processo penal ou administrativo, tem a garantia de uma defesa tcnica e da autodefesa. O defensor exerce a defesa tcnica, pois pressupe conhecimento tcnico e especfico, exigindo-se a capacidade postulatria. Por sua vez, a autodefesa exercida pelo prprio servidor acusado durante a instruo processual, que, por exemplo, pode decidir no responder as perguntas no interrogatrio, tendo este direito ao silncio e no autoincriminao, regra constitucional prevista no art. 5, inciso LXIII, da Constituio Federal. A garantia do direito ao silncio e da no auto-incriminao, juntamente com a garantia da intimidade, privacidade, dignidade e presuno de inocncia, todas de ndole constitucional, autoriza ao acusado a recusar-se a participar de qualquer ato do processo, inclusive de reconhecimento, acareao etc., sobretudo pelo enorme constrangimento a que submetido. No pode a autoridade que apura, nem a que julga, estabelecer qualquer interpretao em desfavor do investigado por ter este recusado a participar de qualquer ato processual.

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Nesse diapaso, importante trazer o enunciado da smula vinculante n. 5, editada pelo Supremo Tribunal Federal em 16.05.2008, que dispe que A falta de defesa tcnica por advogado no processo administrativo disciplinar no ofende a Constituio. Inicialmente, da simples leitura da smula, tem-se a falsa percepo de que os feitos disciplinares podero ser conduzidos por comisso processante sem a presena de advogado e de defesa tcnica. Perspectiva errada, pois inquestionvel a imprescindibilidade de defesa tcnica, o que significa que a defesa dever ser elaborada por profissional com conhecimento jurdico suficiente para produzir provas e contraprovas, utilizando todos os meios e recursos inerentes ao contraditrio e a ampla defesa. A Constituio Federal de 1988, em seu art. 5, inciso LV, quando trata dos princpios do contraditrio e da ampla defesa, de fato, no determina a obrigatoriedade de advogado em processos judiciais e/ou administrativos, restringe-se, to-somente, a assegurar aos acusados em geral o direito de defender-se. Registre-se que, para a postulao em processos judiciais, o Estatuto da Advocacia (Lei n. 8.906/1994) prev a advocacia como atividade privativa, sendo a capacidade postulatria o jus postulandi , exclusiva do advogado, que o bacharel em Direito inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil; o que no acontece nos processos administrativos, pois a capacidade postulatria no exclusividade da advocacia, tal como ocorre na Justia do Trabalho e nos Juizados Especiais. Dessa maneira, no pretendeu a Suprema Corte validar processos disciplinares sem defesa, mas que a defesa tcnica nesses processos no exclusividade de advogado, podendo ser feita por qualquer pessoa com conhecimento tcnico, inclusive o prprio acusado. A edio da smula vinculante n. 5, precipuamente, visou conferir validade a lei que trata dos processos administrativos disciplinares no mbito da administrao pblica federal, a qual no obriga a defesa tcnica por advogado. Contudo, no mbito da Polcia Militar do Estado da Bahia, no se aplica a smula vinculante n. 5, do STF, pois, necessariamente, nos processos disciplinares, dever ter defesa tcnica por advogado, conforme se verifica no art. 74, da Lei Estadual n. 7.990/2001 (Estatuto dos Policiais Militares da Bahia), que dispe que a defesa do acusado ser promovida por advogado por ele constitudo ou por defensor pblico ou dativo. Trata-se, portanto, de norma especfica, de plena validade e eficcia e de aplicabilidade imediata, integral e direta, devendo ser respeitada por todos.

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A Constituio do Estado da Bahia, em seu art. 4, inciso VIII, aduz que toda pessoa tem direito a advogado para defender-se em processo judicial ou administrativo, cabendo ao Estado propiciar assistncia gratuita aos necessitados, na forma da lei. Por esta norma, o acusado tem direito a acompanhamento de advogado na sua defesa em processo administrativo. cedio que smula no revoga lei, mas as interpreta. Assim, os mais desavisados podem vir a entender que a referida smula revogou a lei estadual (Constituio do Estado da Bahia e Estatuto dos Policiais Militares da Bahia), desobrigando a comisso processante, ou at mesmo o encarregado em processo disciplinar sumrio, de instruir o feito investigatrio com a presena de advogado, entendimento este equivocado e ilegal. Portanto, a smula vinculante n. 5 do STF no se aplica aos processos disciplinares no mbito da Polcia Militar da Bahia, pois a Constituio do Estado da Bahia e o Estatuto dos Policiais Militares da Bahia tornam obrigatria a presena de advogado na elaborao de defesa do acusado em processo administrativo. Dessa forma, a ausncia de advogado na instruo causa de nulidade absoluta do processo administrativo, pois viola o princpio da ampla defesa, alm de ofender o Estatuto dos Policiais Militares. Oportuno mencionar que, a falta de intimao do advogado e do acusado para a prtica de determinado ato, tambm gera a nulidade do processo. Em qualquer dos casos, o responsvel pela nulidade deve ser responsabilizado cvel, criminal e administrativamente. PRINCPIO DA PRESUNO DE INOCNCIA Pelo princpio da presuno de inocncia, esboado no art. 5, inciso LVII, da CF/88, ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria, o qual se entende que toda pessoa considerada inocente, e assim deve ser tratada, at que se tenha uma deciso irrecorrvel que o declare culpado. A natureza jurdica desse princpio uma garantia individual, repercutindo diretamente no processo em favor do acusado, seja processo de natureza civil, criminal ou administrativa, dentre outros. O professor Paulo Rangel, em sua obra, afirma que:
A viso correta que se deve dar regra constitucional do art. 5, LVII, refere-se ao nus da prova. Pensamos que, luz do sistema acusatrio, bem como do princpio da ampla defesa, inseridos no texto constitucional, no o ru que tem que provar sua inocncia, mas sim o Estadoadministrao (Ministrio Pblico) que tem que provar a sua culpa4.
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RANGEL, Paulo.Direito Processual Penal. 7. ed.Rio de Janeiro:Lumen Juris, 2003, p. 27-31.

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O referido autor entende que a norma contida no inciso LVII, do art. 5, da Magna Carta no pode ser entendida como princpio da presuno de inocncia, mas sim como regra constitucional que inverte o nus da prova para o Ministrio Pblico. Essa viso do autor incompleta. O art. 156 do Cdigo de Processo Penal aduz que a prova da alegao incumbir a quem a fizer. Assim, provar a culpabilidade do ru nus do rgo acusador. No caso de alegao por parte da defesa de qualquer causa excludente da ilicitude, de culpabilidade ou extino da punibilidade, pela inteligncia do artigo acima mencionado, deveria caber ao acusado provar tais alegaes, porm, como uma das consequncias do princpio da presuno de inocncia, cabe ao acusador provar a culpa do ru. a acusao que dever demonstrar, no processo, que no h causas que excluam ou isentem o ru da pena ou o servidor da sano disciplinar. Assim, entende-se que no h inverso do nus da prova para o Ministrio Pblico ou comisso processante, mas, que cabe a estes provar que o acusado cometeu o delito ou transgresso a que lhe foi imputado, em todos os termos. O que parece que o princpio, ora em comento, expressa que o ru no poder ser considerado culpado antes do trnsito em julgado, devendo ser considerado e tratado como se inocente fosse. Esse significado iuris tantum, pois caber prova em contrrio. Dito isto, preciso observar que as consequncias do princpio da presuno de inocncia so: aplicao do in dubio pro reo, acolhido pelo Cdigo de Processo Penal no art. 386, inciso VI, o qual assegura que na dvida, em favor do ru; somente deciso irrecorrvel pode declarar a culpabilidade do acusado, depois de provada durante a instruo processual, e s assim poder ser tratado como culpado; a prova da culpa do acusado do Ministrio Pblico ou querelante, no caso de processo criminal, e da comisso processante, no caso de processo administrativo; a de estar obrigado o julgador a verificar detidamente a necessidade da restrio antecipada ao jus libertatis do acusado, fundamentando sua deciso; e, a revogao (ou no recepo) do art. 393, inciso II, do CPP, que mandava lanar o nome do ru no rol dos culpados. Roberto Delmanto Jnior5, acrescenta ainda que o princpio da presuno de inocncia, abrange, alm da questo do nus da prova, tambm, a inadmissibilidade de qualquer tratamento preconceituoso em funo da
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DELMANTO JNIOR, Roberto. As modalidades de priso provisria e seu prazo de durao. 2. ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 67-68.

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condio de acusado, direito a sua imagem, ao silncio, sem que se considere culpado, local condigno em sala de audincias ou no plenrio do Jri, ao no uso de algemas, salvo em casos excepcionais, e, por fim, cautelaridade e excepcionalidade da priso provisria. Alberto Binder, em sua obra Introduo ao Direito Processual Penal sobre o princpio de presuno de inocncia, escreve:
Definitivamente, o acusado chega ao processo isento de culpa e somente pela sentena poder ser declarado culpado; entre os dois extremos prazo que constitui, justamente, o processo dever ser tratado como um cidado livre submetido a esse processo porque existem suspeitas a seu respeito, porm, em nenhum momento sua culpabilidade poder ser antecipada. Uma afirmao deste tipo leva-nos questo da priso preventiva, que comumente utilizada como pena. Este o programa constitucional, porm, a realidade de nosso processo penal est muito longe de cumprir com o mesmo. Ao contrrio, a realidade mostra-nos que existe uma presuno de culpabilidade e que aqueles que so submetidos a processo so tratados como culpados; em muitas ocasies, por falhas do procedimento, a sociedade deve deixar sair, apesar de j terem sido condenados pela denncia ou pelos meios de comunicao de massa. Os fenmenos dos presos sem condenao em priso preventiva; da utilizao do processo como mtodo de controle social; das restries defesa especialmente a defesa pblica; da enorme quantidade de presunes que existe no processo penal; da utilizao do conceito de nus da prova contra o acusado; do maltrato durante a priso preventiva; do modo como os detidos passeiam pelos corredores dos tribunais etc., so sinais evidentes de que o princpio de inocncia um programa a ser realizado, um trabalho pendente6.

Para dar efetividade ao princpio aqui comentado, necessrio ter em mente que se trata de uma garantia constitucional que ultrapassa os limites do processo penal, permeando todos os procedimentos que visem aplicao de sano, seja qual for a sua natureza, inclusive o processo disciplinar. Como j maciamente dito, no processo disciplinar, alm de outros princpios, deve ser observado o princpio constitucional da presuno de inocncia, que autoriza a absolvio do acusado quando no houver provas seguras ou de elementos que possam demonstrar violao ao regulamento disciplinar.
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BINDER, Alberto M. Introduo ao Direito Processual Penal. Traduo de Fernando Zani, Rio de Janeiro:Lumen Juris, 2003, p. 90-91.

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Com fundamento nos dispositivos constitucionais, fica evidenciado que o princpio da presuno de inocncia aplicvel perfeitamente ao Direito Administrativo. A ampla defesa e o contraditrio pressupem o respeito ao princpio do devido processo legal, no qual se encontra inserido o princpio da presuno de inocncia, princpios estes que o processo administrativo deve observar, j que a Constituio o igualou ao processo judicial. O referido princpio insere-se perfeitamente no mbito administrativo militar. Nesse diapaso, importante trazer lio de Paulo Tadeu Rodrigues Rosa, a seguir transcrita:
Na dvida, quando da realizao de um julgamento administrativo onde o conjunto probatrio deficiente, no se aplica o princpio in dubio pro administrao, mas o princpio in dubio pro reo, previsto na Constituio Federal e na Conveno Americana de Direitos Humanos, que foi subscrita pelo Brasil. A ausncia de provas seguras ou de elementos que possam demonstrar que o acusado tenha violado o disposto no regulamento disciplinar leva sua absolvio com fundamento no princpio da inocncia, afastando-se o entendimento segundo o qual no direito administrativo militar vige o princpio in dubio pro administrao, que foi revogado a partir de 5 de outubro de 1988. A autoridade administrativa militar (federal ou estadual) deve atuar com imparcialidade nos processos sujeitos aos seus julgamentos, e quando esta verificar que o conjunto probatrio estampado deficiente deve entender pela absolvio do militar. A precariedade do conjunto probatrio deve levar absolvio do acusado para se evitar que este passe por humilhaes e constrangimentos de difcil reparao, que podero deixar suas marcas mesmo quando superados, podendo refletir nos servios prestados pelo militar populao, que consumidor final do produto de segurana pblica e segurana nacional 7.

Dessa forma, importante esclarecer que a Constituio Federal garante a todos os acusados, seja em processo criminal, seja em processo administrativo, o direito de serem considerados inocentes, at que uma deciso irrecorrvel lhe diga culpado.

ROSA, Paulo Tadeu Rodrigues. Direito Administrativo Militar. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003

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As principais consequncias da aplicao do princpio da presuno de inocncia no processo disciplinar so: a de atribuir inexoravelmente a obrigao de colheita da prova pela comisso processante, o que significa dizer que o acusado no precisa provar que inocente, e, sim, a comisso que tem que provar que o servidor culpado, e no por meros indcios e suposies, mas por provas cabais da sua culpa; na dvida a interpretao ser sempre em favor do acusado; somente deciso irrecorrvel pode declarar a culpabilidade do acusado, depois de provada durante a instruo processual, e s assim poder ser tratado como culpado. PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA Esboado no art. 1, inciso III e art. 5, inciso III, ambos da CF/88. Por esse princpio, entende-se que o acusado tem o direito de ser julgado conforme a lei, de forma justa, podendo, para se ter um julgamento justo, provar, contraprovar, alegar e defender-se de forma ampla, em processo pblico. Deve haver uma igualdade de tratamento entre as partes da relao processual. Pela lio de Lus Gustavo Grandinetti8, o princpio da dignidade uma garantia de que o acusado, no processo penal ou processo administrativo, no fosse um mero espectador do seu prprio julgamento, no permitindo, desta forma, que o sistema processual seja inquisitivo. O professor Luis Recasns Siches9 declara que foi no Cristianismo que a ideia da dignidade da pessoa humana adquiriu maior relevo, convertendo-se como princpio bsico em todas as legislaes dos pases ocidentais. Segundo o autor, o valor deste princpio que embasa o respeito do direito vida e do direito liberdade. Sobre o direito vida, deve-se entender que a pessoa humana deve ter garantido pelo Estado a sua integridade fsica, vida e sade, no podendo outro atentar injustamente contra aquele; o Estado, ainda, tem que cooperar na defesa do homem contra os perigos da natureza e situaes prejudiciais; direito solidariedade social. J sobre direito liberdade, entendida esta como a liberdade jurdica, compreende-se duas classes de defesa, so elas a defesa do indivduo contra o
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CARVALHO, Lus Gustavo Grandinetti Castanho de. O processo penal em face da Constituio. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 12. 9 SICHES, Luis Recasns. apud DELMANTO JNIOR, Roberto. As modalidades de priso provisria e seu prazo de durao. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 55-56.

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Estado, e a defesa da pessoa contra ataques de outros indivduos. Eis alguns aspectos da liberdade jurdica: liberdade em ser dono do prprio destino; liberdade de conscincia, de pensamento, de opinio e de expresso; inviolabilidade da vida privada, da famlia, do domiclio e da correspondncia. Santo Agostinho, em A Cidade de Deus, Livro XII, Captulo 20, afirma o seguinte:
A liberdade concebida aqui no como uma disposio humana ntima, mas como um carter da existncia humana no mundo... o homem livre porque ele um comeo e, assim, foi criado depois que o universo passara a existir: (Initium) ut esset, creatus es hommo, ante quem nemo fuit. No nascimento de cada homem esse comeo inicial reafirmado, pois em cada caso vem a um mundo j existente alguma coisa nova que continuar a existir depois da morte de cada indivduo. Porque um comeo, o homem pode comear; ser humano e ser livre so uma nica e mesma coisa. Deus criou o homem para introduzir no mundo a faculdade de comear: a liberdade10. (grifos nossos)

luz do princpio constitucional da dignidade da pessoa humana, o STF editou a smula vinculante n. 11, publicada em 22.08.2008, que dispe sobre o uso de algemas. O inteiro teor da smula o seguinte:
Smula vinculnate n. 11: S lcito o uso de algemas em casos de resistncia e de fundado receio de fuga ou de perigo integridade fsica prpria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da priso ou do ato processual a que se refere, sem prejuzo da responsabilidade civil do Estado.

A edio da smula pelos Ministros do Supremo Tribunal Federal deu-se, em muito, por conta da espetacularizao nas prises feitas pela Polcia Federal de pessoas da alta classe e de autoridades, e que, sem nenhuma necessidade, faziam o uso indiscriminado de algemas. Assim, em que pese a sua motivao, que tambm legtima, a edio da smula de fundamental importncia, principalmente, para o preso pobre, que muitas vezes entra em julgamento no plenrio do Jri algemado, o que o estigmatiza como um criminoso de alta periculosidade, mesmo sem ter sido ainda julgado.
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ARENDT, Hannah. apud DELMANTO JNIOR, Roberto. As modalidades de priso provisria e seu prazo de durao. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 55-56.

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V-se, portanto, que, o uso de algemas a exceo no ordenamento jurdico, devendo restringir-se, to-somente, nos casos de resistncia do conduzido e de fundado receio de fuga, ou ainda de perigo integridade fsica prpria ou alheia. Em qualquer dos casos, o uso de algemas dever ser justificado por escrito pela autoridade executante, sob pena deste ser responsabilizado disciplinar, civil e penalmente. Outra consequncia para o uso indevido das algemas diz respeito a nulidade da priso ou do ato processual a que se refere. Assim, o julgamento perante o Tribunal do Jri por acusado assistindo a sesso o tempo todo com algemas caso de nulidade do julgamento, desde que este seja condenatrio. Ademais, o uso de algemas de forma indevida gera no conduzido um profundo abalo psquico, o que acarreta no dano moral a ser reparado pelo Estado, na medida em que este tem responsabilidade civil objetiva pelos atos praticados por seus agentes, no exerccio de suas funes. Afirmar que a responsabilidade objetiva, garantir ao lesado que ter indenizao independente de culpa do agente, basta que fique comprovada a conduta lesiva, qual seja, o uso da algema, o dano e o nexo de causalidade. PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE O princpio da proporcionalidade e da razoabilidade encontrado, de forma implcita na Constituio Federal no art. 1 (instituio do Estado Democrtico de Direito), no art. 5, incisos II e LVI (princpio da isonomia, legalidade, devido processo legal) e no art. 37 (legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia). A Lei n. 9.784/1999, que trata dos processos administrativos no mbito federal, tambm incluiu, em seu art. 2, a eficincia no rol dos princpios norteadores da Administrao Pblica, juntamente com os princpios da legalidade, da finalidade, da motivao, da razoabilidade, da proporcionalidade, da moralidade, da ampla defesa, do contraditrio, da segurana jurdica e do interesse pblico. A estes princpios deve se submeter a autoridade julgadora, sobretudo ao da razoabilidade e da proporcionalidade. Cumpre, no entanto, esclarecer que, neste trabalho ser adotada a tese da identidade destes princpios, seguindo, inclusive, orientao do Supremo Tribunal Federal.

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O professor Dirley da Cunha Jnior, em seu Curso de Direito Constitucional, explica que para a consecuo e realizao do princpio da razoabilidade e da proporcionalidade ampla, faz-se necessria a trplice exigncia da adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Por adequao (ou utilidade), as medidas adotadas pelo administrador devem se apresentar aptas para atingir os fins almejados. A necessidade (ou exigibilidade) impe que o poder pblico adote, entre os atos e meios adequados, aqueles que menos sacrifcios ou limitaes causem aos direitos fundamentais, o que evitaria o excesso da Administrao. Por fim, a proporcionalidade em sentido estrito determina certo equilbrio entre o motivo que ensejou a atuao do poder pblico e a providncia por ele adotada na consecuo dos fins visados. Porventura, caso falte ao ato qualquer um desses requisitos, o ato no ser razovel, nem proporcional. Portanto, o ato ser inconstitucional. Segundo ensina o professor Dirley, o princpio da razoabilidade e da proporcionalidade consubstancia, em essncia, uma pauta de natureza axiolgica que emana diretamente das ideias de justia, equidade, bom senso, prudncia, moderao, justa medida, proibio de excesso, direito justo e valores afins11. Assim, o princpio da razoabilidade e da proporcionalidade visa proteo dos direitos dos cidados contra o arbtrio do Estado, restringindo o exerccio do poder, almejando verificar se os atos do detentor do poder esto impregnados com o valor da justia. O Poder Pblico dever agir sempre com adequao e de forma proporcional aos objetivos que pretende atingir. Portanto, o ajuste dos meios aos fins colimados. O Supremo Tribunal Federal reconhece a utilizao do princpio da proporcionalidade, conforme se despreende no julgamento da ADINs 855-2PR, 1.158-AM, 2.019-MS, 2.667-DF, 247-RJ e 2.623-ES12.
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CUNHA JNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. Salvador: JusPodivm, 2008, p. 220. 12 EMENTA: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI ESTADUAL QUE CONCEDE GRATIFICAO DE FRIAS (1/3 DA REMUNERAO) A SERVIDORES INATIVOS - VANTAGEM PECUNIARIA IRRAZOVEL E DESTITUDA DE CAUSA - LIMINAR DEFERIDA. - A norma legal, que concede a servidor inativo gratificao de frias correspondente a um tero (1/3) do valor da remunerao mensal, ofende o critrio da razoabilidade que atua, enquanto projeo concretizadora da clasula do substantive due process of law, como insupervel limitao ao poder normativo do Estado. Incide o legislador comum em desvio tico-juridico, quando concede a agentes estatais determinada vantagem pecuniria cuja razo de ser se revela absolutamente destituda de causa. (ADIN 1.158-8 AM, relator Ministro Seplveda Pertence, Acrdo DJ 26.05.1995)

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Sempre oportuna a lio do saudoso mestre Hely Lopes Meirelles:


O poder confiado ao administrador pblico para ser usado em beneficio da coletividade administrada, mas usado nos justos limites que o bem estar social exigir. A utilizao desproporcional do poder, o emprego arbitrrio da fora, a violncia contra o administrado, constituem formas abusivas de uso do poder estadual, no toleradas pelo direito e nulificadoras dos atos que as encerram. O uso do poder licito; o abuso, sempre ilcito. Da porque todo ato abusivo nulo, por excesso ou desvio de poder. (...) Entre ns, o abuso do poder tem merecido sistemtico repdio da doutrina e da jurisprudncia, e para seu combate o constituinte armou-nos com o remdio herico do mandado de segurana, cabvel contra o ato de qualquer autoridade (CF, art. 5, LXIX, e Lei 1.533/51), e assegurou a toda pessoa o direito de representao contra abusos de autoridade, complementando esse sistema de proteo contra os excessos de poder com a Lei 4.898, de 9.12.65, que pune criminalmente esses mesmos abusos de autoridade13.

Dessa forma, sob pena de ofensa Constituio Federal, o ato deve atender trs requisitos bsicos: a adequao, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito; caso falte no ato qualquer um desses requisitos, o ato no ser razovel, nem proporcional. A sano disciplinar ato administrativo expedido por autoridade julgadora, e como todos os atos, deve ser razovel e proporcional. PRINCPIO DA IGUALDADE O princpio da igualdade ou isonomia, encontrado no art. 5, caput, da Constituio Federal de 1988, dispe que todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade. A Administrao no pode estabelecer privilgios, ou discriminaes, em nenhuma circunstncia, devendo conferir tratamento equitativo a todos os membros da comunidade, pelo menos em regra, pois, evidenciada a desigualdade entre os indivduos, sejam estas fsicas, jurdicas ou formais, devero as condies desiguais ser consideradas, para que se possa haver igualdade14.
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MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. So Paulo: Malheiros editores, 2000, p. 102-104. 14 TUCCI, Rogrio Lauria. Direitos e Garantias Individuais no Processo Penal Brasileiro. So Paulo: RT, 2004, 140-142.

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Sobre o princpio da igualdade, observe-se as sbias palavras do jurista baiano Ruy Barbosa, na obra Orao aos Moos:
A igualdade e a desigualdade so ambas direitos, conforme as hipteses. A igualdade quando se trata de direito fundamental. As desigualdades, quando no terreno dos direitos adquiridos. Fundamentais so os direitos do homem por ser homem, independente de qualquer ato aquisitivo. So da essncia da criatura. Tais os direitos vida, liberdade, segurana e propriedade. Adquiridos so os direitos que cada homem tenha, em virtude de ato aquisitivo: o trabalho, a herana, a compra, a doao, o achado, e outros que a lei tenha por geradores ou fontes de direito. luz dos direitos fundamentais, todos so iguais. luz dos direitos adquiridos, so todos desiguais. Mas, num e no outro caso, o tratamento da lei igual para todos os cidados nas mesmas condies. A Constituio veda lei estabelecer desigualdades entre os homens, por serem homens. idntica a concesso de cada um sociedade de todos. Ou, por outras palavras, universal a igualdade nos cortes onipotncia individual, para constituir os direitos fundamentais. Nos direitos adquiridos, a mesma para todos, nas mesmas condies, a lei que os disciplina15.

Ainda sobre o princpio da igualdade, observe-se a lio de Eduardo Luiz Santos Cabette:
interessante notar que o princpio da igualdade no tem o condo de impedir diferenciaes, desde que no sejam injustificadas ou arbitrrias. Assim que se verificam esforos do legislador, inclusive constitucional, em proporcionar uma paridade de armas s partes no decorrer do processo, especialmente considerando as disparidades econmico-financeiras. A igualdade estabelecida no aquela meramente aritmtica, mas sim uma igualdade relativa capaz de proporcionar um equilbrio real e no meramente formal da relao processual. O que muitas vezes aparenta ser uma quebra da isonomia no processo , na verdade, aquilo que empresta eficcia ao princpio da igualdade real e proporcional, impondo um tratamento desigual aos desiguais e igual aos iguais16.

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BARBOSA, Ruy. apud TUCCI, Rogrio Lauria. Direitos e Garantias Individuais no Processo Penal Brasileiro. So Paulo: RT, 2004, 141-142. 16 CABETTE, Eduardo Luiz Santos. O Processo Penal e a Defesa dos Direitos e Garantias Individuais. Campinas: Peritas, 2002, p. 27.

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A isonomia processual, como derivao do princpio da igualdade, determina que as partes devem ter as mesmas armas, a fim de que, tratadas de forma paritria, tenham idnticas chances de reconhecimento do direito material instrumentalizado no processo. Como dito, o princpio da igualdade, ou isonomia, no tem carter absoluto e genrico. Haver momentos, autorizados por lei, que ser permitido o tratamento desigual entre as pessoas, contudo, ser restrita as situaes que envolvam distino ftica entre os sujeitos, e no s distines de direito. As partes no processo estaro sempre em situaes de desequilbrio. Assim, impe-se um tratamento desigual como meio para se chegar a igualdade, devendo estabelecer instrumentos, a fim de atingir-se finalidade de consecuo do bem comum, com a pacificao social e a segurana jurdica. Quando tratado no princpio do devido processo legal, viu-se que este importante princpio corolrio de tantos outros, inclusive do princpio da igualdade, que deve ser observado tanto na elaborao da lei, como na sua aplicao. O processo, seja qual for sua natureza, existe para garantir a igualdade entre os homens. No mbito do processo administrativo disciplinar, a autoridade julgadora, quando da soluo do feito, no pode tratar iguais de forma desigual, nem tampouco tratar desiguais de forma igual. No precisa que as decises sejam no mesmo processo, pois a constante, nesse caso, so os indivduos e suas condutas, e no o processo. PRINCPIO DO JUIZ NATURAL A imparcialidade do juiz pressuposto bsico da validade da relao processual. Verifica-se que o juiz imparcial constitui-se em uma garantia para a acusao e a defesa de um julgamento justo pelo Estado, detentor do monoplio da jurisdio, que deve proceder imparcialmente na soluo dos litgios que lhe so apresentados. Por fora desse princpio, exsurgem outros, como o princpio do juiz competente ou do juiz natural, segundo o qual ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente (art. 5, inciso LIII, da CF/88), e, a vedao da instituio de juzo ou Tribunal de Exceo (art. 5, inciso XXXVII, da CF/88). Alm do que, o art. 5, inciso XXXVIII, da Constituio Federal, estabelece a competncia do jri popular para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida.

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Conforme esposado, somente quem pode dizer se houve crime ou no a autoridade judiciria, ou seja, o Juiz, salvo nos crimes dolosos contra a vida de civil, que em regra cabe ao jri popular, composto por 07 (sete) jurados. Assim, no pode o Comandante-Geral, no caso das Polcias Militares, demitir um policial por prtica de crime, sem que tenha uma sentena penal condenatria transitada em julgado anterior, sob pena de ofensa ao princpio do juiz natural e a usurpao de jurisdio e competncia pela autoridade policial. Veja-se o texto abaixo:
Observa-se, desde logo, que em passo algum a Constituio se refere a juiz natural. Apontam-se, porm, como consagrao do princpio o disposto no artigo 5, LIII e XXXVII: ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente; no haver juzo ou tribunal de exceo. [...] Longo tambm nos apresenta a sistematizao de Felipe Bacellar Filho, que identifica, no princpio do juiz natural, a existncia de cinco significados, no excludentes. O primeiro, no plano da fonte, institui a reserva absoluta da lei para a fixao da competncia do juzo. A dvida, aqui, diz respeito aos regimentos internos dos tribunais, que distribuem competncias entre seus rgos, bem como a atos administrativos, como os que distribuem os feitos entre dois juzes, conforme sejam de nmero par ou impar. Haveria inconstitucionalidade, nessas disposies, que visam a resolver graves problemas enfrentados pelos tribunais? O segundo diz respeito ao plano da referncia temporal. Ningum ser processado ou julgado por rgo institudo aps a ocorrncia do fato. Repete-se, aqui, a dvida sobre as normas de direito temporal, que tm eficcia imediata, sobretudo quando criam ou extinguem rgos judicirios. O terceiro diz respeito ao plano da imparcialidade, com o afastamento do juiz impedido ou suspeito e imunidade do rgo judicante a ordens ou instrues hierrquicas, enquanto no exerccio da jurisdio. O quarto diz respeito abrangncia funcional, que visa a garantir ao jurisdicionado a determinabilidade de qual rgo ir decidir o fato levado a juzo. O quinto diz com a garantia de ordem taxativa de competncia, que assegura a pr-constituio dos rgos e agentes, excluindo qualquer alternativa deferida discricionariedade de quem quer que seja. Eventual modificao de competncia deve estar prevista em leis anteriores ao fato.

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O que se constata, de uma leitura crtica desse quntuplo contedo, que o princpio do juiz natural, entendido em termos absolutos, pode inviabilizar o exerccio da jurisdio; relativizado, perde sua fora como princpio17.

Dir-se-, talvez, que no h violao ao princpio do juiz natural, pois o que a autoridade julga a transgresso disciplinar, no o crime, sendo o resultado naquele a demisso dos quadros da Corporao, quando neste ser a priso, e que se trata de responsabilidades distintas. As premissas esto corretas. Contudo, ainda assim, h violao ao primado do juiz natural, pois crime s pode ser processado e julgado por autoridade judiciria, ou seja, o Juiz, salvo nos casos de crimes dolosos contra a vida, que caber ao Jri popular. Assim, no pode o servidor ser demitido por crime, sem que tenha sido julgado e condenado na Justia Criminal, aps uma instruo processual respeitando todos os princpios atinentes, sejam de ndole constitucional, sejam processuais. A norma de natureza administrativa que inclui no seu rol crime como causa de sano disciplinar ter eficcia, apenas, a partir de evento certo e determinado, qual seja, condenao no Juzo penal por crime. Antes disso, no pode nenhum servidor ser punido administrativamente. Ademais, pelo princpio do juiz natural, o julgador no pode ser impedido, nem suspeito. Todo homem tem direito a um julgamento justo e imparcial, o que preconiza o princpio do juiz natural. Moacyr Pitta Lima Filho, Juiz de Direito, defende que:
Para Chiovenda a jurisdio a funo do Estado que tem por escopo a atuao da vontade concreta da lei por meio da substituio, pela atividade de rgos pblicos, da atividade de particulares ou de outros rgos pblicos, j no afirmar a existncia da vontade da lei, j no torn-la, praticamente, efetiva. O processo, por sua vez, o instrumento atravs do qual o Estado exerce a jurisdio, sendo fundamental, sobretudo em um Estado Democrtico de Direito, que esse processo seja cercado de garantias aos indivduos e limites ao Estado, em especial no sistema penal. O conjunto de limites, impostos ao Estado, no exerccio da jurisdio, essencial, ante sua absoluta e evidente supremacia em relao aos indivduos.
17

Sobre o princpio do juiz natural. In: http://www.tex.pro.br/wwwroot/curso/ processoeconstituicao/sobreoprincipiodojuiznatural.htm, extrado em 22.05.2009.

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A correo que exerce sobre os seus sditos no um fim em si mesma, mas meio para que se consiga, o quanto possvel, a paz e a justia social. O princpio do juiz natural apresenta, portanto, esse duplo contedo, garantia-limite, tendo como destinatrios respectivamente os acusados e o Estado, como enfatiza o Ministro Celso de Mello: Isso significa que o postulado do Juiz Natural deriva de clusula constitucional tipicamente bifronte, pois, dirigindo-se a dois destinatrios distintos, ora representa um direito do ru (eficcia positiva constitucional), ora traduz uma imposio ao Estado (eficcia negativa dessa mesma prerrogativa constitucional). Ada Pellegrini destaca a importncia do princpio do juiz natural, ressaltando seu carter transindividualista: A imparcialidade do juiz, mais do que simples atributo da funo jurisdicional, vista hodiernamente como seu carter essencial, sendo o princpio do juiz natural erigido em ncleo essencial do exerccio da funo. Mais do que direito subjetivo da parte e para alm do contedo individualista dos direitos processuais, o princpio do juiz natural garantia a prpria jurisdio, seu elemento essencial, sua qualificao substancial. Sem o juiz natural, no h funo jurisdicional possvel18.

Sobre o princpio do juiz natural, Julio Fabbrini Mirabete, na obra Cdigo de Processo Penal Interpretado, adverte que:
Como corolrio do princpio da legalidade do processo penal, existe o princpio do juiz natural, como dispe a Constituio Federal, j que ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente e, por via de conseqncia, que no haver juzo ou tribunal de exceo (art. 5, LIII e XXXVII) (cf. MARQUES, Jos Frederico. O processo penal na atualidade, processo penal e constituio federal. So Paulo: Acadmica. P. 13-21). Na prtica, exige-se a capacidade especial relativa ao exerccio jurisdicional, ou seja, no ser suspeito nem estar impedido pra o processo (itens 252.1 a 255.1). Deve ser, em sntese, imparcial. Exige-se, por fim, a capacidade objetiva, que a competncia para o processo. A Constituio Federal brasileira de 1988, ao dispor em seu art. 5, inciso XXXVII, que no haver juzo ou tribunal de exceo, consagrou o princpio do juiz natural [...]19.
18

FILHO, Moacyr Pitta Lima. Princpio do Juiz Natural. In: Princpios Penais Constitucionais Direito e Processo Penal Luz da Constituio Federal. Organizado por Ricardo Augusto Schmitt, Salvador: JusPodivm, 2007, p. 488. 19 MIRABETE, Julio Fabbrini. Cdigo de Processo Penal Interpretado. So Paulo: Atlas, 2001, p. 632.

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O princpio do juiz natural perfeitamente aplicvel no mbito da administrao pblica, em especial nos processos disciplinares. No mbito do processo administrativo federal, a Lei n. 9.784/1999, tal como no direito processual, prev expressamente as figuras tpicas de impedimento e suspeio da autoridade julgadora, ou seja, aquela autoridade que decidir sobre os fatos apurados, devendo agir com total imparcialidade e impregnado de senso de Justia. Em verdade, so duas hipteses de incapacidade do agente pblico para a prtica do ato administrativo, situaes que prejudicaro o ato no seu elemento de validade capacidade. Assim, o servidor pblico impedido ou suspeito no pode praticar o ato administrativo. Reza o art. 18 da citada lei que impedido de atuar em processo administrativo o servidor ou autoridade que: I tenha interesse direto ou indireto na matria; II tenha participado ou venha a participar como perito, testemunha ou representante, ou se tais situaes ocorrem quanto ao cnjuge, companheiro ou parente e afins at o terceiro grau; III esteja litigando judicial ou administrativamente com o interessado ou respectivo cnjuge ou companheiro. Por sua vez, o art. 20, do mesmo diploma, ao cuidar da suspeio, estabelece que pode ser arguida a suspeio de autoridade ou servidor que tenha amizade ntima ou inimizade notria com algum dos interessados ou com os respectivos cnjuges, companheiros, parentes e afins at o terceiro grau. A diferena entre os institutos do impedimento e da suspeio basicamente consiste que no primeiro h presuno absoluta de incapacidade para a prtica do ato, o servidor fica absolutamente impedido de atuar no processo, j na suspeio gera uma presuno relativa de incapacidade, restando o vcio sanado se o interessado no aleg-la no momento oportuno20.
20

As decises sobre o tema convergem no sentido de que so nulos todos os atos praticados por autoridade impedida e suspeita. Veja-se: TACRSP: Deve ser considerado suspeito o juiz que, ainda que inconscientemente, faz colocaes apriorsticas nos autos com relao s partes que, evidncia, denotam a falta de serenidade para decidir a causa, comprometendo a majestade da justia, que deve presidir sempre qualquer julgamento (RT 581/341); TJMS: O impedimento que essencialmente envolve e gera a presuno juris et de jure de suspeio do juiz no acarreta apenas sua incompetncia, coarctando-lhe jurisdio, mas tolhe o seu poder jurisdicional por inteiro, sendo, pois nulos no s os atos decisrios como, tambm, os interlocutrios e probatrios praticados (RT 555/415); TJSP: Est impedido de funcionar no processo o juiz que figurou como testemunha no inqurito, dado o conflito psicolgico entre a funo de referir e narrar e a funo de valorizar o que foi contado. O juiz-testemunha estar sujeito a dar uma dimenso maior ao que pessoalmente sabe, fugindo assim de uma apreciao desvinculada e neutra das provas e dos fatos probandos (RT 439/329).

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PRINCPIO DA PUBLICIDADE Pelo princpio da publicidade, esboado no art. 37, da Constituio Federal, A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia. O art. 93, inciso IX, tambm da Constituio, assegura que Todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presena, em determinados atos, s prprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservao do direito intimidade do interessado no sigilo no prejudique o interesse pblico informao. A publicidade dos atos processuais a regra, inclusive no mbito do processo disciplinar. Pode, no entanto, nos termos do art. 5, inciso LX, da Constituio do Brasil, a publicidade ser restringida quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem. Todavia, a restrio a publicidade aquela externa, relativa ao pblico em geral, proibindo que terceiros venham a ter conhecimento do processo e de suas peculiaridades, como o caso dos processos nas varas de famlia, que tramitam em segredo de justia. Por sua vez, a publicidade interna, que diz respeito s partes do processo, no pode sofrer qualquer restrio, pois com a publicidade dos atos que se materializar o contraditrio e a ampla defesa, conferindo as partes a paridade de armas, e a consecuo do princpio da igualdade. No haver violao ao princpio da publicidade, se assim exigir o ato processual. A no cientificao de uma das partes da sua realizao, desde que a posteriori seja a parte intimada da sua realizao, pode produzir contraprova, a fim de convencer o julgador da sua tese. Por exemplo, na interceptao telefnica, na fase processual, pois caso a parte tenha cincia, prejudicar a colheita da prova. Destarte, ao se conferir publicidade aos atos processuais, um dos pilares do Estado Democrtico de Direito, tem-se como importante fundamento a possibilidade de controle sobre o processo, tanto pelas partes, como pela sociedade. Por isso, qualquer ato que restrinja a publicidade do processo, sem que seja exceo a regra geral, atentado ao Estado Democrtico de Direito e ao princpio da publicidade.

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PRINCPIO DA RAZOVEL DURAO DO PROCESSO A Constituio Federal, art. 5, inciso LXVIII, determina que a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao21. O art. 4, inciso XVIII, da Constituio da Bahia, corroborando com o texto da Magna Carta, dispe que a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao22. Entretanto, no houve qualquer inovao, pois esse direito fundamental j estava expressamente assegurado nos arts. 7.5 e 8.1 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos23, recepcionados pelo art. 5, 2, da Constituio Federal. O objetivo primordial da norma inserida tornar o processo mais clere, portanto mais eficaz. Pela simples anlise, observa-se que a norma tem como destinatrios o legislador, para que este crie normas que visem assegurar a durao razovel do processo, e aos aplicadores do direito, sejam os juzes, no mbito do processo judicial, sejam os servidores pblicos de modo geral, na esfera do processo administrativo. Sobre durao razovel do processo oportuno trazer a lio do mestre Aury Lopes Jnior. Para o autor, quando o processo supera o limite da durao razovel, o Estado se apossa ilegalmente do tempo do acusado, pois o processo uma pena em si mesmo. Quando o processo se prolonga alm do tempo necessrio 24 (durao razovel), se converte na principal violao das garantias que o acusado possui.

21

Inserido na Constituio Federal de 1988 pela Emenda Constitucional n. 45, de 08 de dezembro de 2004. 22 Inserido na Constituio do Estado da Bahia pela Emenda Constitucional n. 11, de 28 de junho de 2005. 23 O Brasil aderiu a Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica, de 22 de novembro de 1969) atravs do Decreto n. 678, de 6 de novembro de 1992. 24 Sobre o tempo, o professor Aury Lopes trabalha com o conceito de EINSTEIN e a Teoria da Relatividade, assim opera-se uma ruptura completa dessa racionalidade, com o tempo sendo visto como algo relativo, varivel conforme a posio e o deslocamento do observador, pois ao lado do tempo objetivo est o tempo subjetivo [...]

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A primeira garantia que cai por terra a da jurisdicionalidade insculpida na mxima latina do nulla poena, nulla culpa sine iudicio. Isso porque o processo se transforma em pena prvia a sentena, atravs da estigmatizao, da angstia prolongada, da restrio de bens e, em muitos casos, atravs de verdadeiras penas privativas de liberdade aplicadas antecipadamente (prises cautelares). o que Carnelutti define como a misure di soffrenza spirituale ou di umiliazione. O mais grave que o custo da pena-processo no meramente econmico, mas o social e psicolgico. A presuno de inocncia outro princpio que violado, pois a demora e o prolongamento excessivo do processo penal vai, paulatinamente, sepultando a credibilidade em torno da verso do acusado. Existe uma relao inversa e proporcional entre a estigmatizao e a presuno de inocncia, na medida em que o tempo implementa aquela e enfraquece esta. O direito de defesa e o prprio contraditrio, tambm so afetados, na medida em que a prolongao excessiva do processo gera graves dificuldades para o

O tempo relativo a posio e velocidade do observador, mas tambm a determinados estados mentais do sujeito, como exterioriza EINSTEIN na clssica explicao que deu sobre Relatividade sua empregada: quando um homem se senta ao lado de uma moa bonita, durante uma hora, tem a impresso de que passou apenas um minuto. Deixe-o sentar-se sobre um fogo quente durante um minuto somente e esse minuto lhe parecer mais comprido que uma hora. Isso relatividade. [...] No que se refere ao Direito Penal, o tempo fundante de sua estrutura, na medida em que tanto cria como mata o direito (prescrio), podendo sintetizar-se essa relao na constatao de que a pena tempo e o tempo pena. Pune-se atravs de quantidade de tempo e permite-se que o tempo substitua a pena. No primeiro caso, o tempo do castigo, no segundo, o tempo do perdo e da prescrio. Como identificou MESSUTI, os muros da priso no marcam apenas a ruptura no espao, seno tambm uma ruptura do tempo. O tempo, mais que o espao, o verdadeiro significante da pena. [...] O processo no escapa do tempo, pois ele est arraigado na sua prpria concepo, enquanto concatenao de atos que se desenvolvem, duram e so realizados numa determinada temporalidade. O tempo elemento constitutivo inafastvel do nascimento, desenvolvimento e concluso do processo, mas tambm na gravidade com que sero aplicadas as penas processuais, potencializadas pela (de)mora jurisdicional injustificada. Interessa-nos agora, abordar o choque entre o tempo absoluto do direito e o tempo subjetivo do ru, especialmente no que e refere ao direito de ser julgado num prazo razovel e a (de)mora judicial enquanto grave conseqncia da inobservncia desse direito fundamental. (LOPES JNIOR, Aury. O tempo como pena processual: em busca do direito de ser julgado em um prazo razovel. Site mbito Jurdico, Porto Alegre-RS. Disponvel em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/ Index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=458>. Acesso em: 10 fev. 2007).

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exerccio eficaz da resistncia processual, bem como implica um sobre-custo financeiro para o acusado, no apenas com os gastos em honorrios advocatcios, mas tambm pelo empobrecimento gerado pela estigmatizao social25. Dessa maneira, na medida em que o processo penal e/ou administrativo se prolonga indevidamente, h ofensa aos direitos fundamentais, tais como, da jurisdicionalidade, da presuno de inocncia, da ampla defesa e do contradirio. No processo penal no h previso legal para a concluso, em que pese a doutrina e a jurisprudncia terem firmado o entendimento que esse prazo de 81 dias. O processo disciplinar, por seu turno, pelo menos no mbito da PMBA, tem prazos fixados em lei, o PDS deve ser concludo no prazo mximo de 45 dias, e o PAD de 120 dias, observado o despacho da autoridade competente para a sua prorrogao, nos termos do art. 61, 2, e do art. 63, 4, ambos do Estatuto dos Policiais Militares. Mas o que se fazer quando a durao do processo extrapola o razovel? O professor Aury Lopes levanta trs possveis solues, sendo elas de natueza compensatria, processual e sancionatria. A soluo compensatria poder ser de natureza civil ou penal. Na esfera civil, a soluo a indenizao dos danos materiais e/ou morais sofridos com a demora do processo. Por sua vez, a compensao penal poder ser atravs da atenuao da pena, com aplicao da atenuante inominada do art. 66, do Cdigo Penal, ou ainda a concesso de perdo judicial, nos casos em que a lei admite, no mbito do processo admininistrativo, que seria possvel, por exemplo, a aplicao de atenuante, conforme autoriza o art. 53, do Estatuto dos Policiais Militares da Bahia. A soluo processual, que no se confunde com a anterior na modalidade penal, tem, na extino do processo, a soluo mais adequada, na medida em que reconhecida a ilegitimidade do poder punitivo pela desdia do Estado em julgar o caso. Outras solues processuais so a possibilidade de suspenso da execuo ou dispensabilidade da pena, indulto e comutao.

25

LOPES JNIOR, Aury. O tempo como pena processual: em busca do direito de ser julgado em um prazo razovel. Disponvel em: <http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=458>. Acesso em: 10 fev. 2007.

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A soluo sancionatria diz respeito a punio do servidor responsvel pela dilao indevida do processo que ultrapassou a sua durao razovel; nisso incluam-se juzes, promotores, procuradores etc. A Emenda Constitucional n. 45 deu nova redao ao art. 93, inciso II, alnea e, da CF, que passou a prever a possibilidade de uma sano administrativa para o juiz que der causa a demora, impedindo-o de ser promovido. Interessante seria se o legislador estadual assim tambm disciplinasse, quanto aos encarregados e presidentes de processos disciplinares, ficando estes impedidos de promoo at que entregue, obviamente concludo, o processo disciplinar sob sua responsabilidade, e desde que j se tenha ultrapassado o prazo de concluso previsto em lei. CONCLUSO O presidente do processo disciplinar e a autoridade julgadora, por imposio legal, devem observar preceitos ticos e cumprir e fazer cumprir as leis, os regulamentos, as instrues e as ordens das autoridades competentes, nos termos do art. 39, inciso IV, da Lei Estadual n. 7.990/2001 Estatuto dos Policiais Militares do Estado da Bahia. Os direitos e garantias individuais, materializados pelos princpios constitucionais aqui abordados, devem ser seguidos e observados por todos, principalmente pelas autoridades, sob pena de ser responsabilizado civil, penal e administrativamente. O acusado, enquanto no sobrevier qualquer condenao, apenas acusado, e no pode ser tratado de forma diferente, muito menos de forma discriminatria. A defesa pode e deve utilizar todos os instrumentos e ferramentas, porm, no pode exceder para no configurar abuso, e, portanto, agir margem da legalidade. O advogado indispensvel administrao da justia, constituindo sua atividade em servio pblico com relevante funo social, devendo trabalhar na defesa do acusado, respeitando a lei e a tica profissional. Sendo, imprescindvel, o advogado na defesa dos policiais militares nos processos disciplinares apurados no mbito da Polcia Militar da Bahia. Sobre o exerccio da advocacia, o ministro lvaro Moutinho Ribeiro da Costa, presidente do Supremo Tribunal Federal, no perodo de 1963 a 1966, escreveu em histrico acrdo, s uma luz nesta sombra, nesta treva, brilha intensa no seio dos autos. sua voz da defesa, a palavra candente do advogado, a sua lgica, a sua dedicao, o seu cabedal de estudo, de anlise e de dialtica. Onde for ausente a sua palavra, no haver justia, nem lei, nem liberdade, nem honra, nem vida.

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COMENTRIOS SOBRE AS ALTERAES INTRODUZIDAS NO ESTATUTO DOS POLICIAIS MILITARES DO ESTADO DA BAHIA
Eduardo A. A. Amorim*

INTRODUO Em 1 de janeiro de 2009, entrou em vigor a Lei Estadual n. 11.356 que criou o prmio por desempenho policial, alterou a estrutura organizacional e de cargos em comisso da Polcia Militar da Bahia, dentre outras providncias. A referida Lei objetiva promover ajustes estrutura hierrquica e remuneratria dos policiais militares, por meio do resgate de graduaes dantes extintas e da incorporao dos valores pertencentes Gratificao de Atividade Policial Militar (GAP) ao soldo, com efeitos financeiros distribudos pelos prximos dois anos. Outrossim, permite o exerccio de atribuies de carter exclusivamente administrativo por servidores civis, que no iro integrar os quadros da Corporao, estabelecendo restries ao desempenho de tal atividade por policiais militares, de modo a ampliar o policiamento ostensivo nas ruas. A Lei n. 11.356/2009 tambm criou o Prmio por Desempenho Policial para os integrantes da Polcia Militar, a ttulo de remunerao varivel de carter eventual e no obrigatrio, ao tempo em que promoveu alteraes no Estatuto dos Policiais Militares da Bahia (Lei Estadual n. 7.990/2001), adequando-o s
*

Advogado e Ps-graduando em Direito do Estado. E-mail: eduardo@cenajur.com.br.

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diretrizes estabelecidas pelo Governo Estadual para o setor, ampliando, inclusive, os limites mximos dos quadros de Oficiais e Praas. Ademais, incluiu no Estatuto dos Policiais Militares a Gratificao por Condies Especiais de Trabalho (CET) e a Gratificao pelo Exerccio Funcional em Regime de Tempo Integral e Dedicao Exclusiva (RTI), assim como mais uma nova sano disciplinar: cassao de proventos de inatividade. Este trabalho, contudo, no tem a pretenso de esgotar as discusses sobre as alteraes e novidades promovidas pela Lei Estadual n. 11.356/2009, ou o que ela poderia ter feito ou mudado, e no o fez, mas apenas tratar de alguns pontos que iro afetar diretamente o dia a dia do policial militar, como, por exemplo, as novas gratificaes que podero compor a sua remunerao. A REMUNERAO DO POLICIAL MILITAR De incio, ser analisado o tratamento conferido ao soldo e, em seguida, sero abordadas as gratificaes tratadas pela lei em referncia, a Gratificao de Atividade Policial Militar (GAP), a Gratificao por Condies Especiais de Trabalho (CET) e a Gratificao pelo Exerccio Funcional em Regime de Tempo Integral e Dedicao Exclusiva (RTI). SOLDO A Constituio do Estado da Bahia, em seu art. 47, 1, estabelece que o soldo (vencimento bsico que compe a remunerao) do policial militar nunca ser inferior ao salrio mnimo, seno veja-se:
Art. 47. Lei dispor sobre a isonomia entre as carreiras de policiais civis e militares, fixando os vencimentos de forma escalonada entre os nveis e classes, para os civis, e correspondentes postos e graduaes, para os militares. 1. O soldo nunca ser inferior ao salrio mnimo fixado em lei. (Grifos nossos)

O referido dispositivo inserto na Constituio Estadual gera acirrada controvrsia quanto sua interpretao e aplicabilidade. Enquanto, valendose de interpretao gramatical do texto da lei, uma corrente entende que de fato o soldo no poder ser inferior ao salrio mnimo vigente; outra corrente, porm, entende que a remunerao percebida pelo policial militar (o soldo acrescido das gratificaes e adicionais) que no pode ser inferior ao piso do salrio mnimo.

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O Tribunal de Justia da Bahia, em alguns julgados, j se posicionou no sentido de sujeitar apenas o soldo do policial militar ao mnimo vigente, in verbis:
EMENTA: APELAO CVEL AO ORDINRIA SERVIDOR PBLICO ESTADUAL POLICIAL MILITAR REAJUSTE SALARIAL IMPOSSIBILIDADE DE SE FIXAR VENCIMENTO ABAIXO DO MNIMO LEGAL INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI ESTADUAL CONTROLE DIFUSO DISSONNCIA COM A CF E A CE GAP REAJUSTE PROPORCIONAL AO SOLDO PREVISO LEGAL SENTENA REFORMADA RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (TJBA, APCV N 39582-3/2007, Relatora Desembargadora SARA SILVA DE BRITO, DPJ 17/01/08) (Grifos nossos) EMENTA: APELAO CVEL AO ORDINRIA POLICIAL MILITAR SOLDO SALRIO MNIMO REAJUSTE GARANTIA CONSTITUCIONAL GRATIFICAO DE ATIVIDADE POLICIAL REAJUSTE POCA E PERCENTUAL HONORRIOS ADVOCATCIOS PERCENTUAL CUSTAS E DESPESAS PROCESSUAIS ISENO APELO PROVIDO PARCIALMENTE. Se a Constituio Estadual garante aos policiais militares soldo nunca inferior ao salrio mnimo (art. 47, pargrafo 1), sendo este reajustado, o mesmo reajuste deve ser aplicado quele. O valor da gratificao de atividade policial deve sofrer reajuste na mesma poca e no mesmo percentual em que forem reajustados os soldos. Inteligncia do pargrafo 1 do art. 1 da Lei Estadual n. 7.145/97. O percentual de 15% sobre o valor da condenao fixado ttulo de honorrios advocatcios atende aos requisitos do art. 20, 3 e 4, do Cdigo de Processo Civil. O Estado isento do pagamento de custas e despesas processuais. Sentena reformada em parte. Apelo provido parcialmente. (TJBA, APCV N 49346-9/2007, Relatora Desembargadora TELMA LAURA SILVA BRITTO, DPJ 03/05/08) (Grifos nossos)

Contudo, este posicionamento no o dominante na Egrgia Corte Estadual, que, seguindo entendimento do Supremo Tribunal Federal, considera que a garantia do salrio mnimo quanto integralidade das parcelas que compe a remunerao (soma do soldo com gratificaes e adicionais), e no de qualquer das parcelas isoladamente consideradas.

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Data venia, o melhor entendimento o da corrente que relaciona o soldo percebido pelo policial militar ao salrio mnimo vigente, devendo o reajuste ser automtico e vinculante para todos os trabalhadores do pas, pois assim determina a Constituio Federal, para que as famlias brasileiras possam ter o mnimo necessrio para sobreviver dignamente, devendo, por conseguinte, atingir os servidores pblicos em geral, inclusive os militares. No foi por outro motivo que esta norma foi expressa no captulo dos direitos e garantias sociais dos cidados, passando a ter eficcia plena, e, em observncia ao princpio da isonomia, foi estendida aos servidores pblicos pela prpria Lei Fundamental em seu art. 39, 3. GRATIFICAO DE ATIVIDADE POLICIAL MILITAR (GAP) A GAP, criada pela Lei n. 7.145/1997, concedida ao policial militar a fim de compens-lo pelo exerccio de suas atividades e os riscos delas decorrentes, considerando, cumulativamente, a natureza do exerccio funcional, o grau de risco inerente s atribuies normais do posto ou graduao e o conceito e nvel de desempenho do policial militar. Essa vantagem tem carter geral, isto , paga a todos os policiais militares do Estado. Hoje, a mencionada gratificao constitui a maior parcela que compe a remunerao do policial militar e, por essa razo, recebe um tratamento especial do Estatuto dos Policiais Militares que prev o seu reajuste na mesma poca e no mesmo percentual de reviso do soldo, de modo a no sofrer desvalorizao com o passar do tempo. Importante frisar que, ao fixar a GAP com valor nominal especfico, o legislador estadual visou evitar a sua incidncia sobre soldo, assim como o fez com a Gratificao de Habilitao PM, por exemplo. Com isso, a nica relao existente entre a GAP e o soldo o critrio de reviso, em que a gratificao deve ser reajustada na mesma poca e no mesmo percentual de reajuste atribudo ao vencimento bsico, nos termos do art. 110, 3, da Lei n. 7.990/20011. No tocante a GAP, a Lei n. 11.356/2009 prev o seu pagamento para Aspirante a Oficial da PM, que antes no a percebia, bem como fixa novos valores tanto para este benefcio quanto para o soldo, estabelecendo para a referida gratificao outros reajustes a partir de 1 de outubro de 2009, 1 de setembro de 2010 e 1 de novembro de 2011, na forma do Anexo II da Lei. Neste mesmo diapaso, a referida Lei tambm determina que os valores do soldo e da GAP esto sujeitos atualizao decorrente de reviso geral da remunerao dos servidores pblicos estaduais, previstas para os exerccios de 2009, 2010 e 2011, no obstante as alteraes supra mencionadas.
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Que dispe o seguinte: Os valores da gratificao de atividade policial militar sero revistos na mesma poca e no mesmo percentual de reajuste do soldo.

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relevante ressaltar que, embora a Lei n. 7.145/1997 tenha escalonado a GAP em 5 nveis, at hoje o Governo do Estado, doze anos aps a criao do benefcio, no regulamentou a GAP IV e a GAP V. Atravs do Decreto n. 6.749/1997, o Poder Executivo Estadual somente disciplinou os requisitos necessrios concesso da GAP nas referncias I, II e III. Assim, de incio, a partir de agosto de 1997, foi concedida a todos os policiais militares da ativa a GAP I, referncia que foi posteriormente revisada para a GAP II, para aqueles servidores que exerciam regime de trabalho de 30 (trinta) horas semanais, ou para a GAP III, concedida para aqueles que cumpriam jornada de trabalho de 40 (quarenta) horas por semana, de modo que no existe mais a possibilidade do policial perceber a GAP I. Vale lembrar que o ato da Administrao Pblica de proceder reviso da referncia da GAP vinculado, j que a norma existe e clara quanto obrigatoriedade do pagamento em diferentes nveis, bastando, to-s, que o policial militar preencha o requisito para perceber a GAP II ou a GAP III que lhe deve ser paga a gratificao na referncia a que faz jus. Destaque-se o posicionamento da doutrina acerca do ato administrativo vinculado:
Pode-se, pois, concluir que a atuao da Administrao Pblica no exerccio da funo administrativa vinculada quando a lei estabelece a nica soluo possvel diante de determinada soluo de fato; ela fixa todos os requisitos, cuja existncia a Administrao deve limitar-se a constatar, sem qualquer margem de apreciao subjetiva. (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 21 ed., So Paulo: Editora Atlas, 2008, p. 201)

Quanto GAP IV e GAP V, a Administrao Pblica, sob o pretexto de ausncia de regulamentao da matria, no efetua o pagamento da gratificao nessas referncias. Todavia, mesmo diante dessa omisso, ainda assim, a Lei n. 7.145/1997 nos fornece fundamentos para embasar ao judicial que visa elevar a GAP III para o nvel V. Isto porque, o seu art. 7, 22, estabelece como requisito para percepo da GAP, nas referncias III, IV e V, o cumprimento da jornada de trabalho de 40 (quarenta) horas semanais. J o seu art. 83 estabelece como
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Com a seguinte redao: Art. 7. A gratificao instituda nos termos do artigo anterior, escalonada em 5 (cinco) referncias, consistir em valor em espcie, fixado em funo do respectivo posto ou graduao. 1. REVOGADO 2. requisito para percepo da vantagem, nas referncias III, IV e V, o cumprimento da jornada de trabalho de 40 (quarenta) horas semanais. (Grifos nossos) 3 Com a seguinte redao: Art. 8. Ressalvados os casos de alterao de regime de trabalho, por necessidade absoluta do servio, e casos especiais, a juzo do Governador do Estado, a reviso da referncia de gratificao concedida, para atribuio de outra imediatamente superior, somente poder ser efetuada aps decorrido 12 (doze) meses da ltima concesso. (Grifos nossos)

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critrio para a elevao da referncia da GAP o lapso temporal de doze meses da ltima concesso. Assim, aps perceber a GAP III, doze meses depois essa gratificao deve ser elevada para o nvel IV e, passado o mesmo perodo, majorada para o nvel V. Tratando da mesma gratificao, a Lei n. 11.356/2009, em seu art. 2, determina a incorporao anual de quantia antes pertencente GAP ao soldo, pelos prximos dois anos, concedendo relevante benefcio aos policiais militares. Isto porque, desta forma, a Administrao Pblica confere definitividade na percepo de uma parcela remuneratria antes integrante da GAP, aumentando o valor do vencimento bsico do servidor militar e, por efeito, de todas as vantagens que utilizam o soldo como base de incidncia, a exemplo da Gratificao de Habilitao PM (GHPM). Logo, quanto maior o valor do soldo, maior ser o valor da GHPM, por exemplo. Como se no bastasse, ao deslocar valores pertencentes GAP para o soldo, a Lei n. 11.356/2009 est reajustando o vencimento bsico e, por essa razo, deve revisar esta gratificao em idntico percentual, sob pena de ofensa ao art. 110, 3, da Lei 7.990/2001. Todavia, a referida lei no estabeleceu o reajuste da GAP proporcional a este deslocamento, situao que viola o direito dos policiais militares de terem o benefcio reajustado na mesma poca e percentual de reviso do soldo. Em relao ao reajuste da GAP, pacfico o entendimento do Tribunal de Justia da Bahia no sentido de que esta vantagem deve ser revisada no mesmo percentual de reviso do soldo, conforme se verifica nos julgados ora transcritos:
EMENTA: APELAO CVEL E REMESSA NECESSRIA. GRATIFICAO DE ATIVIDADE POLICIAL GAP. AO ORDINRIA JULGADA PROCEDENTE. LEI ESTADUAL QUE ESTABELECE REAJUSTE PARA O SOLDO. INTEGRAO DA ATIVIDADE POLICIAL AO VENCIMENTO. TEM O POLICIAL MILITAR DIREITO A TER REAJUSTADA A GAP NO MESMO PERCENTUAL DE REAJUSTE ESTABELECIDO PARA O SOLDO, POIS TAL AJUSTE VENCIMENTAL TEM A FINALIDADE DE ATUALIZAO MONETRIA. HONORRIOS ADVOCATCIOS REDUZIDOS PARA O EQUIVALENTE A 10% DO VALOR DA CONDENAO. APELO PROVIDO EM PARTE APENAS PARA REDUZIR O VALOR DA VERBA HONORRIA. SENTENA PARCIALMENTE REFORMADA. (TJBA, APCV 56373-9/2008, Quinta Cmara Cvel, Relator Desembargador JOS CCERO LANDIN NETO, DPJ 01/12/08) (Grifos nossos)

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EMENTA: APELAO CVEL E REMESSA NECESSRIA AO ORDINRIA SERVIDOR PBLICO ESTADUAL POLICIAL MILITAR GAPM REAJUSTE PROPORCIONAL AO SOLDO PREVISO LEGAL HONORRIOS ADVOCATCIOS OBSERVNCIA DOS PARMETROS ESTABELECIDOS NOS 3 E 4 DO ART. 20 DO CPC SENTENA MANTIDA RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. Deve a Gratificao de atividade policial Militar (GAP) ter o mesmo percentual de reajuste do soldo, em observncia da norma prescrita no art. 7, 1, da Lei Estadual 7.145/97. No enseja majorao ou reduo a verba honorria fixada no percentual razovel de 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa, em observncia aos parmetros estabelecidos no art. 20, 3 e 4 do CPC. (TJBA, APCV 7763-0/2008, Primeira Cmara Cvel, Relatora Desembargadora SARA SILVIA DE BRITO, DPJ 23/09/08) (Grifos nossos)

GRATIFICAO POR CONDIES ESPECIAIS DE TRABALHO (CET) A Lei n. 11.356/2009 incluiu no 1 do art. 102 do Estatuto dos Policiais Militares a alnea j, instituindo a Gratificao por Condies Especiais de Trabalho (CET) no rol de gratificaes a que faz jus o policial militar no servio ativo. Sobre a CET importante destacar que esse benefcio fora institudo pela Lei n. 6.932/1996 e regulamentada pelo Decreto n. 5.601/1996, no estando prevista, at ento, no Estatuto dos Policiais Militares. Inicialmente, era paga apenas a servidores pblicos civis do Estado visando: I) compensar o trabalho extraordinrio no eventual, prestado antes ou depois do horrio normal; II) remunerar o exerccio de atribuies que exijam habilitao especfica ou demorados estudos e criteriosos trabalhos tcnicos e; III) fixar o servidor em determinadas regies. Cabe abordar os aludidos requisitos referentes CET, pois o pagamento desta gratificao gera muita polmica na tropa. Assim, fixadas as exigncias legais, a CET deve ser paga queles policiais, sejam Oficiais ou Praas, que preencham os requisitos estabelecidos. O Decreto n. 5.601/1996, que regulamenta o mencionado benefcio, distingue a CET paga para compensar o trabalho extraordinrio no eventual, prestado antes ou depois do horrio normal, do adicional por prestao de servio extraordinrio (horas-extras) previsto no Estatuto dos Policiais Militares.

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Enquanto que por trabalho extraordinrio no eventual entende-se aquele cuja prestao se prolongue, continuadamente, por mais de 3 (trs) meses quando o interesse pblico reclamar o exerccio das atribuies inerentes ao cargo ou funo ocupado pelo servidor, em regime de antecipao ou prorrogao da jornada normal de trabalho; as horas-extras, por sua vez, somente sero permitidas para atender situaes excepcionais e temporrias. Quanto horas-extras, o Decreto n. 8.095/2002 estabeleceu como situaes excepcionais e temporrias as que decorram de: a) execuo de programas ou operaes de reforo segurana pblica, constituindo projetos especficos, com tempo de durao pr-estabelecidos; b) ocorrncias localizadas de anormal perturbao da ordem pblica, reclamando aes programadas de preveno ou represso, em carter ininterrupto e; c) servios inadiveis para fazer face a motivo de fora maior, ou cuja inexecuo possa acarretar prejuzo manifesto. O decreto supracitado tambm regulamentou que o adicional de servio extraordinrio ser pago no ms imediatamente subsequente ao da execuo dos servios, salvo se circunstncias especiais, a critrio do Governador do Estado, justificarem a antecipao do pagamento. Ainda sobre essas duas parcelas remuneratrias, vale informar que o trabalho extraordinrio, em ambas, no poder exceder o teto de 2 (duas) horas dirias, sendo que esse limite, no tocante s horas-extras, pode ser elevado nas atividades que no comportem interrupo. Registre-se, tambm, que a CET ser paga no percentual de 50% (cinquenta por cento), incidente sobre o vencimento bsico (soldo) atribudo ao cargo ou funo, enquanto que a hora-extra ser remunerada com acrscimo de 50% (cinquenta por cento) em relao hora normal de trabalho, incidindo sobre o soldo e a GAP ou outra que a substitua, na forma disciplinada em regulamento. O Decreto n. 5.601/1996, que trata da CET, ainda estabelece como finalidade do pagamento desse benefcio remunerar o exerccio de atribuies que exigem habilitao especfica ou demorados estudos e criteriosos trabalhos tcnicos. Isto significa que, a CET ser concedida quando o exerccio das atribuies inerentes ao cargo ou funo exigir: I - especializao adquirida pela participao em programa de capacitao, treinamento ou aperfeioamento profissional, correlato com a formao bsica do servidor ou com a atividade por ele exercida; II - a execuo de tarefas suplementares, de natureza tcnica ou cientfica, envolvendo estudos, consultas, pesquisas ou anlise e interpretao de dados.

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O mencionado Decreto tambm prev a concesso da CET, com o fim de fixar o servidor em determinadas regies para execuo de programas ou cumprimento de funes de governo, se fizer necessrio o deslocamento do servidor, por no dispor o local onde devam ser executados os servios de pessoal com formao ou especializao na rea de conhecimento exigida. Apenas com o advento da Lei n. 7.023/1997 (art. 9) que o pagamento da CET fora estendida aos policiais militares, desde que preenchidos os requisitos acima elencados, logo, no paga a todos os policiais, mas, to-somente, queles que cumprem as exigncias legais, sejam Oficiais ou Praas. No havia, porm, previso legal para a estabilidade na CET para os servidores militares, assim como havia para os civis, razo pela qual a referida gratificao no era incorporada aos proventos do inativo, seno por ordem judicial, como a abaixo transcrita:
Isto posto e por tudo o mais que dos autos consta, JULGO PROCEDENTE a demanda, para condenar o Estado da Bahia a reincorporar a Gratificao de Condies Especiais de Trabalho (CET) aos seus proventos, bem como o pagamento das diferenas devidas, a contar de outubro de 2001, acrescidos de juros legais e correo monetria. Condeno, ainda, o Requerido no pagamento de honorrios advocatcios que fixo em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenao, com fulcro no art.20, do CPC. Em face do duplo grau de jurisdio, recorro de oficio. Decorrido o prazo de recurso, com ou sem este, remetamse os autos ao Egrgio Tribunal de Justia da Bahia. (Sentena proferida pelo MM Juzo da 7 Vara da Fazenda Pblica no processo tombado sob o n 1342883-7/2006, publicada no DPJ do dia 29/10/2007) (Grifos nossos)

Hoje, contudo, os policiais militares podero incorporar a mencionada gratificao nos proventos de inatividade integrais ou proporcionais, desde que, quando em atividade, o servidor a tenha percebido por 5 (cinco) anos consecutivos ou 10 (dez) anos interpolados, calculados pela mdia percentual dos ltimos 12 (doze) meses imediatamente anteriores ao ms civil em que for protocolado o pedido de inativao ou quele em que for adquirido o direito inatividade (art. 110-D do Estatuto PM, introduzido pela Lei n. 11.356/2009). Ressalte-se que, a CET ainda precisa ser regulamentada pelo Governo e que somente poder ser concedida no limite mximo de 125% (cento e vinte e cinco por cento) na forma em que for fixada em regulamento; o Conselho de Polticas de Recursos Humanos (COPE) expedir resoluo fixando os percentuais da CET.

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GRATIFICAO PELO EXERCCIO FUNCIONAL EM REGIME DE TEMPO INTEGRAL E DEDICAO EXCLUSIVA (RTI) Outra novidade advinda com a Lei n. 11.356/2009 foi a instituio da Gratificao pelo Exerccio Funcional em Regime de Tempo Integral e Dedicao Exclusiva (RTI) no Estatuto da PM, introduzida no art. 102, 1, alnea k, da Lei n. 7.990/2001. Conforme dispe o art. 110-A do Estatuto dos Policiais Militares (tambm introduzido pela Lei n. 11.356/2009), a RTI poder ser concedida aos policiais militares com o objetivo de remunerar o aumento da produtividade de unidades operacionais e administrativas ou de seus setores ou a realizao de trabalhos especializados. A RTI ainda precisa ser regulamentada pelo Governo do Estado e poder ser concedida nos percentuais mnimo de 50% (cinquenta por cento) e mximo de 150% (cento e cinquenta por cento), na forma fixada em regulamento; o Conselho de Polticas de Recursos Humanos (COPE) expedir resoluo fixando os percentuais da Gratificao pelo Exerccio Funcional em Regime de Tempo Integral e Dedicao Exclusiva RTI. De igual maneira a CET, o policial militar poder incorporar a RTI nos proventos de inatividade. Tanto a CET como a RTI incidiro sobre o soldo recebido pelo beneficirio e no serviro de base para clculo de qualquer outra vantagem, salvo as relativas remunerao de frias, abono pecunirio e gratificao natalina (13 salrio). Quando se tratar de ocupante de cargo ou funo de provimento temporrio, a base de clculo ser o valor do vencimento do cargo ou funo, exceto se o militar optar expressamente pelo soldo do posto ou graduao. SERVIDORES CIVIS ADMINISTRATIVAS NO EXERCCIO DE ATRIBUIES

Certamente, a maior inovao trazida pela Lei n. 11.356/2009 foi a contida em seu art. 5, que possibilita o exerccio de atribuies de natureza exclusivamente administrativa por servidores civis no mbito da Polcia Militar, na forma prevista em regulamento prprio, sem integrarem os quadros da organizao, desde que em atividades que no comprometam a segurana das informaes de interesse estratgico da Corporao. Aps 12 (doze) meses, contados da publicao da Lei n. 11.356/2009, o exerccio de atribuies de carter administrativo por policiais militares somente

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ser admitido nas hipteses e limites estabelecidos por regulamento prprio. Essa medida visa ampliar o policiamento ostensivo nas ruas de modo a combater o avano da criminalidade no Estado. Embora a incluso de civis no regime militar possa causar controvrsia ou, at mesmo, certa antipatia dentro da Corporao, entende-se ser adequada a referida postura adotada pelo Legislador, haja vista a existncia na Constituio Federal de princpios que impe Administrao Pblica finalidade e eficincia nos seus atos. Esta s existe e se justifica para atender a um fim pblico, que o resultado que se busca alcanar com a prtica do ato, e que consiste em satisfazer, em carter geral e especial, os interesses da coletividade. Leciona o Doutor Dirley da Cunha Jr. que existe uma finalidade pblica geral prevista em todas as leis, e uma finalidade pblica especial ditada pela lei qual se esteja dando execuo. Dessa forma, o referido autor cita o festejado Celso Antnio Bandeira de Mello ao esclarecer que o princpio da finalidade
impe que o administrador, ao manejar as competncias postas a seu encargo, atue com rigorosa obedincia a finalidade de cada qual. Isto , cumpre-lhe cingir-se no apenas finalidade prpria de todas as leis, que o interesse pblico, mas tambm finalidade especfica abrigada na lei a que esteja dando execuo.

O princpio da eficincia, por sua vez, deve ser considerado em relao ao modo de organizar, estruturar e disciplinar a Administrao Pblica, com o objetivo de alcanar os melhores resultados no desempenho da funo ou atividade administrativa. Consoante Jos Eduardo Martins Cardoso Princpios constitucionais da administrao pblica. In: MORAES, Alexandre de (Coord.). Os 10 anos da Constituio Federal. So Paulo: Atlas, 1999, p. 164 -, citado por Waldo Fazzio Jnior, o princpio da eficincia
determina aos rgos e pessoas da Administrao Direta e Indireta que, na busca das finalidades estabelecidas pela ordem jurdica, tenham uma ao instrumental adequada, constituda pelo aproveitamento maximizado e racional dos recursos humanos, materiais, tcnicos e financeiros disponveis, de modo que possa alcanar o melhor resultado quantitativo e qualitativo possvel, em face das necessidades pblicas existentes.

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Portanto, ao restringir o exerccio de atividades administrativas por policiais militares, possibilitando tal exerccio a servidores civis, a Administrao Pblica estar aproveitando os recursos humanos disponveis de forma eficiente a atingir a finalidade da Polcia Militar: preservar a ordem pblica e a incolumidade das pessoas e do patrimnio, nos termos do art. 144 da Constituio Federal:
Art. 144 - A segurana pblica, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, exercida para a preservao da ordem pblica e da incolumidade das pessoas e do patrimnio, atravs dos seguintes rgos: I - polcia federal; II - polcia rodoviria federal; III - polcia ferroviria federal; IV - polcias civis; V - polcias militares e corpos de bombeiros militares. (Grifos nossos)

Sem sombra de dvidas, atravs de policiamento ostensivo que a Administrao Pblica inibe a criminalidade e, por efeito, mantm a ordem e segurana pblica. Por essa razo, correta a postura que implica em aumento do efetivo de policiais militares nas ruas de modo a alcanar a finalidade especfica da Corporao, deixando o exerccio da atividade administrativa, que uma atividade meio, desde que no comprometa a segurana das informaes de interesse estratgico da Polcia Militar, a cargo de servidores civis. Vale frisar que, aqueles policiais militares que, submetidos ordem mdica, devam restringir suas atividades quelas administrativas, no podero atuar no policiamento ostensivo, mas sim devero exercer suas funes no servio burocrtico, independente da referida limitao imposta pela Lei n. 11.356/ 2009. Isto porque a Constituio Federal, no art. 1, inciso III, estabelece como fundamento da Repblica Federativa do Brasil a dignidade da pessoa humana e no caput do art. 5, elenca, no rol dos direitos fundamentais, o direito vida. Sobre o direito vida, encontra-se na melhor doutrina do professor Jos Afonso da Silva, a seguinte conceituao:direito de estar vivo, de lutar pelo viver, de defender a prpria vida, de permanecer vivo. Corrobora com tal entendimento o mestre Alexandre de Moraes: O direito vida o mais fundamental de todos os direitos, j que se constitui em pr-requisito existncia e exerccio de todos e demais direitos.

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Nesse diapaso, conclui o ilustre mestre:


A Constituio Federal proclama, portanto, o direito vida, cabendo ao estado assegur-lo em sua dupla acepo, sendo a primeira relacionada ao direito de continuar vivo e a segunda de se ter vida digna quanto subsistncia.

Dessa forma, resta evidente que a atuao de policial militar no policiamento ostensivo, quando portador de determinao mdica para limitar-se ao servio administrativo, constitui um flagrante risco integridade fsica do prprio miliciano como da coletividade, tendo em vista a natureza e o risco constante da atividade policial militar. Sendo assim, em submisso ao princpio da Supremacia da Constituio, que impe a interpretao do ordenamento jurdico (incluindo leis em sentido amplo, atos administrativos etc.) luz da Constituio Federal, o policial militar portador de recomendao mdica para limitar suas atividades ao servio administrativo, deve restringir-se ao servio burocrtico, sob pena de grave ofensa Lei Fundamental, que tutela o direito vida, englobando o direito integridade fsica e moral dos indivduos. Todavia, cessado o motivo que deu origem ao afastamento do servidor militar do policiamento ostensivo, este deve imediatamente retornar s ruas. Alm do que, configurada simulao pelo policial, este poder ser responsabilizado, nos termos do art. 51, inciso V, do Estatuto dos Policiais Militares, que possui a seguinte redao: simular doena para esquivar-se ao cumprimento de qualquer dever, servio ou instruo. Outro ponto relevante acerca deste tema diz respeito s atividades que se enquadram no conceito de atribuies de carter administrativo de modo a permitir o seu exerccio por servidores civis. Razovel entender que tais funes so aquelas que no se relacionam com a atividade fim da Polcia Militar a as quais no exijam para o seu exerccio formao e treinamento militar. Ademais, devem ainda ser indicadas taxativamente em lei de modo a conferir segurana tanto ao servidor que a execute como sociedade. Dessa forma, seria permitido o exerccio de servidores civis nas atividades de digitador, faxineiro e mecnico, por exemplo. Todavia, ainda que a atividade no seja de policiamento ostensivo ou que seja desenvolvida dentro do quartel, no significa dizer que seja servio administrativo. As funes de almoxarife, operador de rdio ou motorista, por exemplo, devem ser executadas por policiais militares, pois exigem contato com armamento ou linguagem tcnica-militar ou pode exigir interveno policial.

126 PRMIO POR DESEMPENHO POLICIAL

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Convm pontuar tambm a criao do Prmio por Desempenho Policial para os integrantes da Polcia Militar, previsto no art. 11 da Lei n. 11.356/2009, a ttulo de remunerao varivel de natureza eventual e no obrigatria, em virtude do alcance de resultados e metas pr-estabelecidas em regulamento prprio. O referido prmio ser concedido uma nica vez por ano e contemplar, no mximo, 30% (trinta por cento) da tropa, abrangendo Praas e Oficiais. O seu valor mximo corresponder ao resultado da soma do soldo com a GAP do ms anterior concesso, sendo vedado o seu pagamento antecipado. Os critrios para a concesso de Prmio por Desempenho Policial ainda sero regulamentados pelo Poder Executivo, situao que condiciona o seu pagamento at a expedio de regulamento prprio. E justamente nesse aspecto que a Administrao Pblica deve pautar-se estritamente nos princpios constitucionais da isonomia, impessoalidade e da moralidade administrativa, de modo a evitar que apenas determinados servidores (peixes) sejam beneficiados com o aludido benefcio. A Administrao Pblica deve agir com impessoalidade de modo a atender, indistinta e objetivamente, a toda a coletividade, in casu, os integrantes da Polcia Militar do Estado da Bahia, e no a certos membros em detrimento de outros. O princpio da isonomia, por sua vez, fundamento bsico da democracia. Significa dizer que todos merecem as mesmas oportunidades, sendo vedado privilgios e perseguies, configurando-se, dessa forma, este preceito no mais importante limite discricionariedade legislativa. Citado pelo Doutor Dirley da Cunha Jr., ensina o sempre lembrado Celso Antnio Bandeira de Mello: A Lei no deve ser fonte de privilgios ou perseguies, mas instrumento regulador da vida social que necessita tratar equitativamente todos os cidados. J sobre o princpio da moralidade administrativa, leciona a professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
Em resumo, sempre que em matria administrativa se verificar que o comportamento da Administrao ou do administrado que com ela se relaciona juridicamente, embora em consonncia com a lei, ofende a moral, os bons costumes, as regras de boa administrao, os princpios de justia e equidade, a idia comum de honestidade, estar havendo ofensa ao princpio da moralidade administrativa.

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Ainda sobre o referido primado, complementa o Doutor Dirley da Cunha Jr.:


Segundo o STF, o princpio da moralidade administrativa revela-se como valor constitucional impregnado de substrato tico e erigido condio de vetor fundamental que rege as atividades do Poder Pblico, que representa verdadeiro pressuposto de legitimao constitucional dos atos emanados do Estado (...).

Dessa forma, ao estabelecer os critrios para a concesso do Prmio por Desempenho Policial, a Administrao Pblica est obrigada a criar requisitos objetivos que oportunizem toda a tropa, de modo justo e igualitrio, a concorrer ao mencionado benefcio, evitando a restrio do seu pagamento a apenas poucos privilegiados dotados de influncia na Corporao, sob pena de ser declarado inconstitucional. RETORNO DAS GRADUAES DE CABO PM E SUBTENENTE PM Outro ponto polmico erigido pela Lei n. 11.356/2009 diz respeito ao retorno das graduaes de Cabo PM e Subtenente PM, cargos com previso de extino na Lei n. 7.145/1997, e efetivamente extintos pelo Estatuto dos Policiais Militares (Lei n. 7.990/2001). Dessa maneira, elevou-se o nmero de graduaes existentes na PMBA. Assim, a escala hierrquica da Polcia Militar, com as alteraes introduzidas no art. 9 da Lei n 7.990/2001 pela Lei n 11.365/2009, passou a ser a seguinte:
Art. 9. Os postos e graduaes da escala hierrquica so os seguintes: I. Oficiais: a) Coronel PM; b) Tenente Coronel PM; c) Major PM; d) Capito PM; e) 1 Tenente PM. II. Praas Especiais: a) Aspirante-a-Oficial PM; b) Aluno-a-Oficial PM; c) Aluno do Curso de Formao de Sargentos PM; d) Aluno do Curso de Formao de Cabos PM; e) Aluno do Curso de Formao de Soldados PM. III. Praas: a) Subtenente PM; b) 1 Sargento PM; c) Cabo PM; d) Soldado 1 Classe PM

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Essa alterao na escala hierrquica da PM trouxe diversas implicaes e dvidas quanto vida funcional dos Praas. Inicialmente, vale informar que o objetivo dessa mudana foi reduzir o tempo de espera para promoo desses profissionais, desenvolvendo perspectivas de crescimento funcional e, por efeito, motivao para o policial militar. A medida em tela permitir que milhares de Praas que estavam estagnados em suas graduaes cresam de status dentro da Corporao. Todavia, o aumento das graduaes implicou na reduo do nmero de vagas de 1 Sargento PM, prejudicando a rapidez com que os Soldados PM e Cabos PM atinjam aquela graduao. Embora as graduaes de Cabo PM e Subtenente PM tenham retornado escala hierrquica da PMBA, desde 1 de janeiro de 2009, cabe destacar que foi respeitado o direito adquirido dos policiais militares que ingressaram na Corporao antes dessa data. Assim, aos Praas que, na data da inatividade, possurem 30 (trinta) anos ou mais de servio, fica garantido a percepo dos proventos de inatividade calculados com base na remunerao do posto imediato, independentemente de promoo para as graduaes de Cabo PM e Subtenente PM. Destaque-se a redao do art. 8, caput, e pargrafo nico, da Lei n. 11.356/ 2009:
Art. 8. Aos Praas ingressos na Corporao at a data de incio de vigncia desta Lei, que vierem a alcanar a graduao de 1 Sargento PM e na data da inatividade possurem 30 (trinta) anos ou mais de servio, fica assegurado o direito de clculo dos proventos com base na remunerao integral do posto de 1 Tenente, independentemente de promoo graduao de Subtenente. Pargrafo nico. Aos Praas ingressos na Corporao at a data de incio de vigncia desta Lei, que, no momento da inatividade, ainda ostentarem a graduao de soldado de 1 Classe PM e possurem 30 (trinta) anos ou mais de servio, fica assegurado o direito de clculo dos proventos com base na remunerao integral da graduao de 1 Sargento PM.

Como j dito, essas regras se aplicam a todos os policiais militares que ingressaram na Corporao em data anterior vigncia da Lei Estadual n. 11.356/2009, isto , 1 de janeiro de 2009. Os Praas que ingressarem na PMBA aps essa data continuam com a garantia do posto imediato, porm devero submeter-se nova escala, respeitando as quatro graduaes.

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O mesmo raciocnio se aplica garantia do Curso Especial de Sargentos e da respectiva promoo. Ou seja, qualquer Soldado PM que ingressou na Corporao at 1 de janeiro de 2009 poder realizar o mencionado curso e concorrer diretamente promoo para 1 Sargento PM, por critrios de merecimento ou antiguidade, sem precisar ser promovido a Cabo PM, desde que, preenchidos os demais requisitos, ocupe por, no mnimo, 60 (sessenta) meses a graduao de Soldado PM, nos termos da alnea g do 2 do art. 134 do Estatuto da PM, obviamente, com a redao anterior a Lei n. 11.356/2009. J o Soldado PM que ingressar na Corporao aps a referida data ter que cumprir o interstcio mnimo de 120 (cento e vinte) meses na graduao e ser promovido a Cabo PM antes de atingir a graduao de 1 Sargento PM, de acordo com a nova redao da alnea g do 2 do art. 134 do Estatuto da PM conferida pela Lei n. 11.356/2009. Um benefcio indireto decorrente do resgate das graduaes de Cabo PM e Subtenente PM interessa queles policiais que foram transferidos para a reserva remunerada ou foram reformados ocupando tais graduaes, ou ainda percebendo proventos calculados com base na remunerao dessas graduaes. Isto porque, com a excluso dessas graduaes da escala hierrquica da PMBA, prevista na Lei Estadual n. 7.145/97 e efetivada pela Lei Estadual n. 7.990/01, os ento inativos foram prejudicados, pois no foram agraciados com o reenquadramento funcional, assim como aconteceu com os servidores ativos, que foram reclassificados de Cabo PM para 1 Sargento PM e de Subtenente PM para 1 Tenente PM. Se valendo de uma brecha contida no art. 4 da Lei Estadual n. 7.145/19975, o Estado da Bahia no reclassificou os inativos, como deveria ter feito, sob o argumento de que as graduaes de Cabo PM e Subtenente PM ainda no foram extintas, mas seriam, futuramente, a medida que vagarem, mediante lei que autorizasse a referida excluso. Tal situao configurou como uma manifesta afronta Constituio Federal, que prev o princpio da isonomia entre servidores ativos e inativos, insculpido na antiga redao do seu art. 40, 8. Por essa razo, o Poder Judicirio fora provocado para corrigir essa ilegalidade perpetrada pelo Estado da Bahia, manifestando-se, por diversas vezes, no sentido de deferir a pretenso reclassificatria dos militares inativos, como destacado pela Desembargadora Silvia Zarif, na relatoria do recurso de apelao n 21685-7/2007:
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Com a seguinte redao: As graduaes de Aspirante a Oficial, Subtenente e Cabo sero extintas a medida que vagarem (Grifos nossos)

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Essa interpretao trazida baila pelo Estado da Bahia, ao criar diferenciao entre servidores ativos e inativos, incorreu em grave afronta ao regramento constitucional constante do art. 7 da EC n. 41, que determina a extenso, aos servidores inativos, de todos os benefcios e vantagens aplicveis aos ativos, inclusive os decorrentes de reclassificao do cargo ou funo que serviu de referncia para a concesso de aposentadoria ou de penso, na forma da lei. No caso, se o benefcio decorrente da modificao da grade de escala hierrquica aproveitou aos Servidores que se encontravam na ativa, que no se submetem mais graduao de cabo, tem-se que, face aos princpio da isonomia, tais vantagens devem ser estendidas tambm aos Servidores inativos. (Grifos nossos)

Nesse diapaso, outros julgados proferidos pelo Egrgio Tribunal de Justia da Bahia confirmavam a extino das aludidas graduaes, determinando a reclassificao dos inativos, veja-se:
EMENTA: APELAO CVEL. AO ORDINRIA. REMUNERAO DE APOSENTADORIA BASEADA EM GRADUAO CUJA EXTINO FOI ORDENADA EM LEI. OFENSA AO PRINCPIO DA ISONOMIA. PEDIDO DE CLCULO DE PROVENTOS COM BASE NO SOLDO DE 1 TENENTE. SENTENA DE IMPROCEDNCIA QUE MERECE SER REFORMADA. 1.Considerando-se que, com a extino da graduao de Subtenente, o grau hierrquico superior ao do Apelante passou a ser de 1 Tenente PM, com base no soldo deste que os seus proventos devero ser calculados, para fins de aplicao do quanto dispe o art. 51, II, e 1, c, da Lei Estadual n 3.933/ 81. Veja-se, ademais, que os servidores da ativa que estejam em grau hierrquico idntico ao do apelante (quando se aposentou) sero promovidos para 1 Tenente, ignorando-se a graduao de Subtenente. Disso decorre que a interpretao dada pelo Estado da Bahia situao termina por conferir tratamento desigual a servidores a servidores, em que pese a equivalncia ftica existente entre os mesmos. 2.Prescrio qinqenal que atinge as prestaes vencidas em data anterior ao qinqnio que antecedeu o ajuizamento da ao. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJBA, APCV 42272-1/2008, Primeira Cmara Cvel, Relatora Desembargadora MARIA DA PURIFICAO SILVA, DPJ 23/ 09/08) (Grifos nossos)

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Dessa maneira, ao resgatar as mencionadas graduaes, o Estado da Bahia confessa t-las extintas, devendo, por questes morais, legais e de justia, reparar os danos causados aos inativos que no foram contemplados com a reclassificao ocorrida na grade hierrquica da Corporao, procedendo ao reenquadramento dos mesmos, assim como pagar-lhes o retroativo devido. No porque a Lei n. 11.356/09 reincluiu Cabo PM e Subtenente PM na escala hierrquica da Coporao que os j inativos, ocupantes de tais graduaes ou percebendo os proventos com base nelas, nativosdoshorias e vantagens aos integrantes da reserva remuneradaperderam o direito ao reenquadramento funcional. Isto porque, a Constituio Federal determina que aos inativos devem ser estendidos todos os benefcios e vantagens concedidos aos servidores em atividade, inclusive decorrentes de reclassificao. Portanto, com a excluso das citadas graduaes, nasceu para os ento inativos o direito de serem reclassificados para 1 Sargento PM, no caso dos Cabos PM, e para 1 Tenente PM, no caso dos Subtenentes PM O retorno dessas graduaes, porm, no pode alcanar o direito dos j inativos de serem reclassificados, pois apenas os benefcios e vantagens concedidos aos servidores ativos que devem ser estendidos aos inativos, e a hiptese em anlise evidentemente no se configura como melhorias e vantagens aos inativos. RESPONSABILIDADE DO POLICIAL MILITAR. SANO DISCIPLINAR: CASSAO DE PROVENTOS DE INATIVIDADE Por fim, antes de abordar o ltimo tema proposto neste trabalho, cassao de proventos de inatividade, necessrio se faz tecer breves consideraes acerca da responsabilidade do policial militar. O policial militar, enquanto em servio ativo, pelo mesmo ato, poder responder, cumulativamente, na esfera civil, penal e administrativa. Em outras palavras, ele pode praticar atos ilcitos no mbito civil, penal e administrativo. Quanto responsabilidade do policial militar vale transcrever o art. 50, caput, e 4, da Lei n. 7.990/2001:
Art. 50. O policial militar responde civil, penal e administrativamente pelo exerccio irregular de suas atribuies. (...) 4. As responsabilidades civil, penal e administrativa podero cumular-se, sendo independentes entre si.

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A responsabilidade civil decorre de ato omissivo ou comissivo, doloso ou culposo, que resulte em prejuzo ao errio ou a terceiros. No primeiro caso, a reparao dos danos causados ao errio ser feita por intermdio de imposio legal (procedimento auto-executrio) ou judicial, sendo descontado dos vencimentos do servidor a importncia necessria ao ressarcimento do prejuzo, respeitado o limite mensal fixado em lei, com vistas preservao da natureza alimentar do salrio. J a reparao pelos danos causados terceiro ser efetivada atravs de indenizao paga pelo Estado vitima com a posterior responsabilizao, via ao regressiva, do policial militar perante a Fazenda Pblica. A responsabilidade penal aquela decorrente da prtica de crime ou contraveno penal, seja por dolo ou culpa. Tal responsabilidade do policial apurada pelo Poder Judicirio. A responsabilidade administrativa resulta de ao ou omisso, praticado no desempenho de cargo ou funo capaz de configurar, luz da legislao prpria, transgresso disciplinar. a responsabilidade que deriva da violao dos deveres funcionais e enseja a aplicao das penalidades administrativas. apurada mediante processo disciplinar. No tocante aos policiais militares da Bahia, as transgresses disciplinares esto tipificadas no art. 51 da Lei Estadual n. 7.990/2001 Estatuto dos Policiais Militares. Tal enumerao numerus clausus, ou seja, um ato s poder ser considerado transgresso disciplinar se estiver expressamente enquadrado nos tipos previstos na referida norma. Desta forma, por exemplo, se um policial militar, ao conduzir uma viatura em alta velocidade (imprudncia), abandonando servio para o qual foi designado, vier a se envolver em um acidente de trnsito, e ao mesmo tempo atingir um transeunte, ir responder civilmente pelo prejuzo decorrente do conserto da viatura e pelos danos causados ao pedestre; dever responder processo penal pelas leses corporais causadas vtima, e ser responsabilizado administrativamente pela prtica de transgresso disciplinar. Vale frisar que a punio administrativa s ser legal se, no curso da apurao da responsabilidade administrativa, for assegurado ao acusado o direito pleno ampla defesa e contraditrio, bem como assistncia de um defensor tcnico (advogado), pois, nos termos do art. 74 da Lei n. 7.990/2001, a defesa do acusado ser promovida por advogado por ele constitudo ou por defensor pblico ou dativo.

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Com isso no se quer retirar da Administrao o direito de punir o policial faltoso. O que se pretende assegurar o direito pleno ampla defesa e contraditrio. Se, aps a concluso do processo apuratrio, ficar efetivamente provado a prtica de transgresso disciplinar, a, sim, a sano aplicada ser legal. O que no se pode admitir a aplicao de punio sumria, bem como apurao disciplinar sem o respeito ao devido processo legal. Posta tais premissas, cabe, ento, abordar a nova modalidade de sano disciplinar introduzida no Estatuto dos Policiais Militares (inciso IV no art. 52) pela Lei n. 11.356/2009: a cassao de proventos de inatividade. Assim, tambm foi introduzido o pargrafo nico no art. 57 da Lei Estadual n. 7.990/2001, com a seguinte redao:
Aos policiais da reserva remunerada e reformados incursos em infraes disciplinares para qual esteja prevista a pena de demisso nos termos deste artigo e do artigo 53 ser aplicada a penalidade de cassao de proventos de inatividade, respeitado, no caso dos Oficiais, o disposto no art. 189 deste Estatuto6.

A cassao de proventos cuida-se de penalidade por falta gravssima praticada pelo servidor quando ainda em atividade. Vale frisar que, em virtude do princpio tempus regit actum (o tempo rege o ato), norma de Direito Intertemporal, os fatos so regidos pela lei da poca em que ocorreram. Logo, a cassao de proventos no se aplica queles que j estavam inativos em 1 de janeiro de 2009, data em que entrou em vigor a Lei n. 11.356/2009, mas deve ser aplicada aos policiais militares que foram transferidos para a reserva remunerada ou foram reformados a partir dessa data. Essa nova penalidade tambm gerou certa polmica entre os policiais militares. Os que so contra a cassao de proventos defendem que o sustento da famlia do policial punido deve ser protegido, ou que os proventos constituem como um direito adquirido do servidor que contribuiu durante anos de servio, ou ainda, que essa penalidade ofende o princpio da isonomia, porquanto para outras categorias profissionais no h a previso dessa punio.
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Art. 53. Na aplicao das penalidades, sero consideradas a natureza e a gravidade da infrao cometida, os antecedentes funcionais, os danos que dela provierem para o servio pblico e as circunstncias agravantes e atenuantes. Art. 189. O Oficial s perder o posto e a patente se for declarado indigno para a permanncia na Polcia Militar ou tiver conduta com ela incompatvel, por deciso do Tribunal de Justia do Estado da Bahia, em decorrncia de julgamento a que for submetido.

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Nenhum desses argumentos, contudo, so suficientes para retirar a legitimidade ou a legalidade do instituto em tela, pois, se a falta cometida pelo servidor em atividade fosse suscetvel, por exemplo, de pena de demisso, ele no faria jus aposentadoria, de modo que, tendo cometido a falta e obtido a aposentadoria, deve esta ser cassada. Trata-se, por conseguinte, de penalidade funcional, ainda que aplicada a servidor inativo. Veja-se o que ensina a mais abalizada doutrina do mestre Jos dos Santos Carvalho Filho sobre o tema:
Registre-se, por oportuno, que no h direito adquirido do exservidor ao benefcio da aposentadoria, se tiver dado ensejo, enquanto em atividade, pena de demisso. Por isso, inteiramente cabvel a cassao de aposentadoria. Na verdade, at mesmo a aposentadoria compulsria de magistrado, que tem natureza punitiva, est sujeita cassao se deciso superveniente a decretar em razo da condenao perda do cargo (assim decidiu o STJ, no RMS 18.763-RJ, 5 Turma, Rel. Min. LAURITA VAZ, julg. em 6.12.2005 vide Informativo STJ n. 269, dez./2005). Semelhante soluo tende a evitar que a aposentadoria (que devemos lembrar enseja remunerao) sirva como escudo para escamotear infraes gravssimas cometidas pelo ex-servidor anteriormente, sem que se lhe aplique a necessria e justa punio. (Grifos nossos)

Registre-se, ainda, que h a previso dessa sano disciplinar em outras categorias profissionais, como por exemplo, no art. 134 da Lei n. 8.112/1990 (que dispe sobre o regime jurdico dos servidores pblicos civis da Unio, das autarquias e das fundaes pblicas federais). Do mesmo modo, ocorre com empregado que, demitido por justa causa, perde inmeros direitos trabalhistas que, certamente, tambm iriam auxiliar o sustento da famlia. Ademais, ainda que no houvesse previso da cassao de proventos para nenhuma outra categoria profissional, ainda assim, tal argumento no seria suficiente para retirar a legitimidade de tal medida, afinal um erro no justifica o outro, e em um pas marcado pela falta de punio no pode a transferncia para a inatividade carimbar o passaporte para a impunidade, ainda mais em uma instituio como a Polcia Militar em que atos ilcitos so incompatveis com a prpria essncia da Corporao. Imagine a hiptese em que um policial militar comete, no servio ativo, crime de homicdio qualificado e condenado mediante sentena judicial irrecorrvel pela prtica de tal ato. Assim, se esse policial estiver na ativa ainda poder ser punido na esfera administrativa com a pena de demisso e, por efeito, no ter direito percepo de proventos.

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Todavia, se o referido policial, na mesma hiptese ftica, j estiver na reserva remunerada da Corporao, antes da Lei n. 11.356/2009, no iria sofrer nenhuma punio administrativa, e continuaria a receber seus proventos de inatividade. Tal situao, sim, configura-se como manifesta violao ao princpio da isonomia, onde, pela mesma conduta, servidores ativos teriam uma punio mais severa do que aqueles inativos, que, pelo menos na via administrativa, permaneceriam impunes. Para que a sociedade evolua no deve ser dada brecha impunidade, infratores devem ser punidos, independente de raa, crena, idade, condio social, profisso ou status funcional. Portanto, no s correta a incluso da cassao de proventos no rol de sanes disciplinares do Estatuto dos Policiais Militares, como necessria tal medida, de modo a inibir a prtica de transgresses disciplinares, moralizando ainda mais a Corporao. CONCLUSO Pelo exposto, cabe ressaltar a importncia da Lei Estadual n. 11.356/2009 que trouxe melhorias, ainda que tmidas, remunerao do policial militar, incluindo no Estatuto dos Policiais Militares da Bahia novos benefcios; da mesma forma, com a ampliao das graduaes ir imprimir maior dinamismo funcional entre os Praas, que no iro mais esperar dcadas para obterem uma promoo; assim como, ao inserir nova modalidade de sano disciplinar, moraliza a segurana pblica no Estado, servindo de referncia para que outras categorias adotem a mesma postura visando coibir a impunidade no Pas. Por fim, destaque-se que os policiais militares ainda precisam de vrios outros benefcios que valorizem e confiram maior dignidade profisso, que possui relevantssimo papel social, no sendo a Lei n. 11.356/2009 suficiente para realizar todas as alteraes necessrias, mas sempre bom lembrar que as mudanas sociais ocorrem de forma paulatina e gradual, razo pela qual podese concluir que a mencionada Lei trouxe um saldo positivo para os policiais militares e, por efeito, a toda sociedade baiana.

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Referncias Bibliogrficas Constituio da Repblica Federativa do Brasil Constituio do Estado da Bahia Lei Estadual n 11.356/09 Lei Estadual n 7.990/01 Lei Estadual n 7.145/97 Lei Estadual n 6.932/96 Lei Estadual n 7.023/97 Lei n 8.112/90 Decreto n 5.601/96 Decreto n 6.749/97 Decreto n 8.095/02 DI PIETRO, Maria S. Z. Direito Administrativo. 15 ed., So Paulo: Atlas, 2003. FERNANDES, Fabiano. Temas Jurdicos Aplicveis ao Policial Militar A Revoluo Cultural na Polcia. Vol. 1, Salvador: Mltipla, 2004. FILHO, Jos dos S. C. Manual de Direito Administrativo. 20 ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. JNIOR, Dirley da Cunha. Curso de Direito Administrativo. 4 ed., Salvador: Jus Podivm, 2006. JNIOR, Waldo Fazzio. Fundamentos de Direito Administrativo. 3 ed., Atlas, So Paulo: 2003. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 13 ed., So Paulo: Atlas, 2003. ROSA, Mrcio Fernando Elias. Sinopses Jurdicas, Direito Administrativo, 7 ed., So Paulo: Saraiva, 2005. SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 24 ed., So Paulo: Malheiros, 2005.

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A FAMLIA RECONSTITUDA E A OBRIGAO DO PADRASTO E DA MADRASTA DE PRESTAREM ALIMENTOS AO ENTEADO


Ana Joeny*

INTRODUO O presente trabalho visa uma reflexo nas figuras do padrasto e madrasta, integrantes da famlia reconstituda, e a obrigao destes de prestarem alimentos ao enteado. Padrasto e madrasta so os indivduos que ocupam o lugar de pai e me, respectivamente, em relao aos filhos que seu companheiro ou sua companheira teve de unio anterior. Assim, sem a pretenso de esgotar o tema, sero apontados argumentos que demonstram que, com o advento da Constituio Federal de 1988, no h como prevalecer o entendimento, at ento dominante na doutrina e jurisprudncia, que sustenta que os padrastos ou madrastas e enteados, integrantes da famlia reconstituda, no podem se firmar como um grupo parental, para terem legitimidade para atuar frente aos conflitos que norteiam essa convivncia familiar.

Cientista Social, Graduada em Direito e Ps-Graduanda em Metodologia do Ensino Superior. E-mail: annajoeny@yahoo.com.br.

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O conceito de famlia, da forma que foi concebida na Constituio Federal de 1988, foi essencial para atender algumas das expectativas da sociedade em evoluo, pois trouxe a proteo da dignidade da pessoa humana, no qual defende a sociedade em sua totalidade no homognea, mas sim plural e complexa. Como se ver, do princpio constitucional da dignidade da pessoa humana emerge o princpio da afetividade. AMBIENTE FAMILIAR. DIREITO FUNDAMENTAL DOS SEUS INTEGRANTES A famlia hoje cumpre um papel funcionalizado, devendo esse ambiente contribuir para promover a dignidade da pessoa humana, assim como ajudar para que os seus membros se integrem e busquem o alicerce fundamental para a felicidade. Impondo a Constituio respeito dignidade da pessoa humana, so, ento, alvos de proteo os relacionamentos afetivos independentemente da sua constituio familiar. O art. 227, 4, da Constituio Federal, estabelece que a entidade familiar aquela formada por qualquer dos pais e seus descendentes. Nesta evoluo legal, no h como se negar que a expresso entidade familiar, citada pelo dispositivo constitucional, deve ser interpretada de forma ampla, de tal modo a abranger qualquer modelo familiar at porque o art. 3, inciso I, da CF/88 estabelece como objetivo fundamental da Repblica Federativa do Brasil a construo de uma sociedade livre, justa e solidria. E a famlia reconstituda no uma constituio familiar estranha ou enigmtica sociedade. Para a sociedade brasileira, o objetivo do legislador constituinte de 1988, ao assentar a solidariedade como um dos princpios constitucionais, foi, por bvio, proteger e assegurar uma sociedade familiar fraterna. Por sua orientao atual, as famlias reforam sua importncia na vida social. Desde o sculo XIX, que a solidariedade imps-se como um paradigma capaz de ultrapassar o individualismo, ligado, por essa razo, tambm sociologia. Nessa perspectiva, ganhou evidncia a solidariedade social, que ocupa o lugar de vnculo jurdico na democracia. Nesse passo, o escopo principal da famlia a solidariedade social e demais condies necessrias para a proteo da pessoa humana.

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Trata-se, portanto, da afirmao de uma teoria constitucional, que cuida dos direitos individuais e sociais, assim como das necessidades humanas reais e concretas. Com isso, a Carta Magna passa a demarcar os limites do Cdigo Civil, principalmente aqueles atinentes proteo dos ncleos familiares. A partir da, deixa a famlia de ser compreendida como entidade de produo (econmica e reprodutiva), avanando para uma compreenso de afeto e de ajuda mtua. Desse evidente avano, que marca a perspectiva da solidariedade, decorrem novas representaes sociais e os novos arranjos familiares, que surgem no cenrio social para cumprirem suas funes, como entidades aptas a promoverem a transmisso da cultura e a concretizao da dignidade da pessoa humana, pelo menos nesse particular. Ao lado dessas razes, uma outra informao contempornea para a questo da compreenso da famlia, que ela hoje se apresenta sob tantas e diversas formas, quantas forem s possibilidades de se relacionar. Com essa democratizao no ambiente familiar, licito dizer que existe o reconhecimento da famlia que se constitui atravs de uma recomposio afetiva, no qual um dos adultos traz filhos de um relacionamento anterior, ou seja, as famlias em que os adultos so tambm denominados de padrasto ou madrasta ou pai e me afim. Dessa forma, qualquer que seja hoje a forma de constituio familiar, esta deve estar voltada para um ambiente em que se desenvolva a dignidade de seus integrantes como pessoas humanas, conforme os contornos constitucionais, e visando sempre o bem estar de todos e a vida em sociedade. O AFETO E AS POSSIBILIDADES DE CONVIVNCIA O novo Direito de Famlia traz, como motor propulsor para a afirmao da dignidade da pessoa humana, os laos de afetividade. Nesse momento, as conceituaes de famlia ganham um novo elemento identificador, o grau de felicidade do sujeito. O afeto quem vai nortear para que a pessoa se organize e se desenvolva para buscar as formas de realizao pessoal, com o objetivo de preservar a vida (DIAS, 2007, p. 52). Deve-se, portanto, tentar hoje definir a famlia vislumbrando as possibilidades de convivncia, abalizadas pelo afeto e pelo amor, edificada em cima de outros subsdios, no s o do casamento, mas tambm nas outras formas de relaes familiares existentes no cenrio da sociedade, at porque todos os modelos de famlias necessitam cumprir as mesmas funes no ambiente social.

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Afetividade, segundo se extrai do Dicionrio Aurlio Eletrnico Sculo XXI, um conjunto de fenmenos psquicos que se manifestam sob a forma de emoes, sentimentos e paixes, acompanhados sempre da impresso de dor ou prazer, de satisfao ou insatisfao, de agrado ou desagrado, de alegria ou tristeza. Este conceito muito utilizado na psicologia. Nessa linha de pensamento, foroso reconhecer que afeto, carinho, amor, ateno etc., so sentimentos incorpreos, e, dessa forma, no pode a ordem jurdica impor a nenhuma pessoa. Na verdade, essas emoes fazem parte da vontade pessoal de cada um ser humano. O afeto no tem origem biolgica ou gentica, mas os seus laos derivam da convivncia, tal como a solidariedade. Para a entidade familiar, o importante so os laos afetivos, mais at que o lao biolgico. Isso porque, no momento atual, a famlia deixa de ser compreendida como ncleo econmico e reprodutivo, passando a uma compreenso de unidade socioafetiva. Sendo assim, nada mais importante, para a famlia que a proteo da dignidade da pessoa humana e a preservao da felicidade. A CONSTITUIO FEDERAL E O PRINCPIO DA AFETIVIDADE O princpio da afetividade emerge do princpio da dignidade da pessoa humana, de ndole constitucional, esboado no art. 1, inciso III, da Constituio Federal. O filsofo alemo Immanuel Kant, em lio que continua atual, conceituou a dignidade como aquilo que inestimvel, que indisponvel, que no pode ser objeto de troca que se tem um preo: No reino dos fins tudo tem ou um preo ou uma dignidade. Quando uma coisa tem um preo, pode-se pr em vez dela qualquer outra como equivalente; mas quando uma coisa est acima de todo o preo, e portanto, no permite equivalente, ento tem ela dignidade (LOBO, 2004, p. 01). Assim, a dignidade da pessoa humana essencial e intrnseco a todas as pessoas, independente de origem, impondo-se necessariamente um dever de respeito. Como dito, o princpio da afetividade tem fundamento constitucional, emergindo do macroprincpio da dignidade da pessoa humana. Ainda de acordo com a Constituio Federal, a afetividade que fundamenta a famlia como grupo social.

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H, porm, outros dois fundamentos constitucionais que so essenciais ao princpio da afetividade: a) todos os filhos so iguais, independentemente de sua origem (art. 227, 5 e 6, CF); b) a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, incluindo-se os adotivos, tem a mesma dignidade de famlia constitucionalmente protegida (art. 226, 4, CF). Cabe aqui informar que, no ordenamento jurdico ptrio, h igualdade entre filhos biolgicos e adotivos, desconstituindo a origem da filiao baseada na gentica, apenas. Assim, o que h de comum na concepo de famlia atual que a relao existente entre pais e filhos est fundada no afeto. Importante esclarecer que o conceito de famlia est mudando, sendo a Constituio Federal a propulsora dessa evoluo. Dessa maneira, de acordo com Rodrigo Collares Duarte (2004, p. 01) sabe-se que: [...] a estrutura familiar constitui um estar de afetividade mtuo entre todos que a integram, abraando, para tanto, a diversidade. Com isso fica mais claro o motivo da desbiologizao e a concepo de paternidade socioafetiva. O art. 226 7 da Constituio Federal ps fim preeminncia da paternidade biolgica, trazendo a noo de paternidade responsvel, o direito da filiao no somente o direito da filiao biolgica, mas tambm o direito da filiao vivida. (grifos no original) Das lies dos juristas Pontes de Miranda, Orlando Gomes e Silvio Rodrigues extrai-se que a famlia uma unio de pessoas ligadas pelo vnculo da consanguinidade, cnjuges e prole. Tal conceituao est distante da realidade da sociedade atual. Hoje, a famlia baseada no afeto, e quando se fala em afeto, est se falando em amor. Enfim, a ideia de famlia construda hoje a partir de valores que sobrelevam o ser humano, sendo a dignidade da pessoa humana, o centro de todo o sistema jurdico. Portanto, o ambiente familiar o lugar propcio para o desenvolvimento dos aspectos mais positivos do ser humano, quais sejam, a solidariedade, a ajuda mtua e os laos afetivos.

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PATERNIDADE E MATERNIDADE SOCIOAFETIVAS Impe-se a distino acerca do que existe em comum entre as expresses Pai e Padrasto (padrasto expresso utilizada no Cdigo Civil no art. 1.962, III). Talvez a resposta mais evidente fosse sua referncia a funo que cada um ocupa na relao familiar. Esses dois termos fariam, assim, aluso, de forma ampla e contempornea, ao termo paternidade, que a condio daquele que pai, de igual forma que maternidade a condio daquela que me. Pai, conforme o grau de parentesco, o parente masculino de primeiro grau em linha reta, estabelecido por vnculo biolgico. Busca-se, assim, conceituar o padrasto na mesma esteira do parentesco, que, por sua vez, o parente masculino de primeiro grau em linha reta, estabelecido por vnculo de afinidade. Conforme ensina Maria Berenice Dias (2007, p. 317),
[...] Para a biologia, pai unicamente quem, em uma relao sexual, fecunda uma mulher que, levando a gestao a termo, d luz um filho. Para o direito o conceito sempre foi diverso. Pai o marido da me.

Assim explica Rodrigo Collares Duarte (2004, p. 01): O pai, numa ideia sociolgica, a figura que sai de casa para buscar o sustento, estando dissociada da afetividade. Para o professor Rodrigo da Cunha Pereira, a paternidade uma funo exercida, ou, um lugar ocupado por algum que no necessariamente o pai biolgico. Continua o autor [...] o Direito brasileiro j deveria ter entendido que por mais que se queira atribuir uma paternidade pela via do lao biolgico, ele jamais conseguir impor que o genitor se torne pai. Com a evoluo da sociedade e o direito adaptando-se aos novos tempos, ampliou-se o conceito de paternidade e passou-se a enlaar novas acepes para essa realidade social e verificou-se que no s o fator biolgico que prepondera na relao de paternidade, mas tambm a afetividade. Frente a essa afirmao, Maria Berenice Dias (2007, p. 317) acrescenta:
[...] Tal tendncia decorre da viso sacralizada da famlia e da necessidade de sua preservao a qualquer preo, nem que para isso tenha de atribuir filhos a algum, no por ser pai ou me, mas simplesmente para a mantena da estrutura familiar.

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Nessa busca de transformaes sociais gerais, o plano constitucional de 1988 produziu uma viso particular sobre a famlia e permitiu o avano para uma compreenso socioafetiva e que possibilitou o surgimento de velhas/novas representaes sociais. Juntando-se a a figura do padrasto, da madrasta e do enteado no novo arranjo familiar. Tudo isso pode no soar romntico diante dos interesses familiares, mas a verdade que a paternidade, na mesma esteira do parentesco, possibilita que pai biolgico e padrasto ocupem a posio paternal. Sendo que o pai biolgico j vem com essa condio natural, enquanto que ao padrasto estabelecido esse atributo, isto , a qualidade de estar sendo pai. Por outro lado, h uma simetria no que diz respeito ao parentesco. Parentesco a relao que une duas ou mais pessoas por vnculos de sangue (descendncia/ ascendncia) ou civis (sobretudo pelo casamento). O parentesco estabelecido mediante um ancestral em comum chamado parentesco consanguneo, enquanto que o criado pelo casamento e outras relaes sociais recebe o nome de parentesco por afinidade. Chama-se de parentesco em linha reta, quando as pessoas descendem umas das outras diretamente. O grau em linha reta, por exemplo, faz-se, pelo nmero de geraes. Assim, o pai parente de primeiro grau do filho; o av parente de segundo grau do neto. O parentesco na linha reta infinito, no tendo fim o parentesco entre ascendentes e descendentes. No mundo contemporneo, o parentesco consanguneo no o nico elemento a ser avaliado pelos juzes nas decises que envolvem o direito de famlia, principalmente quando o assunto est relacionado a paternidade e parentesco. Os novos critrios para avaliao da existncia da paternidade, hoje, levam em conta principalmente a questo da afetividade. O parentesco por afinidade , nesse caso, aquele vnculo que se estabelece entre cada cnjuge ou companheiro aos parentes do outro, tambm comporta a linha reta e conta-se do mesmo modo. Na linha reta, a afinidade no se extingue com a dissoluo do casamento ou da unio estvel. Dessa forma, filho afim, vai ser sempre filho afim. Nesse passo avanado de entendimento, que cada vez mais os juzes esto destacando a importncia do parentesco socioafetivo nas decises pertinentes ao direito de famlia. O entendimento moderno de que o parentesco socioafetivo e o parentesco biolgico so conceitos diferentes e, portanto, a ausncia de um no afasta a possibilidade de se reconhecer o outro. Dessa forma, afirma-se tambm a questo do afeto para a compreenso da paternidade. Mais uma vez, Maria Berenice Dias (2007, p. 68) acrescenta que a

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famlia transforma-se na medida em que se acentuam as relaes de sentimentos entre seus membros, valorizam-se as funes afetivas da famlia [...]. Dessa forma, a autora sustenta a consagrao do afeto como um verdadeiro direito fundamental, permitindo projees do mais alto relevo, como, por exemplo, o reconhecimento da igualdade entre a filiao biolgica e a filiao socioafetiva. nesse contexto que se estrutura a famlia reconstituda, como aquela concebida por pessoas advindas de uma outra famlia, ligada por laos sanguneos, mas, sobretudo, por laos afetivos. Sobre essa estrutura, Waldyr Grisard Filho (2007, p. 78) salienta: [...] a estrutura familiar originada do casamento ou da unio estvel de um casal, na qual um ou ambos de seus membros tm um ou vrios filhos de uma relao anterior. Essa estrutura familiar pode ser traduzida, de modo particular, com o uso de uma representao triangular padrasto, madrasta e o enteado. Decorre da, uma origem familiar, estabelecida pelo parentesco por afinidade entre esses integrantes. Dessas relaes paterno-filiais, se evidencia um agrupamento em que suas bases se enlaam ao princpio da afetividade. No contexto da famlia reconstituda, o compartilhar de afeto importante e particularmente permevel s condies sociais nas quais essas relaes familiares se modelam com sua estrutura complexa, sobretudo permevel tambm aos contornos do sistema constitucional. Acolhe-se, nesta hiptese, a proposta formulada por Paulo Luiz Netto Lobo (2004, p. 02), o afeto no fruto da biologia. Os laos de afeto e de solidariedade derivam da convivncia e no do sangue. Nessa linha de inteleco, Waldyr Grisard Filho (2007, p. 85) salienta:
Logo depois de uma separao, cada um dos genitores forma uma mini famlia com seu filho, que conformam uma histria comum com regras que conservam da famlia anterior. Estas estrutura e histria fazem com que o comeo e o desenvolvimento de uma famlia reconstituda seja muito diferente que o de uma famlia biolgica; novas npcias, novos filhos, novas relaes, padrastos, madrastas, enteados, enteadas, meio-irmos. [...] Em seu processo de constituio implica reconhecer uma estrutura complexa, conformada por uma multiplicidade de vnculos e nexos, na qual alguns de seus membros pertencem a sistemas familiares originados em unies precedentes.

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O padrasto, na perspectiva do princpio da afetividade, reflete, portanto, a prpria mudana no perfil da condio de pai. A dimenso funcional dessa situao passa, ento, a primar por guias institucionalizados. Essa condio de padrasto ou pai afim, sem dvida merece uma maior ateno do legislador ordinrio, mormente nas questes concernentes responsabilidade do padrasto em relao ao enteado (atribuies, autoridade), bem como na questo dos alimentos, da guarda e do nome, por exemplo. importante salientar que geralmente as pessoas que se vinculam a essa proposta de paternidade enlaada pelo afeto tm alguma afinidade pessoal com a pessoa que quer reconhecer como filho como se seu fosse. E esse envolvimento afetivo acaba por gerar a posse do estado de filho. Trazendo a representao triangular novamente para essa discusso, mas agora retirando a figura materna, e colocando o princpio da afetividade, temse, dessa forma, o seguinte perfil estrutural triangular padrasto, enteado e a afetividade. Aqui se dispensa a figura da me. Com isso, no se quer dizer que ela no importante e no faa parte desse fortalecimento dos laos vinculares afetivos. que nessa linguagem impem-se o denodo jurdico afetivo. Entre as dificuldades encontradas para o reconhecimento dessa representao triangular esto a precariedade legal e as particularidades jurdicas para lidar com vrias nuances que se apresentam em decorrncia dessa relao. Mas a doutrina e a jurisprudncia como fontes do direito estabelecem que a famlia o recinto envolvente e natural para o crescimento e o bem estar de todos os seus membros. Da a necessidade de proteger e assegurar assistncia a todos os membros familiares. Contudo, na relao familiar padrasto e enteado, devido ambiguidade e gerao de conflitos que surgem como consequncia desse relacionamento, em que muitas vezes o padrasto na condio de pai no sabe se comportar como tal em relao ao enteado, a questo do vnculo afetivo aparece em desvantagem. Sobre essas consequncias ambguas, assim acrescenta Waldyr Grisard Filho (2007, p. 129):
[...] a convivncia dia a dia gera situaes que exigem alguma interveno a respeito das crianas que coabitam com o adulto. Ou ainda, o cnjuge ou companheiro da me ou do pai no deseja compartilhar as funes parentais, mas quer ajudar e ter o direito de opinar, o que corresponde ao exerccio indireto da parentalidade. Esta opo apresenta a desvantagem de no aparecer o pai ou a me afim comprometido com a criao das crianas, impedindo o fortalecimento dos laos vinculares.

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Vale mencionar que o aspecto da responsabilidade do padrasto em relao ao enteado merece um maior esclarecimento. Trata-se aqui de um dos traos caractersticos de responsabilidade livre, onde esto permeados, dentre outras coisas, sentimentos e afetos. Atributos que a lei no tem condies de garantir e nem de impor proteo, da a necessidade da via do consenso, doutrinrio ou jurisprudencial. Nesse sentido, o prprio debate sobre a representao triangular que est em questo. A capacidade que ter essa estrutura triangular (padrasto, enteado e afeto) para se constituir como uma famlia e, ao mesmo tempo, se assentar no campo jurdico-constitucional vai depender de uma viso legal de concepo plural da famlia. Os desafios em torno dessa representao triangular tornam-se mais complicados quando parte-se para o debate das questes jurdicas, principalmente a da obrigao de prestar os alimentos. Maria Berenice Dias (2007, p. 313), por exemplo, preleciona que [...] Ainda no reconhecido o direito do enteado de buscar alimentos de seu padrasto depois de rompido o vnculo de convivncia com seu genitor [...]. J Waldyr Grisard Filho (2007, p. 151) acrescenta na questo da obrigao de alimentar do enteado ou filhos afins:
[...] A coabitao, por si s, no faz nascer uma vocao alimentar entre os membros de um mesmo lar, pois o legislador limitou as pessoas reciprocamente abrigadas a isto. De uma maneira geral, somente uma relao de parentesco ou de aliana instaura entre os interessados um direito de alimentos.

Assiste-se, assim, portanto, do ponto de vista das implicaes jurdicoconstitucionais mais uma vez o silncio da lei sobre a questo da obrigao de alimentar nas relaes familiares reconstitudas, portadoras de um carter novo ao seu modo de estruturao, de funes e de finalidade, que rene em implicaes problemas sociais e jurdicos. A legislao vem evoluindo no sentido de reconhecer a famlia reconstituda, pois em 17.04.2009, foi sancionada, pelo Presidente da Repblica, a Lei n. 11.924, que alterou a Lei dos Registros Pblicos, e permitiu que o enteado ou enteada pudesse usar o nome de famlia de seu padrasto ou madrasta.

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CONCLUSO Nesse contexto, inegvel que a famlia passa a ser entendida atualmente, como um grupo social fundado, essencialmente, por laos de afetividade, ou seja, transcende seu carter biolgico para buscar uma dimenso cultural (socioafetiva), evidenciando-se mais claramente o que se constitui em grandes desafios para a ordem jurdica no campo do Direito de Famlia. Por outro lado, acredita-se que todos os que esto participando do cenrio de uma famlia reconstituda queiram viver um mundo melhor, sem, contudo, que lhes sejam aplicadas apressadamente uma soluo jurdica modelo. No se trata apenas de uma questo de valores, mas sim de um reconhecimento dessa realidade. Pelo que se observa, isso requer um amplo e especial trabalho de envolvimento jurdico e social. Envolvimento dos legisladores, no que se refere a um processo coletivo legal de tomadas de decises, que seja suficiente para garantir os direitos e impor os deveres na pluralidade de famlias, hoje existente no cenrio social. A famlia reconstituda do ponto de vista individual incide em que cada membro egresso de uma outra famlia, portanto, trazendo elementos circunstanciais da sua situao familiar anterior, e ingressa na nova famlia com outras expectativas em relao a essa outra famlia, e at se ajustar a esse novo modelo familiar leva algum tempo. Necessita essa constituio familiar, por exemplo, que se revejam alguns institutos do Direito de Famlia, a fim de traz-las para uma acomodao jurdica, principalmente nas questes da obrigao de prestar alimentos. Cabe destacar que a relao entre padrasto, madrasta e enteado, compartilhando do princpio da afetividade, contribui para unir essas pessoas objetivando a constituio da famlia. A predominncia atual das famlias constituir sua convivncia de forma afetuosa. Esse novo valor jurdico afetivo no impede que os laos de parentescos (consanguneo ou outra origem) tenham a mesma dignidade e que sejam regidos pelo princpio da afetividade. Assim, perfeitamente possvel a obrigao de prestar alimentos entre padrasto e enteado, por bvio essa afirmativa no tem carter absoluto, pois essa obrigao subsidiria da relao pai e filho (vnculo sanguneo). As atribuies do padrasto devem ser de complementao, em caso do pai biolgico atuar de forma ativa na criao e educao do filho. Mas em caso contrrio, quando o pai biolgico fica distante dessa funo de criao, em decorrncia de sua morte, ou por outro motivo qualquer, o padrasto dever arcar com a obrigao alimentar.

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Por fim, pela reciprocidade, da mesma forma que o padrasto ou madrasta tem o dever de pagar alimentos, tem, tambm, o direito de criar e ter a guarda, mesmo quando desfeita a famlia reconstituda. Pelo exposto, pode-se observar que necessrio ver a realidade da famlia reconstituda, pois ela complexa, rica em detalhes que possibilita muitos estudos e oferecendo oportunidades para ampliar o seu universo bibliogrfico que , atualmente, insuficiente para as propostas de estudo como essa.

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A QUESTO DA GUARDA COMPARTILHADA NO BRASIL. DIREITO DOS FILHOS, DEVER DOS PAIS SEPARADOS
Lda Nascentes*

INTRODUO Muitos casais que se separam disputam a guarda dos filhos. A guarda parte de um conjunto maior de direitos e obrigaes dos pais em relao aos filhos conjunto esse denominado de poder familiar, estabelecido pelas leis de cada pas. O conflito pela guarda um problema muito comum no Brasil e a guarda compartilhada uma das possveis solues para qualquer membro do casal que, mesmo separado, deseja participar da criao e educao dos filhos, pois esse mecanismo permite dividir as responsabilidades entre os pais. Este trabalho busca compreender as formas legais de soluo da disputa pela guarda dos filhos, e em especial a soluo atravs da guarda compartilhada.

PODER FAMILIAR BREVE HISTRICO Pesquisa histrica realizada por Jeanete Scorsim, sobre as relaes entre pais e filhos, mostra a predominncia da ideia de poder paternal nas civilizaes primitivas, em que o direito era fundado em princpios religiosos, advindo dos costumes e aceito universalmente. O pai, autoridade superior da famlia, e que indicava a posio de cada membro da famlia, no era apenas o homem forte
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Advogada. E-mail: ledanascentes@uol.com.br.

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que protegia os seus e que tinha tambm a autoridade de fazer-se obedecer. Era tambm sacerdote, herdeiro do lar, continuador dos ancestrais, tronco dos descendentes, depositrio dos ritos misteriosos do culto e das frmulas secretas da orao. Toda religio residia no Pai. O pai exercia seu poder com autoridade inquestionvel. Era a expresso mxima da lei, no permitindo a manifestao da justia da cidade. Na civilizao romana, segundo Pontes de Miranda, o poder paterno era autoritrio, pois no havia relao de deveres do pai para com o filho a no ser os deveres oriundos da moral. O ptrio poder em Roma concebia um poder absoluto e arbitrrio do pai em relao aos filhos, conferindo ao pai o direito de expor ou matar o filho, de vend-lo, de abandon-lo e de entreg-lo uma vtima de dano que o filho possa ter causado. O poder do pai manifestava-se sobre toda a famlia e tinha um carter poltico, pois a famlia era ao mesmo tempo uma unidade poltica, religiosa e econmica. O chefe de famlia era a um s tempo o responsvel pelo culto domstico, pela justia, pela relao com terceiros, pela representao de todos os negcios da famlia, enfim o chefe e administrador do seu territrio familiar. Outro aspecto era que esse exerccio tinha carter perptuo e abarcava todos os que tivessem sob sua submisso. Segundo a autora Ana Maria Milano Silva (2006, p. 17-30): no direito romano a mulher estava em posio inferior, sendo considerada incapaz de reger sua prpria vida, sendo considerada como propriedade do homem, era usada para gerar filhos e suprir as necessidades biolgicas masculinas. Prevalece hoje, no Brasil, que o poder familiar exercido de forma igualitria entre os pais, devendo ambos assumir todos os direitos e obrigaes ao colocarem no mundo um filho ou adotarem um ser humano. O problema exercer esses direitos e obrigaes, e essa igualdade, quando h uma separao entre os pais. CONCEITO DE GUARDA O conceito de guarda e de guarda compartilhada no so claros. A falta de clareza se deve ao fato de que, no direito, as leis resultam de disputas polticas. Assim, os conceitos legais no seguem sempre uma definio totalmente lgica e formal. Por exemplo, uma vez que se defina guarda, um conceito bem elaborado de guarda compartilhada deveria ser compatvel com o conceito de guarda, isto , guarda compartilhada deveria ser uma forma de dividir aquelas responsabilidades previstas na guarda.

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No entanto, isso no ocorre na lei. A guarda compartilhada possui em sua definio, responsabilidades que no esto claramente contidas no sentido de guarda e aquela expresso composta passa a ter um sentido prprio no delimitado dentro do sentido da palavra guarda. necessrio, para a compreenso de guarda, entender preliminarmente outro conceito, o de ptrio poder ou poder familiar. Conforme Maria Helena Diniz, O ptrio poder um conjunto de direitos e obrigaes, quanto pessoa e os bens do filho menor, no emancipado, exercido em igualdade de condies, por ambos os pais, para que possam desempenhar os encargos que a norma jurdica lhes impe, tendo em vista o interesse e a proteo do filho. O Cdigo Civil vigente no faz referncia expresso ptrio poder e sim expresso poder familiar, que referem-se, ambos, ao exerccio do poder pelos pais no mbito da famlia. Pelo art. 1.630 do Cdigo Civil, Os filhos esto sujeitos ao Poder Familiar enquanto menores. Pelo art. 1.631, o poder familiar compete aos pais, durante o casamento e a unio estvel. O art. 1.632 estabelece que: a separao judicial, o divrcio e a dissoluo da unio estvel no alteram as relaes entre pais e filhos, seno quanto ao direito que cabe aos pais de terem a companhia dos filhos. Esse artigo conduz, junto com o art. 1.631, interpretao de que o nico direito e obrigao afetados na separao o da companhia ou convivncia dos pais com os filhos, dando a entender que todo o restante dos direitos e deveres do poder familiar continuaria com ambos. Isso , mesmo separados, os pais devem exercer todo o resto do poder familiar. O art. 1.634, na Seo referente ao Poder Familiar, diz qual a competncia dos pais, no exerccio do poder familiar: alm daqueles referentes a dirigir a criao e educao, autorizar ou no o casamento, nomear-lhes tutor, represent-los ou assisti-los, reclam-los de quem indevidamente os detenha, exigir obedincia, respeito e os servios prprios de sua idade e condio, e conforme consta do inciso II, t-los em sua companhia e guarda. Combinando o art. 1.632 com o art. 1.634, verifica-se que, com a separao, perde-se s a companhia, que uma parte do poder familiar, mas no se perde a guarda, que tambm parte do pode familiar. Se for feita uma interpretao literal do artigo 1.634, a concluso seria que a guarda um componente do poder familiar, e que no inclui, por exemplo, dirigir a criao e educao, ter a companhia, o sustento, a educao.

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A expresso guarda deriva do alemo Wargem, do ingls Warden e do francs Garde, podendo ser interpretada de uma forma genrica para expressar vigilncia, proteo, segurana, um direito-dever que os pais ou um dos pais esto incumbidos de exercer em favor de seus filhos. Parece ser esse o sentido de guarda como componente do poder familiar. Isso , para dirigir a criao e educao, e exercer o poder familiar no basta ter a companhia, morar junto. preciso vigiar, fiscalizar. Portanto, a expresso guarda, contida no Cdigo Civil, parece significar algo diferente de mera companhia ou de simplesmente morar sob o mesmo teto. Significa vigiar, proteger, dar segurana. O autor Waldir Grisard Filho define guarda como um direito-dever natural e originrio dos pais, que consiste na convivncia com seus filhos, previsto no art. 384, II, do Cdigo Civil, e o pressuposto que possibilita o exerccio de todas as funes paternas. Essa definio, apesar de misturar os conceitos de guarda e convivncia, permite uma concluso importante: para exercer as funes do poder ptrio ou familiar necessrio que haja a vigilncia constante, a proteo, ou a guarda. E para exercer a guarda necessria a convivncia. Observe-se que vigiar no se refere s vigilncia fsica, se a criana est com sade, vigilncia quanto aos locais frequentados e vigilncia das companhias. Verificar o andamento das atividades da escola, de lazer, vigiar. Trocar de escola um exerccio de direo da vida da criana um exerccio do poder familiar. Destaque-se que, pelo art. 1.635, o poder familiar s se extingue pela morte dos pais ou filhos, pela emancipao, pela maioridade ou por deciso judicial. Portanto, como j foi visto no art. 1.632, a separao judicial, o divrcio e a dissoluo da unio estvel no extinguem o poder familiar. O art. 1.583, do Cdigo Civil, determinava que: no caso de dissoluo da sociedade ou do vnculo conjugal pela separao judicial por mtuo consentimento ou pelo divrcio direito consensual, observar-se- o que os cnjuges acordarem sobre a guarda dos filhos. (Art. 9 da Lei n. 6.515, de 26.12.1977 Lei do Divrcio). S que esse artigo foi modificado pela nova lei que estabeleceu que a guarda ser unilateral ou compartilhada e definiu as condies em que cada tipo ser decidido. A guarda prevista no art. 1.534, como j comentado, diz respeito vigilncia necessria para exercer o poder familiar, mas que implica na necessidade de convivncia. Em geral, discute-se a vigilncia e a convivncia, pois ambas mantm o direito-dever do exerccio do poder familiar. Um pai separado, at mesmo sem conviver com um filho, deve acompanhar e participar da direo da sua vida trocando ideias com a me, e pode discordar de medidas adotadas

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por ela, inclusive judicialmente. Tanto assim que a nova lei de guarda compartilhada estabelece no art. 1.583, 3, que a guarda unilateral obriga o pai ou a me que no a detenha a supervisionar os interesses dos filhos. Mas pode haver casos especficos graves em que se queira at destituir o ptrio poder, isto , suprimir o direito do pai ou da me de dirigir a vida do filho. Nesse caso, no h s a perda da guarda, mas h a destituio do ptrio poder. Portanto, pode haver casos em que, embora se discuta a guarda, podem estar envolvendo tambm a perda do ptrio poder, ou seja, a perda do direito mesmo de dirigir a vida da criana. O art. 1.584 determinava que, decretada separao judicial ou o divrcio, sem que haja entre as partes acordo quanto guarda dos filhos, ser ela atribuda a quem revelar melhores condies de exerc-la. Verificando que os filhos no devem permanecer sob a guarda do pai ou da me, o juiz decidir a sua guarda pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, de preferncia levando em conta o grau de parentesco e relao de afinidade e afetividade. Foi introduzido mais um pargrafo no art. 1.584, do Cdigo Civil, o qual estabelece que, quando no houver acordo entre a me e o pai quanto guarda do filho, ser aplicada, sempre que possvel, a guarda compartilhada. Interessante neste ponto citar o comentrio de Waldir Grisard Filho, que coloca uma noo importantssima sobre a guarda compartilhada. Segundo ele, uma modalidade de guarda na qual ambos os genitores tm a responsabilidade legal sobre os filhos menores e compartilham, ao mesmo tempo e na mesma intensidade, todas as decises importantes relativas a eles, embora vivam em lares separados. Sua convico est ancorada no texto do art. 229, da Constituio Federal, que impe aos pais o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, independentemente de conviverem ou no no mesmo lar e no Estatuto da Criana e do Adolescente, que confirma o preceito maior ao incumbir aos pais o dever de sustento, guarda e educao de seus filhos, sem discriminar ou condicionar o exerccio da guarda convivncia dos genitores. Estas disposies convergem aos postulados da Conveno sobre os Direitos da Criana, que lhe proclama uma proteo especial e o pleno direito de ser cuidada por seus pais. Veja-se que o autor supra mencionado coloca a guarda compartilhada como uma responsabilidade legal em que compartilham, ao mesmo tempo e na mesma intensidade, todas as decises importantes relativas a eles, embora vivam em lares separados. Ele implicitamente colocou no conceito de guarda compartilhada as decises importantes relativas aos menores, englobando, com isso, todas aquelas decises inerentes ao poder familiar, como por exemplo: dirigir a criao e educao, dentre outros.

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Portanto, o que o autor mostra e chama de guarda compartilhada no uma diviso entre os pais apenas da guarda fsica e da vigilncia e proteo, mas efetivamente de vrios aspectos contidos dentro do poder familiar. Isso ilustra, como j foi mostrado, que o conceito de guarda no totalmente compatvel com o conceito de guarda compartilhada. Um aspecto que pode causar certa confuso a afirmao de que os genitores, na guarda compartilhada, tm a responsabilidade legal sobre os filhos menores e compartilham, ao mesmo tempo e na mesma intensidade, todas as decises importantes relativas a eles, embora vivam em lares separados. Ora o compartilhamento no necessita ser ao mesmo tempo e na mesma intensidade. Ele pode ser negociado entre as partes da melhor forma que a situao o permita. TIPOS DE GUARDA Pode-se considerar seis tipos de guarda: comum, alternada, nica, aninhamento, compartilhada, concedida a terceiro e unilateral. A guarda comum aquela guarda exercida normalmente pelos pais, seja na constncia ou no do casamento. A guarda alternada caracteriza-se pela possibilidade de cada um dos pais deter a guarda do filho alternadamente, por um ano, um ms, uma semana, uma parte da semana, ou uma repartio organizada dia a dia. Durante esse perodo de tempo, um cnjuge detm, de forma exclusiva, a totalidade dos poderes-deveres que integram o poder parental. No trmino do perodo, os papis invertem-se. Este um tipo de guarda que se contrape fortemente continuidade do lar, que deve ser respeitado para preservar o bem estar da criana. inconveniente consolidao dos hbitos, valores, padres e formao da personalidade do menor, pois o elevado nmero de mudanas provoca uma enorme instabilidade emocional e psquica. A jurisprudncia a desabona, no sendo aceita na maioria dos pases. A guarda nica ocorre quando o menor vive em um lar fixo, sob a guarda de um dos genitores, recebendo a visita peridica do pai ou da me que no tem a guarda. o sistema de visitas. destrutivo para o relacionamento entre pais e filhos, e propicia o afastamento entre eles, lento e gradual, at desaparecer. O aninhamento ou nidao um tipo de guarda raro, no qual os pais se revezam mudando-se para a casa onde vivem as crianas em perodos alternados de tempo. pouco utilizada.

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A guarda compartilhada, conforme a nova lei, o sistema de coresponsabilizao dos pais dos direitos e deveres decorrentes do poder familiar para garantir a guarda material, educacional, social e de bem-estar dos filhos. A guarda unilateral, estabelecida pela nova lei que alterou o Cdigo Civil, aquela atribuda a um s cnjuge quando no for possvel ou recomendvel ao juiz aplicar a guarda compartilhada e a novidade que a nova lei estabelece que, mesmo nessa situao, aquele que no detm a guarda obrigado a supervisionar o interesse dos filhos. Isso ilustra que, mesmo na guarda unilateral, um dos genitores perde a possibilidade de maior convivncia, proximidade e vigilncia do menor, mas, mesmo assim, continua havendo um compartilhamento da obrigao legal inerente ao poder familiar de cuidar dos interesses dos filhos, o que ilustra que as denominaes jurdicas nem sempre refletem plenamente o contedo do seu significado.

HISTRICO DA GUARDA COMPARTILHADA Em relao ao histrico da guarda compartilhada, o autor, Grisard Filho (2002, p. 114) comenta que em situao de separao, a guarda era outorgada a um s dos genitores, mas, diante dessa situao, surgiu uma corrente de pensamento que a contestava, com base na psicologia e sociologia, e que, aliada ao desejo dos pais de compartilharem a criao e educao dos filhos, pressionou por um novo modelo, surgindo a guarda compartilhada. Para que se tivesse mais conscincia do que representava a guarda compartilhada, frente sociedade atual, o autor citado fez uma explanao sobre sociedade, cultura e sua influncia.

A INFLUNCIA DO DESENVOLVIMENTO CULTURAL E DA VIDA SOCIAL MODERNA NA GUARDA COMPARTILHADA A revoluo industrial, os movimentos feministas e suas conquistas em relao ao direito das mulheres, a independncia da mulher e sua igualdade em relao aos homens so fatores que influenciaram diretamente na questo da guarda dos filhos. Assim, ficou no passado a sociedade em que a mulher se dedicava apenas aos filhos e casa, e o homem ao trabalho, o que afeta profundamente a famlia. Mas a maior independncia contribuiu tambm para as separaes.

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Modificaes no comportamento dos membros que compem a sociedade e das leis s quais esto sujeitos ocorrem de acordo com sucessivos estgios que as mudanas culturais provocam. O desenvolvimento cultural consiste no agir, sentir e pensar do ser humano. um processo infindvel que se baseia em experincias, aprendizados e invenes. A cultura permite que coisas sejam feitas, as quais no poderiam ser feitas apenas com msculos e sentidos. Os dispositivos culturais permitem que sejam ultrapassadas as limitaes fsicas que o ser humano possui, e so adquiridos atravs da convivncia em sociedade. Esta convivncia, em contrapartida, s possvel pela definio do que fazer e o que esperar dos outros, que pela cultura transmitida. A vida social seria impossvel, se no houvesse partilha entre todos os membros do grupo social, de conhecimentos e prticas. A regio geogrfica e o meio ambiente fazem com que haja diferenas culturais entre os grupos sociais. O agir dos componentes de uma sociedade cultural e no natural, e muda continuamente, s vezes de maneira rpida, por vezes lenta, decorrendo das mudanas ambientais, contatos culturais, invenes, e avanos tecnolgicos. Atualmente, o ritmo de mudana cultural se acelera cada vez mais, o que est gerando uma cultura mundial comum em muitos aspectos, provocando o desaparecimento de muitas diferenas entre os povos neste planeta. Raramente h um retorno s formas antigas, pois a evoluo cultural faz com que novas e melhores formas de agir, de pensar, de viver sejam adotadas. O desenvolvimento cultural e social obviamente se manifesta na Famlia porque a mesma uma entidade histrica, interligada com os rumos e desvios da histria, mutvel na exata medida em que mudam as estruturas da mesma, atravs dos tempos. A histria da famlia se confunde com a histria da prpria humanidade. Por sua vez, na sociedade atual comum o desejo de um dos cnjuges exercer as funes de pai e me, demonstrando, irrefutavelmente, o desejo de retaliao. No entanto, deve-se levar em conta a vontade e o direito dos filhos menores, cujo interesse legalmente prioritrio no ordenamento jurdico ptrio, de terem a funo parental preenchida, de forma igualitria, por seu pai e por sua me. O tempo em que a mulher se dedicava apenas aos filhos e o homem somente ao trabalho, privado da convivncia familiar, no existe mais. A viso social, em relao criao de filhos, hoje em dia propaga que, os mesmos devem ter seus ideais identificados, tanto com a me quanto com o pai, profissionais e cidados responsveis, pois assim crescero com possibilidades maiores de vivncia salutar e completa, na sociedade qual faro parte.

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Segundo Maria Antonieta Pisano Motta, psicloga e psicanalista,


A guarda conjunta deve ser vista como uma soluo que incentiva ambos os genitores a participar igualitariamente da convivncia, educao e responsabilidade pela prole. Deve ser compreendida como aquela forma de custdia em que as crianas tm uma residncia principal e que define ambos os genitores como detentores do mesmo dever de guardar os filhos. inovadora e benfica para a maioria dos pais cooperativos e tambm muitas vezes bem sucedida mesmo quando o dilogo no bom entre as partes, desde que estas sejam capazes de discriminar seus conflitos conjugais do adequado exerccio da parentalidade. (...) Ao conferir aos pais essa igualdade no exerccio de suas funes, essa modalidade de guarda valida o papel parental permanente de pai e me e incentiva ambos a um envolvimento ativo e contnuo com a vida dos filhos. Ela no panacia aos problemas que a separao suscita; ela de fato chega a no ser adequada para algumas famlias, especialmente aquelas em que os cnjuges vivem em conflito crnico. Entretanto no deve ser descartada A PRIORI, como muitas vezes lamentavelmente ocorre.

Grisard Filho (2002, p. 118) transmite que


(...) desde que o divrcio sem culpa se tornou possvel, diminuindo ou, quase fazendo desaparecer a rivalidade entre os pais, a guarda conjunta o instrumento a privilegiar o interesse do menor e de seus pais, pois a adequada comunicao entre pais e filhos, de forma contnua e simultnea, motiva o modelo de guarda e a responsabilidade parental.

Segundo o psicanalista Jos Incio Parente,


O equilbrio da presena do pai e da me, durante o casamento, to defendido terica e praticamente pelas mes e pela Psicologia, aceito em todas as culturas modernas, no tem por que no s-lo tambm quando os pais se separam, porquanto a estrutura psicolgica dos filhos e suas necessidades permanecem as mesmas. O pai que comumente vtima do afastamento fsico e convvio cotidiano dos filhos, acaba se envolvendo em nova famlia, afastando-se dos filhos da famlia anterior. Os advogados e juzes devem se preocupar com o desenvolvimento emocional e psicolgico da criana, no devendo a fcil e simplista soluo de visitas do pai, ser considerada a soluo, embora, ainda hoje, seja a forma mais comum da deciso judicial.

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O Jornal A Folha de So Paulo, de 15.08.1999, traz uma reportagem sobre o crescimento da guarda compartilhada:
GUARDA COMPARTILHADA CRESCE: O acordo de Guarda Compartilhada, em que os pais dividem a criao dos filhos quando se divorciam, est crescendo no Brasil. Os pais esto comeando a conseguir superar a fase da mgoa, sem afetar as relaes de cada um com a criana. A psicloga judiciria das varas da famlia do Frum Central da Capital, Ldia Rosalina de Castro, assim se expressa: Hoje os pais querem viver, conviver, no s dar penso e visitar a cada 15 dias. A advogada Carolina Mallone, h dez anos na rea de famlia, coloca: Vejo aumentar, semanalmente, o nmero de homens pedindo a guarda dos filhos. Apesar de estar crescendo, em nmeros absolutos, a Guarda Compartilhada representa apenas 3% dos acordos entre os pais. Em 88% dos casos, o filho fica com a me; 8% com o pai e outros parentes ou instituies representam 1%.

A QUESTO DA GUARDA COMPARTILHADA NO BRASIL Conforme j se discutiu, enquanto a palavra guarda no era muito clara, podendo ser interpretada apenas como a vigilncia necessria ao exerccio do poder familiar, exigindo consequentemente tambm a convivncia, sem necessariamente excluir outros direitos e deveres do poder familiar, a palavra guarda compartilhada no deriva de guarda, pois guarda compartilhada est ligada diviso de responsabilidades dos direitos e deveres do poder familiar e no s a mera convivncia com os filhos ou a mera fiscalizao de todos os aspectos de sua vida. A guarda compartilhada ou conjunta refere-se a um tipo de guarda onde os pais e mes dividem a responsabilidade legal sobre os filhos ao mesmo tempo e compartilham as obrigaes pelas decises importantes relativas criana. um conceito que deveria ser a regra de todas as guardas, respeitando-se evidentemente os casos especiais. Trata-se de um cuidado dos filhos concedidos aos pais comprometidos com respeito e igualdade. Na guarda compartilhada, um dos pais pode deter predominantemente a guarda material ou fsica do filho. O pai ou a me que no tem a guarda fsica de forma predominante no se limita a ser um mero visitante ou mero supervisor da educao dos filhos, mas sim co-participar efetivamente de toda a vida do filho como co-detentor de poder e autoridade para decidir conjuntamente como o outro cnjuge sobre a educao, religio, cuidados com a sade, lazer, estudos, enfim, decidir sobre a vida do filho.

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A guarda compartilhada permite que os filhos vivam e convivam em estreita relao com o pai e a me, havendo uma co-participao em igualdade de direitos e deveres. uma aproximao da relao materna e paterna, visando o bem estar dos filhos. So benefcios grandiosos que a nova proposta traz s relaes familiares, no sobrecarregando nenhum dos pais e evitando ansiedades, stress e desgastes. A luta pela guarda compartilhada veio se desenvolvendo em um contexto em que esse tipo de guarda no era explicitamente reconhecido pela legislao, embora a doutrina e a jurisprudncia viessem reconhecendo a sua possibilidade, tendo em vista a igualdade de direitos e obrigaes estabelecida de homem e mulher na Lei de Divrcio, ECA e na Constituio. Por presso de movimentos sociais, uma nova lei sobre guarda compartilhada foi aprovada em 2008. REQUISITOS PARA A GUARDA COMPARTILHADA Os principais aspectos que devem ser analisados na determinao da guarda so o interesse do menor, a idade, o problema de separar os irmos, a opinio do menor, e o comportamento dos pais. No existem requisitos especficos para aplicao da guarda compartilhada. Existem, sim, critrios estabelecidos no novo texto do art. 1.583, 2, do Cdigo Civil referentes guarda unilateral. Quando no for possvel a guarda compartilhada, ser atribuda a guarda unilateral ao genitor que revele melhores condies para exerc-la e, objetivamente, mais aptido para propiciar aos filhos os seguintes fatores: I afeto nas relaes com o genitor e com o grupo familiar; II sade e segurana; III educao. A nova lei que introduziu a guarda compartilhada na legislao civil prev como prioridade o acordo sobre a guarda, seguido de preferncia pela guarda compartilhada no caso de no haver acordo e, em ltimo lugar, a atribuio da guarda unilateral. importante salientar que, mesmo em caso de acordo, pode ser que no seja possvel uma repartio de guarda em grau timo, idealizado por Grisard. possvel mesmo que haja acordo at para que a guarda seja unilateral por reconhecer o prprio casal impossibilidade da guarda compartilhada. Como j foi visto, a aplicao da guarda compartilhada j era possvel, mesmo antes da nova lei, mas a tnica das decises era no conceder a guarda compartilhada nas situaes de litgio, pela dificuldade de operacionalizao deste compartilhamento nessa situao. E isso continua ocorrendo em alguns julgados mesmo aps a nova lei da guarda compartilhada.

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A nova lei facilitou a aplicao de algo que j era possvel pela jurisprudncia, mas com uma grande alterao. Na falta de acordo entre os pais, a nova lei prev que, em vez do juiz atribuir a guarda a quem revelar melhores condies para exerc-la, como era previsto no art. 1.584, do CC, ela ser atribuda segundo o interesse dos filhos, includo, sempre que possvel, o sistema da guarda compartilhada. Portanto, na falta de acordo o juiz dever, sempre que possvel, incluir o sistema de guarda compartilhada. bvio que a determinao legal no muda a realidade. O conflito entre os pais dificulta o compartilhamento da guarda, podendo mesmo inviabiliz-lo, independentemente da definio legal. Mas a nova lei no obriga o juiz a aplicar a guarda compartilhada. D apenas uma diretriz de que a mesma deve ser aplicada sempre que possvel. Portanto, a deciso ficar a critrio do juiz, que pode continuar aplicando, dependendo do caso, a guarda nica, podendo mesmo, com base no pargrafo nico do art. 1.584 do Cdigo Civil, deferir a guarda a um terceiro, que no seja nem a me, nem o pai. Evidente que, ao atribuir a guarda unilateral, o juiz est retirando de um dos genitores a possibilidade de um contato mais estreito com o filho, mas a nova lei, mesmo nessa situao, obriga a quem no tem a guarda, a supervisionar os interesses do filho. A verdade que, ao mesmo tempo em que h genitores separados que esto preocupados tanto com suas obrigaes como com seus direitos de convivncia com os filhos, h outros que, talvez sob o efeito das feridas dos litgios conjugais, no desejem nem a convivncia e nem os deveres para com os filhos. Esta ltima situao mais complicada porque, no interesse do menor, o juiz poderia at impor legalmente as obrigaes, ao compartilhar a guarda, mas no que conseguiria resolver a questo afetiva e talvez at que houvesse constantes descumprimentos das determinaes, sem que o Poder Judicirio tivesse condio de ficar acompanhando e reprimindo tais situaes a todo o momento. Existe tambm a situao daquele genitor que deseja guarda nica para vingar-se da outra parte, negando-lhe o convvio com o filho e at mesmo a possibilidade de cumprir com suas obrigaes. Tambm, nesse caso, cabe ao juiz impor um grau de compartilhamento que evite essa arbitrariedade, inclusive deferindo a guarda unilateral para o outro. Porm, em todos esses casos em que h uma imposio, h grande possibilidade de que as determinaes legais no sejam cumpridas.

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ASPECTOS DA GUARDA COMPARTILHADA Segundo Grisard Filho (2002, p. 165-196), a guarda compartilhada rompe com os sistemas de guarda nica, alternada ou dividida, que favorecem o afastamento dos filhos do genitor que no tem a guarda, privilegiando a continuidade da relao da criana com os pais aps a separao, responsabilizando a ambos nos cuidados relativos educao e criao do menor. Ainda sob o enfoque desse autor, na guarda compartilhada, ambos os pais a exercem igualitria e simultaneamente todos os direitos e deveres relativos s pessoas dos filhos. Pressupe uma ampla colaborao entre os pais, sendo que as decises relativas aos filhos so tomadas em conjunto, ao contrrio do que ocorre com a guarda alternada. Aqui cabe um comentrio sobre essa afirmao. Segundo Grisard Filho, na verdade, a guarda compartilhada, aqui expressa, corresponde quela situao ideal, que at pode ocorrer na prtica, quando os casais que se separam mantm um bom relacionamento e esto sempre em comum acordo em relao criao dos filhos. O problema ocorre quando no h acordo entre o casal e h dificuldades de convivncia. Nesse caso, o juiz definir uma forma de compartilhar os direitos-poderes-deveres, que depender de cada caso e que fugir desse padro de compartilhamento ideal, e cujo cumprimento, pelos pais, ser no mnimo duvidoso. Entre as vantagens, citadas pelo autor e com base em diversas pesquisas por ele citadas, pode-se enumerar: 1) A guarda compartilhada diminui os sentimentos de perda e rejeio dos filhos, tornando-os mais ajustados emocionalmente; 2) Elimina o conflito de escolha do filho entre o pai ou a me, mantendo intacta a vida cotidiana dos filhos, mantendo um relacionamento prximo e amoroso com os dois genitores, minimizando os problemas de lealdade do filho para com um ou outro genitor; 3) Permite convivncia igualitria dos filhos com os pais; 4) Facilita a incluso dos filhos no novo grupo familiar de cada um dos pais; 5) Elimina a figura de pais perifricos; 6) Aumenta a comunicao entre os filhos e os pais; 7) Evita que o genitor que no tem a guarda se afaste da convivncia dos filhos e das decises sobre os mesmos e evita as angstias provocadas por esse afastamento;

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8) Desenvolve uma considerao e respeito entre os pais, diminuindo o conflito parental e diminuindo as frustraes e angstias dos pais; 9) Permite que os pais compartilhem os gastos de manuteno dos filhos; 10) Permite que cada um dos pais tenha mais tempo livre para cuidar de suas prprias vidas. Entre as desvantagens pode-se enumerar: 1) Os maiores custos, em virtude de ambos os pais terem de adaptar suas moradias para permitir o convvio com os filhos na forma em que for determinado; 2) A possibilidade de fracassar, quando adotado de forma equivocada por casais amargos e em conflito, situao em que pode ser recomendvel a guarda nica acrescida do direito de visitas; 3) Necessidade de permanncia dos pais no mesmo lugar ou cidade onde vive o grupo familiar; 4) Necessidade de um emprego flexvel que facilite aos pais o atendimento dos filhos; 5) Necessidade de constante adaptao; 6) Necessidade de que os filhos se adaptem a duas moradias; 7) Problemas prticos ou logsticos para que ambos os pais possam exercer cotidianamente seus direitos e obrigaes. LEGISLAO DA GUARDA COMPARTILHADA A Constituio Federal de 1988 reconhecidamente contemplou a famlia, merecendo destaque, no Captulo VII Da Famlia, da Criana, do Adolescente e do Idoso, o art. 227 que dispe da seguinte forma:
Art. 227. dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade, convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-la a salvo de toda forma de negligencia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso.

Essa norma tem carter geral, irradiando-se por todo o ordenamento jurdico infraconstitucional.

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Outro amparo constitucional para a guarda compartilhada est contido no art. 226, 5, ao estabelecer que os direitos e deveres referentes sociedade conjugal sero exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. O art. 229, da Constituio Federal, estabelece que: os pais tm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, independentemente de conviverem ou no no mesmo lar. Com efeito, a Carta Magna coloca como prevalente o interesse da criana e do adolescente como sujeitos de direitos de pessoas em desenvolvimento. Embasado no texto constitucional, e nos princpios da Conveno das Naes Unidas sobre os direitos da criana, o novo direito de famlia construir novos rumos quando da anlise dos conflitos envolvendo criana ou adolescente. Outro importante preceito sobre os direitos da criana encontrado na Conveno das Naes Unidas que determina em seu art. 9, 3, que: Os Estados Partes respeitaro o direito da criana separada de um ou de ambos os pais de manter regularmente relaes pessoais e contato com ambos, a menos que isso seja contrrio ao interesse maior da criana. Essa ponderao adere aos preceitos que postula a guarda compartilhada, no sentido de garantir a criana convivncia com a famlia, que apesar de estar fragmentada no deixa de ser um direito fundamental e, portanto, dever ser preservada em unio com os pais mesmo em lares separados. O Cdigo Civil de 2002, seguindo preceitos constitucionais, contempla a igualdade conjugal e a co-responsabilidade parental, dentro de uma compreenso voltada ao princpio do melhor interesse da criana. O primeiro artigo do Cdigo Civil, em que a guarda compartilhada j encontrava amparo, era o art. 1.583, com texto anterior nova lei, praticamente com a mesma redao do art. 9 da Lei n. 6.515/1977, como se percebe a seguir: Segundo o art. 1.583, no caso de dissoluo da sociedade ou do vnculo conjugal pela separao judicial por mtuo consentimento ou pelo divrcio direto consensual, observar-se o que os cnjuges acordarem sobre a guarda dos filhos. O juiz dever sempre obedecer ao que os cnjuges acordarem, sempre primando pelo melhor interesse do menor, sob pena do acordo no ser ratificado pelo magistrado. Rompendo princpios ultrapassados da prevalncia guarda materna nas relaes conjugais desfeitas, o Cdigo Civil j preceituava de forma manifesta a igualdade parental no texto do art. 1.584, caput, anterior lei de guarda compartilhada: Decretada separao judicial ou o divrcio, sem que haja entre as partes acordo quanto guarda dos filhos, ser ela atribuda a quem

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revelar melhores condies de exerc-la. Ao pai ou a me ou em comum cabe o dever de sustento, guarda e educao dos filhos menores sempre no interesse deles, como determina o art. 1.567: A direo da sociedade conjugal ser exercida, em colaborao, pelo marido e pela mulher, sempre no interesse do casal e dos filhos. Fortalecendo a relao entre os pais e filhos aps a ruptura da sociedade conjugal, o cdigo disciplina a convivncia parental no art. 1.632: A separao judicial, o divrcio e a dissoluo da unio estvel no alteram as relaes entre pais e filhos seno quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos. Ainda pode-se analisar o art. 1.690, que dispe que compete aos pais e na falta de um deles, ao outro, com exclusividade, representar os filhos menores de dezesseis anos, bem como assisti-los at completarem a maioridade ou serem emancipados. Os pais devem decidir em comum as questes relativas aos filhos e a seus bens; havendo divergncia, poder qualquer deles recorrer ao juiz para a soluo necessria. Note-se que o dever dos pais em decidir as questes referentes aos filhos, quer pessoal ou patrimonial, devem ser administradas em comum, ou seja, de forma compartilhada pelos dois genitores. O art. 1, do Estatuto da Criana e do Adolescente ECA dispe sobre a proteo integral da criana e do adolescente, ficando expresso que cabe famlia garantir esse direito ao menor, assegurando entre outros, o direito a convivncia familiar, sendo que os genitores biolgicos so os mais indicados a criarem os filhos at o amadurecimento para a vida adulta, quer morem juntos ou separados. Pelo art. 19, do mesmo diploma, toda criana ou adolescente tem o direito a ser criado e educado no seio de sua famlia. Fica claro que para o adequado desenvolvimento dos filhos menores, imprescindvel a presena efetiva tanto da me como do pai. Nesse contexto, a melhor interpretao que, tanto pela Constituio Federal, como pelo Cdigo Civil, mesmo estando os pais separados, continua a responsabilidade de ambos na direo da vida dos filhos. Visto por esse ngulo, a responsabilidade de ambos, mesmo estando separados. Portanto a guarda compartilhada j possua todo o fundamento constitucional e a possibilidade de aplicao, mesmo antes da nova lei que a instituiu expressamente essa modalidade de guarda. Em 13 de junho de 2008, foi publicada a Lei n. 11.698, que alterou dispositivos do Cdigo Civil, para instituir e disciplinar a guarda compartilhada.

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A guarda compartilhada ganhou os seguintes contornos no Cdigo Civil:


Art. 1.583. A guarda ser unilateral ou compartilhada. 1. Compreende-se por guarda unilateral a atribuda a um s dos genitores ou a algum que o substitua (art. 1.584, 5) e, por guarda compartilhada a responsabilizao conjunta e o exerccio de direitos e deveres do pai e da me que no vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns. 2.A guarda unilateral ser atribuda ao genitor que revele melhores condies para exerc-la e, objetivamente, mais aptido para propiciar aos filhos os seguintes fatores: I afeto nas relaes com o genitor e com o grupo familiar; II sade e segurana; III educao. 3. A guarda unilateral obriga o pai ou a me que no a detenha a supervisionar os interesses dos filhos. Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poder ser: I requerida, por consenso, pelo pai e pela me, ou por qualquer deles, em ao autnoma de separao, de divrcio, de dissoluo de unio estvel ou em medida cautelar; II decretada pelo juiz, em ateno a necessidades especficas do filho, ou em razo da distribuio de tempo necessrio ao convvio deste com o pai e com a me. 1. Na audincia de conciliao, o juiz informar ao pai e me o significado da guarda compartilhada, a sua importncia, a similitude de deveres e direitos atribudos aos genitores e as sanes pelo descumprimento de suas clusulas. 2. Quando no houver acordo entre a me e o pai quanto guarda do filho, ser aplicada, sempre que possvel, a guarda compartilhada. 3. Para estabelecer as atribuies do pai e da me e os perodos de convivncia sob guarda compartilhada, o juiz, de ofcio ou a requerimento do Ministrio Pblico, poder basear-se em orientao tcnico-profissional ou de equipe interdisciplinar. 4.A alterao no autorizada ou o descumprimento imotivado de clusula de guarda, unilateral ou compartilhada, poder implicar a reduo de prerrogativas atribudas ao seu detentor, inclusive quanto ao nmero de horas de convivncia com o filho. 5.Se o juiz verificar que o filho no deve permanecer sob a guarda do pai ou da me, deferir a guarda pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferncia, o grau de pare nte sco e as re laes de afinidade e afetividade.

168 CONCLUSO

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A aplicao da guarda compartilhada no direito brasileiro resultou de presses de movimentos sociais de genitores com unies conjugais desfeitas e que foram prejudicados pela separao do convvio cotidiano com os filhos. Resultaram tambm de estudos e da conscincia crescente, em nvel nacional e internacional, da importncia da participao intensa de ambos os cnjuges, mesmo separados, na vida dos filhos, para propiciar-lhes um pleno desenvolvimento, inclusive afetivo. A Constituio Federal e o Estatuto da Criana e do Adolescente estabelecem a igualdade de deveres e direitos dos genitores na participao da vida dos filhos e o direito proteo integral da criana e do adolescente. Por essa razo, mesmo sem expressa previso legal, a jurisprudncia brasileira j vinha permitindo a aplicao da guarda compartilhada, que visava equilibrar os direitos e deveres dos pais em relao participao na vida dos filhos, observando a proteo dos direitos dos filhos. O texto da lei privilegiava, em situaes de conflito entre os pais, a atribuio da guarda quele que tivesse mais condies de exerc-la, dando ao genitor que no ficava com a guarda o mero direito de visita. Lei recente sobre a guarda compartilhada estabeleceu que, em caso de conflito entre os pais, o juiz dever, sempre que possvel, aplicar a guarda compartilhada, a fim de preservar ao mximo o equilbrio entre a igualdade de direitos e deveres dos pais e privilegiando o interesse do menor. A lei, embora venha positivar algo que j era permitido pela jurisprudncia, no tem o condo de modificar a realidade, isto , no modifica o fato de que, em caso de conflito entre os pais, torna-se bastante difcil compartilharem a guarda de forma adequada, sem que, de alguma forma, prejudiquem os filhos. Nos casos conflituosos, o juiz poder impor um grau de compartilhamento de guarda, seja para evitar que algum genitor queira escusar-se de suas responsabilidades, seja para evitar que algum genitor queira a guarda nica apenas para usar o filho como instrumento de vingana, afastando-o do outro genitor. Entretanto, em muitos casos de conflito constante de pais no cooperativos, sem dilogo, insatisfeitos, os arranjos da guarda compartilhada, segundo Grisard Filho, e no uso da interpretao, podem ser muito lesivos aos filhos. Para essas famlias destroadas, observou-se tambm que, segundo o autor, que grande defensor da guarda compartilhada, deve-se optar pela guarda nica e deferi-la ao genitor menos contestador e mais disposto a dar ao outro o direito amplo de visitas. Assim, conclui-se com a certeza de que a guarda compartilhada, j expressa na legislao e aplicada na jurisprudncia, visa o melhor desenvolvimento dos filhos e os interesses dos pais em terem a companhia e a direo das suas vidas.

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PRINCIPAIS DIREITOS E GARANTIAS DO CONSUMIDOR


Daniela Hohlenwerger*

INTRODUO A proteo ao consumidor j havia sido tratada na Constituio de 1934, mesmo que de forma indireta e superficial. Assim, a Constituio Federal de 1988 no inovou quando tratou do tema. Observe-se como dispe o texto constitucional de 1988:
Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios: [...] V defesa do consumidor;

A preocupao do Constituinte no se restringiu a constitucionalizao da proteo do consumidor nas relaes de consumo, foi maior, tanto que no art. 48, do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias concedeu ao legislador ordinrio prazo de 120 dias para a elaborao do Cdigo de Defesa do Consumidor. O prazo no foi cumprido, mas em menos de dois anos foi publicada a Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990, que dispe sobre a proteo do consumidor, representando, desde que entrou em vigor, um avano da legislao e da sociedade integralmente considerada para o enfrentamento do desequilbrio na relao travada entre consumidores e fornecedores.
*

Advogada, especialista em Direito Processual Civil. Atuou como Conciliadora dos Juizados Especiais Cveis de Defesa do Consumidor/Bahia. E-mail: danielahohlenwerger@oi.com.br.

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Tais normas so cogentes, de ordem pblica e de interesse social, no comportando renncia. Assim o so por considerarem os consumidores como vulnerveis e hipossuficientes, dependentes, pois, de proteo legal e do Estado. Com o propsito de conferir aos consumidores uma garantia contra eventuais abusos advindos do poderio econmico e do prprio mercado, bem como equilibrar a relao fornecedor x consumidor, a lei trouxe elencado em seu bojo diversos princpios, direitos e garantias para este ltimo, sobre os quais se passar a fazer uma breve anlise. PRINCPIOS CONSUMERISTAS No que pertine aos princpios informadores do Cdigo de Defesa do Consumidor CDC, este diploma consagrou a dignidade da pessoa humana, conferindo ao consumidor a garantia fundamental a um mnimo, como direito sade, segurana, transparncia, dentre outros inseridos no Texto Constitucional a exemplo do direito educao, o trabalho, infncia, ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, sem a qual no se poderia falar em dignidade. So, pois, princpios do Cdigo de Defesa do Consumidor a boa f objetiva, a reparao objetiva, solidria e integral, a informao, a vulnerabilidade, a transparncia, a segurana, o equilbrio nas prestaes, a interpretao mais favorvel ao consumidor, o adimplemento substancial, a conservao do contrato, a modificao das prestaes desproporcionais, a equidade, a harmonia nas relaes de consumo e o acesso justia. Muitos desses princpios correspondem aos direitos do consumidor propriamente, pelo que sero abordados a seguir. DIREITOS DO CONSUMIDOR O Cdigo de Defesa do Consumidor um microssistema, que regula a relao de consumo, trazendo normas de proteo e defesa do consumidor, de ndole de ordem pblica e interesse social, portanto, indisponveis e inafastveis, produzindo-se uma alterao essencial na liberdade contratual. Certo que, apesar de muitas das normas serem autoexplicativas, haja vista serem de fcil compreenso, por sua linguagem direta e de linear inteleco, de forma concisa, ser abordado cada um desses direitos tipificados no retro mencionado texto de lei. J no art. 4 do CDC, observa-se o objetivo precpuo de uma Poltica Nacional de Relaes de Consumo: o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito sua dignidade, sade e segurana, a proteo de seus interesses econmicos, a melhoria de sua qualidade de vida e a transparncia e harmonia das relaes de consumo.

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Para tanto, importa a observncia de princpios, como a vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo, a ao governamental protegendo-o efetivamente, a presena do estado nessas relaes consumeristas, a garantia de produtos e servios com padres adequados de qualidade, segurana, durabilidade e desempenho, harmonizao dos interesses dos participantes das relaes de consumo e sua proteo em face da necessidade de desenvolvimento econmico e tecnolgico, sempre fundado na boa-f e equilbrio nas relaes entre fornecedores e consumidores. DA PROTEO DA VIDA, SADE E SEGURANA (art. 4, caput e art. 6, I)
Art. 6. (...) I a proteo da vida, sade e segurana contra os riscos provocados por prticas no fornecimento de produtos e servios considerados perigosos ou nocivos;

Esta proteo encontra respaldo nos arts. 8 a 10, do CDC:


Art. 8. Os produtos e servios colocados no mercado de consumo no acarretaro riscos sade ou segurana dos consumidores, exceto os considerados normais e previsveis em decorrncia de sua natureza e fruio, obrigando-se os fornecedores, em qualquer hiptese, a dar as informaes necessrias e adequadas a seu respeito. Pargrafo nico. Em se tratando de produto industrial, ao fabricante cabe prestar as informaes a que se refere este artigo, atravs de impressos apropriados que devam acompanhar o produto. Art. 9. O fornecedor de produtos e servios potencialmente nocivos ou perigosos sade ou segurana dever informar, de maneira ostensiva e adequada, a respeito da sua nocividade ou periculosidade, sem prejuzo da adoo de outras medidas cabveis em cada caso concreto. Art. 10. O fornecedor no poder colocar no mercado de consumo produto ou servio que sabe ou deveria saber apresentar alto grau de nocividade ou periculosidade sade ou segurana. 1 O fornecedor de produtos e servios que, posteriormente sua introduo no mercado de consumo, tiver conhecimento da periculosidade que apresentem, dever comunicar o fato imediatamente s autoridades competentes e aos consumidores, mediante anncios publicitrios; 2 Os anncios publicitrios a que se refere o pargrafo anterior sero veiculados na imprensa, rdio e televiso, s expensas do fornecedor do produto ou servio; 3 Sempre que tiverem conhecimento de periculosidade de produtos ou servios sade ou segurana dos consumidores, a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios devero inform-los a respeito.

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Os riscos de que tratam tais artigos somente sero considerados normais e previsveis a ponto de autorizar a colocao no mercado de consumo de produtos e servios quando fundados por mximas de experincia, adquiridos atravs do senso comum. Afora isso, tem o fornecedor o dever de informar adequadamente o consumidor, inclusive acerca daqueles riscos que no so normais e previsveis, e que sejam capazes de causar leses aos consumidores. Os anncios publicitrios informando sobre a periculosidade dos produtos e servios sero veiculados na imprensa, rdio e televiso, s expensas do fornecedor. Os entes federados (Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios) tambm possuem o dever de informar aos consumidores sobre a periculosidade de produtos e servios sempre que tiverem conhecimento desses riscos, j que o Estado no s deve estar presente no mercado de consumo como deve agir para proteger efetivamente o consumidor. Como o art. 9, do CDC admite a produo e a comercializao de produtos potencialmente nocivos e perigosos, a exemplo, da faca de cozinha, que por si s traz um grau de perigo e nocividade, e o art. 10, do CDC veda a colocao no mercado de consumo de produto ou servio com alto grau de nocividade ou periculosidade, numa aparente contradio, deve a situao ser apurada no caso concreto, inclusive numa demonstrao de que uma coisa ser potencialmente nociva ou perigosa outra ter alto grau de nocividade ou periculosidade. O fato do fornecedor do produto ou do servio saber (dolo) ou dever saber (culpa) do alto grau de nocividade ou periculosidade no elide a sua responsabilidade civil objetiva em face do consumidor, bem como esse comportamento pode configurar ilcito penal (art. 64, CDC).
Art. 64. Deixar de comunicar autoridade competente e aos consumidores a nocividade ou periculosidade de produtos cujo conhecimento seja posterior sua colocao no mercado: Pena Deteno de seis meses a dois anos e multa. Pargrafo nico. Incorrer nas mesmas penas quem deixar de retirar do mercado, imediatamente quando determinado pela autoridade competente, os produtos nocivos ou perigosos, na forma deste artigo.

O 1, do art. 10, do CDC trata do recall, que um dever ps-contratual do fornecedor de produtos e servios, cujo objetivo fazer com que o fornecedor impea ou procure impedir, que o consumidor sofra algum dano ou perda em funo de vcio que o produto ou o servio tenham apresentado aps a sua comercializao.

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Para efetuar o recall, o fornecedor deve utilizar-se de todos os meios de comunicao disponveis, correndo todas as despesas por sua conta. Ele continuar, inclusive, responsvel por eventuais acidentes de consumo causados pelo vcio no sanado (arts. 12 a 14, CDC) mesmo que o consumidor no seja encontrado ou no tenha respondido ao chamado do recall, j que essa situao, de acordo com o entendimento do STJ no caracteriza culpa concorrente do consumidor. Entretanto, este tribunal entende que, em no tendo atendido ao chamado do recall, no pode pretender o consumidor o pagamento de indenizao por danos morais. DIREITO INFORMAO. OFERTA. VEDAO DA PUBLICIDADE ENGANOSA E ABUSIVA. (art. 4, caput, art. 6, II, III e IV, art. 30 a 38)
Art. 6. (...) II a educao e divulgao sobre o consumo adequado dos produtos e servios, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contrataes; III a informao adequada e clara sobre os diferentes produtos e servios, com especificao correta de quantidade, caractersticas, composio, qualidade e preo, bem como sobre os riscos que apresentem; IV a proteo contra a publicidade enganosa e abusiva, mtodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra prticas e clusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e servios;

A oferta encontra-se regulada nos arts. 30 a 35, CDC. Trata-se de um veculo que transmite uma mensagem, que inclui informao e publicidade, tendo como emissor o fornecedor e receptor o consumidor. Pode ser veiculada por toda e qualquer forma ou meio de comunicao, v.g, outdoor, telemarketing etc, mas deve ser suficientemente precisa. A oferta integra o contrato, na medida em que obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar a cumpri-la, pois gera para o consumidor um direito potestativo de assim se comportar, ou seja, de exigir o cumprimento forado da oferta nos moldes em que foi feita. J entendeu o STJ que, quando fornecedor faz constar da oferta ou mensagem publicitria a notvel pontualidade e eficincia de seus servios de entrega, assume os eventuais riscos de sua atividade, inclusive o risco de atraso areo, conforme se depreende do julgado abaixo colacionado. Portanto, verifica-se que o fornecedor fica vinculado oferta que veicular, assumindo responsabilidade pelo seu no cumprimento ou cumprimento incompleto.

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DIREITO DO CONSUMIDOR. LEI N 8.078/90 E LEI N 7565/86. RELAO DE CONSUMO. INCIDNCIA DA PRIMEIRA. SERVIO DE ENTREGA RPIDA. ENTREGA NO EFETUADA NO PRAZO CONTRATADO. DANO MATERIAL. INDENIZAO NO TARIFADA. I No prevalecem as disposies do Cdigo Brasileiro de Aeronutica que conflitem com o Cdigo de Defesa do Consumidor. II As disposies do Cdigo de Defesa do Consumidor incidem sobre a generalidade das relaes de consumo, inclusive as integradas por empresas areas. III Quando o fornecedor faz constar de oferta ou mensagem publicitria a notvel pontualidade e eficincia de seus servios de entrega, assume os eventuais riscos de sua atividade, inclusive o chamado risco areo, com cuja conseqncia no deve arcar o consumidor. IV - Recurso especial no conhecido. (STJ, REsp 196031/MG, Relator Ministro ANTNIO DE PDUA RIBEIRO, Terceira Turma. Data do Julgamento: 24/04/2001, Data da Publicado DJ 11/06/2001).

O erro na veiculao da oferta, capaz de eximir esta vinculao, somente pode ser invocado se ficar patente que este erro grosseiro, falho, como pode ocorrer quando h um erro grosseiro e evidente no valor do produto anunciado, ou seja, o produto custa R$ 100,00, mas o anncio informa o valor de R$ 1,00. Do contrrio, no h como se pretender afastar a vinculao da oferta ao contrato. O fornecedor do produto ou servio solidria e objetivamente responsvel pelos atos de seus prepostos ou representantes autnomos; em havendo erro ou qualquer outro vcio de vontade por partes destes, quando da oferta, vale a vinculao em face do consumidor (res inter alios), e cabe ao regressiva do fornecedor contra aquele que cometeu o erro. A oferta e a apresentao dos produtos e servios devem assegurar informaes corretas, claras, precisas, ostensivas e em lngua portuguesa1 sobre todos os seus aspectos e riscos que apresentem. Nos produtos refrigerados, essas informaes devem vir gravadas de forma indelvel. O descumprimento destas disposies do art. 31, do CDC, configura infrao penal, nos moldes do art. 66, do CDC:
1

Admite-se o vocbulo aliengena desde que incorporado linguagem comum e possa ser entendido pelo consumidor, a exemplo de cheeseburger, leasing, etc.

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Art. 66. Fazer afirmao falsa ou enganosa, ou omitir informao relevante sobre a natureza, caracterstica, qualidade, quantidade, segurana, desempenho, durabilidade, preo ou garantia de produtos ou servios: Pena - Deteno de trs meses a um ano e multa. 1 Incorrer nas mesmas penas quem patrocinar a oferta; 2 Se o crime culposo; Pena Deteno de um a seis meses ou multa.

Os exageros contidos em ofertas, mais comumente conhecidos pela expresso puffing, a princpio, no obrigam os fornecedores, justamente por lhes faltar as caractersticas da preciso. Por exemplo, se a oferta diz o melhor carro do mundo, bvio que se trata de um exagero para atrair as vendas, mas no h como se exigir do fornecedor a vinculao. Entretanto, preciso que se diga que este exagero no pode ser suficiente para ludibriar o consumidor nem retirarlhe o direito de escolha. Dispe a lei que os fabricantes e importadores devero assegurar a oferta de componentes e peas de reposio enquanto no cessar a fabricao ou importao do produto (art. 32, do CDC). Cessadas a produo ou importao, a oferta dever ser mantida por perodo razovel de tempo, que no pode ser inferior ao tempo de vida til do produto ou servio. Trata-se da responsabilidade ps-contratual do fabricante e do importador. A oferta ou venda por telefone ou reembolso postal (que tambm pode se d pela internet, mala direta etc.), deve fazer constar o nome do fabricante e endereo na embalagem, publicidade e em todos os impressos utilizados na transao comercial, de modo a dar cincia ao consumidor de quem a fez e de quem cobrar em vindo a ser prejudicado. Se a publicidade de bens e servios se der por telefone, quando a chamada for onerosa ao consumidor que a origina, ela vedada pelo art. 33, do CDC. O sistema pretendeu, assim, acabar com uma prtica comum: os consumidores ligavam para as empresas para tratar de assuntos de seus interesses e eram bombardeados com o oferecimento de produtos e servios, de modo que esta ligao ficava muito custosa para o consumidor que a originava. Dessa transao feita fora do estabelecimento comercial, o art. 49 do mesmo diploma estabelece o direito de arrependimento do consumidor, no prazo de reflexo de 7 dias, contados da assinatura do contrato ou do ato de recebimento do produto ou servio. Por bvio, todo o valor que tenha sido pago durante esse perodo de reflexo dever ser imediatamente devolvido ao consumidor, monetariamente atualizado. bom que se diga que, por uma questo de cautela,

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o consumidor dever deixar expressamente consignado, dentro deste prazo, que deseja exercitar o direito de arrependimento, que ser visto adiante. Como j foi mencionado, a oferta vincula o fornecedor que a realizou, gerando para o consumidor um direito potestativo, ou seja, aquele que pode ser exercitado independente de contraprestao. Desta forma, havendo recusa no cumprimento oferta, apresentao ou publicidade por parte do fornecedor, poder o consumidor valer-se das seguintes alternativas: i) exigir o cumprimento forado da obrigao, nos termos da oferta, apresentao ou publicidade, inclusive judicialmente, valendo-se do regramento do art. 84, do CDC; ii) aceitar outro produto ou prestao de servio equivalente; iii) rescindir o contrato, com direito restituio de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos (art. 35, do CDC).
Art. 84. Na ao que tenha por objeto o cumprimento da obrigao de fazer ou no fazer, o juiz conceder a tutela especfica da obrigao ou determinar providncias que assegurem o resultado prtico equivalente ao do adimplemento. 1 A converso da obrigao em perdas e danos somente ser admissvel se por elas optar o autor ou se impossvel a tutela especfica ou a obteno do resultado prtico correspondente; 2 A indenizao por perdas e danos se far sem prejuzo da multa (art. 287, do Cdigo de Processo Civil); 3 Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficcia do provimento final, lcito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou aps justificao prvia, citado o ru; 4 O juiz poder, na hiptese do 3 ou na sentena, impor multa diria ao ru, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatvel com a obrigao, fixando prazo razovel para o cumprimento do preceito; 5 Para a tutela especfica ou para a obteno do resultado prtico equivalente, poder o juiz determinar as medidas necessrias, tais como busca e apreenso, remoo de coisas e pessoas, desfazimento de obra, impedimento de atividade nociva, alm de requisio de fora policial.

Essas perdas e danos devem ser compreendidas como danos materiais (danos emergentes e lucros cessantes) e danos morais. O dano aqui decorre da negativa do cumprimento da oferta. No que diz respeito vedao de publicidade enganosa ou abusiva, tem-se as seguintes consideraes.

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A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fcil e imediatamente, a identifique como tal (art. 36, caput, do CDC). Dever, ainda, o fornecedor manter em seu poder, para informao dos legtimos interessados, os dados fticos, tcnicos e cientficos que do sustentao mensagem (pargrafo nico do art. 36, do CDC), sob pena de ser ele responsabilizado criminalmente, consoante infrao tipificada no art. 69, do CDC.
Art. 69. Deixar de organizar dados fticos, tcnicos e cientficos que do base publicidade: Pena Deteno de um a seis meses ou multa.

enganosa qualquer modalidade de informao ou comunicao de carter publicitrio, omissiva ou comissiva, inteira ou parcialmente falsa, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, das caractersticas, da qualidade, da quantidade, das propriedades, da origem, do preo e de quaisquer outros dados a respeito dos produtos e servios oferecidos. O anncio enganoso antes mesmo de atingir qualquer consumidor: basta que seja veiculado. Basta a mera potencialidade de engano, no necessitando de prova da enganosidade real. A publicidade ser enganosa por omisso quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou servio. Dado essencial aquela informao ou dado cuja ausncia influencie o consumidor na sua deciso de comprar, bem como no gere um conhecimento adequado do uso e consumo do produto ou servio. O STJ j proferiu deciso reconhecendo essa prtica no caso que ficou conhecido como sendo o das tampinhas premiadas, cuja impresso tinha erro e retirava do consumidor o direito ao prmio, consoante se depreende da leitura do REsp 327.257/SP:
PROCESSUAL CIVIL. CIVIL. RECURSO ESPECIAL. PREQUESTIONAMENTO. PUBLICIDADE ENGANOSA POR OMISSO. AQUISIO DE REFRIGERANTES COM TAMPINHAS PREMIVEIS. DEFEITOS DE IMPRESSO. INFORMAO NO DIVULGADA. APLICAO DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. DISSDIO JURISPRUDENCIAL. COMPROVAO. OMISSO. INEXISTNCIA. EMBARGOS DE DECLARAO. RESPONSABILIDADE SOLIDRIA POR PUBLICIDADE ENGANOSA. REEXAME FTICOPROBATRIO. 1) O Recurso Especial carece do necessrio prequestionamento quando o aresto recorrido no versa sobre a questo federal suscitada; 2) H relao de consumo entre o

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adquirente de refrigerante cujas tampinhas contm impresses grficas que do direito a concorrer a prmios e o fornecedor do produto. A ausncia de informao sobre a existncia de tampinhas com defeito na impresso, capaz de retirar o direito ao prmio, configura-se como publicidade enganosa por omisso, regida pelo Cdigo de Defesa do Consumidor; 3) A comprovao do dissdio jurisprudencial exige o cotejo analtico entre os julgados tidos como divergentes e a similitude ftica entre os casos confrontados; 4) Inexiste omisso a ser suprida por meio de embargos de declarao quando o rgo julgador pronuncia-se sobre toda a questo posta desate, de maneira fundamentada; 5) solidria a responsabilidade entre aqueles que veiculam publicidade enganosa e os que dela se aproveitam, na comercializao de seu produto; 6) invivel o reexame ftico-probatrio em sede de Recurso Especial. (STJ, REsp 327.257/SP, Relatora Ministra NANCY ANDRIGHI, Terceira Turma. Data do Julgamento: 22/06/2004, Data da Publicado DJ 16/11/2004).

J decidiu o STJ que as agncias de publicidade e os veculos de comunicao somente respondero a ttulo de culpa e dolo, recaindo a responsabilidade da prova da veracidade e correo da informao sobre o fornecedor que patrocinou a campanha publicitria. Observa-se que anlise dessa situao deve se dar em cada caso concreto, avaliando-se a conduta dessas agncias e veculos de comunicao. Isto porque se o veculo entender a publicidade como enganosa, pode negar-se a anuncila, mas se a veicular sabendo ser, alm da sano cvel e administrativa2, comete crime tipificado no art. 67 do Cdigo de Defesa do Consumidor. Pode o Poder Judicirio intervir nessa situao, impedindo a publicao e/ ou transmisso do anncio, inclusive condenando o fornecedor contrapropaganda, prevista como penalidade administrativa no art. 56, XII e art. 60, ambos do CDC.
Art. 56. As infraes das normas de defesa do consumidor ficam sujeitas, conforme o caso, s seguintes sanes administrativas, sem prejuzo das de natureza civil, penal e das definidas em normas especficas: (...) XII - imposio de contrapropaganda.

A publicidade enganosa sofre controle administrativo pelo CONAR e tambm pelos rgos pblicos que garantem a defesa do consumidor (arts. 55/60, CDC)..

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Art. 60. A imposio de contrapropaganda ser cominada quando o fornecedor incorrer na prtica de publicidade enganosa ou abusiva, nos termos do art. 36 e seus pargrafos, sempre s expensas do infrator. 1 A contrapropaganda ser divulgada pelo responsvel da mesma forma, freqncia e dimenso e, preferencialmente no mesmo veculo, local, espao e horrio, de forma capaz de desfazer o malefcio da publicidade enganosa ou abusiva.

Para cumprir sua funo, a contrapropaganda deve ser tal que possa desfazer o resultado da comunicao anteriormente realizada, anulando ou, ao menos, desmentindo o contedo enganoso vinculado. Por isso que a lei exige que a contrapropaganda deva ser divulgada pelo responsvel, sempre s suas expensas, da mesma forma, frequncia e dimenso e, preferencialmente, no mesmo veculo, local, espao e horrio. Considerando que a contrapropaganda tpica obrigao de fazer, deve o magistrado imp-la, mediante fixao de multa diria (astreinte) de seu descumprimento, com base no art. 84 e pargrafos do CDC, em montante suficiente a persuadir o infrator a cumprir a deciso. A ideia da abusividade guarda relao com a doutrina do abuso do direito, que definido como o resultado do excesso de exerccio de um direito, capaz de causar dano a outrem. Por conta disso, so nulas todas as clusulas abusivas. abusiva a publicidade discriminatria de qualquer natureza, que incite violncia, explore o medo ou a superstio, se aproveite da deficincia de julgamento e experincia da criana, desrespeite valores ambientais ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa a sua sade ou segurana. Aqui tambm no necessrio que ocorra um dano real ao consumidor: basta que haja perigo, a potencialidade do anncio em causar um mal. A abusividade pode constar de toda a publicidade ou apenas de parte dela, se a ambiguidade contida confunde o consumidor e se o exagero (puffing) induz e tira a liberdade de escolha do consumidor. Os demais comentrios feitos para publicidade enganosa se aplicam publicidade abusiva, inclusive no que pertine responsabilidade do fornecedoranunciante, das agncias e do veculo. Veja-se o entendimento jurisprudencial colacionado abaixo sobre o tema, extrado do julgamento realizado no Tribunal de Justia de Minas Gerais:
Nos termos do Cdigo de Defesa do Consumidor, o fornecedor responde pela propaganda levada ao pblico, cujos termos o vincula. Ser objetiva a responsabilidade do fornecedor pelo

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defeito de servio na relao de consumo. devida a indenizao por danos morais quele que, em virtude de propaganda enganosa, foi ludibriado na celebrao do contrato. Neste caso, o contedo da publicidade passa a integrar o contrato firmado com o consumidor. O valor a ser pago na indenizao por dano moral deve ser fixado com razoabilidade e proporcionalidade. (TJMG, processo n. 1.0024.05.870359-6/001(1), Relatora MRCIA DE PAOLI BALBINO, Data do Julgamento: 09/02/2007, Data da Publicao: 08/03/2007).

Recapitulando, portanto, tem-se que : a) enganosa qualquer modalidade de comunicao de carter publicitrio, inteira ou parcialmente falsa, ou capaz de induzir a erro o consumidor a respeito da natureza, das caractersticas, da qualidade, da quantidade, das propriedades e de quaisquer outros dados acerca dos produtos e dos servios; b) abusiva aquela que fere a vulnerabilidade do consumidor, podendo at ser veraz (verdadeira), mas que, pelos seus elementos ou circunstncias, ofendem valores bsicos de toda a sociedade. , por exemplo, abusiva a publicidade que induz a criana a se comportar de maneira desaconselhvel sua sade e sua segurana. H outras espcies de publicidade que so reguladas pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, mas que no perdem seu carter enganoso e/ou abusivo. A publicidade clandestina, entendida como aquela em que o consumidor no consegue identific-la fcil e imediatamente (art. 36, CDC), vedada, uma vez que a publicidade deve ser ostensiva, clara e passvel de identificao imediata pelo consumidor. Sobre o merchandising, que a tcnica utilizada para veicular produtos e servios atravs de inseres em programas e filmes, somente pode ser considerado ofensivo norma mencionada, ou seja, considerada propaganda clandestina, se sua realizao for de forma indireta, porque se traduziria numa tcnica de ocultao que no permite a avaliao crtica do consumidor. Recomendam os doutrinadores que, para evitar danos e burla legislao consumerista, importante que conste antes da exibio do filme, programa ou novela, um aviso de que na programao que se seguir, estar sendo usado o merchandising. O princpio da identificao obrigatria da publicidade probe tambm a chamada publicidade subliminar, uma vez que atinge somente o inconsciente do indivduo, fazendo com que este no perceba que est sendo induzido a compras. Probe-se, tambm, a publicidade dissimulada.

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O teaser, ao contrrio, apesar de ser uma tcnica de insero indireta, no proibido, uma vez que o consumidor tem condies de perceber que se trata de uma publicidade. Ex: os frequentadores de estdio de futebol vem cartazes espalhados por toda a borda do campo de futebol, mas tm condies de perceber que se trata de uma publicidade, do mesmo modo que uma mensagem do tipo A vem a festa mais esperada do ano! d ao consumidor a ideia de que se trata da publicidade do filme. No mesmo sentido, a publicidade comparativa no vedada, entretanto, preciso observar as regras do CDC e as normas regulamentares da publicidade, dentre elas: A finalidade da comparao deve ser o esclarecimento e/ou defesa do consumidor; a comparao deve ser feita de forma objetiva e passvel de ser comprovada; os modelos comparados devem ter a mesma idade e tempo de fabricao; no se pode estabelecer confuso entre produtos, servios e marcas concorrentes; no se pode caracterizar concorrncia desleal nem denegrir a imagem do produto, servio ou marca concorrente etc. No tocante ao nus da prova, em matria de publicidade, no prevalece a regra geral do art. 6, VIII, do CDC. O legislador optou por estabelecer que do fornecedor-anunciante o nus da prova da veracidade e correo da informao e/ou comunicao publicitria, consoante previso do art. 38. Portanto, o desrespeito ao dever de bem informar, caracterizada pela publicidade enganosa ou abusiva, pode acarretar a responsabilidade pelo ressarcimento de eventuais danos aos consumidores3. DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA de se ressaltar que o juiz poder, em constatando abuso de direito, excesso de poder, infrao da lei, fato ou ato ilcito ou violao dos estatutos ou contrato social, ou ainda, que a personalidade jurdica obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados aos consumidores, desconsider-la, segundo teor do art. 28 do CDC, podendo, inclusive, ser aplicada de ofcio e no prprio processo de execuo. O objetivo da lei foi garantir ao consumidor a reparao sempre que sofra danos praticados pela pessoa jurdica. Para tanto, a lei estabeleceu a responsabilidade das seguintes espcies de pessoa jurdica:

STJ, REsp. 92.395, Relator Ministro EDUARDO RIBEIRO, Terceira Turma, Data do Julgamento: 05.02.1998, Data da Publicao: 06.04.1998.

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O grupo societrio, que composto de uma sociedade controladora e suas controladas, mediante conveno, pela qual se obrigam a combinar recursos ou esforos para a realizao dos respectivos objetos, ou para participar de atividades ou empreendimentos comuns, conservando, entretanto, cada sociedade, personalidade e patrimnio distintos, ter responsabilidade subsidiria. J as sociedades consorciadas, que so aquelas que se agrupam para executar determinado empreendimento (sob o mesmo controle ou no), respondem solidariamente. E as sociedades coligadas, que so as que se associam a outras sem exercer o controle acionrio (quando uma participa, com 10% ou mais, do capital da outra, sem control-la), tiveram sua responsabilidade objetiva excepcionada pela lei, que lhes atribuiu responsabilidade subjetiva nos danos causados aos consumidores, j que h falta de controle nas deliberaes das decises de uma sobre a outra. REVISO DO CONTRATO. ONEROSIDADE EXCESSIVA PARA O CONSUMIDOR
Art. 6. (...) V a modificao das clusulas contratuais que estabeleam prestaes desproporcionais ou sua reviso em razo de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;

J o direito modificao e a reviso de clusulas contratuais, ampara-se no princpio da conservao, explicitamente tratado no 2 do art. 51 do CDC, bem como encontra supedneo nos princpios da boa f e do equilbrio, da vulnerabilidade do consumidor de modo a garantir ao consumidor a modificao de clusulas que estabeleam obrigaes desproporcionais, assim como a reviso destas em ocorrendo fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas. O exerccio desse direito de reviso sempre facilitado, desde que tenha havido posterior alterao substancial que torne o contrato excessivo para o consumidor, sobretudo quando se leva em considerao que estes contratos so, de regra, de adeso, no dando ensejo a qualquer discusso ou alterao de seus termos por parte do consumidor quando da sua assinatura. Assim, admitida a reviso das taxas de juros remuneratrios em situaes excepcionais, desde que caracterizada a relao de consumo e que a abusividade (capaz de colocar o consumidor em desvantagem exagerada art. 51, 1, do CDC) fique cabalmente demonstrada, ante s peculiaridades do julgamento em concreto4.
4

STJ, REsp. 1.061.530, Relatora Ministra NANCY ANDRIGHI, Data do Julgamento: 22.10.2008, Data da Publicao: 10.03.2009.

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Importa ressaltar julgamento proferido pelo STJ, que decidiu que:


Com relao reviso das clusulas contratuais, a legislao consumerista, aplicvel espcie, permite que, ao se cumprir a prestao jurisdicional em Ao Revisional de contrato bancrio, manifeste-se o magistrado acerca da existncia de eventuais clusulas abusivas, o que acaba por relativizar o princpio do pacta sunt servanda. Assim, consoante reiterada jurisprudncia desta Corte, admite-se a reviso de todos os contratos firmados com instituio financeira, desde a origem, ainda que se trate de renegociao. Precedentes. (STJ, AgRg no REsp 732.719, Relator Ministro JORGE SCARTEZZINI, Quarta Turma, Data do Julgamento: 20.04.2006, Data da Publicao: 15.05.2006).

Portanto, tem-se que sempre possvel a reviso e a modificao de clusulas contratuais que, por ocasio de fatos supervenientes, se tornem excessivamente onerosas, desde que fique cabalmente comprovada, e cuja soluo dever atentar para as particularidades do caso concreto. Neste particular, impe-se fazer uma anlise que tem sido fruto da observao do que tem acontecido na prtica. Muitos consumidores j contratam com o intuito de ingressar com ao revisional, a fim de obter provimento jurisdicional no sentido de reduzir os encargos contratuais e as parcelas do financiamento. Assim, se por um lado existem argumentos no sentido de que tal postura no seria inadequada, haja vista que, como na maioria dos casos trata-se de contratos de adeso e, por isso, sem chance de discusso prvia acerca das clusulas contratuais, o consumidor poder, j na contratao, visar uma futura ao revisional, o fato que, em grande quantidade de casos, possvel vislumbrar a m-f do consumidor/contratante que assim age. Tal postura, premeditada, diga-se, pe em risco, sem qualquer margem de dvidas, a segurana jurdica, por implicar ofensa autonomia da vontade privada e da livre-iniciativa e o princpio da fora obrigatria do contrato, ou seja, do pacta sunt servanda, que nas relaes de consumo so mitigadas apenas e no abolidas. Por bvio que os contratos devem ser celebrados em conformidade com a sua funo social, sobretudo nas relaes de consumo, o que inclusive vem mitigando tais princpios, mas a boa-f objetiva das partes tambm deve ser observada luz do caso concreto e tomando por base, sobretudo, os princpios constitucionais da razoabilidade e proporcionalidade.

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No seria razovel, por exemplo, admitir que uma pessoa que celebrou contrato de financiamento em largas parcelas de valor fixo, de que j possui conhecimento no ato da assinatura da avena, tendo efetuado o pagamento apenas de uma ou poucas parcelas ingresse com ao revisional discutindo os juros aplicados no financiamento. At mesmo porque, conforme posio majoritria na jurisprudncia do STJ admitida a reviso das taxas de juros remuneratrios em situaes excepcionais, e desde que comprovada a abusividade, capaz de colocar o consumidor em exagerada desvantagem, sempre luz do caso concreto. Portanto, entende-se que nesses casos, em que o Magistrado perceba a tentativa de manipulao da situao ftica e jurdica por parte do consumidor, dever lanar mo do instrumento previsto nos arts. 16 a 18 do CPC, qual seja, o reconhecimento da litigncia de m-f, com a aplicao das penalidades processuais cabveis e pertinentes. DANOS MATERIAIS E MORAIS DO CONSUMIDOR. RESPONSABILIDADE CIVIL. FATO DO PRODUTO E DO SERVIO. VCIO DO PRODUTO E DO SERVIO
Art. 6. (...) VI a efetiva preveno e reparao de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos; VII o acesso aos rgos judicirios e administrativos com vistas preveno ou reparao de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteo Jurdica, administrativa e tcnica aos necessitados; (...) X a adequada e eficaz prestao dos servios pblicos em geral.

Em linhas gerais, o direito efetiva preveno e reparao de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos garante que todos aqueles que sofram danos, materiais ou morais, possam obter provimento jurisdicional no sentido de recompor tais perdas. A reparao dever ser integral e a responsabilidade do fornecedor , de regra, solidria e objetiva. Solidria porque todos os responsveis sero condenados e responsabilizados da mesma forma, e objetiva porque no se analisar se o agente lesionador agiu com culpa, mas ser perquirido, apenas, se houve conduta lesiva, dano e nexo de causalidade. A reparao pelo dano causado funda-se na regra do art. 5, inciso X, da Constituio Federal, segundo a qual so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao

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pelo dano material ou moral decorrente de sua violao, perfeitamente cumulveis consoante entendimento sumulado pelo Superior Tribunal de Justia5. Deste modo, a ofensa a qualquer uma destas garantias constitucionais ensejar a proporcional indenizao, suficiente para reparar o dano causado. O dano patrimonial dever pautar-se no valor efetivo da materialidade do dano, incluindo os lucros cessantes e danos emergentes. J o dano moral aquele capaz de afetar a paz interior, atingindo a honra, o decoro, o ego, o psicolgico e tudo o mais que no possua valor econmico, mas suficiente para causar sofrimento e dor; por faltar-lhe carter objetivo em sua aferio, enseja discusses doutrinrias e jurisprudenciais quanto sua quantificao. No h qualquer controvrsia na jurisprudncia acerca desta garantia fundamental, sobretudo porque trazida pelo prprio constituinte, apenas no que toca ao valor da indenizao que, de acordo com o entendimento jurisprudencial e doutrinrio, dever atentar para as particularidades do caso concreto, sem olvidar de cumprir com seu objetivo, vedando-se seu tarifamento. Deste modo, segundo a melhor doutrina e a mais abalizada jurisprudncia, com a reparao por dano moral no se pretende refazer o patrimnio, mas dar pessoa lesada uma satisfao, que lhe devida por uma situao constrangedora que vivenciou, buscando desestimular o ofensor prtica de novos atos lesivos, do que se conclui que a indenizao tem, portanto, um carter repressivo e pedaggico6. Mister a conscincia de que a reparao por dano moral deve alcanar valor tal, que sirva de exemplo para a parte r, sendo ineficaz, para tal fim, o arbitramento de quantia excessivamente baixa ou simblica, mas, por outro lado, nunca deve ser fonte de enriquecimento para o autor, servindo-lhe apenas como compensao pela dor sofrida7. Os danos morais, portanto, devem ser fixados, levando-se em considerao a sua extenso, os princpios da razoabilidade e proporcionalidade, assim como as condies pessoais do ofensor e do ofendido, sobretudo as condies econmico-financeiras, cuidando, pois, de seu carter repressivo pedaggico.
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Smula n. 37, do STJ: So cumulveis as indenizaes por dano material e moral oriundos do mesmo fato. 6 TJMG, Apelao Cvel n. 1.0145.04.142794/001(1), Relator Desembargador MOTA E SILVA, Data do Julgamento: 26.10.2006, Data da Publicao: 29.11.2006. 7 TJMG, Apelao Cvel n. 1.0024.99.009498-9/002(1), Relator Desembargador EDUARDO MARIN DA CUNHA, Data do Julgamento: 26.04.2007, Data da Publicao: 25.05.2007.

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A indenizao pelos danos materiais, como j apontada, dever ser suficiente para reparar integralmente o dano, incluindo os danos emergentes e os lucros cessantes, sem embargo da atualizao monetria, juros, custas e honorrios advocatcios. Importa para o tema trazer a diferena entre fato do produto ou servio e vcio do produto ou servio, j que a legislao consumerista os trata de forma diferenciada e a responsabilidade civil dos fornecedores tambm sofre certa diferenciao. So considerados vcios as caractersticas de qualidade e quantidade que tornem os produtos ou servios imprprios ou inadequados ao consumo a que se destinam e tambm que lhes diminuam o valor. Defeito pressupe vcio. o vcio acrescido de um problema extrnseco ao produto ou servio, que causa um dano maior que simplesmente o mau funcionamento ou o no funcionamento. O defeito causa, alm do dano do vcio, outros danos ao patrimnio do consumidor, seja esse dano material, moral, esttico e/ou a sua imagem. Portanto, o vcio pertence ao prprio produto ou servio, jamais atingindo a pessoa do consumidor ou outros bens seus. J o defeito vai alm do produto ou servio para atingir o consumidor em seu patrimnio jurdico mais amplo (moral, esttico, material ou da imagem). Por isso, somente se fala propriamente em acidente e, no caso, acidente de consumo, na hiptese de defeito, pois a que o consumidor atingido. A responsabilidade pelo fato do produto est regulada nos arts. 12 e 13 do CDC, e, como visto, trata-se de responsabilidade objetiva, cabendo ao consumidor, apenas, fazer a prova do dano e do nexo de causalidade entre este dano e o produto, com a indicao do responsvel pela sua fabricao, podendo este nus, inicialmente do consumidor, ser invertido (art. 6, VIII, do CDC). Demonstrado pelo consumidor o dano, o nexo de causalidade e apontado o responsvel8, somente cabe a este, como matria de defesa, as excludentes de responsabilidade, que so taxativas: i) que no colocou o produto no mercado; ii) que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste; iii) a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro (inciso III, 3, art. 12, do CDC). O STJ tem admitido o fortuito externo9 como causa excludente de responsabilidade, e a culpa concorrente da vtima como reduo de condenao imposta ao fornecedor.
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Que podem ser o fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador. 9 fato estranho organizao do negcio, no guardando nenhuma ligao com a atividade negocial do fornecedor, por isso exclui a responsabilidade do fornecedor do produto ou servio. Ex: assalto no interior de nibus coletivo.

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O comerciante (art. 13, do CDC) possui responsabilidade objetiva e subsidiria em relao aos agentes do art. 12, do Cdigo de Defesa do Consumidor (defeito do produto), segundo a doutrina majoritria e a maioria dos tribunais estaduais. Entretanto, o STJ tem se pronunciado no sentido de consider-la solidria. O pargrafo nico do art. 13, que trata do direito de regresso daquele que pagou em relao aos demais agentes solidrios, norma autnoma e prescreve que toda e qualquer hiptese de pagamento de verba indenizatria ao consumidor, seja em funo de defeito, ou em funo de vcio. O art. 88, do CDC claro ao estabelecer que a ao de regresso disciplinada no pargrafo nico do art. 13 poder ser ajuizada em processo autnomo, mas se prosseguir nos mesmos autos, vedada a denunciao lide. Atualmente, o STJ se biparte em relao ao tema denunciao da lide: a 3 Turma entende que cabvel a denunciao apenas na hiptese de fato do servio tratado no art. 14, CDC, e a 4 turma continua entendendo pela vedao do instituto. O fato do servio est regulado no art. 14 do CDC. Aqui vale tudo que o j foi dito acerca do defeito do produto: da responsabilidade do agente, dos aspectos da solidariedade etc. Neste caso, a responsabilidade do fornecedor objetiva e solidria em relao a todos aqueles agentes que participam de alguma forma na prestao do servio, na medida de sua participao, inclusive do comerciante. Logo, o comerciante (art. 13, do CDC) possui responsabilidade objetiva e solidria em relao aos agentes do art. 14, do CDC (fato do servio). Nos termos do art. 34, o fornecedor do produto ou do servio solidariamente responsvel pelos atos de seus prepostos ou representantes autnomos. Segundo o STJ, para o reconhecimento do vnculo de preposio, no preciso que exista um contrato tpico de trabalho; suficiente a relao de dependncia ou prestao de servio sob o interesse e o comando de outrem. Portanto, no que pertine ao fato do produto, tem-se que a responsabilidade do responsvel objetiva e, em regra, solidria, entretanto, a maior parte da doutrina defende que o comerciante responsvel subsidirio. J em relao ao fato do servio, a responsabilidade ser objetiva e solidria, salvo nas hipteses do 3, art. 14, do CDC, bem como dos profissionais liberais, cuja responsabilidade subjetiva.

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A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais est disciplinada no art. 14, 4, do Cdigo de Defesa do Consumidor.
Art. 14. (...) 4 A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais ser apurada mediante a verificao de culpa.

Sua responsabilidade civil subjetiva, pois necessria a apurao de sua culpa (ou dolo), j que, de regra, os profissionais liberais desempenham atividades-meio, cujo resultado no possvel ser garantido ao cliente. H, contudo, casos em que ele desempenha atividade-fim, pois o resultado no depende de outra circunstncia a no ser a prpria habilitao do profissional prestador do servio. Nestes casos, quando se tratar de atividadefim (obrigao de resultado), a responsabilidade do profissional liberal ser objetiva, consoante entendimento do STJ. Os vcios dos produtos, disciplinados nos arts. 18 e 19, do CDC, podem ser aparentes ou ocultos. Ser aparente quando o vcio for de fcil constatao, com o singelo uso e consumo (arts. 24 e 26, do CDC); o vcio oculto aquele que s aparece algum ou muito tempo depois do uso ou que no podem ser detectveis quando da sua utilizao ordinria. Todos os partcipes do ciclo de produo so responsveis diretos pelo vcio do produto, seja de qualidade seja de quantidade, e o consumidor poder optar em acionar qualquer dos envolvidos (responsabilidade solidria). O vcio de qualidade aquele que torna o produto imprprio ou inadequado ao consumo a que se destina ou lhe diminua o valor, bem como resultante de disparidade com as indicaes dadas pelo fornecedor. E ser imprprio ao seu uso e consumo nos casos do 6, art. 18, CDC, em rol exemplificativo:
Art. 18. (...) 6 So imprprios ao uso e consumo: I - os produtos cujos prazos de validade estejam vencidos; II - os produtos deteriorados, alterados, adulterados, avariados, falsificados, corrompidos, fraudados, nocivos vida ou sade, perigosos ou, ainda, aqueles em desacordo com as normas regulamentares de fabricao, distribuio ou apresentao; III - os produtos que, por qualquer motivo, se revelem inadequados ao fim a que se destinam.

Nestes casos, poder o consumidor pleitear o seu conserto no prazo mximo de 30 dias, prazo este que comea a contar da primeira reclamao e no se reconta sempre que o produto voltar com o mesmo problema, salvo se o vcio for diferente.

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Entretanto, o consumidor no obrigado a aguardar o fim deste prazo de 30 dias para valer-se das alternativas mencionadas, bastando que, em razo da extenso do vcio, a substituio das partes viciadas puder comprometer a qualidade ou caractersticas do produto, diminuir-lhes o valor ou se tratar de produto essencial ( 3, art. 18, do CDC). No ocorrendo o conserto, poder o consumidor, alternativamente e sua escolha, exigir: i) a substituio do produto por outro da mesma espcie e em condies perfeitas de uso, ii) a restituio imediata da quantia paga, atualizada monetariamente, sem prejuzo de eventuais perdas e danos e iii) o abatimento proporcional do preo. Se o fornecedor no puder substituir o produto por outro da mesma espcie, marca ou modelo, seja porque motivo for, dever faz-lo por outro diverso, mediante pagamento pelo consumidor de eventual diferena de preo ( 4, art. 18, do CDC). Recusando-se o fornecedor a substituir o produto, cabe ao de obrigao de fazer, consoante hiptese do art. 84, do CDC, com a possibilidade de pedido de antecipao de tutela, bem como a utilizao de medidas necessrias a efetivao do direito pretendido, como a imposio de multa diria.
Art. 84. Na ao que tenha por objeto o cumprimento da obrigao de fazer ou no fazer, o juiz conceder a tutela especfica da obrigao ou determinar providncias que assegurem o resultado prtico equivalente ao do adimplemento. 1 A converso da obrigao em perdas e danos somente ser admissvel se por elas optar o autor ou se impossvel a tutela especfica ou a obteno do resultado prtico correspondente. 2 A indenizao por perdas e danos se far sem prejuzo da multa (art. 287, do Cdigo de Processo Civil); 3 Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficcia do provimento final, lcito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou aps justificao prvia, citado o ru; 4 O juiz poder, na hiptese do 3 ou na sentena, impor multa diria ao ru, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatvel com a obrigao, fixando prazo razovel para o cumprimento do preceito; 5 Para a tutela especfica ou para a obteno do resultado prtico equivalente, poder o juiz determinar as medidas necessrias, tais como busca e apreenso, remoo de coisas e pessoas, desfazimento de obra, impedimento de atividade nociva, alm de requisio de fora policial.

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As perdas e danos mencionados no inciso II, do 1, do art. 18, do CDC englobam os danos materiais (danos emergentes e lucros cessantes) e morais, em razo da ultrapassagem do prazo de 30 dias sem soluo do vcio. Para tanto, deve o consumidor demonstrar o dano, o nexo de causalidade entre este e a ausncia ou incompletude do servio que manteve o produto viciado, bem como a extino desse prazo de 30 dias, indicando o fornecedor responsvel. O fornecedor, por sua vez, pode utilizar-se, em sua defesa, apenas de uma das alternativas do 3, do art. 14, do CDC: a prova de que o defeito (vcio) do produto inexiste. J os vcios de quantidade esto regulados no art. 19, do CDC, em rol exemplificativo, e considerada toda e qualquer entrega de produto em quantidade diversa (para menos) daquela paga pelo consumidor. Havendo conflito entre qualquer das fontes de informao de quantidade e preo em si, prevalecer aquela que for mais favorvel ao consumidor. Diferentemente do vcio de qualidade, em ocorrendo vcio de quantidade, a lei no estabelece prazo para o fornecedor, podendo o consumidor utilizar-se das alternativas previstas nos incisos I a IV, do art. 19, do CDC, desde, claro, que respeitados os prazos decadenciais do art. 26, do CDC: 30 dias para produtos no durveis e 90 dias para produtos durveis. Aqui vale as mesmas observaes sobre as alternativas do art. 18, do mesmo Diploma Legal. No tocante defesa do fornecedor, pode o mesmo se valer daquelas previstas no 3 dos arts. 12 e 14, do CDC, incluindo os casos de fortuito externo. Logo, no que respeita responsabilidade de todos os agentes nos vcios dos produtos, objetiva e solidria. A lei, entretanto, excepciona o fornecedor imediato ou comerciante, atribuindo-lhe a responsabilidade quando ele quem realiza a pesagem ou a medio e o equipamento utilizado no estiver em consonncia com os padres oficiais. Aos vcios dos servios, dispostos no art. 20, CDC, aplicam-se o regramento do art. 19, do mesmo diploma legal. No que tange aos vcios de qualidade dos servios, a responsabilidade do fornecedor direto do servio, mas isso no elide a responsabilidade dos demais que indiretamente tenham participado da relao (art. 34 e 1 e 2 do art. 25, do CDC), pois h solidariedade legal entre eles.
Art. 20. O fornecedor de servios responde pelos vcios de qualidade que os tornem imprprios ao consumo ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade com as indicaes constantes da oferta ou mensagem publicitria, podendo o consumidor exigir, alternativamente e sua escolha:

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I - a reexecuo dos servios, sem custo adicional e quando cabvel; II - a restituio imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuzo de eventuais perdas e danos; III - o abatimento proporcional do preo. 1 A reexecuo dos servios poder ser confiada a terceiros devidamente capacitados, por conta e risco do fornecedor. 2 So imprprios os servios que se mostrem inadequados para os fins que razoavelmente deles se esperam, bem como aqueles que no atendam as normas regulamentares de prestabilidade.

Os vcios de qualidade so aqueles que tornem os servios imprprios ou inadequados ao consumo e uso a que se destina ou lhes diminuam o valor, ou aqueles decorrentes de disparidade das ofertas ou mensagens publicitrias10. Em se constatando a sua ocorrncia, poder o consumidor lanar mo das alternativas insculpidas no art. 20, CDC: i) a reexecuo dos servios, sem custo adicional e quando cabvel, ii) a restituio imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuzo de eventuais perdas e danos11 e iii) o abatimento proporcional do preo. A reexecuo dos servios poder ser confiada a terceiros por conta e risco do fornecedor. O vcio de quantidade do servio toda e qualquer prestao deste em quantidade diversa (para menos) daquela paga pelo consumidor, independentemente do tipo de medida, com base na mensagem publicitria, na apresentao, na oferta e informao em geral e no contrato.
10

O STJ j se manifestou da seguinte forma sobre os vcios de qualidade dos servios, vide informativo 416: imprprio o servio (art. 20, 2, CDC) que se mostra inadequado ao fim que razoavelmente dele se espera. Essa razoabilidade est intimamente ligada ao direito de informao do consumidor (art. 6, III, CDC). Alm de clara e precisa, a informao prestada pelo fornecedor deve conter as advertncias ao consumidor a respeito dos riscos que podem eventualmente frustrar a utilizao do servio contratado. A correta prestao de informao, alm de ser direito bsico do consumidor, demonstra lealdade inerente boa-f objetiva e constitui ponto de partida para a perfeita coincidncia entre o servio oferecido e o efetivamente prestado. 11 As perdas e danos (danos materiais danos emergentes e lucros cessantes, e morais) somente so devidos aps se constatar impossibilidade ou a desistncia do saneamento do vcio; se este puder ser resolvido, no pode o consumidor pretender a indenizao.

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Em ambas as hipteses, o consumidor pode se valer de todas as aes necessrias defesa de seu direito, mormente a ao de obrigao de fazer, consoante hiptese do art. 84, CDC, com a possibilidade de pedido de antecipao de tutela, bem como de medidas necessrias a efetivao do direito pretendido, como a imposio de multa diria. Em concluso, a responsabilidade do fornecedor pelos vcios dos servios objetiva e solidria. Com relao ao direito adequada e eficaz prestao dos servios pblicos, encampado no caput do art. 37, da Constituio Federal, tem-se a dizer que sempre que o consumidor se sentir prejudicado por ato praticado na prestao de servios por rgos pblicos, por si ou por suas empresas, concessionrias, permissionrias ou qualquer outra forma de empreendimento pode postular em juzo pleiteando, inclusive, a reparao pelos danos morais eventualmente causados. A eficincia pauta-se na qualidade dos servios pblicos prestados, caracterizada pela adequao, segurana e continuidade, atingida pelos resultados positivos e satisfatrios. O contrrio pode encerrar um vcio do servio ou mesmo um defeito, que ensejar as providncias previstas pela legislao consumerista. Nesse sentido, a previso do art. 22 do CDC, que trata dos princpios da essencialidade e da continuidade do servio pblico:
Art. 22. Os rgos pblicos, por si ou suas empresas, concessionrias, permissionrias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, so obrigados a fornecer servios adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contnuos. Pargrafo nico. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigaes referidas neste artigo, sero as pessoas jurdicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste cdigo.

Isto posto, os servios essenciais e de carter urgente no podem sofrer soluo de continuidade em razo de sua essencialidade coletividade.
EMENTA: ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AUSNCIA DE PAGAMENTO DE TARIFA DE GUA. INTERRUPO DO FORNECIMENTO. CORTE. IMPOSSIBILIDADE. ARTS. 22 E 42 DA LEI N 8.078/90 (CDIGO DE PROTEO E DEFESA DO CONSUMIDOR). HOSPITAL. SERVIO ESSENCIAL POPULAO. PRECEDENTES. 1.

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Recurso especial interposto contra acrdo que considerou legal o corte no fornecimento de gua em virtude de falta de pagamento de contas atrasadas. 2. No resulta em se reconhecer como legtimo o ato administrativo praticado pela empresa concessionria fornecedora de gua e consistente na interrupo de seus servios, em face de ausncia de pagamento de fatura vencida. A gua , na atualidade, um bem essencial populao, constituindo-se servio pblico indispensvel, subordinado ao princpio da continuidade de sua prestao, pelo que se torna impossvel a sua interrupo. 3. O art. 22 do Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor assevera que os rgos pblicos, por si ou suas empresas, concessionrias, permissionrias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, so obrigados a fornecer servios adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contnuos. O seu pargrafo nico expe que, nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigaes referidas neste artigo, sero as pessoas jurdicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados na forma prevista neste cdigo. J o art. 42 do mesmo diploma legal no permite, na cobrana de dbitos, que o devedor seja exposto ao ridculo, nem que seja submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaa. Tais dispositivos aplicam-se s empresas concessionrias de servio pblico. 4. No h de se prestigiar atuao da Justia privada no Brasil, especialmente, quando exercida por credor econmica e financeiramente mais forte, em largas propores, do que o devedor. Afrontaria, se fosse admitido, os princpios constitucionais da inocncia presumida e da ampla defesa. O direito de o cidado se utilizar dos servios pblicos essenciais para a sua vida em sociedade deve ser interpretado com vistas a beneficiar a quem deles se utiliza. 5. Esse o entendimento deste Relator. 6. Posio assumida pela ampla maioria da 1 Seo deste Sodalcio no sentido de que lcito concessionria interromper o fornecimento de energia eltrica, se, aps aviso prvio, o consumidor de energia eltrica permanecer inadimplente no pagamento da respectiva conta (L. 8.987/95, Art. 6, 3, II) (REsp n 363943/MG, 1 Seo, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 01/03/2004). No mesmo sentido: EREsp n 337965/MG, 1 Seo, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 08/11/2004; REsp n 123444/SP, 2 T., Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, DJ de 14/02/2005; REsp n 600937/RS, 1 T., Rel. p/ Acrdo, Min. Francisco Falco, DJ de 08/11/2004; REsp n 623322/PR, 1 T., Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 30/09/2004. 7. No entanto, a jurisprudncia predominante vem decidindo que: o corte no pode ocorrer de maneira indiscriminada, de forma

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a afetar reas cuja falta de energia colocaria em demasiado perigo a populao, como ruas, hospitais e escolas pblicas (REsp n 594095/MG, 2 Turma, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, DJ de 19.03.2007); - no caso dos autos, pretende a recorrente o corte no fornecimento de energia eltrica do nico hospital pblico da regio, o que se mostra inadmissvel em face da essencialidade do servio prestado pela ora recorrida. Nesse caso, o corte da energia eltrica no traria apenas desconforto ao usurio inadimplente, mas verdadeiro risco vida de dependentes dos servios mdicos e hospitalares daquele hospital pblico. O art. 6, 3, inciso II, da Lei n. 8.987/ 95 estabelece que possvel o corte do fornecimento de energia desde que considerado o interesse da coletividade. Logo, no h que se proceder ao corte de utilidades bsicas de um hospital, como requer o recorrente, quando existem outros meios jurdicos legais para buscar a tutela jurisdicional (REsp n 876723/PR, 2 Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJ de 05.02.2007); - a interrupo do fornecimento de energia, caso efetivada, implicaria sobrepor, na cadeia de valores tutelados pelo ordenamento jurdico, o contrato de concesso vida humana e integridade fsica dos pacientes. O interesse coletivo que autoriza a soluo de continuidade do servio deve ser relativizado em favor do interesse pblico maior: a proteo da vida (REsp n 621435/SP, 1 Turma, Rel Min Denise Arruda, DJ de 19.10.2006); - tratando-se de pessoa jurdica de direito pblico, prevalece nesta Corte a tese de que o corte de energia possvel (Lei 9.427/96, art. 17, pargrafo nico), desde que no acontea indiscriminadamente, preservando-se as unidades pblicas essenciais, como hospitais, pronto-socorros, escolas e creches (REsp n 654818/RJ, 1 Turma, Rel Min Denise Arruda, DJ de 19.10.2006); - lcito concessionria interromper o fornecimento de energia eltrica se, aps aviso prvio, o Municpio devedor no solve dvida oriunda de contas geradas pelo consumo de energia. Entretanto, para que no seja considerado ilegtimo, o corte no pode ocorrer de maneira indiscriminada, de forma a afetar reas cuja falta de energia colocaria em demasiado perigo a populao, como as, ruas, hospitais e escolas pblicas (REsp n 682378/RS, 2 Turma, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, DJ de 06.06.2006) 8. Recurso especial provido. (STJ. REsp 943850 / SP. Relatora Ministro JOS DELGADO. Primeira Turma, Data do Julgamento: 28.08.2007, Data da Publicao: 13.09.2007).

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Portanto, sempre que o consumidor se sentir prejudicado em razo da inadequada prestao dos servios pblicos ter direito a pleitear em juzo a proporcional reparao. LEGITIMIDADE PARA A PROTEO DOS INTERESSES E DIREITOS DOS CONSUMIDORES A proteo dos interesses e direitos dos consumidores e vtimas poder ser exercida individual ou coletivamente. Neste ltimo caso, objetivou o legislador, como bem asseveram Vidal Serrano Nunes Junior e Yolanda Alves Pinto Serrano12, dotar o ordenamento de instrumentos que garantam os direitos daqueles que, em razo da sua vulnerabilidade em face de grupos econmicos, sofram danos individuais em massa. O Ministrio Pblico detm a legitimidade concorrente para fazer a defesa coletiva, nos termos do art. 82 da legislao consumerista, utilizando-se de qualquer espcie de ao adequada e capaz de propiciar a efetiva tutela jurisdicional. Sobre a legitimidade do Parquet, asseverou muito bem Felipe Peixoto Braga Netto13, tanto a possui na defesa dos interesses individuais homogneos, quando estes versarem sobre direitos indisponveis e tenham relevante interesse social, quanto aos direitos difusos e coletivos. Esse autor transcreve em seu artigo deciso do Supremo Tribunal Federal que de relevante importncia:
1. A Constituio Federal confere relevo ao Ministrio Pblico como instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis (CF, art. 127). 2. Por isso mesmo detm o Ministrio Pblico capacidade postulatria, no s para a abertura do inqurito civil, da ao penal pblica e da ao civil pblica para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente, mas tambm de outros interesses difusos e coletivos (CF, art. 129, I e III). 3. Interesses difusos so aqueles que abrangem nmero indeterminado de pessoas unidas pelas mesmas circunstncias de fato e coletivos aqueles pertencentes a grupos, categorias ou classes de pessoas determinveis, ligadas entre si ou com a
12

NUNES JNIOR, Vidal Serrano e outra. Cdigo de defesa do consumidor interpretado. So Paulo: Saraiva, 2003 13 BRAGA NETTO, Felipe Peixoto. A Atuao do Ministrio Pblico na Defesa do Consumidor. in Temas Atuais do Ministrio Pblico A Atuao do Parquet nos 20 Anos da Constituio Federal. Coordenadores: Cristiano Chaves, Leonardo Barreto Moreira Alves, Nelson Rosenvald. Rio de Janeiro: Lumen Juris, p. 319-320.

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parte contrria por uma relao jurdica base. 3.1. A indeterminidade a caracterstica fundamental dos interesses difusos e a determinidade a daqueles interesses que envolvem os coletivos. 4. Direitos ou interesses homogneos so os que tm a mesma origem comum (art. 81, III, da Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1990), constituindo-se em subespcie de direitos coletivos. 4.1. Quer se afirme interesses coletivos ou particularmente interesses homogneos, stricto sensu, ambos esto cingidos a uma mesma base jurdica, sendo coletivos, explicitamente dizendo, porque so relativos a grupos, categorias ou classes de pessoas, que conquanto digam respeito s pessoas isoladamente, no se classificam como direitos individuais para o fim de ser vedada a sua defesa em ao civil pblica, porque sua concepo finalstica destina-se proteo desses grupos, categorias ou classe de pessoas. 5. As chamadas mensalidades escolares, quando abusivas ou ilegais, podem ser impugnadas por via de ao civil pblica, a requerimento do rgo do Ministrio Pblico, pois ainda que sejam interesses homogneos de origem comum, so subespcies de interesses coletivos, tutelados pelo Estado por esse meio processual como dispe o artigo 129, inciso III, da Constituio Federal. 5.1. Cuidando-se de tema ligado educao, amparada constitucionalmente como dever do Estado e obrigao de todos (CF, art. 205), est o Ministrio Pblico investido da capacidade postulatria, patente a legitimidade ad causam, quando o bem que se busca resguardar se insere na rbita dos interesses coletivos, em segmento de extrema delicadeza e de contedo social tal que, acima de tudo, recomenda-se o abrigo estatal. Recurso extraordinrio conhecido e provido para, afastada a alegada ilegitimidade do Ministrio Pblico, com vistas defesa dos interesses de uma coletividade, determinar a remessa dos autos ao Tribunal de origem, para prosseguir no julgamento da ao. (STF, RE 163.231, Relator Ministro MAURCIO CORRA, Tribunal Pleno, Data do Julgamento: 26.02.1997, Data da Publicao: 29.06.2001).

O Superior Tribunal de Justia tambm j se manifestou no sentido de que:


(...) o Ministrio Pblico tem legitimidade processual extraordinria para, em substituio s vtimas de acidentes, pleitear o ressarcimento de indenizaes devidas pelo sistema do Seguro Obrigatrio de Danos Pessoais DPVAT, mas pagas a menor. A alegada origem comum a violar direitos pertencentes a um nmero determinado de pessoas, ligadas por esta circunstncia de fato, revela o carter homogneo dos interesses individuais em jogo. Inteligncia do art. 81, CDC. Os

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interesses individuais homogneos so considerados relevantes por si mesmos, sendo desnecessria a comprovao desta relevncia. Precedentes. Pedido, ademais, cumulado com o de ressarcimento de danos morais coletivos, figura que, em cognio sumria no exauriente, revela a pretenso a tutela de direito difuso em relao qual o Ministrio Pblico tem notrio interesse e legitimidade processual. No sendo o Seguro Obrigatrio de Danos Pessoais DPVAT assemelhado ao FGTS, sua tutela, por meio de Ao Civil Pblica, no est vedada por fora do pargrafo nico do art. 1o da Lei 7.347/85. Recurso Especial no conhecido. (STJ, REsp. 855.165, Relatora Ministra NANCY ANDRIGHI, Terceira Turma, Data do Julgamento: 07.02.2008, Data da Publicao: 13.03.2008).

Tambm possuem a legitimidade para a defesa dos consumidores em juzo, a Unio, os Estados, os Municpios e o Distrito Federal, as entidades e rgos da Administrao Pblica, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurdica, especificamente destinados defesa dos interesses e direitos protegidos por este cdigo, a exemplo dos PROCONS e as associaes legalmente constitudas h pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este cdigo, dispensada a autorizao assemblear. A Lei n. 11.448/2007 alterou o art. 5 da Lei de Ao Civil Pblica para fazer incluir a Defensoria Pblica como legitimada a propor ao civil pblica, mas deve observar que esta instituio cabe a defesa dos interesses dos necessitados. Como apontado anteriormente, esta legitimao concorrente e disjuntiva, ou seja, um destes entes legitimados no depende de autorizao de outro, podendo agir sponte propria. Eventual litisconsrcio que se formar entre eles ser facultativo. Todas as espcies de aes so admissveis para a proteo dos interesses dos consumidores (art. 83, do CDC), confirmando a previso do art. 6, incisos VI e VII, e na medida da disposio constitucional (art. 5, XXXV). No que concerne ao direito de acesso justia, capitulado no inciso VII do art. 6 do CDC, resta consagrada a garantia ao abono e iseno de taxas e custas, nomeao de procuradores, dentre outros. Na verdade, trata-se de norma que visa facilitar o ingresso no Judicirio daquelas pessoas desprovidas de recursos financeiros, j que aes judiciais demandam custos. Da necessidade de garantir o acesso justia a todos que dela necessitam, foi editada a Lei n. 1.060/50, a qual dispe que a parte gozar dos benefcios

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da assistncia, mediante a simples afirmao, na prpria petio inicial, de que no est em condies de pagar as custas do processo e os honorrios de advogado, sem prejuzo prprio ou de sua famlia. Basta, pois, a simples alegao de tal incapacidade financeira para que o pleito de assistncia possa ser atendido, salvo nas hipteses em que o juiz, com a anlise das provas j produzidas, possa fazer juzo de valor acerca da capacidade financeira do requerente e, assim, indefira fundamentadamente. Essa presuno de pobreza juris tantum, podendo ser combatida via impugnao da parte contrria, a quem incumbe a tarefa de provar o contrrio (exemplo de inverso do nus da prova ope legis). Nessa seara, tambm a Lei n. 9.099/95 previu, com base nos critrios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade, a capacidade postulatria das pessoas fsicas capazes, de modo que podero propor ao perante o Juizado Especial, independentemente de assistncia, inclusive para fins de conciliao, nas causas de valor at 20 (vinte) salrios mnimos. A exigncia da assistncia por advogado torna-se, contudo, obrigatria nas causas que tenham valor superior a 20 (vinte) salrios mnimos, ou que sejam, atravs de recurso, encaminhadas para a Turma Recursal. Tal previso legal, pautada na norma do art. 5, incisos XXXV e LXXIV, da Constituio Federal, objetivou facilitar o acesso justia. Entretanto, este ponto merece algumas crticas. Na prtica, facilmente constatada que esta norma no tem atingido seu objetivo precpuo, uma vez que os Juizados Especiais Cveis e de Defesa do Consumidor deste Estado em especial no tem estrutura funcional para garantir aos demandantes a assistncia de um advogado, quando a causa o recomendar ou assim pretenderem. Apenas alguns juizados possuem defensores pblicos em suas unidades. Os consumidores postulam, prestando suas queixas atravs de atendentes judicirios e suas aes tm seu curso, com a realizao de audincia e demais atos processuais sem a assistncia de um advogado quando a causa tem valor inferior a vinte salrios mnimos. Ocorre que o impacto dessa situao pelo consumidor/autor j sentido na audincia, quando o ru se faz representar por advogado, muitas vezes, vrios deles, deixando-o em manifesta desvantagem. Isso sem falar que a tentativa de conciliao por inmeras vezes fica prejudicada ou, quando aceita, em clara desvantagem para o consumidor que desconhece seus direitos.

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O ru possui plenas condies de se manifestar adequadamente sobre os pedidos da inicial e documentos acostados pela parte autora, mas esta, por sua vez, sem o patrocnio de um defensor, certamente no ter condies de se manifestar acerca de eventuais preliminares, pedido contraposto e documentos trazidos aos autos quando da apresentao da defesa, sobretudo porque isso se faz no momento da audincia. No ter clareza tambm, como apontado, para analisar os reais benefcios de uma proposta de acordo, sobretudo quando a causa versa sobre indenizao por danos morais. Ademais, o autor que demanda sem o patrocnio de um causdico no pode recorrer sem a assistncia de um profissional, nos casos em que obtenha uma sentena de improcedncia, inclusive a prima facie, devendo, obrigatoriamente, buscar faz-lo por intermdio de um advogado. Se no puder pagar, dever ir Defensoria Pblica ou s Universidades e Faculdades que prestam a assistncia jurdica gratuita, mas que, na prtica no conseguem atender demanda. O ideal seria que cada unidade dos Juizados tivesse pelo menos um membro da Defensoria Pblica de modo a, em havendo necessidade, auxiliar os litigantes que no possuam condies de pagar por um advogado, sobretudo assistindoos nas audincias. Enquanto tal situao prosperar, contudo, devem os consumidores estar atentos aos seus direitos materiais e processuais bsicos, de modo a dar seguimento s aes que intentarem sem que a ausncia de advogado particular ou de Defensor Pblico prejudique a defesa de seus interesses. Alis, esse o objetivo do presente trabalho: informar. NUS DA PROVA NO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
Art. 6. (...) VIII a facilitao da defesa de seus direitos, inclusive com a inverso do nus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critrio do juiz, for verossmil a alegao ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinrias de experincias;

No que pertine inverso do nus da prova, de que trata o inciso VIII do art. 6, do Cdigo de Defesa do Consumidor, existem alguns pontos importantes a serem considerados, que podem influenciar diretamente no resultado das aes que tramitam nos Juizados Especiais Cveis de Defesa do Consumidor, de rito sumarssimo, e que sero abordados neste breve estudo.

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Importa para tanto tecer breve digresso acerca das regras de nus da prova, da regra de inverso do nus da prova e o momento processual adequado para que seja proferida a deciso sobre tal inverso. O nus da prova tem dois sentidos: um deles, subjetivo, dirigido s partes, relaciona-se com o dever que estas possuem de provar os fatos invocados; o outro sentido, objetivo, dirigido ao Magistrado, liga-se sua atividade ao julgar a ao em caso de insuficincia de provas, de modo a evitar o non liquet, ou seja, o no julgamento pela autoridade judiciria da questo posta em Juzo. Para o professor Fredie Didier Jnior, a importncia do sentido subjetivo ressaltada na medida em que, inobservando as partes seus respectivos nus, sabero que arcaro com as consequncias da decorrentes, pelo que se comportaro de modo a buscar a produo das provas dos fatos que alegar 14. J o sentido objetivo do nus da prova se traduz como regra de juzo ou de julgamento, aplicada pelo Magistrado em caso de insuficincia de prova (non liquet), portanto, de aplicao subsidiria, no momento da prolao da sentena. O art. 333, do Cdigo de Processo Civil, que reza a distribuio esttica do nus da prova, estabelece o dever de cada uma das partes de fornecer os elementos de prova das alegaes dos fatos que fizer. Ao autor incumbe a prova dos fatos constitutivos do seu direito. O ru pode se defender fazendo a defesa direta, aquela em que se limita apenas a negar os fatos, ou a defesa indireta, que aquela em que traz fatos novos capazes de modificar ou extinguir o direito do autor ou mesmo impedir que ele advenha. Neste caso, transfere-se ao ru o nus de provar, pena de suportar as consequncias de no faz-lo. Costuma-se dividir as normas de inverso do nus da prova em legal, ope legis, e judicial, ope iudicis. A primeira determinada pela lei, de modo que esta excepcionando a regra do art. 333, do CPC, distribui estatisticamente o nus da prova e, por isso, deve ser tratada como regra de julgamento, porque a parte r j sabe, desde o incio da ao, que o nus da prova lhe compete. O legislador consumerista trouxe um exemplo da inverso do nus da prova ope legis, que est contida no art. 38 do Cdigo de Defesa do Consumidor, ao atribuir ao patrocinador da comunicao publicitria o nus de provar a veracidade e a correo da informao.
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DIDIER JNIOR, Fredie e outros. Curso de Direito Processual Civil. Vol. II. Salvador: JusPodivm, 2008.

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No se confunde, entretanto, com a inverso do nus da prova ope iudicis, que atividade do Magistrado, segundo o qual, constatando a ocorrncia dos requisitos exigveis, no caso concreto, inverte o onus probandi. Portanto, a inverso ope iudicis ocorre quando ao Magistrado conferido o poder de, no caso concreto, e verificada a presena dos requisitos exigveis, proceder a inverso do nus da prova. Como tal inverso depende da apreciao subjetiva do Juiz, esta regra de atividade e no de julgamento, de modo que o juiz dever conferir parte a quem atribuiu o nus de provar a oportunidade de faz-lo. Isto significa dizer, por exemplo, que o Juiz deve declarar invertido o nus da prova at a fase de saneamento do processo, oportunizando parte r a realizao de sua defesa integralmente, com base nas novas regras. Nesse contexto, ser analisado o direito do consumidor inverso do nus da prova. Afora a regra de inverso do nus da prova ope legis do art. 38, do CDC, que no gera nenhum grau de dificuldade na prtica forense, s existe uma previso legal de inverso ope iudicis para as causas de consumo, que aquela versada no art. 6, VIII, CDC. Como j dito, a inverso ope iudicis aquela em que o Magistrado possui certo grau de subjetividade na anlise do processo para que, atendidas as exigncias legais, proceda inverso do nus da prova; mas dever o Magistrado anunci-la antes de sentenciar e em tempo da parte onerada se desincumbir do encargo a si atribudo. E neste ponto que a doutrina e a jurisprudncia se dividem, bem como surgem dificuldades na prtica. Uns entendem, assim como o professor Fredie Didier Jnior, que a inverso do nus da prova regra de juzo, de atividade e, portanto, dever o juiz decidir e informar parte a quem atribuiu tal encargo em tempo para que esta possa se desincumbir de seu encargo. Do contrrio, representaria uma ofensa ao sistema do devido processo legal e a garantia do contraditrio. Por sua vez, em melhor posicionamento, j se pronunciou o STJ no sentido de que se trata de regra de julgamento, sendo possvel que o Magistrado possa, por ocasio da sentena, proceder inverso quando constatar a necessidade de faz-lo para julgar a demanda, no se podendo alegar surpresa ao ru/ fornecedor, pois este tem cincia de que, em tese, poder haver a inverso. Conforme entendimento esposado pelo STJ, atravs da Ministra Nancy Andrighi.
EMENTA RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. INDENIZAO POR DANOS MATERIAIS E COMPENSAO POR DANOS MORAIS. CAUSA DE PEDIR. CEGUEIRA CAUSADA POR TAMPA DE

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REFRIGERANTE QUANDO DA ABERTURA DA GARRAFA. PROCEDENTE. OBRIGAO SUBJETIVA DE INDENIZAR. SMULA 7/STJ. PROVA DE FATO NEGATIVO. SUPERAO. POSSIBILIDADE DE PROVA DE AFIRMATIVA OU FATO CONTRRIO. INVERSO DO NUS DA PROVA EM FAVOR DO CONSUMIDOR. REGRA DE JULGAMENTO. DOUTRINA E JURISPRUDNCIA. ARTS. 159 DO CC/1916, 333, I, DO CPC E 6, VIII, DO CDC. 1) Se o Tribunal a quo entende presentes os trs requisitos ensejadores da obrigao subjetiva de indenizar, quais sejam: (i) o ato ilcito, (ii) o dano experimentado pela vtima e (iii) o nexo de causalidade entre o dano sofrido e a conduta ilcita; a alegao de violao ao art. 159 do CC/1916 (atual art. 186 do CC) esbarra no bice da Smula n. 7 deste STJ; 2) Tanto a doutrina como a jurisprudncia superaram a complexa construo do direito antigo acerca da prova dos fatos negativos, razo pela qual a afirmao dogmtica de que o fato negativo nunca se prova inexata, pois h hipteses em que uma alegao negativa traz, inerente, uma afirmativa que pode ser provada. Desse modo, sempre que for possvel provar uma afirmativa ou um fato contrrio quele deduzido pela outra parte, tem-se como superada a alegao de prova negativa, ou impossvel; 3) Conforme posicionamento dominante da doutrina e da jurisprudncia, a inverso do nus da prova, prevista no inc. VIII, do art. 6. do CDC regra de julgamento. Vencidos os Ministros Castro Filho e Humberto Gomes de Barros, que entenderam que a inverso do nus da prova deve ocorrer no momento da dilao probatria. 4) Recurso especial no conhecido. (STJ. REsp 422778 / SP. Relatora Ministro CASTRO FILHO, Relatora para Acrdo Ministra NANCY ANDRIGHI, Terceira Turma, por maioria, Data do Julgamento: 19.06.2007, Data da Publicao 27.08.2007).

Importante setor da doutrina, cujo posicionamento, data vnia, no se coaduna, defende ser por ocasio da sentena o momento mais propcio para a deciso do juiz acerca da inverso. Cite-se, por todos, Nelson Nery, Kazuo Watanabe e Batista Lopes. Fundamentam sua tese afirmando que as regras da inverso do nus da prova so de julgamento da causa e que, somente aps a instruo do feito, no momento da valorao das provas, estar o juiz habilitado a afirmar se existe ou no situao de non liquet, sendo o caso ou no de inverso do nus da prova.

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Ademais, alegam, ainda, que acaso o juiz declare invertido o nus da prova antes de proferir a sentena, seria o mesmo que proceder ao pr-julgamento da causa, o que, para esta corrente doutrinria, inadmissvel. Para Nery, o nus da prova regra de juzo. Este renomado autor, ao manifestar-se acerca do tema em debate, afirma que a sentena o melhor momento para a inverso. Sustenta este renomado jurista que a parte que teve contra si invertido o nus da prova no poder alegar cerceamento de defesa porque, desde o incio da demanda de consumo, j sabia quais eram as regras do jogo e que, havendo non liquet quanto prova, poderia ter contra ela invertido o nus da prova. No mesmo sentido, leciona Batista Lopes:
(...) orientao assente na doutrina que o nus da prova constitui regra de julgamento e, como tal, se reveste de relevncia apenas no momento da sentena, quando no houver prova do fato ou for ela insuficiente. Conclui, ao final, que ... somente aps o encerramento da instruo que se dever cogitar da aplicao da regra da inverso do nus da prova. Nem poder o fornecedor alegar surpresa, j que o benefcio da inverso est previsto expressamente no texto legal. Aduzem, ademais, que ao se manifestar a respeito do nus da prova anteriormente a sentena, poderia o magistrado incorrer em prejulgamento, parcial e prematuro. Finalmente, argumentam que a isonomia prevista na constituio consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, reconhecendo, desta forma, a legalidade e constitucionalidade da inverso do nus da prova em favor do consumidor na sentena, por ser este, ante a hipersuficincia das grandes empresas fornecedoras, o plo frgil e hipossuficiente da relao, merecendo o amparo da lei para seja alcanado um equilbrio de foras15.

Esta discusso acerca do momento processual adequado para a inverso do nus da prova, em sede dos Juizados Especiais Cveis de Defesa do Consumidor deste Estado, gera algumas dificuldades prticas para o autor/consumidor, o que corrobora o entendimento aqui apresentado e a opo pela posio acima.

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HUMBERT, Georges Louis Hage. Inverso do nus da prova no CDC: momento processual e adequao aos princpios constitucionais e processuais. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 257, 21 mar. 2004. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/ texto.asp?id=4939>. Acesso em: 14 abr. 2010.

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At a publicao da Resoluo n. 12/2007, em que foi aprovado pelo Pleno do Tribunal de Justia do Estado da Bahia o Regimento Interno do Sistema dos Juizados Especiais, as audincias realizadas nos Juizados eram no mnimo duas; uma de conciliao, realizada perante a figura do Conciliador, cujo objetivo era tentar o acordo entre as partes e, no havendo, outra para a instruo e julgamento, realizada perante o Juiz de Direito, em que s partes era dado o direito de contestar e de produzir todas as provas que entendessem necessrias. Os pedidos de inverso do nus da prova, quase sempre presentes nas queixas, muito dificilmente eram apreciados antes desta primeira audincia e, quando da realizao da audincia de instruo e julgamento, cuja mdia de espera era de 6 meses, pelo menos, a parte autora que tinha seu pedido de inverso do nus da prova apreciado naquela oportunidade, pelos Magistrados que adotam o entendimento de que tal deciso deve ser proferida antes da audincia de instruo e julgamento, era penalizado com a remarcao desta, por mais tempo, a fim de que o ru pudesse comparecer devidamente preparado para fazer sua defesa e no fosse pego de surpresa, evitando-se, assim, a posterior alegao de violao aos princpios da ampla defesa e do contraditrio. Nestes casos, o autor era penalizado com a demora na tramitao dos processos, o que se ope aos princpios informadores do rito sumarssimo, quais sejam, celeridade e economia processuais, informalidade e simplicidade. Pois, objetivando orientar sobre o funcionamento dos Juizados Especiais Cveis e Criminais deste Estado, de regular o funcionamento das Turmas Recursais e do Colgio de Magistrados dos Juizados Especiais, assim como interpretar a Lei Federal n. 9.099/1995 e as Leis Estaduais ns. 7.033/1997 e 7.213/1997, o Pleno do Tribunal de Justia da Bahia aprovou a dita resoluo, muito acertadamente, trazendo em seu bojo disposies, como a do art. 15 e 20.
Art. 15. Frustrada a tentativa de conciliao, sendo a questo de mrito unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, limitarem-se as partes a juntar documentos e no havendo necessidade de produzir prova em audincia, ser lavrada a ata de instruo, em auxlio ao Juiz, nos termos do Art. 27 da Lei 9.099/1995, oportunidade em que a parte r deve manifestar sua defesa oral ou escrita. 1. Caso a contestao contenha preliminares, se faa acompanhar de documentos ou apresente pedido contraposto, ser colhida imediatamente a manifestao do autor. Se o autor no quiser responder ao pedido contraposto na prpria audincia, poder requerer a designao de nova data, que ser de logo fixada.

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2. Ocorrendo a hiptese de que trata o art. 9, 1, da Lei n. 9099/1995, e no havendo no Juizado a assistncia jurdica reclamada pela parte, ser remarcada audincia de conciliao, para que se viabilize a presena do Defensor Pblico ou advogado, independentemente da matria discutida ser somente de direito. 3. Insistindo qualquer das partes na necessidade de dilao probatria, seu requerimento constar do termo de audincia, mas se a prova oral no vier a ser produzida na prxima audincia de instruo e julgamento, porque dispensada ou desnecessria, reconhecendo o Juiz na sentena que o ato da parte em requerer a sua realizao foi meramente protelatria, poder aplicar-lhe as sanes de que trata o art. 18, por violao ao art. 17, ambos do Cdigo de Processo Civil, de aplicao subsidiria. (...) Art. 20. Aps a sesso de conciliao, na forma do artigo 15 deste regimento, o Juiz, se entender que a questo de mrito unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, no houver necessidade de produzir prova em audincia de instruo, conhecer diretamente do pedido, proferindo sentena.

Portanto, so regramentos que trouxeram celeridade no trmite das aes nos Juizados Especiais Cveis, notadamente nos de Defesa do Consumidor, acabando por tornar a atuao processual do autor, que sempre foi o maior prejudicado pela demora na tramitao dos processos, menos penosa e mais gil, garantindo-lhe uma efetiva prestao jurisdicional. Ocorre que, em sede dos Juizados Especiais Cveis de Defesa do Consumidor, sobretudo quando se postula sem assistncia de advogado, normalmente consta na queixa o pedido de inverso do nus da prova, mas que no apreciado a tempo desta audincia, realizada e instruda pelo Conciliador, de modo que o consumidor/autor pode ter prejuzos em razo da sua dificuldade em produzir a prova do seu direito. Isto porque nem sempre os advogados dos autores ou eles prprios protestam no incio da audincia pela manifestao expressa do Magistrado acerca da inverso do nus da prova, deixando a audincia de conciliao ter seu curso normal e os autos ficarem conclusos para sentena. Deste modo, como no houve a inverso, permanece com o autor o nus de provar os fatos alegados, o que nem sempre possvel em face da sua vulnerabilidade, por exemplo. Desta forma, fica o questionamento de como se deve proceder para que o autor evite o perecimento do seu direito. Vislumbram-se duas alternativas para o caso.

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A primeira delas , sempre que o autor entender que tem direito inverso por atender as exigncias legais e, isto significa a facilitao de sua defesa, fazer requerimento expresso na primeira oportunidade em que manifestar nos autos, ou seja, aps a abertura da audincia de conciliao, instruo e julgamento, que una, a qual dever ser suspensa para apreciao do pedido. Sendo acolhido, o ru ser intimado de tal deciso e de que dever comparecer outra audincia de conciliao, instruo e julgamento designada para dar curso ao seu andamento, j com o nus da prova invertido. Essa opo, entretanto, inviabilizaria a atuao dos magistrados que teriam inmeros processos conclusos para anlise dos pedidos de inverso do nus da prova, e em seguida as pautas dos juizados, que teriam que remarcar inmeras audincias somente para dar cumprimento a este posicionamento, o da regra de atividade. Outra alternativa, a segunda, seria insistir na tese de que a inverso ope iudicis regra de julgamento, pelo que cabvel ao Magistrado, ao julgar, fazer a inverso. Nesse sentido, argumentar-se-ia que o direito inverso do nus da prova direito subjetivo do consumidor, bastando apenas para ser validado, o preenchimento de um dos requisitos legais, no podendo se falar em surpresa do fornecedor. E por isto mesmo, no haveria ofensa aos princpios da ampla defesa e do contraditrio, j que o fornecedor deve esperar que a inverso possa ocorrer e, por isso, dever comparecer audincia devidamente preparado, ou seja, munido de todos os documentos imprescindveis prova do seu direito, que, seria a contraprova a inexistncia do direito da parte autora. Importante trazer o argumento de que o art. 14, do Cdigo de Processo Civil, estabelece o rol de deveres das partes, dentre eles, o dever de expor os fatos em juzo conforme a verdade, de no formular pretenses, nem alegar defesa, cientes de que so destitudas de fundamento e de no produzir provas, nem praticar atos inteis ou desnecessrios declarao ou defesa do direito. De qualquer modo, os consumidores encontraro muitas dificuldades enquanto a matria no for pacificada, de modo que prudente que os mesmos, na audincia de conciliao, instruo e julgamento, realizada perante o Conciliador, protestem pela deciso acerca da inverso do nus da prova, antes que o ru possa contestar, requerendo que o processo seja submetido apreciao judicial antes da instruo ocorrer, salvaguardando, assim, seus interesses e a prova do seu direito.

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DECADNCIA E PRESCRIO NAS RELAES DE CONSUMO. GARANTIA LEGAL. A decadncia est ligada ao direito potestativo, entendido como aquele que independe de contraprestao para ser exercitado. O STJ entende que, em havendo vcio de quantidade ou qualidade do produto ou servio (arts. 18 e 20), a lei concede ao consumidor o direito potestativo de escolher entre as alternativas do 2 dos artigos mencionados, nos prazos do art. 26. Inclusive as aes de indenizao por estes vcios devem ser exercitadas dentro destes prazos (30 ou 90 dias). A prescrio, por seu turno, regulada no art. 27, do CDC, est intimamente ligada ao direito subjetivo. O direito indenizao do qual titular o consumidor lesado por defeito do produto ou servio com ofensa sua segurana (arts. 12 e 14) um direito subjetivo de crdito, porque possui este o direito de exigir sua pretenso. Assim, prescreve em cinco anos a pretenso reparao pelos danos causados por fato do produto ou do servio, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria. Na sistemtica do Cdigo de Defesa do Consumidor, os prazos decadenciais se referem ao vcio do produto ou do servio e os prazos prescricionais ao fato do produto ou do servio. A despeito disso, em se tratando de aes entre segurados e seguradoras, o STJ tem aplicado o prazo de 1 ano (art. 206, 1, inciso II, do Cdigo Civil), assim como a ao de repetio do indbito da tarifa de gua, esgoto e energia eltrica, que segue o prazo geral do Cdigo Civil/2002, de acordo com a Smula 412, do STJ, j que no se trata de ao de reparao de danos causados por defeitos na prestao de servios. A garantia legal est disciplinada no art. 24, do CDC e independe de qualquer manifestao do fornecedor, o qual no pode pretender desonerar-se de sua responsabilidade. garantia legal de adequao, uma vez que est ligada qualidade do produto ou servio, segurana, durabilidade e desempenho (art. 4, II, d, do CDC). A lei no previu prazo para esta garantia. O que o consumidor possui um tempo (que corresponde ao prazo decadencial) para apresentar reclamao contra essa garantia a partir do recebimento do produto ou do trmino do servio. Da porque, em havendo algum tipo de vcio (arts. 18 a 20, CDC), o consumidor goza dos prazos disciplinados no art. 26, do CDC, para apresentar reclamao, quais sejam: de 30 dias, se se tratar de produtos ou servios nodurveis, e de 90 dias, em se tratando de produtos ou servios durveis.

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O incio do prazo de garantia se d com a entrega efetiva do produto ou com o trmino da execuo dos servios ( 1, art. 26, do CDC), quando se tratar de vcios aparentes ou de fcil constatao. Quando o vcio for oculto (vcio redibitrio), o prazo para reclamar da garantia legal somente tem incio quando de seu surgimento ( 3, art. 26, CDC). Ele ser oculto quando no estiver acessvel e, ainda assim, no estiver impedindo o uso e consumo. Vale mencionar que a compra de um produto usado, desde que fruto de uma relao de consumo, protegida pela garantia legal, naqueles mesmos prazos, mas preciso levar-se em considerao as especificidades do produto usado bem como as condies de oferta do fornecedor. Seu funcionamento tem que ser adequado, levando-se em conta essas suas especificidades. Essa garantia legal poder ser facultativamente ampliada pelo fornecedor, numa prtica muito comum de mercado a garantia contratual complementar (art. 50, CDC) e, diga-se, ela dever sempre ser superior queles prazos da garantia legal, pena de o fornecedor incidir em punio por prtica de publicidade ou informao enganosa. Ela ser conferida mediante termo escrito. Ento, primeiro deve decorrer o prazo da garantia contratual e, findo este, ter incio a contagem do prazo legal, de 30 dias ou 90 dias, conforme for o caso. Nestes termos, uma vez dada ao consumidor a garantia contratual este prazo se complementa ao da garantia legal para fins de reclamao por vcios. Ao trmino do prazo da garantia complementar, tem-se incio a contagem do prazo da garantia legal. Obstam o prazo decadencial (30 ou 90 dias) a 1) reclamao comprovadamente formulada perante o fornecedor de produtos e servios at a sua resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequvoca; 2) a instaurao de inqurito civil, at seu encerramento. A simples denncia aos rgos ou entidades de defesa do consumidor no obstam a decadncia, sem que se formule qualquer pretenso, e para a qual no h cogitar de resposta. A reclamao do consumidor tem efeito constitutivo de seu direito: seja para obter a soluo do problema de vcio, seja para garantir, em caso de resposta negativa ou ausncia de resposta, aps 30 dias (que o prazo mximo do 1, art. 18), seu direito de pleitear as hipteses do 1, art. 18, art. 19 e art. 20, todos do Cdigo de Defesa do Consumidor. DIREITO DE ARREPENDIMENTO Outro aspecto importante a ser brevemente abordado no presente estudo o direito de arrependimento, consagrado no art. 49 do Cdigo Consumerista, segundo o qual o consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 (sete)

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dias a contar da assinatura ou do ato de recebimento do produto ou servio, sempre que a contratao ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domiclio. Este prazo conta-se da assinatura do contrato ou do recebimento do produto ou servio, aplicando-se supletivamente a regra do art. 132 do Cdigo Civil: exclui-se o dia do comeo e inclui o ltimo. Se a contagem inicial for domingo ou feriado, posterga-se sua contagem para o primeiro dia til subsequente; da mesma forma, se o ltimo dia recair no domingo ou feriado, posterga-se sua contagem para o primeiro dia til subsequente. Os valores eventualmente pagos, a qualquer ttulo, neste prazo, devero ser devolvidos ao consumidor imediatamente e devidamente atualizados. O efeito do direito de arrependimento ex tunc, pois retroage ao incio do contrato para caracteriz-lo como nunca tendo existido, repondo as partes ao status quo ante. A doutrina e jurisprudncia seguem a determinao legal, sendo unnimes quando afirmam que, em havendo dvidas sobre a forma de captao da vontade do consumidor ou da relao jurdica em si, o contrato firmado ser interpretado de forma mais favorvel ao consumidor. DAS PRTICAS ABUSIVAS O art. 39 do CDC estabelece, em rol meramente exemplificativo, algumas prticas abusivas, cuja inobservncia implica a nulidade de pleno direito daquelas, nos termos do art. 51 e 53 do CDC:
Art. 39. vedado ao fornecedor de produtos ou servios, dentre outras prticas abusivas: I - condicionar o fornecimento de produto ou de servio ao fornecimento de outro produto ou servio, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos; II - recusar atendimento s demandas dos consumidores, na exata medida de suas disponibilidades de estoque, e, ainda, de conformidade com os usos e costumes; III - enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitao prvia, qualquer produto, ou fornecer qualquer servio; IV - prevalecer-se da fraqueza ou ignorncia do consumidor, tendo em vista sua idade, sade, conhecimento ou condio social, para impingir-lhe seus produtos ou servios; V - exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva; VI - executar servios sem a prvia elaborao de oramento e autorizao expressa do consumidor, ressalvadas as decorrentes de prticas anteriores entre as partes;

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VII - repassar informao depreciativa, referente a ato praticado pelo consumidor no exerccio de seus direitos; VIII - colocar, no mercado de consumo, qualquer produto ou servio em desacordo com as normas expedidas pelos rgos oficiais competentes ou, se normas especficas no existirem, pela Associao Brasileira de Normas Tcnicas ou outra entidade credenciada pelo Conselho Nacional de Metrologia, Normalizao e Qualidade Industrial (Conmetro); IX - recusar a venda de bens ou a prestao de servios, diretamente a quem se disponha a adquiri-los mediante pronto pagamento, ressalvados os casos de intermediao regulados em leis especiais; X - elevar sem justa causa o preo de produtos ou servios; XI - Dispositivo includo pela MPV n 1.890-67, de 22.10.1999, transformado em inciso XIII, quando da convero na Lei n 9.870, de 23.11.1999. XII - deixar de estipular prazo para o cumprimento de sua obrigao ou deixar a fixao de seu termo inicial a seu exclusivo critrio; XIII - aplicar frmula ou ndice de reajuste diverso do legal ou contratualmente estabelecido. Pargrafo nico. Os servios prestados e os produtos remetidos ou entregues ao consumidor, na hiptese prevista no inciso III, equiparam-se s amostras grtis, inexistindo obrigao de pagamento.

Outras prticas esto espalhadas pelo corpo da lei, vedando ao fornecedor, por exemplo, a exposio a ridculo do consumidor quando da cobrana de dvidas, a imposio ao consumidor da perda de prestaes pagas quando da resoluo dos contratos de compra e venda de mveis ou imveis, bem como nas alienaes fiducirias, bem como obrigando-o prvia comunicao de qualquer apontamento restritivo em cadastros de crdito. Fundam-se tais providncias no princpio da boa f objetiva, traduzido no dever que possui todos que participem de uma relao negocial de agir com lealdade e cooperao, assim como no princpio da transparncia, que aquele que veda a prtica de conduta ardilosa. Importa, ainda, mencionar o princpio do equilbrio material, chamado tambm de princpio da equivalncia, por meio do qual se busca preservar o equilbrio contratual, mantendo-se a proporcionalidade dos direitos e obrigaes contratados. Por isso que uma cobrana indevida, como prtica abusiva que , enseja para o consumidor a devoluo em dobro daquilo que porventura tenha pago indevidamente.

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O Decreto n. 6.523, de 31 de julho de 2008, regulamentando o CDC, fixou normas gerais sobre o Servio de Atendimento ao Consumidor, estando em vigor desde 1 de dezembro de 2008, levando-se, pois, em considerao os princpios da dignidade, boa f, transparncia, eficincia, eficcia, celeridade e cordialidade. Desta forma, em havendo a prtica de qualquer das condutas inquas e abusivas, ofensivas, pois, a qualquer dos direitos e garantias do consumidor e princpios norteadores da legislao consumerista, autoriza que este ingresse com uma ao requerendo a suspenso do ato, a imediata declarao da sua abusividade e a reparao dos danos que porventura tenha sofrido, sem embargo das sanes previstas no art. 56 do Cdigo Consumerista e da caracterizao de infrao penal pelo fornecedor. Imperioso esclarecer que no se olvide da possibilidade do consumidor, em sede das tutelas inibitria, preventiva, executiva e reintegratria, todas elas voltadas contra o ilcito, de obter a efetiva tutela jurisdicional atravs dos instrumentos contidos nos arts. 461 do CPC e 84 do CDC, e, assim, proteger direitos individuais, coletivos e difusos. Desta forma, ter o consumidor direito tutela especfica da obrigao ou, ao menos, a obteno do resultado prtico equivalente ao do adimplemento, uma vez que situaes existem que a simples converso em perdas e danos completamente inadequada em se tratando de direitos no-patrimoniais ou daqueles que, mesmo patrimoniais, sejam de difcil quantificao. Para tanto, o consumidor poder pleitear judicialmente providncias processuais, como a concesso de tutela liminar, de imposio de multa diria ao ru para o cumprimento de determinada obrigao, e todas aquelas medidas elencadas no 5 do art. 84 do CDC, as quais, de ofcio, podero ser determinadas pelo juiz, tais como busca e apreenso, remoo de coisas e pessoas, desfazimento de obra, impedimento de atividade nociva, e requisio de fora policial. CONCLUSO guia de concluso do presente trabalho, cujo objetivo de longe foi esgotar o tema, mas informar a todos aqueles que fazem parte de uma relao negocial, sobretudo como consumidor, se faz mister que se crie uma conscincia coletiva de que estas normas consumeristas devem ser irrestritamente obedecidas. Deve-se, no entanto, para a consecuo dos fins almejados pelo legislador, partir-se da premissa bsica de que o CDC, pela sua natureza, serve proteo do consumidor, que claramente parte hipossuficiente na relao com o fornecedor.

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2 PARTE Decises judiciais de aes acompanhadas por advogados da AGEPOL/CENAJUR

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MANDADO DE SEGURANA (CONCURSO PARA POLCIA MILITAR DO DISTRITO FEDERAL)


Deciso prolatada pelo Juiz de Direito da 2 Vara da Fazenda Pblica do Distrito Federal em mandado de segurana impetrado por advogados da AGEPOL/CENAJUR, em que se requer que o associado realize exame psicolgico, garantindo-lhe assim sua participao nas demais fases do Concurso Pblico de Admisso ao Curso de Formao de Soldado do Quadro de Praas Policiais Militares Combatentes da Polcia Militar do Distrito Federal. Deciso proferida em 23.04.2010.

TRIBUNAL DE JUSTIA DO DISTRITO FEDERAL 2 VARA DA FAZENDA PBLICA DO DISTRITO FEDERAL Circunscrio: BRASLIA/DF Processo n. 2010.01.1.057852-5 Impetrante: L. de M. B. Advogado: FABIANO SAMARTIN FERNANDES, MOEMA DE OLIVEIRA ALVES DIAS Impetrado: COMANDANTE GERAL DA POLCIA MILITAR DO DISTRITO FEDERAL Deciso Vistos etc. Trata-se de Mandado de Segurana impetrado por L. de M. B. contra ato praticado pelo Sr. Comandante Geral da Polcia Militar do Distrito Federal. Em breve relato, aduz o impetrante ser candidato regularmente inscrito no Concurso Pblico de Admisso ao Curso de Formao de Soldado do Quadro de Praas Policiais Militares Combatentes da Polcia Militar do Distrito Federal, alcanado xito na prova objetiva e tendo sido convocado para as demais etapas. Relata o autor sua surpresa ao constatar ter sido considerado inapto no exame mdico, e, ao verificar a razo da negativa, foi informado da necessidade de apresentar parecer ortopdico, assim procedendo. Ressalta que o parecer demonstrou que o impetrante foi submetido cirurgia no 5 dedo da mo esquerda, colocando 01 placa com 06 parafusos, tendo resultado de psoperatrio satisfatrio, com boa funo para a mo e apto para qualquer atividade.

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Pugna pelo deferimento de liminar para determinar autoridade impetrante a imediata realizao da fase subseqente de sua avaliao, qual seja o exame psicolgico, bem como as demais fases do certame. o breve relatrio. Decido. A medida liminar em mandado de segurana deve ser analisada sob a tica da relevncia dos fundamentos da impetrao, devidamente instrudos com a documentao que comprove a legitimidade da pretenso, bem como a possibilidade da ocorrncia de leso irreparvel, a ensejar a ineficcia da ordem judicial, se concedida na deciso de mrito, nos termos do art. 7, inc. III, da Lei n 12.016, de 07 de agosto de 2009. Analisando a prova pr-constituda colacionada aos autos, verifica-se que o impetrante, ao ser julgado inapto em virtude da existncia de prtese em 5 quirodctilo (5 dedo ou dedo mnimo) foi instado a apresentar parecer ortopdico quanto possibilidade de haver incompatibilidade desse achado com a funo policial. O impetrante, ento, ao recorrer da deciso que o julgou inapto, juntou parecer ortopdico, o qual confirmou o resultado satisfatrio do ps-operatrio, com boa funo para o uso da mo, estando apto para qualquer atividade, cumprindo, desta forma, a determinao da Administrao. Ademais, o fato de o impetrante exercer o mesmo cargo em outro estado h mais de 7 anos, gera, ao menos, uma presuno de atendimento s qualificaes profissionais exigidas. Desta feita, nesta fase de libao prvia, entendo que os requisitos delineados no art. art. 7, inc. III, combinado com o art. 1, caput, ambos da Lei n. 12.016/09, esto plenamente satisfeitos na hiptese, razo pela qual defiro a liminar pleiteada, e determino que a autoridade impetrada proceda realizao do exame psicolgico no candidato, garantindo-lhe assim sua participao nas demais fases do certame. Atente-se ao comando do art. 7, inc. II, da Lei n 12.016/09. Vindo aos autos requerimento do Distrito Federal, proceda-se anotao do nome de seu respectivo procurador na capa dos autos, para o melhor acompanhamento dos atos processuais subseqentes. Oficie-se. Requisitem-se as informaes de estilo no prazo legal. Aps, ao MP. Intime-se. Braslia-DF, 23 de abril de 2010. ALVARO LUIS DE A. CIARLINI Juiz de Direito

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OBRIGAO DE FAZER (PLANSERV)


Deciso deferindo pedido de antecipao dos efeitos da tutela em ao contra o Estado da Bahia (PLANSERV), determinando que o ru proceda com o tratamento adequado em beneficiria. A ao, acompanhada por advogados da AGEPOL/CENAJUR, teve deciso favorvel proferida pelo Juiz de Direito da 8 Vara da Fazenda Pblica da Capital, tendo sido publicada no DJe n. 119, de 09.11.2009.

TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DA BAHIA 8 Vara da Fazenda Pblica Numerao nica n. 0141637-09.2009.805.0001 (2915329-8/2009) Autora: D. DE O. S. G. Advogado: FABIANO SAMARTIN FERNANDES Ru: ESTADO DA BAHIA Despacho:Fls. 37: A inicial minuciosa no s no que tange ao relato do sofrimento vivido pela autora, como tambm no que tange tipicidade legal pretendida. Adoto-a como relatrio. Sobre o pedido de antecipao de tutela, passo a decidir. Pelo comando do art. 273 do CPC, O juiz poder, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequvoca, se convena da verossimilhana da alegao e: I - haja fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao; ou, II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do ru. Sob a ptica da sua propositura, vejo a ao proposta como uma questo de fato e de direito que enseja instruo, ressaltando que a prova documental at ento produzida pela autora (nesta fase de cognio prvia no exauriente) revela-me suficiente para concesso da antecipao pretendida uma vez que traduz no s a inequivocidade e verossimilhana do fato alegado, como tambm a probabilidade e risco do dano irreparvel ou de difcil reparao. Os atestados mdicos e demais documentos vindos com a inicial fls. 12 a 27 demonstram, estreme de dvidas, que a autora efetivamente paciente portadora de SARCOMA DO ESTROMA ENDOMETRIAL DE BAIXO GRAU, associado a TUMORAO PLVICA INFLITRATIVA NA BEXIGA E RETO, alm de NDULOS PULMONARES.

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Comprovou-se tambm que ela (paciente) associada ao PLANSERV, e que, por recomendao de um dos seus mdicos, Dr. Paulo Cesar Boente Santos, responsvel pelo Centro de Diagnstico em Oncologia do Hospital Aliana, foi feita a solicitao de um exame denominado ESTUDO COM FDG PET SACAN (Corpo Inteiro), para definir o verdadeiro estgio da doena, e, consequentemente, sobre a necessidade (ou no) de uma abordagem cirrgica que possa oferecer-lhe melhor qualidade de vida. Exame com o qual, mesmo sendo solicitado por mdico de renomado conceito na especialidade mdica em referncia, o Ru (por intermdio do PLANSERV) no concordou em fornecer a devida autorizao, sem alegao do motivo pelo qual no o faz. Questes semelhantes a esta, frequentemente, vm sendo dirimidas e resolvidas pelo Judicirio que, sem hesitar, luz do Art. 51 do Cdigo de Defesa do Consumidor, vem reconhecendo e decretando a abusividade das clusulas contratuais restritivas de cobertura em que se especam os planos de sade para negar o pronto atendimento ao seu associado. Tal abusividade tanto foi (e continua sendo) que se tornou uma questo de ordem pblica, dando ensejo edio da RESOLUO NORMATIVA N 167, publicado do DOU de 10/01/ 2008, em que a ANS associados, com obrigatoriedade de atendimento quelas que vinham sendo negadas, dentre elas alguns EXAMES E CIRURGIAS INDICADAS COMO NECESSRIAS E EFICIENTES para curar ou minimizar o sofrimento do enfermo como ora pleiteado pela autora, com base em entendimento do mdico especialista supra-referido. O artigo 1 da Lei n 9.494 de 10.09.1997, impe certas restries ao deferimento de antecipao de tutela inaudita altera parte contra a Fazenda Pblica, em situao que esgote, no todo ou em parte, o objeto da ao. Porm, diante da situao ftica in comento, entendo que a mencionada lei deva ser interpretada cum grano salis, mitigando-se seus efeitos, ante alta relevncia e emergncia da tutela rogada. Afinal! Alm da prevalncia do princpio da dignidade humana que, na questo posta, indiscutivelmente, sobrepe-se ao princpio da legalidade, no se pode olvidar que o deferimento ou indeferimento da tutela perseguida pode determinar a vida ou morte da paciente/autora. Por isso mesmo, ainda dentro deste mesmo contexto, h de se considerar tambm o risco de irreversibilidade no sentido inverso, ante a probabilidade de uma impossibilidade de diagnose especfica, para se saber qual ser o tratamento correto (teraputico ou cirrgico) , com a conseqente ineficcia da medida, e consequente possibilidade de agravamento do seu quadro, se a tutela for postergada para depois do contraditrio. Ademais, leis que probem a concesso de liminar e/ou antecipao de tutela soam-me inconstitucionais, porquanto representam uma verdadeira mordaa ao Judicirio, com flagrante

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afronta ao princpio do livre acesso justia (Artigo 5, XXXV, da CF). Se existe a leso ou ameaa de leso a um direito, a ordem de absteno, ou para se fazer algo, tem que ser imediata, sob pena de ineficcia. Assim, repito, diante da verossimilhana do fato alegado e correspondente inequivocidade da prova coligida, convencido de que assiste razo autora, defiro a antecipao de tutela perseguida, determinando ao Ru, na condio de gestor do PLANSERV, que autorize clnica (indicada pelo mdico requisitante) a efetivar, s custas do PLANSERV, o exame denominado ESTUDO COM FDG PET SACAN (Corpo Inteiro), que a paciente D. DE O. S. G. (autora desta ao), est necessitando submeter-se, para saber qual vai ser o direcionamento correto do seu tratamento. Intimem-se o Ru para o fiel cumprimento da presente deciso, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, sob pena de pagamento de multa diria que ora fixo em R$ 1.000,00 (mil reais), de conformidade com o que dispe o 2 do Art. 461 do CPC. Aps, cite-se o ru para contestao de 15 (quinze) dias, e advertncia do art. 285 do CPC, com o privilgio estabelecido pelo art. 188 deste mesmo cdigo de ritos. Finalmente, defiro a assistncia judiciria pleiteada pela autora. Ao Oficial de Justia fica autorizada a permissibilidade contida no 2 do Art. 172 do CPC. Cumpra-se. Salvador, 23 de Outubro de 2009 FERNANDO ALVES MARINHO Juiz de Direito em Exerccio na 8 VFP

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MANDADO DE SEGURANA (CONCURSO PARA OFICIAL DA PMBA)


OBJETO:
Liminar deferida em mandado de segurana impetrado contra ato do Comandante-Geral da Polcia Militar do Estado da Bahia, determinando que a autoridade coatora proceda imediatamente com a inscrio do associado da AGEPOL/CENAJUR no Processo Seletivo para o Curso de Formao de Oficiais Auxiliares da Polcia Militar CFOAPM/2009.2, para o provimento do posto de Tenente PM. A deciso foi publicada no DJe n. 119, de 09.11.2009.

TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DA BAHIA 8 Vara da Fazenda Pblica Mandado de Segurana n.2875218-8/2009 Impetrante: C. C. Advogado:FABIANO SAMARTIN FERNANDES Impetrado: COMANDANTE GERAL DA POLICIA MILITAR DO ESTADO DA BAHIA Deciso,

Fls. 43: Os motivos fticos e jurdicos invocados para sustentao do pedido liminar so relevantes e significativos, deduzindo-se plausibilidade, uma vez que apoiados na prova documental de fls. 13 usque 41. DEFIRO a LIMINAR pleiteada, mesmo porque no me vislumbra o risco da irreversibilidade, contra a entidade estatal. Por outro giro, impossvel ignorar que, diante da imediaticidade da prova do concurso pblico (marcada para o prximo domingo, dia 25/10/2009), desguarnecido desta tutela prvia de urgncia, no possa o impetrante sofrer prejuzos irreparveis ou de difcil reparao; e, qui, at a ineficcia desta medida, se concedida somente ao final em caso de procedncia da ao. ASSIM, com fundamento no art. 7, II da Lei n 12.016/2009, determino ao impetrado que inscreva (incontinenti) o impetrante C. C. no Processo Seletivo para o Curso de Formao de Oficiais Auxiliares da Polcia Militar CFOAPM/ 2009.2 , para que o mesmo possa participar da prova que est prevista para a data acima referida, com vista ao provimento do posto de 1 Tenente da PM, caso obtenha xito no concurso, e, a presente ao seja julgada procedente.

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Expea-se, pois, mandado de intimao ao impetrado, com cpia desta deciso, para o seu fiel cumprimento, sob pena de desobedincia ordem judicial; notificando-o tambm (pelo mesmo mandado, com cpia de todas as peas) para que, querendo, preste as suas informaes no decnio que lhes confere a lei (Art. 7, III, da Lei n 12.016/2009). Expirado ao prazo legal, com ou sem as informaes, vista ao Representante do Ministrio Pblico. Deciso lanada e j movimentada no SAIPRO. Publique-se. Cumpra-se. Salvador, 23 de outubro de 2009. FERNANDO ALVES MARINHO Juiz de Direito em Exerccio na 8 VFP

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OBRIGAO DE FAZER (INCLUIR DEPENDENTE NO PLANSERV)


OBJETO:
Deciso favorvel em agravo de instrumento interposto pelos advogados da AGEPOL/CENAJUR, em favor de associado, para que sua irm, dependente daquele em virtude de interdio, seja includa imediatamente no PLANSERV, passando a contar com a total e irrestrita assistncia mdica. A deciso foi publicada no DJe n. 250, de 28.05.2010.

TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DA BAHIA Segunda Cmara Cvel Agravo de Instrumento N 0005724-24.2010.805.0000-0 Origem: COMARCA DE SALVADOR Agravante: R. C. S. A. REPRESENTADA POR SEU CURADOR C. B. S. S. Advogada: FABIANO SAMARTIN FERNANDES, RENATA DE OLIVEIRA LEMOS Agravado: ESTADO DA BAHIA Relator: DES. GESIVALDO BRITTO Processo de Origem n. 2729330-0/2009 - Ao Ordinria 6 Vara da Fazenda Pblica DECISO R. C. S. A. REP. POR SEU CURADOR C. B. S. S. interps o presente Agravo de Instrumento contra a deciso do Juzo da 6 Vara da Fazenda Pblica da Comarca de Salvador que indeferiu pedido de liminar, formulado na petio inicial da Ao de Procedimento Ordinrio n 0097992-31.2009.805.0001, proposta contra o Agravado. Em suas razes, sustenta a Agravante ser portadora de Transtorno Mental Orgnico, no possuindo condies de gerir sua vida, motivo pelo qual foi interditada, sendo designado como curador o seu irmo, ora representante da Agravante, funcionrio pblico estadual, segurado do PLANSERV, motivo pelo qual requer a sua incluso, na qualidade de dependente, no plano de sade do seu curador. Assevera que o Douto a quo indeferiu o pleito maculando institutos constitucionais, apegando-se, primordialmente, tese da satisfatividade da tutela antecipada, sem, contudo realizar a preponderao dos interesses e a relevncia do bem jurdico ora em discusso.

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Aduz que o direito sade intrnseco pessoa humana e sua existncia o corolrio do sistema jurdico ptrio, de acordo com a Constituio de 1988. Ao final, requer a concesso da tutela pleiteada, dada a existncia do direito. o relatrio. DECIDO. Presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso, passo a julgar as razes de fato e de direito apresentadas. Preliminarmente, defiro Agravante os benefcios da Justia Gratuita. Na espcie, a postulao da Agravante merece guarida deste Eg. Tribunal, tanto pela urgncia reclamada advinda do quadro apresentado quanto pela imperiosa necessidade de banimento do equivocado decisum prolatado. O caso em questo requer anlise, ainda que en passant, dada a peculiaridade da fundamentao esposada na deciso que indeferiu o pleito. Em que pese a posio do Juzo a quo, no caso nos autos, a tutela antecipada possui a caracterstica da satisfatividade reversvel, constituindo provimento de carter provisrio, cuja deciso interlocutria poder ser modificada ou revogada no curso do processo. Preceitua o 2 do art. 273 do CPC :
2. No se conceder antecipao da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado.

No entanto, verifica-se que a tutela ora requerida, em que pese possuir o carter satisfativo, no est revestida do aspecto da irreversibilidade. Ademais, dependendo do bem jurdico em discusso a exigncia da irreversibilidade possui carter relativo, como por exemplo, o direito vida e sade face ao patrimonial. Vejamos o posicionamento do mestre Arruda Alvim:
possvel medida liminar satisfatria se houver juridicidade do pedido, como, ainda, se se constatar justificado receio de ineficcia do provimento final ( 3, do art. 461). Quando a lei se refere que deve ser relevante o fundamento, no fundo, quer, apenas, dizer que o pedido juridicamente verossmil, semelhana do texto do art. 7, inc. II, da Lei 1.533/1951 (Lei do Mandado de Segurana).

No entendimento deste julgador, o Poder Judicirio no Estado Democrtico de Direito o agente promotor e mantenedor da paz, democracia e dos direitos fundamentais, trinmio relevante para a harmonia das relaes sociais. A deciso hostilizada, alm de burlar os princpios constitucionais e doutrinrios atinentes espcie, tratou de demonstrar o quanto pode o Estado-

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Juiz agir em desalinho com os ideais de pacificao e justia. Conforme conceitua Alexandre de Moraes, os direitos sociais so:
(...) direitos fundamentais do homem, caracterizando-se como verdadeiras liberdades positivas, de observncia obrigatria em um Estado Social de Direito, tendo por finalidade a melhoria de condies de vida aos hipossuficientes, visando concretizao da igualdade social, e so consagrados como fundamentos do Estado democrtico, pelo art. 1, IV, da Constituio Federal.

Ademais, no caso em apreo, de acordo com o Cdigo Civil vigente, a curatela est equiparada tutela, valendo dizer que o tutelado, bem como o curatelado, tem no curador o seu responsvel legal, cujo principal efeito a condio de dependente para fins econmicos e assistenciais, como sade, educao e guarda. Assim vaticina a Lei Substantiva:
Art. 1.774. Aplicam-se curatela as disposies concernentes tutela, com as modificaes dos artigos seguintes.

Portanto, ao curatelado deve ser assegurado o mesmo tratamento dispensado ao filho menor, que considerado dependente para todos os efeitos legais, mormente para a finalidade declinada neste feito. Desta forma, estando presentes os requisitos necessrios e com supedneo no artigo 273, 2 do CPC, DEFIRO A TUTELA PLEITEADA, para determinar incluso de R. C. S. A. no plano de sade (PLANSERV), na qualidade de dependente do titular C. B. S. S. Oua-se a douta Representao do Ministrio Pblico neste Egrgio Tribunal. Intime-se o Agravado, para oferecer contrarrazes no prazo de lei, solicitando-se informaes ao Juzo a quo, a serem prestadas no decndio legal. Cumpridas as diligncias supra, retornem os autos para apreciao. Publique-se. Intimem-se. Salvador-Ba, 27 de maio de 2010. DES. GESIVALDO BRITO Relator

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MANDADO DE SEGURANA (MATRCULA NO COLGIO DA POLCIA MILITAR)


Deciso em Agravo de Instrumento prolatada pela Primeira Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado da Bahia determinando a imediata matrcula da filha de associado da AGEPOL/CENAJUR no Colgio da Polcia Militar do Estado da Bahia Unidade Ribeira. A deciso foi publicada no DPJ de 06.04.2009.

TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DA BAHIA Primeira Cmara Cvel Agravo de Instrumento n. 0016513-19.2009.805.0000-0 (16020-9/2009) DE SALVADOR Agravante: E. R. F. DOS S., REPRESENTADA POR J. F. DOS S. Advogados: FABIANO SAMARTIN FERNANDES, THIAGO MATIAS Agravado: DIRETOR DO COLGIO DA POLCIA MILITAR DO ESTADO DA BAHIA Relatora : DESA. MARIA DA PURIFICAO DA SILVA DECISO Cuida-se de agravo de instrumento interposto contra deciso do Juzo da 7 Vara da Fazenda Pblica da Capital que, nos autos do mandado de segurana impetrado pela agravante contra o Diretor do Colgio da Polcia Militar do Estado da Bahia, indeferiu liminar para que fosse garantida a matrcula da recorrente. Pugnou pela concesso dos benefcios da assistncia judiciria gratuita, que ora defiro. Sustentou que a deciso hostilizada foi baseada na ausncia de um dos pressupostos autorizadores da liminar, sob o argumento de que na poca da matrcula a agravante no contava com a idade mnima de seis anos exigida pelo edital. Aduziu que a verificao da idade somente ocorreu no ato da matrcula, o que lhe possibilitou ser contemplada com uma das vagas, salientando que, embora o edital tenha previsto a idade mnima para a efetivao da matrcula, no pode ir de encontro ao quanto previsto no ordenamento jurdico ptrio, como o art. 6, da Constituio Federal, que prev a educao como um dos direitos fundamentais do cidado, e o art. 5 da Carta Magna, no qual se encontra insculpido o princpio da isonomia.

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Defendeu a concesso da liminar, salientando que se a Smula n 625 do STF estabelece que a controvrsia sobre matria de direito no impede a concesso do writ, seria justo que a segurana fosse deferida liminarmente, acrescentando que possui hoje a idade de cinco anos e onze meses. Do exame dos argumentos aduzidos nas razes recursais e da documentao acostada, vislumbra-se a presena dos requisitos autorizadores da liminar, mormente em face do que dispe a Constituio da Repblica em seu art. 208, V, que garante acesso aos nveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criao artstica, segundo a capacidade de cada um, independentemente de sua faixa etria, restando evidenciada tambm a possibilidade de dano decorrente da no efetivao da matrcula. Acerca do tema assim se manifestou o Ministro Luiz Fux em seu voto, proferido no REsp n 753565-MS, julgado em 27/03/2007 e publicado no DJ de 28/05/2007:
Outrossim, a despeito da Lei de Diretrizes e Bases da Educao Nacional prever, em seu art. 87, 3, inciso I, a faculdade de se efetuar a matrcula no ensino fundamental da criana com idade de 6 (seis) anos de idade, a Lei n 8.069, de 13 de julho de 1990, em seu art. 54, IV, reitera a regra constitucional, plasmada no seu art. 208, inciso V, de que o acesso aos nveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criao artstica deve observar a capacidade de cada um. Deveras, se direito do menor a freqncia ao ensino fundamental a partir de seis anos, sendo a referida idade alcanada no curso do semestre, razovel que no momento da efetivao da matrcula seja aferida a capacidade do menor, para fins de realizao do princpio da isonomia, sob pena de violao ao prprio comando constitucional, devendo o Estado desincumbir-se desse dever atravs de sua rede prpria.

Diante disso, concedo efeito ativo ao recurso, para determinar que a agravante possa ser matriculada no Colgio da Polcia Militar do Estado da Bahia, Unidade Ribeira. Cientifique-se, com urgncia, a Juza da causa do inteiro teor dessa deciso, requisitando-lhe as informaes pertinentes, e intime-se o agravado para contraminutar o recurso. P.I. Salvador, 03 de abril de 2009. DESA. MARIA DA PURIFICAO DA SILVA Relatora

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LIMINAR, DIREITO DE FAMLIA, GUARDA COMPARTILHADA


Pedido liminar deferido pelo Juiz de Direito da 11 Vara de Famlia de Salvador determinando a guarda compartilhada entre os genitores do menor. Ao acompanhada por advogado da AGEPOL/CENAJUR. A deciso proferida em 18.12.2007.

TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DA BAHIA 11 Vara de Famlia da Comarca de Salvador Processo n 0080218-90.2006.805.0001 (1114735-0/2006) Autor: F. S. F. Advogado: FABIANO SAMARTIN FERNANDES Ru: C. M. C. F. REPRESENTADO POR A. P. G. C. Vistos, etc. Requereu o autor a modificao de liminar concedida s fls. 23 dos autos, sob o argumento de que a genitora do menor, no vem cumprindo o que restou determinado por este Juzo, haja vista a recusa da genitora em permitir o convvio do menor com o requerente. Aduziu que em sendo da responsabilidade e compromisso de ambos os pais, a formao do carter, educao, equilbrio emocional da criana, nada mais justo, que os mesmos sejam exercitados em ampla plenitude pelos seus genitores. Ressaltou, ainda, a importncia do convvio de uma semana do menor em companhia do seu genitor e demais familiares deste, porquanto promover um desenvolvimento emocional sadio. Requereu, ao final, a modificao da liminar de fls. 23 dos autos, a fim de que seja regulamentada a visita nos termos do pedido de fls. 87 dos autos. Do exame deste autos, observo que assiste razo ao autor quanto ao direito de convvio direto com o seu filho menor, porquanto sendo a criana ainda de tenra idade, necessita de acompanhamento mais presente, tambm, da figura paterna. A modificao da liminar no vem causar prejuzo na criao do menor ou impedir a face de desenvolvimento psicolgico, social e educacional, mas trazer uma certeza e confiana de que pode desfrutar do carinho e dedicao dos seus pais de forma compartilhada.

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Isto posto, defiro em parte o pedido para modificar a liminar concedida s fls. 23 dos autos, determinando que o menor dever ficar uma semana em companhia de cada genitor, iniciando na segunda-feira s 10:00 horas e, terminando na segunda-feira seguinte no mesmo horrio, os alimentos provisionais devera ser mantido no percentual ofertado na inicial s fls.03 dos autos. Intimem-se. Expea-se o competente mandado. Cumpra se. Salvador, 18 de dezembro de 2007. EDUARDO AFONSO MAIA CARICCHIO Juiz de Direito

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ACRDO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO, DIREITO DE FAMLIA, GUARDA COMPARTILHADA


Deciso no Agravo de Instrumento mantendo liminar deferida que determinava a guarda compartilhada entre os genitores de menor. Ao acompanhada por advogado da AGEPOL/CENAJUR. A deciso foi publicada no DPJ de 11.07.2008.

TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DA BAHIA Quinta Cmara Cvel Agravo de Instrumento n 0005909-33.2008.805.000-0 (3750-4/2008) Agravante: C. M. C. F. REPRESENTADO POR A. P. G. C. Advogado: F. R. S. Agravado: F. S. F. Advogado: FABIANO SAMARTIN FERNANDES Relator: DES. RUBEM DRIO PEREGRINO CUNHA Processo de Origem n. 1114735-0/2006 - Ao Oferta de Alimentos 11 Vara de Famlia Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AO DE OFERTA DE ALIMENTOS E REGULAMENTAO DE VISITAS. GUARDA ALTERNADA DE MENOR POSSIBILIDADE. EXERCCIO CONJUNTO DO PODER FAMILIAR. ARTS. 21 E 22 DO ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLECENTE. AGRAVO IMPROVIDO. Preliminar de intempestividade do recurso. Rejeitada. A certido de intimao da deciso recorrida no faz meno deciso que teria sido publicada, de forma que no se pode ter certeza que seria efetivamente o decisum agravado. Desse modo, no se pode prejudicar o recorrente, com o no conhecimento do recurso, em virtude de um equvoco praticado pela escriv, que expediu uma certido incompleta, e que no faz referencia deciso que teria sido publicada. Por tal razo, no prospera a preliminar de no conhecimento do agravo, suscitada pelo recorrido. Mrito: A hiptese constante nos autos no de guarda compartilhada, como sustentam o agravante e o agravado, mas sim de guarda alternada, instituto jurdico distinto daquele. A Conveno Internacional sobre os Direitos da Criana reconhece que toda criana tem o direito de

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crescer no seio de uma famlia e de ser cuidada por seus pais, deles no ser separada, e, se o for de um ou de ambos, ser respeitado seu direito de manter regularmente relaes pessoais e contato direto com ambos. O Estatuto da Criana e do Adolescente, Lei 8.069/90 preceitua em seu art. 21 que o ptrio poder ser exercido em igualdade de condies pelo pai e pela me, nos termos da legislao civil. O agravado, pai do menor, aduz que tinha a companhia do filho em apenas (duas) noites por ms, o que inviabilizaria qualquer tipo de referncia paterna para criana. Observa-se ainda que foi necessria a concesso de deciso liminar para que o agravado pudesse passar o dia dos pais com o seu genitor, tendo em vista que a representante da menor estaria criando bice nesse sentido. Verificando-se a ocorrncia dos fatos supracitados a hiptese de possibilitar a guarda alternada do menor e dar ensejo a um convvio mais frequente com o seu genitor. Direito que lhe assegurado constitucionalmente e por meio de tratado internacional firmado pelo Brasil. O Ministrio Pblico mostrou-se favorvel a manuteno do decisum recorrido, tendo salientado que: Para tanto, afigura-se nos adequado determinar a manuteno da guarda partilhada. Agravo de instrumento improvido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos acordam os desembargadores componentes da Quinta Cmara Cvel deste Tribunal, a unanimidade de votos em negar provimento ao recurso de agravo e manter integralmente a deciso recorrida. Cuidam os autos de agravo de instrumento interposto pela deciso proferida pelo Juzo da 11 Vara de Famlia, Sucesses, rfos, Interditos e ausentes da Comarca de Salvador, que modificou a liminar concedida anteriormente nos autos de alimentos e regulamentao de visitas em epigrafe, e determinou que o menor agravante permanecesse na companhia de cada genitor pelo perodo de uma semana. Na exordial o agravado requereu o deferimento do pagamento da penso em favor do menor e regulamentao das visitas e companhia. Irresignado com a deciso que fixou a guarda alternada interps o ru menor representado por sua genitora o presente recurso do agravo de instrumento, onde aduz que:

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1. A regulamentao de visitas requeridas na prpria inicial foi transformada equivocadamente guarda compartilhada pelo magistrado em virtude de falsas alegaes trazidas pelo agravado. 2. O recurso interposto contra a referida deciso visitando demonstrar no apenas o seu equvoco, mas tambm a injusta deliberao que tirou parcialmente um filho, de apenas 2 anos dos cuidados indispensveis de uma me. 3. O periculum in mora no estaria presente, visto que o agravado genitor do menor, nunca teria sido impedido de visitar o filho, e principalmente de ir busc-lo nos finais de semana. 4. No tocante a guarda compartilhada, diversos especialistas, doutrinadores e a jurisprudncia ptria discordariam dessa combinao, principalmente quando no h mais harmonia entre os pais, como o caso em tela. 5. A deciso agravada relevou-se equivocada e destoante do posicionamento majoritrio, que enfatiza o desenvolvimento psicolgico, social e educacional da criana motivo pelo qual se faz necessria a sua reforma. 6. Um dos mais importantes princpios norteadores do Estatuto da Criana e do Adolescente, a Lei 8.069/90, o de proteo aos interesses do menos, e como j esclarecido acima, o regime fixado na 2 deciso trataria graves prejuzos a criao desenvolvimento e bem estar da criana. Ao fim, requereu a concesso de efeito suspensivo ao recurso, para considerar sem efeito a deciso que modificou a liminar concedida s fls. 23, e no mrito que seja julgado procedente o pedido, com reforma do decisum recorrido O agravado se manifestou s fls. 33-42, onde arguiu a preliminar de intempestividade do recurso, em virtude da falta de comprovao acerca de sua intimao. Assim, a certido constante s fls. 19 dos autos no faria nenhum tipo de aluso a deciso atacada, o que tornaria invivel a aferio de tempestividade do recurso. No mais, ressaltou que: 1. No h risco de leso grave e de difcil reparao motivo pelo qual deve recurso ser convertido para a reforma retida. 2. A constituio Federal confere os mesmos direitos e deveres aos pais em relao aos filhos. 3. Anteriormente o pai, ora agravado, tinha apenas companhia do filho em 2 (duas) noites por ms, o que inviabiliza qualquer convivncia e/ou referncia paterna para a criana, que est em fase de crescimento e aprendizado e preciso ter um referencial paterno. Assim, precisaria da companhia do filho por mais tempo.

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4. A educao e o cuidado do pai para com o filho um direito deste e um dever daquele. 5.Em agosto de 2007, ocasio do dia dos pais, o agravado precisou provocar o Poder Judicirio para que fosse deferida liminar para que pudesse passar o dia com seu filho, visto que a me teria se recusado a entregar o menor para comemorar com o recorrido, o que representaria violao ao direito da criana e demonstrao de descaso com os sentimentos da mesma. 6. A guarda compartilhada licita e possvel em nosso ordenamento, sendo garantia a sua aplicao primeiramente na Constituio Federal, que em seu art. 5, inciso I, prev a absoluta igualdade de direitos e deveres entre homem e a mulher. 7. A Lei 9.278/96, que regula o 3, do art. 226 da Constituio, em seu art. 2 estabelece que so direitos e deveres iguais dos conviventes e guarda, sustento e educao dos filhos comuns. 8. A guarda compartilhada propicia e reorganizao das relaes entre pais e filhos no interior da famlia desunida, com a finalidade de diminuir os traumas pelo distanciamento de um dos genitores, geralmente pai. 9. O Estatuto da Criana e do Adolescentedeixa claro a relao de igualdade entre pais em seu art. 21. 10. Existe atualmente uma posio j consolidada vislumbrando novas possibilidades para a guarda compartilhada relativizando a exigncia de um bom relacionamento e de consenso dos pais para a aplicao do modelo da citada guarda. 11. Foi aprovado no Senado Federal, dependendo agora da aprovao da Cmara dos Deputados, o Projeto de Lei PCL n. 58 de 2006, que regulamenta a guarda compartilhada. O citado projeto de lei teria como justificativa a realidade social e jurdica, que reforaria a necessidade de garantir o melhor interesse da criana e a igualdade entre homens e mulheres na responsabilizao dos filhos. Finalizou requerendo fosse negado conhecimento ao recurso de agravo, por ausncia de juntada da certido de intimao da deciso agravada, e no mrito demandou o improvimentodo recurso, visto que no haveria fundamento que legitimasse o pedido da agravante. Pugnou ainda pela converso do recurso para modalidade retida. O magistrado a quo prestou informaes s fls. 68, e salientou que o pedido do autor foi deferido inclusive com a aquiescncia do Ministrio Pblico, levando em considerao a necessidade do convvio do menor com seus genitores de forma plena e satisfatria para o bem estar do mesmo.

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A Procuradoria de Justia apresentou parecer de fls. 74-78, e opinou no sentido do no conhecimento do recurso e virtude vcios contidos na certido de intimao da deciso recorrida. No Pronunciamento de fls. 96-103, o rgo Ministerial examinou o mrito da lide, e manifestou-se pelo improvimento do recurso. Relatados, decido. Inicialmente, cumpre apreciar a preliminar de intempestividade do recurso, em virtude da falta de comprovao da intimao, suscitada pelo agravado. Alega o recorrido que o recurso de agravo no deve ser conhecido, visto que a certido de intimao de fl. 19 no faz meno deciso que teria sido publicada. Entretanto, no assiste razo ao agravado, e a preliminar em tela deve prosperar. Com efeito, o CPC exige em seu art. 525 que a petio de agravo de instrumento dever ser instruda obrigatoriamente com cpias da certido de intimao da deciso agravada:
Art. 525. A petio de agravo de instrumento ser instruda: (Redao dada pela Lei n 9.139, de 1995) I - Obrigatoriedade, com cpias da deciso agravada, da certido da respectiva intimao e das procuraes outorgadas aos advogados do agravante e do agravado;

In casu, o agravante cumpriu com a supracitada exigncia, uma vez que realizou a juntada da certido de fls. 19 dos autos. Ocorre que a referida certido no faz meno deciso que teria sido publicada, de forma que no se pode ter certeza se seria efetivamente o decisum agravado. Desse modo, no se pode prejudicar o recorrente, com o no conhecimento do recurso, em virtude de um equvoco praticado pela escriv, que expediu uma certido incompleta, e que no faz referncia deciso que teria sido publicada. Embora o processo civil seja regido pelo princpio da verdade formal, no se pode exigir um formalismo exacerbado em nosso ordenamento, sob pena de se inviabilizar a prestao da tutela jurisdicional. Por tal razo, no prospera a preliminar de no conhecimento do agravo, suscitada pelo recorrido. Superada a preliminar em tela, cumpre examinar o mrito da demanda.

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In casu, a pretenso do agravante, representado por sua genitora, consiste em reformar a deciso agravada, que deferiu pedido apresentado pelo agravado no sentido de possibilitar a sua guarda alternada. No que se refere aos alimentos, e por no haver impugnao do recorrente no tocante matria, deve ser mantida a deciso recorrida. Assim, o meritum causae do presente recurso diz respeito aos aspectos jurdicos-legais referentes guarda do menor agravante, visto que o agravado noticiou que estaria sendo privado do direito de vista ao menor. Inicialmente cumpre ressaltar que a hiptese constante nos autos no guarda compartilhada, como sustentam o agravante e o agravado, mas sim de guarda alternada, instituto jurdico distinto daquele. A distino entre guarda compartilhada e guarda alternada pode ser conceituada por meio das palavras de Rosngela Paiva Epagnol. in verbis:
a guarda compartilhada de filhos menores, o instituto que visa a participao em nvel de igualdade dos genitores nas decises que se relacionam aos filhos, a contribuio justa dos pais, na educao e formao, sade moral e espiritual dos filhos, at que estes atinjam a capacidade plena, em caso de ruptura da sociedade familiar, sem detrimento, ou privilgio de nenhuma das partes. (...) No poucas pessoas envolvidas no mbito da guarda de menores, vislumbram um vnculo entre a guarda compartilhada e guarda alternada, ora, nada h que se confundir, pois, uma vez j visto os objetos do primeiro instituto jurdico, no nos resta dvida que dele apenas se busca o melhor interesse do menor, que tem por direito inegocivel a presena compartilhada dos pais, e nos parece que, etimologicamente o termo compartilhar, nos traz a idia de partilhar + com = participar conjuntamente, simultaneamente. Idia antagnica guarda alternada, cujo teor prprio nome j diz. Dizse de coisas que se alternam, ora uma, ora outra, sucessivamente, em que ocorre sucessivamente, a intervalos, uma vez sim, outra vez no. (GRISARD FILHO, Waldir. Guarda Compartilhada. Revista dos Tribunais, 2 ed., 2002, p. 190). (...) in: FILHO DA ME (UMA REFLEXO GUARDA COMPARTILHADA - Artigo publicado no Jris Sntese, n 39 - JAN/FEV de 2003. (Grifamos)

Assim, percebe - se que a hiptese constante nos autos configura caso tpico de guarda alternada, instituto jurdico distinto da guarda compartilhada.

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Desse modo, cumpre examinar as disposies constitucionais acerca da matria, as convenes internacionais em que o Brasil signatrio, e por fim as demais normas ordinrias que disciplinam o assunto, como a Lei 8.069/90 Estatuto da Criana e do Adolescente. A Conveno Internacional sobre os Direitos da Criana reconhece que toda criana tem o direito de crescer no seio de uma famlia e de ser cuidada por seus pais, deles no ser separada, e, se o for de um ou de ambos, ser respeitado seu direito de manter regularmente relaes pessoais e contato direto com ambos. (o texto da Conveno sobre os Direitos da Criana foi aprovado pelo Decreto Legislativo n 28, de 14 de setembro de 1990 e mandado que se o execute e cumpra em todo o territrio nacional pelo decreto n 99.710, de 21 de novembro de 1990, publicado no Dirio Oficial da Unio, de 22 de novembro de 1990). Dispe a Declarao Universal dos Direitos da Criana - tratado internacional do qual o Brasil signatrio - que a criana tem o direito de viver com um ou ambos os pais, excetuando-se apenas os casos em que tal medida seja incompatvel com o interesse da criana, o que no o caso em tela. Nesse sentido:
Artigo 9. A criana tem o direito de viver com um ou ambos os pais exceto quando se considere que isto incompatvel com o interesse maior da criana. A criana que esteja separada de um ou ambos os pais tem o direito a manter relaes pessoais e contato direto com ambos os pais. Artigo 18. Os pais tm obrigaes comuns no que diz respeito criao dos filhos e o governo dever prestar assistncia apropriada. (Grifos acrescidos)

A Constituio Federal de 1988, por sua vez, e no mesmo sentido, atribui a ambos os pais o dever de assistir, criar e educar os filhos menores:
Art. 229. Os pais tm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores tm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carncia ou enfermidade.

O Estatuto da Criana e do Adolescente, Lei 8.069/90 preceitua em seu art. 21 que o ptrio poder ser exercido em igualdade de condies pelo pai e pela me, os termos da legislao civil:
Art. 21. O ptrio poder ser exercido, em igualdade de condies, pelo pai e pela me, na forma do que dispuser a legislao civil, assegurado qualquer deles o direito de, em caso de discordncia, recorrer autoridade judiciria competente parra a soluo da divergncia.

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Por conseguinte, o sustento, guarda e educao dos filhos menores atribuio de ambos os pais:
Art. 22. Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educao dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigao de cumprir e fazer cumprir a determinaes judiciais.

Assim, percebe-se, a partir do exame dos preceitos normativos supracitados, que ambos os pais possuem direitos e deveres iguais no que se refere criao e educao dos filhos, o que os coloca em situao de igualdade no tocante fixao da guarda do menor. Em relao matria, verificam - se entendimentos jurisprudenciais no sentido de possibilitar o convvio alternado do menor com ambos os genitores, e em condies de igualdade entre os mesmos:
TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE MINAS GERAIS Numero do processo: 1.0024.07.588213-4/001(1) Preciso: 14 Relator: MAURO SOARES DE FREITAS Data do Julgamento: 28/02/2008 Data da Publicao:28/03/2008 AGRAVO DE INSTRUMENTO - GUARDA E VISITA DE FILHA MENOR - FINAIS DE SEMANA ALTERNADOS - POSSIBILIDADE MENOR INTERESSE DA MENOR - PROVIMENTO DE RECURSO. O direito de visitas no sagrado, impostergvel, ou inalienvel, mas est sujeito a limitaes que podem levar suspenso ou excluso, sempre que consideraes de ordem moral ou psicolgica assim o exigirem. Vigora sempre o princpio de que, havendo motivos graves, devidamente especificados na sentena, o juiz pode e deve regular a guarda e entrega dos filhos (visita) por forma diferente da fixada na lei, em termos gerais e abstratos. Se no tem carter definitivo o direito de visita, como indica a exegese legal, pode ser modificado, suspenso ou at mesmo suprimido, sempre que as circunstncias assim o exigirem. No presente caso, considerando o melhor interesse da menor, deve - se dar provimento ao recurso, pois assim, aquela ter um maior convvio tanto com a famlia da me quanto com a do pai, devendo as visitas de finais de semana do pai se alternarem com a me. Smula: DERAM PROVIMENTO.

No mesmo sentido:
Constatada a igualdade de posio entre o pai e a me, ambos novamente casados e em condies de manter e educar o filho de 13 para 14 anos de idade, a Justia impe que ele permanea igualmente com o pai e com a me, sendo valida a soluo de revezamento de 6 em 6 meses com cada um. (TJPR - 2 Cam. Cv. - Ap. Civ. 908/84 - Rel. Des. Cid Portugal COAD/ADV n. 166, 11/92)

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No caso em tela, o agravado e pai do menor aduz que tinha a companhia do filho apenas em 2 (duas) noites por ms, o que inviabiliza qualquer tipo de referncia paterna para criana.observa-se ainda que foi necessria a concesso de deciso liminar parar que o agravado pudesse passar o dia dos pais com o seu genitor, tendo em vista que a representante do menor estaria criando bices nesse sentido. Desse modo, verificando-se a ocorrncia dos fatos supracitados, a hiptese de possibilitar a guarda alternada do menor, e dar ensejo a um convvio mais freqente com o seu genitor, direito que lhe assegurado constitucionalmente, e tambm por meio de tratados internacionais firmados pelo Brasil. Vale ressaltar que o Ministrio Pblico mostrou-se favorvel manuteno do decisum recorrido, tendo salientado que: Para tanto, afigura-se nos adequado determinar a manuteno da guarda partilhada. Ex positis, e na esteira do pronunciamento Ministerial, o acrdo no sentido de negar provimento ao recurso de agravo, e manter integralmente a deciso recorrida. Salvador, 08 de julho de 2008. DES. RUBEM DRIO PEREGRINO CUNHA RELATOR

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OBJETO: AO

PENAL, PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO (Absolvio de Policial Militar)


Sentena prolatada pela Juza de Direito da 7 Vara Criminal de Salvador, publicada no Dirio da Justia Eletrnico n. 260, de 15.06.2010, em que policial militar, acompanhado por advogado da AGEPOL/CENAJUR, foi absolvido da pratica dos crimes de porte ilegal de arma de fogo (art. 14, da Lei n. 10.826/2003) e de leso corporal (art. 129, do Cdigo Penal).

TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DA BAHIA 7 Vara Crime de Salvador Processo n 01584750320048050001 Autor: MINISTRIO PLICO Ru: C. N. DAS M. Advogados: FABIANO SAMARTIN FERNANDES, THIAGO MATIAS SENTENA Vistos etc. O Ministrio Pblico do Estado da Bahia, por um de seus representantes legais, apresentou denncia contra C. N. DAS M., (...), por incidncia comportamental prevista no art. 16, pargrafo nico da Lei 10.826/2003 e art. 129, caput, do CPB, c/c art. 69 do Diploma Repressivo. s fls. 49, o Dr. Arx Tadeu de Arago, representante do MP, discordou da tipificao legal contida na prefacial acusatria, tendo sido a denncia aditada, oportunidade em que o MP corrigindo a tipificao constante da inaugural, imputa aos acusados o crime previsto no art. 14, da Lei n 10.826/2003 e art. 129, caput, c/c art. 69, ambos do CPB. Narra a denncia, em sntese, que no dia 06 de novembro de 2004, por volta das 1h 20 min., Policiais Militares foram acionados a comparecerem Ladeira da Paz, onde funcionava um bar e boate Novo Point, em razo de estar um dos presentes munido de arma de fogo, havendo, por conseguinte, provocado tumulto no referido estabelecimento comercial. Chegando ao local, os policiais militares, lograram localizar e apreender um revlver calibre 38, marca Taurus, que j se encontrava em mos de um sargento da enunciada corporao militar, J. C. F. dos S., tambm chamado referida boate, por residir nas proximidades desta. Quando da chegada da guarnio, o ora denunciado se aproximou e

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reconheceu a arma como de sua propriedade, mas, por no apresentar documento comprobatrio do registro da arma e de seu porte, foi preso em flagrante delito. O Sargento J. C., narrou, quando ouvido pelos policiais militares e pela polcia judiciria, que foi chamado ao local, em face de haver o denunciado detonado material contendo gs lacrimognio no interior do estabelecimento. L chegando, dirigiu-se quele, pedindo que se identificasse, quando descobriu estar ele armado, o que provocou a reao do sargento no sentido de imobilizar e desarmar o denunciado. Este ltimo, reagindo entrega da arma, chegou a deflagrar tiros, no interior do bar, alm de aplicar no Sargento J. C. uma mordida na face, causando-lhe leses. Segundo o citado sargento, o ora denunciado no informou ser soldado da Polcia Militar, mas vigia, havendo conseguido fugir do recinto, somente retornando boate ante a chegada da guarnio policial. Malgrado tenha o denunciado confessado aos policiais ser possuidor da arma de fogo apreendida, na sede da delegacia, este negou a posse da mesma. O sargento J. C. foi submetido pericia para constatar as existncia dos ferimentos sofridos. A denuncia foi devidamente aditada (fls. 49) e recebida (fls. 50), tendo o ru, por Advogados Constitudos, ofertado defesa prvia s fls. 78/79. Durante a instruo, foram ouvidas duas testemunhas arroladas pela denuncia, a vitima e quatro testemunhas arroladas pela defesa, tendo em vistas que as demais testemunhas de acusao e de defesa, foram dispensadas pelo MP e pela Defesa, conforme termos de audincia de fls. 139 e fls. 239. Encerrando-se a instruo, no houve diligncias requeridas pelas partes. O Ministrio Pblico apresentou seus memoriais finais s fls. 242, requerendo a procedncia da denuncia e consequentemente condenao do Ru. A defesa, por seu turno, s fls. 244/250, requereu: 1 a improcedncia da denuncia e absolvio do Ru em relao aos delitos da pea vestibular argindo a ausncia de provas da materialidade (laudo pericial da arma e do laudo de leses corporais) delitiva e da autoria. 2 a extino da punibilidade do acusado, em relao ao delito tipificado no art. 129, caput CPB, em razo da prescrio da pretenso punitiva do Estado. 3 a incidncia da atenuante genrica do art. 66 do CPB, caso seja acolhida a tese de acusao. o relatrio do essencial. Tudo bem visto e examinado, DECIDO. Trata-se de ao pblica incondicionada que objetiva apurar a responsabilidade criminal de C. N. DAS M., anteriormente qualificado, pela

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pratica do delito tipificado no art. 14, da Lei n 10.826/2003 e art. 129, caput, c/c art. 69, ambos do CPB. Anlise do delito constante do art. 14 da Lei 10.826/2003 No mrito, apesar de constar nos autos o Auto de Priso em Flagrante de fls. 05/08 e do Auto de Exibio e Apreenso da arma de fogo, a materialidade do delito resta duvidosa, diante do resultado do Laudo Pericial de fls. 37, laudo este feito na pessoa do acusado que teve com resultado: Negativo para partculas de chumbo nas amostras examinadas. Resta analisar a autoria e a responsabilidade do Ru, para quais procederei anlise conjunta, cotejando, os fatos relacionados na denncia com as provas presentes nos autos. Ao ser interrogado na esfera policial, e na esfera judiciria, o acusado negou que estivesse portando arma de fogo no momento do fato. Vejamos:
(...) que tal fato no verdadeiro, acrescentando que efetivamente estava no bar e havia ingerido bebida alcolica; que, contudo no utilizou qualquer tipo de gs; que, por voltas de uma hora da manh, um homem se aproximou, dando a entender que era homossexual, procurando fazer convites abusivos, gerando uma discusso entre ambos, tendo o homem o agredido na cabea pelo referido homem; (...) que no sacou qualquer arma, at mesmo por que, na hora da confuso no existia arma, foi apenas atingido na cabea com um objeto contundente (...) (Interrogatrio na esfera policial. Fls. 07/08) que no verdade que tenha praticado estes crimes: (...) que o sargento lhe agrediu fisicamente, tendo inclusive o interrogado feito exame de cordo de delito e o sargento sacou de uma arma; (...) que o irmo do sargento tentou afastar os dois e possibilitou que o interrogado sasse do local; quando o interrogado estava saindo o sargento disparou uma arma; (...) que o interrogado no falou na delegacia que o revlver era seu; (...) que o revlver no foi apreendido em seu poder (...) (Interrogatrio na esfera judicial. Fls. 74/75)

As testemunhas de acusao ouvidas, perante este juzo, bem como uma testemunha de defesa, presencial ao fato, foram unssonas em seus depoimentos, declarando que no viram arma alguma em poder do denunciado. Assim afirmaram:
(...) que o depoente tomou conhecimento que tinha havido luta corporal entre o Sargento e o soldado no local, segundo informaes foi feito um disparo sendo que a arma foi encontrada em mos do sargento: que no local ningum quis se envolver na situao talvez pelo tumulto provocado pelo disparo da arma. quando a viatura chegou no local o soldado Mercs no se encontrava, mas apareceu e se apresentou; que o depoente no sabe o motivo rela da discusso, porm sabe que houve

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uma discusso entre os dois dentro do bar que resultou na luta corporal entre ambos e no disparo da arma de fogo; (...) (Depoimento da Testemunha de Acusao Bruno Oliver Lisboa Andrade Fls. 94) que o depoente recebeu um chamado dizendo que estava havendo uma confuso no bar no local referido na denncia; quede imediato se deslocou para l encontrando o Sargento Jos Carlos que informou que havia sido de desentendido com o denunciado inclusive tinha tomado uma arma dele; que o sargento disse que conhecia o denunciado h algum tempo e chegaram a discutir, mas no disse o motivo; que o Sargento tambm aparentava embriagues; que nenhum dos dois sofreu leso corporal (Depoimento da Testemunha de Acusao Edson Santana da Gama Alves Fls. 95) que estava do lado de fora do bar, e constatou uma confuso dentro do estabelecimento; que ouviu um disparo de arma de fogo de dentro do bar; que a confuso continuou, porm j fora do bar; que presenciou a vitima e o acusado em vias de fato, sendo que a vitima portava uma arma; que a vitima efetuou um disparo para cima, oportunidade em que o acusado evadiu-se do local; que no presenciou o acusado mordendo a vitima na regio da face; que logo aps chegou uma viatura da PM; que a vitima ficou conversando com a guarnio, em mdia de 3 ou 4; que aps a chegada da viatura o acusado retornou ao local, dirigindo-se em direo viatura; que nunca presenciou o acusado portar arma fora de servio (Depoimento da Testemunha de Defesa Renato Santos da Silva. Fls. 240).

Em que pese a vitima ter declarado, que o ru portava um revlver no momento da briga, imperioso consignar que em nenhum momento ficou provado, na fase de instruo probatria, que o mesmo estivesse sob a posse da arma. Sabemos, de acordo com o que preceitua o art. 156 do CPP, que a prova da alegao incumbir a quem a fizer, o que de fato no foi feito pela vitima. Assim, acolho a tese da Defesa, em relao ao delito ao art. 14 da Lei n. 10.826/2003, quando requer a improcedncia da denncia e absolvio do Ru, argindo a ausncia de provas da materialidade delitiva e da autoria, pois, verifico, que a autoria e materialidade se mostram duvidosas, eis que as provas coligidas aos autos se revelam frgeis e contraditrias, no existindo prova cabal e inarradvel, apta a sedimentar um decreto condenatrio, devendo prevalecer o in dbio pro reo, sendo a absolvio medida que se impe. nesse sentido que o vem se posicionando os nossos pretrios. Vejamos:
Nmero do processo: 1.0687.04.027329-8/001(1) Relator: HLCIO VALENTIM Data do Julgamento: 03/06/2008 Data da Publicao: 14/06/2008

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Ementa: PENAL PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO ART. 14, DA LEI 10.826/2003 AUSNCIA DE PROVA DA EFICINCIA DAS MUNIES MATERIALIDADE NO COMRPROVADA ARMA EFICIENTE AUSNCIA DE PROVA DA AUTORIA. A materialidade do delito de PORTE ILEGAL de ARMA e munio deve ser comprovada atravs de demonstrao da eficincia destas, seja atravs de laudo pericial, seja atravs de prova indireta inequvoca. Assim, a ARMA quebrada e, portanto, ineficiente, bem como as munies desacompanhadas de laudo de eficincia, no se presta a fundamentar o dito condenatrio por crime de PORTE ILEGAL de ARMA de fogo. Incomprovada a posse ou a propriedade de uma das armas apreendidas, aquela declarada eficiente, impossvel se mostra a condenao dos rus, diante da ausncia de prova da autoria do delito. Se das poucas provas produzidas no se extrai a certeza da autoria, a absolvio medida que se impe. Recurso provido. Smula: DERAM PROVIMENTO.

Anlise do delito constante no art. 129, caput do CPB No mrito, a materialidade do delito no restou comprovada, pois no verifico a presena de nenhum Laudo de Leses Corporais relativos tal agresso, impossibilitando atestar as agresses sofridas pela vitima, sendo, como sabido, imprescindvel a existncia do laudo de leses corporais, para os crimes que deixam vestgios, sem o qual no se pode falar na retratada agresso sofrida pela vitima. Resta analisar a autoria e a responsabilidade penal do Ru, para quais procederei anlise conjunta, cotejando os fatos relacionados na denncia com as provas presentes nos autos. Em seu depoimento, neste Juzo, o acusado, s fls. 73/75, admitiu, parcialmente, a ocorrncia do fato, apresentando nova verso para o mesmo, aduzindo que no dia do fato a vitima, o Sargento J. C., estava lhe fazendo uma proposta indecente, lhe chamando para sair dali e beber em outro lugar, quando ento se desentenderam, e o sargento lhe agrediu fisicamente, tendo o acusado, para se defender, dado uma mordida no rosto da vitima. Por seu turno, a vitima prestou declaraes s fls. 110/111, oportunidade em que aduziu que no dia do fato, o dono do Bar Novo Point, Bar este que ficava situado prximo sua casa, lhe chamou, dizendo que havia uma pessoa no estabelecimento armada com gs lacrimogneo e de posse de um revolver calibre 38, tendo a vitima, por ser amiga do dono do bar, se deslocado at o referido estabelecimento. L chegando, o Sargento J. C. se dirigiu at o denunciado, e verificou que o mesmo estava portando uma arma, e que ao tentar tom-la, o denunciado resistiu, e o mordeu na face, provocando leses.

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As testemunhas inquiridas, arroladas pelo Ministrio Pblico no presenciaram o crime objeto do presente processo. Entretanto, em depoimentos prestados a este juzo, s fls. 94/95, as testemunhas de acusao B. O. L. A. e E. S. da G. A. afirmam: o primeiro afirma que a vitima aparentava ter sofrido escoriaes, j o segundo afirma que nenhum dos envolvidos sofreram leses corporais. Compulsando-se os autos verifico que as declaraes prestadas pela vitima resultam isoladas e desarmnicas com o conjunto probatrio. Por outro lado, os autos do conta de que a vitima do delito em epgrafe foi o piv das discusses, bem como da prpria agresso de que saiu vitimado. Assim, acolho as consideraes suscitadas pela defesa do acusado, quando requer a improcedncia da denncia e absolvio do Ru argindo a ausncia de provas da materialidade (laudo de leses corporais) delitiva e da autoria, eximindo-o, destarte, de qualquer sano penal. Diante de todo o exposto e por tudo mais que dos autos consta, luz da hermenutica constitucional-penal, a qual defende um sopesamento de princpios e valores, buscando o adequado e escorreito provimento jurisdicional. Julgo IMPROCEDENTE a denncia para absolver, como de fato absolvo, C. N. DAS M., das acusaes que lhe so feitas, com fundamento no art. 386, V, VII, do CPP. P.R.I. Transitada em julgado, d-se baixa nos arquivos competentes. Salvador, 04 de maio de 2010. DELMA MARGARIDA GOMES LOBO Juza de Direito

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INDENIZAO POR DANOS MORAIS (JUIZADO ESPECIAL)


OBJETO:
Sentena prolatada pelo Juiz de Direito do 2 Juizado Especial Cvel de Defesa do Consumidor Extenso Brotas, nos autos do processo virtual, em ao de indenizao distribuda por advogados da AGEPOL/CENAJUR, em que se pede indenizao por danos morais por ter o banco demorado por quase 02 anos para dar baixa no gravame do veculo alienado. Deciso prolatada em 01.05.2010

TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DA BAHIA 2 Juizado Especial de Defesa do Consumidor - Extenso Brotas - PROJUDI Processo n 032.2009.025.916-2 Parte Autora: H. S. Advogado: FABIANO SAMARTIN FERNANDES Parte r: BANCO SANTANDER SENTENA Vistos etc. Defiro o pedido formulado para que sejam observada as publicaes em nome dos advogados da Demandada, nos termos do pargrafo nico do art. 236, CPC. Deve a secretaria adotar as providncias para suas respectivas habilitaes, na forma da lei. Deixo de apresentar o relatrio com fulcro no art. 38 in fine da Lei n. 9.099/95. DECIDO. Tratam os presentes autos de pedido de indenizao por danos, supostamente causados pela requerida, estando a pretenso da parte postulante estribada no art. 14 do CDC. De pronto, impende delimitar a anlise do caso concreto dentro dos contornos do artigo 333, incisos I e II, do CPC. Nestes lindes, incumbe autora a demonstrao do fato descrito na pea vestibular, recaindo sobre a demandada o nus da prova desconstitutiva do fato referido. Os documentos juntados demonstram que, efetivamente, a parte autora intentou ao revisional em desfavor da R, tendo sido entabulado acordo extrajudicial entre as partes, para quitao do dbito com o levantamento dos valores depositados, e aps tal ato fosse dado baixa no gravame do veculo. A clusula quinta do referido pacto prev a obrigao de baixa no gravame do bem, contudo, no fora fixado prazo, tampouco multa cominatria.

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O acordo fora entabulado em 15/05/2006, tendo sido expedido alvar em 16/ 08/2006, e a baixa no gravame somente ocorreu em 30/04/2008, cerca de dois anos aps a homologao respectiva. A pretenso resistida est agasalhada pelo Cdigo de Defesa e Proteo do Consumidor, cuja lei uma fonte autntica do direito, sendo um preceito jurdico escrito, emanado do poder estatal competente, com carter obrigatrio e generalizado. Com muita cautela, analisando as pretenses aqui trazidas pela parte consumidora, bem assim as argies contidas na defesa, tenho comigo que a responsabilidade pela venda, comercializao e colocao de produtos e servios da empresa a qual deve zelar no s pelo seu nome, bem como pela conduta de seus funcionrios, sem negligenciar qualquer fato que macule a imagem da sua pessoa jurdica. Entretanto, de se salientar que o prejuzo moral experimentado pela Reclamante deve ser ressarcido numa soma que no apenas compense a ela a dor e/ou sofrimento causado, mas especialmente deve atender s circunstncias do caso em tela, tendo em vista as posses do ofensor e a situao pessoal do ofendido, exigindo-se a um s tempo prudncia e severidade, vez que condenar a reclamada ao pagamento de indenizao por danos morais, pelo valor pleiteado na inicial, seria permitir reclamante enriquecimento sem causa. A respeito do valor da indenizao por dano moral, a orientao jurisprudencial no sentido de que:
No direito brasileiro, o arbitramento da indenizao do dano moral ficou entregue ao prudente arbtrio do Juiz. Portanto, em sendo assim, desinfluente ser o parmetro por ele usado na fixao da mesma, desde que leve em conta a repercusso social do dano e seja compatvel com a situao econmica das partes e, portanto, razovel . (Antnio Chaves, Responsabilidade Civil, atualizao em matria de responsabilidade por danos morai, publicada na RJ n 231, jan/97, p. 11). Grifei.

As hipteses de responsabilidade objetiva, por sua vez, ficariam relegadas a isolados pontos da lei codificada, a exemplo da regra prevista em seu art. 1529, que impe a obrigao de indenizar, sem indagao de culpa, quele que habitar uma casa ou parte dela, pelas coisas que dela carem ou forem lanadas em lugar indevido. De tal forma, a responsabilidade civil extracontratual ou aquiliana, conforme concebida pelo codificador, exigiria, para a sua configurao, alm da ao ilcita, do dano e do nexo de causalidade, a perquirio do mvel subjetivo que impulsionou o comportamento do agente (a sua culpabilidade). Com notvel acuidade, o saudoso J. J. CALMON DE PASSOS sintetizava todo esse contexto histrico:

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Os proveitos e vantagens do mundo tecnolgico so postos num dos pratos da balana. No outro, a necessidade de o vitimado em benefcio de todos poder responsabilizar algum, em que pese o coletivo da culpa. O desafio como equilibrlos. Nessas circunstncias, fala-se em responsabilidade objetiva e elabora-se a teoria do risco, dando-se nfase mera relao de causalidade, abstraindo-se, inclusive, tanto da ilicitude do ato quanto da existncia de culpa. (PASSOS, Jos Joaquim Calmon de. O Imoral nas Indenizaes por Dano Moral, disponvel no site jurdico do jusnavigandi (agosto/02): www.jus.com.br.

O Novo Cdigo Civil, por sua vez, afastando-se da orientao da lei revogada, consagrou expressamente a teoria do risco e, ao lado da responsabilidade subjetiva (calcada na culpa), admitiu tambm a responsabilidade objetiva. Sobre o dano, assim dispe o Art. 927, do Cdigo Civil:
Haver a obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

No obstante, a condenao da empresa r no pagamento de indenizao moral se faz necessria, ante o entendimento remansoso da jurisprudncia ptria:
A indenizao pelo dano moral deve ter carter punitivo, proporcionalmente ao grau de culpa, ao porte empresarial das partes, s suas atividades negociais, com ateno s peculiaridades (STJ, REsp n. 173.366-SP, 4 T., rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, j. 3-12-1998); A indenizao por dano moral objetiva compensar a dor moral sofrida pela vtima, punir o ofensor e desestimular este e a sociedade a cometerem atos dessa natureza. (STJ, REsp 332.589-MS, 3 T., tel. Min. Antnio de Pdua Ribeiro, j. 8-12-2001). (GRIFOS NOSSOS)

Outrossim, preciso ressaltar o abuso por parte da R, cuja pratica verdadeiramente se enquadra naquela hiptese do art. 186 do Cdigo Civil, pelo que reputo necessria a penalizao para que fatos como estes no sejam cotidianamente demonstrado nas relaes de consumo. Entretanto, na fixao do quantum debeatur da indenizao, mormente tratando-se de dano moral, deve o Juiz ter em mente o princpio de que o dano no pode ser fonte de lucro, isto porque razovel aquilo que sensato, comedido, moderado, que guarda certa proporcionalidade com os fatos comprovados e demonstrados perante o Juzo, em face das circunstncias do fato, como j

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mencionadas, a condio social da parte Requerente, a condio financeira da empresa r, sobretudo para que tais fatos semelhantes no voltem a ocorrer. Isto Posto, diante da doutrina e da jurisprudncia apresentada, e com fulcro no art. 269, I do Cdigo de Processo Civil, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO CONSTANTE DA PEA INICIAL, e condeno a Reclamada ao pagamento da quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), parte Requerente, a ttulo de indenizao por danos morais, valor esse a ser devidamente acrescido de juros e correo monetria, a partir deste preceito, em conformidade com a Smula 362, do STJ. Sem custas. Sem honorrios nesta fase processual. Registre-se. Expeam-se as intimaes necessrias. Salvador, 01 maio de de 2010. PAULO ALBERTO NUNES CHENAUD Juiz de Direito

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INDENIZAO POR DANOS MORAIS (JUIZADO ESPECIAL)


OBJETO:
Sentena prolatada pela Juza de Direito do Juizado Especial Cvel de Defesa do Consumidor UNIJORGE, em ao acompanhada por advogados da AGEPOL/CENAJUR, em que se pede indenizao por danos morais pelo constrangimento e humilhao que as associadas passaram nas dependncias da empresa r, provocado por seus prepostos. Deciso prolatada no DJe n. 122, de 12.11.2009.

TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DA BAHIA Juizado Especial Cvel de Defesa do Consumidor UNIJORGE Processo n. 34949-6/2009 Turno: TARDE Autores: M. J. T. D. / M. T. D. Advogado: FABIANO SAMARTIN FERNANDES Ru: BOMPREO BAHIA SUPERMERCADOS LTDA SENTENA Vistos, etc. Dispensado o relatrio na forma do art. 38 da Lei 9.099/95. Alegam as autoras que ao realizarem uma compra no estabelecimento da r e solicitarem o estorno de um lanamento indevido, foram ofendidas por uma preposta da r que teria afirmado que as mesmas no estariam sbrias. Pugnam por indenizao e por danos. A r contestou o feito alegando que o produto escolhido pela parte autora estava devidamente identificado. Que s vezes os consumidores retiram o valor da prateleira para verificao e no restituem de forma correta. Alega que a cobrana indevida poderia ter decorrido de um erro do sistema. Nega conduta indevida, bem como, nega responsabilidade e dever de indenizar. Decido. O cerne da controvrsia est em verificar se o constrangimento descrito pela parte autora ocorreu, e se houve conduta indevida de funcionria da r, bem como, em conseqncia, se houveram danos morais. A princpio, cumpre destacar que o dano moral, segundo a lio de Savatier, todo sofrimento humano que no causado por uma perda pecuniria. Assim, a indenizao por dano moral independe de qualquer vinculao com prejuzo patrimonial ou dependncia econmica daquele que a pleiteia, por estar relacionada com valores eminentemente espirituais e morais.

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Sobre a matria, deve-se destacar os seguintes posicionamentos doutrinrios:


E como ponderou Caio Mrio, admitir, todavia, que somente cabe reparao moral quando h um dano material um desvio de perspectiva. Quem sustenta que o dano moral indenizvel somente quando e na medida em que atinge o patrimnio est, em verdade, recusando a indenizao do dano moral. (In Responsabilidade Civil e sua Interpretao Jurisprudncia, Rui Stoco, 4a edio, pg. 695). Em suma saiu vitoriosa a corrente defensora da reparalidade do dano moral puro que, antes da Constituio Federal de 1988, propugnava pela indenizao de toda e qualquer leso honra ou aos sentimentos, sem se preocupar com reflexos que pudesse, ou no, ter sobre o patrimnio da vtima (RT 662/8). - (In Responsabilidade Civil e sua Interpretao Jurisprudncia, Rui Stoco, 4a edio, pg. 695).

Sbio , que em hipteses como a alegada na exordial, para caracterizao do dano moral, faz-se necessrio a verificao do evento danoso. Assim, cumpre perquirir o conjunto probatrio carreado aos autos. A prova trazida aos autos comprova que a parte autora esteve no local e que solicitou o estorno de uma compra, conforme extrato mensal de carto de crdito, demonstrando a compra e o pedido de estorno, evidenciando o quando descrito na queixa. Quanto ao dano moral, a testemunha ouvida confirmou que a funcionria da r teria relatado que no falaria com as autoras e que s iria se dirigir testemunha porque esta estaria sbria, atribuindo, portanto, estado de embriaguez s autoras. No bastasse tal fato, os fatos foram presenciados pelas pessoas que se encontravam no local, inclusive pela testemunha, ocasionando constrangimento, posto que as autoras foram submetidas a situao vexatria, com comentrios indevidos da funcionria da r. Em tal mbito, a testemunha apresentada pela autora, devidamente compromissada, afirmou em juzo que presenciou os fatos narrados no termo de queixa. Vejamos:
(...) que por estar prximo das autoras, a funcionria da r achou que o declarante estava junto com as autoras e disse que iria se dirigir ao declarante porque este estaria sbrio; (...) que as autoras aparentavam uma conduta normal e aparentavam estar sbrias normalmente(...) termo de audincia de instruo grifo no constante no original.

Em que pese o depoimento de apenas uma testemunha apresentada pela parte autora, no h como negar validade a tal testemunho, tratando-se de testemunha compromissada que declarou estar presente no local no momento dos fatos.

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Assim, no h dvida da conduta indevida da preposta da r, atribuindo estado de embriaguez s autoras. No se justifica que a autora tenha sido submetida a situao vexatria e constrangedora, especialmente quando desejava to somente o estorno de uma compra, independentemente de qualquer equvoco que constasse na identificao do valor do produto. O cerne da controvrsia no a divergncia entre o preo do produto, o que apenas originou os fatos, no se justificando que em razo desta, a parte autora tenha sido submetida a constrangimento e humilhao. Responde pelo dano todo aquele que der causa ao mesmo, consoante art. 186 do Cdigo Civil. Ademais, o empregador responde pelos atos dos seus funcionrios, nesse sentido:
Em tema de ato ilcito, provada a culpa do preposto da empresa, a ela cabe o dever de indenizar os prejuzos (1 TACSP 2 C. Esp. Ap. Rel. Augusto Marin RT 628/155).

Fixada tal linha de raciocnio, passo a me manifestar sobre o montante dos danos morais. Em que pese o quanto alegado, o valor devido a ttulo de danos morais de ser arbitrado com moderao, evitando-se o enriquecimento ilcito. Assim, deve-se levar em conta o sofrimento causado com a ofensa, a repercusso da mesma e o grau de culpa do responsvel. Registre-se que os fatos ocorreram em local de grande movimento, tratandose de um supermercado, inclusive sem que a gerncia do estabelecimento adotasse qualquer conduta para minorar o ocorrido. Quanto ao pedido de danos materiais, no h prova nos autos, no havendo como acolher o pedido da autora em tal mbito. Do expendido, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE a presente ao, para condenar a r a indenizar a parte autora pelos danos morais sofridos, na importncia de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), sendo 50,0 % (cinqenta por cento) de tal valor para cada autora, acrescida de juros de 1% ao ms, a partir da citao, e correo monetria a partir da publicao desta deciso. No havendo recursos e cumprido o quanto determinado, arquivem-se os autos, observando o prazo legal. Sem custas e honorrios, ante o que preceitua a Lei 9.099/95. P.R.I. Salvador, 5 de novembro de 2009. FABIANA CERQUEIRA DE ATADE Juza de Direito

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INDENIZAO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS (JUSTIA COMUM)


Sentena prolatada pelo Juiz de Direito da 30 Vara de Relaes de Consumo condenando seguradora a indenizar associados da AGEPOL/ CENAJUR, em virtude dos danos material e moral sofridos, tendo em vista recusa de pagamento em sinistro de veculo segurado. A deciso foi publicada no DJe n. 12 de 27.05.2009.

TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DA BAHIA 30 Vara de Relaes de Consumo Processo n. 496977-1/2004 Autores: S. R. dos S., A. J. da S. J. Advogado: FABIANO SAMARTIN FERNANDES Ru: REAL SEGUROS SA Advogado: M. R. C. M. Sentena Vistos, etc., S. R. DOS S. e A. J. DA S. J., nos autos qualificados, ingressaram com a presente AO ORDINRIA INDENIZATRIA contra REAL SEGUROS S/ A., alegando, em sntese, que contratou-se com a Demandada o seguro do veculo de marca Chevrolet, Blazer DLX, ano/modelo 1996, placa policial JNI-0227, chassi n. 9BG116CRTTC930810, com vigncia prevista na aplice de n. 10032690 para o perodo de 12/03/2004 a 12/03/ 2005, abrangendo cobertura total para roubo, furto e danos materiais, no montante de R$-27.595,00=. Ocorre que, em 06/04/2004, s 20:30 horas, o automotor segurado foi furtado, nesta Capital, quando se encontrava estacionado em via pblica, porm a Demandada nega-se a pagar a indenizao a que faz jus a contratante, exarando comunicado nesse sentido, sob alegao de que a aplice no cobre os prejuzos reclamados. Argumenta sobre os prejuzos que lhes advieram, decorrentes da postura da seguradora, mormente lucros cessantes, danos emergentes e danos morais. Pedem, a final, o pagamento do seguro garantido na aplice e indenizao pelos danos materiais e morais causados pela Demandada, cujos valores devero ser acrescidos de juros e correo monetria at a satisfao do crdito, sem prejuzo do pagamento das custas e honorrios de sucumbncia (fls. 02/11). Junta os documentos de fls.12/44. A parte Autora colacionou outros documentos (fls. 51/ 62).

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Concedida a justia gratuita, citou-se regularmente a Demandada, que ofertou longa contestao instruda to somente de mandato procuratrio (fls. 63, 65 e v., 67/90, 91/92). Rechaa a pretenso autoral, argumentando ter a Autora violado o contrato de seguro avenado, na medida em que o pedido de pagamento de sinistro estaria assentado em declaraes prvias inexatas e/ou desvio de informaes prestadas no aviso de sinistro, importando em inadimplemento contratual. Destaca que procedeu sindicncia, denominada Regulao, para apurao dos fatos, concluindo ter a segurada omitido fatos e incidido em vrias contradies, circunstncias essas que aliadas inexistncia de testemunhas do aventado furto resultaram na incidncia da clusula contratual Prejuzos no cobertos pelo Seguro, prevista nas condies gerais da aplice. Refora as suas alegaes com as assertivas de que a segurada agiu de mf, quando da contratao, pois informou possuir garagem em sua residncia e acessrios no veculo, tendo, porm, sido constatado na sindicncia que isso no veraz, afora em outra poca haver se envolvido, junto a outra congnere, em situao assemelhada, ao comunicar furto de automotor que no ocorreu. Sustenta haver a Autora desprezado o princpio pacta sunt servanda, ao ignorar que a cobertura do seguro s se opera em caso de sinistro; afrontado o princpio da boa-f, previsto no art. 765 do CC, gerando, por conseqncia do seu ato doloso a nulidade do contrato. A seguir, elenca jurisprudncia. Pugna, a final, seja julgada improcedente, in totum, a ao proposta. Em caso de procedncia, seja respeitado o limite fixado na aplice de seguro, deduzidos os valores referentes a acessrios, supostamente includos no veculo sinistrado, obrigando-se a segurada a entregar todos os documentos do automotor. Rplica oferecida regularmente, refutando o quanto alegado pela ex adversa. Destaca que a Demandada no comprovou o ato doloso atribudo aos Autores. No se desincumbiu do nus probatrio, de que trata o art. 331, II, do CPC, pois no fez prova de que o furto do veculo no ocorreu. Ao revs, a prova documental acosta inicial demonstra a ocorrncia do fato criminoso. Pleiteia o julgamento antecipado da lide (fls. 95/96). Audincia de conciliao inexitosa, protestando ambas as partes pelo julgamento antecipado da lide (fls. 99). o relatrio. D E C I D O. O caso de julgamento antecipado da lide, com base no art. 330, I, do CPC, porquanto desnecessria a produo de prova em audincia acerca da matria ftica. O punctum dolens da controvrsia consiste em aferir se procedente ou no a recusa da Seguradora, Demandada, em indenizar o sinistro do veculo segurado, sob alegao de falta de cobertura securitria.

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A rigor, o cerne da questo que afirmao da parte Autora de que na data de 06/04/2004, entre 20:30 e 21:20 horas, foi furtado o veculo Blazer DLX, 1996, placa policial n. JNI-0227, na rua Maranho, nesta Capital, objeto da certido policial de fls. 13, contrape-se a Demandada com a assertiva de que o aventado furto no ocorreu, com base em sindicncia que teria realizado. Nesse diapaso, Impe-se ressaltar, de logo, que a Demandada no se desincumbiu do onus probandi (art. 333, II, do CPC), na medida em que no adunou aos autos cpia da mencionada sindicncia ou regulao a que se reporta em sua contestao, tendo, inclusive dispensado a produo de outras provas acerca das suas alegaes, mormente a testemunhal. Demais disso, no elidiu a prova juris tantum arregimentada pela parte Autora, exteriorizada na certido policial de fls. 13 secundada pela deciso do PROCON - BA de fls. 53/ 56 e sequer juntou cpia do Questionrio de Avaliao de Risco, capaz de confirmar as suas colocaes de que a segurada teria prestado declaraes inverdicas ou inexatas quando da contratao do seguro. Pobre de razo, tambm, por inanio probatria, a alegao da Demandada de que os acessrios do veiculo sinistrado no contariam com cobertura, uma vez que a parte Autora no teria provado a existncia da aparelhagem no automotor. Isto porque, tratando-se de veculo usado, ano 1996, e tendo o contrato de seguro se realizado em maro de 2004, necessariamente foi procedida vistoria do veculo pela Seguradora, ocasio em que deveria ter sido aferida a existncia dos acessrios aludidos. Observe-se, nesse particular, que a Demandada no juntou aos autos cpia do Laudo de vistoria, o que dissiparia quaisquer dvidas a esse respeito. Em verdade, a Demandada nada comprovou. Serviu-se, apenas, de alegaes de que a parte Autora estaria agindo de m-f ao postular o pagamento do sinistro, por suposto furto de veculo, que efetivamente no teria, a seu ver, ocorrido, da porque ausente a cobertura securitria, olvidando, contudo, do seu dever de fazer prova do fato impeditivo do direito da ex adversa. Ao tratar do onus probandi, leciona o festejado MOACYR AMARAL SANTOS, em seus Comentrios ao CPC, vol. IV, Forense, 1977, pg. 36, que so princpios fundamentais do instituto os seguintes: 1. Compete, em regra, a cada uma das partes fornecer a prova das alegaes que fizer. 2. Compete, em regra, ao autor a prova do fato constitutivo e ao ru a prova do fato impeditivo, extintivo ou modificativo daquele. No mesmo diapaso a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, in verbis:
Seguro. Fato impeditivo do direito do Autor. nus da prova. Dever do Ru. Compete ao Ru a prova do fato impeditivo do direito do autor, art. 333, II, do CPC (AgRgno Ag. 672865/DF, Min. CASTRO FILHO, 3. Turma, 15/08/2006).

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Indenizao.Compete ao autor a prova do fato constitutivo do seu direito e ao ru cabe a prova quanto existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (REsp 535002/RS, Min. CSAR ASFOR ROCHA, 4. Turma, 19/08/2003).

Ora, se a Demandada no fez prova das suas alegaes e muito menos de fato impeditivo do direito da parte Autora, h que suportar as conseqncias inexorveis da recusa infundada do pagamento do sinistro de que trata a aplice de seguro de fls. 19. Por outro lado, a boa-f, de que trata o art. 765 do CC/ 2002, anteriormente disciplinado no art. 1443 do CC/ 1916 o terceiro e mais importante elemento do contrato de seguro, tendo sido erigida pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, em face da sua magnitude, como um dos princpios bsicos que deve reger as relaes de consumo, a teor dos arts. 4, III, in fine; 6., III e IV; e 54, 3 e 4., todos da lei consumerista. De igual modo, o princpio da transparncia, angular nas relaes de consumo, previsto no art. 4., caput, da Lei n. 8078/90, o princpio da transparncia, angular nas relaes de consumo, previsto no art. 4., caput, da Lei n. 8078/90, por fora do qual as informaes ao consumidor, parte vulnervel, devem ser claras, de modo a facilitar a compreenso de seu sentido e alcance, a ponto das clusulas restritivas de seus direitos s valerem quando redigidas com destaque, consoante se depreende dos arts. 46, in fine e 54, 3, do CDC. Inobservadas essas regras legais mnimas de direito material, restar afetado o equilbrio nas relaes entre consumidores e fornecedores, parametrado pelo art. 4, III, do CDC. No caso concreto agiu a parte Autora na mais absoluta boa-f ao comunicar Seguradora a ocorrncia do sinistro, informando-a que o veculo segurado foi furtado na via pblica, risco esse coberto pela aplice de seguro, conforme clusula 3.1.1. (fls. 24/25). No h no caderno processual a mais mnima prova que autorize a Demandada a afirmar tenha a parte Autora agido de m-f, como busca incutir em sua contestao. Pontifica o douto SRGIO CAVALIERI FILHO, em sua primorosa obra Programa de Responsabilidade Civil, Ed. Atlas, 8. edio, 2008, pg. 439, que a boa-f presumida, arrematando: E, onde h presuno juris tantum, h inverso do nus da prova, de sorte que caber ao segurador a prova da mf do segurado, para eximir-se do pagamento da indenizao. Preleciona esse insigne doutrinador, na mesma obra citada, pg. 437, que somente o fato exclusivo do segurado pode ser invocado como excludente de responsabilidade do segurador, mesmo assim quando se tratar de dolo ou mf. Ocorre que em nenhuma passagem dos autos a Demandada provou tenha a

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parte Autora agido com dolo ou m-f. Ademais, a PERDA DE DIREITOS, em que se ampara a Demandada, por suposta omisso ou inveracidade de informaes na comunicao de sinistro Seguradora, prevista no item 16, II, do contrato (fls. 36), carece de suporte probatrio, porquanto, at prova em contrrio, ocorreu o furto do veculo segurado. Aplicvel, in casu, a regra do art. 47 do Cdigo de Defesa do Consumidor, a qual estabelece que As clusulas contratuais sero interpretadas de maneira mais favorvel ao consumidor, da porque , no caso concreto, no merece prevalecer a clusula contratual relativa denominada Perda de Direitos, integrantes das Condies Gerais do contrato em questo, que isenta a Seguradora da obrigao de indenizar se o segurado Omitir ou prestar informaes inverdicas na comunicao de sinistro, sendo, portanto, insubsistente. No vingam, por outro lado, as colocaes da Demandada quanto prevalncia do brocardo pacta sunt servanda, tendo em vista a sua relativizao aps o advento do Cdigo de Defesa do Consumidor, sendo agora um dever do Poder Judicirio intervir, sempre que provocado, para restabelecer a harmonia e o equilbrio nas relaes consumeristas, consoante remansoso entendimento doutrinrio e jurisprudencial. Nesse sentido o entendimento do Egrgio Superior Tribunal de Justia, a saber:
Em face da relativizao do princpio pacta sunt servanda possvel revisar os contratos e suas clusulas, para afastar eventuais ilegalidades, ainda que tendo havido quitao ou novao (Ag.Rg. no RESP 850739/RS, e 921104/ RS, 4-T. STJ, Min. HLIO QUAGLIA BARBOSA, DJ 04/ 06/07, pgs. 369 e 375.

Como sabido, ao aderir ao contrato de seguro, busca o consumidor a segurana, a tranqilidade, a garantia de que, os riscos a que est exposto o bem segurado caso se concretizem em um sinistro, ter condies econmicas de reparar suas conseqncias, prestando-lhe a Seguradora servio de segurana e garantia, atuando como fiador ou avalista do risco segurado. O contrato de seguro, nos termos do art. 757 do CC/2002, ao estabelecer para o segurador o recebimento do prmio, obriga-o a garantir o interesse legtimo do segurado, mediante indenizao prevista no contrato, caso ocorra o sinistro. No caso sob exame, a Demandada recebeu o prmio, tendo o risco por ela assumido se concretizado com o furto do veculo segurado, surgindo, por conseguinte, a obrigao do pagamento da indenizao na quantia estipulada na aplice de seguro. Ao tratar do tema, o Superior Tribunal de Justia sufragou o seguinte entendimento:
No seguro de automvel, em caso de perda total, a indenizao a ser paga pela seguradora deve tomar como base a quantia ajustada na

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aplice (art. 1462 do Cdigo Civil), sobre o qual cobrado o prmio (REsp 191189/MG, Min. NILSON NAVES, 3. Turma, 05/12/2000). O seguro deve ser pago pelo valor atribudo ao bem contratado pelas partes, em relao ao qual o prmio foi pago, quando da companhia seguradora no se vale da faculdade prevista no art. 1438 do Cdigo Civil para reduzir eventual distoro na estimativa do veculo (REsp 127608/ RS, Min. ALDIR PASSARINHO JNIOR, 4. Turma, 26/ 10/ 1999).

Com efeito, restou configurada, no caso vertente, a responsabilidade contratual objetiva da Demandada, porquanto descumpriu com a sua obrigao de indenizar a parte Autora, em face da ocorrncia do sinistro, consistente no furto do veculo segurado. O valor da indenizao, por seu turno, h que obedecer, em caso de perda total, quele previsto na aplice, correspondente a R$23.095,00 (fls. 19). Nesse sentido a jurisprudncia do Egrgio Superior Tribunal: DIRIO DO PODER JUDICIRIO Salvador Quarta-feira, 27 de maio de 2009 Cad. 2 / Pgina 71 bunal de Justia, a saber:
Em caso de perda total do veculo, a indenizao devida base do valor constante da aplice (AgRg no Ag. 384522/ RS, Min. ARI PARGENDLER, 3. Turma, 18/12/2001, DJ 25/03/2002). O valor a ser pago em caso de furto do veculo o que constou no contrato de seguro e no o valor de mercado. Precedente da Segunda Seo (REsp 404504/SP, Min. RUY ROSADO DE AGUIAR, 4. Turma, 18/06/2002, DJ 12/08/2002).

No tocante ao ressarcimento das despesas efetuadas com locao de veculos para sua locomoo, durante o perodo que a parte Autora ficou privada de utilizar o automvel sinistrado, cuja obrigao encontra-se prevista na clusula contratual 3.2.6 (fls. 30), por inexistirem nos autos dados comprobatrios dos gastos realizados, urge a sua apurao em fase de liquidao de sentena. Quanto aos alegados danos morais, entendo-os configurados em razo da Demandada haver submetido os Autores a evidente humilhao e constrangimento, ao insinuar terem agido de m-f e praticado suposto delito de comunicao falsa de crime, sem apresentar qualquer prova de suas alegaes, fazendo, portanto, imputao temerria. A honra faz parte da integridade e da idoneidade econmica financeira do indivduo, constituindo-se em bem supremo do homem, e qualquer mcula reflete em sua vida e no seu conceito social. A negativa da Demandada, sob argumento de ter a parte Autora intencionalmente prestado informaes inverdicas, confessada na sua contestao, produz seguramente danos a sua imagem, constrangimentos e humilhaes.

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A leso moral, in casu, est configurada pela simples afirmao da Demandada ao justificar a negativa do seguro, porquanto tinha conhecimento de que o furto do veculo segurado ensejava o pagamento do sinistro, no lhe sendo dado atribuir m-f e prtica de delito aos Autores sem dispor de provas robustas nesse sentido. Tanto o artigo art. 5., X, da Constituio da Repblica quanto o art. 6., VI, da Lei 8.078/90, reconhecem, em casos que tais, o direito a indenizao pelos danos morais. O artigo 186 do Cdigo Civil prescreve que aquele que por ao ou omisso voluntria violar direito ou causar prejuzo a outrem fica obrigado a reparar o dano, ainda que exclusivamente moral. No caso em exame, a parte Autora encontra-se h cinco anos com seu nome vinculado a uma negativa de seguro, sob a pecha de prtica do delito de falsa comunicao de crime e privada da reposio do veculo sinistrado injustamente, ficando em situao vulnervel e incmoda. Ante o exposto, com fundamento nos dispositivos legais acima invocados e no art. 269, I, do CPC, julgo PROCEDENTES os pedidos deduzidos contra a Demandada, REAL SEGUROS S/A., condenando-a a pagar parte Autora indenizao por danos materiais no patamar de R$ 23.095,00, conforme previsto na aplice de seguro n 10032690, devidamente corrigida a partir da data de negativa da cobertura (15/06/2004), acrescida de juros de mora no percentual de 12% (doze pct.) a.a., nos termos do art. 406 do CC, estes a contar da citao. Condeno-a, ainda, tanto no ressarcimento das despesas efetuadas com locao de veculos para sua locomoo, durante o perodo que a parte Autora ficou privada de utilizar o automvel sinistrado, quanto pelos danos morais que lhe causou, estes no importe de R$ 8.300,00, correspondente a 20 (vinte) salrios mnimos, ambos devidamente corrigidos, aquele a contar da citao e o ltimo a partir da data do efetivo prejuzo (15/06/2004), conforme Smula 43 do STJ, acrescidos de juros de mora no percentual de 12% (doze pct.) ao ano, com base no art. 406 do CC/2002, a contar da citao com relao ao ressarcimento de despesas de locao, por se tratar de responsabilidade contratual, e, contado da data do evento, no que se refere aos danos morais, com base na Smula 54 do STJ. Em face da sucumbncia, condeno a Demandada no pagamento integral das custas processuais e honorrios advocatcios, estes no patamar de 15% (quinze pct.) sobre o valor da condenao (art. 20, caput e 3, do CPC). P.R.I. Salvador, 27 de maio de 2009 JOSFISON SILVA OLIVEIRA Juiz de Direito Auxiliar

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OBJETO:

GRATIFICAO DE HABILITAO PM
Deciso judicial, em ao acompanhada pelos advogados da AGEPOL/ CENAJUR, que determinou a reimplantao da gratificao de habilitao PM nos contracheques de diversos associados, bem como o pagamento retroativo desde agosto de 1997. A deciso foi publicada no DJe n. 233, de 05.05.2010.

TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DA BAHIA Quinta Cmara Cvel Apelao Cvel n 0018620-33.2009.805.0001-0 (86429-9/2009) Apelante: ESTADO DA BAHIA Procurador: J. H. S. C. F. Apelados: E. B. P. N. E OUTROS Advogado: FABIANO SAMARTIN FERNANDES Relator: DES. ANTNIO ROBERTO GONALVES Processo de Origem n. 2451570-0/2009- Ao Ordinria 7 Vara da Fazenda Pblica
EMENTA: APELAO CVEL. SEM ALEGAO DE PRELIMINARES. MRITO. EXCLUSO DA GRATIFICAO DE HABILITAO DOS POLICIAIS MILITARES. GRATIFICAO DE HABILITAO POLICIAL MILITAR. NATUREZA MISTA. ADICIONAL DE FUNO EX FACTO OFFICII E DE GRATIFICAO DE SERVIO PROPTER LABOREM. POSSUINDO NATUREZA MISTA DEVIDA PELA ADMINISTRAO NO MOMENTO DA INSTITUIO, DESDE QUE PREENCHIDOS OS REQUISITOS LEGAIS SUA CONCESSO. PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA ISONOMIA. INCIDNCIA. APLICAO. TRANSLATIVIDADE PLENA OPERADA PELO REEXAME NECESSRIO. CORREO MONETRIA E JUROS DE MORA. TERMOS INICIAIS. JUROS DE MORA. NDICE APLICVEL. RECURSO VOLUNTRIO IMPROVIDO. SENTENA INTEGRADA EM REEXAME NECESSRIO.

VOTO Adoto o relatrio da Sentena e a ele acrescento que tratam-se os presentes autos de Recurso de Apelao interposto pelo Estado da Bahia, e de Reexame Necessrio, com escopo de reformar a sentena que julgou procedente, em parte,

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o pleito formulado, nos autos da Ao Ordinria, deferindo aos Autores o direito de verem reincorporada aos seus vencimentos a vantagem denominada Habilitao Policial Militar apenas, reconhecendo a sentena a incidncia da prescrio quinquenal sobre determinadas parcelas. Determinou a sentena que essa reincorporao se daria nos mesmos percentuais que a percebiam quando da edio da lei estadual n 7.145/97, restituindo, ainda, o Estado da Bahia, a diferena existente desde a supresso daquela vantagem at sua reimplantao, com a incidncia de correo monetria e de juros moratrios no percentual de 1% ao ms e condenao em verba honorria fixada em 10% sobre o valor da condenao, sem contudo condenar no pagamento das custas processuais. Irresignado com a deciso judicial, o Estado da Bahia apelou sustentando que inexiste direito adquirido inalterabilidade do regime remuneratrio; que no possvel a soma de vantagens de dois regimes de remunerao quando o primitivo extinto e o novo afigura-se mais benfico ao servidor; que a cumulao de vantagens vedada pelo art.37, XIV, da Constituio Federal, que inadmite a concesso de gratificaes em cascata ou repique. Os apelados oferecerem contra-razes ao recurso do Estado da Bahia, rebatendo as teses esposadas pelo Representante daquele ente poltico. Examinados perfunctoriamente esses autos de apelao cvel, lancei o presente relatrio, que ora submeto ao crivo do Eminente Desembargador Revisor. o relatrio. A Apelao intentada pelo Estado da Bahia. visando reformar o decisrio no tocante ao deferimento da reincorporao da Habilitao Policiai Militar, no merece provimento. Despiciendo repisar que aos funcionrios pblicos no assiste a imutabilidade do regime jurdico, conforme assevera o Estado. A questo no caso em tela no , pois, a de determinar a estabilidade de tal regime, posto que inequvoca a sua alterabilidade. O cerne da discusso , em verdade, a caracterizao dos atributos da vantagem em que se constitui a Habilitao Policial Militar. Isto porque existem vantagens tais que, por sua natureza heterognea e pessoal, incorporamse de imediato ao vencimento, sem possibilidade de serem retiradas a posteriori, sob pena de ofensa ao direito adquirido. A doutrina divide as gratificaes em de servio e pessoal. A diferena reside na razo de ser de sua outorga. Assim, se a gratificao concedida ao servidor que desempenha servios comuns em condies incomuns ou anormais, ela

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ser de servio. J se tal vantagem instituda em face de determinado encargo individual do servidor, ser chamada de gratificao pessoal. Digenes Gasparini, em sua obra Direito Administrativo expe, de forma elucidativa, a questo:
A gratificao de servio a outorgada ao servidor a ttulo de recompensa pelo nus decorrente do desempenho de servios comuns em condies incomuns de segurana ou salubridade, ou concedida para compensar despesas extraordinrias realizadas no desempenho de servios normais prestados em condies anormais. Assim so as gratificaes concedidas em razo de servios realizados com risco de vida e sade, como so os trabalhos mdicos e os correlatos prestados aos aidticos; as outorgadas em funo de servios extraordinrios, como so os prestados fora da jornada de trabalho; as atribudas pelo exerccio do trabalho em certas zonas, como o de professor em zona rural; as concedidas em razo de trabalhos realizados em comisses e bancas; as atribudas em razo da prestao de servios fora da sede, como so os trabalhos de auditorias. A gratificao pessoal a atribuda ao servidor em razo de suas condies individuais. Assim so as gratificaes por ter o servidor filhos menores ou incapacitados para o trabalho, filhos em idade escolar, ou por ter uma esposa, conhecidas como salrio-famlia, salrio-educao, e salrio-esposa, respectivamente. Essas gratificaes, por decorrerem unicamente de fatos ou situaes individuais do servidor, podem ser percebidas mesmo sem o efetivo exerccio do cargo, ou seja, ainda que o servidor esteja aposentado ou em disponibilidade. So as gratificaes institudas e reguladas por lei e somente por ato dessa natureza podem ser alteradas ou extintas, respeitado, quando for o caso, o direito adquirido. (In ob. cit, 9a ed. ver. e atual. So Paulo: Saraiva, p. 219).

A Lei n 3.803/80, que instituiu a Gratificao de Habilitao Policial Militar, explicita que a vantagem contemplava os policiais-militares que se aprimorassem intelectualmente, dedicando-se a cursos de formao profissional:
Artigo 21 - A gratificao de habilitao policial-militar devida pelos cursos realizados, com aproveitamento, em qualquer posto ou graduao, no limite de at 80% (oitenta por cento), na forma fixada em regulamento. 1-Os cursos de que trata este artigo so: I - Curso Superior de Policia (CSP); II - Curso de Aperfeioamento de Oficiais PM (CAO) e de Aperfeioamento de Sargentos PM (CAS); III - Cursos de Especializao de Oficiais PM e Sargentos PM ou equivalentes;

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IV - Cursos de Formao de Oficiais PM e Sargentos PM; V - Cursos de Especializao de Praas PM da graduao inferior a 3 o Sargento PM ou equivalentes; VI - Cursos de Formao de Cabos PM e Soldados PM.

Da inteleco da supracitada norma, depreende-se que, em verdade, no se poderia qualificar o benefcio em voga como sendo gratificao. De fato, no se enquadraria tal vantagem em nenhuma das espcies discutidas, posto que nem seria a Habilitao Policial-Militar devida por desempenho em condies anormais de servio comum; tampouco seria outorgada por situao individual do servidor, de forma simples. Gratificao, como j visto, vantagem atribuda em face de condio pessoal do servidor, sem qualquer relao com o servio prestado. Tanto assim que ela pode ser auferida na disponibilidade ou aposentadoria, desde que subsistentes as condies legais que lhe origina. No caso em tela, premente o interesse pblico em tal vantagem, posto que o Estado, ao institu-la, assim procedeu para premiar os servidores que buscassem maior aprimoramento tcnico, que se refletisse em uma melhor prestao do servio pblico. Maior prova do interesse pblico que reveste tal benefcio o rol dos cursos que dariam ensejo dita gratificao, previsto no pargrafo 1 o do supramencionado artigo. Inobstante, tal vantagem tambm no poderia ser qualificada como sendo adicional, vez que tal categoria estatuda em razo do tempo de exerccio ou em face da natureza peculiar da funo. Assume, destarte, o benefcio em tela um carter misto, cuja denominao, no entanto, mostra-se irrelevante ao deslinde do caso concreto. Ao Judicirio cabe apenas perceber se tal vantagem possui natureza transitria, ou se, uma vez preenchidos os requisitos legais, o benefcio se agregaria ao patrimnio jurdico do servidor, sendo imune s investidas posteriores do Estado. A prpria lei 3.803/80 estabeleceu, em seu artigo 39, que a Habilitao Policial Militar era gratificao incorporvel ao tempo de transferncia para reserva. No seria, pois, transitria nem teria carter propter laborem. Assim, s pode chegar-se concluso de que tal vantagem, de carter misto, seria devida desde logo pela Administrao Pblica, uma vez obedecidos os requisitos legais sua concesso. Em sendo consumativa a condio legal posta (concluso de determinados cursos), o Ru no poderia retirar tal gratificao daqueles servidores que j a percebiam, sob pena de ofensa clusula ptrea da Carta Magna, insculpida no seu artigo 5o, XXXVI.

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Em reexame necessrio, deve ser observada a aplicao dos juros de mora e do momento da fixao da correo monetria. Perceba-se que o caso no hiptese de reformatio in pejus, porque reexame necessrio no recurso, mas apenas condio de eficcia da sentena sob exame. Assim, frise-se que o reexame necessrio no sucedneo de recurso, no possuindo os mesmos elementos, nem sendo regido por princpios idnticos ao sistema recursal. No sendo recurso, vez que no existe os traos de voluntariedade, tipicidade, contraditoriedade, legitimidade, tempestividade, preparo, a remessa necessria no encontra bice na figura da reformatio in pejus. A impossibilidade de reforma para pior quando da interposio de recurso pela parte vencida tem como escopo a vedao de que o julgamento daquele apelo resulte em agravamento da situao do recorrente. Encontra ressonncia, pois, no binmio utilidade-necessidade, que obriga parte insatisfeita utilizar o instrumental jurdico cabvel na hiptese, demonstrando o interesse na reforma do decisum vergastado; buscando o recorrente melhoria da sua realidade, formula pedido ao tribunal ad quem, funcionando tal pleito como verdadeiro limite aplicao do princpio da devolutividade, que no poder extrapol-lo para desfavorecer a parte recorrente. Nota-se, pois, que o princpio da proibio da reformatio in peius guarda relao apenas com o recurso voluntrio - com a devida vnia da expresso redundante. A remessa necessria, por seu turno, com finalidade diversa, no tem sua atuao embaraada por tal princpio, descabendo interpretao sumulada pelo Superior Tribunal de Justia, smula 45:
No reexame necessrio, defeso, ao Tribunal, agravar a condenao imposta Fazenda Pblica.

O mesmo posicionamento defendido por Pontes de Miranda, Nelson Nery Jnior, citados por Luiz Orione Neto, em sua obra Recursos Cveis:
Sem embargos desses valiosos ensinamentos, ousamos discordar, data mxima vnia. Ao nosso ver, a soluo dessa intricada questo no se encontra na verificao da reformatio in pejus, mas - di-lo com inexcedvel propriedade Nelson Nery Jnior no alcance da translatividade operada por fora da remessa necessria. Conforme j ressaltado retro, o instituto da remessa necessria no tem a natureza jurdica de recurso, mas sim de condio de eficcia da sentena. Como o princpio da proibio da reformatio in pejus se refere apenas e to-somente aos recursos, estaria equivocado desviar-se o raciocnio de reforma da sentena sujeita ao duplo

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grau obrigatrio, para que se examinasse sob a tica da reformatio in pejus. De outra banda, a circunstncia de a sentena haver sido proferida contra a Fazenda Pblica faz com que seja obstada a precluso, no s com relao quela, mas tambm s demais partes, transferindose toda a matria suscitada e discutida no processo ao conhecimento do tribunal ad quem. Assim, a remessa obrigatria tem devolutividade (rectius: translatividade) plena, podendo o tribunal modificar a sentena no que entender correto como se houvesse apelao de todas as partes. No h, para o tribunal, limitao ao reexame. Sobre o duplo grau obrigatrio, insupervel a lio de Pontes de Miranda, que pontifica: Falta-lhe a impugnao; de modo que, na instncia superior, a cognio se abre, como se tivesse havido recurso voluntrio. erro, pois, tratar como trnsita em julgado, formalmente, a sentena, se as partes no recorreram, ao tempo da precluso para elas. Se h recurso de ofcio, ainda no se d a precluso para a sociedade ou Estado; e a devoluo comum. Destarte, se a devoluo comum, no h cogitar-se, evidncia, de reformatio in pejus se o tribunal piorar a situao da entidade estatal, pois inexiste limitao ao reexame, em virtude da translatividade plena. A propsito, lapidar o magistrio de Nelson Nery Jnior, que d exata soluo a essa vexatia quaestio: Se se considerasse preclusa a sentena para o particular, estar-seia estabelecendo diferena de tratamento entre as partes, o que constituiria ofensa ao princpio constitucional da isonomia (art. 5o, caput, CF). A inconstitucionalidade seria patente, pois a devolutividade acarretada pela remessa obrigatria seria parcial: s poderia ser modificada a sentena se a reforma favorecesse a fazenda pblica. Essa, entretanto, no foi a finalidade da instituio da referida medida excepcional no direito processual civil brasileiro. Com ela no se pretende proteger descomedidamente os entes pblicos, mas fazer com que a sentena que lhes fora adversa seja obrigatoriamente reexaminada por rgo de jurisdio hierarquicamente superior. O escopo final da remessa obrigatria atingir a segurana de que a sentena desfavorvel fazenda pblica haja sido escorreitamente proferida. No se trata, portanto, de atribuir-se ao judicirio uma espcie de tutela fazenda pblica, a todos os ttulos impertinente e intolervel. Conferir-se remessa necessria efeito translativo pleno, porm, secundum eventum, afigura-se-nos contraditrio e inconstitucional. Contraditrio porque, se h translao, ampla, no pode ser

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restringida reforma em favor da fazenda; inconstitucional porque, se secundum eventum, fere a isonomia das partes no processo, (in ob. cit., So Paulo: Saraiva, 2002, p. 168/169).

Em relao fixao do termo inicial para a incidncia de correo monetria deve ser observado o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justia, que aplica, como termo inicial a data do pagamento indevido de cada parcela, em razo de ter a verba natureza alimentar, agindo acertadamente a sentena nesse aspecto. Note-se:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PBLICO. DVIDA DE NATUREZA ALIMENTAR. C O R R E O MONETRIA. TERMO INICIAL. VENCIMENTO DE CADA PARCELA. LEI. 6.899/81. SMULAS 43 E 148/ STJ. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Nas dvidas de valor da Fazenda Pblica, dotadas de carter alimentar, a correo monetria incide desde o vencimento de cada parcela, devendo a aplicao da Lei n.6.899/81 ser compatibilizada com as Smulas 43 e 148/STJ. Precedentes. 2. Recurso especial conhecido e improvido. (REsp 734.261/RJ, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 06.12.2005, DJ 03.04.2006 p. 400)(G.n.) AGRAVO REGIMENTAL. PROCESSO CIVIL. EMBARGOS EXECUO. CORREO MONETRIA. TERMO A QUO. VIOLAO DA COISA JULGADA. INEXISTNCIA. Cumpre registrar que no h ofensa ao artigo 557 do Cdigo de Processo Civil pela deciso monocrtica arrimada em posio consolidada no prprio Tribunal. No h que se falar em ofensa a coisa julgada, ou imutabilidade da sentena transitada em julgado, quando a correo monetria a ser aplicada sobre as parcelas posteriores deciso do STF (proferida no processo de conhecimento), por serem dvidas remuneratrias da Administrao, deve ser desde o vencimento de cada prestao, dado o seu carter alimentar, independentemente do pedido deduzido na inicial. Precedente da c. Quinta Turma do STJ. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 621.922/RS, Rel. Ministro JOS ARNALDO DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17.11.2005, DJ 05.12.2005 p. 354)(G.n.)

Ainda, no mesmo sentir, deve ser observado o entendimento sumulado pela Suprema Corte na mesma direo:

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Smula 682: NO OFENDE A CONSTITUIO A CORREO MONETRIA NO PAGAMENTO COM ATRASO DOS VENCIMENTOS DE SERVIDORES PBLICOS.

Logo, neste diapaso, em razo do carter alimentar, a incidncia da correo monetria deve ser observada em cada pagamento a menor de cada vencimento devido aos apelados. Sendo assim, uma vez afirmada a translatividade plena da Remessa Necessria, passa-se ao exame do feito, devendo portanto ser observada a necessria aplicao dos juros de mora, nos termos do art. 293 do CPC e da Smula 254 do SFT, que caso de pedido implcito. Assim escreve o citado dispositivo e a Smula respectivamente:
Art. 293. Os pedidos so interpretados restritivamente, compreendendo-se, entretanto, no principal os juros legais. Smula 254: Incluem-se os juros moratrios na liquidao, embora omisso o pedido inicial ou a condenao.

Desta feita, no h bice para a condenao ao pagamento dos juros de mora, que deve ser observado nos termos do art. 219, do Cdigo de Processo Civil, regula a matria:
A citao vlida torna prevento o juzo, induz litispendncia e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrio.

Quanto fixao do ndice aplicvel deve ser observada a redao do art. 1-F, da lei 9.494/97, nos termos da aplicao jurisprudencial do STJ, que indica o ndice de 6% a.a. (seis por cento ao ano):
NATUREZA ALIMENTAR. FAZENDA PBLICA. INCIDNCIA APS O ADVENTO DO NOVO CDIGO CIVIL. NATUREZA ESPECIAL DA LEI 9.494/97. Proposta a ao aps a vigncia da Medida Provisria n 2.180-35, de 24 de agosto de 2001, que acrescentou o art. 1-F ao texto da Lei n 9.494/97, os juros de mora devem ser fixados no percentual de 6% ao ano. Deve ser afastada a aplicao do art. 406 do Novo Cdigo Civil, em razo da especialidade da regra do art. 1-F da Lei n. 9.494/97, que, especificamente, regula a incidncia dos juros de mora nas condenaes impostas Fazenda Pblica para pagamento de verbas remuneratrias, a includos benefcios previdencirios. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 793.532/RS, Rel. Ministro PAULO MEDINA, SEXTA TURMA, julgado em 06.04.2006, DJ 22.05.2006 p. 262)

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PROCESSUAL CIVIL. PARCELAS ATRASADAS. DVIDA DE NATUREZA ALIMENTAR. JUROS DE MORA. ART. 406, DO CDIGO CIVIL. NO APLICAO. AO AJUIZADA POSTERIORMENTE EDIO DA MEDIDA PROVISRIA 2.180-35/2001. ANLISE DE QUESTO NOVA. IMPOSSIBILIDADE. EC 32/2001. AGRAVO REGIMENTAL NO PROVIDO. 1. No se aplica a regra geral do artigo 406, do Novo Cdigo Civil, em razo da especialidade da regra inserta no art. 1-F da Lei n. 9.494/97, que regula a incidncia dos juros de mora nas condenaes impostas Fazenda Pblica para pagamento de verbas remuneratrias.2. Invivel se mostra a anlise, em sede de agravo regimental, da alegada quebra do princpio da isonomia proporcional, em razo do que dispe o 4o, do art. 39, da Lei n 9.250/95, conquanto constitui questo nova, no suscitada nas instncias ordinrias, nem tampouco nas razes e nas contra-razes do recurso especial. 3. A recente e dominante jurisprudncia desta Corte firmou entendimento, quanto aos juros moratrios incidentes nas condenaes contra a Fazenda Pblica, no sentido de que a Medida Provisria n. 2.180-35/01 se aplica s aes iniciadas aps a sua vigncia, ainda que a dvida seja de natureza alimentar. 4. A Emenda Constitucional n. 32/2001 convalidou as Medidas Provisrias editadas at a data de sua publicao. 5. Agravo regimental no provido. (AgRg no REsp 788.992/RS, Rel. Ministro HLIO QUAGLIA BARBOSA, SEXTA TURMA, julgado em 14.02.2006, DJ 06.03.2006 p. 489)

Assim, os juros de mora devem ser observados a partir da data da efetiva citao e o ndice aplicvel a este ltimo aquele fixado na lei 9.494/97, consoante entendimento do STJ. Ante o exposto, o meu voto no sentido de negar provimento ao Recurso voluntrio, e negar provimento a remessa para, em reexame necessrio, integrar a sentena de primeiro grau. como voto. Salvador, 27 de abril de 2010. DES. ANTNIO ROBERTO GONALVES Relator

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GRATIFICAO DE ATIVIDADE POLICIAL PARA POLICIAIS INATIVOS


Deciso judicial, em ao acompanhada pelos advogados da AGEPOL/ CENAJUR, que determinou a implantao da gratificao de atividade policial nos contracheques de diversos policiais militares inativos, todos associados, bem como o pagamento retroativo desde agosto de 1997. A deciso foi publicada no DJe n. 233, de 05.05.2010.

TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DA BAHIA Terceira Cmara Cvel Apelao Cvel n. 0054600-51.2003.805.0001-0(31440-2/2007) Apelante: ESTADO DA BAHIA Procurador: A. M. DO R. Apelado: C. C. S. E OUTROS Advogado : FABIANO SAMARTIN FERNANDES Relatora : DES. SINSIO CABRAL FILHO Processo de Origem n. 14003989926-9- Ao Ordinria 8 Vara da Fazenda Pblica
EMENTA: APELAO CVEL. REMESSA NECESSRIA. AO ORDINRIA. POLICIAL MILITAR. RESERVA. PRELIMINAR. PRESCRIO DO DIREITO DE AO. RELAO DE TRATO SUCESSIVO. REJEITADA. INPCIA DA INICIAL. INOCORRNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. APLICAO DA LEI ESTADUAL 7.145/97. PERCEPO DA GRATIFICAO DE ATIVIDADE POLICIAL - GAP NVEL III EM SUCEDNEO OUTRAS VANTAGENS EXTINTAS POR LEI. POSSIBILIDADE. CARGA HORRIA DEMONSTRADA. EXTENSO AOS INATIVOS. CORREO MONETRIA. TERMO INICIAL DATA DO EFETIVO PREJUZO. JUROS DE MORA. RECURSO VOLUNTRIO E REEXAME NECESSRIO PROVIDOS EM PARTE. SENTENA PARCIALMENTE REFORMADA.

VOTO Eminentes Desembargadores. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso.

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Trata-se de Apelao Cvel contra Sentena (fls. 85/92) que julgou parcialmente procedente, os pedidos dos Autores, garantindo-lhes o direito ao reajuste da GAP - Gratificao de Atividade de Policial Militar, no seu nvel III, com a ascendncia aos nveis IV e V, por poca em que ocorrer para o pessoal da ativa, de modo a manter a isonomia salarial dos autores com os seus colegas da ativa em igual posto ou patente (fl. 92), devendo tal reajuste ser integralizado em seus vencimentos. Determinando ainda, o pagamento das diferenas geradas pelo seu no pagamento a partir da data de 07 de maio de 1998, na percepo do beneficio concedido. Condenou, ainda, o Estado da Bahia ao pagamento dos honorrios advocatcios arbitrados em 12 % (doze por cento) sobre o valor da condenao. I - DA PRELIMINAR DE INPCIA DA INICIAL ANTE AUSNCIA DE DOCUMENTO FUNDAMENTAL. O Recorrente suscita a preliminar de inpcia da inicial, haja vista a nocomprovao pelos Autores, mediante documentos indispensveis prova dos fatos alegados na Inicial. Da atenta leitura da exordial, constato haverem os Autores preenchido os requisitos do pargrafo nico do artigo 295 do Cdigo de Processo Civil, seno vejamos. In casu, o pedido e a causa de pedir encontram-se delimitados, na medida em que os Requerentes pedem a condenao do ESTADO DA BAHIA a estender a Gratificao de Atividade Policial Militar -GAP concedida aos policiais militares da ativa, aos Autores que se encontram na reserva remunerada, na referncia, a que fazem jus, passando a integrar seus vencimentos, cuja causa petendi reside no no recebimento pelos pleiteantes da referida gratificao (GAP), conforme se verifica nos contra-cheques inclusos. A narrao constante da pea vestibular mostra-se clara, pois os fatos, substrato da lide em comento, restaram descritos de forma a permitir lgica ilao. Os pleitos da inicial apresentam-se possveis, porque no vedados no ordenamento jurdico ptrio. Ainda quanto ao postulado, observo a compatibilidade entre os pedidos, evidenciando-se a coerncia entre o narrado e requerido. Ora, o pedido de reajuste da GAP - Gratificao de Atividade de Policial Militar na mesma proporo em que foi deferido aos respectivos soldos concedidos pela Lei n 7.622/ 2000 aos em atividade, registrado pelos Apelados no se mostra incompatvel com o Ordenamento Jurdico Ptrio, bem como no encontra qualquer vedao expressa nesse sentido. Ao contrrio, a pretenso dos Apelados tem amparo na Lei Estadual n 7.145 de 19 de agosto de 1997 que reorganizou a escala hierrquica da Polcia Militar do Estado da Bahia, instituindo em seu artigo 6o, a Gratificao de Atividade de Policial Militar (GAP) e no artigo 7o, 1o, assegurou que os valores de gratificao

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estabelecidos no anexo V, seriam revistos na mesma poca e no mesmo percentual do reajuste do soldo. Nesse diapaso, impende considerar como suscetveis de anlise os argumentos aduzidos pelos Autores em sua pea inaugural, pois a partir desta, pode-se depreender qual a questo jurdica colocada. Ademais, os Apelados, ao exibirem os contra cheques (aviso de crdito) de fls. 07, 09,11, 13, 15, 17, 19, 21, 23 e 25 demonstraram de forma suficiente o direito pretendido, como bem entendeu a Julgadora Sentenciante: Seguindo, desacolho a preliminar de inpcia da inicial por ausncia de documento fundamental, tendo em vista que-a documentao colacionada aos autos, pelos Autores, se mostram suficientes para permitir a apreciao do pedido. Ora, ainda que no tenha vindo em excesso a documentao acostada, ainda assim, no compromete o entendimento da controvrsia. No sendo inepta a petio inicial elaborada com os requisitos dos arts. 282 e 286 do CPC, possibilitando parte contrria conhecer os fatos e fundamentos do pedido. De tal sorte, REJEITO a preliminar de inpcia da inicial, arguida pelo Apelante. II - DA PRELIMINAR DE PRESCRIO DO DIREITO DE AO, ARGUIDA PELO APELANTE. A todas as luzes, no prospera a preliminar de prescrio do direito de ao, arguida pelo Apelante. Na hiptese, funda-se o pedido em relao jurdica de trato sucessivo, que se renova ms a ms. Portanto, o lapso prescricional alcana as parcelas vencidas relativas ao quinqunio que precedeu propositura da ao, o que efetivamente, no se confunde com a ocorrncia da prescrio somente em relao quelas verbas no pagas em data anterior a cinco (05) anos da data da propositura da demanda, aplicando-se, ao caso, a Smula 85 do STJ, in verbis:
Nas relaes de trato sucessivo em que a Fazenda Pblica figure como devedora, quando no tiver sido negado o prprio direito reclamado, a prescrio atinge apenas as prestaes vencidas antes do quinqunio anterior propositura da ao .

Logo, no h que se falar em prescrio do fundo de direito, mas sim, em prescrio parcial, somente no tocante aos valores porventura devidos anteriores ao prazo de cinco anos da data da propositura da ao. Rejeita-se a preliminar. No mrito, a Lei Estadual n 7.145/97 instituiu a chamada Gratificao por Atividade Policial (GAP). Surgia com o objetivo de compensar o exerccio de sua atividade e os riscos delas decorrentes, levando-se em conta o local e a

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natureza do exerccio funcional, o grau de risco inerente s atribuies normais do posto ou graduao, o conceito e o nvel de desempenho do policial militar. Certo que a referida Lei estabeleceu certos requisitos para a aquisio da GAP na referncia III, seno vejamos: Art. 6o - Fica instituda a Gratificao de Atividade Policial Militar, nas referncias e valores constantes do Anexo II, que ser concedida aos servidores policiais militares com o objetivo de compensar o exerccio de suas atividades e os riscos delas decorrentes, levando-se em conta: I - o local e a natureza do exerccio funcional; II - o grau de risco inerente s atribuies normais do posto ou graduao; III - o conceito e o nvel de desempenho do policial militar. Art. 7, 2o - requisito para a percepo da vantagem, nas referncias III, IV e V, o cumprimento de jornada de trabalho de 40 (quarenta) horas semanais. Ademais, reza o art. 13, 2 do mesmo diploma legal, que no prazo de 45(quarenta e cinco dias), contados da data de publicao da Lei, dever o Poder Executivo definir a concesso da gratificao, na referncia III, aos servidores policiais militares, que, por absoluta necessidade do servio, estejam obrigados a cumprir a jornada de trabalho de 40 (quarenta horas semanais), o que foi regulado pelo Decreto n 6.749/97, considerando a jornada pr estabelecida. Na hiptese dos autos, os Autores conseguiram comprovar atravs da documentao acostada, que atendem aos requisitos impostos na referida Lei Estadual, fazendo jus a incorporao do benefcio na referncia III, desde 07 de maio de 1998, observada a prescrio quinquenal. E, na forma expressa do art. 14 da Lei n7. 145/97: A gratificao de Atividade Policial Militar incorpora-se aos proventos de inatividade, qualquer que seja o seu tempo de percepo. Assim sendo, se a GAP uma vantagem estendida a todo e qualquer policial militar, inclusive aos da reserva, se incorpora ao soldo para efeito de clculo dos proventos, deve ampliar seu pagamento ao pessoal da reserva ou reformado que tenha sido aposentado antes da vigncia da Lei 7.145/97, por fora, inclusive, da aplicao do art.40, 8 da Constituio Federal. Desta feita, em sendo devida a aludida gratificao, e ante a impossibilidade de os demais requisitos para a sua majorao (de GAP I at a GAP III) serem preenchidos pelos inativos, somada comprovao, pelos demandantes, de sua jornada de trabalho de mais de 40 horas semanais (quando em atividade,

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vide avisos de crdito- de fls. 07, 09,11, 13, 15, 17, 19, 21, 23 e 25), impe-se a sua fixao na referncia III, reconhecendo, porm, a incidncia da prescrio qinqenal a fulminar todos os crditos referentes aos cinco anos anteriores propositura da ao. Cumpre analisar, por fim, o pedido de reforma no que concerne condenao do Apelante em honorrios advocatcios arbitrados em 12% (doze por cento) sobre o valor da condenao sob a alegao de sucumbncia recproca. cedio que havendo deciso de mrito na ao, a fixao da verba honorria deve atender aos parmetros estabelecidos nos 3 e 4o do artigo 20 do CPC. Da, correto o comando sentencial que fixou os honorrios em 12% sobre o valor dado a causa, de acordo com os parmetros estabelecidos nos artigos supramencionados e com o livre convencimento motivado do juzo. Em relao indagao do Apelante acerca do termo a quo de incidncia da correo monetria, certo que, a correo monetria nada mais do que uma tcnica de recomposio do poder aquisitivo da moeda aviltado pelo fenmeno inflacionrio, isto , uma revalorizao do crdito, por causa da desvalorizao da moeda; no se traduz em acrscimo da dvida, nem em sano punitiva. Assim, adequado que a correo monetria devida desde o efetivo prejuzo, ou seja, desde que os autores fariam jus ao recebimento da remunerao cujo pagamento lhes foram outorgado nesta sede, e no do ajuizamento da ao, conforme pleiteia o Estado da Bahia. A correo monetria incide a partir da data que deveria ter sido paga cada parcela devida, adotando-se os ndices legais. No discrepa deste entendimento jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia:
As parcelas salariais devidas aos servidores pblicos consubstanciam, por sua natureza alimentar, dividas de valor, sujeitas correo monetria desde a poca em que eram devidas (REsp. 259572-SP, 6 T., Rel. Min. Vicente Leal, DJU 04.06.2001).

E, ainda:
Vencimentos e vantagens a que tem direito o servidor pblico constituem dvida de natureza alimentar, sujeitos correo monetria a partir da data em que so devidos. (STJ, RS 15600, Rel. Min. Peonha Martins, DJU de 5/10/1992, pg 17065).

Quanto a incidncia de juros moratrios, certo que estes que incidem sobre as verbas remuneratrias devidas pela Fazenda Pblica aos servidores e empregados pblicos em geral, tem aplicao a Lei n 9.494/97, cujo art. 1-F, acrescentado pela MP n 2.180-35/2001, dispe que, in verbis:

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Art. 1-F - Os juros de mora, nas condenaes impostas Fazenda Pblica para pagamento de verbas remuneratrias devidas a servidores e empregados pblicos, no podero ultrapassar o percentual de seis por cento ao ano.

Destarte, os juros moratrios aplicveis espcie devem ser mantidos, em 0,5% (meio por cento) ao ms, alcanando, por conseguinte, o patamar de 6% (seis por cento) ao ano, em consonncia com o legalmente previsto. Por fim, no merecendo maiores consideraes a matria aqui discutida, forte em tais razes, voto no sentido de REJEITAR AS PRELIMINARES ALADAS, E, NO MRITO, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO APELO, REFORMANDO-SE PARCIALMENTE A SENTENA, EM NECESSRIO REEXAME, apenas para aclarar que o termo inicial da correo monetria o da data em que deveria ter sido efetuado o pagamento, bem como que os juros de mora devem ser fixados no percentual de 6% ao ano. Sala de Sesses, 30 de junho de 2009. DES. SINSIO CABRAL FILHO Relator

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OBJETO: RECLASSIFICAO PM
Deciso judicial, em ao acompanhada pelos advogados da AGEPOL/ CENAJUR, em benefcio de associado, visando receber seus proventos com base no posto de 1 Tenente PM, em virtude da extino das graduaes de Cabo PM e Subtenente PM em julho de 1997. A deciso foi publicada no DJe n. 246, de 24.05.2010.

TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DA BAHIA Quinta Cmara Cvel Apelao Cvel n. 0078994-88.2004.805.0001-0 Apelante: ESTADO DA BAHIA Procurador: F. O. Apelado: W. DA S. S. Advogado: FABIANO SAMARTIN FERNANDES Relatora: JUZA CONVOCADA ILZA MARIA DA ANUNCIAO Processo de Origem n. 448190-3/2004 - Ao Ordinria 7 Vara da Fazenda Pblica
EMENTA: Apelao Cvel. Administrativo. Policial militar inativo. Mrito, Reviso dos proventos transferncias para a reserva sob a gide da lei n 3.933/81. Extino da graduao de Subtenente. Reestruturao da carreira. Pretenso ao reconhecimento do direito promoo ao grau hierrquico imediatamente superior. Lei Nova. Direito a reclassificao no posto de 1 Tenente. Possibilidade. Aplicao do art. 40, pargrafo 8 da CF/88. Direito adquirido. Correo Monetria. ndice aplicvel. INCP. Fixao possvel. Reduo da verba honorria para 10% (dez por cento) do valor atualizado da condenao. Reexame Necessrio. Correo Monetria. Termo inicial a data do pagamento a menor de cada parcela. Juros de Mora. Dies a quo data da citao e ndice aplicvel - 0,5% a.m. (meio por ao ms) ou 6% a.a. (seis por cento ao ano). Recurso de apelao parcialmente provido, sentena parcialmente reformada em reexame necessrio.

ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam, por unanimidade, os componentes da Quinta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado da Bahia no sentido de dar provimento parcial ao apelo apenas para reduzir a verba honorria fixada para 10% o valor atualizado da condenao, e em reexame

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necessrio, aplicar correo monetria a partir do vencimento a menor de cada parcela e os juros de mora tendo por termo inicial a data da citao, aplicandose o ndice especificado no art. 1-F, da lei 9.494/97 de 6% ao ano, mantendo a sentena nos demais termos. Cuida-se de recurso de apelao interposto contra sentena que julgou procedente o pleito do autor, para reconhecer ao mesmo o direito de ter corrigido o clculo de seus proventos, com base na Graduao de 1 Tenente PM, bem como no pagamento da diferena , a partir de 01/09/2000, at a efetiva implantao, corrigido com juros e correo monetria a contar da citao. Ao final condenou o Estado da Bahia ao pagamento de honorrios advocatcios em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenao, deixou de condenar em custas. Irresignado, o Estado da Bahia, por um de seus procuradores, interps o presente Recurso de Apelao s fls. 35/58. No mrito alega: I - A Lei 7.145/97, no extinguiu a graduao de Subtenente , condicionado sua extino vacncia paulatina at o se ltimo ocupante, o que torna impossvel o reconhecimento do autor na condio de Tenente. II - Inexistente ndice legal passvel de ser utilizado em quantificao de correo monetria; III - Em razo do julgamento antecipado da lide o percentual fixado de 15% (quinze por cento), merece ser reduzido com fulcro no artigo 20, 3 e 4 do CPC. Por fim, pugno pela reforma da sentena, para dar provimento apelao interposta, e com manifestao expressa desse juzo sobre a interpretao e aplicao da matria trazida. s fls. 51/58 o autor, ora Apelado, em contra-razes, rebateu os argumentos lanados no apelo e pugnou pela manuteno da sentena. o relatrio, decido. Preenchido os requisitos de admissibilidade conheo do recurso. As razes mencionadas no recurso no merecem prosperar. Do exame dos autos, verifica-se que o autor ajuizou a ao pleiteando que seus proventos fossem calculados no postos de 1 Tenente/PM, em razo da extino da graduao de Subtenente/PM, posto que era imediatamente superior ao qual se aposentou, bem como ao recebimento das diferenas salariais havidas no perodo. O Sr. W. da S. S., passou para reserva remunerada em 01 de setembro de 2000, ocupando o posto de 1 Sargento PM, tendo passado para a reserva remunerada com os proventos calculados sobre o soldo relativo graduao de Subtenente PM, conforme atestam os documentos juntados.

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O Estatuto dos Policiais Militares vigente a poca das inativaes dos apelados, Lei Estadual n 3.933/81, no seu artigo 51, II e 1, b, versava o seguinte:
Art. 51 So direitos dos policiais-militares: II A percepo de proventos correspondente ao grau hierrquico superior ou melhoria do mesmo quando, ao ser transferido para a inatividade, contar 30 (trinta) ou mais anos de servio: 1 - A percepo da remunerao correspondente ao grau hierrquico superior ou melhoria da mesma, a que se refere o item II, deste artigo obedecer ao seguinte: b) os Subtenentes quando transferidos para a inatividade, tero os proventos calculados sobre o soldo correspondente ao posto de Segundo Tenente, desde que contm 30 (trinta) ou mais anos de servio;

Posteriormente, a Lei Estadual n 7.145, de 06 de agosto de 1997, reorganizou a escala hierrquica da Polcia Militar e extinguiu a Graduao de Subtenente PM, in verbis:
Art. 1 - Os postos e graduaes da Polcia Militar do Estado da Bahia ficam reorganizados na forma da escala hierrquica seguinte: I Oficiais: a) Coronel; b) Tenente Coronel; c) Major; d) Capito; e) 1 Tenente. III - Praas: a) Subtenente; b) 1 sargento; c) Cabo; d) Soldado de 1 classe; e) Recruta. Art. 4 - As graduaes de Aspirantes a Oficial, Subtenente e Cabo sero extintas a medida que vagarem. Pargrafo nico Exclui-se do disposto neste artigo os cargos correspondentes Graduao de Cabo e apenas em nmero suficiente para absoro dos atuais Policiais militares concluintes do Curso de Formao de Cabo, aos quais fica assegurada a promoo para aquela Graduao, na forma da legislao anterior.

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Para a soluo da demanda, impende que se responda seguinte questo: se o servidor militar inativo, ainda que j falecido, estivesse em atividade, estaria ocupando o posto que questiona? Como a aplicao da Lei modificadora, que excluiu a categoria funcional questionada, de se esperar a reclassificao dos servidores, que a ocupavam. Logo, caso estivessem na ativa, o AA./apelante teria sido reclassificado, como pleiteia. Vale observar que, o Principio Constitucional da Isonomia entre os servidores ativos e inativos pelo novo entendimento aplicado pela Emenda Constitucional n 41, 8, a previso expressa deste Princpio, ainda deve prevalecer quanto ao tratamento igualitrio entre o pessoal ativo e inativo. Tal fato evidente, haja que os Princpios Constitucionais que se encontram irradiados por todo o texto da Lei Maior no podem ser inutilizados por mera Emenda, fruto de poder derivado. O artigo 40 da Constituio Federal e seus pargrafos, disciplina o regime e as condies de aposentadoria do servidor pblico.
Artigo 40, pargrafo 3 - Para o clculo dos proventos de aposentadoria, por ocasio da sua concesso, sero consideradas as remuneraes utilizadas como base para as contribuies do servidor aos regimes de previdncia de que tratam este artigo e o art. 201, na forma da lei. Artigo 40, pargrafo 4 - vedada a adoo de requisitos e critrios diferenciados para a concesso de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados os casos de atividades exercidas exclusivamente sob condies especiais que prejudiquem a sade ou a integridade fsica, definidos em lei complementar. Artigo 40, pargrafo 8 - assegurado o reajustamento dos benefcios para preservar-lhes, em carter permanente, o valor real, conforme critrios estabelecidos em lei.

Muito embora a Emenda tenha retirado a indicao expressa do Princpio da Isonomia, o seu artigo 7 faz ressalva para, expressamente, assegurar a paridade dos proventos dos servidores pblicos aposentados quando da sua publicao:
Observado o disposto no art. 37, XI, da Constituio Federal, os proventos de aposentadoria dos servidores pblicos titulares de cargo efetivo e as penses dos seus dependentes pagos pela Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, includas suas autarquias e fundaes, em fruio na data de publicao desta Emenda, bem como os proventos de aposentadoria dos servidores e as penses dos dependentes abrangidos pelo art.

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3 desta Emenda, sero revistos na mesma proporo e na mesma data, sempre que se modificar a remunerao dos servidores em atividade, sendo tambm estendidos aos aposentados e pensionistas quaisquer benefcios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformao ou reclassificao do cargo ou funo em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referncia para a concesso da penso, na forma da lei. (G.n)

Tambm neste sentido, Alexandre de Moraes, em seu Direito Constitucional:


Servidores pblicos aposentados ou em atividade, porm com todos os requisitos cumpridos para a obteno da aposentadoria data da publicao da EC n 41/03: mantm a integralidade dos proventos, que correspondero totalidade da remunerao do servidor em atividade no cargo efetivo em que se der a aposentadoria, garantindo-se, plenamente, a paridade com os servidores ativos, ou seja, os proventos de aposentadoria sero revistos na mesma proporo e na mesma data, sempre que se modificar a remunerao do servidor em atividade sendo tambm estendidos aos aposentados quaisquer benefcios ou vantagens posteriormente concedidas aos servidores em atividades - MANUTENO DE INTEGRALIDADE E PARIDADE. (ob cit. So Paulo: Atlas, 2004, p. 359).

Desta forma, mais do que configurada a ilegalidade e inconstitucionalidade do Apelante em no aplicar aos inativos as mesmas reclassificaes que aplicou aos ativos, o que viola frontalmente o princpio constitucional, que veda a distino entre servidores ativos e inativos quanto ao seu provento. Consoante j salientado, percebe-se que a reclassificao pleiteada configura verdadeiro direito adquirido, porque o apelado j havia preenchido os requisitos para tanto. Logo, repise-se se estivessem na atividade teria sido reclassificado, como requer. Legtima, assim a reviso dos proventos do autor, para ter o direito de seus proventos de inatividade serem calculados com base na remunerao integral relativa graduao de 1 Tenente, com o pagamento das diferenas a partir de 01 de setembro de 2000, data em que o autor passou para inatividade at a efetiva implantao com base na remunerao integral de 1 Tenente PM, em razo da extino do posto de Subtenente PM como bem asseverado na sentena. A correo monetria, ante o entendimento esposado na jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, deve ser aplicada para que seja mantida a expresso econmica correspondente ao pagamento dos dbitos atrasados,

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recompondo-se a desvalorizao das parcelas vencidas, apresentando-se mais adequado, para tal finalidade, o ndice Nacional de Preos ao Consumidor INPC, apurado pelo IBGE, a saber:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PBLICO. REAJUSTE DE 28,86%. LEIS 8.622/93 E 8.627/93. EXTENSO A TODOS OS MILITARES. REVISO GERAL DE REMUNERAO. LIMITAO AO ADVENTO DA MP 2.131/2000. PRESCRIO QUINQUENAL. SMULA 85/STJ. CORREO MONETRIA. NDICE. INPC. TERMO INICIAL. VENCIMENTO DE CADA PARCELA. JUROS MORATRIOS. 6% AO ANO. AO AJUIZADA APS A EDIO DA MP 2.180-35/2001. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Conforme previsto no art. 535 do CPC, os embargos de declarao tm como objetivo sanar eventual obscuridade, contradio ou omisso existentes na deciso recorrida. No h omisso quando Tribunal de origem pronuncia-se de forma clara e precisa sobre a questo posta nos autos, assentando-se em fundamentos suficientes para embasar a deciso. 2. O Supremo Tribunal Federal decidiu que o reajuste concedido pelas Leis 8.622/93 e 8.627/93, no percentual mdio de 28,86%, tem natureza jurdica de ndice geral de reviso de vencimentos e soldos de todo o funcionalismo pblico (RMS 22.307-7/DF). Por conseguinte, os servidores pblicos militares que foram contemplados com reajustes inferiores tm direito diferena correspondente. Precedente. 3. O reajuste deve ser limitado edio da Mediada Provisria 2.131/2000, que reestruturou a remunerao dos militares das Foras Armadas Brasileiras, revogando os arts. 6 e 8 da Lei 8.622/93 e 2 da Lei 8.627/93. 4. Nas aes em que servidores pblicos buscam a concesso do reajuste de 28,86% sem que tenha havido negativa formal da Administrao, a prescrio atinge somente as prestaes vencidas antes do qinqnio que antecede a propositura da ao. Incidncia da Smula 85/STJ. 5. Pacfico o entendimento do Superior Tribunal de Justia no sentido de que a correo monetria devida a partir da data em que deveria ter sido efetuado o pagamento e o ndice a ser aplicados o ndice de Preos ao Consumidor -IPC, vez que se trata de diferena salarial paga em atraso. 6. Os juros moratrios sobre as condenaes impostas a Fazenda Pblica para pagamento de verbas remuneratrias devidas a servidores e empregados pblicos nas demandas ajuizadas aps a edio da medida Provisria n 2.180-35/01,devem ser fixados em 6% ao ano.

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7. Recurso especial conhecido e parcialmente provido, para limitar a incidncia do Reajuste de 28,86% ao advento da MP 2.131/2000, fixar os juros moratrios em 6% ao ano e determinar a utilizao do IPC como ndice de correo monetria. (Resp 788115/PR, Superior Tribunal de Justia, Quinta Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, (Grifamos)

Quanto ao pleito de reduo dos honorrios advocatcios fixados, vislumbra-se o desacerto da sentena hostilizada, nesse vazante, merecendo, portanto, a reduo requerida para ao percentual de 10% (dez por cento) do valor atualizado da condenao, com fulcro no art. 20 do CPC, veja-se:
Art. 20. A sentena condenar o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorrios advocatcios .Esta verba honorria ser devida, tambm, nos casos em que o advogado funcionar em causa prpria. 3 - Os honorrios sero fixados entro o mnimo de dez por cento (10%) e o mximo de vinte por cento (20%) sobre o valor da condenao, atendidos: a) o grau de zelo do profissional b) o lugar de prestao do servio c) a natureza e importncia da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu servio.

A MM. Julgadora observou por bem fixar o termo a quo para incidncia dos juros e da correo a contar da citao, e deixou de fixar ndice aplicvel aos juros, todavia ante o entendimento esposado por esta Egrgia Cmara, nos termos da jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, v-se que a correo monetria tem por termo inicial a data do pagamento a menor de cada parcela, porque divida de natureza alimentar. Note-se:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PBLICO. DVIDA DE NATUREZA ALIMENTAR. CORREO MONETRIA. TERMO INICIAL. VENCIMENTO DE CADA PARCELA. LEI 6.899/81. SMULAS 43 E 148/STJ. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Nas dividas de valor da Fazenda Publica, dotadas de carter alimentar, a correo monetria incide desde o vencimento de cada parcela, devendo a aplicao da Lei n. 6.899/81 ser compatibilizada com as Sumulas 43 e 148/STJ. Precedentes. 2. Recurso especial conhecido e improvido. (REsp 734.261/RJ, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, QUINTA TURMA, Julgado em 06.12.2005, DJ 03.04.2006 p.400) (G. n.)

Ainda, no mesmo sentir, deve ser observado o entendimento sumulado pela Suprema Corte na mesma direo:
Smula 682: NO OFENDE A CONSTITUIO A CORREO MONETRIA NO PAGAMENTO COM ATRASO DOS VENCIMENTOS DE SERVIDORES PBLICOS.

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Por seu turno, no tocante ao termo inicial dos juros de mora, o termo fixado na sentena, deve ser mantido. Quanto fixao de ndice aplicvel dever ser observada a redao do art. 1-F, da lei 9.494/97, nos termos da aplicao jurisprudencial do STJ, que indica o ndice de 6% a.a. (seis por cento ao ano):
NATUREZA ALIMENTAR. FAZENDA PUBLICA. INCIDNCIA APS O ADVENTO DO NOVO CDIGO CIVIL. NATUREZA ESPECAIL DA LEI 9.494/97. Proposta a ao aps a vigncia da Medida Provisria n 2.18035, de 24 de Agosto de 2001, que acrescentou o art. 1 -F ao texto da Lei n 9.494/97, os juros de mora devem ser fixados no percentual de 6% ao ano. Deve ser afastada a aplicao do art. 406 do Novo Cdigo Civil, em razo da especialidade da regra do art. 1 -F n. 9.494/97, que, especificamente, regula a incidncia dos juros de mora nas condenaes impostas Fazenda Pblica para pagamento de verbas remuneratrias, a includos benefcios previdencirios. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 793.532/RS, Rel Ministro Paulo Medina, SEXTA TURMA, Julgado em 06.04.2006, DJ 22.05.2006 p. 262)

Assim, a correo monetria deve ser observada a partir do pagamento a menor de cada parcela, e o ndice a ser aplicado o ndice de Preos ao Consumidor INPC os juros de mora deve ser observado a partir da data da efetiva citao e o ndice aplicvel a este ltimo aquele fixado na Lei n. 9.494/ 97, consoante entendimento do STJ. Ante o exposto, o acrdo no sentido de dar provimento parcial ao apelo apenas para reduzir a verba honorria fixada para 10% do valor atualizado da condenao, e em reexame necessrio, aplicar correo monetria a partir do vencimento a menor de cada parcela e os juros de mora tendo por termo inicial a data da citao, aplicando-se o ndice especificado no art. 1-F, da Lei n. 9.494/97 de 6% ao ano, mantendo a sentena nos demais termos. como voto. Salvador, 18 de Maio de 2010. ILZA MARIA DA ANUNCIAO Relatora

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REAJUSTE DA GAP EM 33% E 10,06%


Deciso judicial, em ao acompanhada pelos advogados da AGEPOL/ CENAJUR, em favor de diversos associados, requerendo o reajuste da GAP, em virtude do aumento do soldo. Deciso publicada no DJe n. 10 de 25.05.2009.

TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DA BAHIA Quinta Cmara Cvel Apelao Cvel n 28710-0/2008 Apelante: ESTADO DA BAHIA Procurador do Estado: A. N. S. Apelados: L. A. N. F. E OUTROS Advogado: FABIANO SAMARTIN FERNANDES Relator: DES. RUBEM DRIO PEREGRINO CUNHA Processo de Origem n. 451975-8/2004 - Ao Ordinria 5 Vara da Fazenda Pblica EMENTA: Apelao Cvel. Gratificao de Atividade Policial Militar (GAPM). Lei Estadual n 7.145/97. Efetividade imediata. Nova lei que estabelece novo reajuste. Incidncia. Reexame Necessrio. Juros de mora. ndice aplicvel. Apelao improvida. Sentena parcialmente reformada em Reexame Necessrio. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores componentes da Quinta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado da Bahia, unanimidade, em negar provimento Apelao interposta, reformando a sentena em Reexame Necessrio para determinar o ndice aplicvel aos juros de mora conforme o entendimento. Cuida-se de Recurso de Apelao interposto pelo Estado da Bahia com o escopo de reformar o decisum que deferiu o pleito dos Autores ao reajuste da Gratificao de Atividade Policial Militar (GAPM), simultaneamente e na mesma proporo que o soldo. Com efeito, negar o direito pleiteado seria atingir o princpio da irredutibilidade dos vencimentos, uma vez que a GAPM integra,

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necessariamente, o vencimento bsico do servidor militar, configurando como um adicional ao soldo, em razo da habitualidade de sua percepo. O artigo 7o, pargrafo 1o, da Lei n 7.145/97, que instituiu a Gratificao de Atividade Policial Militar (GAPM), determinou expressamente a reviso dos valores desta gratificao na mesma poca e no mesmo percentual de reajuste dos soldos. Assim, no pode prosperar a tese defendida pelo Estado de que a sentena debatida invadira a competncia do Poder Legislativo ao conceder aumento salarial. Ao revs. A sentena nada mais fez do que conferir direito assegurado pela sobredita lei, que, diga-se, possui eficcia imediata - e no contida, como quer o Estado da Bahia. Ademais, deve ser observado que este artigo encontra-se perfeitamente em vigor, isto porque tanto a Lei Estadual n 7.622/2000, quanto a Lei Estadual n 8.889/2003 no declaram expressamente a revogao deste artigo e, muito menos, se mostram com ele incompatveis. No pode pretender o Apelante que se conceda ao precitado dispositivo natureza meramente programtica, sem qualquer efetividade prtica. A hermenutica no pode ser utilizada de forma a retirar da norma a sua aplicabilidade, tornando-a letra vazia. De outra feita, deve buscar o intrprete da norma a melhor exegese possvel, com vistas a adequ-la ao sistema jurdico, garantindo-lhe eficcia. Note-se que os Apelados contendem almejando que seja aplicado o pargrafo 1o, do art. 7o da Lei Estadual n 7.145/97 que dispe, in verbis:
Art. 7. A gratificao instituda nos termos do artigo anterior, escalonada em 5 (cinco) referncias, consistir em valor em espcie, fixado em funo do respectivo posto ou graduao. 1 Os valores de gratificao estabelecidos no Anexo II sero revistos na mesma poca e no mesmo percentual de reajuste dos soldos.

Ora, a norma citada auto-aplicvel. Ento, promulgando-se a lei que aumente os soldos, de logo devero ser majorados os valores da gratificao em tela. Nada mais se far a no ser obedecer ao preceito legal. Ademais, agindo assim estar-se- obedecendo tambm ao preceito constitucional insculpido no art. 2 da Lei Fundamental, que ensina que os poderes so harmnicos e independentes entre si. Falar em poderes independentes e harmnicos entre si no significa total liberdade de se auto-administrarem, mas deve-se entender como administrao de forma genrica. Ensinam os constitucionalistas que os poderes da Unio possuem atividades precpuas, quais sejam: Poder legislativo: legislar e fiscalizar; Poder Executivo: administrar, praticar atos de chefia de estado, de governo e de administrao; e Poder Judicirio: julgar. Nesse sentido esclarece Arruda Alvim:

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Podemos, assim, afirmar que funo jurisdicional aquela realizada pelo poder Judicirio, tendo em vista aplicar a lei a uma hiptese controvertida mediante processo regular, produzindo, afinal, coisa julgada, com o que substitui, definitivamente, a atividade e vontade das partes. (Arruda Alvim apud Alexandre de Moraes. Direito Constitucional. 11a edio. So Paulo: Atlas, 2002) Em suma, o Legislativo legisla e fiscaliza, o Executivo aplica a lei, praticando os atos de chefia, e o Judicirio chamado a feito, caso haja alguma controvrsia quanto aplicao da norma. Observe-se que foi o que aconteceu. O Poder Legislativo Estadual, exercendo sua funo, promulgou a Lei n 7.145/97, que reorganizou a escala hierrquica da Polcia Militar do Estado da Bahia, instituindo em seu art. 6 a Gratificao de Atividade Policial - GAPM, com o objetivo de compensar o exerccio das atividades policiais e os riscos dela inerentes. No art. 7, 1, esclareceu que os valores de gratificao estabelecidos no Anexo II seriam revistos na mesma poca e percentual de reajuste dos soldos. Em 2000, editou a Lei Estadual n 7.622/00, que fixou o valor do salrio mnimo para o Estado da Bahia em R$ 180,00 (cento e oitenta reais) e, em 2003, editou a Lei Estadual n 8.889/2003, que mais uma vez majorou os soldos em dezembro de 2003, variando de acordo com os postos da escala hierrquica. Ora, atendendo-se ao disposto na Lei n 7.145/97, deveria ter o Executivo reajustado os valores da gratificao guerreada, o que no fez. No se trata, pois, de interferncia de um poder no outro, mas sim de obedincia a preceitos estabelecidos de aplicabilidade legal. Esclarea-se que o Judicirio no est fazendo as vezes de Legislativo, invadindo a funo deste Poder, pelo contrrio, est apenas exercendo a sua funo de, sendo provocado pela parte atingida, verificar os fatos alegados e aplicar o Direito da forma que entende correta. Neste caso, a aplicao da lei que estabelece o reajuste, pelo Executivo, da GAPM. Assim, so cabveis os reajustes da Gratificao Policial Militar - GAPM, em virtude do quanto previsto nas Leis Estaduais n 7.622/00 e 8.889/03. O processo legislativo prprio concesso de aumentos no foi inobservado como declara o Apelante. O reajuste dos soldos concedido seguiu, a priori, todos os ditames legais, segundo o rito constitucionalmente estabelecido. A Lei n 7.145/97 impe, apenas, que, uma vez ocorrido o reajuste dos soldos novamente, diga-se, respeitado os ditames legais - deve-se, de forma vinculada e automtica, proceder ao aumento da GAPM, nos moldes j indicados. A alegao de inconstitucionalidade do preceito cuja aplicao os Apelados requerem incipiente, haja vista que estes litgios so comuns e que tambm

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comum que o prprio Estado, Apelante, proponha acordos, como alguns que j ensejaram o no seguimento de outros recursos de apelao, ou, at mesmo, impossibilitam a interposio de aes. Em sede de Reexame Necessrio, no merece reparos a sentena de piso no tocante fixao dos termos iniciais para incidncia dos juros e da correo monetria. O douto magistrado fixou como termo a quo para a incidncia da correo monetria o momento em que o Estado da Bahia deixou de repassar o aumento do soldo conferido pelas leis 7.622/00 e 8.889/03. Da mesma forma, estabeleceu a incidncia dos juros de mora a partir da citao do Ru. No obstante tais consideraes, verifica-se que no houve a fixao do ndice aplicvel aos juros de mora, que, destarte, deve ser feita em conformidade com o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justia, que aplica o ndice previsto no art. 1-F da Lei n 9.494/97, In verbis:
NATUREZA ALIMENTAR. FAZENDA PBLICA. INCIDNCIA APS O ADVENTO DO NOVO CDIGO CIVIL. NATUREZA ESPECIAL DA LEI 9.494/97. Proposta a ao aps a vigncia da Medida Provisria n 2.180-35, de 24 de agosto de 2001, que acrescentou o art. 1-F ao texto da Lei n 9.494/97, os juros de mora devem ser fixados no percentual de 6% ao ano. Deve ser afastada a aplicao do art. 406 do Novo Cdigo Civil, em razo da especialidade da regra do art. 1-F da Lei n 9.494/97, que, especificamente, regula a incidncia dos juros de mora nas condenaes impostas Fazenda Pblica para pagamento de verbas remuneratrias, a includos benefcios previdencirios. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no Resp 793.532/RS, Superior Tribunal de Justia, Sexta Turma, Rel. Min. Paulo Medina, julgado em 06/04/2006, DJ 22.05.2006, p. 262)

Assim, os juros de mora devem ser observados a partir da data da efetiva citao e para a fixao do ndice deve ser adotado o entendimento do STJ transcrito. Ante o exposto, o acrdo no sentido de negar provimento Apelao interposta, reformando a sentena em Reexame Necessrio para determinar o ndice aplicvel aos juros de mora conforme o entendimento do STJ. Salvador, 25 de maio de 2009. DES. RUBEM DRIO PEREGRINO CUNHA Relator

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