REPBLICA DE MOAMBIQUE INSTITUTO SUPERIOR DE CONTABILIDADE E AUDITORIA DE MOAMBIQUE INTRODUO AO ESTUDO DE DIREITO

NOTA INTRUDOTRIA

Os apontamentos que seguem visam constituir um guia de estudos. Com eles podem os discentes mais facilmente orientar-se nos manuais recomendados, cujo estudo estes apontamentos no suprem. Daqui se pode, no entanto, apreender os tpicos da matria que importante dominar, nomeadamente para efeitos de exerccios escritos e provas de exame, bem como para a aplicao prtica na vida profissional do Contabilista ou Auditor.

A cadeira de Introduo ao Estudo do Direito, pilar complementar, mas fundamental na formao de qualquer Contabilista/Auditor.

Importa agora confin-la aos limites de um semestre, para o que tentaremos no complet-la de aspectos fundamentais, nem impor-lhe uma condensao que inviabilize a conveniente assimilao e interiorizao de conceitos de imprescindvel uso.

A disponibilidade dos presentes apontamentos e da bibliografia recomendada no dispensar a assistncia s aulas tericas e activa participao nas aulas prticas, concebidas, umas e outras como importante veculo de transmisso de conhecimentos. O Direito surgiu da necessidade de regulamentar a vida em sociedade O homem , essencialmente, um animal social, e como tal tem inquestionavelmente tendncias para uma vida em comunidade, em relao com outros homens.

de todo inimaginvel, tentar conceber, um homem (em sentido amplo) vivendo dissociado dos seus semelhantes. Por exemplo, seria capaz um homem de trabalhar na agricultura para o seu sustento, criar animais, produzir utenslios que precise, confeccionar as suas roupas e demais objectos de uso,

medicamentar-se quando estivesse doente, etc. E tantas outras actividades, sem a colaborao dos outros homens?

Pelo facto de o homem ser um animal social, tal leva-nos a acreditar que ele no possa viver isolado dos restantes, sendo necessrio ento, conceb-lo como vivendo em interaco e inter ajuda com os restantes homens em Sociedade. Ubi Societas, ibi Jus Onde existe Sociedade, existe Direito.

Existindo Sociedade, houve e sempre haver necessidade de regulamentar as relaes a estabeleceremse entre as vrias pessoas na Sociedade, de tal modo que no exista anarquia e as relaes sociais sejam um verdadeiro caos.

Foi com o intuito de obviar a que isto acontecesse, pois bem poderia acontecer que os direitos de determinadas pessoas no fossem respeitados e tambm no houvesse formas de obrig-las a respeitlas, que o homem entendeu por bem criar normas que pudessem coactivamente estabelecer regras de conduta na sociedade.

ALGUNS CONCEITOS DE DIREITO O Professor Joo Castro Mendes, o Direito sistema de normas de conduta social, assistidas de proteco coactiva. Por sua vez, o Professor Inocncio Galvo Telles, o Direito o conjunto de regras de conduta social, estabelecidas em vista da Paz, da Justia, e do Bem Comum, impostas pela fora, quando necessrio e possvel. Por fim, o Professor Menezes Cordeiro, define o Direito como sendo o Sistema de normas que coercivamente regula a vida social.

Como fcil depreender, em todas as definies existem elementos comuns, quer um quer outro doutrinrio no deixa de o expressar, tais sejam: Sistema, Sociedade e Coercibilidade. Estes so os elementos essenciais que diferem o Direito de todas as outras Ordens normativas.

CARACTERSTICAS DO DIREITO.

A) Generalidade: (O Direito no distingue pessoas, aplica-se a todos e igual para todos); B) Obrigatoriedade: (O Estado impe aos cidados); C) Coaco: (O infractor da lei est sujeito a uma sano: priso, multa, coima, indemnizao, etc.). D) Imperatividade: O Direito contm sempre uma ordem ou comando, obvservao de certa conduta.

RAMOS DE DIREITO.

Razes da diviso

Passamos agora diviso das instituies e regras atendendo ao seu contedo. A ordem jurdica una, mas o seu estudo impe a demarcao de sectores. A esses sectores se chamam tradicionalmente os Ramos de Direito.

Apesar de o Direito ser uno e indivisvel, torna-se necessrio, devido complexidade das relaes sociais, proceder-se sua diviso, de modo a que ele possa regulamentar de modo especfico relaes sociais especficas.

O contedo de cada ramo deve ser estruturado por intermdio de princpios gerais prprios desse ramo. Isto permite um aprofundamento coordenado das matrias nele abrangidas.

A primeira e mais tradicional diviso do Direito a que distingue entre DIREITO PBLICO E DIREITO PRIVADO.

Esta distino tem sido polmica, ao longo dos tempos, sendo vrios os critrios de distino propostos pelos diversos autores.

CRITRIOS DE DISTINO.

Existem 3 critrios de distino:

1. Critrio da natureza dos interesses; 2. Critrio da qualidade dos sujeitos na relao jurdica; 3. Critrio da posio dos sujeitos na relao jurdica;

CRITRIO DA NATUREZA DOS INTERESSES.

De acordo com este critrio. O Direito Pblico, teria como objectivo a satisfao de interesses pblicos, pelo contrrio, o Direito Privado, visaria a satisfao de interesses privados.

As normas que regulam por exemplo a fixao dos impostos, que determinam as penas aplicveis aos diversos crimes, entre outras, constituem segundo este critrio, normas de Direito Pblico, por sua vez, as normas que regulam os direitos e deveres dos compradores e vendedores so includos no Direito Privado.

Ora, este critrio suscita algumas crticas: - Com efeito difcil dizer se uma norma regula interesses da colectividade (pblicos) ou se tutela interesses privados.

Na verdade todas as normas jurdicas, mesmo os de Direito Privado so criadas no interesse pblico, porque os interesses protegidos pelo Direito, mesmo os individuais devem ter certa relevncia pblica.

Exemplo: As normas que fixam as penas para os diversos crimes, procuram defender a segurana da colectividade, garantir a paz social e nessa medida tutelar interesses pblicos.

Por seu lado, as normas que fixam os diversos impostos protegem antes de mais um interesse do Estado, que a obteno de receitas pblicas, mas os particulares tambm so beneficiados com essas receitas se o Estado lhes proporcionar servios pblicos eficientes.

Alguns autores procuram reformular este critrio e basear a distino entre Direito Pblico e Direito Privado, tendo em conta a natureza do interesse predominantemente tutelado pela norma.

Assim, seriam normas de Direito Pblico, as que tutelassem fundamentalmente interesses da colectividade e normas de Direito Privado as que predominantemente visassem a proteco de interesse individual.

Tambm esta modalidade levanta as maiores dificuldades, no facultando uma distino entre diversas normas. Com efeito, na maioria das vezes difcil distinguir qual o interesse Privado ou Pblico que predominantemente tutelado, passando a distino a estar dependente de critrios de valorao.

Assim, se para alguns autores predomina em determinadas normas um interesse geral, outros autores vero nelas tuteladas predominantemente interesses particulares.

CRITRIO DA QUALIDADE DOS SUJEITOS NA RELAO JURDICA.

De acordo com este critrio, Direito Pblico, constitudo pelas normas que regulam as relaes em intervenha o Estado ou qualquer ente pblico em geral; e Direito Privado constitudo pelas normas que regulam as relaes entre particulares.

Este critrio tambm sujeito a crticas, uma vez que o Estado e demais entes pblicos podem actuar e frequentemente actuam, nos mesmos termos que qualquer particular.

Exemplo: Quando o Estado celebra com outro ente pblico um contrato de compra e venda, as normas do contrato no deixam de ser de Direito Privado, para passarem a ser de Direito Pblico.

CRITRIO DA POSIO DOS SUJEITOS NA RELAO JURDICA.

Para alguns autores este parece ser o critrio mais adequado. Segundo ele a distino entre Direito Pblico e Direito Privado, fundamenta-se na posio relativa dos sujeitos da relao social regulada pela norma.

Assim, o Direito Pblico disciplina as relaes jurdicas que se estabelecem entre o Estado (ou outros entes pblicos) e os particulares, intervindo o estado numa posio de supremacia, isto , como entidade dotada de poder soberano IMPERIUM; as normas de Direito Privado, regulam as relaes sociais entre particulares ou em que intervenha o Estado (ou outros entes pblicos) desprovidos do seu IMPERIUM.

Assim, os sujeitos da relao jurdica esto numa relao de igualdade ou paridade.

Exemplo: Quando o Estado celebra um contrato de arrendamento com o proprietrio de um prdio para l instalar um servio, ele actua em p de igualdade com o proprietrio do prdio, no exercendo nessa relao nenhuma funo soberana. Estamos perante uma relao de Direito Privado.

Pelo contrrio, certas relaes tributrias que se estabelecem entre os particulares e o Estado, e em este intervm com o seu poder soberano, dizem-se de Direito Pblico.

evidente que estes dois Ramos de Direito. O Direito Pblico e o Direito Privado, no constituem dois compartimentos estanques, separados de forma absoluta. Pelo contrrio, existem muitos pontos de conexo entre eles.

NORMAS DE DIREITO PBLICO E DE DIREITO PRIVADO E SUA APLICAO NO ORDENAMENTO JURDICO MOAMBICANO

No campo da aplicao do Direito, importante distinguir se a norma de Direito Pblico ou de Direito Privado, para se saber se a pretenso resulta de uma relao de Direito Pblico ou de Direito Privado e se determinar qual o tribunal que pode julgar. Assim:

- Os Tribunais Administrativos, so competentes para resolver os diferendos que surgem entre particulares e entes pblicos, ou entre entes pblicos diversos, estando estes munidos de poder soberano Relao de Direito Pblico.

- Os Tribunais Judiciais (Civis, Comerciais e de Trabalho), so competentes para resolver os diferendos que surgem entre particulares, ou entre particulares e o Estado, estando os sujeitos numa posio de igualdade Relao de Direito Privado.

RAMOS DE DIREITO PBLICO

Dentro do Direito Pblico vulgar distinguir nomeadamente os seguintes ramos de Direito:

1. Direito Constitucional; 2. Direito Administrativo; 3. Direito Financeiro; 4. Direito Fiscal; 5. Direito Criminal; 6. Direito Processual.

Apreciemos de seguida o objecto prprio de cada um destes ramos de Direito.

Direito Constitucional: o conjunto de normas que regula a organizao fundamental do Estado e que estabelecem ainda os direitos e obrigaes recprocas do Estado, bem como os direitos e deveres dos cidados.

Direito Administrativo: constitudo pelas normas jurdicas reguladoras da organizao da administrao pblica e do seu processo prprio de agir nas relaes com os particulares.

Direito Financeiro: constitudo pelo conjunto de normas jurdicas que regulam a actividade financeira do Estado.

Direito Fiscal: conjunto de normas jurdicas reguladoras do nascimento, desenvolvimento e extino das relaes jurdicas suscitadas pela percepo do imposto.

Direito criminal: o conjunto de normas que procuram qualificar determinados factos como crimes e fixam os pressupostos da aplicao das sanes criminais correspondentes (penas e medidas de segurana).

Direito processual: o conjunto de normas que fixam os termos a observar ao propor e no desenvolvimento de uma aco que os particulares ou o Estado submetem a julgamento.

Direito Processual Civil: Conjunto de regras que estabelecem os termos a observar ao propor e no desenvolvimento das aces civis, isto , nas aces fundadas no Direito Civil.

Direito Processual Penal: Conjunto de normas que estabelecem os termos a observar na instalao e no desenvolvimento da aco penal.

RAMOS DE DIREITO PRIVADO Como se referiu atrs o critrio mais adequado para alguns doutrinrios, o que define Direito Privado como um conjunto de normas que regulam as relaes sociais que se estabelecem entre os particulares ou entre os particulares e o Estado (ou outros entes pblicos) desde que estes intervenham em p de igualdade com os particulares. No Direito Privado temos: 1. Direito Civil 2. Direito Privado Especial

Direito civil: o Direito Privado comum, cujo campo de aco tende a abranger todas as relaes de Direito Privado, ou seja, o ncleo fundamental do Direito Privado, e o mesmo subdivide-se em 5 partes a saber: 1. Teoria Geral do Direito Civil: contm a teoria geral da Lei, das Fontes de Direito, da interpretao e aplicao da lei, no tempo e no espao. 2. Direito das Obrigaes: Regula um tipo particular da relao jurdica, a que se chama obrigao, relao obrigacional ou relao jurdica de crdito. 3. Direito das Coisas: tambm se designa por Direitos Reais, cuja instituio central a propriedade (mas regula tambm o usufruto, uso e habitao, direito de superfcie e servido predial. 4. Direito da Famlia: Regula as instituies pblicas: do casamento, adopo, parentesco e da afinidade. E por fim,

5. Direito das Sucesses: disciplina a sucesso por causa da morte mortis causa. Direito Privado Especial - Direito Comercial, que o regulador da actividade mercantil, - Direito Bancrio; - Direito Empresarial; - Direito Econmico; - Direito do Trabalho, etc.

FONTES DO DIREITO

1. Noo de Fontes de Direito

A expresso fonte de direito uma metfora, comparando as fontes de direito com uma fonte ou nascente onde se tira a gua. Tratar das fontes de direito procurar a origem do direito. De onde vem o direito?

Fontes do Direito so as formas porque o direito surge como facto social; as maneiras pelas quais pode aparecer o direito.

como se o direito fosse uma gua purificada que se pudesse colher em cristalina fontes.

2. Sentidos das fontes do Direito

H vrios sentidos da expresso fontes do direito. 1. - Fontes do Direito em Sentido Filosfico so as inspiraes tericas profundas do direito. Por exemplo, o direito dos pases do leste da Europa inspira-se no filosfico de Marx e Engels, o materialismo didctico. As leis de privatizaes da economia funda-se, em vrios pases, na filosofia poltico-liberal. 2. - Fontes do Direito em Sentido Filosfico so as condies ambientais, sociais, culturais, econmicas, de uma dada poca ou especificamente algumas causas temporais concretas que teriam

levado a existncia de uma certa manifestao do direito. Por exemplo, o direito comercial (ou mercantil) nasceu com a necessidade de incremento das transaes comerciais e necessidade de celeridade dos negcios. 3. - Fontes em Sentido Sociolgico so as fontes histricas consideradas sob ponto de vista social. Por exemplo, as condies de trabalho, e a vida dos operrios da revoluo industrial, foram as fontes do surgimento do direito do trabalho e da segurana social. 4. - Fontes em Sentido Poltico ou Orgnico so os rgos do Estado que criam o direito. O parlamento, por exemplo, criando uma lei, a fonte de direito, nesse sentido. 5. - Fontes em Sentido Instrumental so os suportes fsicos do registo do direito ou os corpos legislativos atravs dos quais se manifesta o direito. So disquetes, etc. 6. - Fontes em Sentido Tcnico-Juridico trata-se das formas porque o direito se manifesta como tal na ordem jurdica.

Tais formas podem derivar da vontade intencional dos homens ou decorrer naturalmente do seu convvio. Da, as fontes podem ser voluntrias (como a lei) e involuntrias (ou no voluntrias), quando aprecem espontaneamente (como de costume). As fontes, neste sentido, podem ter influncia mais ou menos directa no que, em cada tempo e lugar, considerado obrigatrio. Dividem-se em: a) Fontes imediatas so aquelas que tm fora vinculativa prpria, porque elas devem ser cumpridas por todos os cidados e tm aplicao imediata, por exemplo, a lei. b) Fontes mediatas no tm fora vinculativa prpria, mas influencia no processo de formao e revelao das normas jurdicas. Por exemplo, na doutrina, existem opinies de vrios autores que podem ter influncia na criao do direito.

As fontes de direito ainda podem ser divididas em: a) Fontes voluntrias so aquelas que surgem de forma intencional, isto de forma pensada e deliberada, quando o homem acha necessria a sua assistncia. Por exemplo, a lei.

b) Fontes involuntrias as que surgem de modo espontneo sem nenhuma inveno humana. O homem no planifica nem delibera para o seu surgimento. Aparecendo de forma livre e independente da vontade humana. Por exemplo, o costume.

Boletins da Repblica, publicao oficial da Repblica de Moambique. Ex. O cdigo civil, de processo civil, comercial, penal, de processo penal, do processo de trabalho, etc.

3. FONTES DE DIREITO 3.1 Lei

Neste sentido a lei toda a disposio genrica provinda de rgo estadual competente e em certos termos, abrange mesmo as normas corporativas, que so as regras das pessoas colectivas. Em sentido amplo, declarao solene e directa da norma jurdica efectuada por uma autoridade competente.

De acordo com o Cdigo Civil em vigor no pas, no seu artigo 1, n. 2, lei toda a disposio genrica provinda de rgo estadual competente.

Os rgos competentes, segundo a Constituio da Repblica, no artigo 183, so os deputados, as bancadas parlamentares, as comisses da Assembleia da Repblica, O Presidente da Republica, O Presidente da Repblica e o Governo (Conselho de Ministros).

A lei nos nossos dias e na famlia Romano-germnica (em que fazemos parte) a fonte principal do direito, a fonte imediata e com fora obrigatria geral.

A lei se pode dividir em duas categorias:

1. - Lei Constitucional ou Constituio - a lei mais importante de um Estado e por isso que chamada de super- lei, lei me ou mesmo lei das leis. A Constituio da Repblica de Moambique de 2004, no seu artigo 2, n. 3, afirma que O Estado subordina-se Constituio....

A Constituio fixa os princpios fundamentais da Organizao poltica, os direitos e deveres fundamentais dos cidados e os rgos do Estado.

O processo da feitura e da reviso da Constituio diferente do das leis, por serem mais complexos. Da temos o conceito das Constituies Flexveis (aquelas cujo processos de reviso so relativamente mais fceis) e as Constituies Rgidas (aquelas cujos processos de reviso so mais complexos, como o caso da nossa Constituio). 2. - Leis Ordinrias chamam-se leis ordinrias as provindas exclusivamente do Parlamento ou assembleia da Repblica. Todas as leis devem se conformar com a Lei Constitucional ou Constituio (vide o que dispe o n. 4 do citado 2 da CRM). 3.1.1 Processo legislativo

Na elaborao das leis seguem-se diversas tramitaes que so: elaborao da lei; aprovao; promulgao das leis; publicao das leis; entrada em vigor e cesso da vigncia. 1.1 Elaborao da lei a elaborao do texto inicial surge atravs dum estudo de uma certa matria. Assim temos o ante-projecto. Tem competncia de iniciar processo legislativo aquele que tenha o poder de iniciativa legislativa.

A lei comea por uma proposta ou projecto, apresentado Assembleia da Repblica (AR) ou Presidente da Repblica (PR). O exerccio dessa iniciativa produz-se na elaborao dum texto designado embrio da futura lei, que se chama propriamente de projecto quando emanado dos deputados da AR e ante-projecto quando emanado dos demais rgos, mormente o Governo.

Os rgos com o poder legislativo, segundo o artigo 183 da CRM, so os seguintes: Os deputados

As Bancadas Parlamentares A Comisso da Assembleia da Repblica O Presidente da Repblica O Governo

Uma vez feito o texto legislativo h a discusso e depois a votao. 1.2 Aprovao da lei a segunda fase depois de ter o nmero de votos necessrio aprovada a lei, isto , por uma maioria legalmente estabelecida. At aqui podemos dizer que a lei j existe. Mas se ela existe, ainda no tem vida jurdica. 1.3 Promulgao da Lei o acto pelo qual o Presidente da Repblica atesta solenemente a existncia da lei e ordena que se execute. O artigo 163 da CRM diz expressamente que compete ao Presidente da Repblica promulgar e mandar publicar as leis no Boletim da Repblica . E o nmero 2 do mesmo artigo estabelece o prazo de trinta dias para a promulgao das leis. O nmero seguinte diz que o PR tem poder de vetar a lei e mandar AR para reexame. A consequncia da falta da promulgao da lei a sua inexistncia. 1.4 Publicao da Lei a publicao o meio pelo qual a lei levada ao conhecimento geral dos cidados. As leis s devem ser aplicadas se forem conhecidas pelos seus destinatrios. O modo normal da publicao das leis atravs do B.R. (vide o disposto no artigo 182 CRM). A consequncia da falta da publicao das leis a ineficcia. 1.5 Entrada em vigor a entrada em vigor indica o momento a partir do qual a norma torna-se obrigatria. Vacatio Legis o momento da entrada em vigor pode coincidir com o momento da publicao, mas tem sido frequente que haja um lapso de tempo que medeia a sua publicao e a entrada em vigor. O perodo de vacatio legis normalmente mais longo para textos legais mais longos (por exemplo, os cdigos, o que pode permitir a sua reformulao, uma vez que os diplomas algumas vezes saem com erros). 1.6 Cessao das Leis a cessao da vigncia da lei a situao em que ela deixa de vigorar, e pode ser de duas formas: 1.6.1 Caducidade Implica a extino da vigncia da lei e da eficcia dos seus efeitos, em virtude da supervenincia de um facto com fora bastante para tal. Na caducidade a prpria lei, o prprio diploma que marca o perodo da norma, de maneira que decorrido aquele perodo, a lei caduca (ou morre). A caducidade pode verificar-se de dois modos: 1. Que o facto seja tal que por natureza (ex natura) faa perder o campo da aplicao da lei. Imaginemos a lei sobre os antigos combatentes, morrendo o ltimo combatente da guerra, a lei no tem eficcia, porque no se aplica a nada; uma lei sobre regras de higiene num perodo de epidemia, findo aquele facto, a lei caduca.

2. Que o facto seja previsto na prpria lei ou diploma ou noutra lei de valor hierrquico superior a ela. 1.6.2 Revogao o modo ordinrio comum de cessao da vigncia da lei.

Aqui no a prpria lei que determina o fim da norma, mas um outro diploma que pe fim a outra lei. Assim, a revogao definida como o afastamento da lei por outra lei de valor hierrquico superior ou igual. A doutrina distingue, quanto a forma, em trs tipos de revogao a saber: 1. Revogao Expressa Um preceito da lei nova designa uma lei anterior e a decreta revogada. Esta revogao pode referir-se a uma individualizao de formas ou a um grupo de normas mais ou menos amplo. 2. Revogao Tcita verifica-se quando no h lugar a revogao expressa, havendo apenas uma incompatibilidade entre a lei anterior e a lei nova. 3. Revogao de Sistema verifica-se quando, mesmo que no haja revogao expressa nem tcita, no entanto a inteno do legislador de que certo diploma passe a ser o nico texto que regule determinada matria. Quanto a extenso, a revogao pode ser: 1. Derrogao a lei derroga-se quando a revogao s atinge uma parte do contedo, deixando de vigorar alguma ou algumas disposies e continuando a vigorar as restantes. a revogao parcial. 2. Abrogao a lei abroga-se quando h uma surpresa total da lei revogada. a revogao total. Exemplos: Artigo 7 CC: 1. Quando no se destine a ter vigncia temporria, a lei s deixa de vigorar se for revogada por outra lei. 2. A revogao pode resultar de declarao expressa, da incompatibilidade entre as novas disposies e as regras precedentes ou da circunstncia de a nova lei regular toda a matria da lei anterior. 3. A lei geral no revoga a lei especial, excepto se outra for a inteno inequvoca do legislador. 4. A revogao da lei revogatria no importa o renascimento da lei que esta revogada. Nesta matria ainda importa referir aquilo que se chama de Lei Repristinatria, aquela que repe em vigor uma lei revogada.

Hierarquia das Leis (ou das Normas) A hierarquizao das leis tem importncia principalmente pelos seguintes aspectos:

1. - Uma norma hierarquicamente inferior que seja desconforme ou que contraria uma lei de hierarquia superior acarreta a consequncia de invalidade normativa. 2. - Um diploma de hierarquia superior pode revogar outro de hierarquia inferior e no vice-versa. Assim, temos no topo da hierarquia a Constituio, seguida da lei ordinria (os Tratados internacionais, inclusive), os decretos-lei, os decretos, as resolues do Conselho de Ministros, os Regulamentos e os diplomas ministeriais, segundo o pirmide que se segue.

CRM Lei ordinria Decreto-lei Decreto Regulamento Diplomas ministeriais Costume Foi at ao sculo XVIII uma importantssima fonte do direito. A partir da, a lei tomou-lhe completamente o lugar. Nem todo o direito escrito; a dinmica da sociedade resulta normas no escritas, mas que tm eficcia jurdica. Essas normas chamam-se costume. O costume no tem fora obrigatria geral, por isso uma fonte mediata, pois, vincula s quando a lei o diz. O costume pode ser definido como a prtica geral, habitual, prolongada e acompanhada pela conscincia de obrigatoriedade. Os requisitos do costume so a generalidade, isto , uma prtica, um comportamento que no seguido por uma pessoa, mas sim por uma generalidade; ele habitual, porque d-se na prtica; prolongada por ter uma ligao no tempo e acompanhada de conscincia de obrigatoriedade pois, o povo tem uma ideia de que esse costume obrigatrio. Se faltar algum destes requisitos, no estaramos perante costume, mas simples uso social. preciso distinguir costume jurdico de simples usos sociais. Assim, tem dois elementos principais, o primeiro o elemento externo, o chamado corpus e o segundo o elemento interno, isto a conscincia da obrigatoriedade, isto o animus, o elemento espiritual ou psicolgico. Ao direito formado atravs do costume chama-se de direito consuetudinrio ou costumeiro. 3.2.1 Fundamento da Obrigatoriedade do costume A convico da obrigatoriedade do costume trata-se do seu elemento espiritual formal. Esta convico implica que os membros do circulo social (agricultores, mdicos, estudantes.) tenham a conscincia de que esta pratica obriga.

Aqui a questo de saber, qual a origem da fora do costume? Se a fora vinculante proviesse de um governante, o costume como tal careceria de entidade prpria. O costume como um facto normativo sem fora vinculativa prpria, dependeria da lei. Mas olhar as coisas desta forma seria considerar que o titular da soberania o Rei ou o soberano. Mas segundo a CRM, a soberania reside no povo (art. 2, n 1), e do povo que provem o costume. A ser assim, o direito consuetudinrio como uma legislao tcita. O povo o criador do direito. Se cria em Assembleias, faz o costume. O costume seria o tacitis consensus populi. Outra razo do fundamento da obrigatoriedade do costume a doutrina de Savigny que entendeu que a lei era um mal, ainda que necessrio, mas que devia ser evitado, deixando livre vontade do homem a criao do direito atravs do costume.

ESPCIES DE COSTUME Para a fixao das espcies do costume, tem se tido em ateno em ateno a relao deste com a lei. Tendo em conta as relaes entre lei costume pode-nos falar de costume secudum legem, costume prater legem e costume contra legem. a) Costume secundum legem aqui no h contradies entre a lei e o costume, isto , h uma coincidncia para a mesma orientao. O costume secundum legem no vale como Fonte de Direito, mas trata-se de uma variante do costume que inteiramente se harmoniza com a lei escrita. Onde a lei existe e at onde chegam as suas prescries, nenhum interesse tem o costume para a vida jurdica, porque os tribunais tm de aplicar a lei e no o direito consuetudinrio. Por isso, o Cdigo Civil no considera relevante costume secundum legem, porque ele limita-se a confirmar a lei. b) Costume praeter legem o costume que regula uma matria que no est prevista na lei. Quando a lei no regula uma certa matria, ento o costume vai para alm da lei e preenche o vazio da lei. No contrrio a lei, mas sim, supletivo. Aqui a questo no se coloca de forma simples, visto que ao Estado-legislador cabe decidir sobre a constituio da ordem jurdica. Na verdade, a lei omite a possibilidade do juiz recorrer ao costume praeter legem para integrar uma lacuna legal (vide art. 10 CC), em geral, no fala acerca dele. c) Costume contra legem o costume que est em contradio ou desarmonia com a lei anterior. Se o legislador admitir o costume contra legem, este pode revogar uma lei anterior. O disposto nos artigos 1 e 8, n 2 do C.C deixa sem dvidas a sua irrelevncia legal. O primeiro omite completamente o costume como fonte de direito e o segundo dispe que O dever de obedincia lei no pode ser afastado sob pretexto de ser injusto ou imoral o contedo do preceito legislativo. Esta disposio retira ao costume toda a possibilidade de revogao das leis, isto , costume contra legem no admitido como fonte de direito.

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