REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO Uma anlise crtica voltada para os Direitos Humanos1

Cyliane Rodrigues de Souza, licenciada em Letras pelo Centro de Ensino Superior de Juiz de Fora, bacharelanda em Direito pela Faculdade de Cincias Jurdicas e Sociais Vianna Jnior, Oficial Judicirio do TJMG

SUMRIO

INTRODUO----------------------------------------------------------------------9
1 1.1 1.2 1.3 1.4 1.5 2 2.1 3 4 DA EVOLUO DAS PENAS ------------------------------------------------------------ 12 Fase da vingana privada----------------------------------------------------------------- 13 Fase da vingana divina------------------------------------------------------------------- 14 Fase da vingana pblica ----------------------------------------------------------------- 14 Fase humanitria da pena ---------------------------------------------------------------- 16 Perodo criminolgico --------------------------------------------------------------------- 17 A GNESE DO RDD ------------------------------------------------------------------------ 18 O RDD como fruto de um Direito Penal do Inimigo -------------------------------- 19 A SISTEMTICA DO RDD---------------------------------------------------------------- 21 O RDD E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS ------------------------------------------ 22

4.1 Dignidade e integridade fsica ------------------------------------------------------------ 24 4.1.1 Tratamento desumano, cruel ou degradante -------------------------------------------- 26 5 NECESSIDADE E PROPORCIONALIDADE DA MEDIDA ----------------------- 28

6 AS HIPTESES DE APLICAO DO RDD ------------------------------------------- 30 7 SITUAO ATUAL: REBELIES EM SO PAULO/2006 ------------------------- 34 CONCLUSO ------------------------------------------------------------------------------------- 37 BIBLIOGRAFIA ---------------------------------------------------------------------------------- 41

INTRODUO Ao se vislumbrar a Lei n 10.792, de 1 de dezembro de 2003, a qual instituiu o Regime Disciplinar Diferenciado, doravante denominado simplesmente RDD, bem como trouxe inmeras alteraes substanciais na Lei de Execuo Penal e no Cdigo de Processo Penal, cumpre-nos indagar acerca do escopo da referida mudana. Ante a uma conjuntura de crise da Segurana Pblica, que tem se configurado um verdadeiro pretexto para a edio de leis penais casusticas, veio tona mencionada lei, sendo esta um ntido exemplo de que existe no Brasil um evidente antagonismo entre normatividade e realidade, posto que o pas traz consigo traos totalitrios em sua legislao, utilizando o Poder Legislativo para criar tipologias penais de carter repressor, circunstancialmente promulgadas. O recrudescimento do crime organizado, mormente dentro dos estabelecimentos prisionais, e a violncia contra autoridades judicirias demonstrando claro abalo na Segurana Pblica tornou-se motivo de urgncia, legitimando, com base na razoabilidade, a eliminao de direitos fundamentais, ante a instituio do RDD, explicitando um claro retrocesso no Direito Penal, sobretudo na Execuo Penal e na poltica ressocializadora, alm de afrontar um dos princpios norteadores de todos os direitos fundamentais: a dignidade da pessoa humana. Atualmente, est-se diante de uma espcie de criminalidade, cujo nvel de lesividade social agua todos os parmetros. Destaque-se o terrorismo, bem como o narcotrfico, criando um horror social com o fim de predominar ideologias, sendo que o campo de batalha localizase na vivncia habitual do cidado comum, s vezes vtima de condutas cuja procedncia e causas ignora. Assim, em face do acesso a expressivas somas de dinheiro resguardadas nos parasos fiscais e da utilizao de armamento pesado, essa espcie de delinqncia quase foge ao controle formal, dominando mercados, impondo regras, constituindo-se, pois, praticamente em uma guerra perdida para o sistema. Tal criminalidade caracteriza para o poder constitudo um verdadeiro inimigo, ou seja, aquele que ignora o Estado de Direito, passando a ser tratado de maneira peculiar, no pertencente a ele e, diante disso, no sendo titular de direitos e garantias individuais. O Direito Penal torna-se, pois, uma reao emergencial e excepcional. Nasce, assim, um Direito Penal do Inimigo, que se contrape ao dos cidados, sendo que o designado inimigo aquele que, mediante sua conduta, sua profisso ou, especialmente, sua conexo a uma organizao, repudiou o Direito, no garantindo a mnima segurana com

seu comportamento pessoal e manifestando esse estado atravs de sua conduta. As peculiaridades do mencionado Direito Penal do Inimigo seriam a vasta antecipao da proteo penal; a ausncia de uma reduo de pena correspondente a tal antecipao; a transposio da legislao jurdico-penal legislao de combate; e a supresso de garantias processuais; ou seja, uma poltica de cunho antigarantista, que desrespeita os Direitos Fundamentais. Arraigada nessa linha de pensamento, observa-se no Brasil a Lei n 10.792/2003. A situao atual do sistema carcerrio brasileiro evidencia, por vezes, que a eficincia de preveno especial da pena esvaziou-se. Diante disso, constata-se que detentos comandam o crime de dentro dos estabelecimentos prisionais, pondo em dvida a idoneidade do governo de lidar com a delinqncia. De fato, a pena privativa de liberdade, a qual objetiva remover o infrator do convvio social, impedindo sua ao deletria, no atinge seu desgnio, posto que a presena, ainda que indireta do condenado, permanece. Deste modo, para prevenir que o controle do criminoso se sustente embora o mesmo se encontre detido, criou-se com a referida lei o chamado RDD, tratando-se de medida extremada na execuo da pena, propendendo a conferir eficincia no recolhimento do preso, a fim de garantir a segurana do cidado, que se subjuga ao efeito nocivo da criminalidade. O Direito Penal do Inimigo , de fato, discutvel quanto sua essncia e ainda maior inquietao gera a inclinao de um Estado dbil a lanar mo dessa via extraordinria para desempenhar a disciplina que no consegue regular. O Direito Penal no soluciona dificuldades sociais, mas dimana de valores agregados cultura resultante da complexidade das relaes humanas. Logo, valer-se do Direito Penal com fins polticos ou administrativos indica o desvirtuamento da soluo, com efeitos catastrficos no ncleo do Estado de Direito, qual seja, a liberdade. Neste sentido o RDD ser apreciado no presente estudo. Inicialmente, ser feita uma abordagem histrica da evoluo das penas no Direito Penal brasileiro, com fins de que se vislumbre a trajetria pela qual percorreu o ordenamento jurdico at se chegar a um conceito que busca equilibrar princpios, assegurando direitos inerentes pessoa humana. Explicitarse- o contexto no qual surgiu a lei que deu origem a tal instituto, bem como os fatos que o motivaram. Aps, ser trazida baila a sistemtica do referido regime, bem como as hipteses de aplicao, com o devido e oportuno aprofundamento acerca das possveis incongruncias existentes em cada uma delas. Os direitos e garantias fundamentais no poderiam deixar de ser olvidados, posto que sua violao evidente ao se observar um instituto por meio do qual o preso volta a ser considerado objeto da pena e no sujeito de direitos perante o Estado,

configurando um grave golpe contra uma viso constitucional e garantista, enfim, contra uma poltica defensora dos direitos humanos, que deve incluir a pessoa encarcerada, na medida em que a moderna tendncia criminolgica afirma categoricamente que a sano penal no pode afetar o cidado em sua essncia como pessoa, nem em seus direitos mais elementares, no atingidos pela pena. CAPTULO 1 1. DA EVOLUO DAS PENAS Ao passo em que homem se props a viver em sociedade, estabelecendo uma maior interatividade uns com os outros, surgiram os conflitos de interesses e a necessidade de se buscar solues pacficas que os solucionassem, posto que, na vida social, indispensvel que haja limites aos direitos individuais para que se preserve a harmonia e a segurana do grupo. Desde os primrdios, a relao social entre os homens foi marcada pela violncia. Rousseau (1712-1778), buscando compreender tal fato constatou, por meio da evoluo histrica da humanidade, que, quanto mais a sociedade humana evolua, majorava o grau de agressividade. Isso fez surgir o mito do pecado original, segundo o qual o homem mau por natureza. Rousseau, tentando abater esse mito, afirmou ser o homem naturalmente bom. No entanto, ao ver suas potencialidades reprimidas pela concorrncia do seu semelhante, torna-se agressivo entrando em conflito com os outros homens. Assim, da mesma maneira que nasce a sociedade pela convivncia entre os homens, surge tambm a necessidade de reprimir aes criminosas, com o desgnio de resguardar a estrutura do corpo social. Nesse intuito, o Direito Penal vem criando institutos jurdicos que, desde a produo da primeira lei penal, a de Talio, e a primeira codificao legal, com o Cdigo de Hamurabi, na Babilnia, tm demudado a estrutura penal no sentido de manter a ordem social e tambm proteger a dignidade do homem. Ponderando a necessidade de assegurar direitos individuais e coletivos da pessoa humana, o Direito Penal, com o decorrer do tempo, evolui das penas corporais para uma fase de garantias vtima, ao infrator e a suas famlias, orientando-se por um esprito humanitrio. Todavia, deve-se destacar que as fases do Direito Penal sucederam-se no tempo, porm, de forma que ao surgir uma fase, a anterior no desaparecia completamente, convivendo ambas simultaneamente.

Salutar se ter em mente, neste contexto, que a sociedade sempre esteve presente nas diversas fases da execuo da pena, seja aplicando-a, sendo destinatrio, atuando como mero espectador ou reformando as sanes criminais, conforme se observar a seguir. 1.1. Fase da vingana privada Na fase da vingana privada, a vtima e seus familiares atingiam diretamente o ofensor ou um dos seus, havendo, pois, uma atuao direta da sociedade, posto que no existia uma autoridade incumbida da aplicao da pena. Havia a expulso da paz e a vingana de sangue. A primeira constitua-se no afastamento do transgressor, da tribo, ficando o mesmo sujeito aos perigos naturais e a ao dos demais grupos, o que culminava na sua morte. J o segundo caso advm quando o ofensor pertence outra tribo ou grupo, estabelecendo-se, portanto, guerras entre as partes colidentes, que apenas se interrompiam com o extermnio de uma delas. H de se ressaltar que, derivadas de um sentimento de vingana, as penas aplicadas iam alm do fato criminoso, sendo que foi a primeira vez em que se buscou estabelecer uma pena proporcional ao delito cometido, ficando este perodo conhecido como a fase da vingana limitada, aonde o mal era punido com o mal, no mesmo plano de igualdade, criandose a Lei do Talio. Surgiu, ento, como necessidade do controle das penas, o Talio, por meio do qual se delimitava o castigo. Desse modo, a vingana no mais se mostrava arbitrria e desproporcional, podendo-se afirmar, portanto, que a Lei de Talio foi um instrumento moderador do Direito Penal, aplicando ao ofensor o mal que este ocasionou vtima e no deixando a pena sob livre vontade do ofendido. Importante frisar que estas penas compunham uma reao natural e instintiva e ao serem colocadas em normas, como o Cdigo de Hamurabi, tem-se um progresso no sistema penal por restringir a ao punitiva aos padres previstos nos cdigos. A Composio, adotada no Cdigo de Hamurabi, no Pentateuco, no de Manu, dentre outros, consistiu em outra admirvel conquista, pois possibilitava ao agressor redimir a culpa trocando a pena por moedas, gado ou armas. Porm, este tipo de pena era extremamente elitista, pois aquele que no tivesse condies para efetuar a troca seria punido. 1.2. Fase da vingana divina

A influncia direta da religio na vida dos povos primitivos foi essencial para a solidificao da vingana divina, apesar de que, com a aproximao entre Igreja e Estado, as sanes, embora por ele aplicadas, continuavam apresentando uma idia de vingana. Porm, essa vingana derivava do carter divino atribudo ao soberano, o qual era tido como um representante direto dos deuses. O Direito Penal Teocrtico caracterizava-se pela viso da pena enquanto represso do crime para satisfao dos deuses, como um meio de purificao da alma do infrator. Outro atributo marcante desse tipo de vingana o uso da vis corpolis como instrumento de intimidao, aplicando penas cruis, severas e desumanas. Alm disso, devese destacar que os castigos eram ordenados pelos sacerdotes, sendo a dosimetria fundamentada na grandeza do Deus ofendido. Neste perodo, o povo participou to somente como destinatrio das punies, as quais alcanaram as mais cruis formas: A confuso de valores era to profunda que nos julgamentos estavam de mos dadas a crueldade e a superstio, onde se ignoravam as regras de Direito Romano, invocando-se a religio para prtica de diversas atrocidades.2 Dentre as principais legislaes primitivas que empregavam esse tipo de vingana tem-se o Cdigo de Manu (ndia), as Leis Pentateucas (Israel) e os Livros das Cinco Penas (China). 1.3. Fase da vingana pblica Com o enfraquecimento do poder da Igreja e, conseqentemente, da influncia das idias religiosas, o Estado evoca para si o jus puniendi. A partir da, o delito passou a ser considerado no mais ofensa ao particular ou divindade, mas sociedade inteira. No era mais a vtima que aplicava a pena, mas o soberano, o qual exercia seu comando em nome dos deuses, fazendo preponderar o arbtrio judicial e a diversidade de classes ante a punio, posto que o soberano, preocupado em defender sua posio dentro do grupo, aplicava penas desumanas ao passo que asseverava ser a norma inaplicvel a ele por ser um representante divino. No perodo da vingana pblica, a pena de morte foi bastante aplicada, bem como a mutilao, a interdio dos bens e a extrapolao da pena aos familiares do criminoso.

COSTA, Cludia Pinheiro. Sano penal sua gnese e tendncias modernas, Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2001, p. 22.

Reinavam os suplcios, que consistiam em espetculos punitivos, nos quais se executava a pena em praa pblica. Esses rituais eram revestidos de atrocidades inimaginveis, as quais tinham por escopo mostrar sociedade as conseqncias da desobedincia ao soberano, conforme salienta Michel Foucault:
Nas cerimnias do suplcio, o personagem principal o povo, cuja presena real e imediata requerida para sua realizao (...) Procurava-se dar o exemplo no s suscitando a conscincia de que a menor infrao corria srio risco de punio, mas provocando um efeito de terror pelo espetculo do poder tripudiando sobre o culpado.3

Mas esse cenrio de horror transmudou-se em piedade e o povo comeou a verificar que no havia necessidade de tanto sofrimento, nascendo um sentimento de compaixo e solidariedade para com os condenados. Deu-se incio, ento, aos protestos contra a injustia na aplicao da pena. Neste perodo, em meados do sculo XVIII, onde as idias iluministas j eram difundidas, o povo passou a freqentar os espetculos punitivos no mais como mero espectador, mas sim com finalidades polticas. Imediatamente, o Estado teve que repensar a forma de execuo da pena, sendo obrigado a atender aos anseios humanitrios da sociedade para com a justia criminal. Por isso, afirma-se que, nesta fase, o povo teve a mais importante atuao na aplicao da pena, pois foi ele o principal responsvel pela sua humanizao. Ainda assim, essa fase denotou um avano estimvel no sistema penal, pois a pena deixou de ser aplicada por terceiros, transferindo ao Estado o poder-dever da retribuio ofensa. Restou, assim, institucionalizado o sistema penal, com conseqente imposio de limites estatais. 1.4. Fase humanitria da pena O aparecimento do perodo humanitrio est ligado ascenso da burguesia como nova classe dominante. Na luta que travou com a nobreza e o clero por sua hegemonia, a classe burguesa desenvolveu idias que contestaram o absolutismo, incluindo modificaes e reformas no direito repressivo.

FOUCALT, Michel. Vigiar e punir. Traduo de: Raquel Ramalhete. 23 ed., Petrpolis: Vozes, 2000, p.49.

Com a humanizao das sanes criminais, presenciou-se uma verdadeira revoluo na poltica criminal, onde a justia penal deixou de ser um meio de vingana e passou a ser um meio de punir. O crime passou a ser vislumbrado como uma violao a princpios legalmente formalizados, sendo que a pena deveria ser aplicada de uma maneira menos cruel, punindo o infrator na devida proporo do delito praticado, e servir tambm como forma de retribuio e de utilidade social. Dentro dessa nova viso acerca da pena, o mecanismo de punio escolhido para humanizar as sanes foi a privao de liberdade. Assim, a priso foi designada para abrigar queles que infringissem a norma penal. Porm, no houve adequao desses ambientes para acolher as pessoas condenadas, surgindo graves problemas em relao aos aspectos fsicos. Ante tal cenrio, surgiram os precursores dos sistemas penitencirios que, preocupados com a situao das prises, possibilitaram a criao de uma poltica criminal mais justa. So eles Cesare Beccaria, autor de Dos delitos e das Penas, onde apresenta uma srie de postulados acerca da humanizao das sanes criminais, os quais servem de referencial at hoje; John Howard que escreveu O estado das prises na Inglaterra e no Pas de Gales, onde relata as pssimas condies dos crceres que visitou em vrios pases, e Jeremy Bentham, discpulo de Horward, que alm de escrever Teoria das penas e das recompensas onde defende o utilitarismo da pena, foi o criador do panptico, modelo arquitetnico de priso celular. Assim, mais uma vez a sociedade foi responsvel pela evoluo que se deu na sano criminal. Face participao das pessoas, possibilitou no s a humanizao da pena, mas tambm a criao e a implementao das polticas penitencirias. 1.5. Perodo Criminolgico O Perodo Criminolgico derivou do estudo cientfico do homem e das causas crimingenas. Os fenmenos criminais passaram a ser apreciados a partir do delinqente. O crime era tido como fenmeno biolgico, j que era visto como manifestao da personalidade humana e produto de vrias causas. O grande nome desse perodo foi Csar Lombroso, mdico italiano que atravs de estudos cientficos considerou o crime como fator biolgico e fixou a existncia do criminoso nato e do tipo antropolgico do homem delinqente. A idia de criminosos natos sugeriu a existncia de homens que, em conseqncia de anomalias apresentavam, caractersticas

fsicas e morfolgicas especficas como assimetria craniana, fronte fugidia, zigomas salientes, face ampla e larga, cabelos abundantes e barbas escassas etc. Ante ao exposto, observa-se que o Direito Penal baseia sua coercibilidade na aplicao da pena, que ficou estabelecida como restituio ao delito perpetrado. Durante a evoluo dos sistemas penais foram institudos diversos mtodos de retribuio. Dentre os mais primitivos encontrava-se a pena de morte e o suplcio, castigos estes que buscavam atingir o corpo do infrator, conforme se viu. O desenvolvimento do sistema penal tornou admissvel a concepo de medidas mais humanas, que no acometessem fisicamente a integridade do indivduo. Nessa esteira, tem-se, enquanto processo evolutivo dos institutos de represso e tratamento do fenmeno delituoso, desde as penas corporais at as penas de multa, numa crescente tutela da integridade da pessoa humana. Numa viso do processo evolutivo do Direito Penal, desde os primrdios contemporaneidade, percebe-se a reduzida eficcia dos instrumentos repressivos mais desumanos adotados pelos diversos sistemas penais e o caminho percorrido em direo a uma clara humanizao de tais institutos. CAPTULO 2 2. A GNESE DO RDD A vigente Lei de Execuo Penal reconhecida como organismo legal moderno e de razovel racionalidade. No entanto, como obra humana, certamente est longe da perfeio, podendo-se vislumbrar pontos nos quais carece da necessria adaptao constitucional, tendo em vista que o sistema poltico sofreu sensvel alterao em perodo posterior sua entrada em vigor. Tendo em mira a legislao brasileira concernente execuo penal, vejamos fatos ocorridos em perodo que antecede criao do RDD. Em 18/12/2000, uma rebelio ocorrida na Casa de Custdia de Taubat unidade de segurana mxima que desde sua inaugurao no registrara nenhuma fuga e resguardava presos de elevada periculosidade e lderes de grupos organizados terminou com um total de nove presos mortos, sendo que quatro deles foram decapitados, e a destruio total do espao fsico, o que vinha sendo anunciada na comunidade carcerria e, inclusive, era prevista no estatuto da faco criminosa Primeiro Comando da Capital (PCC).

Com isso, vrias providncias administrativas foram tomadas, transferindo-se os presos da Casa de Custdia de Taubat, para o Centro de Deteno Provisria de Belm e para a extinta Casa de Deteno e Penitenciria do Estado. Nesse perodo, os problemas se intensificaram e os presos passaram a fazer justia com as prprias mos, com corpos surgindo em lates de lixo. Em fevereiro de 2001, a Casa de Custdia estava reformada e os presos regressaram para a unidade. No entanto, dez lderes foram isolados em outras unidades prisionais. Em resposta ao endurecimento do regime, em 18/02/2001, aconteceu outra grande rebelio, envolvendo vinte e cinco unidades prisionais da Secretaria de Administrao Penitenciria e quatro cadeias pblicas, sob a responsabilidade da Secretaria de Segurana Pblica do Estado. Neste contexto, a Secretaria de Administrao Penitenciria de So Paulo, como resposta ao aparecimento das rebelies e sob a argumentao da existncia de quadrilhas organizadas no interior das prises, instalou presdios de segurana mxima, majorou o poder dos diretores de penitencirias e editou a Resoluo SAP n 26, de 04/05/2001, que instituiu o Regime Disciplinar Diferenciado no Estado de So Paulo. No mbito federal, surgiu a Medida Provisria n 28/02, com o mesmo desgnio, mas que teve curta permanncia, por no haver sido convertida em lei pelo Congresso. Entretanto, o Governo Federal, em face da necessidade de custodiar o preso Lus Fernando da Costa, vulgo Fernandinho Beira-Mar; diante do recrudescimento da movimentao do crime organizado, em especial, dentro dos presdios; e da violncia contra autoridades judicirias, causando a morte de dois juzes de execuo penal, em breve espao de tempo, voltou sua ateno para a preciso de erguer unidades prisionais federais, auxiliar os Estados a manter penitencirias de segurana mxima e para a criao de um regime disciplinar diferenciado. Revigorou-se o que, na prtica, parecia se impor como imperativo. O Governo Federal apresentou, ento, o Projeto de Lei n 5.073/2001, o qual originou a Lei n 10.792/2003, que alterou os artigos 52 a 54, 57, 58 e 60 da Lei n 7.210/82 (Lei de Execuo Penal), introduzindo o referido RDD. 2.1. O RDD como fruto de um Direito Penal do Inimigo O Direito Penal uma instncia estatal de controle social e, como tal, tende a manter um perfil uniforme entre as distintas instncias que se ocupam deste controle. Entretanto, conforme j afirmado, o sistema penal no pode ser analisado como soluo para o problema da criminalidade.

Assim, o fato de surgir uma alterao da Lei de Execuo Penal com caractersticas pouco garantistas tem origem que vai alm da inteno de controlar a disciplina dentro do crcere e representa a obedincia a um modelo poltico-criminal violador no s dos direitos fundamentais do homem, em especial do homem que cumpre pena, mas tambm capaz de prescindir da prpria considerao do criminoso como ser humano e inclusive capaz de substituir um modelo de Direito Penal de fato por um modelo de Direito Penal de autor. As restries trazidas pela Lei n 10.792/03 no esto direcionadas a fatos e sim a determinada classe de autores. Pretende-se visivelmente embaraar a vida daqueles que se encontram privados de sua liberdade, seja provisria ou permanentemente, mas no por terem perpetrado algum delito, e sim porque conforme a apreciao dos responsveis pelo controle penitencirio, representam um temor social ou administrativo. Tal iniciativa dirige-se, portanto, a um perigoso Direito Penal de autor, pelo qual no importa o que se faz ou se omite, mas sim quem faz ou omite. Trata-se, evidentemente, de uma poltica criminal equivocada e que no resulta em mais do que a reproduo e multiplicao da violncia. Na realidade, a pretenso de transformar o Direito Penal em portador de iluses de segurana social, no pode mais rescindir a confiana desta mesma instncia de controle. No se trata apenas de um fenmeno de alargamento do Direito Penal, mas de uma arriscada tendncia violao do princpio da igualdade em favor da imposio de uma reao penal diferenciada de acordo com o perfil do autor e no conforme o fato realizado. A adoo do RDD representa o tratamento desumano de certo tipo de autor de delito, distinguindo cidados e inimigos. Evidentemente a legislao que deu origem a tal instituto no pode obter a almejada reduo de ndices de criminalidade, posto que o nascedouro do fenmeno criminolgico brasileiro se acha muito mais nas discrepncias sociais e econmicas do que no regime interno do crcere. Visualiza-se, pois, que injustificvel a reao do legislador neste sentido, extrapolando os contornos de um Direito Penal do fato, a favor de um Direito Penal de autor. Olvidar a condio humana do autor do delito possibilita a formulao de um Direito Penal do Inimigo e, conseqentemente, a construes legislativas de nuances menos garantistas. Destarte, claro est que a criao legislativa brasileira recente, mormente no que tange regulamentao do RDD, no somente se atrela a uma poltica criminal equivocada, de ingresso em um ciclo vicioso de rebater a violncia com mais brutalidade, como tambm se descobre respaldada por uma arriscada concepo dogmtica.

CAPTULO 3 3. A SISTEMTICA DO RDD Conforme dispe a Lei n 10.792/2003, podem ser sujeitos ao RDD todos os maiores de dezoito anos, privados legalmente da liberdade em razo de prtica criminal, sendo indiferente tratar-se de preso provisrio ou definitivo, nacional ou estrangeiro, com exceo dos recolhidos em razo de medida de segurana. Referido regime pode ser aplicado em trs hipteses: cometimento pelo preso de crime doloso que ocasione subverso da ordem ou da disciplina internas; oferecimento pelo preso de alto risco para a ordem e a segurana do estabelecimento penal ou da sociedade; ou no caso de recair, sobre o preso, fundadas suspeitas de envolvimento ou participao, a qualquer ttulo, em organizaes criminosas, quadrilha ou bando. A sano decorrente ser o recolhimento, em cela individual, por at trezentos e sessenta dias, sem prejuzo de repetio da sano por nova falta grave de mesma espcie, at o limite de um sexto da pena aplicada. O preso tem direito visita semanal de dois adultos e de nmero indeterminado de crianas, por duas horas, e igual perodo de banho de sol dirio. Sua aplicao depender de deciso judicial, garantido o contraditrio entre Ministrio Pblico e defesa, mediante provocao de autoridade administrativa, notadamente de diretor de estabelecimento penitencirio, sendo admitida a incluso cautelar em RDD por dez dias, por deciso administrativa. CAPTULO 4 4. O RDD E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS Ainda quando se restringia ao mbito estadual, criticou-se o RDD sob o prisma da constitucionalidade, tendo em mira que a Constituio Federal, em seus artigos 22, I e 244, no confere ao Estado a tarefa de legislar, por meio de resoluo, sobre matria penal, nem

Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre: I- direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrrio, martimo, aeronutico, espacial e do trabalho. Art.24. Compete Unio, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: I- direito tributrio, financeiro, penitencirio, econmico e urbanstico.

tampouco penitenciria. Como se criou, sem o devido processo legislativo, o RDD, da j decorria a inviabilidade de sua concretizao e a conservao de um preso submetido s regras de tal regime fazia de sua priso um ato de constrangimento ilegal. No entanto, essa crtica ficou superada com o surgimento da Lei Federal. Sob a faceta formal, portanto, o novo instituto parece no sofrer de vcio, cabendo examinar, porm, se suas previses mancham os direitos e garantias individuais consagrados pela Constituio da Repblica e por tratados que compem o Direito Internacional dos Direitos Humanos. Atualmente, observa-se grande consonncia global a favor dos direitos humanos. Ainda assim, em muitas partes do mundo, a retrica no reflete a realidade. Se de fato se pretende superar essa lacuna, precisa-se reconhecer que a implementao de normas de direitos humanos no simplesmente uma questo de teoria abstrata, devendo encontrar aplicao prtica no trabalho do governo. Desta feita, a maneira com a qual a sociedade trata aqueles que foram privados da liberdade um teste cabal do seu nvel de comprometimento para com os direitos humanos. O artigo 5 da nossa Lei Maior traz padres mnimos, fora dos quais a privao da liberdade deve ser tida como ilegal, nos incisos II, III, XXXV, XXXIX, XLVI, XLVII, e e XLIX5, entre outros. Ainda nos pargrafos 1 e 26, do citado dispositivo, nosso ordenamento inovou, garantindo a eficcia imediata dos direitos e garantias fundamentais e possibilitando o incremento daquele rol. Diante de tal clusula aberta, surgiu a possibilidade de se buscar, fora do texto constitucional, formalmente considerado, outras previses de direitos humanos. Neste sentido, temos entendimento do constitucionalista Jorge Miranda, de que se aponta para um sentido material de direitos fundamentais7, posto que estes no so

Art. 5. (...) II- ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei; III- ningum ser submetido a tratamento desumano ou degradante; XXXV- a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito; XXXIX- no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal; XLVI- a lei regular a individualizao da pena e adotar, entre outras, as seguintes: (...); XLVII- no haver penas: (...); e) cruis; e XLIX- assegurado aos presos o respeito integridade fsica e moral;
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1- As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. 2- Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.

MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. 2. ed. rev. e actual. Coimbra: Coimbra Editora, 1993, v.4, p.152.

unicamente aqueles enunciados pelas normas derivadas da Constituio, mas, tambm, podem ser direitos provenientes de outras fontes. Tem-se o que J.J. Gomes Canotilho denomina fundamentalidade material das normas de direitos fundamentais. A idia de que os direitos humanos so, em essncia, constitucionais fornece base abertura da Constituio a outros direitos, tambm fundamentais, mas no constitucionalizados, ou seja, direitos materialmente fundamentais, mas no formalmente.8 Portanto, o artigo 5, 2, da Carta Magna, ao reconhecer como fontes de normas de direitos humanos os princpios constitucionais e os tratados internacionais, leva-nos concluso de que, se estes no se integram formalmente Constituio, materialmente devem ser tratados como equivalentes s previses constitucionais e hierarquicamente superiores s leis ordinrias. Assim, pode-se concluir que os direitos humanos so princpios superiores ordem jurdico-positiva, mesmo quando no estejam estabelecidos em normas constitucionais expressas, formando o ncleo inviolvel do sistema poltico da democracia constitucional. Diante disso, pode-se lanar mo, alm das normas formalmente constitucionais, de outras, com a mesma natureza jurdica, para se considerar a constitucionalidade de dispositivos inseridos por lei ordinria. Portanto, as incoerncias do RDD com a Carta de Direitos brasileira devem ser contempladas tambm com os olhos voltados para os tratados internacionais de direitos humanos, sendo que, alm destes, podem ser empregadas as Regras Mnimas para o Tratamento de Prisioneiros da Organizao das Naes Unidas9, que vm sendo reconhecidas como meio de interpretao de tratados internacionais, bem como as Regras Mnimas para Tratamento dos Presos no Brasil10, as quais so uma adaptao das regras da ONU realidade nacional. Assim sendo, cumpre-nos considerar as incompatibilidades existentes entre o RDD e as normas constitucionais, em face, tambm, dos diplomas supramencionados. 4.1. Dignidade e integridade fsica A sade fsica e mental do preso deve ser objeto de preocupao daqueles que lidam com o sistema carcerrio, posto que o confinamento pode importar uma forma de agresso da
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CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional. 5. ed. Coimbra: Almedina, 1992. p. 509.

Adotadas pelo Primeiro Congresso das Naes Unidas sobre Preveno do Crime e Tratamento de Delinqentes, reunido em Genebra em 1995, e aprovadas pelo Conselho Econmico e Social pelas suas resolues 663 (XXIV) de 31/07/1957 e 2076 (LXII) de 13/05/1977. Resoluo n 14, de 11/11/1994.

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personalidade do ser humano encarcerado, prejudicando sua sanidade, alterando o mecanismo mental, cerebral, afetivo e comportamental, contradizendo, assim, o escopo da punio. Toda ao do Estado deve se inclinar para o bem comum, afastando medidas que configurem a assimilao da vingana privada pelo ente pblico. A criao do RDD, neste diapaso, leva-nos a crer que h entre o preso e a administrao penitenciria uma relao peculiar de sujeio e poder, embora da vigncia da Constituio proceda a obrigatoriedade da proteo dos direitos fundamentais do preso tanto pela autoridade policial, quanto administrativa, implicando em direitos e deveres recprocos, dos quais deriva para a administrao, da qual depende o preso, o dever de proporcionar ou criar condies para o real exerccio de seus direitos. Quando uma autoridade judicial envia algum para um estabelecimento prisional, a priso no deve abarcar maus tratos fsicos ou emocionais. Se o Estado assume para si o direito de privar algum de sua liberdade, por qualquer razo que seja, ele tambm deve assumir para si a obrigao de assegurar que essa pessoa seja tratada de modo digno e humano. O cerceamento da liberdade deve objetivar, efetivamente, a socializao do recluso, no robustecendo a carga de estigmatizao social traduzida pelo julgamento e pela pena, sendo que as limitaes de direitos devem ser acolhidas por razes de fora maior e no de necessidade de funcionamento do estabelecimento prisional, proporcionando, assim, meios tendentes a produzir sua ulterior reincorporao social harmnica. No entanto, o RDD parece caminhar em sentido antagnico. Nossa realidade carcerria inquietante: presdios e penitencirias abarrotados recebem, a cada dia, inmeros indiciados, processados ou condenados, sem que se tenha o nfimo arcabouo para receb-los. Assim, ao invs de ambiente de ressocializao do homem, tornam-se estabelecimentos nos quais surgem ainda mais criminosos, que se aprimoram, se revoltam, se desiludem, se desesperam. A volta sociedade, atravs da liberdade, ao invs de soluo, torna-se um tormento, posto que so homens fisicamente libertos, porm, de tal forma estigmatizados que se tornam refns do seu passado, deparando-se com o desemprego, o descrdito, a desconfiana, o desprezo, o medo. Por bvio, no devemos nos esquecer de que sofreram a privao de suas liberdades, em funo de atos atentatrios a bens juridicamente tutelados pelo ordenamento; no entanto, tambm no devemos deixar de lembrar de que se tratam de seres humanos. J no sculo XVIII, Beccaria afirmava que entre as penalidades e o modo de aplic-las proporcionalmente aos crimes, necessrio escolher os

meios que devem provocar no esprito pblico a impresso mais eficiente e mais perdurvel e, igualmente, menos cruel no organismo do culpado.11 A legislao aplicvel priso traz sempre em seu bojo essa noo. O Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos12, em seu artigo 10, incisos 1 e 3, destaca:
Artigo 10 1. Toda pessoa privada de sua liberdade dever ser tratada com humanidade e respeito dignidade inerente pessoa humana; (...) 3. O regime penitencirio consistir em um tratamento cujo objetivo principal seja a reabilitao moral dos prisioneiros.

Tambm neste sentido, dispe o artigo 5, da Conveno Americana de Direitos Humanos13:

Artigo 5 - Direito integridade pessoal 1. Toda pessoa tem direito a que se respeite sua integridade fsica, psquica e moral. (...) 6. As penas privativas de liberdade devem ter por finalidade essencial a reforma e a readaptao social dos condenados.

Tambm a Lei de Execuo Penal, em seu artigo 1, afirma que a execuo penal tem por objetivo efetivar as disposies de sentena ou deciso criminal e proporcionar condies para a harmnica integrao social do condenado e do internado. 4.1.1. Tratamento cruel, desumano ou degradante A aplicao de penas cruis, desumanas ou degradantes viola o direito individual do preso e o direito difuso de toda a sociedade de ver a atividade estatal concentrada em algo que contribua para o bem comum. Diversos so os dispositivos que abordam a proibio do emprego de meios que transgridam a dignidade da pessoa presa, por meio de tortura e tratamento cruel, desumano e degradante14.

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BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. So Paulo: Hemus, 1983, p.43. Aprovado pela Assemblia Geral das Naes Unidas em 16/12/1966.

Adotada e aberta assinatura na Conferncia Especializada Interamericana sobre Direitos Humanos, em San Jos da Costa Rica, em 22/11/1969 ratificada pelo Brasil em 25/09/1992. Declarao Universal dos Direitos Humanos: Art. V. Ningum ser submetido a tortura, nem a tratamento ou castigo cruel, desumano ou degradante. Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos:

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Dessa feita, sendo o RDD uma sano pela violao da disciplina penitenciria, sobre ele advm os impedimentos legais, desde que sua sistemtica infrinja a adjetivao cruel, desumano e degradante. Cumpre-nos averiguar que no se vislumbra em tratados internacionais uma definio para tratamentos desumanos ou degradantes. No entanto, as acepes trazidas para a tortura possibilitam afirmar que, sendo esta um extremo, aqueles seriam uma variante mitigada daquela. Segundo a Conveno Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura15, em seu artigo 2:
Artigo 2 - Para os efeitos desta Conveno, entender-se- por tortura todo ato pelo qual so infligidos intencionalmente a uma pessoa penas ou sofrimentos fsicos ou mentais, com fins de investigao criminal, como meio de intimidao, como castigo pessoal, como medida preventiva, como pena ou qualquer outro fim. Entender-se- tambm como tortura a aplicao, sobre uma pessoa, de mtodos tendentes a anular a personalidade da vtima, ou a diminuir sua capacidade fsica ou mental, embora no causem dor fsica ou angstia psquica.

razovel a construo de critrios que admitam precisar a ocorrncia de tratamento cruel, desumano ou degradante ao se observar as Regras Mnimas para o Tratamento de Prisioneiros16, em seus artigos 31 e 32:
31. Sero absolutamente proibidos como punies por faltas disciplinares os castigos corporais, a deteno em cela escura, e todas as penas cruis, desumanas ou degradantes. 32. 1) As penas de isolamento e de reduo de alimentao no devero nunca ser aplicadas, a menos que o mdico tenha examinado o preso e certificado por escrito que ele est apto para as suportar. 2) O mesmo se aplicar a outra qualquer punio que possa ser prejudicial sade fsica ou mental de um preso. Em nenhum caso dever tal punio contrariar ou divergir do princpio estabelecido na regra 31. 3) O mdico visitar diariamente presos sujeitos a tais punies e aconselhar o diretor, se considerar necessrio terminar ou alterar a punio por razes de sade fsica ou mental.

Art. 7. Ningum poder ser submetido a tortura, nem a penas ou tratamentos cruis, desumanos ou degradantes. Conveno Americana de Direitos: Art. 5, 2. Ningum ser submetido a torturas, nem a penas ou tratos cruis, desumanos ou degradantes. Constituio Federal de 1988: Art. 5, III. Ningum ser submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante.
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Adotada e aberta assinatura no XV Perodo Ordinrio de Sesses da Assemblia Geral da Organizao dos Estados Americanos, em Cartagena das ndias (Colmbia), em 9/12/1985 ratificada pelo Brasil em 20/07/1989. 16 Resoluo n 14, de 11/11/1994.

O isolamento celular, embora no seja absolutamente coibido, medida extraordinria, submetido o seu emprego a acompanhamento mdico, tanto para permiti-lo como para seu prosseguimento. A questo da sanidade mental e fsica do preso de grande relevo e no foi sequer abordada pela Lei n 10.792/2003, no prevendo qualquer amparo mdico ao submetido ao RDD. Assim sendo, ausente o resguardo mdico, restaram violadas as Regras Mnimas, presumindo-se que a aplicao de tal regime resulta em crueldade, desumanidade e/ou degradao. E, mesmo que se satisfaa a previso de acompanhamento do estado de sade do detento, conserva-se vigente a regra geral destacada no artigo 32, 2, supra transcrito. Portanto, no que concerne ao tratamento dispensado ao preso submetido ao RDD, observam-se srias contradies com as imposies do Direito Internacional dos Direitos Humanos, bem como com a expressa vedao constitucional, presente no artigo 5, III. Se tais normas, aqui violadas, forem implementadas, a confiana e o respeito pelo servio penitencirio seguramente aumentaro e se dar um respeitvel passo rumo aplicao universal dos direitos humanos. CAPTULO 5 5. NECESSIDADE E PROPORCIONALIDADE DA MEDIDA Como se viu, o isolamento pode configurar violao norma, o que deve ser apurado concretamente, servindo de parmetro, entre outros, a proporcionalidade e a razoabilidade da medida, posto que, se for aplicado mais severamente do que o indispensvel para alcanar os objetivos disciplinares ou a proteo do prisioneiro de outros reclusos, importa apurar se se deu por um processo de deciso controlado ou, se se trata de arbitrariedade, ou at mesmo por vingana do administrador penitencirio. A necessidade e a proporcionalidade da aplicao do RDD compem o divisor de guas entre o permitido e o proibido. Salutar ter em mente se a aplicao de tal medida representa a nica sada plausvel, ou se h outras formas menos gravosas ao recluso. Reportando-nos situao brasileira, o RDD foi institudo para fazer frente ao fortalecimento de organizaes criminosas. O modus operandi de tais grupos se funda na facilidade de comunicao com o exterior. Neste contexto, isolar os presos que comandavam as faces criminosas de dentro dos prprios presdios parecia a soluo mais oportuna. No

entanto, dadas as regras do RDD, a medida foi alm do necessrio e do permitido para conter a situao. Acerca do procedimento a ser adotado junto aos presos difceis e que causam transtornos, Andrew Coyle afirma que tal mtodo de lidar com os presos, por mais perigosos que sejam, no constitui boa prtica e muitas vezes decorre da ausncia de tcnicas de administrao penitenciria apropriadas.17 Conforme a Lei de Execuo Penal, os presos devero ser classificados, para nortear a individualizao da execuo de suas penas, resultando da que nada impede o Estado de separ-los de acordo com seus antecedentes e periculosidade. Entretanto, isso deve se coadunar com o escopo principal do cumprimento da pena, qual seja, a reintegrao social do condenado. A norma que criou o RDD o fez como medida repressiva pela prtica de infrao disciplinar grave, encartando-o no Captulo IV da Lei de Execuo Penal (Dos Deveres, dos Direitos e da Disciplina). No entanto, tal instituto no tem natureza jurdica de sano, uma vez que no se reserva a punir algum por um comportamento especfico, mas afastar determinados presos do meio carcerrio comum. Diante disso, v-se claro desacerto entre as circunstncias mediante as quais um preso pode ser removido ao RDD e os princpios que orientam a aplicao de punies, tais como o da tipicidade e da proporcionalidade entre ao e sano. CAPTULO 6 6. AS HIPTESES DE APLICAO DO RDD Das trs possibilidades de aplicao do RDD, a primeira delas prtica de fato previsto como crime doloso que ocasione a subverso da ordem ou disciplina internas a que se faz razovel enxergar uma ao concreta e especfica, apta de ser provada e individualizada, caracterizadora de falta disciplinar grave. Na hiptese alusiva a presos que ofeream risco para a segurana do estabelecimento ou da sociedade h claro retorno ao Direito Penal do Autor ou de Periculosidade, na medida

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COYLE, Andrew. Administrao penitenciria: Uma abordagem de direitos humanos Manual para servidores penitencirios. Londres, International Centre for Prision Studies Kings College London, Ministrio da Justia do Brasil e Embaixada Britnica Braslia, 2004. p.91.

em que o emprego da sano decorre da presumvel ameaa que a pessoa representa, pelo simples fato de existir. Zaffaroni e Pierangeli explicitam acerca de tal tema:
O sentimento de segurana jurdica no tolera que uma pessoa (isto , um ser capaz de autodeterminar-se), seja privada de bens jurdicos, com finalidade puramente preventiva, numa medida imposta to somente pela sua inclinao pessoal ao delito sem levar em conta a extenso do injusto cometido e o grau de autodeterminao que foi necessrio atuar. Isso no significa que com a pena nada seja retribudo, mas apenas o estabelecimento de um limite ao preventiva especial ressocializadora que se exerce sobre uma pessoa. De outra parte, a inclinao ao delito, alm de no ser demonstrvel, possui o srio inconveniente de, muito freqentemente, ser resultado da prpria ao prvia do sistema penal, com o que se iria cair na absurda concluso de que o efeito aberrante da criminalizao serve para agravar as prprias conseqncias, e, em razo disso, para aprofundar ainda mais a sua aberrao. (...) Ainda que no haja critrio unitrio acerca do que direito penal de autor, podemos dizer que, ao menos em sua manifestao extrema, uma corrupo do direito penal em que no se probe o ato em si, mas o ato como manifestao de uma forma de ser, do autor, esta sim considerada verdadeiramente delitiva. O ato teria valor de sintoma de uma personalidade; o proibido e o reprovvel ou perigoso seria a personalidade e no o ato. Dentro desta concepo no se condena tanto o furto como o ser ladro, no se condena tanto o homicdio como o ser homicida, o estupro como o ser delinqente sexual etc18.

No que concerne hiptese de incidir sobre o preso fundadas suspeitas de envolvimento ou participao, a qualquer ttulo, em organizaes criminosas, quadrilha ou bando, ocorre lmpida transgresso ao princpio penal do non bis in idem, uma vez que se h suspeitas de tal participao, sendo tal conduta, por si s, crime, o caso seria de notici-la autoridade policial, e no de aplicao de suposta sano disciplinar. Tucci afirma que:
O RDD, mais do que um retrocesso, apresenta-se como autntica negao dos fins objetivados na execuo penal, constituindo um autntico bis in idem, uma vez tida a imposio da pena como ajustada natureza do crime praticado considerados todos os seus elementos constitutivos e os respectivos motivos, circunstncias e conseqncias -, e culpabilidade, aos 19 antecedentes, conduta social e personalidade do agente .

ZAFFARONI, Ral Eugenio e PIERANGELI. Manual de direito penal brasileiro parte geral. So Paulo, Revista dos Tribunais, 1997. pp. 117-118 e 119.
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TUCCI. Boletim do IBCCrim, n 140, julho/2004, p. 4.

O novo artigo 52, 2, da Lei de Execuo Penal20 conflita com o artigo 30, das Regras Mnimas, segundo o qual nenhum preso ser punido seno de acordo com os termos da lei e regulamento, e nunca duas vezes pelo mesmo crime. As previses genricas trazidas pela Lei n 10.792/2003 chocam-se com a necessria harmonia entre crime e castigo, na medida em que no h na pseudo-sano disciplinar, ora criada, conformidade entre a suposta falta disciplinar e a punio da advinda. Importante se ter em mente que a punio no deve extrapolar a fronteira da necessidade que a administrao do presdio tenha de devolver ou garantir a ordem e a segurana, jamais acolhendo que a repreenso se afaste do objetivo de reintegrao social do condenado. No caso do RDD, a desproporo e o desvio de finalidade do isolamento celular o afasta da natureza jurdica de punio disciplinar. Neste sentido, manifesta-se o j citado Andrew Coyle, em Manual para servidores penitencirios:
Uso mnimo de segurana mxima especial. Nos casos em que grandes nmeros de presos forem alocados para instalaes especiais de segurana mxima, existe o perigo de que, para muitos deles, essas condies sejam excessivas e desproporcionais ameaa em potencial que eles representam. Como regra geral, os presos devem ser confinados a condies especiais de segurana mxima, nos casos em que seu comportamento tiver demonstrado que eles representam tamanha ameaa segurana que a administrao penitenciria no tenha outra escolha. Qualquer alocao de pessoas presas para essas funes deve ser por um perodo de tempo to curto quanto possvel e deve estar sujeita a uma reviso contnua do comportamento do preso como indivduo21.

Pode-se dizer arriscado o fato de a caracterizao legal do RDD no ter estabelecido elementos que indiquem uma proporo entre a violao da disciplina e a sano aplicvel, nem entre a ameaa e o tempo de isolamento, demonstrando ser de extrema importncia que o magistrado encarregado da execuo penal tenha a sensibilidade que o cargo lhe exige para avaliar a real e efetiva necessidade de incluso do preso em tal regime, especialmente do provisrio, cuja inocncia pode ser constatada posteriormente.

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Art. 52 2 Estar igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso provisrio ou o condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participao, a qualquer ttulo, em organizaes criminosas, quadrilha ou bando. 21 COYLE, Andrew. Ob. Cit. p. 90.

O RDD, portanto, infringe os princpios da legalidade e da tipicidade em matria penal ao admitir a aplicao de rgida punio sem que haja um comportamento tpico delineado, consentindo a remoo arbitrria de presos ao isolamento, no por terem cometido infrao disciplinar, mas por supostamente pertencerem a organizaes criminosas. Feriu-se tambm o direito individualizao da pena, previsto constitucionalmente22, pois a mesma punio aposta a pessoas distintas e para fatos dspares, consistindo uma alternativa descoberta pelo Estado para tentar afrontar o problema crnico da permeabilidade dos estabelecimentos prisionais ao mundo exterior e incapacidade da Administrao de reprimir o ambiente carcerrio, assim como a ineficincia do sistema no que concerne separao dos presos consoante seus antecedentes, sua periculosidade e caractersticas pessoais, acautelando a concepo das faces criminosas. Nos dizeres de Alberto Silva Franco, ao comentar o modelo institudo pelo Estado de So Paulo e que serviu de semente para o recente RDD, criou-se, na verdade, um novo regime de cumprimento de pena:
Ora, a Resoluo SAP-026/01 no interfere diretamente em regras de coexistncia no interior da estrutura penitenciria; institui, em verdade, uma nova formatao do isolamento em cela, de modo a convert-lo em mais uma etapa de cumprimento da pena privativa de liberdade: o regime fechadssimo.23

O RDD no possui relao com o intuito das sanes disciplinares, de carter exato e restrito a uma conduta especfica. Revela-se uma experincia de criar um regime de cumprimento de pena mais rgido que o permitido legalmente, de carter cruel e desumano, violador da Constituio Federal e do sistema internacional de direitos humanos. No se trata de ignorar o fato de que existem presos que so mais ameaadores do que outros. Estes podem, sim, ser afastados da maioria da populao carcerria, mas com o fim de garantir a correta execuo da pena e de buscar meios de reintegr-los harmonicamente sociedade e no de sancion-los. A Administrao, em face do disposto na Lei de Execuo Penal (artigos 5 e 6)24, que estabelece o programa individualizador da pena privativa de liberdade, j possui o
22 23 24

Art. 5, XLVI a lei regular a individualizao da pena (...). FRANCO, Alberto Silva. Meia ilegalidade. Boletim do IBCCrim, n. 123, fev/2003, p. 2.

Art. 5 Os condenados sero classificados, segundo os seus antecedentes e personalidade, para orientar a individualizao da execuo penal. Art. 6 A classificao ser feita por Comisso Tcnica de Classificao que elaborar o programa individualizador da pena privativa de liberdade adequada ao condenado ou preso provisrio.

poder/dever de separar presos segundo sua periculosidade. o que asseveram Beatriz Rizzo, Carmen Silva de Moraes Barros e Ins Toms:
Observados os dispositivos da LEP, como resultado de classificao e individualizao (em razo da especificidade de cada ser humano), pessoas determinadas poderiam ser levadas a cumprir pena em unidades prisionais especficas. E isto tudo quanto se pode admitir como diferenciao, nenhuma outra forma, chame-se ela de peculiar, no discriminatria ou de qualquer outro eufemismo, pode vigorar no que toca disciplina e ao regime prisional, seno a prevista na LEP.25

CAPTULO 7 7. SITUAO ATUAL: REBELIES EM SO PAULO/2006

Eu posso entrar numa delegacia e matar um policial, mas um policial no pode entrar na cadeia e me matar, pois obrigao do Estado me proteger. Marcola - Chefe do PCC (maio/2006)

A frase acima proclama a exata medida da crua realidade que arrasa a sociedade brasileira. Diante de certas situaes, urge a reflexo acerca do bvio: a violncia gera violncia, bem como a ilegalidade gera ilegalidade. Os recentes episdios iniciados em So Paulo, acarretados pela adoo acrtica em todo o pas de uma poltica criminal excludente e genocida, que aflige e amedronta o Brasil, acabam por desnudar o complexo conflito social que as classes dominantes insistem em descontextualizar e simplificar redefinindo-o como mero problema de polcia. O Estado, que se mostra como a reserva de razo, dissimula, cotidianamente, direitos, atua ilegalmente, trata com desumanidade presos, condenados ou no, descuida das crianas e adolescentes, acabando por no ter legitimidade para cobrar respeito sua desprestigiada legislao. Assiste-se aos agentes incumbidos da persecuo e represso aos crimes praticarem novos crimes sob o pretexto da defesa da ordem, embasados na cultura autoritria da sociedade brasileira, a qual se habituou em confundir autoridade com autoritarismo, e no apoio de parte da populao que acredita na diviso maniquesta da sociedade entre o bem e o mal, quase que olvidando da tolerncia com que trata das ilegalidades prprias da classe

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RIZZO, Beatriz et al, Bentham e o Eldorado. Boletim IBCCrim, ano 11, n 123, fev/2003. p. 4.

mdia, da sonegao de impostos reteno do INSS de seus empregados, da direo embriagada receptao de produtos eletrnicos contrabandeados. As notcias da morte de mais de cem pessoas assinaladas por seus executores como ligados criminalidade organizada, a qual somente merece esse adjetivo se cotejada desordem estatal, retrata a imagem deformada daquele que acredita que a brutalidade policial, que a perpetrao de crimes, pode reprimir outras formas de ilegalidade. Parte da imprensa, ante aos fatos, cr na existncia de guerra civil entre criminosos e agentes da segurana pblica, quando de fato, a apreciao acurada dos dados estatsticos aponta para verdadeiras execues sumrias. Numa guerra, indubitavelmente, h baixas de ambos os lados. No momento da morte dos policiais, somente estes eram executados, no havia baixas do outro lado ou, se existiram, foram em nmeros que no permitem avaliar o confronto como paritrio. Na ocasio da morte de mais de cem cidados chamados de criminosos, apenas estes morreram. No se vislumbrou confronto real. Constatam-se delitos perpetrados pelos dois lados dessa luta social em torno de uma poltica que v no sistema penal uma forma de conservao das desigualdades. No se pode tratar como inimigos da sociedade os filhos dessa mesma sociedade, a qual cria necessidades artificiais em busca de lucro, mas que se esquece de oferecer meios para que todos se satisfaam. A classe poltica limita-se a reproduzir o senso comum nascido na falta de informao. Cria mitos sem base em dados cientficos ou estudos srios, sugere e produz legislaes de emergncia como a Lei n 10.792, objeto da presente monografia, e que agravam o tratamento penal na medida em que agravaro o caos penitencirio e social, produto de uma legislao penal seletiva, que no atende, e nem poderia, aos fins a que se prope. Caos esse que, atualmente, no poderia ser maior comprovao de que a legislao em anlise no atende, de maneira alguma, ao propsito da pena. No se averigua qualquer ponderao. No se pesquisa se a lei dos Crimes Hediondos atenuou a criminalidade; no se verifica se o aumento da pena para o delito de porte de arma diminuiu a incidncia dessa prtica criminosa; para a superlotao carcerria, criam-se leis que aumentam as penas e agravam as condies para o cumprimento dessas medidas coercitivas, conforme a lei em comento, a qual instituiu o RDD. Pretende-se aperfeioar a Lei de Execues Penais que, na verdade, nunca foi categoricamente aplicada, seja por falta de verbas, seja por falta de vontade poltica. Paradoxalmente, declara-se a busca pela ressocializao dos indivduos, retirando-os cada vez mais da convivncia social, anulando suas individualidades. E espera-se que retornem pacficos sociedade.

Recentemente, um documentrio do rapper MV Bill e Celso Athade originou inquietao aos lares brasileiros ao apregoar a falta de probabilidade das crianas desempenharem sua cidadania e a maneira cruel como so abraadas pela criminalidade, ante a carncia de polticas pblicas que lhes garantam um mnimo de dignidade. Essas crianas crescem e habitam o mesmo sistema penitencirio que hoje d sinais de inconformismo. Em meio onda de barbrie, que as autoridades sejam capazes de enfrentar o caos com medidas que tragam sociedade algo mais do que a indignao. O Estado, ao qual cabe o monoplio do uso lcito da fora, nos exatos limites que se faam necessrios, no pode se nivelar ao criminoso. A violncia vingativa incompatvel com o Estado de Direito. O direito segurana trata-se um direito secundrio. Ao se ponderar acerca da segurana, refere-se segurana de um outro direito, este sim primrio, o da segurana vida, integridade fsica, ao patrimnio. Enquanto o Estado no atender aos direitos primrios, fornecendo condies objetivas vida digna, sade, educao de cada cidado, independentemente de sua classe social, a segurana pblica apenas ser empregada como arremedo para o caos social ou na manipulao do sentimento de medo da populao. Espera-se, por fim, que a barbrie, em meio grande onda de violncia, compila ao renascimento da razo como revide ao caos que brota da irracionalidade. CONCLUSO Diante do exposto, temos evidente a incompatibilidade das regras estabelecidas pela Lei n 10.792/03 com a Constituio Federal e os instrumentos citados, sob diversos mbitos, tais como a ausncia de garantia para a sade mental do preso; a durao excessiva, implicando violao proibio de penas, medidas ou tratamentos cruis, desumanos ou degradantes; a falta de tipificao clara das condutas, bem como a carncia de correlao entre a suposta falta disciplinar praticada e a punio decorrente. Isso mostra que o RDD no possui natureza jurdica de sano administrativa, representando uma tentativa de expelir presos do restante da populao carcerria, em condies proibidas pela legislao, acrescido, ainda, do fato de que, da maneira como foi institudo, pode, alm de afetar a integridade fsica e mental do preso, desfavorecer sua recuperao social, pois no h como recuperar um criminoso sem lhe oferecer trabalho, lazer e participao familiar. O propsito da privao de liberdade proteger a sociedade contra a criminalidade, no s removendo os transgressores de seu seio, mas tambm procurando assegurar, tanto quanto possvel, sua reabilitao. Para que isso incida, as administraes penitencirias

precisam alcanar um equilbrio apropriado entre segurana e os programas reservados a habilitar as pessoas presas a se reintegrarem sociedade. Se o nosso atual sistema carcerrio j encontra dificuldades em permitir a ressocializao do condenado, qui submetendo-o s condies do RDD. Se com o estado de coisa, proporcionado pelo sistema prisional debilitado, o preso j corre o risco de voltar sociedade com a sade mental debilitada, o que se dir daquele submetido ao RDD? No se trata de demagogia ou paixes assoberbadas a crtica a este regime disciplinar, posto que no se mostra prudente punir, tambm, pela ineficincia do Estado no trato da execuo das penas. Tem-se, pois, a consagrao, por lei, do regime da total desesperana, nos dizeres de Nilo Batista, comentando-o: quando os condenados comearem a se matar, saberemos muito bem, sem sentimentalismos feminis, de quem a culpa.26 O padro clssico de Justia Penal, abalizado na crena de que a pena privativa de liberdade seria satisfatria para, por si s, resolver a questo da violncia, vem cedendo espao para um novo modelo penal, este fundamentado na idia da priso como extrema ratio e que s se justificaria para casos de efetiva gravidade. Passa-se gradativamente de uma poltica paleorrepressiva, de cunho eminentemente simblico, consubstanciada em leis incriminadoras, muitas das quais contaminadas de vcios de inconstitucionalidade, majorando desmedida e desproporcionalmente a durao das penas, inviabilizando direitos e garantias fundamentais do homem, tipificando desnecessariamente novas condutas, para uma tendncia despenalizadora. Ainda que nosso sistema penal privilegie o crcere, crendo, ainda, na funo dissuasria da priso, a tendncia mundial no sentido de alternativizar este arqutipo, posto que o conceito de que a priso seria a basilar resposta penolgica na preveno e conteno ao crime perdeu flego, prevalecendo, atualmente, uma atitude pessimista, que j no tem muitas expectativas sobre os resultados que se possa obter com a priso tradicional. O RDD no se situa, efetivamente, em medida que se assente aos anseios da moderna criminologia, bem como no ser soluo para a grave crise criminal da contemporaneidade. Ademais, no obstante seja atraente a idia de que se possa compreend-lo como sada imediata, em busca de alguma eficcia para o sistema penal, outras razes conspiram em sentido antagnico. perfeitamente justo e imperioso pretender-se um sistema funcional, entretanto, a eficcia do sistema de represso penal no pode abonar o sacrifcio de conquistas humanitrias histricas, sob pena de revelar-se contraproducente.

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BATISTA, Nilo, Boletim do IBCCrim, n 135, outubro/2003. p. 2.

A implementao do RDD, no Brasil, portanto, foi uma exigncia social que, certamente, custar muito caro prpria sociedade. Na Lei de Execuo Penal, h mecanismos aptos a coibir excessos disciplinares por meio de sanes disciplinares, no havendo a preciso desse endurecimento que acaba por configurar uma verdadeira cortina de fumaa para que a sociedade no adentre nas discusses relacionadas s causas do crime e da corrupo policial. Ilude-se essa mesma sociedade por meio de leis mais rigorosas e penas mais elevadas, incutindo a noo de que o sistema funciona adequadamente e busca o efetivo combate criminalidade. No que tal objetivo no seja almejado. Porm, materializado no RDD, as conseqncias danosas so deveras maiores do que os benefcios, vislumbrando-se claro desequilbrio entre os fins e os meios utilizados, correndo-se o risco de devolver s ruas uma pessoa cuja personalidade esteja fragilizada, e talvez, ainda mais inclinada ao crime, ao passo que o que se deveria pretender era justamente a reinsero social de forma harmnica. Falar em harmonia, reinsero, ressocializao em um contexto to estigmatizado e at mesmo banalizado como o criminal, em face da violncia gratuita que se observa atravs dos meios de comunicao, bem como da corrupo que impera nos mais diversos mbitos da sociedade, pode parecer um tanto utpico. Defender um ponto de vista, levando em considerao os direitos humanos de quem capaz de tirar a vida de outra pessoa, pode parecer contraditrio, demagogo. Porm, no se deve perder de vista que, apesar de estarem privados de sua liberdade, em funo da prtica de um ato contrrio ao ordenamento jurdico e violador de bens jurdicos importantes, so seres humanos, e como tais, deve-se dispensar a eles respeito sua integridade fsica, moral e psquica. Muitas das vezes, aqueles que lotam as unidades prisionais so verdadeiras vtimas de uma sociedade carente de recursos, de uma educao deficiente, de uma famlia desestruturada, de um governo descomprometido com os interesses daqueles que realmente dele necessitam. Lanar a culpa exclusiva do alto ndice de criminalidade e conseqente superlotao dos presdios nos atos e omisses do governo cmodo. Cumpre-nos, sim, adotar uma posio ativa, buscando, dentro daquilo que nos fornecido, das leis que se encontram em vigor, os melhores caminhos a serem percorridos, de forma a fazermos valer nossos ideais e a integridade daqueles que dependem da nossa Justia, no por meio apenas de crticas ou de endurecimento exagerado das penas e meios de cumprimento das mesmas, mas sim de atos concretos, utilizando os institutos jurdicos de forma condizente com as normas constitucionais e de direitos humanos j explanadas.

Um regime disciplinar severo, atentatrio aos direitos humanos est em vigor. Surgiu com o desgnio de coibir prticas criminosas, objetivo louvvel. No entanto, no deve ser aplicado, posto que eivado de flagrante inconstitucionalidade, sendo capaz de suscitar ainda mais transtornos do que tranqilidade sociedade. Urge, pois, que encontremos uma soluo intermediria que no privilegie o crcere, muito menos a desumanidade na execuo das penas e nem difunda a idia de impunidade. A instituio do RDD mostra-se, pois, dispensvel para a garantia da segurana dos estabelecimentos penitencirios nacionais e dos que ali trabalham, circulam e esto custodiados, a teor do que j prev a Lei n 7.210/84 (Lei de Execuo Penal). De fato, a Lei de Execuo Penal, ao estipular que o preso o qual comete infrao disciplinar de natureza grave poder ser mantido em isolamento por at trinta dias, parece garantir a possibilidade da direo do presdio de punir o faltoso e, ao mesmo tempo, assegurar o regresso da paz dentro do estabelecimento, valendo lembrar que a aplicao de tal sano pode ser reproduzida quantas vezes for infringida gravemente a disciplina prisional. Alm disso, sempre que a falta caracterizar crime, o sentenciado poder ser novamente condenado, o que aumentar seu tempo de priso. No se deve confundir sano disciplinar com regime de cumprimento de pena e, muito menos, buscar no isolamento em solitria a soluo para o funcionamento, em segurana, das unidades prisionais brasileiras, posto que o aspecto mais importante de uma priso sua dimenso humana, uma vez que as prises so instituies essencialmente voltadas para pessoas. Nas sociedades democrticas, a lei sustenta e protege os valores fundamentais da sociedade. O mais importante deles o respeito pela dignidade inerente a todos os seres humanos, qualquer que seja sua condio pessoal ou social. Um dos maiores testes desse respeito dignidade humana reside na forma como uma sociedade trata aqueles que infringiram ou so acusados de ter transgredido a lei penal. So pessoas que, elas mesmas, podem ter demonstrado uma falta de respeito pela dignidade e pelos direitos de outros. O princpio do respeito pelos seres humanos, independentemente do erro ou da injustia que eles tenham cometido, foi expresso por um famoso ex-presidirio e ex-Presidente da frica do Sul, Nelson Mandela:
Costuma-se dizer que ningum conhece verdadeiramente uma nao at que tenha estado dentro de suas prises. Uma nao no deve ser julgada pelo

modo como trata seus cidados mais elevados, mas sim pelo modo como trata seus cidados mais baixos.27

Nelson Mandela, em seu discurso por ocasio do lanamento oficial do projeto de capacitao de direitos humanos do Departamento de Servio Penitencirio da frica do Sul, enfatizou a importncia tanto da segurana quanto da justia na administrao penitenciria:
A segurana das prises indispensvel para converter nosso sistema de justia em uma arma eficaz contra a criminalidade. Quando as pessoas presas que foram condenadas ou que aguardam julgamento so confiadas aos seus cuidados, elas devem saber e a populao tambm deve saber que elas permanecero na priso at que sejam legalmente dispensadas. A contribuio plena que nossas penitencirias podem dar para uma reduo definitiva do ndice de criminalidade no pas tambm reside no modo como elas tratam as pessoas presas. Toda nfase pouca para frisar a importncia tanto do profissionalismo quanto do respeito pelos direitos humanos28.

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Mandela N (1994), Long Walk to Freedom, Little Brown, Londres, apud COYLE, Andrew, ob. cit. p. 23. Mandela N (Kroonstad, 25 de junho de 1998), apud COYLE, Andrew, ob. cit. p. 75.

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