Pode haver combinao de leis no direito penal (Lex tertia) nos casos de conflito aparente de normas?

O conflito aparente de normas se d quando, ao se deparar num caso concreto, o intrprete "aparentemente" vislumbra 2 normas que dispem sobre o mesmo tema, tendo como possibilidade a aplicao delas, porm utilizando-se somente dos aspectos benficos ao ru em cada uma delas. Nesta combinao de leis, o intrprete, verificando que uma nova lei beneficia o agente em determinado aspecto e prejudica-o em outro, apenas aplicar a lei no seu aspecto benfico, aproveitando os aspectos benficos da lei anterior. Tem-se a o conflito da aplicao da lei penal no tempo, em que a doutrina e a jurisprudncia divergem. Quanto hiptese do Juiz combinar leis para beneficiar o agente, parte da doutrina aceita que seria possvel a "Lex tertia", pois assim agindo o Juiz, estar atendendo aos preceitos constitucionais na busca de uma soluo justa, e aplicando os princpios da retroatividade e da ultratividade da lei penal benfica. No Brasil, encontramos como defensores: Jos Frederico Marques, Juarez Cirino dos Santos, Nilo Batista, Ren Ariel Dotti, Cezar Roberto Bitencourt, Luiz Rgis Prado, Basileu Garcia, Magalhes Noronha, Damsio de Jesus, Rogrio Greco, Mirabet h, e na Argentina, Zaffarone. Por outro lado, temos que no seria aceitvel a combinao de leis, pois que a mesma caracterizada por sua abstrao e generalidade, e isso quer dizer que a lei se aplicar para aqueles casos que se enquadrarem em sua previso, alcanando a todos e no somente a um caso especfico. Para esse grupo, caso fosse possvel a combinao de leis, estaria o Juiz legislando, criando uma Lex tertia, exercendo funo legislativa e ferindo o princpio da separao dos poderes. No Brasil compartilham deste entendimento: Nelson Hungria, Heleno Fragoso, Nelson Jos da Costa Cardoso, na Espanha, Jos Cerezo Mir e Luiz Jimnez de Asa. O Supremo Tribunal Federal j teve mais de um posicionamento a respeito, inicialmente, entendendo no ser possvel a utilizao da Lex tertia como pode ser verificado no HC n 91767, Relatora Min. Carmem Lucia em 04/09/2007, posteriormente, tambm, no HC n 95435, Relatora Min. Ellen Gracie em 21/10/2008. Entendendo ser possvel o uso da Lex tertia, o STF se posicionou favoravelmente no HC n 92961, Relator Min. Eros Grau em 11/12/2007 e o HC 94085, Relator Min. Celso de Melo em 28/03/2008. Atualmente, a posio atual do STF conforme j consolidada, no sentido da no aceitao da combinao de leis, ou criao de "lextertia", sob pena de violao aos princpios da legalidade e da separao de poderes, podendo-se citar: HC 98766/MG - Relatora: Min. Ellen Gracie - 15/12/2009 - 2 Turma; HC 103159/SP - Relator: Ricardo Lewandowisk - 17/082010 - 1 Turma; AI 729498 ED/SC - Relatora: Min. Crmen Lcia - 01/02/2011 - 1 Turma.