Apostila - Processo Penal - Aldo Sabino - Setembro de 2008 - PDF

DIREITO PROCESSUAL PENAL
(PRISO, COMUNICAO PROCESSUAL, SUJEITOS PROCESSUAIS E PROCEDIMENTOS PENAIS)
PROFESSOR ALDO SABINO

Atualizada at 07 de setembro de 2008 Incluindo questes de mltipla escolha e provas subjetivas de concursos pblicos, bem como apontamentos s Leis 11.689/2008 (alteraes no Tribunal do Jri); 11.690/2008 (alteraes das disposies sobre as provas no Cdigo de Processo Penal); 11.705/2008 (novas regras nos crimes trnsito), 11.719/2008 (alterao do procedimento comum) e 11.767/2008 (inviolabilidade do local e instrumentos de trabalho do advogado).
DIREITO PROCESSUAL PENAL PROFESSOR ALDO SABINO 2008
Currculo do autor
a) Graduao: Bacharel em direito pela Universidade Catlica do Estado de Gois (concluso em 1997). b) Ps-graduao: Especialista em Direito Civil e Processual Civil pela Faculdade Anhanguera (concluso em 2002). c) Atividade Profissional: Na mbito privado, coordenador e professor da Escola Superior da Magistratura do Estado de Gois (nas reas de Direito Processual Civil e Direito Eleitoral), do Axioma Jurdico-Anpolis (Direito Processual Civil), do Curso IGDE (Direito Processual Penal) e do Curso Aprobatum/ANAMAGES-MG (Direito Processual Civil). Na rea pblica, aps concurso pblico, exerceu o cargo de Promotor de Justia no Estado de Gois de 1997 a 1999, quando logrou aprovao em certame para ingresso na magistratura do mesmo Estado. Atualmente, Juiz de Direito titular do 2o Juizado Especial Cvel da Comarca de Anpolis, membro da 2 Turma Recursal Cvel-Criminal da 3 Regio e exerceu a funo de Juiz Eleitoral na 144 Zona Eleitoral (at 2006). d) Obras Jurdicas Publicadas: autor das obras jurdicas Manual de Processo Civil (AB Editora, 2 Edio, 2008) e Direito Processual Penal (IEPC Editora, 2 Edio, 2006).
Sumrio breve:
Captulo I Priso .............................................................................................................................04
Captulo II Sujeitos Processuais......................................................................................................33
Captulo III Citao e Intimao.....................................................................................................41
Captulo IV Procedimentos Penais..................................................................................................49 Procedimento comum ordinrio.............................................................................................51 Procedimento comum sumrio..............................................................................................55 Procedimento comum sumarssimo.......................................................................................57 Procedimento escalonado do jri...........................................................................................58 Procedimentos especiais.........................................................................................................67
Captulo V Procedimento Comum Sumarssimo (Juizados Especiais Criminais)..........................72
Bibliografia.........................................................................................................................................82
CAPTULO I PRISO
1. CONCEITO: Priso, em termos de Direito Processual Penal, a privao da liberdade do cidado em decorrncia de flagrante de suposta de infrao penal (CPP, art. 302) ou de determinao fundamentada da autoridade judiciria competente (princpio da jurisdicionalidade da priso). 2. ESPCIES DE PRISO: Numa primeira classificao poder-se-ia dizer que a priso pode ser decorrente de sentena penal condenatria (chamada priso penal ou priso-sano) ou de natureza meramente cautelar (denominada de priso sem pena). Admite-se, entretanto, que existem outras classificaes doutrinrias das prises, como aquelas que as subdividem em (a) priso penal (abarcando as prises provisrias e a priso definitiva) e (b) priso extrapenal (abrangendo a priso civil, a administrativa, a cautelar constitucional e a disciplinar militar), viso que esposada por Luiz Flvio Gomes. Em que pese isso, utilizarei como padro a classificao entre priso-pena (decorrente de sentena penal condenatria transitada em julgado) e priso sem pena (prises cautelares ou provisrias que no decorrem de uma sentena penal irrecorrida). Vejamos mais profundamente. 2.1. PRISO-PENA (ou priso-sano):
a privao de liberdade que decorre de sentena (ou acrdo) penal condenatria transitada em julgado proferida em processo penal regular contra o sentenciado. Visa ela impor o cumprimento do preceito secundrio da norma penal versada no processo, na forma da Lei 7.210/1984 (conhecida como Lei de Execues Penais). Embora se trate de priso imposta dentro de um processo penal e apesar de tratar-se de assunto tambm importante, no objeto central de estudo desse captulo, que versa sobre as prises processuais (tambm chamadas de prises provisrias), conforme veremos mais adiante. 2.2. PRISO SEM PENA:
So de vrias modalidades de prises sem pena (que so as decretadas sem que haja uma sentena penal condenatria transitada em julgado aqui o critrio utilizado o de excluso), como a civil, a administrativa, a cautelar constitucional, a disciplinar e a processual. Elas tm em comum sua decretao em sede de cognio sumria (juzo meramente provisrio acerca da situao posta) e a caracterstica rebus sic standibus (podem, em geral, ser revogadas a qualquer tempo, desde que seja provada uma situao nova ex.: art. 316, do Cdigo de Processo Penal). Vejamos a seguir, separadamente:
2.2.1.
PRISO CIVIL:
priso a imposta pelo Poder Judicirio ao depositrio considerado infiel e ao devedor de alimentos com fundamento em inadimplemento de dever de cunho civil, nos termos do art. 5, inciso LXVII, da Constituio Federal (CPP, art. 320). Cuida-se de restrio decretada pelo juiz da rea cvel (juiz de Vara Cvel em sentido amplo ou do Juizado Especial Cvel). 2.2.2. PRISO ADMINISTRATIVA:
aquela decretada, originariamente, pela autoridade administrativa com vistas a obrigar ao adimplemento de dever legal (exs.: CPP, art. 3191 e Lei 6.815/1980, arts. 61, 69 e 81).2 Prevalece hoje, entretanto, o entendimento de que a medida, ao menos no que tange ao estrangeiro, em vias de ser deportado ou expulso, foi recepcionada pela nova ordem constitucional, desde que seja a mesma decretada pela autoridade judiciria, mas no por autoridade administrativa (art. 5o, inciso LXI).3 2.2.3. PRISO CAUTELAR DE NATUREZA CONSTITUCIONAL:
Trata-se tambm de priso sem pena (ou seja, no decorre ela de sentena penal condenatria transitada em julgado), mas que somente admitida em situaes extremas e previstas expressamente na Constituio Federal como a de Estado de Defesa (CF, art. 136). Com efeito, estando em vigncia o Estado de Defesa ser possvel a decretao da priso por crime contra o Estado; o responsvel pela decretao ser o executor da medida excepcional, devendo a restrio de liberdade ser comunicada ao juzo competente, que a relaxar se ilegal (CF, art. 136, 3, inciso I) 2.2.4. PRISO DISCIPLINAR:
A priso disciplinar, ora enunciada, tambm espcie de priso sem pena, mas que somente permitida nos casos de transgresses militares e de ocorrncia de crimes propriamente militares (CF, arts. 5, inciso LXI, in fine e 142, 2). A restrio de liberdade em casos que tais ser imposta pelo superior hierrquico do sujeito passivo. 2.2.5. PRISES PROCESSUAIS (ou prises provisrias):
So estas justamente as que nos interessam no estudo restrito do processo penal e que sero analisadas logo a seguir. Consideram-se prises processuais ou prises provisrias aquela efetuada (a) em flagrante de infrao penal (CPP, art. 302), (b) a preventiva (CPP, art. 312), (c) a
Este preceito trata da priso administrativa dos remissos ou omissos em entrar para os cofres pblicos com dinheiros originrios de sua funo entre outros. 2 Estes ltimos dispositivos permitiam a priso do estrangeiro ou brasileiro naturalizado em caso de deportao, extino ou expulso, pelo Ministro da Justia. 3 Para Mirabete qualquer tipo de priso administrativa, aps a Constituio Federal de 1988, s pode ser decretada por autoridade judiciria (Cdigo de processo penal interpretado, p. 615).
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temporria (Lei 7.960/1989), (d) a decorrente de pronncia no fim da primeira fase do procedimento escalado do Jri (CPP, art. 413, 3) e (e) a alusiva a sentena penal condenatria ainda recorrvel, decreta na forma do art. 387, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Penal (essas ltimas quatro modalidades so prises decretadas por juiz, mediante fundamentao). H quem ainda indique uma sexta modalidade de priso processual, que a que decorre do acrdo condenatrio recorrido pela via do recurso especial (ao STJ) ou do recurso extraordinrio (ao STF), que no detm efeito suspensivo (Lei 8.038/1990, art. 27, 2). Analisemos rapidamente a seguir, ficando o leitor j ciente de que o assunto ser abordado com a merecida profundidade mais adiante. 2.2.5.1. PRISO EM FLAGRANTE:
Consiste no encarceramento daquele que surpreendido em alguma das situaes previstas no art. 302 do Cdigo de Processo Penal, comportando trs modalidades especficas quanto ao momento em que a priso se efetiva na prtica (flagrante prprio, flagrante imprprio e flagrante presumido). No se trata de priso decretada por juiz, mas simplesmente efetivada, imposta, executada por autoridades geralmente, as policiais e at mesmo pelos cidados (flagrante facultativo), diante da verificao de alguma das chamadas situaes flagranciais (Des. Byron Seabra Guimares). Veja-se, para que se evitem confuses, que a priso em flagrante poder ser efetuada em qualquer tipo de crime, mesmo no que se convencionou denominar de infraes de menor potencial ofensivo (crimes cuja pena mxima no exceda a dois anos e contravenes penais). Em casos que tais, a priso em flagrante normalmente feita (leia-se: a deteno e a conduo Delegacia de Polcia executada normalmente) e s num momento posterior haver a liberao do autor do fato, desde que se comprometa a comparecer no Juizado Especial Criminal na data marcada (Lei 9.099/1995, art. 69, par. nico). Assim, o que se alterou com a Lei 9.099/1995 no foi a priso em flagrante (ela continua exatamente a mesma, podendo inclusive ser feita por contraveno penal), mas o procedimento posterior e a sua documentao na fase em que o preso se encontra sob o poder da polcia judiciria (civil ou federal). Os reflexos da Lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha) sobre a priso em flagrante sero comentados em sala de aula no momento mais oportuno. 2.2.5.2. PRISO PREVENTIVA:
Priso preventiva a decretada pela autoridade judiciria quando presentes os requisitos do art. 312 do Cdigo de Processo Penal, baseando-se na existncia de indcios de autoria, prova de materialidade e algum risco para o processo penal (periculum in mora). Cabe tanto no curso do inqurito policial quanto na tramitao da ao penal, podendo ser decretada inclusive ex officio. 2.2.5.3. PRISO RESULTANTE DE PRONNCIA:
decretada por ocasio da deciso de pronncia, quando presentes os pressupostos constantes dos arts. 312 e 413, 3, do Cdigo de Processo Penal, devendo-se basear
no risco que o pronunciado ope ordem pblica, instruo criminal ou aplicao da lei penal (entendimento pacfico do STF e do STJ). Caso essa cautela seja decretada pelo juiz e imposta na prtica, o pronunciado aguardar o julgamento pelo Tribunal do Jri encarcerado. 2.2.5.4. PRISO RESULTANTE DE SENTENA PENAL CONDENATRIA:
Tem a mesma natureza da anterior, podendo ser decretada ao final da sentena penal condenatria (CPP, art. 387, pargrafo nico), devendo-se basear no risco que o condenado ope ordem pblica ou aplicao da lei penal (entendimento pacfico do STF e do STJ). H quem tambm preveja como espcie autnoma de priso processual (seria uma sexta espcie de priso processual) aquela que decorre do acrdo penal condenatrio impugnado por recurso especial ou recurso extraordinrio ( que estes recursos excepcionais, em geral, no detm efeito suspensivo, como j sabemos, da porque nada impede a decretao da priso para incio do que se poderia chamar de execuo provisria da pena). 2.2.5.5. PRISO TEMPORRIA:
Fundamenta-se na Lei 7.960/1989 e tem lugar apenas na fase de inqurito policial, sempre que for imprescindvel para as investigaes e a apurao atinja algum dos crimes que a norma prev (exs.: homicdio doloso, roubo, extorso, estupro etc.). Em que pese sua manifesta agressividade penal e a sua origem em uma medida provisria, a priso temporria tem sido considerada compatvel com a Constituio Federal, desde que haja fundamentao dela em dados concretos existentes nos autos de investigao criminal. 2.2.5.6. PRISO PARA AVERIGUAES:
No propriamente de uma espcie de priso sem pena e nem se confunde com a priso temporria, posto que se trata de restrio efmera e inconstitucional, que inclusive acarreta para o coator a responsabilidade por crime de abuso de autoridade (Lei 4.898/1965). 3. REQUISITOS DE QUALQUER PRISO PROCESSUAL: Em todas as situaes de imposio da priso processual dever o agente pblico (no caso do flagrante) ou a autoridade judiciria (nos demais casos) identificar na hiptese prtica a existncia dos requisitos usualmente denominados de fumus boni juris e do periculum in mora. O fumus boni juris (como se costuma traduzir literalmente, fumaa do bom direito) consiste na constatao da prova da existncia do delito e de indcios razoveis de sua autoria (trata-se da plausibilidade dos elementos existentes na situao prtica ou nos autos do processo). J o periculum in mora (em traduo literal, perigo da demora) consiste, geralmente, na inteno de evitar a fuga do agente, de permitir uma rpida aplicao da lei penal ou de resguardar a ordem pblica (cuida-se do risco que a priso visa evitar).
Como j visto, as prises processuais tem como caracterstica comum a sua precariedade (podem ser revogadas a qualquer tempo pelo juiz da causa, desde que o motivo determinante desaparea), como deixa bem claro o disposto no art. 316 do Cdigo de Processo Penal, cuja leitura se recomenda novamente. 4. O MANDADO DE PRISO E O SEU CUMPRIMENTO: O mandado de priso expedido pela autoridade judiciria deve conter a indicao da pessoa a ser presa, a infrao pela qual responde ou foi condenado, declarar o valor da fiana, se for o caso, ser dirigido a quem dever lhe dar cumprimento e ser lavrado pelo escrivo e assinado pelo juiz (art. 285, par. nico). No cumprimento deste mandado, a agente executor dever efetuar a restrio de liberdade com respeito aos ditames constitucionais relativos inviolabilidade de domiclio durante a noite (v. art 293) e ao perodo eleitoral, entregando cpia do mandado ao preso, dando-lhe cincia de seu direito de permanecer em silncio, de comunicao famlia e ao advogado (arts. 286). O art. 287 do Cdigo de Processo Penal permite a priso sem a exibio do mandado desde que a infrao seja inafianvel e o preso seja imediatamente apresentado ao juiz que tiver decretado a priso.4 Mas em nenhum caso, perceba-se, se admitir o recolhimento do preso sem a exibio do mandado, devendo ser sempre o mesmo ser apresentado ao juiz que expediu o mandado, o qual, ento, autorizar a custdia.5 Entender-se- efetuada a priso em virtude de mandado logo que o executor, fazendo-se conhecer do ru, lhe apresente o mandado e o intime a acompanh-lo (art. 291), sendo este dado relevante especialmente para fins de detrao penal (CP, art. 42) e de contagem de prazo para a entrega da nota de culpa ao preso (art. 306).6 No dever ser utilizada violncia contra o preso ou contra terceiros, salvo o indispensvel no caso de resistncia ou de tentativa de fuga (art. 284 e 292), lavrando-se neste caso tambm o respectivo auto de resistncia. 5. MOMENTO ADEQUADO PARA A PRISO PROCESSUAL: A priso decorrente de ordem judicial pode ser efetuada a qualquer hora ou dia, mas sempre com as (a) ressalvas relativas ao perodo eleitoral (art. 236, caput7 e 1o8 do
(Concurso para ingresso no Ministrio Pblico do Estado de Gois/1998, questo 20) Conforme o art. 285 do Cdigo de Processo Penal, a autoridade que ordenar a priso far expedir o respectivo mandado. Em que hiptese a falta de exibio do mandado, nos casos de priso por ordem judicial, no obstar sua efetivao: (a) Quando o ru oferecer resistncia; (b) Quando a infrao for inafianvel; (c) Quando a infrao for punida com recluso, mesmo que afianvel; (d) Quando a infrao for punida com deteno (no gabarito oficial, a resposta correta a letra b; sugere-se a releitura do art. 287 do Cdigo de Processo Penal). 5 Mirabete, Cdigo de processo penal interpretado, p. 619. 6 H tambm relevncia para a configurao dos delitos de evaso violenta de preso (CP, art. 352) e arrebatamento de preso (CP, art. 353), conforme ensina Mirabete (Cdigo de processo penal interpretado, p. 623). 7 O art. 236 do Cdigo Eleitoral probe a priso de eleitor de 5 (cinco) dias antes at 48 (quarenta e oito) horas depois da eleio, ressalvada a hiptese de flagrante delito ou em virtude de sentena penal condenatria por crime inafianvel. 8 J o 1o, do art. 236 do Cdigo Eleitoral probe a deteno e a priso de membros das mesas receptoras e dos Fiscais de partido, durante o exerccio de suas funes, salvo caso de flagrante delito; aplicando-se a mesma garantia aos candidatos desde 15 (quinze) dias antes da eleio.
Cdigo Eleitoral) e, (b) durante a noite, respeitando a inviolabilidade do domiclio (CF, art. 5, inciso XI), salvo consentimento do morador (art. 283). Por outro lado, a priso em flagrante no se sujeita a estes temperos podendo ser efetuada a qualquer hora do dia, mesmo em domiclio ou no perodo indicado no art. 236, caput, do Cdigo Eleitoral. Em outras palavras, a priso em flagrante pode ser efetuada durante o dia, durante a noite, em domiclio (ainda que sem consentimento do morador), durante o perodo eleitoral, na rua, em estabelecimento comercial, em estabelecimento escolar sem qualquer restrio. 6. PRISO POR MANDADO EM DOMICLIO: De conformidade com o art. 293 do Cdigo de Processo Penal, caso o executor do mandado verifique, com segurana, que o ru entrou ou se encontra em alguma casa, o morador ser intimado a entreg-lo, vista da ordem de priso. Se no for obedecido imediatamente, o executor convocar duas testemunhas e, sendo dia, entrar fora na casa, arrombando as portas se preciso. Em caso se ser noite, o executor, depois da intimao do morador, se no for atendido, far guardar todas as sadas, tornando a casa incomunicvel, e, logo que amanhea, arrombar as portas e efetuar a priso.9 Caso haja consentimento do morador com a diligncia em domiclio durante a noite, o executor do mandado estar autorizado a ingressar e efetuar normalmente a priso, recomendando-se apenas de colha essa autorizao do morador por escrito. Observe-se que o morador que ocultar fugitivo em sua residncia durante o dia, dificultando a diligncia policial, ser levado presena da autoridade, para que se proceda contra ele como for de direito (art. 294, pargrafo nico).10 7. PRISO POR MANDADO FORA DO TERRITRIO DO JUZO: Em caso de necessidade de efetivao da priso por meio de mandado (prises judiciais) fora do territrio de competncia do rgo prolator, dever a constrio de liberdade ser executada por meio de expedio de carta precatria ou, havendo urgncia, por telegrama ou fac-smile (art. 289).11 8. PRISO EM PERSEGUIO: Havendo eventual perseguio poder a priso em flagrante (ou mesmo por ordem judicial) ser efetuada na circunscrio de outra autoridade policial, devendo o preso ser apresentado autoridade local, que se incumbir de lavrar, se for o caso (de existncia de alguma das situaes do art. 302, do Cdigo de Processo Penal), o respectivo auto de flagrante, providenciando-se a remoo do preso (art. 290, caput).
A violao desta regra poder dar ensejo responsabilizao criminal do agente da fora pblica nos termos do art. 4o, a, da Lei 4898/1965 (Lei de Abuso de Autoridade). 10 No caso narrado possivelmente estar configurado o crime previsto no art. 348 do Cdigo Penal (Favorecimento Pessoal), desde que o auxlio tenha sido dado durante o dia. Durante a noite, estar o morador amparado pela excludente do exerccio regular de direito, que afasta a ilicitude do fato (Mirabete, Cdigo de processo penal interpretado, p. 625). 11 Note-se que este preceito somente tem aplicabilidade nos casos de priso decretada judicialmente, e nem teria sentido o contrrio, j que o flagrante jamais admite a deprecao.
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Entende-se por perseguio a busca sem interrupo, mesmo que tenha perdido de vista o sujeito (o que se denomina perseguio propriamente dita) ou a que decorre de informaes fidedignas ou indcios de que o ru tenha passado h pouco tempo pelo local (perseguio por encalo fictcio). Voltaremos ao estudo do tema quando do exame da priso em flagrante, especificamente do tema flagrante imprprio (art. 302, inciso III). 9. PRISO ESPECIAL: A priso especial encontra-se prevista no art. 295 do Cdigo de Processo Penal (com as inovaes previstas na Lei 10.258, de 11 de julho de 2001) e em vrias outras leis especiais. 9.1. CONCEITO E CONTEDO:
Priso especial a prerrogativa concedida no cumprimento de prises processuais a determinadas pessoas em razo das funes que desempenham e que consiste no direito de serem recolhidas em quartis ou em local especial, distinto da priso comum (art. 295, 1o). Tem por escopo evitar que as pessoas beneficiadas fiquem em celas juntamente com outros presos. No se trata de nova modalidade de priso processual, mas de forma de cumprimento das prises processuais j existentes (priso em flagrante, priso preventiva, priso temporria, priso resultante de pronncia e priso decorrente de sentena penal condenatria ainda recorrvel). Visou a lei processual neste particular suavizar a priso provisria, levando em conta no pessoas, mas as funes relevantes que desempenham no cenrio jurdico-poltico, sem ferir o princpio da isonomia, mesmo porque aqui no se consideram os acusados, posto todos serem iguais, mas a relevncia das funes que, por acaso, desempenhem.12 Em que pese isso, sofreu ntido aumento em seu rigor a partir do advento da Lei 10.258/2001 (que teve o intento que reduzir a sensao de impunidade quanto a autoridades acusadas de crime). 9.1.1. INEXISTNCIA DE LOCAL ADEQUADO:
No havendo local adequado para o cumprimento da priso especial, dever o preso ser recolhido em cela distinta do mesmo estabelecimento (art. 295, 2o, tambm com redao dada pela Lei 10.258/2001). Veja-se, contudo, que a cela especial poder consistir em alojamento coletivo, atendidos os requisitos de salubridade do ambiente, pela concorrncia dos fatores de aerao, insolao e condicionamento trmico adequados existncia humana (art. 295, 3o, com redao dada pela Lei 10.258/2001). Em relao aos advogados, todavia, o Supremo Tribunal Federal vem entendendo reiteradamente que no suficiente a existncia de cela especial (individual ou coletiva), como se encontra dito nas normas indicadas, sendo mister para esta classe o cumprimento
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Tourinho Filho, Cdigo de processo penal comentado, v. 1, p. 464.

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da priso processual em sala do Estado-Maior; na falta desta especfica instalao, deve-se conceder ao advogado-preso o direito priso domiciliar. E sala do Estado-maior no o mesmo que cela especial, tratando-se de compartimento de qualquer unidade militar que, ainda que potencialmente possa por eles ser utilizado para exercer suas funes, apenas ocasionalmente usada como cela.14 9.1.2. TRANSPORTE ESPECIAL:
Note-se, ainda, que o preso especial no ser transportado juntamente com o preso comum (art. 295, 4o, com redao dada pela Lei 10.258/2001), mas poder ser transportado cumulativamente com outros presos especiais (no h um direito ao transporte isolado e nem h direito a evitar o camburo). 9.1.3. DIREITOS E DEVERES DO PRESO ESPECIAL:
Os demais direitos e deveres do preso especial, a par do acima apontados, sero exatamente os mesmos do preso comum (art. 295, 5o, com redao dada pela Lei 10.258/2001). Alis, o preso especial no detm direito a qualquer tipo de regalia, mas apenas faz jus ao recolhimento em local diferenciado dos demais presos comuns, como j afirmei. 9.2. QUEM FAZ JUS PRISO ESPECIAL?
Detm o benefcio da priso especial, os ministros de Estado, os governadores ou interventores de Estados e os respectivos secretrios, prefeitos, vereadores, chefes de polcia, parlamentares federais e estaduais, cidados indicados no Livro de Mrito, oficiais das Foras Armadas e dos Estados, magistrados, diplomados em curso superior, ministros do Tribunal de Contas, ministros de confisso religiosa, os que j tiverem exercido efetivamente a funo de jurado, delegados de polcia e os militares15 (art. 295). Enquadram-se no benefcio ainda os representantes do Ministrio Pblico,16 os membros da Defensoria Pblica da Unio17, professores de 1o e 2o graus18, os juzes de paz19, os servidores pblicos20, os pilotos de aeronaves mercantes nacionais21, os funcionrios da polcia civil22 e os conselheiros tutelares (art. 135, da Lei 8.069/1990). 9.3. DURAO:
O benefcio da priso especial dura apenas at o trnsito em julgado da sentena penal condenatria, sendo certo que durante a execuo penal as regras sero as comuns, aplicveis aos demais condenados, salvo se se tratar (a) de sentenciado funcionrio da administrao penitenciria (Lei 7.210/1984, art. 84, 2o), (b) de policial civil (Leis 4.878/1965 e
Nesse sentido: STF, HC n. 88.702-SP, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 19.09.2006, HC n. 85.431-SP, DJ de 7.11.2005 e HC n. 91.089-SP, Rel. Min. Carlos Britto, julgado em 04.09.2007. 14 STF, Rcl n. 4.535-ES, Rel. Min. Seplveda Pertence, julgado em 07.05.2007. 15 Estes, nos termos do art. 296, devero de preferncia ser recolhidos em estabelecimentos militares. 16 Lei Complementar 75, de 20.05.1993. 17 Lei Complementar 80, de 12.01.1994. 18 Lei 7.172, de 14.12.1983. 19 Lei Complementar 35, de 14.03.1979. 20 Lei 3.313, de 14.11.1957. 21 Lei 3.988, de 24.11.1961. 22 Lei 5.350, de 03.11.1967.
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5.350/1967), (c) de Defensor Pblico (Lei Complementar 80/1994, arts. 44, inciso III e 128, inciso III) e (d) de membro do Ministrio Pblico da Unio (Lei Complementar, 75/1993, art. 18, inciso II, e), que tero direito a priso especial mesmo aps condenados definitivamente. No difcil tambm, atravs de raciocnio lgico, incluir nesse rol os policiais militares e federais, apesar da omisso legal; que a situao deles idntica do policial civil, devendo-se aplicar aqui o princpio da isonomia material e uma interpretao analgica do preceito benfico. 10. PRISO DOMICILIAR (Lei 5.256/1967): 10.1. ADMISSIBILIDADE:
Ser admissvel a priso provisria no prprio domiclio do acusado somente no caso excepcional de inexistncia de estabelecimento adequado para se efetivar a priso especial, e mesmo assim se impossvel o cumprimento do disposto no art. 295, 2o, do Cdigo de Processo Penal.23 bom relembrar que a priso domiciliar tambm no nova modalidade de priso processual, tratando-se de simples meio mais benfico de cumprimento de alguma outra priso processual (priso em flagrante, priso preventiva, priso temporria, priso decorrente de deciso de pronncia ou priso decorrente de sentena penal condenatria recorrvel). muito simples ver que aps o advento da Lei 10.258/2001, o instituto da priso domiciliar teve seu espectro de abrangncia bem reduzido, visto que atualmente no mister mais que o preso especial seja recolhido em quartel ou priso especial, bastando que seja encarcerado em cela especial existente no presdio comum. Tem sido tambm admitida a concesso do benefcio da priso domiciliar naqueles casos em que o preso provisrio se encontra em alguma das situaes previstas no art. 117 da Lei 7.210/1984 (maior de setenta anos, doena grave, presa gestante, presa com filho menor ou deficiente mental). Alis, a Lei 7.210/1984 (chamada Lei de Execues Penais) aplicvel, naquilo que couber, aos presos provisrios (art. 2, pargrafo nico). 10.2. REQUISITOS E CONTEDO:
Somente ser concedido o benefcio da priso domiciliar quando o juiz perceber a inexistncia de estabelecimento adequado ao recolhimento dos que tem direito priso especial, considerar a gravidade das circunstncias do crime e aps ouvido o Ministrio Pblico. A priso em questo dever ser efetuada na prpria residncia do ru, de onde o mesmo no poder afastar-se sem prvio consentimento judicial, dever ainda comparecer a todos os atos policiais ou judiciais para os quais for intimado e ficar sujeito s demais limitaes fixadas pelos juiz. 10.3. VIGILNCIA POLICIAL:
Ao conceder o benefcio ou mesmo em momento posterior, o juiz poder determinar que o beneficirio seja submetido a vigilncia policial, que ser exercida sempre com discrio (art. 3o, da Lei 5.256/1967).
No havendo estabelecimento especfico para o preso especial, este ser recolhido em cela distinta do mesmo estabelecimento.
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10.4.
VIOLAO DE CONDIES:
Havendo notcia de violao de condies, o juiz poder revogar o benefcio e determinar que o ru seja recolhido a estabelecimento penal, onde permanecer simplesmente separado dos demais presos (art. 4o, da Lei 5.256/1967), na forma, alis, imposta pela nova Lei 10.258/2001 (art. 295, 2o). Em caso de revogao do benefcio, poder o preso ser designado para a efetivao de tarefas administrativas internas do presdio (art. 4). 11. PRISO EM FLAGRANTE (CF, art. 5o, inciso LXI e CPP, arts. 301 a 310): 11.1. CONCEITO E NATUREZA:
Em flagrante a priso que ocorre no exato momento em que a infrao penal est ocorrendo ou em momento imediatamente posterior, sempre que reunidos indcios mnimos de que o preso o seu autor. Trata-se de encarceramento de cunho cautelar, que exige, como de costume, o preenchimento dos requisitos chamados de fumus boni juris (plausibilidade da situao de fato verificada pela autoridade) e periculum in mora (risco da demora).24 Embora a Constituio Federal (art. 5, inciso LXI) e a Lei Processual (CPP, art. 301) falem em flagrante delito (sinnimo de crime), pacfico que tambm ser perfeitamente possvel a efetivao da priso em flagrante em contravenes penais; deve-se ver ento que estamos estudando em rigor a priso em flagrante de infrao penal (gnero que abrange os crimes e as contravenes penais). 11.2. FLAGRANTE EM RELAO AO SUJEITO ATIVO:
Considerando o sujeito que efetua a priso (art. 301), podemos falar em flagrante facultativo e em flagrante compulsrio. 11.2.1. FLAGRANTE FACULTATIVO:
Flagrante facultativo o que pode ser efetuado por qualquer do povo, sempre que identificar uma infrao penal em fase de cometimento ou imediatamente consumada (ex.: um morador percebe que h um ladro em sua residncia, chama outros vizinhos e amarra o meliante, levando-o Delegacia de Polcia para os procedimentos de praxe). Tem cunho de facultatividade, porque realmente no se configura como obrigao do cidado, que pode perfeitamente ignorar a conduta delituosa (cf. expresso poder contida no art. 301 do Cdigo de Processo Penal) ou simplesmente chamar a polcia. 11.2.2. FLAGRANTE COMPULSRIO:
De outro lado, obrigatria a priso em flagrante quando se trata de infrao penal de que tiverem conhecimento autoridades ou agentes policiais (civis ou militares), sob pena de infrao disciplinar e eventualmente responsabilidade criminal (CP, art. 319).
24
Tourinho Filho, Cdigo de processo penal comentado, v. 1, p. 472.
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Modernamente tem-se dito que mesmo se estiverem fora de servio (as autoridades e agentes de polcia), h essa obrigao de efetuar a priso em flagrante ( preciso cuidado com esse raciocnio, devendo ele ser utilizado em conjunto com o princpio constitucional da razoabilidade). 11.3. EXCEES PRISO EM FLAGRANTE:
H vrias categorias e situaes que impediro na prtica a efetivao da priso em flagrante. Chamamos isso em processo penal de excees priso em flagrante. Podem elas ser absolutas (no se prende em hiptese alguma) ou relativas (deve-se examinar o caso concreto, podendo ser, ou no, efetivada a priso em flagrante). 11.3.1. EXCEES ABSOLUTAS:
No podem ser, em hiptese alguma, presos em flagrante os diplomatas estrangeiros, em virtude de tratados e convenes internacionais (CPP, art. 1, inciso I), o Presidente da Repblica (CF, art. 86, 3), o agente que socorre a vtima de acidente de trnsito (Lei 9.503/1997, art. 301)25 e o autor de crime que se apresenta autoridade logo aps o seu cometimento.26 Quanto ao Governador de Estado, predomina que tambm inadmissvel sua priso (seja em flagrante, sejam as outras modalidades de priso provisria), salvo aps acrdo penal condenatrio transitado em julgado (lembrando-se que o Governador de Estado ser julgado por crimes comuns que praticar pelo Superior Tribunal de Justia; se forem crimes de responsabilidade, o julgamento se dar na Assemblia Legislativa ou em Tribunal Misto, previsto na Constituio Estadual); em Gois, h expressa proibio da priso provisria do Governador (ver art. 39, 3 da Constituio Estadual). 11.3.2. EXCEES RELATIVAS:
Somente podem ser presos em flagrante por crime inafianvel (nunca por crime afianvel) os membros do Congresso Nacional (CF, art. 53, 1), os Deputados Estaduais (CF, art. 27, 1o), os magistrados (Lei Complementar 35/1979, art. 33, inciso II) e os membros do Ministrio Pblico (Lei 8.625/1993, art. 40, inciso III). Permite-se apenas a priso em flagrante dessas autoridades quando houver a prtica de crimes inafianveis (exs.: roubo, homicdio, trfico ilcito de entorpecentes etc.); se praticarem crimes afianveis (exs.: furto simples, leso corporal leve, estelionato etc.), no poder haver, como visto, priso em flagrante, mas apenas o registro da ocorrncia para posterior instaurao da investigao criminal perante o rgo competente. Quanto aos advogados a prerrogativa tambm existe, mas de menor extenso e somente abrange a proibio da priso em flagrante por crime afianvel cometido no exerccio da profisso (Lei 8.904/1994, art. 7, 3), salvo quando se tratar de crime de desacato cometido contra autoridade judiciria ( que a expresso desacato contida no texto legal teve sua inconstitucionalidade decretada recentemente pelo Supremo Tribunal Federal na ADI n. 1.127-8).
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Ao condutor de veculo, nos casos de acidente de trnsito de que resulte vtima, no se impor a priso em flagrante, nem se exigir fiana, se prestar pronto e integral socorro quela. 26 Relembre-se que no h flagrante por apresentao do agente, mas poder ser decretada, pelo juiz, a sua priso preventiva, caso presentes os requisitos do art. 312 (CPP, art. 317).
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Observe-se que se o advogado praticar crime inafianvel no exerccio da funo (exs.: homicdio contra o advogado da parte contrria em audincia) poder ser normalmente preso em flagrante, mas a lavratura do respectivo auto dever ser efetuada na presena de representante da OAB (art. 7o, inciso IV da Lei 8.904/1994). Nos demais casos de crimes afianveis, ou no, praticados fora da funo, o auto de priso em flagrante (ou termo circunstanciado) dever ser lavrado sem qualquer especialidade, mas ser obrigatria a comunicao posterior respectiva secional da OAB para as providncias de mister. Acrescente-se, por oportuno, que mais recentemente, por fora da Lei 11.767/2008, os advogados tiveram aperfeioada tambm a garantia de inviolabilidade de seu escritrio ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondncia escrita, eletrnica, telefnica e telemtica, desde que relativas ao exerccio da advocacia (Lei 8.906/1994, art. 7, inciso II), admitindo-se a sua quebra apenas por ordem judicial, caso presentes indcios de autoria e materialidade de crime por parte do advogado (Lei 8.906/1994, art. 7, 6), sempre proibida a utilizao de documentos e mdias alusivas a clientes do advogado no envolvidos na investigao ( 7). 11.4. PRISO POR APRESENTAO:
No h, no Direito Processual Penal Brasileiro, a priso por apresentao. Assim, ou ser o agente preso em flagrante se existentes alguma das hipteses do art. 302, ou, ento, no haver priso, ressalvada a hiptese de decretao posterior de priso preventiva (art. 312). A violao desta lio poder ocasionar ao responsvel pelo encarceramento responsabilidade penal (Lei 4.898/1965) e funcional (sindicncia e processo administrativo). 11.5. PRISO EM FLAGRANTE EM AO PENAL PRIVADA OU AO PENAL PBLICA CONDICIONADA:
Em suma, pode a priso em flagrante nos crimes de ao penal privada ou de ao penal pblica condicionada ser levada a cabo pela vtima ou por seu representante legal ou, tambm, pela autoridade policial, ficando a lavratura do auto e a manuteno da priso, neste ltimo caso, condicionadas manifestao positiva daquela, sob pena de relaxamento.27 Segundo leciona Damsio de Jesus, no h dvida de que no caso de crime de ao penal privada e crime de ao penal pblica condicionada representao h possibilidade de a prpria vtima ou seu representante legal efetuarem a priso em flagrante do autor do crime, valendo-se eles da prerrogativa prevista no art. 301 do Cdigo de Processo Penal (Qualquer do povo poder e as autoridades policiais e seus agentes devero prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito). Mas h tambm possibilidade de a autoridade policial efetuar a priso em tais situaes, mas a consumao do auto de priso ficar subordinada autorizao da vtima, seu
Esse tema constituiu uma das questes da prova subjetiva (2 fase) de Direito Processual Penal do Concurso de Delegado de Polcia no Estado de Gois, no ano de 2003 ( possvel o flagrante no crime que se apura mediante ao penal privada? Fundamente sua resposta.).
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representante legal ou at do Ministro da Justia, de modo que s perdurar a priso e ser lavrado auto quando aquelas pessoas manifestam a vontade de ser processado o sujeito.28 11.6. FLAGRANTE QUANTO AO MOMENTO: Quanto ao momento em que ocorre, o flagrante pode ser prprio, imprprio e presumido. 11.6.1. FLAGRANTE PRPRIO (real ou verdadeiro):
Flagrante prprio, real ou verdadeiro (art. 302, incisos I e II) o que ocorre quando o agente est cometendo a infrao penal ou acaba de comet-la (exs.: o agente surpreendido atirando na vtima ou ento visto limpando a arma de fogo diante da vtima cada, ainda no local do crime). Aqui h imediatidade visual. 11.6.2. FLAGRANTE IMPRPRIO (quase-flagrante ou irreal):
Flagrante imprprio, quase-flagrante ou flagrante irreal (art. 302, inciso III) o que existe quando o autor da infrao perseguido, logo aps, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situao que faa presumir ser autor da infrao (ex.: o agente visto descendo rapidamente pelas escadas do prdio em que ocorreu o crime e perseguido at a efetivao da priso).29 11.6.3. FLAGRANTE PRESUMIDO (ficto ou assimilado):
Flagrante presumido, ficto ou assimilado (art. 302, inciso IV) aquele em que o agente encontrado logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papis que faam presumir ser ele o autor da infrao (exs.: o agente encontrado, depois de alguns minutos da ocorrncia de crime de homicdio, j em sua casa com a camisa suja de sangue e com a arma do crime; o agente encontrado logo depois do crime de roubo portando a carteira e o aparelho celular da vtima etc.).30 No se confunde com o flagrante real em h testemunha visual; no presumido no existe imediatidade visual. Tambm se distingue do flagrante imprprio (art. 302, inciso III), porque neste h perseguio, no presumido no h.
Cdigo de processo penal anotado, p. 226. (Magistratura do Estado de Gois, 2007, questo 71) Assinale a alternativa incorreta: (a) Diz-se imprprio o flagrante, quando o agente perseguido logo aps o cometimento do fato, em situao que faa presumir ser o autor; (b) O Presidente da Repblica no est sujeito a priso em flagrante; (c) O prazo para entrega da Nova de Culpa de 24 (vinte e quatro) horas; (d) Nos crimes de ao penal privada, no se pode falar em auto de priso em flagrante prprio, pois depende da formalizao da queixa pelo ofendido (no gabarito oficial, a letra d era a resposta incorreta; recomenda-se a leitura dos arts. 302 e 306 do Cdigo de Processo Penal e grande ateno nas explicaes que sero ministradas em sala de aula). 30 (79a Concurso para o Ministrio Pblico de So Paulo, questo 67) Flagrante presumido consiste na priso do agente que: (a) encontrado logo depois do fato, com instrumentos, armas ou objetos que estejam relacionados com o fato; (b) surpreendido na prtica efetiva do crime; (c) surpreendido logo depois do fato; (d) perseguido e encontrado logo depois do fato; (e) Preso logo depois do fato e reconhecido por testemunhas (no gabarito oficial, a letra a a alternativa correta; sugere-se a leitura do art. 302, inciso IV, do Cdigo de Processo Penal).
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Hodiernamente, no se tem fixado um prazo limite para a efetivao da priso em flagrante nos casos do art. 302, incisos III e IV,31 devendo as expresses logo aps e logo depois a existentes ser interpretadas no caso concreto, no ultrapassando os limites da razoabilidade. Costuma-se dizer, porm, que a segunda expresso (logo depois) abrange maior tempo que a primeira (logo aps); na jurisprudncia essa no costuma ser uma verdade absoluta (ex.: a perseguio pode durar dias), devendo-se examinar o caso concreto. 11.7. FLAGRANTE PREPARADO:
Configurar-se- flagrante preparado quando a polcia ou terceiro, pela preparao da situao, tornam impossvel a consumao do crime (STF, Smula 145), como no caso do agente de polcia que induz o traficante a fornecer-lhe a droga para, na seqncia, o prender em flagrante,32 ou na hiptese de preparao do furto pelo patro que desconfia do empregado (deixa bens disposio para testar a honestidade do empregado). Em casos que tais, o flagrante inadmissvel at porque o crime ser considerado impossvel (CP, art. 17). Trata-se do instituto chamado no Direito Penal de crime putativo por obra do agente provocador, crime de ensaio ou crime de experincia.33 11.8. FLAGRANTE ESPERADO:
O flagrante esperado no se confunde, absolutamente, com o preparado, principalmente porque aquele vlido, e este no. Neste caso, a conduta do policial ou da vtima se limita a aguardar a ocorrncia de um crime j prometido ou de cuja inteno de efetivao j se teve cincia prvia. No flagrante esperado, o agente da autoridade ou a vtima apenas deixam o sujeito agir, sem provocao ou induzimento, prendendo-o na realizao do fato.34 Como se observa, nenhuma situao criada em casos que tais, limitando-se a priso a ser efetuada no momento indicado pelo art. 302, inciso I ou II, pelo que a restrio de liberdade ser plenamente vlida, ao contrrio do que ocorre com o flagrante provocado. 11.9. FLAGRANTE PRORROGADO:
A Lei 9.034/1995, em seu art. 2, inciso II, permite a denominada ao controlada (flagrante prorrogado), pela qual o agente da fora pblica fica autorizado, nos casos de organizao criminosa (apenas neste caso, deve-se deixar bem registrado), a retardar o flagrante at o momento mais eficaz do ponto de vista do fornecimento de provas e de informaes.
No correto nem mesmo dizer que o prazo para a perseguio na priso em flagrante de 24 (vinte e quatro) horas. Na verdade, esse conhecimento muito mais de cunho popular do que decorrente de uma anlise jurdica do tema. 32 Forte corrente doutrinria e jurisprudencial vem entendendo que tal circunstncia no configura flagrante provocado, pois o agente de qualquer modo, em momento anterior, teve a posse, a guarda ou o depsito da substncia entorpecente, o que j seria suficiente para a deflagrao do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006. 33 Damsio de Jesus, Cdigo de processo penal anotado, p. 227. 34 Idem, p. 228.
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A citada Lei 9.034/1995, tambm conhecida como Lei do Crime Organizado, autoriza esse retardamento da priso em flagrante apenas quando o agente de polcia tiver por objetivo lograr a deteno de mais pessoas, a apreenso de mais substncia ilcita (drogas, armas, material pirateado etc.) ou a consecuo de uma prova melhor para a futura investigao. Trata-se, em rigor, de uma exceo ao dever de efetuar a priso em flagrante, da porque deve ser aplicado na prtica com bastante parcimnia, e apenas nos casos explicitamente indicados na norma citada (infraes penais praticadas por organizaes criminosas), sob pena de eventual responsabilidade penal e funcional do agente de polcia. Esse tipo de atuao policial especfica somente adequada em crimes como o de trfico ilcito de entorpecentes, de trfico de mulheres, de trfico de crianas, de trfico de armas entre outros similares, no sendo naturalmente recomendada para crimes como o homicdio, o furto, o roubo e o estupro. 11.10. FLAGRANTE EM CRIMES PERMANENTES: Nas infraes permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto no cessar a permanncia (art. 303). Desta sorte, exemplificando, enquanto persistir a prtica de eventual delito de extorso mediante seqestro (CP, art. 159) ou mesmo de crcere privado (CP, art. 148), poder o seu autor ser preso em flagrante. 11.11. FLAGRANTE EM CRIMES HABITUAIS: Em que pese a discusso doutrinria sobre o assunto (admite-se a existncia de pelo menos duas fortes correntes doutrinrio-jurisprudenciais), predomina que, teoricamente, no cabe a priso em flagrante nos crimes habituais, posto que impossvel a sua comprovao com aferio apenas de um ato intermedirio de carter lcito (Fernando Capez).35 H, contudo, posicionamento contrrio, entendendo-se ser possvel a priso em flagrante por prtica de crime habitual, bastando que seja verificada, pelos indcios colhidos, a continuidade nos atos lcitos que o constituem. Ser, assim, possvel a autuao em flagrante do dono do bordel (CP, art. 229) em que h luminosos, propagandas e mulheres diariamente oferecendo servios sexuais. O mesmo ocorrer no crime exerccio ilegal de medicina ou de odontologia, previsto no art. 282, do Cdigo Penal (exs.: placas indicativas de prestao de servios, blocos de receita, aparelhos tpicos do exerccio da atividade continuadamente etc.). comum na prtica que as autoridades policiais procedam nestes casos a uma sindicncia prvia (anterior ao flagrante), lavrando-se auto de verificao, tudo para que se constate com maior segurana a existncia da continuidade, essencial configurao do flagrante. Caso posteriormente haja a autuao em flagrante, os autos sero instrudos com os documentos que registraram a diligncia anterior. Defendem a plena possibilidade da priso em flagrante no crime habitual Julio Fabbrini Mirabete (Processo penal) e Aldo Sabino de Freitas (Direito processual penal, IEPC Editora, 2 edio, p. 160); no admitem a priso em flagrante neste caso, Tourinho Filho, Fernando
35
Nesse sentido: TJSP, RT 490/310 e 469/289.
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Capez, Geraldo Batista de Siqueira mltipla escolha).
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e Damsio de Jesus (recomenda-se ateno se a prova for de
11.12. AUTO DE PRISO EM FLAGRANTE:. O auto de priso em flagrante a pea lavrada pela autoridade policial nos casos em que lhe for apresentado algum detido em alguma das situaes previstas no art. 302, do Cdigo de Processo Penal. Trata-se de um ato administrativo destinado a legitimar constitucionalmente a manuteno da priso de qualquer cidado, da porque vrias so as formalidades que devero ser observadas pela autoridade, sob pena de relaxamento posterior pela autoridade judiciria (CF, art. 5, inciso LXV). Convm relembrar neste ponto que se o flagrante for de infrao penal de menor potencial ofensivo no ser, em princpio, lavrado o auto de priso em flagrante, mas sim confeccionado um simples Termo Circunstanciado de Ocorrncia (TCO), liberando-se logo em seguida o autor do fato, sem maiores formalidades (Lei 9.099/1995, art. 69, pargrafo nico). Assim, de regra, apenas ser lavrado auto de priso em flagrante nos casos de crimes de mdio e de alto potencial ofensivo, ficando excludas as infraes de menor potencial ofensivo, que se submetem regulamentao moderna da Lei 9.099/1995. 11.12.1. AUTORIDADE PARA A LAVRATURA:
Como regra geral, tem atribuio para lavrar o auto de priso em flagrante os Delegados de Polcia Civil e Federal (o representante do Ministrio Pblico no tem autorizao legal para a lavratura do auto de priso em flagrante). Veja-se, porm, que o Delegado de Polcia Civil ou Federal responsvel pela lavratura ser o do local em que foi o autuado preso, ainda que outro tenha sido o local do crime (art. 290). Existem, todavia, excees a esta regra. Vejamos mais especificamente: a) LAVRATURA PELA AUTORIDADE JUDICIRIA: Poder a autoridade judiciria lavrar o auto se o crime for cometido contra ela mesma (contra a autoridade judiciria) ou em sua presena, no exerccio de suas funes (CPP, art. 307)37 ou, eventualmente, nos casos de envolvimento de magistrado na infrao penal (LOMAN, art. 33, par. nico). Essa conduta do juiz gera o que se costuma chamar em doutrina de auto de priso em flagrante especial. b) LAVRATURA POR AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS:
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Direito penal: parte especial II, p. 59. Neste caso, dever encaminhar cpia do auto para comunicao da priso distribuio do Frum e, se for juiz nico, dar-se- por impedido de receb-lo e enviar ao seu substituto automtico (Tourinho Filho, Cdigo de processo penal comentado, v. 1, p. 482).
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As autoridades administrativas tero tambm excepcional atribuio para a lavratura do auto de priso em flagrante nas hipteses de lei, como ocorre no caso enunciado pela Smula 397, do Supremo Tribunal Federal.38 c) LAVRATURA POR AUTORIDADES MILITARES: As autoridades militares sero tambm competentes para a lavratura de auto de flagrante no caso de infrao prevista no Cdigo Penal Militar (CPPM, arts. 243-253), instaurando-se posteriormente o respectivo inqurito policial militar (IPM). 11.12.2. DECISO SOBRE A LAVRATURA:
Tambm da autoridade policial, que poder entender inexistente a situao de flagrncia, atpico o fato, poder lavrar o TCO etc (art. 304, 1o). Em outras palavras, h um discreto poder de deciso da autoridade policial diante da autuao em flagrante, podendo ela, aps a lavratura do respectivo auto, (a) determinar o encarceramento (caso se convena de que h bons indcios de autoria, materialidade e tipicidade); ou (b) relaxar a priso (quando perceber que no h tipicidade ou no h indcios suficientes de autoria ou de materialidade). Essa a interpretao constitucional, a contrrio senso, que exsurge do 1 do art. 304, do Cdigo de Processo Penal. 11.12.3. PRAZO PARA LAVRATURA:
O prazo limite para a lavratura do competente auto de priso em flagrante ser de 24 (vinte e quatro) horas por interpretao sistemtica do art. 306, 2, do Cdigo de Processo Penal (j com redao outorgada pela Lei 11.449/2007), que cuida do lapso mximo para a entrega da nota de culpa ao autuado.39 11.12.4. FORMALIDADES DA AUTUAO EM FLAGRANTE:
possvel falarmos em formalidades intrnsecas e em formalidades extrnsecas da autuao em flagrante. Consideraremos formalidades intrnsecas aquelas ligadas ao auto em si mesmo; e sero tratadas como formalidades extrnsecas aqueles procedimentos externos ao auto, geralmente tomadas aps a sua lavratura. Durante a lavratura do flagrante, devero ser obedecidos aos seguintes procedimentos intrnsecos: (a) a comunicao famlia (ou pessoa por ele indicada) e ao advogado do preso (aguardando-se a chegada deste por um tempo razovel, de aproximadamente 30 minutos), consignando-se esse comportamento no incio do texto do auto de priso em flagrante; (b) a oitiva do condutor (colhendo imediatamente sua assinatura, entregando-se cpia do termo e o recibo de entrega do preso, conforme determina o art. 304, caput, em sua nova redao outorgada pela Lei
Smula 397, do STF: O poder de polcia da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, em caso de crime cometido nas suas dependncias, compreende, consoante o regimento, a priso em flagrante do acusado e a realizao do inqurito. 39 Em caso de ultrapassagem do prazo, ou o auto de priso em flagrante ser lavrado e em seguida declarado nulo pelo excesso de prazo, sendo o preso colocado em liberdade, servindo o auto como pea informativa, ou ento ser o inqurito policial instaurado mediante por portaria (Ismar Estulano Garcia, p. 54).
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11.113, de 13.05.2005), das testemunhas e da vtima (se for o caso); (c) oitiva do autuado, cientificando-lhe de seu direito ao silncio; (d) no sabendo o autuado assinar ou se recusando a assinar, devero duas testemunhas o fazer por ele. Encerrado o auto, dever o Delegado de Polcia executar os seguintes procedimentos extrnsecos: (e) comunicar a priso ao Juzo Competente,40 ainda dentro de 24 (vinte e quatro) horas contadas da efetivao da priso,41 encaminhando-lhe cpia de todas as oitivas colhidas (art. 306, 1, com redao outorgada pela Lei 11.449, de 15 de janeiro de 2007), (f) expedir e entregar da nota de culpa ao preso, mediante recibo, o que deve ser feito tambm em 24 (vinte e quatro) horas da priso (art. 306, 2); e (g) o recolhimento do indiciado, se resultar fundada suspeita da prtica do crime, o que ser efetuado mediante expedio de guia de recolhimento. Caso o preso no indique advogado de sua preferncia para cientificao da priso, o Delegado de Polcia tambm dever comunicar a priso em flagrante Defensoria Pblica, encaminhando-lhe tambm cpia integral o auto (art. 306, 1, com redao determinada pela Lei 11.449/2007). Enfim, registre-se que com o advento do Cdigo Civil de 2002, no h mais que se falar em nomeao de curador para o preso em flagrante maior de 18 e menor de 21 anos, tendo o art. 15 do Cdigo de Processo Penal sido tacitamente revogado por referido diploma, segundo entendimento j pacificado na doutrina ptria (ver a respeito a questo 59 do concurso de ingresso na magistratura do Estado de Gois 2007). Os demais detalhes sobre a lavratura do auto de priso sero ministrados em sala de aula. 12. PRISO PREVENTIVA (arts. 311 a 316): 12.1. PRESSUPOSTOS:
Para decretar a priso preventiva o juiz deve verificar a existncia de prova da materialidade da infrao e indcios de sua autoria42 e, alm disso, identificar a necessidade de garantia de ordem pblica ou da ordem econmica, a convenincia da instruo criminal ou de imprescindibilidade de assegurar a aplicao da lei penal, esclarecendo tais motivos, com elementos concretos, na deciso pertinente (art. 315). Note-se que a existncia de indcios de autoria e a prova da materialidade so requisitos obrigatrios e concomitantes, devendo ser adicionados de alguma das demais situaes, quais sejam: violao da ordem pblica, da ordem econmica, convenincia da instruo criminal ou garantia da aplicao da lei penal.
Na Lei Complementar Estadual 25/1998, que regulamenta a carreira do Ministrio Pblico do Estado de Gois, h previso de obrigao de comunicao do flagrante tambm ao Promotor de Justia (art. 49, par. nico), contudo, no se tem dado aplicao a esta norma sob alegao de inconstitucionalidade. 41 A omisso da autoridade policial poder configurar crime de abuso de autoridade (Lei 4.898/65, art. 4o, alnea c), sem se falar que ela tambm poder acarretar o relaxamento da priso em flagrante por irregularidade. 42 (Magistratura do Estado de Gois, 2007, questo 59) Assinale a alternativa incorreta: (a) So pressupostos para a priso preventiva: a prova da existncia do crime e os indcios de autoria; (b) Lavrado o auto de priso em flagrante, sem que haja indicao de advogado, a autoridade policial dever fazer a comunicao ao defensor pblico; (c) O processo ser suspenso em caso de citao editalcia em que o ru no comparece e tambm no constitui advogado; (d) O juiz, obrigatoriamente, nomear curador quando do interrogatrio do ru preso, com idade inferior a vinte e um (21) anos (no gabarito oficial, a letra d era a resposta incorreta; recomenda-se a leitura dos arts. 312, 306, 366 e o revogado 194, todos do Cdigo de Processo Penal).
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Veja-se, entretanto, que ser perfeitamente possvel que o decreto de priso preventiva se fundamente em dois dos motivos apontados (exs.: violao da ordem pblica e convenincia da instruo criminal; convenincia da instruo criminal e garantia da aplicao da lei penal). Saliente-se, enfim, que qualquer que seja o fundamento utilizado pelo juiz para a decretao da preventiva (exs.: fuga do indiciado, ameaa a testemunhas, periculosidade etc.) dever o mesmo indicar os elementos indicirios ou probatrios concretos existentes nos autos, sob pena de causar injusto constrangimento ao sujeito passivo da cautela. Alis, como se tem decidido reiteradamente a simples referncia aos requisitos impostos pelo artigo 312 do Cdigo de Processo Penal, sem a meno das peculiaridades do caso concreto, no de molde assentar-se a observncia do mandamento constitucional inciso IX do art. 93 sobre a fundamentao das decises judiciais.43 12.1.1. A GARANTIA DA ORDEM PBLICA:
Aqui priso preventiva ser decretada, dentre outros casos, quando haja evidente perigo social decorrente da conduta incriminada, quando evidentes os maus antecedentes ou a reincidncia do indiciado (ou acusado), sempre que houver comoo social oriunda da crueldade ou da violncia com que o crime fora praticado etc. Diz-se nestes casos que a priso preventiva estar sendo decretada para garantia da ordem pblica. Mas bom notar que a simples gravidade objetiva do fato, por si s, no autoriza a decretao da priso preventiva (STF, HC n. 87.041-PA, Rel. Min. Czar Peluso, julgado em 29.06.2006), sendo necessria a indicao de outras circunstncias concretas que denunciam periculosidade (exs.: crueldade, comoo social, pssimos antecedentes, ligao ntima com o submundo do crime, a perverso do agente etc.). 12.1.2. B GARANTIA DA ORDEM ECONMICA:
Em rigor e num sentido mais amplo, trata-se de mera repetio do requisito da ordem pblica includo no art. 312 pelo art. 86, da Lei 8.884/1994 (Lei Antitruste).44 Quem viola a ordem econmica, num sentido mais abrangente macula tambm a ordem pblica. Agora, mais especificamente, a priso aqui abrange o risco que o agente pode ocasionar ao mercado de capitais ou livre concorrncia em face das informaes privilegiadas que tem. 12.1.3. C CONVENINCIA DA INSTRUO CRIMINAL:
Haver convenincia para a instruo criminal na decretao da preventiva quando o indiciado ou acusado intenta apagar as provas, intimida as testemunhas ou a vtima, tenta subornar pessoas para que seja falseada a verdade, entre outras condutas prejudiciais apurao da verdade real. Predomina que o termo instruo criminal no se restringe s audincias de inquirio das testemunhas arroladas pelas partes, somente se encerrando com o cumprimento da
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STF, HC n. 80.096-3/RJ, 2a Turma, Rel. Min. Marco Aurlio, DJU 29.08.2003, p. 35. Fernando Capez, Curso de processo penal, p. 232.
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etapa destinada ao cumprimento das diligncias finais requeridas pela acusao e pela defesa (atual art. 402 do Cdigo de Processo Penal, com redao outorgada pela Lei 11.719/2008).45 Sendo a priso preventiva decretada com base nesse fundamento, h divergncia sobre se o encerramento da instruo criminal ocasiona, ou no, o fim do risco e a soltura do ru. H duas correntes, a primeira sustentando que o fim da instruo no autoriza, por si s, a soltura do ru,46 a segunda defendendo que sim, h a soltura do ru, posto que desnecessria a manuteno da priso.47 12.1.4. D GARANTIA DA APLICAO DA LEI PENAL:
o tpico caso da falta de residncia, de trabalho, da existncia da fuga do indiciado ou acusado no curso da investigao ou do processo, alienao de bens, compra de passagem area para o exterior etc. Aqui a decretao da priso preventiva se d para assegurar que ao final do processo a lei penal e a lei processual penal ser efetivamente aplicada. Na praxe forense esse o fundamento mais utilizado para a decretao judicial da priso preventiva, notadamente nos casos de aplicao do art. 366 do Cdigo de Processo Penal, em que o processo fica suspenso a espera do comparecimento (ou da efetivao da priso) do acusado. 12.2. CASOS DE ADMISSIBILIDADE:
Somente ser admissvel a decretao da priso preventiva durante o inqurito policial ou no curso da ao penal, desde que versem sobre crimes dolosos (a) punidos com recluso (essa a regra geral na praxe forense); (b) naqueles punidos com deteno, quando se apurar que o indiciado vadio48 ou, (c) havendo dvida sobre a sua identidade, no fornecer ou no indicar elementos para esclarec-la49 ou, ainda, (d) qualquer que seja a natureza da pena, nos casos de reincidncia em crime doloso, salvo hiptese do art. 64, inciso I, do Cdigo Penal (art. 313). Com o advento da Lei 11.340, de 7 de agosto de 2006 (conhecida popularmente como Lei Maria da Penha), passou-se a admitir a decretao da priso preventiva tambm (e) em qualquer caso de violncia domstica ou familiar contra a mulher (art. 313, inciso IV), pouco importando se a infrao penal seja punida com recluso ou deteno. Relevante ressaltar, enfim, que a apresentao espontnea, embora impea a priso em flagrante, no obsta a decretao judicial da priso preventiva, conforme alude expressamente o art. 317 do Cdigo de Processo Penal.
STF, RHC n. 55.890, RJT 84/115. Espnola Filho, Cdigo de processo penal brasileiro anotado, 1959, v. 3, p. 443. 47 STF, HC n. 92.335, Rel. Min. Cezar Peluso, julgado em 11.09.2007, DJ de 28.09.2007 (Se a custdia cautelar foi decretada com fundamento na convenincia da instruo criminal, o encerramento prtico desta torna desnecessria aquela). 48 H forte posicionamento no sentido de que esta expresso no foi recepcionada pela nova ordem constitucional, porquanto viola o princpio da isonomia. 49 (Exame de Ordem, OAB/GO, 2000) Na hiptese de crime punido com deteno, a priso preventiva poder ser decretada: (a) Em nenhuma hiptese; (b) Quando houver prova nos autos de que o ru seja vadio; (c) Quando o ru estiver sendo processado por outro crime; (d) Quando se ausentar do distrito da culpa por mais de 30 dias sem autorizao do juiz (no gabarito oficial, a resposta certa a b; recomenda-se a anlise do art. 313 do Cdigo de Processo Penal, ficando o leitor ciente de que h quem defenda com fortssimos argumentos que a expresso vadio no foi recepcionada pela Constituio Federal de 1988).
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12.3.
CASOS DE INADMISSIBILIDADE:
A contrrio senso, no se admitir a decretao da priso preventiva (a) nos crimes culposos, (b) nas contravenes penais, (c) nos casos de crimes em que o ru se livra solto sem fiana e, tambm, (d) quando evidente a existncia de excludentes de antijuridicidade (arts. 313 e 314). 12.4. LEGITIMIDADE:
Podem postular a decretao da priso preventiva a autoridade policial, por intermdio de representao ( uma espcie de petio feita pelo Delegado de Polcia), o membro do Ministrio Pblico e o querelante, por meio de requerimento; pode tambm o juiz decretar de ofcio a custdia em questo (art. 311). 12.4.1. ASSISTENTE DA ACUSAO:
O assistente da acusao no pode pedir a decretao da preventiva, posto que, segundo prestigiada corrente de pensamento, sua inteno buscar a formao do ttulo executivo cvel para o recebimento de indenizao pelo crime. Desta forma, no pleiteando o encarceramento do seu ofensor que ir resguardar tal direito.50 Em que pese isso, a questo termina se tornando meramente acadmica porquanto, embora aparentemente ilegtima a postulao de priso formulada pelo assistente, o juiz poder diante dos argumentos colacionados pelo mesmo de qualquer modo decretar a preventiva de ofcio, conforme lhe permite o caput do art. 311, do Cdigo de Processo Penal; isso sem se falar na constatao de que o assistente da acusao atualmente vem sendo encarado como verdadeiro auxiliar da acusao em toda a sua extenso, e no somente como incentivador da formao do ttulo executivo cvel. 12.5. MOMENTO PARA DECRETAO:
A priso preventiva tanto pode ser decretada no curso do inqurito policial, como aps o incio da ao penal (art. 311),51 sendo admissvel at mesmo a imposio da custdia diante da existncia de meras peas de informao.52 A par disso, comum entender-se, como ensina Tourinho Filho,53 que incompatvel a decretao da preventiva com o pedido ministerial de novas diligncias policiais para a oferta de denncia, posto que se existem elementos para a imposio da cautela pessoal, evidentemente tambm esto presentes os requisitos para deflagrao da ao penal, que alis so os mesmos (prova de materialidade e indcios de autoria).
Tourinho Filho, Processo penal, v. 3, p. 428. Idntica medida admissvel nos casos de agresso contra mulher, tanto no curso do inqurito policial quanto durante a instruo criminal, nos termos do art. 20, da Lei 11.340, de 7 de agosto de 2006. 52 Mirabete, Cdigo de processo penal interpretado, pp. 682-683. 53 Cdigo de processo penal comentado, v. 1, p. 102 e Processo penal, v. 1, p. 245.
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Conclui, assim, o mestre, que constitui constrangimento ilegal a decretao da priso preventiva concomitante com a devoluo dos autos de inqurito policial Delegacia de Polcia para ulteriores diligncias imprescindveis ao oferecimento da denncia (art. 10, 3o).54 12.6. REVOGAO E RENOVAO DA PRISO PREVENTIVA:
Ser perfeitamente possvel a revogao da priso preventiva pelo prprio juiz que a decretou, desde que identifique, a pedido da parte, do Ministrio Pblico ou de ofcio, a falta de motivo para que subsista (art. 316, 1a parte). A imposio da priso preventiva, portanto, feita com a incluso de uma clusula rebus sic standibus implcita (deste modo, a priso preventiva s se manter enquanto presentes os seus requisitos; se desaparecerem no curso do processo, ser perfeitamente possvel a sua revogao). Da mesma forma, o juiz poder, aps revog-la, decret-la novamente sempre que sobrevierem razes que a justifiquem (art. 316, in fine). 12.7. RECURSOS NA PRISO PREVENTIVA:
No cabe recurso contra a deciso que decreta a priso preventiva, sendo admissvel, entretanto, o uso do remdio constitucional do habeas corpus (CPP, art. 648, inciso I) contra ela (relembre-se que o habeas corpus tem natureza jurdica, no de recurso, mas de ao autnoma de impugnao). Contra o indeferimento do pedido de priso preventiva ou contra a sua revogao, contudo, cabe recurso em sentido estrito (CPP, art. 581, inciso V). 13. PRISO TEMPORRIA (Lei 7.960, de 21 de dezembro de 1989): 13.1. CONCEITO:
Cuida-se da priso cautelar de natureza processual destinada a possibilitar as investigaes a respeito de crimes graves, durante o inqurito policial.55 13.2. COMPETNCIA PARA DECRETAO E INICIATIVA:
A priso temporria somente poder ser decretada pelo juiz a requerimento do Ministrio Pblico ou em face de representao da autoridade policial (art. 2, caput),56 sendo inadmissvel a imposio da restrio ex officio. 13.3. MOMENTO:
Diverge frontalmente deste posicionamento, contudo, Mirabete ao afirmar que a decretao, nessas condies, no constitui constrangimento ilegal, apesar do pedido de diligncia, se so obedecidos os prazos legais de concluso do inqurito e do oferecimento da denncia. Tal entendimento corroborado claramente, perceba-se, pelo art. 10, do CPP (veja-se a expresso ou estiver preso preventivamente). 55 Capez, Curso de processo penal, p. 234. 56 (2 Exame OAB, 1 Fase, 2006, questo 70) Assinale a afirmativa correta. Pode representar pela Priso Temporria de um Investigado, estando legitimado para tanto: (a) A Vtima; (b) A Autoridade Policial; (c) O Procurador do Estado; (d) O Ministrio Pblico (a alternativa b a correta; somente a autoridade policial oferta representao pela priso temporria; o Ministrio Pblico apresenta requerimento de priso temporria; ver o art. 2, caput, da Lei 7.960/1989).
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Apenas poder a priso temporria ser decretada no curso do inqurito policial, nem antes do mesmo, nem no curso do processo penal. 13.4. DURAO:
At 5 (cinco) dias (esta a regra geral), prorrogvel por igual perodo (at outros cinco dias), desde que comprovada a extrema necessidade. Em caso de investigao que trate de crimes hediondos ou equiparados, a priso temporria poder ser decretada com prazo de at 30 (trinta) dias, prorrogveis por igual perodo (at outros trinta dias) em caso de extrema e comprovada necessidade (Lei 8.072/1990, art. 2, 4, j com sua nova redao outorgada pela Lei 11.464, de 28 de maro de 2007). Seja qual for a hiptese, no se admite que o Delegado de Polcia, diante da desnecessidade da priso, libere o preso detido temporariamente nos termos da Lei 7.960/1989; a priso judicial, e somente cessar por outra ordem judicial ou com o fim do prazo estabelecido na deciso original ( meia noite). No se admite, por isso, que o Delegado de Polcia, ciente da falta de desnecessidade da priso temporria efetivada (normalmente ele saber disso logo aps a efetivao do interrogatrio policial), coloque o preso em liberdade antes do fim do prazo marcado pelo juiz. 13.5. REQUISITOS PARA A DECRETAO:
Embora haja certa divergncia, prevalece que a priso temporria dever ser decretada apenas quando presentes algumas das situaes previstas nos incisos I ou II do art. 1o (periculum in mora) e desde que investigados algum dos crimes previstos no inciso III do mesmo preceito (fumus boni juris).57 Assim, mais especificamente poder a priso temporria ser decretada quando imprescindvel para as investigaes do inqurito policial ou quando o indiciado no tiver residncia fixa ou no fornecer elementos necessrios ao esclarecimento de sua identidade, sempre que houver fundadas razes de autoria ou participao do indiciado em qualquer dos seguintes crimes: (a) homicdio doloso, (b) seqestro ou crcere privado, (c) roubo, (d) extorso, (e) extorso mediante seqestro, (f) estupro e atentado violento ao pudor, (g) rapto violento (aps o advento da Lei 11.106/2005, o tipo penal chamado rapto violento art. 219 foi revogado, passando uma conduta bem semelhante a ser tipificada penalmente luz do art. 148, 1, inciso V, razo porque se recomenda muita ateno neste ponto), (h) epidemia com resultado morte, (i) envenenamento de gua potvel ou substncia alimentcia ou medicinal qualificado pela morte, (j) quadrilha ou bando, (k) genocdio (Lei 2.889/1956), (l) trfico de substncias entorpecentes (Lei 11.343/2006) e (m) Crimes contra o sistema financeiro (Lei 7.492/1986). 13.6. RITO:
Quando o pedido (chamado de representao) de decretao se originar da autoridade policial, dever o juiz ouvir o Ministrio Pblico e, em 24 (vinte e quatro) horas, analisar o pleito em deciso fundamentada e, caso imponha a restrio de liberdade, fixar o prazo dentro do qual prevalecer.
Capez, Curso de processo penal, p. 235, citando, para reforo, o entendimento de Damsio de Jesus e de Antnio Magalhes Gomes Filho.
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Em havendo decretao, dever ser expedido o competente mandado, podendo o juiz determinar seja o preso exibido em sua presena. Findo o prazo marcado para a temporria (o que se dar meia noite do ltimo dia marcado), se no tiver sido (a) convertida em priso preventiva com o incio da ao penal58 (a converso em priso preventiva dever ser operada por deciso judicial fundamentada) ou (b) prorrogada (a prorrogao da priso temporria tambm dever se dar por meio de deciso judicial fundamentada), (c) dever o preso ser colocado imediatamente em liberdade (art. 2o, 7o), independentemente de expedio de alvar de soltura. 13.7. RECURSOS:
Contra rejeio do pedido de decretao de priso temporria cabe recurso em sentido estrito, por analogia ao art. 581, inciso V, do Cdigo de Processo Penal. Contra a decretao no h recurso previsto, devendo ser manejado o competente habeas corpus (que no um recurso, mas uma ao autnoma de impugnao). 14. PRISO RESULTANTE DE PRONNCIA (arts. 282 e 413, 3o, com as alteraes operadas pela Lei 11.689/2008): a modalidade de priso provisria decretada eventualmente no corpo da deciso de pronncia, sempre que presentes estiverem os requisitos tradicionais das medidas cautelares (art. 413, 3, j com redao outorgada pela Lei 11.689/2008), que se encontram previstos no art. 312 do Cdigo de Processo Penal (prova de materialidade, indcios de autoria e a presena de alguma das situaes de risco ali reguladas). No se trata de uma priso obrigatria. Na verdade, o juiz criminal dever na deciso de pronncia, (a) se solto o acusado, mant-lo assim (solto) ou decretar sua priso; ou, (b) se preso provisoriamente at aquele momento, mant-lo assim (preso) ou determinar sua soltura por reconhecer a desnecessidade da cautela. Se optar por decretar a priso (se solto o acusado) ou manter a priso (se preso j estiver o acusado), o juiz dever demonstrar a presena dos requisitos previstos no art. 312 do Cdigo de Processo Penal. Justamente por isso, possvel dizer que a priso resultante de pronncia no passa de uma priso preventiva decretada no corpo da deciso de pronncia, concluso que foi reforada e positivada pela Lei 11.689/2008. Alis, para decretao da priso na pronncia pouco importa se o ru primrio (ou reincidente) ou se tem bons (ou maus) antecedentes, tendo a Lei 11.689/2008 deixado claro que o parmetro para a decretao de referida cautela aquele que se encontra no j citado art. 312 do Cdigo de Processo Penal, segundo a melhor doutrina.59 Esse j era at o entendimento reiterado da jurisprudncia anterior reforma legislativa operada em 2008.60 14.1.
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PRINCPIO DA PRESUNO DE INOCNCIA:
Guilherme de Souza Nucci, Tribunal do jri, p. 57. Guilherme de Souza Nucci, Tribunal do jri, p. 81. 60 STF, HC n. 86.751-CE, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 06.12.2005.
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Segundo a melhor doutrina e jurisprudncia, tal modalidade de priso cautelar foi recepcionada pela ordem constitucional, notadamente se o juiz ao decret-la fundamentar-se na existncia de mcula aos permissivos do art. 312 do Cdigo de Processo Penal (referente priso preventiva). Assim, em leitura constitucional dos preceitos indicados, somente poder o juiz impor priso originria de pronncia se existentes os permissivos da priso preventiva,61 sendo irrelevante a verificao da reincidncia ou dos maus antecedentes. 14.2. DURAO:
A priso provisria decorrente da deciso de pronncia no est sujeita a um prazo determinado, devendo durar, em princpio, at a data da realizao da sesso de julgamento pelo jri, quando ento ser revogada pela absolvio acusado (ou pelo reconhecimento da sua desnecessidade), ou mantida, j a ttulo de condenao (CPP, art. 387, pargrafo nico, com redao da Lei 11.689/2008). 14.3. DEMORA INJUSTIFICADA:
Havendo, porm, demora injustificada na realizao do julgamento popular, especialmente se no ocasionada por ato da Defesa, a priso decorrente de pronncia poder ser afastada por intermdio de impetrao de habeas corpus, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal.62 15. PRISO RESULTANTE DE SENTENA CONDENATRIA RECORRVEL (arts. 387, pargrafo nico, e 393, inciso I): Trata-se da modalidade de priso provisria decretada no corpo da sentena penal condenatria, sempre que presentes estivessem os tradicionais requisitos previstos no art. 387, pargrafo nico do Cdigo de Processo Penal (com redao outorgada pela Lei 11.719/2008), em sua combinao com o disposto no j estudado art. 312 do mesmo diploma (prova de materialidade, indcios de autoria e a presena de alguma das situaes de risco ali reguladas). priso bem parecida com aquela imposta aps o acrdo condenatrio impugnado por Recurso Especial (ao STJ) ou Recurso Extraordinrio (ao STF), que no detm efeito suspensivo (Lei 8.038/1990, art. 27, 2), conforme explicarei em sala de aula. No se trata de uma priso obrigatria. Na verdade, o juiz criminal dever na sentena penal condenatria, (a) se solto o acusado, mant-lo assim (solto) ou decretar sua priso; ou, (b) se preso provisoriamente at aquele momento, mant-lo assim (preso) ou determinar sua soltura por reconhecer a desnecessidade da cautela. Se optar por decretar a priso (se solto) ou manter a priso (se preso j estiver), o juiz dever demonstrar a presena dos requisitos previstos no art. 312 do Cdigo de Processo Penal; justamente por isso, possvel dizer que a priso resultante da sentena penal
Tourinho Filho, Cdigo de processo penal comentado, vol. 2, p. 90. Nesse sentido: HC n. 81.149-3/RJ, 1a Turma, Rel. Min. Ilmar Galvo, DJU 05.04.02, de onde se extrai o seguinte ensinamento: Remansosa a jurisprudncia desta Corte de que no h falar em excesso de prazo quando concluda a instruo e, mormente, aps a pronncia. Entretanto, essa regra de ser interpretada cum grano salis, no comportando excessos gritantes, como o que se registra nesses autos, em que a extrema demora verificada no julgamento do paciente no pode ser imputada sua defesa, mas prolao de trs sentenas de pronncias que foram sucessivamente declaradas nulas pelas Cortes superiores (destaquei).
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condenatria no passa de uma priso preventiva decretada no corpo da sentena, concluso que foi reforada e positivada com o advento da Lei 11.719/2008. Em que pese isso, passa agora a predominar que o conhecimento (e o seguimento) do recurso de apelao eventualmente interposto pelo ru contra a sentena (em que se imps a priso provisria) independe de sua priso (STJ, Smula 347). 15.1. PRINCPIO DA PRESUNO DE INOCNCIA:
Em que pese o que foi dito, segundo a melhor doutrina e jurisprudncia, tal modalidade de priso cautelar foi recepcionada pela ordem constitucional, mas dever o juiz ao decret-la fundamentar-se na existncia de mcula aos permissivos do art. 312 do Cdigo de Processo Penal (referente priso preventiva).63 Assim, em leitura constitucional dos preceitos j indicados, somente poder o juiz impor priso originria de sentena penal condenatria se presentes no caso concreto os permissivos da priso preventiva.64 Desta forma, ainda que reincidente o ru ou embora tenha maus antecedentes, poder o juiz permitir a interposio de apelo pelo mesmo em liberdade, desde que afastados os requisitos do art. 312 do Cdigo de Processo Penal. De outro lado, mesmo sendo o condenado primrio ou de bons antecedentes, a decretao da cautela pessoal poder ser necessria nos termos do mesmo preceito. Este o entendimento adotado reiteradamente pelo STJ e que se encontra esposado no seguinte aresto: Se o paciente, durante toda a instruo criminal, permanece solto, impe-se manter o seu status libertatis que, nesse caso, mngua de qualquer fato novo (concreto) apto a ensejar a incidncia do art. 312, do Cdigo de Processo Penal, no se compadece com a meno aos maus antecedentes e reincidncia.65 Mais recentemente, o legislador positivou essa exigncia ao estabelecer que na sentena o juiz decidir, fundamentadamente,66 sobre a manuteno ou, se for o caso, imposio de priso preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuzo do conhecimento da apelao que vier a ser interposta (pargrafo nico do art. 387, do Cdigo de Processo Penal, com redao outorgada pela Lei 11.719/2008). Alis, a mesma Lei 11.719/2008 revogou expressamente o art. 594, do Cdigo de Processo Penal, que antes tratava da priso em estudo. 16. LIBERDADE PROVISRIA: 16.1. PREVISO CONSTITUCIONAL E LEGAL:
STJ, Smula 9: A exigncia da priso provisria, para apelar, no ofende a garantia constitucional da presuno de inocncia. 64 Tourinho Filho, Cdigo de processo penal comentado, vol. 2, p. 90. Tambm neste sentido: TRF, 1a Regio, HC 2003.01.00.01.8559, Rel. Des. Fed. Olindo Menezes, DJU 15.08.03, sede em que se obtemperou que o preceito do art. 594 do Cdigo de Processo Penal (...) deve ser interpretado sistematicamente com o comando do art. 312 do mesmo Codex, que enumera taxativamente os requisitos da priso preventiva. 65 HC n. 20.212/SP, Rel. Min. Fernando Gonalves, DJU 21.10.2002. Exatamente no mesmo sentido: TACrim/SP, HC 442.504/2, Rel. Juiz Lopes de Oliveira, j. 26.06.2003. 66 O destaque no consta no texto original
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O instituto constitui garantia constitucional, conforme se v no art. 5, inciso LXVI, da Constituio Federal;67 no Cdigo de Processo Penal encontra-se prevista nos arts. 321350. 16.2. CONCEITO E NOES:
Trata-se da permisso concedida pelo juiz ou, em casos restritos pela autoridade policial (art. 322), de que o preso em flagrante acompanhe o trmite processual em liberdade, mediante o pagamento de fiana, ou no, e por intermdio do cumprimento de determinados deveres processuais. O pedido de concesso de liberdade provisria no se confunde com o pedido de revogao de prises judiciais (priso preventiva e priso temporria), nem com o pedido de relaxamento de priso irregular 16.3. ESPCIES: A liberdade provisria pode ser concedida com, ou sem, a imposio do pagamento da fiana. bom que se veja que a fiana , em rigor, uma das modalidades de concesso de liberdade provisria em que se arbitra um valor para efeito de contra-cautela. 16.3.1. LIBERDADE PROVISRIA INDEPENDENTE DE FIANA:
A liberdade provisria concedida sem o arbitramento de fiana poder incluir diversos deveres (ex.: arts. 310 e par. nico),68 quando ento se diz que a mesma vinculada (Liberdade provisria com vinculao, ou no incluir qualquer vinculao (Liberdade provisria sem vinculao), como na hiptese em que o indiciado se livra solto (art. 309). 16.3.2. LIBERDADE PROVISRIA MEDIANTE FIANA:
Por outro lado, nos casos de infraes penais afianveis (arts. 323 e 324), poder ser concedida a liberdade provisria desde que haja o pagamento da fiana arbitrada segundo o art. 325 do Cdigo de Processo Penal (para evitar confuso, registre-se que a fiana no necessariamente adimplida em dinheiro, podendo consistir em depsito de pedras, objetos ou metais preciosos, ttulos da dvida pblica ou at hipoteca inscrita em primeiro lugar, nos termos do art. 330 do Cdigo de Processo Penal). Em casos que tais, o preso liberado ficar sempre vinculado aos deveres contidos nos arts. 327 (comparecimento obrigatrio a todos os atos do inqurito ou do processo, desde que intimado) e 328 (comunicao de eventual alterao de residncia ou de ausncia por mais de oito dias), sob pena de quebramento da fiana e retorno priso. A autoridade policial somente poder arbitrar fiana em se tratando de infrao penal punida com deteno ou priso simples; j a autoridade judicial poder analisar o pedido de fiana em qualquer caso (art. 322). 16.4.
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CLASSIFICAO DA LIBERDADE PROVISRIA:69
Ningum ser levado priso ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisria, com ou sem fiana. O dever em casos que tais ser de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogao da benesse. 69 Capez, Curso de processo penal, p. 237.
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16.4.1.
OBRIGATRIA:
Sempre ser concedida naqueles casos em que o preso livra-se solto (art. 321) ou ainda nos casos de infraes de pequeno potencial ofensivo (Lei 9.099/1995, art. 69, pargrafo nico). 16.4.2. PERMITIDA:
Ser admissvel o deferimento da liberdade provisria quando presentes os requisitos legais, como nos casos dos arts. 310 e 322 do Cdigo de Processo Penal. Aqui no h direito potestativo liberdade, devendo o juiz (ou o delegado de polcia, conforme o caso) aferir se o preso faz jus ao benefcio legal. 16.4.3. VEDADA:
Ser vedada em qualquer caso a concesso da liberdade provisria, com ou sem fiana, (a) aos agentes que tenham tido intensa e efetiva participao na organizao criminosa (Lei 9.034/1995, art. 7o),70 (b) nas hipteses de prtica de crime de lavagem de dinheiro (Lei 9.613/1998, art. 3o)71 e, enfim, (c) nos crimes previstos nos arts. 16, 17 e 18 da Lei 10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento), tudo por fora do art. 21 de referido diploma,72 devendose ressaltar, contudo, que o Supremo Tribunal Federal mais recentemente declarou a inconstitucionalidade desta ltima vedao, estabelecendo que o mencionado art. 21 do Estatuto do Desarmamento viola o princpio do estado de inocncia (STF, ADI n. 3.112-DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 2.5.2007). Convm tambm lembrar que a Lei 11.464/2007 revogou a antiga proibio concesso da liberdade provisria nos crimes hediondos e equiparados, outorgando nova redao ao art. 2 da Lei 8.072/1990 (conhecida como Lei dos Crimes Hediondos), posicionamento que j vinha sendo adotado reiteradamente pelo Superior Tribunal de Justia e pelo Supremo Tribunal Federal. 16.5. LIBERDADE PROVISRIA E O RELAXAMENTO DA PRISO EM FLAGRANTE: No se confundem os institutos da liberdade provisria com o relaxamento de priso. O relaxamento tem cabimento nos casos de priso em flagrante quando haja vcio ou defeito em algum dos procedimentos levados a cabo pela autoridade policial, ou, excepcionalmente, quando houver excesso de prazo para a concluso do processo penal em juzo. Se absolutamente regular o auto de priso em flagrante e as demais condutas do Delegado de Polcia, no h que se falar de relaxamento de priso (medida que pressupe a identificao de vcio formais ou materiais na autuao em flagrante), podendo eventualmente ser concedida a liberdade provisria, com ou sem fiana, logicamente se presentes seus requisitos. 16.6.
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RECURSOS NA LIBERDADE PROVISRIA:
H tendncia de se considerar inconstitucional essa proibio da concesso de liberdade provisria (STF). O STF j considerou inconstitucional (incidentalmente) essa proibio da concesso da liberdade provisria (Informativo 334/2003). 72 Estes preceitos cuidam dos tipos penais de posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito (art. 16), comrcio ilegal de arma de fogo (art. 17) e trfico internacional de arma de fogo (art. 18).
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Contra a deciso que concede a liberdade provisria sem fiana (ou mesmo defere o pedido de relaxamento da priso em flagrante), cabe recurso em sentido estrito (art. 581, inciso V). 16.7. 16.7.1. FIANA: CONCEITO:
a contra-cautela exigida em casos determinados em lei para que o preso seja colocado em liberdade mediante determinadas obrigaes. 16.7.2. NATUREZA JURDICA:
Trata-se de direito subjetivo do ru, desde que, naturalmente, preencha os requisitos previstos na lei processual penal (arts. 323 e 324). 16.7.3. COMPETNCIA PARA CONCESSO:
A liberdade provisria mediante arbitramento de fiana poder ser concedida pelo juiz ou pela autoridade policial (esta, somente nos crimes punidos com deteno ou priso simples, conforme prev o art. 322 do Cdigo de Processo Penal).73 16.7.4. MOMENTO PARA A PRESTAO:
Em qualquer fase do processo ou do inqurito, at o trnsito em julgado da sentena condenatria poder ser arbitrada a fiana; no cabe, contudo, durante a execuo da pena. 16.7.5. INADMISSIBILIDADE DA FIANA (arts. 323 e 324):
No ser admissvel o arbitramento da fiana, seja pelo juiz, pela autoridade policial, nos crimes punidos com recluso em que a pena mnima cominada for superior a dois anos;74 quando reincidente o preso; nos crimes punidos com recluso, que provoquem clamor pblico ou que tenham sido cometidos com violncia contra a pessoa ou grave ameaa; aos que j tenham quebrado fiana anteriormente no mesmo processo ou quando presentes se encontrarem os requisitos que autorizariam a decretao da priso preventiva. Enfim, no se arbitrar fiana, por obstculo constitucional, (a) nos crimes de racismo (CF, art. 5o, inciso XLII), (b) nos hediondos e equiparados (CF, art. 5o, inciso XLIII) e (c) nos referentes ao de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico (CF, art. 5o, inciso XLIV). Por bice legal, estabelecido nos arts. 14, par. nico e 15, par. nico, da Lei 10.826, de 22 de dezembro de 2003 (Estatuto do Desarmamento) no se poderia tambm arbitrar fiana nos crimes de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido e no de disparo de arma de fogo.
(79a Concurso para o Ministrio Pblico de So Paulo, questo 77) Tem competncia para conceder fiana no mbito processual penal: (a) O promotor de justia; (b) O delegado de polcia nos crimes punidos com recluso; (c) O promotor de justia nas hipteses de crimes punidos com deteno em que a ao penal foi instaurada sem inqurito policial; (d) O delegado de polcia nos crimes hediondos; (e) O juiz de direito (no gabarito oficial, a letra e a alternativa correta; recomenda-se a leitura do art. 322 do Cdigo de Processo Penal). 74 No se deve conceder fiana quando, em concurso material, a soma das penas mnimas cominadas for superior a dois anos de recluso (STJ, Smula 81).
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Imprescindvel, porm, salientar que o STF declarou a inconstitucionalidade do pargrafo nico dos mencionados arts. 14 e 15 do Estatuto do Desarmamento, sob o argumento que no era razovel a equiparao desses crimes aos hediondos (ADI n. 3.112-DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 2.5.2007), da porque atualmente no h mais qualquer obstculo ao arbitramento de fiana nos crimes referidos. 16.7.6. VALOR DA FIANA:
Deve obedecer aos limites abstratos do art. 32575 do Cdigo de Processo Penal e ter como critrio de dosimetria a natureza da infrao, as condies pessoais de fortuna e a vida pregressa do acusado, as circunstncias indicativas de sua periculosidade, bem como a importncia provvel das custas do processo, at o final julgamento (art. 326). Poder o juiz, todavia, isentar o ru de prestar a fiana quando reconhea sua impossibilidade econmica (art. 350), mas mesmo neste caso impor normalmente os deveres previstos nos arts. 327 e 328, do Cdigo de Processo Penal. Como j se disse, a fiana poder consistir no depsito de dinheiro, pedras, objetos ou metais preciosos, ttulos da dvida pblica ou at hipoteca constituda em primeiro lugar (art. 330). 16.7.7. RECURSO DA CONCESSO DA FIANA:
Da deciso que concede a liberdade provisria mediante pagamento de fiana caber recurso em sentido estrito (CPP, art. 581, inciso V).76 Contra a deciso que nega, cassa ou julga inidnea a fiana, revogando a liberdade provisria concedida, tambm se admite o recurso em sentido estrito (art. 581, inciso V), mas mais comum, gil e adequada a impetrao de habeas corpus (art. 648, incisos I e V).
Nesse sentido: STF, HC n. 76.268-4/SP, 2a Turma, Rel. Min. Carlos Velloso, DJU de 09.05.2003. (79a Concurso para o Ministrio Pblico de So Paulo, questo 76). Da deciso que concede a fiana cabe: (a) Apelao; (b) Correio Parcial; (c) Agravo; (d) Recurso em Sentido Estrito; (e) Mandado de Segurana (no gabarito oficial a resposta correta a letra d; recomenda-se a releitura do art. 581, inciso V, do Cdigo de Processo Penal).
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CAPTULO II SUJEITOS PROCESSUAIS 1. JUIZ:77 O juiz o representante do Estado na relao processual, tendo por funo prover a regularidade do processo e a manuteno da ordem no curso dos respectivos atos, podendo, para tal fim, requisitar fora pblica (art. 251). Ao juiz compete, sempre com base em sua imparcialidade caractere essencial, alis, jurisdio , resolver a lide penal, dizendo o direito aplicvel espcie, podendo condenar ou absolver o ru da imputao que lhe pesa. 1.1. GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DO JUIZ:
Segundo o art. 95, da Constituio Federal, os juzes gozam das garantias da vitaliciedade, que, no primeiro grau, s ser adquirida aps dois anos de exerccio, dependendo a perda do cargo, nesse perodo, de deliberao do tribunal a que o juiz estiver vinculado, e, nos demais casos, de sentena judicial transitada em julgado, inamovibilidade, salvo por motivo de interesse pblico, reconhecido na forma do art. 93, inciso VIII, da Carta Magna (voto de dois teros e concesso de ampla defesa) e irredutibilidade de subsdio. Com o advento da Emenda Constitucional 45, de 8 de dezembro de 2004, que tratou da chamada Reforma do Judicirio, o ato de remoo, disponibilidade e aposentadoria do magistrado, por interesse pblico, fundar-se- em deciso por voto de maioria absoluta do respectivo tribunal ou do Conselho Nacional de Justia, assegurada ampla defesa (CF, art. 93, inciso VIII). 1.2. PODERES DO JUIZ:
Enquadram-se na moldura jurisdicional os seguintes poderes que podem ser exercidos isoladamente ou concomitantemente: chamamento (citaes e intimaes), conhecimento (poder de investigao e de indagao sobre as provas), coero (obrigar que as pessoas compaream aos atos judiciais, mesmo contra sua vontade), julgamento (aplicao do direito ao caso concreto) e execuo do julgado (fazer valer o que foi dito na sentena de mrito). 1.3. O REQUISITO DA IMPARCIALIDADE:
To importante a imparcialidade para o rgo jurisdicional que o ordenamento jurdico-processual a erigiu a pressuposto tico da prpria jurisdio. Desta forma, o magistrado que tiver maculada sua imparcialidade deve ser imediatamente afastado do processo, sendo certo que se a sentena eventualmente prolatada por juiz interessado no litgio ser absolutamente nula (art. 564, inciso I). Alis, perceba-se que o assunto de tamanha relevncia que a nica forma de afastar-se compulsoriamente um magistrado da relao processual sem violar o princpio do Juzo Natural atacando a sua imparcialidade, alegando sua suspeio ou impedimento. Note-se, contudo, que a suspeio no poder ser declarada nem reconhecida, quando a parte injuriar o juiz ou de propsito der motivo para cri-la (art. 256).
A magistratura tem sua regulamentao e organizao interna traadas na Lei Complementar 35, de 14 de maro de 1979, conhecida pela sigla LOMAN (Lei Orgnica da Magistratura Nacional).
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1.4.
CAUSAS DE IMPEDIMENTO:
Pois bem. Segundo o art. 252 do Cdigo de Processo Penal, o juiz no poder, objetivamente, exercer jurisdio no processo em que: a) Tiver funcionado seu cnjuge ou parente, consangneo ou afim, em linha reta ou colateral at o terceiro grau, inclusive, como defensor ou advogado, rgo ao Ministrio Pblico, autoridade policial, auxiliar da justia ou perito; b) Ele prprio houver desempenhado qualquer dessas funes ou servido como testemunha; c) Tiver funcionado como juiz de outra instncia, pronunciando-se, de fato ou de direito, sobre a questo; d) Ele prprio ou seu cnjuge ou parente consangneo ou afim em linha reta ou colateral at o terceiro grau, inclusive, se for parte ou diretamente interessado no feito. A par disso, nos juzos coletivos (tribunais ou turmas recursais), no podero servir no mesmo processo os juzes que forem entre si parentes, consangneos ou afins, em linha reta ou colateral at o terceiro grau, inclusive (art. 253). 1.5. CAUSAS DE SUSPEIO (art. 254):
Por outro lado, dever o juiz se dar por suspeito, sob pena de dar ensejo ao ingresso com a competente exceo: a) Se for amigo ntimo ou inimigo capital de qualquer deles; b) Se ele, seu cnjuge, ascendente ou descendente, estiver respondendo a processo por fato anlogo, sobre cujo carter criminoso haja controvrsia; c) Se ele, seu cnjuge, ou parente, consangneo, ou afim, at o terceiro grau, inclusive, sustentar demanda ou responder a processo que tenha de ser julgado por qualquer das partes; d) Se tiver aconselhado qualquer das partes; e) Se for credor ou devedor, tutor ou curador de qualquer das partes; f) Se for scio, acionista ou administrador de sociedade interessada no processo. Admite-se tambm aqui no processo penal que o juiz se d por suspeito invocando motivo de foro ntimo, aplicando-se por analogia o art. 135, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil. 2. MINISTRIO PBLICO:78 O Ministrio Pblico, pelo que dispe o art. 127, caput, da Constituio Federal, instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis. No processo penal, o Ministrio Pblico funciona como o titular privativo da ao penal pblica (CF, art. 129, inciso I, e CPP, art. 257, inciso I, este ltimo com redao outorgada pela Lei 11.719/2008) e neste mister exerce verdadeira parcela da soberania do Estado, sendo ele o rgo ao qual incumbir a promoo e a fiscalizao da execuo da lei (art. 257).
O Ministrio Pblico regulado internamente pela Lei Complementar 75, de 20 de maio de 1993 (Lei Orgnica do Ministrio Pblico da Unio LONMPU) e pela Lei Ordinria 8.625, de 12 de fevereiro de 1993 (Lei Orgnica dos Ministrios Pblicos dos Estados LONMP).
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Na ao penal privada movida pelo ofendido (querelante), o Ministrio Pblico tambm dever participar, mas na condio de interveniente adesivo obrigatrio (Tourinho Filho). 2.1. PRINCPIOS INSTITUCIONAIS (CF, art. 127, 1o):79
So princpios institucionais do Ministrio Pblico a unidade (submete-se a chefia nica), a indivisibilidade (todos os seus membros falam em nome do Ministrio Pblico e podem se substituir mutuamente) e a independncia funcional (no se vincula a interesses polticos, podendo externar seus posicionamentos de acordo com sua conscincia desde que os fundamente). 2.2. GARANTIAS CONSTITUCIONAIS:
So as mesmas atribudas aos Juzes, ou seja, a vitaliciedade, a inamovibilidade (por ato do colegiado competente e tambm por deciso do Conselho Nacional do Ministrio Pblico, criado pela Emenda Constituio n. 45, de 8 de dezembro de 2004) e a irredutibilidade de subsdios (CF, art. 128, 5o, inciso I). 2.3. IMPEDIMENTOS E SUSPEIES:
Os membros do Ministrio Pblico, dada a sua funo de extrema importncia no processo penal, sujeitam-se aos impedimentos e suspeies previstos para o magistrados (art. 258). 2.4. A QUESTO DA NOMEAO DO PROMOTOR DE JUSTIA AD HOC:
A partir do advento da Carta Magna de 1988 pacificou-se no direito processual penal brasileiro a tese segundo a qual a figura da nomeao de promotor de justia ad hoc seria inconstitucional, no tendo sido recepcionado pelo diploma constituinte (art. 129, inciso I) aludido o art. 448, in fine, de nosso Cdigo de Processo Penal.80 Assim, na falta, ausncia ou impedimento do Representante do Ministrio Pblico, passou-se a entender de modo praticamente unnime que ao magistrado caberia apenas comunicar ao substituto legal daquele e, em ltimo caso, solicitar a designao de outro promotor pela Procuradoria-Geral respectiva.81 Segundo o ensinamento de Mirabete, de fato, mesmo diante da previso legal expressa, a figura do promotor ad doc tornou-se inexistente na legislao ptria diante do disposto no artigo 129, I, da CF, e art. 25, pargrafo nico, da Lei n 8.625, de 12-2-93 (LONMP).82 Em que pese isso, o Supremo Tribunal Federal mais recentemente terminou admitindo, em hipteses excepcionais, a nomeao do questionado promotor ad hoc, conforme se percebe da leitura da seguinte ementa:
No confundir princpios institucionais do Ministrio Pblico com as suas garantias constitucionais, que so exatamente as mesmas da magistratura, isto , a vitaliciedade, a inamovibilidade e a irredutibilidade de subsdio (CF, art. 128, inciso I), nem com as prerrogativas, que se encontram nos arts. 40 e 41 da Lei 8.625/1993 (exs.: priso em flagrante somente por crime inafianvel, julgamento originrio em tribunais, inviolabilidade de opinies etc.). 80 Se, por motivo de fora maior, no comparecer o rgo do Ministrio Pblico, o presidente adiar o julgamento para o primeiro dia desimpedido, da mesma sesso peridica. Continuando o rgo do Ministrio Pblico impossibilitado de comparecer, funcionar o substituto legal, se houver, ou promotor ad hoc (destaquei). 81 Tourinho Filho, Cdigo de processo penal comentado, v. 2, p. 76. 82 Cdigo de processo penal comentado, p. 993.
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O art. 129, I e seu 2o, da Constituio diz que funo institucional do Ministrio Pblico promover privativamente, a ao penal pblica, na forma da Lei, o art. 55, caput, da Lei Complementar 40/81, probe a nomeao de promotor ad hoc e o art. 448, do CPP, ao tratar do julgamento pelo Jri, dispe, em carter excepcional, que pode haver nomeao de promotor ad hoc quando houver ausncia ilegal do Ministrio Pblico.
Em casos excepcionais, como este, possvel dar um entendimento residual ao art. 448 do CPP, sob pena de se permitir, como conseqncia de movimento paredista ilegal, a paralisao do Poder Judicirio, o que seria um mal maior.83
Desta forma, com fundamento no julgamento supra possvel falar-se ainda, mesmo aps o advento da Constituio Federal de 1988, na figura do promotor ad hoc desde que a nomeao se d em situaes excepcionais como nos movimentos de paralisao de classe.84 3. ACUSADO E SEU DEFENSOR: O acusado ou ru o sujeito passivo da relao processual penal, porm, por fora de princpio constitucional deve ser considerado e assim naturalmente tratado inocente at o trnsito em julgado da sentena penal condenatria (CF, art. 5o, inciso LVII). 3.1. PROIBIO:
Como j se observou antes, no podero figurar como acusados os menores de dezoito anos, nem aqueles que detm imunidade parlamentar absoluta (opinies, palavras e votos proferidos no exerccio da funo) ou diplomtica. 3.2. ACUSADA PESSOA JURDICA:
A controvrsia sobre se a pessoa jurdica poderia ou no ser r em processo penal terminou com o advento da Constituio Federal de 1988, posto que esta admitiu nos seus arts. 173, 5o85e 225, 3o86 expressamente a possibilidade. Aps a Lei 9.605/1998 (especialmente o seu art. 22), houve inclusive regulamentao do segundo preceito constitucional. 3.3. DIREITOS DO ACUSADO:
Dentre outros, so direitos do ru no processo penal: o de silncio, de que seja observado o devido processo legal, que sua priso seja comunicada a sua famlia e a seu advogado, o direito defesa, que abrange a autodefesa e a defesa tcnica (art. 261) etc.
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HC n. 71.189-GO, Rel. Min. Maurcio Corra, DJU 30.06.2000. Dando abrangncia maior que a do julgamento do STF a Corregedoria Geral de Justia do Estado de Gois editou, sobre o assunto, o provimento n. 02/2003, de 12 de maro de 2003, por fora do qual ficou autorizada, no procedimento penal, a nomeao pelo juiz de Promotor ad hoc nos seguintes casos: I nos movimentos de paralisao de classe; II na inexistncia de representante do Ministrio Pblico na Comarca; III na ausncia reiterada do representante do Ministrio Pblico aos atos processuais designados. O STF, entretanto, provocado atravs da ADI n. 2874, movida pela Associao Nacional dos Membros do Ministrio Pblico, declarou, por unanimidade de votos, a inconstitucionalidade de aludido provimento. 85 Nos crimes contra a ordem econmica, financeira e contra a economia popular. 86 Crimes contra o meio ambiente.
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Poder, entretanto, ser conduzido coercitivamente para participar de atos processuais, embora possa fazer uso de seu direito ao silncio e de seu direito implcito de no se incriminar. 3.4. DEFENSOR:
Todo acusado dever ser acompanhado de defensor durante o trmite processual. Se o ru no cuida de constituir advogado para tal mister, dever o juiz nomear dativamente algum para efetuar a defesa material do mesmo, j que segundo o art. 261 do Cdigo de Processo Penal, que tem fundo constitucional, nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, ser processado ou julgado sem defensor. E essa defesa tcnica, quando executada por defensor pblico ou dativo, ser sempre exercida atravs de manifestao fundamentada (art. 261, pargrafo nico, com redao da Lei 10.792/2003). Eventual renncia do defensor constitudo deve, obrigatoriamente, ser comunicada ao ru, fixando-se prazo para a indicao de outro, sob pena de nomeao dativa;87 alis, de acordo com o novel art. 265, caput, do Cdigo de Processo Penal, o defensor no poder abandonar o processo seno por motivo imperioso, comunicado previamente o juiz, sob pena de multa de 10 (dez) a 100 (cem) salrios mnimos, sem prejuzo das demais sanes cabveis (redao outorgada pela Lei 11.719/2008). A constituio de defensor por ocasio do interrogatrio dispensa a apresentao de instrumento de mandato escrito (art. 266). 3.5. DEFENSOR DATIVO:
Como se percebe, no constituindo procurador, o juiz penal dever nomear ao ru defensor dativo, seja dos quadros da Defensoria Pblica, onde houver, ou da prpria OAB, sendo certo que em qualquer caso ficar o profissional obrigado a atender o chamado judicial, sob pena de infrao disciplinar (Lei 8.906/1994, art. 34, inciso XII).88 O defensor dativo, se pobre o ru, receber do Estado, nos termos de regulamento prprio de nvel estadual.89 Mas se o ru tiver condies financeiras e mesmo assim se valer da nomeao judicial, o juiz arbitrar normalmente os honorrios na forma do art. 263, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Penal. 4. ASSISTENTE: Assistente, ou parte contingente, o ofendido que, por lei, tem autorizao para auxiliar o Ministrio Pblico nas aes penais pblicas, sempre que lhe aprouver, figura que tem sua regulamentao geral nos arts. 268-273 e 430 do Cdigo de Processo Penal. Sua funo sempre foi tradicionalmente de buscar a formao do ttulo executivo para o recebimento de indenizao no mbito cvel, contudo, modernamente j se v o assistente como cooperador na busca da justia.
TRF 4a R., Ap. 200.070.020.015.758, DJU 22.05.2002. O art. 264, do Cdigo de Processo Penal fixa tambm multa para o faltoso. 89 Em Gois, a regulamentao do pagamento de advogados dativos encontra-se na Portaria 293/2003 da ProcuradoriaGeral do Estado.
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4.1.LEGITIMIDADE: Somente a vtima ou seu representante legal e, no caso de morte ou ausncia daquela, o cnjuge (o-a companheiro-a), o ascendente, o descendente e o irmo podero postular ingresso como assistente da acusao (art. 268). Como claramente interessados no resultado da lide penal, os legitimados assistncia no se sujeitam aos impedimentos e suspeies aplicveis aos juzes. 4.2.PROIBIO: No pode, contudo, figurar como assistente o co-ru no mesmo processo, ainda que esteja tambm na condio de vtima (ex.: processo contra trs rus por prtica de crime de rixa), nos precisos termos do art. 270 do Cdigo de Processo Penal.90 como alude Mirabete: Caso o ofendido seja, concomitantemente, ru no processo, como nas hipteses de leses corporais recprocas, culpas concorrentes etc., por disposio expressa da lei no pode ser ele assistente do Ministrio Pblico para auxiliar na acusao ao co-ru.91 Caso o acusado/ofendido j tenha, entretanto, sido absolvido por sentena transitada em julgado, estando ainda em curso o processo contra o co-ru o que somente ocorrer, na prtica, de tiver havido o desmembramento de feitos , ser possvel o ingresso na condio de assistente, mesmo porque no ser mais co-ru na ao penal.92 4.3.NATUREZA JURDICA: O assistente deve ser considerado como interveniente adesivo facultativo do Ministrio Pblico,93 que atua no processo primordialmente para auxiliar o rgo da acusao (entendimento moderno), mas tambm, indiretamente, visando a formao do ttulo executivo para exigncia de indenizao cvel (entendimento clssico ou tradicional). 4.4. MOMENTO PARA INGRESSO: O assistente poder ingressar no feito a qualquer tempo desde que a denncia tenha sido recebida e at o trnsito em julgado (art. 269). No Tribunal do Jri dever o assistente postular habilitao ao menos 5 (cinco) dias antes da data da sesso de julgamento popular em que pretenda atuar, sob pena de indeferimento de seu pedido de interveno (art. 430, com redao outorgada pela Lei 11.689/2008).
(1 Exame OAB, 1 Fase, 2005, questo 75) Assinale a alternativa correta: (a) Apenas em alegaes finais poder intervir, como assistente do Ministrio Pblico, o ofendido ou seu representante legal, ou, na falta, qualquer das pessoas mencionadas no art. 31; (b) O Ministrio Pblico no ser ouvido previamente sobre a admisso do assistente; (c) Ao assistente no ser permitido propor meios de prova, requerer perguntas s testemunhas, aditar o libelo e os articulados, participar do debate oral, apenas poder arrazoar os recursos interpostos pelo Ministrio Pblico, ou por ele prprio, nos casos dos arts. 584, 1, e 598; (d) O co-ru no mesmo processo no poder intervir como assistente do Ministrio Pblico (a alternativa d a correta; ver arts. 268, 270, 271 e 272 do Cdigo de Processo Penal). 91 Cdigo de processo penal interpretado, p. 598. 92 Mirabete, Cdigo de processo penal interpretado, p. 598. 93 Tourinho Filho, Cdigo de processo penal comentado, vol, 1, 1996, p. 304.
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O Ministrio Pblico ser sempre ouvido antes da deciso do pedido de habilitao do assistente (art. 272) Deixando, todavia, de comparecer a qualquer ato da instruo ou do julgamento sem justificativa, o assistente no ser mais intimado dos atos processuais (art. 271, 2o). 4.5. INDEFERIMENTO DO INGRESSO RECURSO: Contra o indeferimento do pedido de habilitao do assistente, por expressa disposio legal, no cabe a interposio de qualquer recurso (art. 273), porm, j se admite pacificamente na jurisprudncia ptria a impetrao de mandado de segurana criminal94 contra tal ato decisrio.95 4.6. PODERES DO ASSISTENTE: O assistente, uma vez habilitado no processo penal, ter poderes para propor meios de prova, indicar testemunhas em complementao do rol do Ministrio Pblico96, reperguntar s testemunhas, aditar os articulados, participar dos debates orais, arrazoar os recursos interpostos pelo Ministrio Pblico e interpor recurso nos casos dos arts. 584, 1o (impronncia e extino de punibilidade) e 598 (apelao supletiva).97 Veja-se que o Ministrio Pblico ser sempre instado a se manifestar sobre as provas propostas pelo assistente (art. 271, 1o). Com o advento da Lei 11.689/2008, passou-se a admitir sem pestanejos a legitimidade do assistente para postular o desaforamento do julgamento do Tribunal do Jri (art. 427, caput). 4.7. RECURSOS DO ASSISTENTE: Como se afirmou acima, o assistente dispe de legitimidade inclusive para interpor recurso no processo penal. No h controvrsia sobre seu poder de recorrer contra as decises que decretam (a) a impronncia, (b) a extino de punibilidade e (c) a absolvio do ru
Essa foi uma das questes do Concurso para ingresso na magistratura do Estado de So Paulo. (Concurso 170-1, questo 56) Tertuliano, na qualidade de enteado de uma vtima de homicdio, requereu sua admisso no sumrio da culpa, como assistente de acusao, mas o Juiz da Vara do Jri indeferiu tal pretenso, com base na impugnao do Ministrio Pblico. Que providncia legal poderia o interessado utilizar para ser admitido quele ttulo no processo? (a) Impetrar uma ordem de habeas corpus; (b) Interpor recurso de apelao; (c) Impetrar mandado de segurana; (d) Recorrer em sentido estrito (no gabarito oficial o item c foi considerado correto sugere-se a releitura do texto principal). 95 Nesse sentido: RT 481/299 e 577/386. 96 Existe sria controvrsia sobre essa faculdade do assistente, sustentando alguns que somente ser possvel a complementao se no implementado o nmero mximo permitido em lei. 97 Prevalece, entretanto, o entendimento de que a extenso dos poderes conferidos ao assistente deve ser limitada discusso dos fatos de que vtima. Sua condio de vtima no s o fundamento, mas tambm um dos limites necessrios aos poderes processuais do assistente (Christiano Fragoso, no artigo Assistente: a condio de vtima como limite sua atividade, publicado no boletim do IBCCRIM, agosto de 2002, n. 117). Esta, alis, foi posio adotada em dois julgamentos do STF, citados por referido articulista (HC n. 40.704/MG, DJU 07.04.65 e HC n. 77.704/RJ, DJU 15.09.00). No primeiro deles, fixou-se que h julgamento ultra petita se o tribunal, dando provimento a apelao de assistente de acusao de uma das vtimas agrava a pena do condenado por fato relativo a outra vtima em relao qual no houve recurso.
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(arts. 584, 1 e 598), posto que nos trs casos a formao de seu ttulo executivo cvel est em jogo.98 Sria divergncia doutrinria e jurisprudencial surge, todavia, no que tange ao recurso do assistente visando simples agravamento da pena, posto que o ttulo executivo cvel objetivo mediato de sua interveno j estaria garantido, no que, aparentemente, o assistente perderia seu interesse recursal. Esse foi o entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal durante algum tempo,99 contudo, atualmente prevalece, no prprio Excelso Pretrio, que o assistente tem interesse em recorrer inclusive da sentena condenatria, visando apenas agravar a pena imposta ao ru.100 O prazo para o recurso de apelao do assistente, se estiver habilitado previamente, ser de 5 (cinco) dias, contados do fim do prazo do Ministrio Pblico, sendo obrigatria a intimao especfica para tal mister.101 Caso a intimao do assistente tenha ocorrido antes da do Ministrio Pblico ou antes do fim do prazo deste rgo, os cinco dias do assistente correro do fim deste ltimo prazo.102 Se o assistente no estiver habilitado previamente, o prazo para seu recurso ser de 15 (quinze) dias e comear a correr do final do prazo concedido ao Ministrio Pblico (STF, Smula 448), sem que haja intimao.
Como bvio, admitir-se- tambm impugnao do assistente s decises que negarem seguimento aos recursos por ele interpostos, dentro de sua legitimidade (ex: recurso em sentido estrito contra a denegao de apelao contra a sentena absolutria, interposta pelo assistente). 99 Cf. RTJ, 56/877 e 100/82. 100 Nesse sentido: STF, RE n. 86.047, RE n. 92.648 e HC n. 66.754, e STJ, REsp n. 35.320. 101 STF, HC n. 54.339. 102 STF, RE n. 80.463.
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CAPTULO III CITAO E INTIMAO
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1. CITAO: 1.1.CONCEITO: Citao o meio pelo qual se d cincia ao ru dos termos da ao penal que corre contra ele e se determina o comparecimento em juzo para o interrogatrio ou para apresentao de defesa (esta finalidade mais comum na atualidade, especialmente aps o advento das Leis 11.689/2008 e 11.719/2008). 1.2.SUJEITOS DA CITAO: Quem sempre determina a citao o juiz inexistindo tal ato na fase de investigao policial , sendo certo que a mesma dever recair sobre o ru, pessoalmente, nunca na pessoa de seu procurador ou representante legal, mesmo que com idade entre dezoito e vinte e um anos. A nica exceo a esta regra fica por conta da citao do ru que responde a incidente de insanidade mental (art. 149), caso em que a mesma dever ser efetuada na pessoa do curador nomeado judicialmente ( 2o), especialmente se o incidente for suscitado na fase policial. Mas note-se tambm que nos casos em que a acusada da prtica da infrao penal seja pessoa jurdica (conforme permitem os arts. 173, 5o e 225, 3o, da Constituio Federal e a Lei 9.605/1998), a citao naturalmente recair sobre o seu representante legal, designado no respectivo estatuto. 1.3.CONSEQNCIA DA FALTA OU DE DEFEITO NO ATO DE CITAO: Como ato primordial do processo e que visa implementar o princpio da ampla defesa, a falta de citao acarreta nulidade absoluta de todo o processado (art. 564, inciso III, e), porm, mesmo nula ou defeituosa a citao ficar suprida pelo comparecimento espontneo do ru ao ato de interrogatrio (art. 570) ou pela apresentao espontnea de defesa escrita, quando assim determinar o rito. Note-se, contudo, que o comparecimento espontneo, embora supra o ato de citao defeituoso, somente permite a realizao desde logo do interrogatrio se no houver prejuzo para a defesa pela falta de conhecimento dos termos da acusao. Assim, reconhecendo o juiz que, no obstante a presena do ru, a irregularidade poder prejudicar o direito da parte ordenar a suspenso ou o adiamento do ato (art. 570, in fine). 1.4.REVELIA: No sendo atendido o chamado decorrente da citao, passar o ru a ser considerado revel.
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Este captulo foi reescrito em julho de 2008 e j est de acordo com as novas regras trazidas pela Lei 11.719/2008.
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Perceba-se, porm, que a revelia no processo penal induz apenas efeitos formais (dispensa das ulteriores comunicaes processuais, salvo da sentena), mas nunca materiais, pelo que o juiz no poder presumir verdadeiros os fatos articulados e dever nomear obrigatoriamente defensor dativo para acompanhar a necessria instruo, se o ru no constituiu advogado, tudo sob pena de nulidade absoluta. 1.5.EFEITOS DA CITAO: Muito ao contrrio do que ocorre com na sistemtica do Cdigo de Processo Civil,104 a citao detm apenas um efeito, que a instaurao da instncia,105 ou mais claramente, a integrao da relao jurdico-processual (autor juiz ru), conforme bem esclarece o art. 363, caput, do Cdigo de Processo Penal (j com redao outorgada pela Lei 11.719/2008). 1.6.ESPCIES DE CITAO: A citao poder ser (a) real ou pessoal (feita por mandado, precatria ou requisio), e (b) presumida ou ficta (aquela feita por meio de edital ou atravs de hora certa).106 Tradicionalmente, nunca se admitiu a efetivao da citao por hora certa no processo penal; a nica citao ficta prevista era a feita por meio de edital. Inclusive se o ru se ocultava para no ser citado, o oficial de justia simplesmente certificava a ocorrncia e o juiz ordenava a citao por edital com prazo de 5 (cinco) dias, nos termos do art. 362 do Cdigo de Processo Penal (assim era at agosto de 2008). Com o advento da Lei 11.719, de 20 de junho de 2008, esse regime jurdico sofreu alterao, passando-se a admitir a citao por hora certa tambm no processo penal, como se pode constatar pela leitura do novo art 362 do Cdigo de Processo Penal. Vejamos: Verificando que o ru se oculta para no ser citado, o oficial de justia certificar a ocorrncia e proceder citao com hora certa, na forma estabelecida nos arts. 227 a 229 da Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973 Cdigo de Processo Civil. Assim, em sntese, caiu por terra o dogma da inadmissibilidade da citao com hora certa no processo penal (reiteradamente questionado em concursos pblicos), devendo ela ser efetivada toda vez que o meirinho notar que o ru se oculta deliberadamente para evitar a citao inicial; em tal caso, se feita a citao por hora certa e o acusado eventualmente no comparecer, ser-lhe- nomeado defensor dativo (art. 362, pargrafo nico, com redao outorgada pela Lei 11.719/2008). 1.7.CITAO POR MANDADO: A citao ser feita por meio de mandado, a ser cumprido pelo oficial de justia, sempre que o ru tenha endereo certo dentro dos limites territoriais do juzo da causa penal (art. 351). 1.7.1. MANDADO DE CITAO:
Importante relembrar, apenas para cotejo, que no processo civil a citao tem pelo menos cinco efeitos, quais sejam, tornar prevento o juzo, induzir a litispendncia, tornar litigiosa a coisa, interromper a prescrio e constituir em mora o devedor (CPC, art. 219). 105 A expresso de Tourinho Filho (Cdigo de processo penal comentado, v. 1, p. 532). 106 (3 Exame OAB, 1 Fase, 2006, questo 76) Considera-se ficta a citao feita por: (a) Carta rogatria; (b) Carta precatria; (c) Mandado judicial; (d) Edital (a alternativa d a correta no gabarito oficial).
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O mandado de citao, para ter validade, dever conter o nome do juiz, o nome do querelante nas aes iniciadas por queixa, o nome do ru, ou, se for desconhecido, os seus sinais caractersticos, a residncia do ru, se for conhecida, o fim para que feita a citao; o juzo e o lugar, o dia e a hora em que o ru dever comparecer (ser for o caso) e a subscrio do escrivo e a rubrica do juiz (art. 352). 1.7.2. MOMENTO PARA CUMPRIMENTO DO MANDADO: No processo penal, a citao poder ser feita a qualquer dia e a qualquer hora, inclusive nos domingos e feriados, respeitando-se sempre o perodo mnimo de 24 (vinte e quatro) horas entre a citao e a data do interrogatrio (CPC, art. 192, aplicvel por analogia espcie). Tambm se aplicam citao penal, as vedaes constantes do art. 217, do Cdigo de Processo Civil. 1.7.3. FORMA DE CUMPRIMENTO DO MANDADO: De posse do mandado de citao, dever o meirinho se dirigir ao endereo indicado no mesmo e, aps efetuar a leitura dos seus termos, entregar a contra-f (instruda com cpia da denncia ou queixa) ao citando e solicitar que d sua nota de cincia no verso da f. Em seguida, aceita, ou no, a contra-f, e exarada, ou no, a nota de cincia, dever o oficial emitir certido circunstanciada do ocorrido mencionando tais fatos (art. 357, inciso II). 1.7.4. CITAO DO FUNCIONRIO PBLICO: Alm de o servidor pblico se submeter ao ato de citao via mandado (como qualquer acusado), seu superior imediato dever ser comunicado da data e do horrio para comparecimento (art. 359). 1.7.5. A CITAO COM HORA CERTA: A partir do advento da Lei 11.719/2008, colocou-se termo, como j dito, no dogma da vedao da efetivao da citao com hora certa no processo penal. Doravante, ser perfeitamente permitida tal modalidade de citao, desde que o oficial de justia constate que o acusado se oculta deliberadamente com o fito de no ser citado (antes da Lei 11.719/2008, essa situao ftica gerava ensejo citao por edital), nos termos do art. 362 do Cdigo de Processo Penal. O trabalho prtico do oficial de justia ser feito na forma dos arts. 227-228 do Cdigo de Processo Civil, cuja redao a seguinte: Art. 227. Quando, por trs vezes, o oficial de justia houver procurado o ru em seu domiclio ou residncia, sem o encontrar, dever havendo suspeita de ocultao, intimar a qualquer pessoa da famlia, ou em sua falta a qualquer vizinho, que, no dia imediato, voltar, a fim de efetuar a citao, na hora que designar. Art. 228. No dia e hora designados, o oficial de justia, independentemente de novo despacho, comparecer ao domiclio ou residncia do citando, a fim de realizar a diligncia.
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1 Se o citando no estiver presente, o oficial de justia procurar informar-se das razes da ausncia, dando por feita a citao, ainda que o citando se tenha ocultado em outra comarca. 2 Da certido da ocorrncia, o oficial de justia deixar contraf com pessoa da famlia ou com qualquer vizinho, conforme o caso, declarando-lhe o nome. Na seqncia, feita a citao por hora certa, o escrivo enviar ao ru carta, telegrama ou radiograma, dando-lhe de tudo cincia (CPC, art. 229). Caso efetuada a citao com hora certa e o acusado no comparea, ser-lhe nomeado defensor dativo (art. 362, pargrafo nico, com redao outorgada pela Lei 11.719/2008). 1.8.CITAO POR REQUISIO: A citao por requisio aquela feita ao militar (art. 358) ou ao ru preso e consiste na expedio de ofcio, com as mesmas caractersticas do mandado de citao, dirigido ao Comando Militar, no primeiro caso, e ao Diretor do Presdio, no segundo, determinando o comparecimento do acusado em juzo. No faltam, porm, doutrinadores que pregam a necessidade, no caso do ru preso, da expedio da requisio enviada via ofcio e tambm do mandado de citao encaminhada por meio de oficial de justia,107 entendimento que veio a ser ratificado pela Lei 10.792/2003 (nova redao outorgada ao art. 360 do Cdigo de Processo Penal108). 1.9.CITAO POR CARTA PRECATRIA: Procede-se a citao por intermdio de carta precatria sempre que o ru residir fora do territrio de competncia do juzo da causa (art. 353). A carta precatria, como se sabe, tem natureza jurdica de mera solicitao da prtica de ato em outro juzo da mesma categoria, ainda que de outro Estado da Federao, no se tratando, absolutamente, de delegao. 1.9.1. A CARTA PRECATRIA: A carta precatria indicar o juiz deprecado e o juiz deprecante, a sede da jurisdio de um e de outro; o fim para que feita citao, com todas as especificaes e o juzo do lugar, o dia e a hora em que o ru dever comparecer (art. 354). Admite-se, nos casos de urgncia, a remessa da carta via telegrama ou via fac-smile, mesmo sem as formalidades indicadas no art. 356. 1.9.2. CARTA PRECATRIA DE INTERROGATRIO: O Cdigo de Processo Penal regula claramente a citao por meio de precatria em que o comparecimento do ru deva se dar no juzo deprecante, contudo, mais
Em que pese isso, o STF recentemente teve oportunidade de fixar tese diametralmente contrria, vejamos: 1 Habeas corpus. 2 Pretendida nulidade processual, invocando-se a ausncia de citao de ru preso para o interrogatrio. 3 Art. 360, do Cdigo de Processo Penal. Ru preso. Hiptese em que a citao por mandado prescindvel, bastando a requisio do preso para o interrogatrio. 4 Habeas corpus indeferido (HC n. 77.635-1/SP, 2a Turma, Rel. Min. Nri da Silveira, DJU 28.04.2000). 108 Se o ru estiver preso, ser pessoalmente citado.
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recentemente a maioria das organizaes judicirias estaduais passaram a permitir a deprecao no somente da citao, mas tambm do interrogatrio e da colheita da defesa prvia, tudo com fundamento no princpio da economia processual.109 1.9.3. ITINERNCIA: De conformidade com o art. 355, 1o, do Cdigo de Processo Penal, que cuida do carter itinerante no processo penal, verificando que o ru se encontra em territrio sujeito jurisdio de outro juiz, a este remeter o juiz deprecado os autos para efetivao da diligncia, desde que haja tempo para fazer-se a citao. A nica formalidade que, embora no conste expressamente da lei, deve ser cumprida pelo Juzo Deprecado a expedio de ofcio ao deprecante comunicando a remessa itinerante, isto para que sejam evitados outros transtornos e extravios. 1.10. RU NO ESTRANGEIRO OU EM LEGAES ESTRANGEIRAS: Com a alterao operada pela Lei 9.271/1996, o ru que se encontre no estrangeiro em lugar conhecido, seja o crime afianvel ou inafianvel, ser citado mediante carta rogatria, suspendendo-se o curso do prazo de prescrio at o seu cumprimento (art. 368). Em se encontrando o ru em legao estrangeira (sede de embaixada, por exemplo), devero as citaes ser efetuadas tambm por carta rogatria (art. 369). 1.11. CITAO POR MEIO EDITAL: Citao por edital a comunicao presumida (ou ficta) efetuada por meio de publicao de expediente nos locais indicados em lei, sempre que o ru se encontre em local incerto e no sabido110 (arts. 361 e 363, 1) ou em local inacessvel. Tradicionalmente, o ru que se ocultava era citado por edital (com prazo de cinco dias) no processo penal, mas com o advento da Lei 11.719/2008 essa situao passou a gerar o dever de o meirinho (oficial de justia) efetuar a citao por hora certa, nos termos dos arts. 362 do Cdigo de Processo Penal, e 227-229 do Cdigo de Processo Civil, como j explicado. 1.11.1. DILAO DO EDITAL DE CITAO: A citao por edital no processo penal assim como ocorre no processo civil deve obedecer a uma dilao mnima; dilao um lapso temporal que deve ser respeitado entre a publicao do edital e o incio do prazo para resposta ou defesa do ru (sob pena de nulidade). Com as alteraes operadas pela Lei 11.719/2008, restou uma dilao bem clara (antes dessa lei existiam quatro tipos de dilao, 5 dias, 15 dias, 30 dias, e de 15 a 90 dias), que a de 15 (quinze) dias, nos termos do vigente art. 361 do Cdigo de Processo Penal; mas segundo a doutrina especializada, mesmo com a revogao dos incisos do art. 363 do Cdigo de Processo Penal, permanecem vigentes as dilaes previstas no art. 364 (15 a 90 dias, para o ru em local inacessvel, e 30 dias, para a citao do ru incerto).
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Em Gois, a admissibilidade deste tipo de deprecao encontra-se nos arts. 255 a 262 do Provimento 08/2001 da Corregedoria-Geral de Justia. 110 Veja-se, contudo, que ser nula a citao por edital de ru preso na mesma unidade da Federao em que o juiz exerce a sua jurisdio (STF, Smula 351).
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Para contagem do prazo da dilao, no se deve incluir o dia da publicao do edital, incluindo-se, contudo, o dia do vencimento. 1.11.2. O EDITAL DE CITAO: O edital de citao dever conter o nome do juiz que a determinar, o nome do ru, ou, se no for conhecido, os seus sinais caractersticos, bem como sua residncia e profisso, se constarem do processo, o fim para que feita a citao, o juzo e o dia, a hora e o lugar em que o ru dever comparecer e o prazo, que ser contado do dia da publicao do edital na imprensa, se houver, ou da sua afixao (art. 365). O pargrafo nico do preceito apontado determina ainda que o edital ser afixado porta do edifcio onde funcionar o juzo e ser publicado pela imprensa, onde houver, devendo a afixao ser certificada pelo oficial que a tiver feito e a publicao provada por exemplar do jornal ou certido do escrivo, da qual conste a pgina do jornal com a data da publicao. 1.11.3. CITAO POR EDITAL APS O ADVENTO DA LEI 9.271/1996: Com o advento da norma referenciada, se o acusado, citado por edital, no comparecer, nem constituir advogado, ficaro suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produo antecipada de provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar a priso preventiva, nos termos do disposto no art. 313.111 Como se v, o preceito apenas se aplica citao por edital seguida de revelia do ru; se a citao tiver sido feita pessoalmente, mesmo que revel o ru, o processo prosseguir normalmente sem a sua presena,112 nomeando-se defensor dativo para implementao do princpio constitucional da ampla defesa e cumprimento da determinao do art. 261, do Cdigo de Processo Penal. Visto isso, voltamos ao estudo do art. 366 do Cdigo de Processo Penal. Percebe-se que as duas providncias iniciais previstas (suspenso do processo e da prescrio) so automticas, decorrendo da lei (ope legis); j as duas ltimas (produo antecipada de provas e decretao da priso preventiva) so providncias que dependem de fundamentao do juiz (ope judicis), sendo que a produo de provas somente dever ser deferida nos casos do art. 225 e a priso preventiva somente quando presentes os requisitos dos arts. 312 e 313 do Cdigo de Processo Penal. A questo de maior controvrsia incidiu sobre a aplicabilidade da norma aos feitos pendentes, posto que continha norma penal prejudicial ao ru (suspenso do curso do prazo prescricional) e norma processual neutra (suspenso do processo). O Supremo Tribunal Federal, diante da controvrsia, terminou entendendo que na interpretao da norma prevalece o preceito de direito penal, que, sendo mais gravoso, afasta a retroatividade da norma em sua integralidade, por ser indivisvel, at porque, se se admitisse a suspenso do processo sem a suspenso do curso do
Verifique-se, todavia, que a disposio no se aplica dos crimes de lavagem ou ocultao de bens, direitos e valores por inteligncia do art. 2, 2o, da Lei 9.613, de 03 de maro de 1998. 112 (Concurso para magistratura do Distrito Federal, ano 2000, questo 29) Ao ru que, citado ou intimado pessoalmente para qualquer ato do processo, no comparece, deixando de justificar, implica: (a) No seguimento do processo sem sua presena; (b) No decreto de revelia, ainda que justificado o no comparecimento ao interrogatrio; (c) No impedimento de comparecer aos atos que se seguirem sua contumcia; (d) Na suspenso do processo e do curso do prazo prescricional (no gabarito oficial, a assertiva correta a a recomenda-se leitura do disposto no art. 367 do Cdigo de Processo Penal).
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prazo de prescrio, estar-se-ia criando um terceiro sistema que no nem o da lei nova, nem o da antiga.113 Quanto ao prazo de durao da suspenso da prescrio, questo tambm controvertida j que no se admite, em princpio, o entendimento de que a Lei 9.271/1996 criou causa de imprescritibilidade, vm-se defendendo o posicionamento segundo o qual deve-se manter o sobrestamento da mesma (da prescrio) pelo perodo correspondente prescrio calculada pela pena mxima em abstrato. Ato contnuo, segundo aludida tese, cessaria a suspenso, correndo normalmente a prescrio observando-se as regras ordinrias do Cdigo Penal, inclusive o perodo corrido entre o recebimento da denncia (CP, art. 117, inciso I) e a audincia em que ocorreu a suspenso (seria como contar duas vezes a prescrio),114 mas mantendo-se suspenso o processo. Somente ao fim da segunda contagem da prescrio que ocorreria a extino da punibilidade (em suma, a prescrio seria contada duas vezes). Em que pese isso, o Supremo Tribunal Federal externou posio diferente desta ltima, argumentando que a Constituio no veda que seu prazo seja indeterminado, uma vez que no se constitui em hiptese de imprescritibilidade e a retomada do curso da prescrio fica apenas condicionada a evento futuro e incerto. Alm disso, aduziu-se que a Constituio se restringe a enumerar os crimes sujeitos imprescritibilidade (CF, art. 5, XLII e XLIV), sem proibir, em tese, que lei ordinria crie outros casos. Por fim, considerou-se inadmissvel sujeitar-se o perodo de suspenso de que trata o art. 366 do CPP ao tempo da prescrio em abstrato, visto que, do contrrio, o que se teria seria uma causa de interrupo e no de suspenso. Neste caso concreto, o recurso extraordinrio foi provido pelo STF para determinar a suspenso da prescrio por prazo indeterminado,115 o que se poderia capitular como uma segunda corrente de pensamento. Seja como for, contra a determinao da suspenso do processo caber recurso em sentido estrito (art. 581, inciso XVI). Enfim, caso o acusado citado por edital comparea a qualquer tempo, o processo observar o disposto nos arts. 395 e seguintes do Cdigo de Processo Penal, seguindo procedimento at a prolao da sentena. 2. INTIMAO: 2.1.CONCEITO: Intimao o ato atravs do qual se d cincia parte de determinado ato processual.
STF, HC n. 75.284-5-SP, Min. Moreira Alves e HC n. 76.003-1-RJ, Min. Seplveda Pertence. Esse o entendimento de Damsio de Jesus, que se funda na impossibilidade de a lei ordinria criar outras causas de imprescritibilidade alm as previstas no art. 5o, incisos XLII (racismo) e XLIV (ao de grupos armados contra a ordem constitucional e o estado democrtico), da Constituio Federal. No mesmo sentido, na jurisprudncia: (...) A ao penal suspensa com base no art. 366, do Cdigo de Processo Penal no imprescritvel. A suspenso prescricional ter o prazo igual ao da prescrio da pena mxima para o delito. Decorrido esse prazo, recomear a contagem do lapso prescricional (contando-se o superado antes da suspenso do processo e da prescrio), embora o processo permanea em suspenso at ser o acusado encontrado (TACrim/SP, RSE n. 1.348.857/2, Rel. Juiz Luis Ganzerla, j. 26.05.2003). 115 STF, RE n. 460.971-RS, Rel. Min. Seplveda Pertence, 13.2.2007.
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A intimao difere da citao, que o ato inicial do processo, em que se d cincia ao ru dos termos da ao penal; a citao apenas ocorre uma vez (no incio do processo), j as intimaes ocorrem diversas vezes no curso do processo penal (exs.: intimao para audincia, intimao da deciso que indefere a substituio da testemunha, intimao da sentena etc.) Tecnicamente, a intimao tambm no se confunde com a notificao, que constitui forma de determinao da parte para que faa ou deixe de fazer algo, sob alguma cominao (ex.: art. 514 do Cdigo de Processo Penal). Em que pese isso e conquanto os conceitos doutrinrios serem bem delineados, nosso Cdigo de Processo Penal no se houve com tcnica no trato do assunto, tendo chamado de intimao, atos de verdadeira notificao e vice-versa. 2.2.INTIMAO DO DEFENSOR: Por fora do art. 370, 2o, do Cdigo de Processo Penal passou-se a admitir a intimao do defensor constitudo, do advogado do querelante e do assistente, por meio de publicao no rgo oficial da comarca, se houver. Na falta deste, sero as intimaes feitas pessoalmente pelo escrivo, por via postal ou mandado. Relembre-se, porm, que as intimaes do defensor pblico, ou daquele que exera cargo equivalente, do defensor nomeado e do Ministrio Pblico devero ser efetuadas sempre pessoalmente (CPP, art. 370, 4o e Lei 1.060/1950, art. 5o, 5o). O STF vem entendendo, nesta esteira, que o procurador do Estado, no exerccio do mnus de defensor pblico, deve ser intimado pessoalmente de todos os atos do processo, no sendo suficiente a publicao da deciso judicial na imprensa oficial.116
HC n. 81.342-9/SP, Rel. Min. Nelson Jobim, DJU 31.05.2002. No mesmo sentido: STJ, HC n. 23.058/58, Rel. Min. Paulo Gallotti, DJU 04.08.2003.
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CAPTULO VIII DOS PROCEDIMENTOS
1. CLASSIFICAO E NOES GERAIS: Muitas crticas eram feitas ao nosso Cdigo de Processo Penal no que tange sua classificao de procedimentos, tendo sido ele bastante confuso na previso original do rito ordinrio (para crimes punidos com recluso) e do rito para apurao de crimes dolosos contra a vida, sem se falar em outros defeitos visveis de tcnica processual. Com o advento das Leis 11.689/2008 e 11.719/2008, essa realidade foi bastante alterada, passando o cdigo a ganhar nova catalogao dos ritos, simplificando tanto o estudo pelos nefitos, quanto facilitando a sua aplicao na prtica forense. Doravante, teremos (a) o procedimento comum, que ser ordinrio, sumrio ou sumarssimo (art. 394, com redao da Lei 11.719/2008), (b) o rito de jri, para apurao de crimes dolosos contra a vida e infraes conexas (h quem entenda que o jri um procedimento especial ou anmalo)117 e (c) os ritos especiais, como o relativo aos crimes falimentares, aos crimes funcionais praticados por funcionrios pblicos, aos crimes contra a honra e aos crimes contra propriedade imaterial. Impende ressaltar tambm neste ponto que fora do cdigo so previstos diversos outros procedimentos penais, tais como o de apurao do abuso de autoridade (Lei 4.898/1965), o de apurao de infraes penais de competncia originria de tribunais (Lei 8.038/1990), o de crime trfico de substncias entorpecentes (Lei 11.343/2006) entre outros. 2. O PROCEDIMENTO COMUM (Lei 11.719/2008): De conformidade com a j citada Lei 11.719/2008, a sistemtica dos ritos penais foi completamente alterada, estabelecendo-se que o procedimento poder ser comum ou especial; o procedimento comum poder ser (a) ordinrio, (b) sumrio e (c) sumarssimo (art. 394, 1). O (a) procedimento comum ordinrio ser observado quando a ao penal tiver por objeto crime cuja sano mxima cominada for igual ou superior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade (art. 394, 1, inciso I). O (b) procedimento comum sumrio, de outro lado, ser adequado nos casos em que a ao penal tiver por fundamento imputao de crime cuja sano mxima cominada seja inferior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade (art. 394, 1, inciso II), ressalvadas naturalmente as infraes penais de menor potencial ofensivo (Lei 9.099/1995, art. 61). O (c) procedimento comum sumarssimo, enfim, ser observado para apurao das infraes penais de menor potencial ofensivo, nos termos da Lei 9.099/1995 (art. 394, 1, inciso III). Para o processo de competncia do Tribunal do Jri, o procedimento ser o especial (ou anmalo), previsto nos arts. 406-497 do Cdigo de Processo Penal.
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(2 Exame OAB, 1 Fase, 2005, questo 70) O processo do Jri obedece a rito previsto no Cdigo de Processo Penal Brasileiro, que consiste em: (a) Rito especial ou anmalo; (b) Rito sumarssimo; (c) Rito ordinrio; (d) Rito sumrio (a alternativa a a correta no gabarito oficial; o rito de jri realmente bem especfico em relao aos demais previstos no Cdigo de Processo Penal, sendo interessante lembrar que ele foi objeto de grande alterao legislativa, operada por fora da Lei 11.689/2008).
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A par disso, o disposto nos arts. 395-397 aplica-se a todos os procedimentos penais de primeira instncia, ainda que no regulados no Cdigo de Processo Penal (art. 394, 4). E ainda: aos procedimentos especial, sumrio e sumarssimo se aplicam subsidiariamente as regras do procedimento comum ordinrio (art. 394, 5). Uma coisa certa, com as recentes alteraes legislativas os ritos ficaram mais cleres e mais sistematizados.
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3. PROCEDIMENTO COMUM ORDINRIO: Este procedimento se encontra regulamentado nos arts. 394-405 do Cdigo de Processo Penal, sendo ele adequado, como j se viu, para o processo e julgamento das infraes penais cuja sano mxima cominada seja igual ou superior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade (art. 394, 1, inciso I), como o caso do furto (CP, art. 155), do roubo (CP, art. 157), do estelionato (CP, art. 171), do estupro (CP, art. 213) dentre vrios outros. Vejamos com mais ateno cada uma de suas fases. 2.1. JUZO DE ADMISSIBILIDADE DA AO PENAL: Uma vez ofertada a denncia ou a queixa,118 o juiz (a) a receber ou (b) a rejeitar, conforme o caso. Na hiptese de (a) recebimento da denncia ou da queixa, o juiz ordenar a citao do acusado para responder acusao, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias (art. 396, caput). Registre-se aqui que a citao do acusado no mais feita para que o mesmo comparea ao tradicional ato de interrogatrio, e sim para que oferte resposta escrita no prazo mencionado; o interrogatrio, agora, realizado no final da audincia de instruo, conforme prev o art. 400, caput, do Cdigo de Processo Penal. Contra o ato do juiz que recebe a denncia neste rito no cabe qualquer recurso, mas ser admissvel a impetrao de habeas corpus visando o trancamento da ao penal, caso haja qualquer vcio evidente, afervel de plano (exs.: inpcia da denncia, falta de condio da ao, falta de representao nos casos de crime de ao penal pblica condicionada, prescrio da pretenso punitiva etc.) O caminho da (b) rejeio ser adequado quando a denncia ou a queixa for manifestamente inepta, quando faltar pressuposto processual ou condio para o exerccio da ao penal, ou no caso de faltar justa causa para o exerccio da ao penal (art. 395). Caso o magistrado efetivamente rejeite a denncia ou a queixa (art. 43) o que se d por meio de deciso interlocutria terminativa , o processo estar extinto, cabendo ao autor da ao penal, querendo, interpor o competente recurso em sentido estrito para combater tal deciso (art. 581, inciso I). Predomina que no h oportunidade para a determinao de emenda da denncia ou da queixa no processo penal, havendo espao apenas para o recebimento ou para a rejeio, inaplicando-se o disposto no art. 284 do Cdigo de Processo Civil ao nosso ramo de estudo. 2.2. CITAO E OFERTA DE RESPOSTA: Uma vez citado o ru, como se viu, ser lhe ser concedido o prazo de 10 (dez) dias para a oferta de resposta, sede em que poder argir questes preliminares, bem como alegar tudo o que interesse sua defesa, oferecendo documentos, especificando as provas
Anote-se que o rol neste rito poder conter at 8 (oito) testemunhas (art. 401, caput), no se compreendendo neste nmero as que no prestaram compromisso e as referidas (art. 401, 1), bem como aquelas que nada souberam informar acerca do fato em apurao (art. 209, 2).
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pretendidas e arrolando testemunhas (at o mximo de oito), qualificando-as e requerendo sua intimao, quando necessrio (art. 396-A). No sendo eventualmente apresentada resposta no prazo legal, ou se o acusado, citado, no constituir defensor, o juiz nomear defensor para oferec-la, concedendo-lhe vista dos autos por 10 (dez) dias (art 396-A, 2). Tendo a citao sido feita por meio de edital, processo ser suspenso (CPP, art. 366) e o prazo para a defesa comear a fluir a partir do comparecimento pessoal do acusado ou do defensor constitudo (art. 396, pargrafo nico). As excees sero processadas em apartado, observando-se as tradicionais regras dos arts. 95-112 do Cdigo de Processo Penal. 2.3. ABSOLVIO SUMRIA OU PROSSEGUIMENTO DO FEITO: Tendo sido cumprido o disposto no art. 396-A e seus pargrafos, surgiro dois caminhos procedimentais para o juiz, (a) a simples designao da audincia de instruo e julgamento (arts. 399-401) ou, ento, (b) a decretao da indita absolvio sumria do acusado (art. 397). Com efeito, caso no estejam presentes as hipteses previstas no art. 397 do Cdigo de Processo Penal, ser correto que o juiz se limite efetivamente (a) a designar a respectiva audincia para colheita de provas orais, debates orais e julgamento da ao penal. Mas se verificar (b.1) a existncia manifesta de causa excludente de ilicitude do fato, (b.2) a existncia manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente (salvo inimputabilidade), (b.3) que o fato narrado evidentemente no constitui crime ou (b.4) que a punibilidade est extinta, dever (b) absolver sumariamente o acusado (art. 397). Convm insistir que se o caso for de reconhecimento de doena mental concomitante com a prtica da infrao penal (inimputabilidade) no se admite a absolvio sumria (art. 397, inciso II, in fine), devendo o feito prosseguir, posto que ser mister a aplicao da medida de segurana (que tem poder punitivo muito parecido com o da prpria pena privativa de liberdade). 2.4. INSTRUO: No sendo o caso de absolvio sumria (art. 397), o juiz dever designar data para realizao de audincia de instruo, ordenando a intimao das partes (Ministrio Pblico, acusado, defensor e, se for o caso, querelante e assistente) e a requisio do ru, caso esteja preso (art. 399, 1). A audincia dever ser realizada no prazo mximo de 60 (sessenta) dias. Nela (a) sero tomadas as declaraes do ofendido (se for o caso), (b) inquirir-se-o as testemunhas arroladas pela acusao e pela defesa (sempre nessa ordem), (c) sero colhidos os esclarecimentos dos peritos (caso tenha havido requerimento prvio das partes neste sentido), (d) sero realizadas as acareaes e o reconhecimento de pessoas e coisas e, enfim, (e) o interrogatrio do acusado (art. 400, caput), partindo-se para os debates orais.
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As partes somente podero arrolar at 8 (oito) testemunhas cada, mas nesse nmero no se computam as que no prestem compromisso e as referidas (art. 401, 1).119 Segundo se v, as provas sero produzidas numa s audincia, podendo o juiz indeferir as consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatrias (art. 400, 1). Durante a audincia de inquirio as perguntas sero formuladas pelas partes diretamente testemunha, no admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, no tiverem relao com a causa ou importarem na repetio de outra j respondida (art. 212, com redao outorgada pela Lei 11.690/2008); acerca dos pontos eventualmente no esclarecidos, o juiz complementar a inquirio (art. 212, pargrafo nico). Houve uma mudana radical de sistema, como se pode ver. O legislador reformador abandonou o modelo presidencial (em que as partes formulavam suas perguntas por intermdio do juiz) e adotou com o advento da Lei 11.690/2008 o chamado cross examination (sistema das perguntas diretas das partes s testemunhas). Ainda durante o ato, se o juiz verificar que a presena do ru na sala de audincias poder causar humilhao, temor ou srio constrangimento testemunha ou ao ofendido, de modo que prejudique a verdade do depoimento, far a inquirio por videoconferncia e, somente na impossibilidade dessa forma, determinar a retirada do ru, prosseguimento na inquirio, com a presena do seu defensor, consignando a ocorrncia, em qualquer caso, no termo de audincia, indicando os motivos que a determinaram (art. 217 e seu pargrafo nico, com redao outorgada pela Lei 11.690/2008). A audincia poder eventualmente ser adiada se, por motivo justificado, o defensor no puder comparecer (art. 265, 1), mas incumbir a ele (ao defensor) provar o impedimento at a abertura da audincia, sob pena o juiz indeferir o pedido e determinar a normal realizao do ato processual, nomeando defensor substituto, ainda que provisoriamente ou s para o efeito do ato (art. 265, 2, com redao da Lei 11.719/2008). De tudo que ocorreu em audincia, ser lavrado termo em livro prprio, assinado pelo juiz e pelas partes, contendo breve resumo dos fatos relevantes, mas sempre que possvel, o registro dos depoimentos do investigado, indiciado, ofendido e testemunhas ser feito pelos meios ou recursos de gravao magntica, estenotipia, digital ou tcnica similar, inclusive audiovisual,120 destinada a obter maior fidelidade das informaes (art. 405, 1). 2.5. DILIGNCIAS FINAIS E ALEGAES ORAIS: Colhidas as provas, j ao final da audincia de instruo, o Ministrio Pblico, o querelante e o assistente e, a seguir, o acusado podero requerer diligncias cuja necessidade se origine de circunstncias ou fatos apurados na instruo (art. 402). Se (a) deferida a diligncia (o que somente ocorrer se ela for mesmo imprescindvel) ou determinada de ofcio, ser ela realizada, concluindo-se a audincia sem as alegaes finais (art. 404).
A parte poder desistir da inquirio de qualquer das testemunhas arroladas, ressalvada a permisso do art. 209, do Cdigo de Processo Penal, de que o juiz oua outras testemunhas alm das indicadas pelas partes (art. 401, 2). 120 No caso de registro por meio audiovisual, ser encaminhado s partes cpia do registro original, sem necessidade de transcrio (art. 405, 2).
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Concluda a diligncia, as partes apresentaro, no prazo sucessivo de 5 (cinco) dias, suas alegaes finais, por memorial e, no prazo de 10 (dez) dias, o juiz proferir sentena (art. 404, pargrafo nico). Em (b) no havendo a formulao de requerimento de diligncias, ou sendo indeferido o pedido eventualmente feito, sero oferecidas alegaes finais por 20 (vinte) minutos, respectivamente, pela acusao e pela defesa, prorrogveis por mais 10 (dez), proferindo o juiz, a seguir, a sentena (art. 403, caput). Se houver mais de um acusado, o tempo previsto para a defesa de cada um ser individual (art. 403, 1); ao assistente do Ministrio Pblico, aps a manifestao deste, sero concedidos 10 (dez) minutos, prorrogando-se por igual perodo o tempo de manifestao da defesa (art. 403, 2). De qualquer modo, ainda que no haja diligncias a realizar, (c) o juiz poder, considerada a complexidade do caso ou o nmero de acusados, conceder s partes o prazo de 5 (cinco) dias sucessivamente para apresentao de memoriais, caso em que ter o prazo de 10 (dez) dias para proferir sentena (art. 403, 3). 2.6. SENTENA: De tudo que foi exposto, depreende-se que a sentena penal dever ser preferencialmente proferida oralmente, no final da audincia de instruo, como estabelece o art. 403, caput, in fine, do Cdigo de Processo Penal. H, porm, duas situaes em que se autoriza a prolao de sentena escrita em 10 (dez) dias, a primeira quando o caso for complexo ou existir nmero muito grande de acusados (art. 403, 3), e a segunda quando houver necessidade de realizao de diligncias complementares aps a concluso da instruo (art. 404, pargrafo nico). Com o advento da Lei 11.719/2008, previu-se que o juiz que presidiu a instruo dever proferir a sentena (art. 399, 2), adotando-se com isso o conhecido princpio da identidade fsica do juiz (que impe a vinculao da pessoa fsica do juiz que instrui daquele que profere a sentena).121 As partes (Ministrio Pblico, acusado, seu defensor e, se for o caso, o querelante e o assistente) sero naturalmente intimadas da sentena, observando-se o disposto no art. 392 do Cdigo de Processo Penal; por fora da Lei 11.690/2008, o juiz passou a ter a obrigao tambm de intimar o ofendido da sentena, dando-lhe cincia de seu teor (art. 201, 2).122 Seja de condenao, seja de absolvio, a sentena desafiar recurso de apelao (no prazo de cinco dias), regulamentado pelos arts. 593 e seguintes do Cdigo de Processo Penal.
Originalmente esse princpio somente era adotado como regra no sistema processual civil, como se pode visualizar no art. 132 do Cdigo de Processo Civil; no processo penal, dizia-se predominantemente que apenas havia a incidncia do princpio da identidade fsica do juiz na sesso de julgamento do Tribunal do Jri. 122 As comunicaes ao ofendido devero ser feitas no endereo por ele indicado, admitindo-se, por opo do ofendido, o uso de meio eletrnico (art. 201, 3, com redao outorgada pela Lei 11.690/2008).
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3. PROCEDIMENTO COMUM SUMRIO: Este procedimento se encontra regulamentado nos arts. 531-538 do Cdigo de Processo Penal, sendo ele adequado, como j se viu, para o processo e julgamento das infraes penais cuja sano mxima cominada seja inferior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade (art. 394, 1, inciso II), como o caso do homicdio culposo (CP, art 121, 3), do seqestro ou crcere privado na sua forma simples (CP, art. 148), de falso testemunho (CP, art. 342), de posse ilegal de arma de uso permitido (ED, art. 12) etc. bom aqui lembrarmos que as infraes penais cuja pena mxima no excedam a 2 (dois) anos (exs.: CP, art. 129, caput; CP, art. 147; NLT, art. 28 etc.) sero de competncia dos Juizados Especiais Criminais (Lei 9.099/1995), que empreendero na prtica o chamado rito comum sumarssimo (art. 394, 1, inciso III). Mas se o Juiz do Juizado Especial Criminal remeter peas alusivas a crime de menor potencial ofensivo para o juzo comum (o que ocorrer nos casos de necessidade de citao por edital ou nas hipteses de complexidade, nos termos dos arts. 66, pargrafo nico, e 77, 2, da Lei 9.099/1995), dever ser observado tambm o rito comum sumrio (art. 538). 3.1.SNTESE DO RITO COMUM SUMRIO: De conformidade com o disposto nos arts. 394, 4 e 5, e 396, do Cdigo de Processo Penal, a fase inicial do rito comum sumrio ser exatamente a mesma do comum ordinrio, iniciando-se com a oferta da denncia ou da queixa,123 que podero ser rejeitadas nos casos indicados no art. 395. Sendo ela recebida, o juiz determinar a citao do acusado e dar oportunidade para que apresente resposta escrita no prazo de 10 (dez) dias (art. 396, caput, in fine); no sendo apresentada a resposta, o juiz nomear defensor dativo para oferec-la. Com a defesa nos autos, o juiz poder (a) absolver sumariamente o ru (art. 397), ou ento (b) designar audincia de instruo e julgamento (arts. 399-400), que se realizar no prazo mximo de 30 (trinta) dias (art. 531). Na audincia (a) sero tomadas as declaraes do ofendido (se for o caso), (b) inquirir-se-o as testemunhas arroladas pela acusao e pela defesa (sempre nessa ordem),124 (c) sero colhidos os esclarecimentos dos peritos (caso tenha havido requerimento prvio das partes neste sentido), (d) sero realizadas as acareaes e o reconhecimento de pessoas e coisas e, enfim, (e) o interrogatrio do acusado (art. 531), partindo-se para os debates orais. A testemunha que comparecer audincia ser inquirida, sem que se suspenda o ato, observando em qualquer caso a ordem acima indicada (arts. 531 e 536). Enfim, o juiz dar oportunidade para que a acusao e, depois, a defesa, faam suas alegaes finais orais, tendo cada um 20 (vinte) minutos, prorrogveis por mais 10 (dez),125 proferindo-se a seguir a sentena (art. 534).
Diversamente do que ocorre com o rito comum ordinrio, no rito sumrio o nmero mximo de testemunhas para cada parte de 5 (cinco), nos termos do art. 532 do Cdigo de Processo Penal. 124 De acordo com o art. 535 do Cdigo de Processo Penal nenhum ato ser adiado, salvo quando imprescindvel a prova faltante, determinando o juiz a conduo coercitiva de quem deva comparecer. 125 Caso haja mais de um acusado, o tempo previsto para a defesa de cada um ser individual (art. 534, 1).
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Ao assistente do Ministrio Pblico, aps a manifestao deste, sero concedidos 10 (dez) minutos, prorrogando-se por igual perodo o tempo de manifestao da defesa (art. 534, 2). 3.2.CONFRONTO COM O RITO ORDINRIO: Por fora dos arts. 394, 5, e 396 do Cdigo de Processo Penal, os procedimentos ordinrio e sumrio passaram a ser bem parecidos, competindo ao intrprete ficar bastante atento as suas mnimas distines. Primeiramente, (a) as infraes penais que sero apuradas em cada rito sero bem diferentes; o rito ordinrio ser adequado para aquelas cuja pena mxima for igual ou superior a 4 (quatro) anos; no sumrio, somente sero apuradas aquelas cuja pena mxima for inferior a 4 (quatro) anos (art. 394, 1, incisos I e II). O (b) nmero de testemunhas no rito ordinrio de 8 (oito) para cada parte (art. 401); no rito sumrio de 5 (cinco) para cada (art. 532). O (c) prazo para realizao da audincia de instruo no rito ordinrio ser de 60 (sessenta) dias (art. 400, caput); no rito sumrio, ser de 30 (trinta), nos termos do art. 531 do Cdigo de Processo Penal. No rito comum sumrio (d) no h previso de oportunidade para o requerimento de diligncias ao final da audincia de instruo; essa permisso somente existe no que tange ao rito comum ordinrio (art. 402).126 Enfim, (e) no rito comum sumrio no se admitir a substituio dos debates orais pela apresentao de memoriais (alegaes finais escritas); essa substituio somente est permitida para o procedimento comum ordinrio (art. 403, 3).127
Produzidas as provas, ao final da audincia, o Ministrio Pblico, o querelante e o assistente e, a seguir, o acusado podero requerer diligncias cuja necessidade se origine de circunstncia ou fatos apurados na instruo. 127 O juiz poder, considerada a complexidade do caso ou o nmero de acusados, conceder s partes o prazo de 5 (cinco) dias sucessivamente para a apresentao de memoriais (...).
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4. PROCEDIMENTO COMUM SUMARSSIMO: Como j afirmado anteriormente, o rito comum sumarssimo ser observado para o processo e julgamento das infraes de menor potencial ofensivo, assim conceituadas as contravenes penais, e os crimes cuja pena mxima no exceder a 2 (dois) anos (Lei 9.099/1995, art. 61). As regras desse procedimento sumarssimo sero examinadas com profundidade no captulo prprio, mais adiante, para onde se remete o leitor.
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5. PROCEDIMENTO ESCALONADO DO JRI (Lei 11.689/2008): Conforme prescreve o Cdigo de Processo Penal, os crimes dolosos contra a vida previstos nos arts. 121 a 127 do Cdigo Penal (homicdio simples, homicdio qualificado, infanticdio, induzimento ao suicdio etc.) subordinam-se a um rito escalonado ou bifsico,128 sendo a primeira fase destinada exarao do juzo de admissibilidade da acusao e a segunda realizao da Sesso do Tribunal do Jri Popular. A primeira fase encontra-se regulamentada nos arts. 406-421; a segunda, relativa ao julgamento popular, nos arts. 422-497 do Cdigo de Processo Penal, sendo certo que elas sero por mim examinadas j com as alteraes operadas pela Lei 11.689/2008. Em sntese, foram modificados os seguintes pontos: (a) audincia una para colheita da prova, debates e julgamento (na primeira fase); (b) conciso da pronncia; (c) absolvio sumria em mais hipteses; (d) priso por pronncia regida pelas regras da priso preventiva; (e) fim do libelo e da contrariedade, e a pronncia passa a ser o limite da acusao; (f) elaborao de relatrio pelo juiz para entrega, por escrito, aos jurados; (g) restrio leitura de peas; (h) regulamentao normativa dos apartes; (i) nova hiptese de desaforamento por excesso de prazo; (j) elaborao simplificada de quesitos; (k) preservao do sigilo nas votaes ao ser atingida a maioria de votos e (l) fim do protesto por novo jri.129 5.1.PRIMEIRA FASE (juzo de admissibilidade da acusao): Nesta primeira fase, como se viu, o feito dever seguir o procedimento traado nos arts. 406-421 do Cdigo de Processo Penal, iniciando-se com a oferta da denncia ou da queixa e se concluindo com a etapa destinada exarao do juzo de admissibilidade da acusao (arts. 413-421). Uma vez apresentada a denncia (ou a queixa, conforme o caso) com rol de at 8 (oito) testemunhas, nos termos do art. 406, 2 , o juiz poder (a) receb-la ou (b) rejeit-la; caso (b) a rejeite, ser admissvel a interposio, pela acusao, de recurso em sentido estrito, nos termos do art. 581, inciso I, do Cdigo de Processo Penal. Mas se (a) a receber, o juiz ordenar a citao do acusado para responder acusao, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias (art. 406, com redao outorgada pela Lei 11.689/2008). O prazo acima indicado ser contado a partir do efetivo cumprimento do mandado ou do comparecimento, em juzo, do acusado ou de defensor constitudo, no caso de citao invlida ou por edital (art. 406, 1, com redao outorgada pela Lei 11.689/2008). Registre-se aqui que a citao do acusado no mais feita para que o mesmo comparea ao tradicional ato de interrogatrio, e sim para que oferte resposta escrita no prazo mencionado; o interrogatrio, agora, realizado no final da audincia de instruo, conforme prev o art. 400, caput, do Cdigo de Processo Penal. Na resposta referida no art. 406, caput, do Cdigo de Processo Penal, o acusado poder argir preliminares e alegar tudo que interesse a sua defesa, oferecer documentos e justificaes, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, at o mximo de 8 (oito),
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H quem diga que o procedimento em tela trifsico, abrangendo a fase do juzo de admissibilidade da acusao, da denncia pronncia; a fase de preparao do julgamento em plenrio e a fase de realizao da sesso de julgamento (Guilherme de Souza Nucci, Tribunal do jri, p. 46). 129 Guilherme de Souza Nucci, Tribunal do jri.
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qualificando-as e requerendo sua intimao, quando necessrio (art. 406, 3, com redao outorgada pela Lei 11.689/2008).130 No sendo ofertada a resposta no prazo legal, o juiz nomear defensor para oferec-la em at 10 (dez) dias, concedendo-lhe vista dos autos (art. 408, com redao outorgada pela Lei 11.689/2008). Em sendo apresentada a defesa, o juiz ouvir o Ministrio Pblico ou o querelante, em 5 (cinco) dias, sobre as questes preliminares suscitadas e acerca dos documentos juntados (art. 409, com redao outorgada pela Lei 11.689/2008). Na seqncia, o juiz deliberar sobre as diligncias eventualmente postuladas e designar audincia de instruo (art. 410), ocasio em que proceder (a) a tomada das declaraes do ofendido (se possvel), (b) inquirio das testemunhas arroladas pela acusao e pela defesa (nesta ordem), (c) bem como se tomaro esclarecimentos dos peritos (caso essa providncia tenha sido requerida previamente pela parte e deferida pelo juiz, nos termos do art. 411, 1), (d) se efetivaro s acareaes e ao reconhecimento de pessoas e coisas, (e) interrogando-se, em seguida, o acusado, (f) procedendo-se o debate (art. 411, com redao outorgada pela Lei 11.689/2008). Ainda na audincia, as alegaes das partes (debates) sero orais, concedendo-se a palavra, respectivamente, acusao e defesa, pelo prazo de 20 (vinte) minutos, prorrogveis por mais 10 (dez); havendo mais de 1 (um) acusado, o tempo previsto para a acusao e a defesa de cada um deles ser individual (art. 411, 4 e 5). Para o assistente do Ministrio Pblico, aps a manifestao deste, sero concedidos 10 (dez) minutos, prorrogando-se por igual perodo o tempo de manifestao da defesa (art. 411, 6). Encerrados esses debates, de regra, o juiz prolatar sua deciso, ou o far em 10 (dez) dias, ordenando que os autos para isso lhe sejam conclusos (art. 411, 9); o juiz ter neste momento que optar por um dentre quatro caminhos, ou (a) pronunciar o ru (art. 413), ou (b) o impronunciar (art. 414), (c) o absolver de plano (art. 415) ou, enfim, (d) desclassificar a infrao penal (art. 419), conforme veremos nos tpicos seguintes. Contra a deciso de impronncia e de absolvio sumria, caber apelao (art. 416); contra a pronncia e desclassificao, continuar sendo cabvel o recurso em sentido estrito (art. 581, inciso II e IV). Todas as provas sero, em princpio, produzidas em uma s audincia, podendo o juiz indeferir as consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatrias (art. 411, 2), mas admissvel que o juiz determine a realizao de diligncias postuladas pelas partes, para o que marcar o prazo mximo de 10 (dez) dias (art. 410, in fine). Alm disso, determina a lei processual que nenhum ato seja adiado, salvo quando imprescindvel prova faltante, determinando o juiz a conduo coercitiva de quem deva comparecer (art. 411, 7). Uma vez finda a instruo, poder tambm ser observado, conforme o caso, o disposto no art. 384 do Cdigo de Processo Penal (instituto conhecido como mutatio libelli),
As excees instrumentais (incompetncia relativa, suspeio, ilegitimidade etc.) sero processadas em apartado, nos termos dos arts. 94 a 112 do Cdigo de Processo Penal (art. 407).
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fazendo-se as devidas adaptaes acusao (este assunto ser abordado com a merecida profundidade em sala de aula). bom desde logo registrar que com a nova regulamentao inaugurada em 2008 todo o procedimento desta primeira fase dever ser concludo em, no mximo, 90 (noventa) dias (art. 412, com redao outorgada pela Lei 11.689/2008), notadamente se preso o ru. O prazo referido imprprio, mas a sua desobedincia, se preso o acusado, poder gerar a impetrao de habeas corpus e o conseqente relaxamento da priso processual por excesso de prazo, naturalmente. 5.1.1. PRONNCIA (art. 413): Pronunciar representa, em linguagem simplificada, o ato do juiz que remete o processo por crime doloso contra a vida (e as eventuais infraes conexas) apreciao pelo Tribunal do Jri. Trata-se, pois, da deciso que encerra a primeira fase do procedimento escalonado mediante a admisso da acusao, tudo com vistas a autorizar a formao da culpa em sesso de julgamento por um conselho de cidados comuns (CF, art. 5o, inciso XXXVIII). Nos termos do art. 413, caput, do Cdigo de Processo Penal, dever o juiz pronunciar motivadamente o ru entenda-se: encaminhar o ru a jri popular quando convencido da materialidade do fato e da existncia de indcios suficientes de autoria e de participao. O magistrado na deciso de pronncia no dever aprofundar na anlise de mrito, a cognio aqui no deve ser exauriente. Alis, segundo a prpria lei processual, a fundamentao da pronncia limitar-se- indicao da materialidade do fato e da existncia de indcios suficientes de autoria ou de participao, devendo o juiz declarar o dispositivo legal em que se julgar incurso o acusado e especificar as circunstncias qualificadoras e as causas de aumento de pena (art. 413, 1, mas o destaque no consta no texto original).131 A regra adotada tradicionalmente pela doutrina e jurisprudncia ptrias no que tange apreciao da prova nesta fase procedimental, diferentemente do que ocorre nas sentenas em geral, a do in dubio por societate, ou seja, havendo ligeira dvida, o ru deve ser pronunciado e remetido a Jri, deixando-se prevalecer a competncia constitucional estabelecida no art. 5o, inciso XXXVIII, da Carta Magna.132 Em que pese isso, vem crescendo a opinio em sentido contrrio, que prega que no caso de dvida a acusao deve ser afastada (no TJGO h precedentes neste sentido).133 Na deciso de pronncia, o juiz tambm decidir motivadamente no caso de manuteno, revogao ou substituio da priso ou medida restritiva de liberdade anteriormente decretada e, tratando-se de acusado solto, sobre a necessidade da decretao da priso ou imposio
Inclusive j considerada nula a deciso de pronncia que, ao afirmar categoricamente estar provada a culpabilidade do acusado, adentra de forma aprofundada no mrito da causa, expressando o juzo de condenao incompatvel com o judicium accusacionis, de forma a influir na futura deciso dos jurados (STJ, HC n. 20.244/RJ, 5a Turma, Rel. Min. Felix Fischer, DJU 30.06.2003). 132 Nesse sentido: Tourinho Filho, Cdigo de processo penal comentado, v. 2, p. 25. 133 Maurides de Melo Ribeiro, em artigo denominado A deciso de pronncia um juzo de probabilidade, publicado no Boletim do IBCCRIM n. 124, de maro de 2003, onde se argumenta que resta claro que, embora no seja necessria a certeza para a deciso de pronncia, ela no poder se embasar na simples possibilidade, mas sim dever ser demonstrado que a hiptese versada provvel, caso contrrio dever o acusado ser impronunciado.
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de quaisquer das medidas restritivas previstas nos arts. 282 e seguintes do Cdigo de Processo Penal (art. 413, 3). Aboliu-se neste particular a exigncia da primariedade e dos bons antecedentes para efeito de afastamento da priso provisria (revogado art. 408, 2); o critrio para a decretao, ou no, da priso na deciso de pronncia a existncia do risco previsto no art. 312 do Cdigo de Processo Penal.134 Caso se apure indcio de autoria ou de participao de outras pessoas no includas na acusao, o juiz, ao pronunciar o acusado, determinar o retorno dos autos ao Ministrio Pblico, por 15 (quinze) dias, aplicando-se, no que couber, o art. 80, do Cdigo de Processo Penal (art. 417, com redao outorgada pela Lei 11.689/2008). Ser tambm possvel que o juiz d ao fato definio jurdica diversa da constante da acusao, embora o acusado fique sujeito a pena mais grave (art. 418, com redao outorgada pela Lei 11.689/2008). A intimao da deciso de pronncia ser feita (a) pessoalmente ao acusado (ou por edital, se no for encontrado), ao defensor nomeado e ao Ministrio Pblico, bem como (b) ao defensor constitudo, ao querelante e ao assistente do Ministrio Pblico, na forma do disposto no 1 do art. 370 do Cdigo de Processo Penal (art. 420 e seu pargrafo nico); o certo que nesta fase no h mais a chamada crise de instncia, sendo o pronunciado intimado pessoalmente ou por edital, no importa, e o jri se realizar normalmente, ainda que ausente o mesmo. Contra a deciso de pronncia, admite-se a interposio de recurso em sentido estrito, luz do art. 581, inciso IV, do Cdigo de Processo Penal. Ultrapassado o prazo para impugnao da pronncia ou julgado o recurso eventualmente interposto, os autos sero encaminhados ao juiz presidente do Tribunal do Jri (art. 421, caput, com redao outorgada pela Lei 11.689/2008). Ainda que preclusa a deciso de pronncia, havendo circunstncia superveniente que altere a classificao do crime (exs.: morte superveniente da vtima que havia sido atingida por um disparo doloso de arma de fogo; comprovao superveniente do uso de meio cruel ou de veneno etc.), o juiz ordenar a remessa dos autos ao Ministrio Pblico para a formulao do respectivo aditamento, retornando o feito, na seqncia, ao juiz para reabertura da instruo (com observncia do princpio do contraditrio)135 e prolao de deciso de eventual emenda da pronncia (art. 421, ). 5.1.2. IMPRONNCIA (art. 414): Se, ao contrrio do que se disse anteriormente, no se convencer da materialidade do fato ou da existncia de indcios suficientes de autoria ou de participao, o juiz, fundamentadamente, impronunciar o acusado (art. 414, caput), deixando de encaminhar o fato avaliao do Tribunal do Jri. Na deciso de impronncia, o ru no absolvido, nem condenado, e muito menos vai apreciao do jri.
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Nesse sentido: Guilherme de Souza Nucci, Tribunal do jri, p. 80. Nesse sentido: Guilherme de Souza Nucci, Tribunal do jri, p. 84.
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Esta deciso, diversamente do que se poderia pensar, no equivale absolvio comum nos processos em geral (art. 386) ou mesmo absolvio sumria nos crimes dolosos contra a vida (art. 415). A deciso de impronncia tem traos bem caractersticos, que so exclusivamente seus. que essas sentenas tradicionais, aps a ultrapassagem dos prazos recursais, se tornam realmente definitivas, impedindo nova discusso da causa penal pela existncia da coisa julgada material; j a impronncia permite, enquanto no estiver extinta a punibilidade, a instaurao de novo processo contra o ru, desde que nova prova tenham sido encontrada (art. 414, pargrafo nico, com redao outorgada pela Lei 11.689/2008), formando por assim dizer uma coisa julgada material rebus sic standibus.136 A deciso de impronncia deve ter fundamentao tambm comedida (assim como a pronncia), embora clara e detalhada, no devendo o magistrado usar termos contundentes, posto que poder haver reforma pelo tribunal e utilizao da mesma pela defesa em plenrio para influenciar os jurados a absolver o acusado; a deciso que contenha excesso de linguagem do magistrado poder ser anulada, em grau de recurso, pelo tribunal competente.137 Caso se apure indcio de autoria ou de participao de outras pessoas no includas na acusao, o juiz, ao impronunciar o acusado, determinar o retorno dos autos ao Ministrio Pblico, por 15 (quinze) dias, aplicando, em seguida, no que couber, o disposto no art. 80, do Cdigo de Processo Penal (art. 417, com redao outorgada pela Lei 11.689/2008). Contra a deciso de impronncia, com o advento da Lei 11.689/2008, passa a caber apelao (art. 416), e no mais recurso em sentido estrito, como antigamente. 5.1.3. DESCLASSIFICAO (art. 419): possvel tambm que nesta fase intermediria o juiz se convena, em discordncia com a denncia ou queixa, da existncia de crime diverso dos referidos nos arts. 121126 do Cdigo Penal, caso em que, se no for competente para julg-los, remeter o processo ao juiz que o seja. Trata-se da deciso declassificatria que, entendendo presente crime diverso do apontado na denncia ou queixa, afasta o processo da competncia do tribunal popular, encaminhando-o ao juzo reputado competente, ficando o ru preso tambm sua disposio (art. 419, pargrafo nico). A deciso declassificatria merece sucumbir a qualquer sinal de dolo, direto ou eventual, voltado extirpao da vida humana;138 somente se a prova for contundente no sentido da inexistncia de crime doloso contra a vida que essa opo ser utilizada pelo magistrado. No novo juzo ser naturalmente reaberta a instruo, observando-se os princpios constitucionais do contraditrio e da ampla defesa, sem que se permita a repetio intil das provas j produzidas legitimamente no procedimento anterior.139
Devo admitir, contudo, que predomina na doutrina a tese de que a deciso de impronncia no faz coisa julgada material, mas apenas coisa julgada formal, porquanto admite a reabertura da ao penal mediante exibio de nova prova. 137 Nesse sentido: Guilherme de Souza Nucci, Tribunal do jri, p. 86. 138 Nesse sentido: Guilherme de Souza Nucci, Tribunal do jri, p. 89. 139 Nesse sentido: Guilherme de Souza Nucci, Tribunal do Jri, p. 94.
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O simples fato de haver sido proferida deciso desclassificatria no acarreta a automtica soltura do acusado (como pensam alguns), devendo ele ficar disposio do novo juzo, que poder manter ou relaxar a priso cautelar, segundo as diretrizes da Lei 11.689/2008 (art. 419, pargrafo nico).140 Contra a deciso desclassificatria, por se tratar de ntida declarao de incompetncia do tribunal do jri, caber recurso em sentido estrito baseado no inciso II, do art. 581 do Cdigo de Processo Penal (no houve qualquer alterao neste particular, nem mesmo com o avento da Lei 11.689/2008). Caso o juiz que receber o processo discorde da remessa e da classificao feita, poder suscitar o conflito negativo de competncia, nos termos do art. 114, inciso I, do Cdigo de Processo Penal, e do entendimento predominante de nossa doutrina.141 Diversamente, caso concorde com a remessa, o novo juiz, como j dito, reabrir a instruo e dar nova oportunidade de defesa ao acusado (inclusive para apresentao de novo rol de testemunhas), naturalmente (Luiz Flvio Gomes), realizando at mesmo novo interrogatrio. 5.1.4. ABSOLVIO SUMRIA (art. 415): Enfim, o juiz dever absolver desde logo o acusado quando (a) provada a inexistncia do fato, (b) provado no ser ele autor ou partcipe do fato, (c) o fato no constituir infrao penal e, enfim, (d) quando demonstrada causa de iseno de pena ou de excluso do crime (art. 415, incisos). Convm notar que os trs primeiros casos (prova da inexistncia do fato, prova de que o acusado no autor ou partcipe do fato, e atipicidade), antes da Lei 11.689/2008, eram situaes que geravam a impronncia (Luiz Flvio Gomes), e agora acarretam a absolvio sumria, nos termos do art. 415, incisos I-III, do Cdigo de Processo Penal. Assim, correta ser a opo pelo caminho da absolvio sumria quando presente prova cabal da inexistncia do fato em si mesmo (ex.: corpo da suposta vtima no encontrado para elaborao do laudo cadavrico) ou da autoria da infrao penal (ex.: testemunhas afirmam que no foi o ru o autor da infrao penal), quando atpico o fato, bem como quando presentes alguma das causas excludentes de antijuridicidade (exs.: legtima defesa, estado de necessidade etc.) ou de culpabilidade (exs.: erro de proibio, embriaguez fortuita etc.), que se encontram atualmente previstas nos arts. 20 a 23, 24, 2o, 25, 26, 28, 1o e 97, da nova Parte Geral do Cdigo Penal. Mas no se dever absolver sumariamente o acusado, se o caso for de inimputabilidade prevista no art. 26 do Cdigo Penal, salvo quando esta for a nica tese defensiva (art. 415, pargrafo nico). Em qualquer situao bom estar atento advertncia feita pela doutrina: Ressaltemos que somente comporta a absolvio sumria a situao envolta por qualquer das alternativas e excludentes supra referidas quando nitidamente demonstradas pela prova colhida. Havendo dvida razovel, torna-se
Nesse sentido: Guilherme de Souza Nucci, Tribunal do Jri, p. 94. Nesse sentido: Ada Pellegrini Grinover, Guilherme de Souza Nucci e Tourinho Filho (Cdigo de processo penal comentado, v. 1, p. 31).
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mais indicada a pronncia, pois o jri o juzo competente para deliberar sobre o tema.142 A exemplo do que j se afirmou anteriormente, caso no haja prova concreta, cabal e segura da existncia da causa de excluso de ilicitude, subsistindo certo sentimento de dvida na mente do julgador, dever ele afastar a absolvio sumria e optar pela prolao de deciso de pronncia, submetendo o ru a julgamento pelo Tribunal do Jri.143 Para Tourinho Filho, alis, a opo pela absolvio sumria, de fato, somente deve ser feita quando as provas coligidas sejam estremes de quaisquer dvidas. A excludente deve estar cumprida e incontroversamente demonstrada; caso contrrio, o melhor caminho ser mesmo a pronncia, com remessa do ru a Jri Popular.144 Contra a sentena de absolvio sumria ser admissvel a interposio do recurso de apelao (art. 416, com redao outorgada pela Lei 11.689/2008), e no mais recurso em sentido estrito, como ocorria antigamente. Qualquer que seja o caso, proferida a sentena absolutria, dever o juiz, havendo ou no recurso voluntrio das partes, encaminhar os autos ao Tribunal para o reexame obrigatrio145 (recurso de ofcio, na linguagem do Cdigo), nos termos do art. 574, inciso II, do Cdigo de Processo Penal.146 5.2.FASE DE PREPARAO DO PLENRIO: Proferida a deciso de pronncia (art. 413) e j tendo sido julgado recurso eventualmente interposto (ou tendo o prazo recursal sido ultrapassado em branco), os autos sero enviados ao Juiz presidente do Tribunal do Jri que determinar a intimao do rgo do Ministrio Pblico ou do querelante, no caso de queixa, e do defensor, para, no prazo de 5 (cinco) dias, apresentarem o rol de testemunhas que iro depor em plenrio, at o mximo de 5 (cinco), oportunidade em que podero juntar documentos e requerer diligncias (art. 422). Convm ressaltar que com o advento da Lei 11.689/2008, foram extintas as figuras do libelo e da contrariedade ao libelo, que eram mesmo resqucios de um excessivo e dispensvel formalismo procedimental, sem falar que eram fontes inesgotveis de suscitao de nulidades. Segundo o novo rito, aps deliberar sobre os requerimentos formulados (art. 422), o juiz (a) ordenar as diligncias necessrias para sanar qualquer nulidade ou esclarecer fato que interesse ao julgamento da causa e (b) far relatrio sucinto do processo, determinando sua incluso em pauta da reunio do Tribunal do Jri (art. 423), independentemente da oferta, pelo acusador, do antigo libelo (Ministrio Pblico ou querelante), que no mais existe na atual sistemtica, repita-se.
Guilherme de Souza Nucci, Tribunal do jri, p. 95. TJGO, RSE n. 5.724-0/220, Rel. Des. Homero Sabino de Freitas, DJGO 30.6.1997. 144 Cdigo de processo penal comentado, v. 2, p. 32. 145 Contra: Para Guilherme de Souza Nucci, no h mais devoluo obrigatria neste caso, tendo o art. 574, inciso II, do Cdigo de Processo Penal sido revogado implicitamente (Tribunal do jri, p. 98). 146 (Magistratura So Paulo, concurso 170-1, questo 51) Indique em que situao, numa das hipteses abaixo relacionadas, o Juiz da vara do Jri tem a obrigao de recorrer de ofcio, no eplogo do sumrio da culpa: (a) Da sentena se pronncia; (b) Da deciso que absolve sumariamente o ru; (c) Da deciso que declara improcedente a denncia ou a queixa; (d) Da deciso que desclassifica o delito para outra infrao e ordena a remessa dos autos ao Juiz competente (no gabarito oficial a resposta certa a b recomenda-se a leitura do art. 574, inciso II, do Cdigo de Processo Penal).
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Uma vez apresentados os requerimentos de prova, o juiz dever avaliar a sua necessidade (salvo se apenas o rol de testemunhas for apresentado para inquirio na sesso), determinando requisio de documentos, a realizao de percias, a oitiva de alguma testemunha fora do juzo ( como se fosse a anterior justificao).147 5.3.PROCEDIMENTO NA SEGUNDA FASE (a sesso de instruo e julgamento): 5.3.1. ABERTURA DOS TRABALHOS (j na sesso de julgamento): Aps toque vivo na campainha, dever o juiz verificar se a urna contm as cdulas dos 25 (vinte e cinco) jurados sorteados (art. 447), assinar termo comprobatrio dessa verificao, deliberar desde logo sobre os pedidos de dispensa, iseno de jurados e pedidos de adiamento (art. 454), bem como (se no for o caso de adiamento) determinar que o escrivo proceda a chamada dos mesmos para o incio dos trabalhos. medida que forem sendo chamados os jurados manifestaro sua presena, devendo o escrivo anotar os nomes dos ausentes (aplicando-se-lhes as sanes previstas na lei processual) e guardar as cdulas dos presentes na urna para o subseqente sorteio dos que comporo o conselho de sentena. Havendo pelo menos 15 (quinze) jurados presentes, o juiz, aps novamente conferir e guardar na urna as cdulas (referentes aos jurados presentes), declarar aberta a sesso de julgamento, anunciando os autos que sero submetidos a apreciao popular e determinando a efetivao do prego das partes e testemunhas (art. 463, com redao outorgada pela Lei 11.689/2008). Caso no haja o nmero legal, proceder-se- ao sorteio de tantos suplentes quantos necessrios, e designar-se- nova data para a sesso de jri (art. 464, com redao outorgada pela Lei 11.689/2008). Enfim, ainda antes da constituio do conselho de sentena, determinar o magistrado que as testemunhas, separadas as de acusao das de defesa, fiquem recolhidas a lugar de onde no possam ouvir os debates, nem as respostas umas das outras (art. 460, com redao outorgada pela Lei 11.689/2008). 5.3.2. FORMAO DO CONSELHO DE SENTENA: Cumpridas as formalidades anteriores, o juiz-presidente informar que ir proceder ao sorteio dos jurados que comporo o conselho de sentena, advertindo os mesmos dos impedimentos previstos no arts. 448 e 449 do Cdigo de Processo Penal, bem de que uma vez sorteados no podero comunicar-se entre si e com outrem, nem manifestar sua opinio sobre o processo, sob pena de excluso do Conselho e multa, na forma do 2 do art. 436 do Cdigo de Processo Penal (art. 466). A seguir, retirar uma a uma as cdulas relativas aos nomes dos jurados; ao dizer o nome do jurado, dever o juiz ouvir primeiramente a defesa e, aps, a acusao, que podero recusar sem qualquer motivao at trs nomes (arts. 467 e 468). Ato contnuo, concludo o sorteio dos sete jurados, o magistrado convidar os presentes a ficarem de p e compromissar os jurados sorteados mediante a seguinte exortao: Em nome da lei, concito-vos a examinar esta causa com imparcialidade e a proferir a vossa
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Nucci, Tribunal do jri, p. 104.
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deciso de acordo com a vossa conscincia e os ditames da justia, qual o jurado nominalmente chamado responder: Assim o prometo (art. 472, com redao outorgada pela Lei 11.689/2008). Ser, ento, lavrado o competente termo, dispensando-se os jurados que no foram sorteados, intimando-os, se for o caso, a comparecer na sesso de julgamento seguinte. A seguir, o jurado sorteado receber cpias da pronncia ou, se for o caso, das decises posteriores que julgaram admissvel a acusao e do relatrio do processo (art. 472, pargrafo nico, com redao outorgada pela Lei 11.689/2008). 5.3.3. COLHEITA DAS PROVAS: Consumado o sorteio e prestado o compromisso pelos jurados, ser iniciada a instruo plenria quando o juiz-presidente, o Ministrio Pblico, o assistente, o querelante e o defensor do acusado tomaro, sucessiva e diretamente, as declaraes do ofendido, se possvel, e inquiriro as testemunhas arroladas pela acusao (art. 473, caput, com redao outorgada pela Lei 11.689/2008). A inquirio das testemunhas arroladas pela defesa o defensor do acusado formular as perguntes antes do Ministrio Pblico e do assistente, mantidos no mais a ordem e os critrios indicados acima (art. 473, 1). Os jurados formularo suas perguntas ao ofendido e s testemunhas por intermdio do juiz presidente (art. 473, 2). Em seguida, realizar-se- o interrogatrio do acusado (se presente), seguindo-se as regras tradicionais (arts. 185 e seguintes), mas o Ministrio Pblico, o assistente, o querelante e o defensor, nessa ordem, podero formular, diretamente, perguntas ao ru, e os jurados perguntaro por intermdio do juiz presidente (art. 474, 1 e 2). No ser mais permitido o uso de algemas no acusado durante o tempo em que permanecer no plenrio do jri, salvo se absolutamente necessrio ordem dos trabalhos, segurana das testemunhas ou garantia da integridade fsica dos presentes (art. 474, 3, com redao outorgada pela Lei 11.689/2008). O registro dos depoimentos e do interrogatrio ser feito pelos meios e recursos de gravao magntica, eletrnica, estenotipia ou tcnica similar, destinada a obter maior fidelidade e celeridade na colheita da prova (art. 475, com redao outorgada pela Lei 11.689/2008), sendo certo que a transcrio do registro, aps feita a degravao, constar dos autos (pargrafo nico). 5.3.4. DEBATES: Uma vez encerrada a instruo em plenrio, ser concedida a palavra ao Ministrio Pblico, que far a acusao, nos limites da pronncia ou das decises posteriores que julgaram admissvel a acusao, sustentando, se for o caso, a existncia de circunstncia agravante (art. 476, caput, com redao outorgada pela Lei 11.689/2008). Em seguida, falar o assistente, se estiver regularmente habilitado. Mas se a acusao for de iniciativa privada, falar em primeiro lugar o querelante e, s depois, o Ministrio Pblico, salvo se este tiver retomado a titularidade da ao, nos
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termos do art. 29 do Cdigo de Processo Penal (art. 476, 2, com redao outorgada pela Lei 11.689/2008). Na seqncia, falar a defesa. O acusador poder replicar e a defesa treplicar, admitindo-se a reinquirio de testemunha j ouvida em plenrio (art. 476, 4). De acordo com a Lei 11.689/2008, o tempo destinado acusao e defesa ser de uma hora e meia para cada, e de uma hora para a rplica e outro tanto para a trplica (art. 477, caput); e se houver mais de um acusador ou mais de um defensor, eles combinaro entre si a distribuio do tempo, que, na falta de acordo, ser dividido pelo juiz presidente, de forma a no exceder o determinado acima ( 1). Enfim, se houver mais de um acusado, o tempo para a acusao e a defesa ser acrescido de 1 (uma) hora e elevado ao dobro o de rplica e da trplica, observado o disposto no 1 do art. 477 do Cdigo de Processo Penal. A qualquer momento durante os debates, a acusao, a defesa e os jurados podero, por intermdio do juiz presidente, pedir ao orador que indique a folha dos autos onde se encontra a pea por ele lida ou citada, facultando-se, ainda, aos jurados solicitar-lhe, pelo mesmo meio, o esclarecimento de fato por ele alegado (art. 480, caput). 5.3.5. JULGAMENTO: Concludas as sustentaes orais, o juiz indagar dos jurados se esto habilitados a julgar ou se precisam de mais esclarecimentos (art. 480, 1); havendo dvida dos jurados quanto a alguma questo de fato, o presidente prestar esclarecimentos vista dos autos (art. 480, 2), sendo certo que nesta fase do procedimento os jurados tero acesso aos autos e aos instrumentos do crime se solicitarem ao juiz presidente (art. 480, 3). No havendo dvida, o juiz presidente passar a fazer a leitura dos quesitos elaborados, indagando se as partes tm alguma reclamao a fazer (art. 484). Inexistindo impugnao ou decididas as eventualmente formuladas pelas partes, o juiz presidente explicar aos jurados o significado de cada quesito (art. 484, pargrafo nico). Em seguida, no havendo dvida a ser esclarecida, o juiz presidente, os jurados, o Ministrio Pblico, o assistente, o querelante, o defensor do acusado, o escrivo e o oficial de justia dirigir-se-o sala especial a fim de ser procedida a votao (art. 485, caput),148 advertindo que no ser permitida qualquer interveno que possa perturbar a livre manifestao do Conselho de Sentena e que far retirar da sala quem se portar inconvenientemente (art. 485, 2). J secretamente o juiz mandar distribuir duas cdulas para cada jurado (feitas em papel opaco e facilmente dobrvel), uma contendo um sim e outra um no, passando a ler os quesitos na ordem enunciada pelo art. 483 do Cdigo de Processo Penal; a cada leitura, sero colhidos os votos numa urna e as cdulas no utilizadas em outra (art. 487), tudo para que se garanta o absoluto sigilo do voto. O Conselho de Sentena ser especificamente questionado sobre a matria de fato e se o acusado dever ser absolvido, devendo os quesitos ser redigidos em proposies
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Na falta de sala especial, o juiz presidente determinar que o pblico se retire, permanecendo somente as pessoas mencionadas no caput do art. 485 do Cdigo de Processo Penal ( 1).
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afirmativas, simples e distintas, de modo que cada um deles possa ser respondido com suficiente clareza e necessria preciso (art. 482, caput, e pargrafo nico, 1 parte). Na elaborao dos quesitos, o juiz presidente levar em conta os termos da pronncia ou das decises posteriores que julgaram admissvel a acusao, do interrogatrio e das alegaes das partes (art. 482, pargrafo nico, in fine). Os quesitos obedecero seguinte ordem, primeiro ser questionada (a) a materialidade do fato, a seguir (b) a autoria ou participao e, na seqncia, se for o caso (somente se deve passar ao terceiro quesito se os anteriores tiverem sido respondidos afirmativamente por mais de trs jurados), (c) se o acusado deve ser absolvido (O jurado absolve o acusado?). Sendo o acusado condenado, o juiz passar a formular quesitos sobre (d) eventuais causas de diminuio de pena, (e) sobre circunstncia qualificadora ou causa de aumento de pena, reconhecidas na pronncia ou em decises posteriores que julgaram admissvel a acusao (art. 483, 3). Aps a respectiva resposta, verificados os votos e as cdulas no utilizadas, o presidente determinar que o escrivo registre no termo a votao de cada quesito, bem como o resultado do julgamento, constando a tambm a conferncia das cdulas no utilizadas (art. 488, com nova redao dada pela Lei 11.689/2008). Obtido, atravs da apurao das cdulas, o resultado final, condenatrio (art. 492, inciso I), desclassificatrio (art. 492, 1) ou absolutrio (art. 492, inciso II), o juiz, ento, passar a redigir a sentena, observando restritamente a vontade do conselho de sentena. Caso seja condenatria a concluso dos jurados, o juiz se limitar a, aps relatar o processo, proceder a dosimetria da pena; se absolutria a concluso, o juiz proferir a respectiva sentena, aplicar a medida de segurana, se for o caso, e colocar o ru em liberdade, se preso estiver. Antes de encerrar a sesso, o juiz ler a sentena de pblico, estando todos de p e presente o ru, finalizando com a declarao de encerramento da sesso (art. 493). Ser, enfim, obrigatoriamente, lavrada ata da sesso de julgamento (art. 494). A ata descrever fielmente todas as ocorrncias e, em especial, mencionar as referidas nos incisos do art. 495 do Cdigo de Processo Penal. Contra a sentena proferida pelo Tribunal do Jri caber apenas apelao (art. 593, inciso III), tendo sido revogada permisso de interposio de protesto por novo jri (art. 4, da Lei 11.689/2008).
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6. PROCEDIMENTOS ESPECIAIS: 6.1. APURAO DE CRIMES FALIMENTARES (CPP, arts. 503 a 512 e Decreto-Lei 7.661/1945, arts. 103 a 113): 6.1.1. INQURITO JUDICIAL FALIMENTAR: Observado o prazo de 24 (vinte e quatro) horas aps o vencimento do dobro do prazo para declarao de crditos na falncia (art. 14, par. nico do Decreto-lei 7.661), o sndico apresentar em cartrio relatrio circunstanciado contendo a indicao das causas da falncia, o procedimento do devedor antes e depois da falncia, outros elementos ponderveis e apontar os atos que constituem crime falimentar, indicando os responsveis e, em relao a cada um, os dispositivos penais aplicveis (art. 103, do Decreto-lei 7661). Essa exposio, que ser instruda com o laudo pericial da escriturao do falido e com os documentos pertinentes, poder concluir, se for o caso, pelo requerimento de instaurao de inqurito judicial falimentar destinado a fundar eventual ao penal (art. 103, 1o, do Decreto-lei 7.661/1945). Aps a apresentao de tal relatrio circunstanciado, correr o prazo de 5 (cinco) dias para que os credores possam requerer a instaurao do inqurito judicial, caso o sndico o no tenha feito, mas ainda alegar e requerer o que entenderem conveniente finalidade da investigao (Decreto-lei 7661, art. 104). Ultrapassado o prazo indicado, os autos iro com vista ao Ministrio Pblico que, em 3 (trs) dias, manifestar sobre a exposio do sndico, as alegaes dos credores e requerimentos que hajam apresentado, podendo requisitar a instaurao do inqurito judicial falimentar, caso isso no tenha ocorrido, ou postular diligncias no bojo daquele que j tenha eventualmente sido deflagrado (Decreto-lei 766, art. 105). Em seguida, ter o falido o prazo de 5 (cinco) dias para contestar as argies suscitadas nos inqurito e requerer o que entender conveniente (Decreto-lei 7661, art. 106),149 subindo os autos conclusos ao juiz que, em 48 (quarenta e oito) horas, deferir ou no as provas requeridas, designando dia e hora para se realizarem as deferidas, dentro de 15 (quinze) dias (art. 107, do diploma citado). Inexistindo provas a serem produzidas, ou realizadas as deferidas pelo juiz, os autos sero enviados ao crivo do Ministrio Pblico que, em 5 (cinco) dias, pedir o seu apensamento aos autos de falncia o que equivale promoo de arquivamento150 ou ofertar denncia contra o falido e contra os responsveis (art. 108, da norma citada). 6.1.2. PROCEDIMENTO EM JUZO: Ofertada a denncia ou a queixa, que dever obrigatoriamente ser instruda com cpia do relatrio do sndico e da ata da assemblia de credores, quando realizada (art. 505, do CPP), o juiz, caso intente a receber, dever faz-lo de modo fundamentado, conforme recomenda a Smula 564, do Supremo Tribunal Federal.
Relembre-se que este exatamente o motivo pelo qual a doutrina aponta o inqurito judicial falimentar como uma das investigaes em que h, excepcionalmente, a observncia do contraditrio. Em que pese isso, a jurisprudncia sustenta que o inqurito policial pea meramente informativa, cujos vcios no contaminam posterior ao penal (Capez, Curso de processo penal, p. 552). 150 No caso de pedido de apensamento, equivalente promoo de arquivamento, dever ser aplicada a diretriz do art. 28, do Cdigo de Processo Penal (Decreto-lei 7.661/1945, art. 109, caput, e 1o).
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Em sendo recebida a pea vestibular da acusao, que no poder ser ofertada antes de ser declarada a falncia (ar. 506), os autos devero ser remetidos ao Juzo Criminal competente, que observar da em diante o procedimento ordinrio, conforme prescreve o art. 512 (arts. 395 a 405, do Cdigo de Processo Penal e 109, 2o, do Decreto-lei 7.661/1945). 6.1.3. REVOGAO: Convm lembrar que a Lei 11.101, de 9 de fevereiro de 2005 (Nova Lei de Falncias), que entrar em vigor no dia 10 de junho de 2005 (Lei 11.101/2005, art. 201), revogou expressamente o Decreto-lei 7.661/45 e os arts. 503 a 512 do Cdigo de Processo Penal, de sorte que com a vigncia de referida norma no se falar mais em inqurito judicial falimentar e no rito especial aludido no tpico anterior. Com efeito, de conformidade com a Lei 11.101/2005 (a) no haver mais a fase de inqurito judicial falimentar (investigando-se as infraes penais falimentares por meio de inqurito policial tradicional), (b) a denncia ser oferecida perante o juzo criminal competente e (b) a ao penal seguir o rito sumrio previsto nos arts. 531 a 536, do Cdigo de Processo Penal, observando-se o prazo do art. 46 para a oferta da denncia (Lei 11.101/2005, arts. 183 a 188). Perceba-se, contudo, que o estudo do rito previsto nos arts. 503 a 512 continua tendo relevncia em virtude do disposto no art. 192 da Lei 11.101 (Esta Lei no se aplica aos processos de falncia ou de concordada ajuizados anteriormente ao incio de sua vigncia, que sero concludos nos termos do Decreto-lei 7.661, de 21 de junho de 1945), que manifestou adoo clara do sistema da unidade processual na interpretao da lei processual nova. 6.2. APURAO DE CRIMES FUNCIONAIS (arts. 513 a 518): Basicamente, o rito apuratrio dos crimes funcionais (crimes de responsabilidade dos funcionrios pblicos, segundo a linguagem do Cdigo de Processo Penal), que se encontram capitulados nos arts. 312 a 326, do Cdigo Penal, o ordinrio (arts. 394 a 405 e 498 a 502), devendo-se observar apenas a necessidade em alguns casos da concesso de oportunidade de defesa escrita antes do recebimento da denncia. Pois bem, nos crimes funcionais afianveis e quase todos o so, exceo dos capitulados nos arts. 316, 1o (excesso de exao), 317, 1 (corrupo passiva com causa de aumento) e 318 (facilitao de contrabando ou descaminho) estando a denncia em devida forma, o juiz mandar autu-la e ordenar a notificao do acusado, para responder por escrito, dentro do prazo de 15 (quinze) dias (art. 514), ocasio em que podero ser juntados documentos e justificaes. Somente depois disso que o juiz exarar o juzo de admissibilidade motivado, recebendo ou rejeitando a denncia ou queixa, sob pena de nulidade;151 a alternativa da rejeio somente deve ser escolhida caso o magistrado se convena, pela resposta do ru, da inexistncia de crime ou da improcedncia da ao (art. 516) ou nos casos do art. 43. Ao contrrio, se a denncia ou queixa for recebida, o que tambm dever ser feito por meio de deciso fundamentada, observar-se-, como j dito, o procedimento ordinrio ou
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Nesse sentido: Escorreita a deciso monocrtica que, ao verificar a ausncia de notificao prevista no art. 514 do CPP, anula o processo para seu reincio com respeito ao procedimento previsto em lei, haja vista que a formao do contraditrio prvio, antes do recebimento da denncia, direito subjetivo do ru que, se no ofertado, acarreta, evidncia, anulao do processo (TA/PR, RSE 020.423.7-7, Rel. Juiz AIRVALDO STELA ALVES, j. 13.02.03).
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comum (CPP, arts. 395 a 405, j com redao outorgada pela Lei 11.719/2008), nos termos do art. 394, 4 e 5, do Cdigo de Processo Penal. 6.3. APURAO DE CRIMES CONTRA A HONRA: 6.3.1. ABRANGNCIA: Embora o Cdigo de Processo Penal diga expressamente que o rito em questo (arts. 519 a 523) sirva apenas para apurao dos crimes de calnia (CP, art. 138) e injria (CP, art. 140), que no contenham previso de outro rito especfico, entende-se pacificamente que o procedimento aplica-se tambm difamao (CP, art. 139). que na poca em que o cdigo foi elaborado, achava-se em vigor o Cdigo Penal de 1890, que tratava a difamao como modalidade de injria.152 6.3.2. RITO: Da mesma forma como ocorre com os crimes funcionais (item anterior), os crimes contra a honra previstos no Cdigo Penal (arts. 138 a 145) sujeitam-se a apurao pelo rito ordinrio (arts. 395 a 405), sendo obrigatria apenas a observncia da necessidade da realizao de uma audincia, anterior ao recebimento da queixa, de tentativa de conciliao (art. 520). Assim que o citado art. 520 determina que o juiz, antes do recebimento da queixa, mas depois da abertura de vista ao Ministrio Pblico para os fins dos arts. 45 e 48, oferte s partes oportunidade para se reconciliarem, fazendo-as comparecer em juzo e ouvindo-as, separadamente, sem a presena dos seus advogados, no se lavrando termo. Havendo reconciliao entre as partes, ser o entendimento registrado em Termo de Desistncia, sendo o feito extinto sem apreciao de mrito (art. 522); no ocorrendo o acordo, ser exarado o juzo de admissibilidade quanto queixa, dando-se incio ao processo, nos termos do art. 395 e seguintes do Cdigo de Processo Penal. Relevante notar que o no comparecimento do querelante acarretar, segundo entendimento majoritrio, a perempo e a conseqente extino de punibilidade (art. 60, inciso III);153 j a ausncia injustificada do querelado facultar ao juiz declarar a frustrao da tentativa de conciliao ou determinar a redesignao, com a conduo coercitiva do querelado (art. 260).154 6.3.3. EXCEO DA VERDADE (art. 523): Conceitua-se a exceo da verdade como o instrumento processual atravs do qual o ru, na ao penal por crime contra a honra, obtm oportunidade de provar a veracidade de suas afirmaes eventualmente caluniosas ou difamatrias. Somente se admite a oposio da exceo quando a acusao for de calnia o 155 (CP, art. 138, 3 ) ou difamao praticada contra funcionrio pblico em razo de suas funes (CP, arts. 139, par. nico), nunca nas hipteses de injria.
Capez, Curso de processo penal, p. 553. Em sentido contrrio: Fernando Capez, que sustenta que a perempo constitui um instituto que pressupe a existncia de processo, jamais ocorrendo sem a instaurao ou antes deste e, alm disso, a recusa do autor conciliao no pode ser reputada como desdia (Curso de processo penal, p. 554). 154 Nesse sentido: Fernando Capez, Curso de processo penal, p. 554. 155 No se admitir, contudo, a prova da verdade: a) se, constituindo o fato imputado crime de ao privada, o ofendido no foi condenado por sentena irrecorrvel; b) se o fato imputado ao Presidente da Repblica ou a chefe de governo estrangeiro; c) se do crime imputado, embora de ao pblica, o ofendido foi absolvido por sentena irrecorrvel.
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A exceo da verdade (alegao de veracidade dos fatos ofensivos) ou da notoriedade (alegao de que as afirmaes encontram-se no domnio pblico) dever ser ofertada por ocasio da defesa prvia, sendo juntada aos autos. Ato contnuo, uma fez apresentada a exceo da verdade, o querelante ter o prazo de dois dias para ofertar sua resposta, podendo substituir as testemunhas arroladas na queixa. 6.4. APURAO DE CRIMES CONTRA A PROPRIEDADE IMATERIAL (arts. 524 a 529): A nica especialidade deste rito, destinado apurao dos crimes contra a propriedade imaterial (CP, arts. 184 e 185 e Lei 9.279, arts. 183 a 195), consiste na regulamentao da produo da prova pericial antecedente ao penal nos casos de infrao penal que deixe vestgio, que verdadeira condio de procedibilidade. justamente nesta diretriz que o art. 525 prescreve que quando o crime imputado tiver deixado vestgios, a queixa ou a denncia no ser recebida, por falta de justa causa, se no for instruda com o exame pericial dos objetivos que constituam o corpo de delito. Para tal mister, o prejudicado requerer ao juiz criminal a determinao da busca e apreenso, que ser realizada por dois peritos nomeados pelo juiz, que verificaro a existncia de fundamento para a apreenso, e quer esta se realize, quer no, o laudo pericial ser apresentado dentro de 3 (trs) dias aps o encerramento da diligncia (art. 527). Efetuada a apreenso, ser aberta vista ao ofendido (requerente da medida preliminar) e ao Ministrio Pblico, para que formulem os quesitos necessrios percia.156 Aps, realizada a percia, os autos sero conclusos ao juiz para eventual homologao do laudo (art. 528). Ato contnuo, ter o requerente o prazo de 30 (trinta) dias para o ajuizamento da competente queixa-crime,157 contado da data em que tomar conhecimento de aludida sentena homologatria (art. 529).158 Enfim, aps ofertada a queixa, observar-se- o rito comum ordinrio, regulamentado nos arts. 395 a 405 (art. 524), do Cdigo de Processo Penal. Com o advento da Lei 10.695, de 1o de julho de 2003, que deu nova redao ao art. 530, do Cdigo de Processo Penal, o rito supra passou a ser aplicvel apenas e to somente aos crimes contra a propriedade imaterial apurados mediante ao penal privada (ex.: art. 184, caput, do Cdigo Penal), devendo os demais (exs.: arts. 184, 2o e 3o, do Cdigo Penal) seguir o ritual previsto no art. 530B/I. 6.4.1. APURAO DE CRIMES CONTRA A PROPRIEDADE IMATERIAL DE AO PENAL PBLICA: Como se adiantou, versando a apurao sobre crimes contra a propriedade imaterial de ao penal pblica, condicionada ou incondicionada (CP, art. 184, 1o, 2o e 3o), o procedimento adequado ser o regulado pela Lei 10.695 (art. 530-I).
Fernando Capez, Curso de processo penal, p. 558. Caso ocorra priso em flagrante e a manuteno da restrio provisria de liberdade, o prazo aludido ser de 8 (oito) dias (art. 530). 158 Fernando Capez, Curso de processo penal, p. 558.
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Em tais casos, de ofcio, a autoridade policial proceder apreenso dos bens ilicitamente produzidos ou reproduzidos, em sua totalidade, juntamente com os equipamentos, suportes e materiais que possibilitaram a sua existncia, desde que estes se destinem precipuamente prtica do ilcito (art. 530-B), lavrando, em seguida, o termo respectivo contendo a descrio dos mesmos e as informaes sobre suas origens (art. 530-C). Proceder-se-, em ato contnuo, a realizao da percia por perito oficial ou, na falta, por pessoa tecnicamente habilitada, lavrando-se laudo que ser juntado nos autos de inqurito policial ou do processo (art. 530-D) e deixando-se os bens apreendidos sob a responsabilidade dos titulares do direito de autor, que funcionaro como depositrios fiis (art. 530E). Observar-se- a partir da o rito ordinrio (arts. 395 a 405), devendo-se admitir a habilitao das associaes de titulares de direitos de autor e conexos, em nome prprio, como assistente da acusao, sempre que a imputao for a prevista no art. 184 do Cdigo Penal e o fato tiver sido praticado contra algum de seus associados (art. 530-H). Na sentena condenatria, poder o magistrado determinar a destruio dos bens ilicitamente produzidos ou reproduzidos e o perdimento dos equipamentos apreendidos, desde que precipuamente destinados produo e reproduo dos bens, em favor da Fazenda Nacional, que dever destru-los ou do-los aos Estados, Municpios e Distrito Federal, a instituies pblicas de ensino e pesquisa ou de assistncia social, bem como incorpor-los, por economia ou interesse pblico, ao patrimnio da Unio, que no podero retorn-los aos canais de comrcio (art. 530-G).
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CAPTULO IX RITO COMUM SUMARSSIMO (Juizados Especiais Criminais)
1. O RITO SUMARSSIMO (Lei 9.099/1995): Atravs da Lei 9.099/1995, de 26 de setembro de 1995, o legislador visou regulamentar o art. 98, inciso I, da Constituio Federal e, de conseguinte, criar um novo modelo de justia criminal consensual para os crimes de menor potencial ofensivo. Assim o fez atravs do rito sumarssimo previsto nos arts. 63 e seguintes do diploma mencionado e por intermdio da criao de quatro institutos revolucionrios, quais sejam, a composio civil (art. 74), a transao penal (art. 76), a suspenso condicional do processo (art. 89) e a transformao dos crimes de leses corporais leves e leses corporais culposas em infraes de ao penal pblica condicionada representao (art. 88). Como j se observou, atualmente temos previstos no sistema processual penal (a) os ritos comuns (CPP, art. 394, 1), (b) o rito de jri (CPP, arts. 406-497) e (c) os ritos especiais (previstos nos arts. 503 e seguintes do Cdigo de Processo Penal, e em vrios diplomas esparsos). Os ritos comuns se subdividem nos procedimentos (a.1) ordinrio (para apurao de infraes penais cuja pena mxima seja igual ou superior a 4 anos), (a.2) sumrio (para infraes penais com pena mxima inferior a 4 anos) e (a.3) sumarssimo, destinado ao processo e julgamento das infraes penais cuja pena mxima no exceda a 2 (dois) anos e das contravenes penais (CPP, art. 394, 1, inciso III, e Lei 9.099/1995, art. 61). 2. CONCEITO DE INFRAO DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO: 2.1. SISTEMA ORIGINAL DA LEI 9.099/1995: Originalmente, a Lei 9.099/1995, em seu art. 61, considerava infraes penais de menor potencial ofensivo as contravenes penais e os crimes a que a lei cominasse pena mxima no superior a 1 (um) ano, excetuados os casos em que a lei preveja procedimento especial. Destarte, pelo sistema inicial, todas as contravenes penais, independentemente da pena cominada (qualquer que fosse o rito previsto para apurao), e os crimes cuja pena mxima no ultrapassasse um ano, sujeitavam-se aos juizados especiais criminais. 2.2. O ADVENTO DA LEI 10.259/2001: Todavia, com o advento da Lei 10.259, de 12 de julho de 2001, que regulamentou os Juizados Especiais na esfera da Justia Federal, o quadro alterou-se completamente, isto pelo que veio disposto no art. 2o de referido diploma. Pois bem. Face ao princpio da isonomia constitucional, passou-se a entender sem grande vacilo que o art. 2o, da Lei 10.259/2001,159 aplicava-se a todo o sistema processual penal, razo pela qual terminou havendo ampliao do conceito de crime de menor potencial ofensivo, incluindo aqueles cuja pena no seja superior a dois anos,
Consideram-se infraes de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, os crimes a que a lei comine pena mxima no superior a dois anos, ou multa.
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independentemente da existncia, ou no, de previso de rito processual especial (ex.: o crime previsto no art. 138 do Cdigo Penal, embora detenha rito especial para apurao, passou a ser de menor potencial ofensivo, dispensando a instaurao de Inqurito Policial para sua investigao).161 Alm disso, fere o bom senso entender-se, exemplificativamente, que o sujeito que pratique desacato (CP, art. 331) na alada federal tenha um tratamento com direito a no ser autuado em flagrante, receber proposta de transao penal etc. , e aquele que o cometa na esfera estadual outro com autuao em flagrante, sujeio ao inqurito policial, ser processado pelo rito previsto no Cdigo de Processo Penal .162 A situao seria ainda pior se se pensasse no caso de um crime de abuso de autoridade (Lei 4.898/1965) praticado por funcionrio pblico estadual em concurso com funcionrio pblico federal. Note-se bem que, por fora da smula 122 do STJ, teria em tal caso direito aos benefcios do Juizado Especial Federal, mas se praticasse sozinho, na esfera de competncia da Justia Estadual, no auferiria as mesmas benesses.163 Injustificvel seria a diversidade de tratamento. 2.3. O ADVENTO DA LEI 11.313/2006: Colocando fim a qualquer controvrsia o legislador editou a Lei 11.313, de 28 de junho de 2006, que deu nova redao ao art. 61 da Lei 9.099/1995, passando ele a ditar o que segue transcrito: Consideram-se infraes penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenes penais e os crimes a que a lei comine pena mxima no superior a 2 (dois) anos, cumulada ou no com multa. Assim sendo, a partir da vigncia desta norma (que foi imediata) a questo sobre o conceito de infrao de menor potencial ofensivo est definitivamente pacificada, abrangendo ele (a) as contravenes penais e (b) os crimes cuja pena mxima no exceda a 2 (dois) anos, pouco importa se cumulada ou no com multa. Releva tambm observar que o legislador no fez mais meno antiga expresso excetuados os casos em que a lei preveja procedimento especial, razo pela qual pacifica-se tambm que qualquer crime cuja pena mxima no exceder a dois anos subordina-se a apurao pelo rito da Lei 9.099/1995, pouco importando se est sujeito, pela lei processual tradicional (exs.: crimes funcionais praticados por servidor pblico, crimes contra a honra etc.), a rito especial. Uma ressalva, contudo, se tornou obrigatria aps o advento da Lei 11.340, de 7 de agosto de 2006, que veio para coibir a violncia contra a mulher. Refiro-me regra estabelecida no art. 41 desta norma, que excluiu do mbito da Lei 9.099/1995 os crimes praticados
Nesse sentido: STJ, HC 26.130/SP, 6a Turma, Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO, DJU 19.02.03; HC 25.195/SP, 5a Turma, Rel. Min. FELIX FISCHER, DJU 30.06.03; TJSP, HC 387.165-3/7-00, Rel. Des. CANELLAS DE GODOY, j. 13.08.02; TAPR, CJ 021.7711-3, Rel. Juiz RABELLO FILHO, j. 19.02.03 e TJGO, CC 443-7/194, Rel. Des. JAMIL PEREIRA DE MACEDO, DJ de 10.12.03. 161 relevante perceber, diversamente, que os crimes previstos na Lei 10.741, de 1o de outubro de 2003 (Estatuto do Idoso) que tenham pena mxima no superior a 4 (quatro) anos sero considerados de menor potencial ofensivo, sujeitando-se ao ritual da Lei 9099 por fora do art. 94 daquela norma. 162 O argumento de Victor Eduardo Rios Gonalves, no artigo O novo conceito de infrao de menor potencial ofensivo, publicado no Boletim do IBCCRIM n. 111, de fevereiro de 2002. 163 Cf. Victor Eduardo Rios Gonalves, no artigo j citado.
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com violncia domstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, vale dizer, ainda que tenham pena mxima ou inferior a 2 (dois) anos. Esses crimes sero julgados originariamente nos recm criados Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher. Mas enquanto no estruturados e instalados estes novos juizados as varas criminais acumularo essas competncias (Lei 11.340/2006, art. 33, caput). 3. CONFRONTO ENTRE O SISTEMA DO CPP E O ATUAL: Como se percebe, houve violenta modificao tanto do procedimento policial quanto judicial, posto que nas infraes consideradas por lei como de menor potencial ofensivo o incio da investigao passou a se dar por meio de simples Termo Circunstanciado (art. 69). Alm disso, com a nova lei houve evidente mitigao do princpio da obrigatoriedade da ao penal pblica, pelos institutos da composio civil e da transao penal, o rito procedimental para apurao em juzo sofreu uma simplificao extremamente benfica, com a concentrao da audincia, simplificao da comunicao dos atos processuais, com a dispensa da elaborao de relatrio na sentena etc. 4. SNTESE DO NOVO RITO: 4.1. COMPETNCIA: Ao contrrio da regra geral estabelecida no art. 70 do Cdigo de Processo Penal (Teoria do Resultado), nos Juizados Especiais Criminais a competncia para conhecer da infrao penal ser do foro do local em que a mesma for praticada, nos termos do art. 63, da Lei 9.099/1995 (Teoria da Atividade).164 4.2. INCIO: Noticiada a infrao penal de menor potencial ofensivo, ao invs da lavratura do auto de priso em flagrante e da instaurao do inqurito policial, a autoridade policial dever redigir simples termo circunstanciado de ocorrncia, remetendo-o imediatamente ao Juizado Especial,165 providenciando as requisies dos exames periciais necessrios. Da Delegacia de Polcia j sairo cientificados da data da audincia preliminar o autor do fato e a vtima (se houver), que assinaro termo de compromisso de comparecimento, ou ento sero imediatamente encaminhados sede do Juizado Especial Criminal competente. Recusando-se a se encaminhar de plano ao Juizado Especial Criminal ou a assinar o termo de compromisso aludido, o autor do fato ser excepcionalmente autuado em flagrante, obedecendo-se ao procedimento policial previsto no Cdigo de Processo Penal (Lei 9.099, art. 69, pargrafo nico).
(Concurso para ingresso no Ministrio Pblico do Estado de Gois/1998, questo 14) A respeito da competncia ratione loci, da Lei 9099/95, que dispe sobre os juizados especiais criminais, adotou a teoria: (a) Da ubiqidade; (b) Do resultado; (c) Da atividade; (d) Da causalidade (no gabarito oficial, a resposta certa a c sendo interessante a leitura do art. 63 da Lei 9.099/1995). 165 Apenas se o autor do fato recusar-se a assinar o termo de compromisso de comparecimento Justia que se impor a priso (art. 69, par. nico), com a conseqente lavratura do auto de flagrante.
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4.3. AUDINCIA PRELIMINAR COMPOSIO CIVIL: Na data marcada, presentes o autor do fato, seu advogado (sob pena de nomeao dativa) a vtima, o Representante do Ministrio Pblico e o Juiz, dar-se- incio audincia preliminar, ocasio em que ser obrigatoriamente tentada a composio civil dos danos.166 Em sendo fechada proposta, e devidamente homologada, nos casos de crime de ao penal pblica condicionada ou privada, a conseqncia ser a renncia tcita ao direito de queixa ou de representao, com conseqente extino de punibilidade (Lei 9099, art. 74, par. nico). De outro lado, o acordo celebrado e homologado por sentena, ter eficcia de ttulo executivo judicial a ser executado eventualmente em juzo cvel competente (art. 74, caput, in fine). 4.4. AUDINCIA PRELIMINAR TRANSAO PENAL: No sendo o caso de aceitao dos termos do acordo civil e sendo ofertada a representao criminal pela vtima ou nos casos de crimes de ao penal pblica incondicionada, o Ministrio Pblico ter a palavra e, se preenchidos os requisitos subjetivos (art. 76, 2o), formular167 proposta de transao penal.168 No se admitir a formulao de proposta pelo Ministrio Pblico se ficar comprovado (a) ter sido o autor da infrao condenado, pela prtica de crime, pena privativa de liberdade, por sentena definitiva; (b) ter sido o agente beneficiado anteriormente, no prazo de 5 (cinco) anos, pela aplicao de pena restritiva ou multa, nos termos do prprio art. 76 da Lei 9.099/1995, e (c) no indicarem os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstncias, ser necessria e suficiente a adoo da medida (Lei 9.099/1995, art. 76, 2). No se admitir tambm a formulao de proposta no crime leso corporal culposa de trnsito (CBT, art. 302), se o agente tiver sido surpreendido sob a influncia de lcool ou substncia psicoativa que determine dependncia, se estiver participando de racha ou conduta similar, ou ento transitando em velocidade superior mxima para a via em 50 Km/h (CBT, art. 291, 2), sendo certo que neste caso a ao ser pblica incondicionada e a infrao ser apurada pelo juzo comum (art. 291, 2). Caso seja feita a proposta, em tal proposio incluir a aplicao imediata de uma pena restritiva de direitos (exs.: prestao de servios comunidade, prestao pecuniria etc.) ou multa em troca da no oferta da denncia contra o autor do fato. Aceita a proposta e homologada pelo juiz, o que no acarretar absolutamente assuno de culpa (art. 76, 6o), ser o feito suspenso at o cumprimento da pena alternativa antecipada.
Note-se, inclusive, que o STJ j teve oportunidade de anular audincia preliminar (e todos os atos posteriores) em que houve proposta de transao penal sem a precedente tentativa de composio civil (HC n. 11.011/SP, 5a Turma, Rel. Min. Edson Vidigal, DJU 08.05.00, p. 106). 167 Segundo o STF, somente o Ministrio Pblico, e no o juiz, detm a titularidade para a formulao da proposta de transao penal (RE 296.185-0/RS, 2a Turma, Rel. Min. Nri da Silveira, DJU 22.02.02, p. 55). 168 Note-se que a lei somente cuida da transao penal formulada pelo Ministrio Pblico nos casos de infraes penais de ao pblica condicionada (havendo representao) ou incondicionada, mas no nos de ao privada.
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Em havendo o cumprimento, extinta estar a punibilidade. No havendo cumprimento, prevalece que o Ministrio Pblico ter vista dos autos e ofertar, conforme o caso, denncia contra o autor do fato.169 4.5. TITULARIDADE DA PROPOSTA: Segundo o recente posicionamento do Supremo Tribunal Federal, a titularidade da formulao da proposta de aplicao imediata de pena no privativa de liberdade exclusiva do Ministrio Pblico, e nunca do juiz.170 4.6. DISCORDNCIA DO JUIZ: Discordando o juiz da no formulao de proposta, por entend-la cabvel, dever remeter os autos ao Procurador-Geral de Justia, nos termos do art. 28, do Cdigo de Processo Penal, aplicvel ao caso por analogia. Se entender que a mesma viola a ordem pblica, dever indeferi-la, no apondo sua homologao (Lei 9.099/1995, art. 76, 3o). 4.6. NO ACEITAO DA PROPOSTA OU NO MERECIMENTO DO BENEFCIO: No sendo aceita a proposta ministerial de aplicao imediata de pena alternativa ou no sendo o autor do fato merecedor da benesse, o Ministrio Pblico ofertar imediatamente denncia oral contra o mesmo, saindo o ru j citado neste mesmo momento. No mesmo ato, o juiz designar audincia de instruo e julgamento, ocasio futura em que ser dada oportunidade para a oferta de defesa preliminar e, em seguida, ser recebida, ou no, a denncia, conforme veremos com mais profundidade adiante. 4.7. DESCUMPRIMENTO DA PENA RESTRITIVA OU DE MULTA IMPOSTA: No que tange ao eventual descumprimento da pena de multa aplicada em sede de transao penal no h grande controvrsia doutrinria, sendo certo que ser a mesma, em tal caso, objeto de execuo ajuizada pela Fazenda Pblica, nos termos do art. 51, do Cdigo Penal. Quanto ao descumprimento da pena restritiva aplicada, entretanto, a contenda doutrinria e jurisprudencial foi e continua sendo acirrada, o que tem dado ensejo sustentao de pelo menos quatro posicionamentos diversos sobre o caminho a ser seguido pelos operadores do direito. a) 1a ORIENTAO NO H CONSEQNCIA PARA O DESCUMPRIMENTO: Uma primeira corrente, de menor relevo na prtica, a sustentada pelo ilustre doutrinador Damsio de Jesus, para quem o descumprimento da pena restritiva aplicada antecipadamente no acarreta qualquer conseqncia danosa para o autor do fato, nem a converso em priso, nem o incio ou retomada da ao penal.
No HC n. 79.572-GO, o STF defendeu exatamente esta tese, considerando a converso em pena de priso, em tal caso, violadora do princpio do devido processo legal. A par disso, entendeu que a sentena que aplica a pena em virtude da transao no condenatria, nem absolutria, mas meramente homologatria. Nesse sentido tambm Grinover, Juizados Especiais Criminais, p. 144. 170 RE n. 296.185-RS, Rel. Min. Nri da Silveira, de 20.11.2001.
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Na viso desse autor, a composio penal encerra o procedimento, sendo que o legislador no prevendo a hiptese, criou uma situao sem soluo contra o autor do fato.171 b) 2a ORIENTAO CONVERTE-SE EM EXECUO CIVIL: Tambm h corrente minoritria, especialmente no Tribunal de Alada Criminal do Estado de So Paulo, sustentando que o inadimplemento da pena antecipada restritiva de direitos enseja apenas a execuo cvel da mesma.172 Os defensores desta posio sustentam que a deciso que homologa a transao sentena e, como tal, faz coisa julgada material, pelo que no caso de inadimplemento da obrigao assumida pelo autor do fato, no possvel converter-se a pena restritiva de direito imposta em pena privativa de liberdade e nem retomar o procedimento com a apresentao de denncia por parte do Ministrio Pblico, s restando a alternativa de se promover a execuo, nos expressos termos da lei.173 c) 3a ORIENTAO CONVERSO EM PRISO: Em havendo o descumprimento da pena restritiva aplicada na transao penal, converter-se- a mesma em pena privativa de liberdade pelo tempo da pena originalmente imposta, isto por inteligncia do art. 181, 1o, c, da Lei 7.210/1984,174 estando essa corrente em franca reduo de defensores. d) 4a ORIENTAO INCIO OU RETOMADA DA AO PENAL MAJORITRIA: Vem prevalecendo para resoluo do problema relativo ao descumprimento aludido, sem embargo da importncia das correntes anteriores, a tese segundo a qual o Ministrio Pblico dever, diante da constatao do inadimplemento, ofertar denncia contra o autor do fato ou requerer a instaurao de inqurito policial para a colheita de outros elementos. Esta a posio esposada pelo STF, que entendeu que a sentena que aplica pena no caso do art. 76 da Lei 9.099/1995 no condenatria e nem absolutria, mas sim homologatria de transao penal, sendo que se o autor do fato no cumpre a pena aplicada, o efeito ser a desconstituio do acordo penal, com remessa dos autos ao Ministrio Pblico para as providncias referidas (oferta de denncia ou requerimento de instaurao de inqurito policial).175 4.8. AUDINCIA DE INSTRUO E JULGAMENTO:
Posicionamento e transcrio colhidas no artigo Descumprimento da Pena Restritiva de Direitos na Transao Penal Importante Acrdo do Supremo Tribunal Federal, publicado no Boletim do IBCCRIM n. 91, de junho de 2000, p. 07. No mesmo sentido: TACrim/SP, AP 1.280.811/8, Rel. Juiz TEIXEIRA DE FREITAS, j. 13.11.01 e TACrim/SP, Ap 1.381.843/1, Rel. Juiz LOPES DE OLIVEIRA, j. 31.07.03. 172 Nesse sentido TACrimSP, ReCrim 1.165.583, Rel. Juiz S. C. GARCIA, RT 759:647 e tambm a AP 12.980.274, J. 21.03.02. 173 TACrimSP, AG 1.261.865/2, Rel. Juiz DEVIENNE FERRAZ, j. 18.09.01. 174 Nesse sentido: STJ, RHC n. 8.198-98. 175 Cf. HC n. 79.572-2/GO, 2a Turma, Rel. Min. Marco Aurlio (j. 29.02.2000), sede em que se rechaou expressamente a tese da converso em priso sob os seguintes argumentos: (...) Transao. Pena restritiva de direitos converso. Pena privativa do exerccio da liberdade. Descabimento. A transformao automtica da pena restritiva de direitos, decorrente de transao, em priso do exerccio da liberdade discrepa da garantia constitucional do devido processo legal. Impe-se, uma vez descumprido o termo de transao, a declarao de insubsistncia deste ltimo, retornando-se ao estado anterior, dando-se oportunidade ao Ministrio Pblico de vir a requerer a instaurao de inqurito policial ou propor ao penal, ofertando denncia.
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Na audincia de instruo (que ser designada apenas se a proposta de transao penal for recusada, se no for aceita ou se a pena restritiva for descumprida pelo autor do fato), ser dada oportunidade para a oferta de defesa prvia oral e sendo recebida a denncia, poder ser o caso de formulao da proposta de suspenso condicional do processo (art. 89), desde que preenchidos os seus requisitos. No havendo tambm mrito para a suspenso do processo (reincidente, maus antecedentes etc.) ou no aceita esta, o juiz inquirir a vtima, as testemunhas, interrogar o ru por ltimo, permitir os debates orais e proferir sentena oralmente. Contra a sentena caber apelao no prazo de 10 (dez) dias, remdio que dever ser interposto por petio escrita, da qual constaro as razes e o pedido do recorrente e ser julgado por turma composta de 3 (trs) juzes em exerccio no primeiro grau de jurisdio (art. 82 e 1o, da Lei 9.099/1995). Do julgamento da Turma Recursal, em princpio, somente se admite a interposio de recurso extraordinrio ao Supremo Tribunal Federal (STF, Smula 640). 4.9. PERDA DA COMPETNCIA: Como se comentou, o Juizado Especial Criminal tem competncia para apurao de todas as infraes de menor potencial ofensivo (crimes com pena mxima no superior a 2 anos e as contravenes penais). Essa a regra. Excepcionalmente, contudo, ele poder perder sua competncia. Isso ocorre em dois casos, isto , (a) quando o juiz verificar a complexidade da causa penal, ou (b) quando houver necessidade de citao do acusado por meio de edital. Nessas duas hipteses, cabe ao juiz do Juizado Especial Criminal declarar obrigatoriamente sua prpria incompetncia (Lei 9.099/1995, arts. 66, pargrafo nico, e 77, 2), determinando a remessa dos autos ao Juzo Comum (a uma vara criminal), onde prosseguir o processo, observando-se o procedimento comum sumrio dali em diante (CPP, art. 538, com redao outorgada pela Lei 11.719/2008).176 5. CONEXO OU CONTINNCIA COM INFRAES MAIS GRAVES: Atravs da Lei 11.313, de 28 de junho de 2006, o legislador resolveu a questo alusiva conexo e continncia de infrao de menor potencial ofensivo com alguma outra que no se subordina ao rito da Lei 9.099/1995 (ex.: homicdio de A praticado por B em conexo teleolgica com leso corporal leve cometida contra C, que tentou proteger a primeira vtima), assunto que atormentava a doutrina e a jurisprudncia. A norma editada em 2006 alterou o art. 60 para acrescentar que os juizados especiais criminais tm competncia para a conciliao, processo, julgamento e execuo pertinente s infraes de menor potencial ofensivo, porm, devem naturalmente ser respeitadas as regra alusivas conexo e continncia.
Nas infraes penais de menor potencial ofensivo, quando o juizado especial criminal encaminhar ao juzo comum as peas existentes para a adoo de outro procedimento, observar-se- o procedimento sumrio previsto neste Captulo.
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Alm disso, na eventual reunio de feitos (CPP, art. 78), o que ocorrer perante o juzo comum ou perante o tribunal do jri (conforme o caso), devero ser observados os institutos da composio civil (Lei 9.099/1995, art. 74) e da transao penal (Lei 9.099/1995, art. 76).177 Conclui-se ento que o legislador atravs da Lei 11.313/2006 primeiro (a) esclareceu que a reunio decorrente da conexo ou da continncia ocorrer mesmo perante o juzo comum ou perante o juzo do Tribunal do Jri, consoante dispe o art. 78 do Cdigo de Processo Penal (afastando a tese de que deveria haver desmembramento178), e, em segundo lugar, (b) optou por dar autorizao para que o juiz da vara criminal tambm conduza eventual composio dos danos civis e transao penal em relao ao crime de menor potencial ofensivo que foi atrado excepcionalmente para sua competncia. 7. SUSPENSO CONDICIONAL DO PROCESSO: 7.1. CONCEITO E NOES: Trata-se de benefcio criado pela Lei 9.099/1995, consistente na proposta ministerial de sobrestamento do processo criminal, sem julgamento do mrito e sem a imposio de pena privativa de liberdade, desde que aceitas determinadas condies por um perodo que varia de 2 (dois) a 4 (quatro) anos. Aceita a proposta do Ministrio Pblico, o processo ser paralisado pelo perodo indicado, ficando tambm suspenso curso do prazo prescricional. Findo o perodo de prova sem violaes, ser a punibilidade extinta. No aceita a proposio pelo acusado, o feito prosseguir em seus ulteriores termos. Cuida-se de uma modalidade de acordo penal, ao lado da composio civil (Lei 9.099/1995, art. 74) e da transao penal (Lei 9.099/1995, art. 76), mas com estas no se confunde, absolutamente, primeiro porque cabe no somente em crimes de menor potencial ofensivo, mas em toda e qualquer infrao penal cuja pena mnima seja igual ou inferior a 1 (um) ano, segundo porque somente admissvel aps o incio da ao penal. Agora, uma coisa certa, nos trs institutos (na composio civil, na transao penal e na suspenso condicional do processo) h um ponto em comum, qual seja, no h assuno de culpa pelo autor do fato ou pelo acusado (ele aceita o acordo penal para no litigar, sem confessar a prtica da infrao penal). 7.2. TITULARIDADE DA PROPOSTA: Apenas ao Ministrio Pblico toca o direito/dever de formular a proposta em questo ao acusado, quando presentes os requisitos estabelecidos em lei.179
Alterao semelhante foi feita em relao Lei 10.259/2001. Este posicionamento foi defendido por Rmulo de Andrade Moreira no artigo Competncia em caso de conexo ou continncia entre infrao penal comum e de menor potencial ofensivo (publicado no Boletim do IBCCRIM n. 116, de julho de 2002), onde se invocou, como reforo, o ensinamento de Ada Pellegrini Grinover. 179 Entretanto, o STF indeferiu habeas corpus em que se sustentava, nas hipteses de ao penal privada, a ilegitimidade do querelado para oferecer a proposta de suspenso condicional do processo, que seria de iniciativa exclusiva do Ministrio Pblico. Efetivamente, afastou-se no caso vertente a alegao de ilegitimidade do querelante para propor a suspenso do processo, uma vez que tal legitimidade conseqncia da prpria titularidade do mesmo para a ao penal privada (HC n. 81.720-SP, Rel. Min. Seplveda Pertence, 26.03.2002).
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Discordando o Juiz da eventual negativa ministerial em formular a proposta de suspenso condicional, dever ele aplicar por analogia a disciplina do art. 28, do Cdigo de Processo Penal, remetendo os autos ao Procurador-Geral para reviso do ato do promotor de justia ou procurador da repblica, sendo este, alis, o entendimento recentemente pacificado no Supremo Tribunal Federal (Smula 696).180 7.3. REQUISITOS PARA A PROPOSTA: O Ministrio Pblico somente apresentar sua proposta de suspenso do processo se o acusado no estiver sendo processado por outro crime, no tenha sido condenado por outro crime, e desde que presentes os requisitos que autorizariam a suspenso condicional da pena (CP, art. 77).181 A par disso, somente ser admissvel a proposta em questo se o feito versar sobre crime em que a pena mnima cominada for igual ou inferior a 1 (um) ano, abrangidas ou no pela Lei 9.099/1995, como j se disse. 7.4. A SUSPENSO CONDICIONAL DO PROCESSO E O CONCURSO DE CRIMES: Segundo prescreve a Smula 243 do Superior Tribunal de Justia, o benefcio da suspenso do processo no aplicvel em relao s infraes penais cometidas em concurso material, concurso formal ou continuidade delitiva, quando a pena mnima cominada, seja pelo somatrio, seja pela incidncia da majorante, ultrapassar o limite de 1 (um) ano.182 7.5. CONDIES OBRIGATRIAS: Na proposta de suspenso estaro obrigatoriamente embutidos, pelo prazo de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, os deveres de reparao do dano, salvo impossibilidade de faz-lo, a proibio de freqentar determinados lugares, a proibio de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorizao do juiz e o comparecimento pessoal e obrigatrio, mensalmente, para informar e justificar suas atividades (art. 89, 1o). 7.6. CONDIES JUDICIAIS FACULTATIVAS: O juiz poder ainda especificar outras condies a que ficar subordinado o acusado, desde que adequadas ao fato e situao pessoal do acusado (art. 89, 2o). 7.7. PRESCRIO: A prescrio ficar sobrestada no curso do perodo de prova da suspenso condicional do processo (art. 89, 6o). Caso haja o cumprimento das condies, a punibilidade ficar extinta; se houver o descumprimento, o processo prosseguir rumo a sentena, correndo a prescrio.
Reunidos os pressupostos legais permissivos da suspenso condicional do processo, mas se recusando o Promotor de Justia a prop-la, o Juiz, dissentindo, remeter a questo ao Procurador-Geral, aplicando-se por analogia o art. 28 do Cdigo de Processo Penal. 181 So, exemplificativamente, requisitos do sursis que a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, e personalidade do agente, bem como os motivos e circunstncias sejam favorveis ao acusado. 182 No mesmo sentido foi editada a Smula 723, do STF, segundo a qual no se admite a suspenso condicional do processo por crime continuado, se a soma da pena mnima da infrao mais grave com o aumento mnimo de um sexto for superior a um ano.
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7.8. CUMPRIMENTO DAS CONDIES: Devidamente cumpridas as condies do benefcio durante o perodo de prova, ser extinta a punibilidade (art. 89, 5o), no se devendo falar em condenao ou absolvio quanto ao mrito da demanda penal. 7.9. DESCUMPRIMENTO DAS CONDIES DO BENEFCIO: O descumprimento de condies do benefcio da suspenso condicional do processo poder acarretar a revogao. Essa revogao poder ser obrigatria ou apenas facultativa, como veremos a seguir. Ser obrigatria a revogao da benesse se, no curso do prazo, o beneficirio vier a ser processado por outro crime ou no efetuar, sem motivo justificado, a reparao do dano (Lei 9.099/1995, art. 89, 3o). Aqui no h espao para discricionariedade judicial. Facultativa ser a revogao se o acusado vier a ser processado, no curso do prazo, por contraveno, ou por descumprir qualquer outra condio imposta (art. 89, 4o).
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Apostila - Processo Penal - Aldo Sabino - Setembro de 2008 - PDF

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DIREITO PROCESSUAL PENAL

(PRISO, COMUNICAO PROCESSUAL, SUJEITOS PROCESSUAIS E PROCEDIMENTOS PENAIS)

PROFESSOR ALDO SABINO

DIREITO PROCESSUAL PENAL PROFESSOR ALDO SABINO 2008

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Captulo I Priso .............................................................................................................................04

Captulo II Sujeitos Processuais......................................................................................................33

Captulo III Citao e Intimao.....................................................................................................41

Captulo V Procedimento Comum Sumarssimo (Juizados Especiais Criminais)..........................72

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Tourinho Filho, Cdigo de processo penal comentado, v. 1, p. 464.

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Tourinho Filho, Cdigo de processo penal comentado, v. 1, p. 472.

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Nesse sentido: TJSP, RT 490/310 e 469/289.

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Capez, Geraldo Batista de Siqueira mltipla escolha).

e Damsio de Jesus (recomenda-se ateno se a prova for de

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PRINCPIO DA PRESUNO DE INOCNCIA:

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CLASSIFICAO DA LIBERDADE PROVISRIA:69

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RECURSOS NA LIBERDADE PROVISRIA:

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CAPTULO III CITAO E INTIMAO

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