ITEM C: MIRIAN GRANEMANN MOCELLIN

SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO O presente trabalho objetivou apresentar o princípio da prova ilícita e os problemas dele decorrentes. Veremos a importância dos princípios, na atualidade, que passaram de uma fase de meros vetores axiológicos para serem interpretados como verdadeiras normas de observação obrigatória. Por se tratar de um princípio relacionado à atividade probatória, foram trazidos vários aspectos da teoria geral das provas, sendo relevante a questão dos meios de prova que, no direito pátrio, devem ser lícitos, e a questão dos princípios relativos à prova do qual se abstrai o da proibição da prova ilícita. A problemática principal apresentada refere-se à admissibilidade das interceptações telefônicas e gravações clandestinas no processo, em especial o civil, por se tratar, em princípio, de provas ilicitamente obtidas. Para isto foi realizada uma pesquisa doutrinária e jurisprudencial, apresentando-se três correntes para a solução do problema: a corrente obstativa, a permissiva e a intermediária ou da teoria da proporcionalidade, dentre as quais se destaca esta última, por ser a mais coerente, uma vez que se posiciona pela admissibilidade ou não da prova ilicitamente obtida, após o sopesamento dos bens jurídicos conflitantes no caso concreto.

Principio da Proibição da Prova ilícita A prova ilícita foi empregada pela Constituição Federal de 1988, tendo sido haurida da melhor doutrina, citado por João Batista Lopes (2002, p.96), o seu grande destaque. Para esse autor, as provas ilícitas são colocadas como espécies das provas vedadas, as quais compreendem as provas ilícitas propriamente ditas e as provas ilegítimas. Ultrapassando essa divergência terminológica, já que tanto a prova ilícita, quanto a ilegítima são, em regra, vedadas pelo ordenamento jurídico brasileiro, convém analisar a questão da prova ilícita e até onde vai a proibição de sua utilização no processo. O sistema brasileiro rejeita, genericamente, a prova ilícita, consoante dispõe o inciso LVI do art. 5º da Lei Fundamental, são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos.

nem a admissão pura e simples de qualquer gravação fonográfica ou televisiva. observa-se então um conflito de direitos. diante do caso concreto. Ronald Dworkin. o primeiro. que está entre as liberdades públicas. sobre as radicais. e é nesse momento que deve haver uma ponderação de valores por parte do juiz. em sua teoria interpretativa do Direito. Retomando o exemplo anteriormente citado do indivíduo que consegue comprovar sua inocência a partir de uma prova ilícita. devendo o juiz aproveitar o seu conteúdo. vêm decidindo por admitir provas de cunho ilícito. conhecido teórico constitucionalista. 8)". através da utilização de critérios de ponderação de valores: a razoabilidade e a proporcionalidade. Cabe ao juiz interpretar o caso concreto a fim de solucioná-lo da forma mais justa possível. portanto. especialmente no direito de família. quando não havia outro meio de aquisição daquela prova. tem “mais peso” na balança da justiça. sendo esta indispensável para a solução do processo. No Principio da Proibição da prova Ilícita. (A propositura da doutrina quanto à tese intermediária é a que mais se coaduna com o que se denomina modernamente de princípio da proporcionalidade). tem a finalidade de solucionar determinados casos específicos envolvendo as provas obtidas por meios ilícitos. deveria ceder quando em confronto com a ordem pública e as liberdades alheias. No direito brasileiro. naquela situação. destarte. ou seja. orienta . O fato é que nenhum direito deve ser considerado absoluto.O conceito de prova ilícita evoluiu com o passar do tempo. Há a chamada corrente intermediária ou corrente obstativa atenuada pela teoria da proporcionalidade que acompanha o posicionamento desses Tribunais. Os adeptos da teoria da admissibilidade prestigiavam a busca da verdade real. apud BARBOSA. predominando a que defendia a admissibilidade. p. (NERY JR. Ao tratar das correntes doutrinárias existentes sobre a utilização da prova ilícita. de forma ainda tímida. NELSON NERY JR. Justifica-se essa nova forma de interpretar o princípio da proibição da prova ilícita somente em casos excepcionais. de extrema gravidade. havia duas correntes doutrinárias a respeito da admissibilidade processual das provas ilícitas. Havendo um conflito entre o direito à intimidade e o direito à prova. ao acreditar que. antes da Constituição de 1988. tendo que decidir qual é o direito que. ainda que baseada em meios ilícitos. o julgador deve realizar uma análise axiológica a partir desses parâmetros. o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal. pendia em favor do princípio da investigação da verdade. Devendo prevalecer. comenta que: "Não devem ser aceitos os extremos: nem a negativa peremptória de emprestar-se validade e eficácia à prova obtida sem o conhecimento do protagonista da gravação sub-reptícia. A ponderação. não importando o meio pelo qual a prova foi obtida.

A expressão "Frutos da árvore envenenada” é encontrada. não significa “inventar” o Direito. fazendo do Direito algo tão dinâmico quanto à sociedade em que está inserido. pois que não produz bom fruto. A regra de exclusão daquele país foi consolidada por meio de julgados que estabeleceram que as provas obtidas a partir de uma prisão ilegal. porém a árvore má produz frutos maus. como nos casos de documentos obtidos com violação de domicílio. mas produzidas a partir de outra ilegalmente obtida. pois esta não é a sua função. principalmente. de investigações ilegítimas ou de interrogatórios coercitivos devem ser excluídas do julgamento. A teoria dos frutos da árvore envenenada foi desenvolvida a partir da regra de exclusão consagrada nos Estados Unidos da América. toda árvore boa produz bons frutos. a teoria dos frutos da árvore envenenada busca. e a sempre “descobrirem” o Direito.àqueles quem detém a função jurisdicional a irem além do legalismo por si só. que são aquelas em si mesmas lícitas. Pelos seus frutos os conhecereis. interceptação telefônica com autorização judicial baseada em um documento falso. a princípio. por meio do versículo bíblico os doutrinadores construíram a doutrina. sob o argumento de que as provas decorrentes das provas ilícitas devem ser extirpadas do processo. toda árvore. ou figos dos abrolhos? Assim. A prova ilícita não tem o poder de contaminar todo o material probatório. de modo a interpretá-lo buscando a efetiva concretização da justiça. Tal como a regra da exclusão. A Suprema Corte Norte-Americana criou a teoria dos frutos da árvore envenenada na qual fundamenta que o vício da planta seria transmitido a todos os seus frutos. Prova disso é a utilização dos critérios de ponderação aqui discutidos. impedir a condenação de cidadãos a partir da violação de direitos individuais. . sem qualquer ligação com a prova ilícita. pois um fato pode ser provado através de provas lícitas. Com efeito. no Evangelho de Mateus: E já está posto o machado á raiz das árvores. também é conhecida como prova ilícita por derivação. FRUTO DA ÁRVORE ENVENENADA A teoria dos frutos da árvore envenenada indica um conjunto de regras jurisprudenciais surgidas na Suprema Corte norte-americana e consagra o entendimento de que a mácula de origem que invalida determinada prova transmite-se a todas as provas subseqüentes. é cortada e lançada no fogo. uvas dos espinheiros. Colhem-se. Essa teoria. porventura.

mas não suficiente para estender a ilicitude da primeira à segunda. pois a prova é aparentemente independente. Nem sempre é possível concluir com exatidão se a segunda prova teria sido produzida na ausência de prova ilícita ou se existe uma conexão de contaminação entre as provas. que estará contaminada. pois alguns podem ser aproveitados. O nexo de causalidade entre as provas é necessário. justificando como a prova derivada seria naturalmente obtida por meio de uma prova lícita. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal se posiciona no sentido da inadmissibilidade das provas ilícitas por derivação. pois a descoberta da verdade ocorreria mais cedo ou mais tarde. nem todos os frutos da árvore são proibidos. assim a Corte Norte Americana admitiu exceções à teoria: o descobrimento inevitável e o descobrimento provavelmente independente. Humberto Bergmann Ávila define o princípio da proporcionalidade: Pode-se definir o dever de proporcionalidade como um postulado normativo aplicativo .A obtenção de uma prova ilícita pode propiciar a produção de uma outra prova. assim definido no ordenamento norte-americano. Na ementa em que houve a renovação do julgamento. das informações obtidas na escuta. a sua nulidade se tornará ineficaz. É necessário que o juiz atribua à eficácia da prova. ou da proibição de excesso como designado pelos juristas alemães é defendido por inúmeros doutrinadores e busca equacionar colisões existentes entre direitos e garantias constitucionais. A última prova é autônoma e independente e não pode ser considerada derivada da ilícita. Já na exceção de descobrimento provavelmente independente. todas oriundas direta e indiretamente. porém não impede que o fato que se desejou demonstrar seja objeto de prova que com ela tenha qualquer vinculação. sem nexo de causalidade com a prova ilícita. ou seja. nas quais se fundou a condenação do paciente. se defere pela prevalência de cinco votos vencidos. Na exceção do descobrimento inevitável mesmo que a segunda prova derive de uma prova ilícita. no sentido da ilicitude da interceptação telefônica que contaminou as demais provas. a segunda prova não é admitida como derivada. Desta forma. PRINCIPIO DA PROPORCIONALIDADE O princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade. A teoria dos frutos da árvore envenenada não é absoluta.

amparadas nesse princípio. só pode ser admitida quando é a única capaz de evidenciar fato absolutamente necessário para a tutela de um direito que. Assim. em alguns casos excepcionais. LVI. não restam dúvidas de que obtém maior é a liberdade individual. que por meio da aplicação do princípio da proporcionalidade é que se admite a utilização de prova ilícita em favor da defesa. apenas pode ser aceito quando a prova foi obtida ou formada ilicitamente porque não existia outra forma para se demonstrar os fatos. cuja função é estabelecer uma medida entre bens jurídicos concretamente correlacionados. o Princípio da Proporcionalidade integra o sistema adotado pela Carta Magna de modo implícito. inclusive quando da necessidade de se considerar a prova ilícita ou produzida por meios ilícitos Cumpre destacar. Por conseguinte. onde se verifica o confronto do princípio da proibição da prova ilícita com o princípio da ampla defesa do réu. 5º. apesar de não explicito no texto da Carta Política de 1988.decorrente da estrutura principal das normas e da atributividade do Direito e dependente do conflito de bens jurídicos materiais e do poder estruturador da relação meio-fim. a doutrina e a jurisprudência procuram minimizar o caráter absoluto do art. portanto. Em conseqüência. mas de conteúdo verdadeiro. as normas e a sua aplicabilidade no caso concreto e deve ser utilizado pelo operador do direito na ponderação dos valores que deverão prevalecer em cada questão. o princípio da Proporcionalidade está relacionado à harmonia que deve existir entre os princípios constitucionais. admitindo. entre a condenação de um inocente e o uso da prova ilicitamente obtida. na situação que o réu obtém a prova de modo ilícito. A prova ilícita. ainda que diante do direito da personalidade atingido. este deve prevalecer. Convém salientar que o uso da prova ilícita. a utilização da prova ilícita no processo. no caso concreto. merece ser realizado. mesmo que dependente dessa ponderação. Portanto. . que pode levar à absolvição do réu. Em síntese. igualmente. da Constituição Federal.

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