ITEM C: MIRIAN GRANEMANN MOCELLIN

SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO O presente trabalho objetivou apresentar o princípio da prova ilícita e os problemas dele decorrentes. Veremos a importância dos princípios, na atualidade, que passaram de uma fase de meros vetores axiológicos para serem interpretados como verdadeiras normas de observação obrigatória. Por se tratar de um princípio relacionado à atividade probatória, foram trazidos vários aspectos da teoria geral das provas, sendo relevante a questão dos meios de prova que, no direito pátrio, devem ser lícitos, e a questão dos princípios relativos à prova do qual se abstrai o da proibição da prova ilícita. A problemática principal apresentada refere-se à admissibilidade das interceptações telefônicas e gravações clandestinas no processo, em especial o civil, por se tratar, em princípio, de provas ilicitamente obtidas. Para isto foi realizada uma pesquisa doutrinária e jurisprudencial, apresentando-se três correntes para a solução do problema: a corrente obstativa, a permissiva e a intermediária ou da teoria da proporcionalidade, dentre as quais se destaca esta última, por ser a mais coerente, uma vez que se posiciona pela admissibilidade ou não da prova ilicitamente obtida, após o sopesamento dos bens jurídicos conflitantes no caso concreto.

Principio da Proibição da Prova ilícita A prova ilícita foi empregada pela Constituição Federal de 1988, tendo sido haurida da melhor doutrina, citado por João Batista Lopes (2002, p.96), o seu grande destaque. Para esse autor, as provas ilícitas são colocadas como espécies das provas vedadas, as quais compreendem as provas ilícitas propriamente ditas e as provas ilegítimas. Ultrapassando essa divergência terminológica, já que tanto a prova ilícita, quanto a ilegítima são, em regra, vedadas pelo ordenamento jurídico brasileiro, convém analisar a questão da prova ilícita e até onde vai a proibição de sua utilização no processo. O sistema brasileiro rejeita, genericamente, a prova ilícita, consoante dispõe o inciso LVI do art. 5º da Lei Fundamental, são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos.

havia duas correntes doutrinárias a respeito da admissibilidade processual das provas ilícitas. p. A ponderação. destarte. (A propositura da doutrina quanto à tese intermediária é a que mais se coaduna com o que se denomina modernamente de princípio da proporcionalidade). Ronald Dworkin. o julgador deve realizar uma análise axiológica a partir desses parâmetros. vêm decidindo por admitir provas de cunho ilícito. quando não havia outro meio de aquisição daquela prova. Devendo prevalecer. Os adeptos da teoria da admissibilidade prestigiavam a busca da verdade real.O conceito de prova ilícita evoluiu com o passar do tempo. NELSON NERY JR. orienta . 8)". o primeiro. O fato é que nenhum direito deve ser considerado absoluto. antes da Constituição de 1988. tem a finalidade de solucionar determinados casos específicos envolvendo as provas obtidas por meios ilícitos. No Principio da Proibição da prova Ilícita. de forma ainda tímida. de extrema gravidade. apud BARBOSA. Retomando o exemplo anteriormente citado do indivíduo que consegue comprovar sua inocência a partir de uma prova ilícita. tendo que decidir qual é o direito que. que está entre as liberdades públicas. em sua teoria interpretativa do Direito. o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal. Cabe ao juiz interpretar o caso concreto a fim de solucioná-lo da forma mais justa possível. pendia em favor do princípio da investigação da verdade. observa-se então um conflito de direitos. Ao tratar das correntes doutrinárias existentes sobre a utilização da prova ilícita. Há a chamada corrente intermediária ou corrente obstativa atenuada pela teoria da proporcionalidade que acompanha o posicionamento desses Tribunais. No direito brasileiro. especialmente no direito de família. e é nesse momento que deve haver uma ponderação de valores por parte do juiz. não importando o meio pelo qual a prova foi obtida. Justifica-se essa nova forma de interpretar o princípio da proibição da prova ilícita somente em casos excepcionais. devendo o juiz aproveitar o seu conteúdo. conhecido teórico constitucionalista. ao acreditar que. naquela situação. comenta que: "Não devem ser aceitos os extremos: nem a negativa peremptória de emprestar-se validade e eficácia à prova obtida sem o conhecimento do protagonista da gravação sub-reptícia. deveria ceder quando em confronto com a ordem pública e as liberdades alheias. sendo esta indispensável para a solução do processo. Havendo um conflito entre o direito à intimidade e o direito à prova. tem “mais peso” na balança da justiça. portanto. diante do caso concreto. predominando a que defendia a admissibilidade. sobre as radicais. ainda que baseada em meios ilícitos. nem a admissão pura e simples de qualquer gravação fonográfica ou televisiva. ou seja. (NERY JR. através da utilização de critérios de ponderação de valores: a razoabilidade e a proporcionalidade.

pois um fato pode ser provado através de provas lícitas. Prova disso é a utilização dos critérios de ponderação aqui discutidos. de modo a interpretá-lo buscando a efetiva concretização da justiça. Colhem-se. A teoria dos frutos da árvore envenenada foi desenvolvida a partir da regra de exclusão consagrada nos Estados Unidos da América.àqueles quem detém a função jurisdicional a irem além do legalismo por si só. a princípio. no Evangelho de Mateus: E já está posto o machado á raiz das árvores. A prova ilícita não tem o poder de contaminar todo o material probatório. por meio do versículo bíblico os doutrinadores construíram a doutrina. também é conhecida como prova ilícita por derivação. fazendo do Direito algo tão dinâmico quanto à sociedade em que está inserido. A Suprema Corte Norte-Americana criou a teoria dos frutos da árvore envenenada na qual fundamenta que o vício da planta seria transmitido a todos os seus frutos. toda árvore. pois esta não é a sua função. FRUTO DA ÁRVORE ENVENENADA A teoria dos frutos da árvore envenenada indica um conjunto de regras jurisprudenciais surgidas na Suprema Corte norte-americana e consagra o entendimento de que a mácula de origem que invalida determinada prova transmite-se a todas as provas subseqüentes. de investigações ilegítimas ou de interrogatórios coercitivos devem ser excluídas do julgamento. sob o argumento de que as provas decorrentes das provas ilícitas devem ser extirpadas do processo. ou figos dos abrolhos? Assim. mas produzidas a partir de outra ilegalmente obtida. sem qualquer ligação com a prova ilícita. como nos casos de documentos obtidos com violação de domicílio. toda árvore boa produz bons frutos. porventura. não significa “inventar” o Direito. pois que não produz bom fruto.A expressão "Frutos da árvore envenenada” é encontrada. porém a árvore má produz frutos maus. Pelos seus frutos os conhecereis. interceptação telefônica com autorização judicial baseada em um documento falso. uvas dos espinheiros. Essa teoria. principalmente. a teoria dos frutos da árvore envenenada busca. Com efeito. que são aquelas em si mesmas lícitas. e a sempre “descobrirem” o Direito. A regra de exclusão daquele país foi consolidada por meio de julgados que estabeleceram que as provas obtidas a partir de uma prisão ilegal. . impedir a condenação de cidadãos a partir da violação de direitos individuais. Tal como a regra da exclusão. é cortada e lançada no fogo.

nas quais se fundou a condenação do paciente. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal se posiciona no sentido da inadmissibilidade das provas ilícitas por derivação. Desta forma. A última prova é autônoma e independente e não pode ser considerada derivada da ilícita. Na exceção do descobrimento inevitável mesmo que a segunda prova derive de uma prova ilícita. ou seja. Humberto Bergmann Ávila define o princípio da proporcionalidade: Pode-se definir o dever de proporcionalidade como um postulado normativo aplicativo . sem nexo de causalidade com a prova ilícita. pois alguns podem ser aproveitados. justificando como a prova derivada seria naturalmente obtida por meio de uma prova lícita. Já na exceção de descobrimento provavelmente independente. A teoria dos frutos da árvore envenenada não é absoluta. Nem sempre é possível concluir com exatidão se a segunda prova teria sido produzida na ausência de prova ilícita ou se existe uma conexão de contaminação entre as provas. que estará contaminada. ou da proibição de excesso como designado pelos juristas alemães é defendido por inúmeros doutrinadores e busca equacionar colisões existentes entre direitos e garantias constitucionais. PRINCIPIO DA PROPORCIONALIDADE O princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade. O nexo de causalidade entre as provas é necessário. É necessário que o juiz atribua à eficácia da prova. se defere pela prevalência de cinco votos vencidos. nem todos os frutos da árvore são proibidos.A obtenção de uma prova ilícita pode propiciar a produção de uma outra prova. mas não suficiente para estender a ilicitude da primeira à segunda. porém não impede que o fato que se desejou demonstrar seja objeto de prova que com ela tenha qualquer vinculação. das informações obtidas na escuta. assim definido no ordenamento norte-americano. no sentido da ilicitude da interceptação telefônica que contaminou as demais provas. a segunda prova não é admitida como derivada. a sua nulidade se tornará ineficaz. todas oriundas direta e indiretamente. pois a prova é aparentemente independente. pois a descoberta da verdade ocorreria mais cedo ou mais tarde. assim a Corte Norte Americana admitiu exceções à teoria: o descobrimento inevitável e o descobrimento provavelmente independente. Na ementa em que houve a renovação do julgamento.

5º. a utilização da prova ilícita no processo. mas de conteúdo verdadeiro. apesar de não explicito no texto da Carta Política de 1988. da Constituição Federal. admitindo. Convém salientar que o uso da prova ilícita. Em síntese. mesmo que dependente dessa ponderação. só pode ser admitida quando é a única capaz de evidenciar fato absolutamente necessário para a tutela de um direito que. igualmente. portanto. a doutrina e a jurisprudência procuram minimizar o caráter absoluto do art. que pode levar à absolvição do réu. em alguns casos excepcionais. Assim. . o princípio da Proporcionalidade está relacionado à harmonia que deve existir entre os princípios constitucionais. entre a condenação de um inocente e o uso da prova ilicitamente obtida. LVI. onde se verifica o confronto do princípio da proibição da prova ilícita com o princípio da ampla defesa do réu. inclusive quando da necessidade de se considerar a prova ilícita ou produzida por meios ilícitos Cumpre destacar. A prova ilícita. que por meio da aplicação do princípio da proporcionalidade é que se admite a utilização de prova ilícita em favor da defesa. na situação que o réu obtém a prova de modo ilícito. ainda que diante do direito da personalidade atingido. o Princípio da Proporcionalidade integra o sistema adotado pela Carta Magna de modo implícito. merece ser realizado. Por conseguinte. cuja função é estabelecer uma medida entre bens jurídicos concretamente correlacionados. não restam dúvidas de que obtém maior é a liberdade individual. Em conseqüência. as normas e a sua aplicabilidade no caso concreto e deve ser utilizado pelo operador do direito na ponderação dos valores que deverão prevalecer em cada questão.decorrente da estrutura principal das normas e da atributividade do Direito e dependente do conflito de bens jurídicos materiais e do poder estruturador da relação meio-fim. este deve prevalecer. amparadas nesse princípio. no caso concreto. apenas pode ser aceito quando a prova foi obtida ou formada ilicitamente porque não existia outra forma para se demonstrar os fatos. Portanto.

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