ITEM C: MIRIAN GRANEMANN MOCELLIN

SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO O presente trabalho objetivou apresentar o princípio da prova ilícita e os problemas dele decorrentes. Veremos a importância dos princípios, na atualidade, que passaram de uma fase de meros vetores axiológicos para serem interpretados como verdadeiras normas de observação obrigatória. Por se tratar de um princípio relacionado à atividade probatória, foram trazidos vários aspectos da teoria geral das provas, sendo relevante a questão dos meios de prova que, no direito pátrio, devem ser lícitos, e a questão dos princípios relativos à prova do qual se abstrai o da proibição da prova ilícita. A problemática principal apresentada refere-se à admissibilidade das interceptações telefônicas e gravações clandestinas no processo, em especial o civil, por se tratar, em princípio, de provas ilicitamente obtidas. Para isto foi realizada uma pesquisa doutrinária e jurisprudencial, apresentando-se três correntes para a solução do problema: a corrente obstativa, a permissiva e a intermediária ou da teoria da proporcionalidade, dentre as quais se destaca esta última, por ser a mais coerente, uma vez que se posiciona pela admissibilidade ou não da prova ilicitamente obtida, após o sopesamento dos bens jurídicos conflitantes no caso concreto.

Principio da Proibição da Prova ilícita A prova ilícita foi empregada pela Constituição Federal de 1988, tendo sido haurida da melhor doutrina, citado por João Batista Lopes (2002, p.96), o seu grande destaque. Para esse autor, as provas ilícitas são colocadas como espécies das provas vedadas, as quais compreendem as provas ilícitas propriamente ditas e as provas ilegítimas. Ultrapassando essa divergência terminológica, já que tanto a prova ilícita, quanto a ilegítima são, em regra, vedadas pelo ordenamento jurídico brasileiro, convém analisar a questão da prova ilícita e até onde vai a proibição de sua utilização no processo. O sistema brasileiro rejeita, genericamente, a prova ilícita, consoante dispõe o inciso LVI do art. 5º da Lei Fundamental, são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos.

tem a finalidade de solucionar determinados casos específicos envolvendo as provas obtidas por meios ilícitos. conhecido teórico constitucionalista. vêm decidindo por admitir provas de cunho ilícito. Cabe ao juiz interpretar o caso concreto a fim de solucioná-lo da forma mais justa possível. de forma ainda tímida. nem a admissão pura e simples de qualquer gravação fonográfica ou televisiva.O conceito de prova ilícita evoluiu com o passar do tempo. comenta que: "Não devem ser aceitos os extremos: nem a negativa peremptória de emprestar-se validade e eficácia à prova obtida sem o conhecimento do protagonista da gravação sub-reptícia. No direito brasileiro. tendo que decidir qual é o direito que. Retomando o exemplo anteriormente citado do indivíduo que consegue comprovar sua inocência a partir de uma prova ilícita. Havendo um conflito entre o direito à intimidade e o direito à prova. e é nesse momento que deve haver uma ponderação de valores por parte do juiz. ainda que baseada em meios ilícitos. p. ao acreditar que. antes da Constituição de 1988. Há a chamada corrente intermediária ou corrente obstativa atenuada pela teoria da proporcionalidade que acompanha o posicionamento desses Tribunais. através da utilização de critérios de ponderação de valores: a razoabilidade e a proporcionalidade. devendo o juiz aproveitar o seu conteúdo. o julgador deve realizar uma análise axiológica a partir desses parâmetros. ou seja. deveria ceder quando em confronto com a ordem pública e as liberdades alheias. Ao tratar das correntes doutrinárias existentes sobre a utilização da prova ilícita. Os adeptos da teoria da admissibilidade prestigiavam a busca da verdade real. (NERY JR. de extrema gravidade. NELSON NERY JR. A ponderação. havia duas correntes doutrinárias a respeito da admissibilidade processual das provas ilícitas. portanto. 8)". naquela situação. No Principio da Proibição da prova Ilícita. sobre as radicais. observa-se então um conflito de direitos. diante do caso concreto. tem “mais peso” na balança da justiça. o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal. que está entre as liberdades públicas. não importando o meio pelo qual a prova foi obtida. orienta . quando não havia outro meio de aquisição daquela prova. (A propositura da doutrina quanto à tese intermediária é a que mais se coaduna com o que se denomina modernamente de princípio da proporcionalidade). apud BARBOSA. Justifica-se essa nova forma de interpretar o princípio da proibição da prova ilícita somente em casos excepcionais. em sua teoria interpretativa do Direito. O fato é que nenhum direito deve ser considerado absoluto. destarte. predominando a que defendia a admissibilidade. Devendo prevalecer. sendo esta indispensável para a solução do processo. Ronald Dworkin. o primeiro. especialmente no direito de família. pendia em favor do princípio da investigação da verdade.

Pelos seus frutos os conhecereis. que são aquelas em si mesmas lícitas. de modo a interpretá-lo buscando a efetiva concretização da justiça. sob o argumento de que as provas decorrentes das provas ilícitas devem ser extirpadas do processo. A teoria dos frutos da árvore envenenada foi desenvolvida a partir da regra de exclusão consagrada nos Estados Unidos da América. a princípio. sem qualquer ligação com a prova ilícita. FRUTO DA ÁRVORE ENVENENADA A teoria dos frutos da árvore envenenada indica um conjunto de regras jurisprudenciais surgidas na Suprema Corte norte-americana e consagra o entendimento de que a mácula de origem que invalida determinada prova transmite-se a todas as provas subseqüentes. Com efeito. A prova ilícita não tem o poder de contaminar todo o material probatório. . é cortada e lançada no fogo. porém a árvore má produz frutos maus. Tal como a regra da exclusão. interceptação telefônica com autorização judicial baseada em um documento falso. como nos casos de documentos obtidos com violação de domicílio. Prova disso é a utilização dos critérios de ponderação aqui discutidos. toda árvore boa produz bons frutos. Colhem-se. Essa teoria.àqueles quem detém a função jurisdicional a irem além do legalismo por si só. no Evangelho de Mateus: E já está posto o machado á raiz das árvores. por meio do versículo bíblico os doutrinadores construíram a doutrina. pois um fato pode ser provado através de provas lícitas. e a sempre “descobrirem” o Direito. mas produzidas a partir de outra ilegalmente obtida. pois esta não é a sua função. fazendo do Direito algo tão dinâmico quanto à sociedade em que está inserido. de investigações ilegítimas ou de interrogatórios coercitivos devem ser excluídas do julgamento. impedir a condenação de cidadãos a partir da violação de direitos individuais.A expressão "Frutos da árvore envenenada” é encontrada. pois que não produz bom fruto. A Suprema Corte Norte-Americana criou a teoria dos frutos da árvore envenenada na qual fundamenta que o vício da planta seria transmitido a todos os seus frutos. também é conhecida como prova ilícita por derivação. porventura. uvas dos espinheiros. a teoria dos frutos da árvore envenenada busca. A regra de exclusão daquele país foi consolidada por meio de julgados que estabeleceram que as provas obtidas a partir de uma prisão ilegal. ou figos dos abrolhos? Assim. toda árvore. principalmente. não significa “inventar” o Direito.

nas quais se fundou a condenação do paciente. assim definido no ordenamento norte-americano. nem todos os frutos da árvore são proibidos. É necessário que o juiz atribua à eficácia da prova.A obtenção de uma prova ilícita pode propiciar a produção de uma outra prova. Já na exceção de descobrimento provavelmente independente. assim a Corte Norte Americana admitiu exceções à teoria: o descobrimento inevitável e o descobrimento provavelmente independente. no sentido da ilicitude da interceptação telefônica que contaminou as demais provas. A teoria dos frutos da árvore envenenada não é absoluta. todas oriundas direta e indiretamente. ou seja. a sua nulidade se tornará ineficaz. PRINCIPIO DA PROPORCIONALIDADE O princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade. sem nexo de causalidade com a prova ilícita. pois a descoberta da verdade ocorreria mais cedo ou mais tarde. que estará contaminada. porém não impede que o fato que se desejou demonstrar seja objeto de prova que com ela tenha qualquer vinculação. das informações obtidas na escuta. pois a prova é aparentemente independente. pois alguns podem ser aproveitados. justificando como a prova derivada seria naturalmente obtida por meio de uma prova lícita. Na ementa em que houve a renovação do julgamento. Na exceção do descobrimento inevitável mesmo que a segunda prova derive de uma prova ilícita. ou da proibição de excesso como designado pelos juristas alemães é defendido por inúmeros doutrinadores e busca equacionar colisões existentes entre direitos e garantias constitucionais. Nem sempre é possível concluir com exatidão se a segunda prova teria sido produzida na ausência de prova ilícita ou se existe uma conexão de contaminação entre as provas. Desta forma. Humberto Bergmann Ávila define o princípio da proporcionalidade: Pode-se definir o dever de proporcionalidade como um postulado normativo aplicativo . mas não suficiente para estender a ilicitude da primeira à segunda. se defere pela prevalência de cinco votos vencidos. a segunda prova não é admitida como derivada. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal se posiciona no sentido da inadmissibilidade das provas ilícitas por derivação. O nexo de causalidade entre as provas é necessário. A última prova é autônoma e independente e não pode ser considerada derivada da ilícita.

Portanto. na situação que o réu obtém a prova de modo ilícito. o princípio da Proporcionalidade está relacionado à harmonia que deve existir entre os princípios constitucionais. mesmo que dependente dessa ponderação. A prova ilícita. Em conseqüência. da Constituição Federal. cuja função é estabelecer uma medida entre bens jurídicos concretamente correlacionados. apenas pode ser aceito quando a prova foi obtida ou formada ilicitamente porque não existia outra forma para se demonstrar os fatos. mas de conteúdo verdadeiro. entre a condenação de um inocente e o uso da prova ilicitamente obtida. LVI. inclusive quando da necessidade de se considerar a prova ilícita ou produzida por meios ilícitos Cumpre destacar. portanto. este deve prevalecer. só pode ser admitida quando é a única capaz de evidenciar fato absolutamente necessário para a tutela de um direito que. no caso concreto. ainda que diante do direito da personalidade atingido. Assim. não restam dúvidas de que obtém maior é a liberdade individual. Em síntese. Convém salientar que o uso da prova ilícita. 5º. em alguns casos excepcionais. que pode levar à absolvição do réu. apesar de não explicito no texto da Carta Política de 1988. que por meio da aplicação do princípio da proporcionalidade é que se admite a utilização de prova ilícita em favor da defesa. a doutrina e a jurisprudência procuram minimizar o caráter absoluto do art. admitindo.decorrente da estrutura principal das normas e da atributividade do Direito e dependente do conflito de bens jurídicos materiais e do poder estruturador da relação meio-fim. o Princípio da Proporcionalidade integra o sistema adotado pela Carta Magna de modo implícito. Por conseguinte. amparadas nesse princípio. merece ser realizado. igualmente. onde se verifica o confronto do princípio da proibição da prova ilícita com o princípio da ampla defesa do réu. as normas e a sua aplicabilidade no caso concreto e deve ser utilizado pelo operador do direito na ponderação dos valores que deverão prevalecer em cada questão. a utilização da prova ilícita no processo. .

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