ITEM C: MIRIAN GRANEMANN MOCELLIN

SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO O presente trabalho objetivou apresentar o princípio da prova ilícita e os problemas dele decorrentes. Veremos a importância dos princípios, na atualidade, que passaram de uma fase de meros vetores axiológicos para serem interpretados como verdadeiras normas de observação obrigatória. Por se tratar de um princípio relacionado à atividade probatória, foram trazidos vários aspectos da teoria geral das provas, sendo relevante a questão dos meios de prova que, no direito pátrio, devem ser lícitos, e a questão dos princípios relativos à prova do qual se abstrai o da proibição da prova ilícita. A problemática principal apresentada refere-se à admissibilidade das interceptações telefônicas e gravações clandestinas no processo, em especial o civil, por se tratar, em princípio, de provas ilicitamente obtidas. Para isto foi realizada uma pesquisa doutrinária e jurisprudencial, apresentando-se três correntes para a solução do problema: a corrente obstativa, a permissiva e a intermediária ou da teoria da proporcionalidade, dentre as quais se destaca esta última, por ser a mais coerente, uma vez que se posiciona pela admissibilidade ou não da prova ilicitamente obtida, após o sopesamento dos bens jurídicos conflitantes no caso concreto.

Principio da Proibição da Prova ilícita A prova ilícita foi empregada pela Constituição Federal de 1988, tendo sido haurida da melhor doutrina, citado por João Batista Lopes (2002, p.96), o seu grande destaque. Para esse autor, as provas ilícitas são colocadas como espécies das provas vedadas, as quais compreendem as provas ilícitas propriamente ditas e as provas ilegítimas. Ultrapassando essa divergência terminológica, já que tanto a prova ilícita, quanto a ilegítima são, em regra, vedadas pelo ordenamento jurídico brasileiro, convém analisar a questão da prova ilícita e até onde vai a proibição de sua utilização no processo. O sistema brasileiro rejeita, genericamente, a prova ilícita, consoante dispõe o inciso LVI do art. 5º da Lei Fundamental, são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos.

A ponderação. nem a admissão pura e simples de qualquer gravação fonográfica ou televisiva. Havendo um conflito entre o direito à intimidade e o direito à prova. O fato é que nenhum direito deve ser considerado absoluto. tem a finalidade de solucionar determinados casos específicos envolvendo as provas obtidas por meios ilícitos. pendia em favor do princípio da investigação da verdade. ainda que baseada em meios ilícitos. 8)". Justifica-se essa nova forma de interpretar o princípio da proibição da prova ilícita somente em casos excepcionais. NELSON NERY JR. sobre as radicais. comenta que: "Não devem ser aceitos os extremos: nem a negativa peremptória de emprestar-se validade e eficácia à prova obtida sem o conhecimento do protagonista da gravação sub-reptícia. Retomando o exemplo anteriormente citado do indivíduo que consegue comprovar sua inocência a partir de uma prova ilícita. Cabe ao juiz interpretar o caso concreto a fim de solucioná-lo da forma mais justa possível. naquela situação. deveria ceder quando em confronto com a ordem pública e as liberdades alheias. quando não havia outro meio de aquisição daquela prova. havia duas correntes doutrinárias a respeito da admissibilidade processual das provas ilícitas. tem “mais peso” na balança da justiça. o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal. antes da Constituição de 1988. orienta . não importando o meio pelo qual a prova foi obtida. de extrema gravidade. o julgador deve realizar uma análise axiológica a partir desses parâmetros. apud BARBOSA. (NERY JR. em sua teoria interpretativa do Direito. (A propositura da doutrina quanto à tese intermediária é a que mais se coaduna com o que se denomina modernamente de princípio da proporcionalidade). portanto. Ao tratar das correntes doutrinárias existentes sobre a utilização da prova ilícita. de forma ainda tímida. que está entre as liberdades públicas. observa-se então um conflito de direitos. tendo que decidir qual é o direito que. Os adeptos da teoria da admissibilidade prestigiavam a busca da verdade real. No direito brasileiro. p. Ronald Dworkin. No Principio da Proibição da prova Ilícita. conhecido teórico constitucionalista. vêm decidindo por admitir provas de cunho ilícito. e é nesse momento que deve haver uma ponderação de valores por parte do juiz. Há a chamada corrente intermediária ou corrente obstativa atenuada pela teoria da proporcionalidade que acompanha o posicionamento desses Tribunais. sendo esta indispensável para a solução do processo. devendo o juiz aproveitar o seu conteúdo. Devendo prevalecer. destarte.O conceito de prova ilícita evoluiu com o passar do tempo. através da utilização de critérios de ponderação de valores: a razoabilidade e a proporcionalidade. diante do caso concreto. ou seja. especialmente no direito de família. o primeiro. predominando a que defendia a admissibilidade. ao acreditar que.

Com efeito. de investigações ilegítimas ou de interrogatórios coercitivos devem ser excluídas do julgamento. principalmente. mas produzidas a partir de outra ilegalmente obtida. A teoria dos frutos da árvore envenenada foi desenvolvida a partir da regra de exclusão consagrada nos Estados Unidos da América. uvas dos espinheiros. também é conhecida como prova ilícita por derivação. Essa teoria. FRUTO DA ÁRVORE ENVENENADA A teoria dos frutos da árvore envenenada indica um conjunto de regras jurisprudenciais surgidas na Suprema Corte norte-americana e consagra o entendimento de que a mácula de origem que invalida determinada prova transmite-se a todas as provas subseqüentes. impedir a condenação de cidadãos a partir da violação de direitos individuais. de modo a interpretá-lo buscando a efetiva concretização da justiça.àqueles quem detém a função jurisdicional a irem além do legalismo por si só. toda árvore. e a sempre “descobrirem” o Direito. a princípio. pois esta não é a sua função. interceptação telefônica com autorização judicial baseada em um documento falso. pois que não produz bom fruto.A expressão "Frutos da árvore envenenada” é encontrada. como nos casos de documentos obtidos com violação de domicílio. A prova ilícita não tem o poder de contaminar todo o material probatório. sob o argumento de que as provas decorrentes das provas ilícitas devem ser extirpadas do processo. no Evangelho de Mateus: E já está posto o machado á raiz das árvores. sem qualquer ligação com a prova ilícita. que são aquelas em si mesmas lícitas. ou figos dos abrolhos? Assim. pois um fato pode ser provado através de provas lícitas. a teoria dos frutos da árvore envenenada busca. toda árvore boa produz bons frutos. Colhem-se. . porém a árvore má produz frutos maus. fazendo do Direito algo tão dinâmico quanto à sociedade em que está inserido. é cortada e lançada no fogo. Tal como a regra da exclusão. A regra de exclusão daquele país foi consolidada por meio de julgados que estabeleceram que as provas obtidas a partir de uma prisão ilegal. Pelos seus frutos os conhecereis. por meio do versículo bíblico os doutrinadores construíram a doutrina. não significa “inventar” o Direito. porventura. Prova disso é a utilização dos critérios de ponderação aqui discutidos. A Suprema Corte Norte-Americana criou a teoria dos frutos da árvore envenenada na qual fundamenta que o vício da planta seria transmitido a todos os seus frutos.

O nexo de causalidade entre as provas é necessário. que estará contaminada. justificando como a prova derivada seria naturalmente obtida por meio de uma prova lícita. a sua nulidade se tornará ineficaz. A teoria dos frutos da árvore envenenada não é absoluta. porém não impede que o fato que se desejou demonstrar seja objeto de prova que com ela tenha qualquer vinculação. pois alguns podem ser aproveitados. nas quais se fundou a condenação do paciente. no sentido da ilicitude da interceptação telefônica que contaminou as demais provas. nem todos os frutos da árvore são proibidos. Humberto Bergmann Ávila define o princípio da proporcionalidade: Pode-se definir o dever de proporcionalidade como um postulado normativo aplicativo . É necessário que o juiz atribua à eficácia da prova. das informações obtidas na escuta. ou seja. Já na exceção de descobrimento provavelmente independente. se defere pela prevalência de cinco votos vencidos. pois a prova é aparentemente independente. pois a descoberta da verdade ocorreria mais cedo ou mais tarde. A última prova é autônoma e independente e não pode ser considerada derivada da ilícita. assim a Corte Norte Americana admitiu exceções à teoria: o descobrimento inevitável e o descobrimento provavelmente independente. ou da proibição de excesso como designado pelos juristas alemães é defendido por inúmeros doutrinadores e busca equacionar colisões existentes entre direitos e garantias constitucionais. sem nexo de causalidade com a prova ilícita. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal se posiciona no sentido da inadmissibilidade das provas ilícitas por derivação. PRINCIPIO DA PROPORCIONALIDADE O princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade. Desta forma. assim definido no ordenamento norte-americano.A obtenção de uma prova ilícita pode propiciar a produção de uma outra prova. a segunda prova não é admitida como derivada. mas não suficiente para estender a ilicitude da primeira à segunda. Na ementa em que houve a renovação do julgamento. todas oriundas direta e indiretamente. Nem sempre é possível concluir com exatidão se a segunda prova teria sido produzida na ausência de prova ilícita ou se existe uma conexão de contaminação entre as provas. Na exceção do descobrimento inevitável mesmo que a segunda prova derive de uma prova ilícita.

inclusive quando da necessidade de se considerar a prova ilícita ou produzida por meios ilícitos Cumpre destacar. Em conseqüência. admitindo. Assim. portanto. não restam dúvidas de que obtém maior é a liberdade individual. mesmo que dependente dessa ponderação. a utilização da prova ilícita no processo. entre a condenação de um inocente e o uso da prova ilicitamente obtida. cuja função é estabelecer uma medida entre bens jurídicos concretamente correlacionados. na situação que o réu obtém a prova de modo ilícito. este deve prevalecer. A prova ilícita. em alguns casos excepcionais. no caso concreto. que por meio da aplicação do princípio da proporcionalidade é que se admite a utilização de prova ilícita em favor da defesa. LVI. o Princípio da Proporcionalidade integra o sistema adotado pela Carta Magna de modo implícito. a doutrina e a jurisprudência procuram minimizar o caráter absoluto do art. as normas e a sua aplicabilidade no caso concreto e deve ser utilizado pelo operador do direito na ponderação dos valores que deverão prevalecer em cada questão. Em síntese. o princípio da Proporcionalidade está relacionado à harmonia que deve existir entre os princípios constitucionais. . apenas pode ser aceito quando a prova foi obtida ou formada ilicitamente porque não existia outra forma para se demonstrar os fatos. apesar de não explicito no texto da Carta Política de 1988. merece ser realizado.decorrente da estrutura principal das normas e da atributividade do Direito e dependente do conflito de bens jurídicos materiais e do poder estruturador da relação meio-fim. que pode levar à absolvição do réu. 5º. da Constituição Federal. amparadas nesse princípio. ainda que diante do direito da personalidade atingido. Portanto. Convém salientar que o uso da prova ilícita. onde se verifica o confronto do princípio da proibição da prova ilícita com o princípio da ampla defesa do réu. Por conseguinte. mas de conteúdo verdadeiro. igualmente. só pode ser admitida quando é a única capaz de evidenciar fato absolutamente necessário para a tutela de um direito que.

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