ITEM C: MIRIAN GRANEMANN MOCELLIN

SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO O presente trabalho objetivou apresentar o princípio da prova ilícita e os problemas dele decorrentes. Veremos a importância dos princípios, na atualidade, que passaram de uma fase de meros vetores axiológicos para serem interpretados como verdadeiras normas de observação obrigatória. Por se tratar de um princípio relacionado à atividade probatória, foram trazidos vários aspectos da teoria geral das provas, sendo relevante a questão dos meios de prova que, no direito pátrio, devem ser lícitos, e a questão dos princípios relativos à prova do qual se abstrai o da proibição da prova ilícita. A problemática principal apresentada refere-se à admissibilidade das interceptações telefônicas e gravações clandestinas no processo, em especial o civil, por se tratar, em princípio, de provas ilicitamente obtidas. Para isto foi realizada uma pesquisa doutrinária e jurisprudencial, apresentando-se três correntes para a solução do problema: a corrente obstativa, a permissiva e a intermediária ou da teoria da proporcionalidade, dentre as quais se destaca esta última, por ser a mais coerente, uma vez que se posiciona pela admissibilidade ou não da prova ilicitamente obtida, após o sopesamento dos bens jurídicos conflitantes no caso concreto.

Principio da Proibição da Prova ilícita A prova ilícita foi empregada pela Constituição Federal de 1988, tendo sido haurida da melhor doutrina, citado por João Batista Lopes (2002, p.96), o seu grande destaque. Para esse autor, as provas ilícitas são colocadas como espécies das provas vedadas, as quais compreendem as provas ilícitas propriamente ditas e as provas ilegítimas. Ultrapassando essa divergência terminológica, já que tanto a prova ilícita, quanto a ilegítima são, em regra, vedadas pelo ordenamento jurídico brasileiro, convém analisar a questão da prova ilícita e até onde vai a proibição de sua utilização no processo. O sistema brasileiro rejeita, genericamente, a prova ilícita, consoante dispõe o inciso LVI do art. 5º da Lei Fundamental, são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos.

Ronald Dworkin. observa-se então um conflito de direitos. p. (NERY JR. No direito brasileiro. comenta que: "Não devem ser aceitos os extremos: nem a negativa peremptória de emprestar-se validade e eficácia à prova obtida sem o conhecimento do protagonista da gravação sub-reptícia. Havendo um conflito entre o direito à intimidade e o direito à prova. naquela situação. Cabe ao juiz interpretar o caso concreto a fim de solucioná-lo da forma mais justa possível. o julgador deve realizar uma análise axiológica a partir desses parâmetros. tem “mais peso” na balança da justiça. de extrema gravidade. tendo que decidir qual é o direito que. havia duas correntes doutrinárias a respeito da admissibilidade processual das provas ilícitas. sobre as radicais. No Principio da Proibição da prova Ilícita. devendo o juiz aproveitar o seu conteúdo. não importando o meio pelo qual a prova foi obtida. destarte. ainda que baseada em meios ilícitos. em sua teoria interpretativa do Direito. NELSON NERY JR. o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal. apud BARBOSA. (A propositura da doutrina quanto à tese intermediária é a que mais se coaduna com o que se denomina modernamente de princípio da proporcionalidade). 8)". diante do caso concreto. que está entre as liberdades públicas. predominando a que defendia a admissibilidade.O conceito de prova ilícita evoluiu com o passar do tempo. conhecido teórico constitucionalista. de forma ainda tímida. o primeiro. O fato é que nenhum direito deve ser considerado absoluto. quando não havia outro meio de aquisição daquela prova. portanto. Os adeptos da teoria da admissibilidade prestigiavam a busca da verdade real. vêm decidindo por admitir provas de cunho ilícito. Ao tratar das correntes doutrinárias existentes sobre a utilização da prova ilícita. nem a admissão pura e simples de qualquer gravação fonográfica ou televisiva. e é nesse momento que deve haver uma ponderação de valores por parte do juiz. ou seja. sendo esta indispensável para a solução do processo. ao acreditar que. através da utilização de critérios de ponderação de valores: a razoabilidade e a proporcionalidade. tem a finalidade de solucionar determinados casos específicos envolvendo as provas obtidas por meios ilícitos. pendia em favor do princípio da investigação da verdade. especialmente no direito de família. deveria ceder quando em confronto com a ordem pública e as liberdades alheias. orienta . Justifica-se essa nova forma de interpretar o princípio da proibição da prova ilícita somente em casos excepcionais. Há a chamada corrente intermediária ou corrente obstativa atenuada pela teoria da proporcionalidade que acompanha o posicionamento desses Tribunais. A ponderação. Retomando o exemplo anteriormente citado do indivíduo que consegue comprovar sua inocência a partir de uma prova ilícita. antes da Constituição de 1988. Devendo prevalecer.

mas produzidas a partir de outra ilegalmente obtida. que são aquelas em si mesmas lícitas. Essa teoria. A regra de exclusão daquele país foi consolidada por meio de julgados que estabeleceram que as provas obtidas a partir de uma prisão ilegal. pois um fato pode ser provado através de provas lícitas. FRUTO DA ÁRVORE ENVENENADA A teoria dos frutos da árvore envenenada indica um conjunto de regras jurisprudenciais surgidas na Suprema Corte norte-americana e consagra o entendimento de que a mácula de origem que invalida determinada prova transmite-se a todas as provas subseqüentes. Com efeito. também é conhecida como prova ilícita por derivação. porém a árvore má produz frutos maus. fazendo do Direito algo tão dinâmico quanto à sociedade em que está inserido. por meio do versículo bíblico os doutrinadores construíram a doutrina. impedir a condenação de cidadãos a partir da violação de direitos individuais. A prova ilícita não tem o poder de contaminar todo o material probatório. Pelos seus frutos os conhecereis. porventura. uvas dos espinheiros. pois que não produz bom fruto. Tal como a regra da exclusão. a teoria dos frutos da árvore envenenada busca. sem qualquer ligação com a prova ilícita. Prova disso é a utilização dos critérios de ponderação aqui discutidos. como nos casos de documentos obtidos com violação de domicílio. de modo a interpretá-lo buscando a efetiva concretização da justiça. A teoria dos frutos da árvore envenenada foi desenvolvida a partir da regra de exclusão consagrada nos Estados Unidos da América. toda árvore. não significa “inventar” o Direito. a princípio. toda árvore boa produz bons frutos. é cortada e lançada no fogo. ou figos dos abrolhos? Assim. de investigações ilegítimas ou de interrogatórios coercitivos devem ser excluídas do julgamento. e a sempre “descobrirem” o Direito.A expressão "Frutos da árvore envenenada” é encontrada. . pois esta não é a sua função. sob o argumento de que as provas decorrentes das provas ilícitas devem ser extirpadas do processo. interceptação telefônica com autorização judicial baseada em um documento falso. Colhem-se. A Suprema Corte Norte-Americana criou a teoria dos frutos da árvore envenenada na qual fundamenta que o vício da planta seria transmitido a todos os seus frutos. no Evangelho de Mateus: E já está posto o machado á raiz das árvores.àqueles quem detém a função jurisdicional a irem além do legalismo por si só. principalmente.

Nem sempre é possível concluir com exatidão se a segunda prova teria sido produzida na ausência de prova ilícita ou se existe uma conexão de contaminação entre as provas.A obtenção de uma prova ilícita pode propiciar a produção de uma outra prova. A teoria dos frutos da árvore envenenada não é absoluta. nem todos os frutos da árvore são proibidos. todas oriundas direta e indiretamente. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal se posiciona no sentido da inadmissibilidade das provas ilícitas por derivação. mas não suficiente para estender a ilicitude da primeira à segunda. nas quais se fundou a condenação do paciente. ou seja. que estará contaminada. PRINCIPIO DA PROPORCIONALIDADE O princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade. a sua nulidade se tornará ineficaz. A última prova é autônoma e independente e não pode ser considerada derivada da ilícita. Desta forma. Já na exceção de descobrimento provavelmente independente. no sentido da ilicitude da interceptação telefônica que contaminou as demais provas. O nexo de causalidade entre as provas é necessário. pois a prova é aparentemente independente. Na ementa em que houve a renovação do julgamento. pois alguns podem ser aproveitados. pois a descoberta da verdade ocorreria mais cedo ou mais tarde. ou da proibição de excesso como designado pelos juristas alemães é defendido por inúmeros doutrinadores e busca equacionar colisões existentes entre direitos e garantias constitucionais. assim definido no ordenamento norte-americano. sem nexo de causalidade com a prova ilícita. assim a Corte Norte Americana admitiu exceções à teoria: o descobrimento inevitável e o descobrimento provavelmente independente. se defere pela prevalência de cinco votos vencidos. É necessário que o juiz atribua à eficácia da prova. Humberto Bergmann Ávila define o princípio da proporcionalidade: Pode-se definir o dever de proporcionalidade como um postulado normativo aplicativo . justificando como a prova derivada seria naturalmente obtida por meio de uma prova lícita. das informações obtidas na escuta. Na exceção do descobrimento inevitável mesmo que a segunda prova derive de uma prova ilícita. porém não impede que o fato que se desejou demonstrar seja objeto de prova que com ela tenha qualquer vinculação. a segunda prova não é admitida como derivada.

que pode levar à absolvição do réu. entre a condenação de um inocente e o uso da prova ilicitamente obtida. Convém salientar que o uso da prova ilícita. o Princípio da Proporcionalidade integra o sistema adotado pela Carta Magna de modo implícito. as normas e a sua aplicabilidade no caso concreto e deve ser utilizado pelo operador do direito na ponderação dos valores que deverão prevalecer em cada questão. Por conseguinte. na situação que o réu obtém a prova de modo ilícito. mesmo que dependente dessa ponderação. igualmente. LVI. no caso concreto. que por meio da aplicação do princípio da proporcionalidade é que se admite a utilização de prova ilícita em favor da defesa. mas de conteúdo verdadeiro. este deve prevalecer. apesar de não explicito no texto da Carta Política de 1988. inclusive quando da necessidade de se considerar a prova ilícita ou produzida por meios ilícitos Cumpre destacar. Portanto. admitindo. em alguns casos excepcionais. a doutrina e a jurisprudência procuram minimizar o caráter absoluto do art. ainda que diante do direito da personalidade atingido. portanto. cuja função é estabelecer uma medida entre bens jurídicos concretamente correlacionados. . amparadas nesse princípio. da Constituição Federal. apenas pode ser aceito quando a prova foi obtida ou formada ilicitamente porque não existia outra forma para se demonstrar os fatos. Em conseqüência. só pode ser admitida quando é a única capaz de evidenciar fato absolutamente necessário para a tutela de um direito que. o princípio da Proporcionalidade está relacionado à harmonia que deve existir entre os princípios constitucionais. Assim. onde se verifica o confronto do princípio da proibição da prova ilícita com o princípio da ampla defesa do réu. A prova ilícita. 5º. não restam dúvidas de que obtém maior é a liberdade individual.decorrente da estrutura principal das normas e da atributividade do Direito e dependente do conflito de bens jurídicos materiais e do poder estruturador da relação meio-fim. merece ser realizado. a utilização da prova ilícita no processo. Em síntese.