AVISO PRVIO PROPORCIONAL AO TEMPO DE SERVIO: POSSIBILIDADE DE EFETIVAO ATRAVS DO MANDADO DE INJUNO E PELA APLICAO DO PARGRAFO NICO DO ART.

473 DO CDIGO CIVIL/2002. Roseniura Santos * 1. Introduo:

A Constituio Federal (CF) de 1988 desenhou um arcabouo jurdico de proteo mnima aos trabalhadores. O do art. 7, XXI da CF garante direito ao aviso prvio proporcional ao tempo de servio, mas passados mais de vinte anos, restou inviabilizado pela inrcia legislativa. Neste estudo, o que se pretende verificar: (1) a configurao da mora legislativa inviabilizadora do exerccio do direito social referido, (2) o cabimento e eficcia do mandado de injuno para efetivao do direito e (3) qual o modo de colmatao da lacuna legislativa.

2. Necessria reviso da posio jurisprudencial consolidada na OJ n. 84 SBDI-1 do TST.

Sobre a questo o Tribunal Superior do Trabalho fixou entendimento consubstanciado na Orientao Jurisprudencial (OJ) n. 84 da SBDI-1 no sentido de o art. 7, XXI, da CF no ser auto-aplicvel. Torna-se necessria a reviso desta posio, pois no Estado Democrtico de Direito, a discricionariedade legislativa no pode transformar-se em arbitrariedade lesiva aos indivduos. O dogma das separaes dos poderes no pode ser escudo para a atuao abusiva. Tambm no deve o Judicirio abrir mo do papel

Roseniura Santos Auditora - fiscal do Trabalho, Bacharela em Direito pela UFSE, Ps-graduada em Direito e Processo do Trabalho pela FANESE e Ps-graduanda em Processo Civil pela PUC-SP.

constitucional de proteo aos direitos fundamentais em face dos abusos comissivos ou omissivos de quaisquer dos Poderes. Na hiptese suscitada, flagrante e injustificvel o retardamento abusivo do dever estatal de legislar sobre a espcie em anlise. A Constituio vigente muniu o Poder Judicirio de meios para exerccio de competncia de modo a garantir o acesso justia em sua dimenso material, cumprindo-lhe a defesa dos direitos fundamentais de modo a assegurar um verdadeiro Estado Democrtico de Direito.

3. Mandado de injuno: pressupostos e eficcia.

O mandado de injuno est previsto no art. 5, LXXI, da CF e tem como pressupostos o direito subjetivo regulao estatal e ocorrncia de mora legislativa. Destinase a remover o obstculo decorrente da omisso legislativa e a tornar vivel o exerccio do direito assegurado constitucionalmente. O Supremo Tribunal Federal (STF) inicialmente fixou entendimento no sentido de que, em sede de mandado de injuno, a deciso final proferida deveria ser idntica admitida no mbito do controle abstrato em ao declaratria de inconstitucionalidade por omisso. Deveria a deciso judicial limitar-se a constatar a mora legislativa, sem contudo afastar a lacuna impeditiva do exerccio dos direitos fundamentais. O STF evoluiu na interpretao do papel do mandado de injuno, passando a conferir eficcia concretizadora, para que se efetive o direito obstado at a devida regulamentao legislativa. A partir da, especialmente, no Direito do Trabalho, a ao de injuno conquista amplo espao de aplicabilidade dada existncia de inmeras normas constitucionais carentes de regulamentao.

Registre-se que a competncia , na hiptese objeto deste estudo, originariamente do STF por fora do art. 102, I, alnea q, da CF uma vez que se faz necessria edio de lei cuja elaborao competncia legislativa privativa da Unio e atribuio do Congresso Nacional por tratar-se de norma de Direito do Trabalho (CF art. 22, I).

4. A colmatao da lacuna pela aplicao do pargrafo nico do art. 473 do CC / 2002 aos contratos de emprego.

O desafio para o Judicirio definir o modo para colmatar a lacuna. O CC/2002 traz possibilidade de preencher a lacuna aqui j delineada pela aplicao subsidiria da disposio do art. 473 do CC/2002. Vejamos:
Art. 473. A resilio unilateral, nos casos em que a lei expressa ou implicitamente o permita, opera mediante denncia notificada outra parte. Pargrafo nico. Se, porm, dada a natureza do contrato, uma das partes houver feito investimentos considerveis para a sua execuo, a denncia unilateral s produzir efeito depois de transcorrido prazo compatvel com a natureza e o vulto dos investimentos.

Os princpios da funo social do contrato, da lealdade e da segurana jurdica inspiraram o preceito civil. O caput art 473 do Cdigo Civil vigente traz o principio da antecedncia da denncia unilateral. Enquanto que o pargrafo nico estabelece standard de proporcionalidade do tempo de vigncia contratual e a antecedncia necessria. No mbito trabalhista, a CF em vigor estampa como direito dos trabalhadores idntica proporcionalidade o que abre caminho largo para aplicao subsidiria do preceito na seara trabalhista com fulcro no pargrafo nico do art. 8 da CLT dada a compatibilidade da norma civil com os princpios fundamentais do direito do trabalho e com a norma do art. 7, XXI da CF. Caber fixar com razoabilidade o perodo mnimo de aviso prvio de acordo com o tempo de servio, considerando a natureza ou atributos do contrato de trabalho analisados caso a caso.

5. Concluso:

A investigao sistemtica da ordem jurdica brasileira nos conduz a concluso de o art. 7, XXI da CF, dada mora legislativa, cabe mandado de injuno na seara trabalhista para prover de eficcia o comando constitucional passados longos anos da promulgao da nossa Magna Carta. A norma esculpida no pargrafo nico do art. 473 do CC aplicada subsidiariamente capaz de preencher a lacuna legislativa atravs do mandado de injuno individual ou coletivo. Cumpre s categorias profissionais interessadas provocar o Poder Judicirio a superar o entendimento imobilizante consubstanciado na OJ n. 84 da SBDI-1 do TST por meio do mandado de injuno ajuizvel perante o STF. O pargrafo nico do art. 473 do atual Cdigo Civil na seara juslaboral abre possibilidade de preenchimento da lacuna at a devida regulamentao pelo Congresso Nacional.

7. Referncias.

BONAVIDES, Paulo. Direito Constitucional. 3 ed., Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1988. BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Mandado de Injuno n 712-8/PA, 25/10/2007. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional,.6a ed.,Coimbra: Almedina, 1993. DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. So Paulo: LTr, 2004. DALLEGRAVE NETO, Jos Affonso. GUNTHER Luiz Eduardo (Org.). O Impacto do novo Cdigo Civil no Direito do Trabalho. So Paulo, LTr, 2003, p. 20-47.