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O PROMOTOR DE 1USTICA FRENTE


INSTITUCIONALIZACO DE CRIANCA E ADOLESCENTE EM ENTIDADE
DE ABRIGO E A DESTITUICO DO PODER FAMILIAR
Luiz Antonio Miguel Ferreira
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01. INTRODUCO.
Um dos problemas que atingem o Promotor de Justica que atua na area da
InIncia e da Juventude consiste em saber qual o momento ideal ou propicio para
ingressar com a aco de destituico do poder Iamiliar. envolvendo uma crianca ou o
adolescente que se encontra abrigado em instituico.
Ciente de que constitui direito Iundamental da crianca e do adolescente a
convivncia Iamiliar e que esta ocorre no seio da sua Iamilia natural e.
excepcionalmente. em Iamilia substituta. na modalidade de guarda. tutela ou adoco.
constata-se que a institucionalizaco de crianca e adolescente em entidade de abrigo
constitui-se medida excepcional e transitoria. que requer soluco rapida e eIetiva.
A soluco para essa institucionalizaco esta em: a) buscar condices para o
retorno da crianca ou do adolescente para sua propria Iamilia ou a Iamilia estendida.
assim compreendida os parentes proximos. dispostos a assumir os seus cuidados. e que
mantenha. com eles. relaco de aIinidade e aIetividade; b) ingressar com a destituico
do poder Iamiliar. para garantir a colocaco da crianca em Iamilia substituta. de
preIerncia na modalidade de adoco.
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Promotor de Justica da InIncia e da Juventude do Ministerio Publico do Estado de So Paulo.
Especialista em direito diIuso e coletivo. Mestre em educaco. Home page: www.pipp.sp.gov.br - E-
mail: lamIer(stetnet.com.br - dez./2004.
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Porem. saber o momento exato para buscar uma ou outra soluco para o caso e o
problema que se apresenta. A analise das causas da institucionalizaco da crianca ou do
adolescente pode aiudar a encontrar uma alternativa para a questo.
02. A INSTITUCIONALIZACO DA CRIANCA E ADOLESCENTE.
A colocaco de crianca ou adolescente em entidade de abrigo apresenta-se. no
Estatuto da Crianca e do Adolescente. como medida de proteco (Art. 101.VII) e deve
ocorrer quando se veriIicar uma situaco de risco social ou pessoal. deIinida na lei em
razo da: a) aco ou omisso da sociedade ou do Estado; b) por Ialta. omisso ou abuso
dos pais ou responsavel; e c) em razo da conduta da crianca ou do adolescente.
Centrando a analise no abrigamento da crianca e do adolescente.
especiIicamente em relaco aos pais. constata-se que esta ocorre em Iace de trs
situaces deIinidas: falta dos pais. que se caracteriza pela ausncia Iisica deles. como.
por exemplo. em razo de Ialecimento ou de desaparecimento. sendo que. nesse caso.
no exercem a guarda do Iilho; em razo da omisso dos pais. que se traduz em
negligncia e. tambem. na Ialta de recursos pessoais ou materiais para manter o Iilho
sob a guarda; por Iim. quando os pais abusam dos atributos inerentes ao poder Iamiliar.
maniIestando-se na Iorma de violncia Iisica. psicologica ou sexual
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Extraem-se destes Iundamentos do abrigamento em relaco aos pais. causas de
natureza social e pessoal. As de natureza social. como a omisso em Iace da ausncia
de recursos. so sanaveis por meio de politicas publicas voltadas para a crianca.
adolescente e a Iamilia. como. por exemplo. programas como renda minima. bolsa
escola ou aqueles voltados a orientaco Iamiliar (programa de proteco a Iamilia. apoio
psicologico e psicoterapico). Muitas dessas aces esto previstas no Estatuto da Crianca
e do Adolescente. quando aborda as medidas pertinentes aos pais (art. 129). Com uma
politica publica eIetiva. muitas criancas ou adolescentes podem ser desabrigados das
instituices. voltando ao convivio Iamiliar.
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Agora. as causas de abrigamento de natureza pessoal. assim designadas aquelas
reIerentes aos pais que praticam violncia Iisica. psicologica ou sexual. o problema e
mais serio. pois no se resolve apenas com politicas publicas. Estas podem aiudar a
enIrentar a questo. como o tratamento psicologico dos pais que praticam esse tipo de
violncia com os Iilhos. Porem. em determinadas situaces. o retorno da crianca ou do
adolescente a casa do agressor apresenta-se inviavel. em razo do risco da
revitimizaco. havendo a necessidade de uma outra soluco para o caso. que envolve a
sua colocaco em Iamilia substituta.
Do exposto. conclui-se que a soluco para a questo da crianca ou do
adolescente abrigado esta assentada em aces do Poder Executivo reIerente as politicas
publicas. quando as causas do abrigamento decorram de aces de natureza pessoal dos
genitores. bem como em aces do Poder Judiciario. quanto a deIinico da situaco da
crianca ou do adolescente abrigado. para viabilizar a sua colocaco em Iamilia
substituta. vale dizer. numa deIinico em relaco a destituico do poder Iamiliar.
quando as causas so de natureza pessoal.
Essas aces passam pelo Ministerio Publico que se apresenta como a Instituico
legitimada para acionar o Executivo. quanto a consecuco das politicas publicas. e o
Poder Judiciario. nas aces reIerentes a colocaco em Iamilia substituta.
03. A DESTITUICO DO PODER FAMILIAR.
Quando o Promotor de Justica depara-se com a situaco que envolve a
institucionalizaco da crianca ou do adolescente. em Iace de Iatores sociais e pessoais
relacionados aos genitores. deve buscar uma soluco que melhor atenda aos interesses
dos abrigados. qual seia. uma deIinico de sua situaco. para viabilizar o retorno da
crianca ao convivio Iamiliar (se Ior o caso) ou a sua colocaco em Iamilia substituta.
Em relaco as causas sociais. a destituico do poder Iamiliar no se apresenta
como a primeira alternativa a ser tomada pelo Promotor de Justica. que deve engendrar
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Atualmente. deIine-se esse abuso Iisico. psicologico ou sexual como violncia domestica. que engloba o
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aces iunto ao poder publico para garantir uma maior assistncia aos pais. dotando-os
de condices para receberem. novamente. o Iilho abrigado. Essas aces tambem podem
direcionar-se ao Poder Judiciario. em especial a Vara da InIncia e da Juventude. para
aplicar as medidas previstas no artigo 129 do ECA. Essas aces devem garantir. aos
pais. o dever de sustento. guarda e educaco dos Iilhos. alem do cumprimento das
determinaces iudiciais (ECA.. art. 22).
Porem. quanto as causas de natureza pessoal. em que o retorno da crianca a
Iamiliar origem e mais diIicil. mister se Iaz o desenvolvimento de aces para a sua
colocaco em Iamilia substituta. de preIerncia na modalidade de adoco. Nesse caso. a
aco de destituico do poder Iamiliar apresenta-se como alternativa valida para a
garantia da convivncia Iamiliar da crianca institucionalizada. Essa medida e
indispensavel porque a outra alternativa que se apresenta. ou seia. a de deixar a crianca
ou o adolescente na entidade. ate completar a maioridade. no se mostra adequada em
razo das conseqncias advindas da institucionalizaco prolongada como a 'perda da
individualidade. carncia de estimulo para o desenvolvimento. ausncia de vinculos
aIetivos duradouros; Ialta das Iiguras paternas e maternas na Iormaco psicologica. etc.
(CARVALHO. Parecer n. 193/04-J).
Tanto na hipotese de causa social como na de natureza pessoal. o momento
adequado para se ingressar com a aco de destituico do poder Iamiliar resulta do
conIronto de dois direitos basicos: a) a dos pais em ter os Iilhos em sua guarda e
companhia e b) o direito dos Iilhos a convivncia Iamiliar em ambiente adequado (art.
29 do ECA). Este ultimo direito deve prevalecer em relaco aos pais. posto que a ele Ioi
garantida a prioridade absoluta. Desta Iorma. no ha prazo certo e determinado na Lei
para se ingressar com a aco iudicial de destituico do poder Iamiliar.
Nas causas de natureza social. deve-se dar oportunidade aos pais para se
reorganizarem no sentido de restabelecer a guarda do Iilho abrigado. No entanto. esta
oportunidade no pode alongar-se indeIinidamente. para no preiudicar os vinculos
aIetivos com o Iilho institucionalizado. E conveniente estabelecer um prazo certo (v.g. 6
maus tratos.
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meses) para um acompanhamento eIetivo com os genitores. no sentido de veriIicar uma
mudanca no estilo de vida para garantir o retorno do Iilho. Esgotado o prazo. ingressar-
se-ia com a medida iudicial.
Em relaco as causas de natureza pessoal. a propositura da aco de destituico
dopoder Iamiliar apresenta -se de maneira mais simples. posto que. dependendo da
violncia praticada pelos genitores. o seu ingresso na esIera iudicial no deve aguardar
nenhuma outra providncia ou prazo previamente estipulado. Uma crianca vitima de
violncia sexual por parte dos pais. via de regra. no deve retornar ao seu convivio. A
destituico do poder Iamiliar e de rigor.
Vale registrar. a respeito do tema. as seguintes consideraces:
a) A destituico do poder Iamiliar independe da previa colocaco da crianca ou
do adolescente em Iamilia substituta. Pode-se ingressar com a reIerida aco e. apos
deIinida a situaco da crianca ou do adolescente. coloca-lo sob guarda. tutela ou adoco.
mesmo porque. nas duas ultimas modalidades. ha necessidade da previa decretaco da
perda (e no caso da tutela. pode ocorrer a suspenso) do poder Iamiliar. Por outro lado.
a destituico do poder Iamiliar Iacilita a colocaco da crianca em adoco.
b) A destituico do poder Iamiliar no impede que os pais destituidos. no Iuturo.
venham a requerer a restituico do poder Iamiliar. uma vez cessado o problema que deu
causa a aco e desde que a crianca no esteia sob adoco. Quanto a esta questo. vale
registrar que 'nem toda Iorma de perda do patrio poder acarreta sua extinco. Somente
aquelas deIinitivas. com. v.g.. decorrentes do casamento. da morte. da colaco de grau
ou da adoco. Dai decorre a concluso de que a extinco sequer exige declaraco
iudicial. operando-se no momento em que incide a causa (JTJ 233/105). Assim. nas
hipoteses em que a destituico do poder Iamiliar conIigura apenas cessaco do direito.
pode ocorrer a sua retomada.
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A respeito do assunto. vale conIerir o ensinamento de Roberto Joo Elias no livro Patrio Poder
Guarda dos filhos e direito de visitas. So Paulo: Saraiva. 199. p. 101-104 e de Jose Luiz Mnaco no
artigo Aco de Restituico do Patrio Poder disponivel na internet no site: www.mp.sp.gov.br - Centro de
Apoio da InIncia e da Juventude.
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c) o direito dos pais em ter os Iilhos em sua guarda e companhia no e absoluto e
resulta do correto exercicio do poder Iamiliar.
d) a condico econmica dos pais no pode ser o Iator determinante da perda ou
suspenso do poder Iamiliar (ECA.. 23).
04. O MINISTRIO PUBLICO FRENTE DESTITUICO DO
PODER FAMILIAR.
O Estatuto da Crianca e do Adolescente. ao tracar o rito processual para o
processo de suspenso e perda do patrio poder. estabeleceu no artigo 155. a questo da
legitimidade ativa. prevendo:
Art. 155. O procedimento para a perda ou suspenso do patrio
poder tera inicio por provocaco do Ministerio Publico ou de quem
tenha legitimo interesse.
A redaco do citado artigo e clara ao garantir. ao Ministerio Publico.
legitimidade processual para ingressar com o pedido de perda ou suspenso do poder
Iamiliar. O problema que se apresenta revela-se quando o Promotor de Justica no atua
no cumprimento de seu dever Iuncional. ia que garantir o direito a convivncia Iamiliar
(na Iamilia natural ou substituta) e uma de suas obrigaces (ECA.. art. 201.VIII). Como
a lei no estabeleceu prazo certo e determinado para se ingressar com a reIerida aco
iudicial. decorre. de tal situaco. que a atuaco do Promotor de Justica Iica condicionada
a analise da convenincia e oportunidade do conIronto dos direitos basicos ia
mencionados: a) a dos pais em ter os Iilhos em sua guarda e companhia e b) o direito
dos Iilhos a convivncia Iamiliar em ambiente adequado (art. 29 do ECA).
Se entender que no seia o caso de se ingressar com a aco iudicial em questo.
em razo de sua independncia Iuncional. resta aos demais legitimados prop-la. Neste
caso. quem so os demais legitimados. ou. como diz a lei. quem tem 'legitimo
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interesse. para postular em iuizo a destituico ou suspenso do poder Iamiliar. A
respeito do assunto. esclarece Melo Junior (1998. pag. 68):
A lei no indica. outrossim. com a necessaria preciso. quais
seriam as pessoas legitimadas para a aco. Interesse legitimo. expresso
usada pelo Codigo de Processo Civil de 1939. e que esta contida no
artigo 76 do Codigo Civil. sofreu inumeras criticas por parte dos
doutrinadores. face a sua imperfeico tecnica.
Como dizia Pontes de Miranda. 'atribuir ao adietivo 'legitimo`
o sentido de permitido por lei. seria tracar duas linhas divisorias. uma.
entre interesses e nointeresses, outra. entre interesses legitimos e
ilegitimos. que seriam os interesses suscetiveis de proteco, os interesses
do que tem razo e os interesses do que no tem razo. dos quais so
aqueles seriam os legitimos. A unica soluco e lermos o adietivo
'legitimo` como se estivesse em vez de 'iuridico`. de modo que dentro
dessa forma contenham interesses economicos. morais ou misto. Ou no
o ler.
Podem-se identiIicar como legitimos interessados para ingressarem com o
pedido de perda e suspenso do poder Iamiliar aqueles que buscam regularizar a
situaco de uma crianca por meio da tutela ou da adoco.
O Conselho Tutelar no tem legitimidade para ingressar com a aco. mas tem a
obrigaco de representar ao Ministerio Publico para a iniciativa da medida (art. 136. XI
do ECA).
Tambem se apresentam como legitimos interessados para a aco os ascendentes.
colaterais ou parentes por aIinidade do menor.
Ao guardio. conIorme estabelece o artigo 33 do Estatuto da Crianca e do
Adolescente. conIere-se o direito de opor-se a terceiros. aos pais inclusive. Assim.
visando a seguranca e ao desenvolvimento do menor. pode o guardio ingressar com o
pedido de suspenso ou destituico do poder Iamiliar em relaco aos pais. Decorre dessa
interpretaco que o dirigente de entidade de abrigo. por ser equiparado ao guardio para
todos os eIeitos de direito (art. 92. paragraIo unico do ECA). tambem possua
legitimidade para ingressar com a mesma aco iudicial.
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O Magistrado no pode agir de oIicio e destituir os pais do poder Iamiliar. no
possuindo legitimidade para dar inicio ao reIerido processo. nem em carater
administrativo (RT 728/219 e 671/80). No entanto. resta evidente o seu interesse na
hipotese de se conIrontar com situaco que iustiIica a destituico do poder Iamiliar.
Nessa situaco. constatando a necessidade da destituico. pode encaminhar pecas do
processo a Promotoria de Justica para as providncias cabiveis. ou nomear curador
especial para a deIesa dos interesses do menor. no caso de inercia do Ministerio Publico.
Nesta ultima hipotese. a iurisprudncia do Tribunal de Justica de So Paulo reconhece a
legitimidade da crianca e do adolescente para postular. em Juizo. a destituico do seu
genitor (JTJESP 193/152).
O pai ou a me tambem pode ingressar com aco de destituico do patrio poder.
um contra o outro. para resguardar os interesses dos Iilhos.
05. CONSIDERACES FINAIS.
O poder Iamiliar tem natureza nitidamente protetora. visando a assegurar o pleno
e normal desenvolvimento do Iilho menor.
Os pais devem obedecer ao principio da paternidade responsavel. com o obietivo
de garantir o eIetivo desenvolvimento da prole (CF.. art. 226. 7). Essa paternidade
responsavel implica o cumprimento das obrigaces estabelecidas no artigo 229 da
Constituico Federal. ou seia. o direito de assistir. criar e educar os Iilhos. Segundo
esclarece SDA (1993. pag. 30):
Assistir e promover as condices materiais para a proteco dos
filhos. dar seguranca. alimentaco. vestuario. higiene. convivncia. etc.
Criar e promover as adequadas condices biologicas. psicologicas e
sociais que garantam o peculiar desenvolvimento que caracteriza a
crianca e o adolescente. Educar e desenvolver habitos. usos. costumes
tais que integrem os filhos na cultura de sua comunidade. atraves de
padres eticos aptos para o exercicio da cidadania.
Caso no cumpram com tal papel. soIrero as medidas legais. com a perda ou
suspenso do poder Iamiliar inclusive. posto que e garantido a crianca e ao adolescente.
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com absoluta prioridade. o direito a convivncia Iamiliar em ambiente adequado. no
podendo Iicar institucionalizados em entidades de abrigo.
Na deIesa de tal direito apresenta-se o Promotor de Justica com especial
destaque. ia que a lei lhe conIeriu legitimidade para agir na deIesa dos direitos das
criancas e dos adolescentes. A propositura da aco iudicial de destituico do poder
Iamiliar e uma das medidas cabiveis para garantir tal direito.
06. REFERNCIA BIBLIOGRFICA.
CARVALHO. Reinaldo Cintra Torres. Parecer n. 193/04-J. Corregedoria Geral de
Justica do Tribunal de Justica do Estado de So Paulo. Diario OIicial de 14/04/04.
Caderno 1. Parte 1.
SDA. Edson. Construir o passado. So Paulo: Malheiros. 1993.
MELLO JUNIOR. Samuel Alves de. Consideraces sobre a inibico do patrio poder.
colocaco em familia substituta e competncia no Estatuto da Crianca e do
Adolescente. In: InIncia e Cidadania 1. Carlos Eduardo Pachi (et.al.). So Paulo:
Scrinium. 1998.