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DIREITO ECONÔMICO MELHOR

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Prof. Dra.

Andrea Esmeraldo Juiza Federal

DIREITO ECONÔMICO
SUMÁRIO I - GÊNESE. CONCEITO. OBJETO. FINALIDADE. II -CONSTITUIÇÃO ECONÔMICA. ORDEM CONSTITUCIONAL ECONÔMICA. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. III – LIVRE INICIATIVA E FUNÇÃO SOCIAL. FORMAS DE ATUAÇÃO DO ESTADO NA ECONOMIA. ATUAÇÃO DIREITA POR ABSORÇÃO IV – ATUAÇÃO DIREITA POR PARTICIPAÇÃO. PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE. REGIME JURÍDICO DAS ESTATAIS. V -DESESTATIZAÇÃO. VI – ATUAÇÃO INDIRETA. PAPEL DAS AGÊNCIAS REGULADORAS – NATUREZA E REGIME. VII – DA DEFESA DA LIVRE CONCORRÊNCIA. INFRAÇÕES DA ORDEM ECONÔMICA. FUNÇÕES DO CADE. VIII – A ORDEM ECONÔMICA INTERNACIONAL. MERCOSUL

I – GÊNESE. CONCEITO. OBJETO. FINALIDADE O ponto de partida escolhido para a análise do tema, sob a perspectiva histórica, é o do período liberal clássico, em que não se admitia praticamente nenhuma interferência do Estado na ordem da economia, salvo para se incumbir da defesa da propriedade privada, limitando-se a assegurar as condições gerais de manutenção do equilíbrio natural e de funcionar, eventualmente, como redutor de crises. Ao Estado, estava atribuída, fundamentalmente, a função de produção do direito e segurança 1, pautada, portanto, no princípio da abstenção. Na verdade, Direito e Economia nunca se ignoraram, conquanto o estreitamento dessa ligação e recíproca influência surgem, apenas, mais recentemente, ensejando a reflexão sobre a formação de uma nova disciplina, dada a mudança do papel do Estado e da perspectiva com relação ao próprio Direito. Efetivamente, de acordo com as referências históricas, o desenvolvimento teórico do Direito Econômico coincide com o declínio do liberalismo e a conseqüente intervenção do Estado na economia, valendo citar que as duas Grandes Guerras, além da Crise de 29, tornaram evidentes as imperfeições do capitalismo liberal, sobretudo no que se refere a incapacidade de auto-regulação e o surgimento de monopólios (“despotismo econômico”), em detrimento da livre concorrência, pondo em risco a base da economia de mercado. Decorre daí que não faltará quem afirme que o Direito Econômico nasce somente a partir de tais eventos 2, que lhe servem de inegável marco, até firmar-se como corolário indispensável da constituições pós-liberais. Num primeiro momento, ainda de maneira tímida, o Estado vai abandonando a posição de passividade, própria do liberalismo – que, aliás, nunca foi absoluta -, para corrigir as distorções que comprometiam o regime. Paulatinamente, o intervencionismo vai-se firmando, não como forma de oposição ao capitalismo, mas com o fito de lhe preservar, sobretudo a livre iniciativa, ameaçada diante da concentração do poder econômico que as regras de livre mercado acabaram por gerar, ao contrário do que se propagou, segundo a figura da “mão invisível” idealizada por Adam Smith. Tal estado de coisas acabava por impor a crescente regulação da atividade econômica pelo Estado, na medida em que o modelo clássico laissez faire mostrava-se inadequado a atender à nova realidade. Passa-se a admitir a ingerência estatal sobre os dois valores fundamentais do capitalismo - propriedade privada e liberdade econômica -, acarretando mudanças sensíveis em diversos institutos jurídicos e a introdução de novos conceitos, a exemplo, de função social da propriedade. Assim é que o Direito Econômico está indissociavelmente ligado à idéia de intervencionismo econômico, tendo em vista o contexto em que se originou, daí porque a nova forma de atuação do Estado importa, nas palavras de Eros Roberto Grau, em verdadeira revolução nas técnicas jurídicas, que passaram a ser utilizadas com a finalidade de desenvolvimento (não o mero crescimento ou aumento de produção, pois espera-se melhor qualidade de vida, saúde, educação etc.). O Direito, que, tradicionalmente, tem por finalidade garantir a segurança e estabilidade das relações sociais, assume novo papel, agora, instrumental, para realização do desenvolvimento, que constitui tarefa indeclinável dos Estados pós-liberais. Aos ideais de segurança, somam-se os de justiça social e desenvolvimento. Fixadas, assim, as bases elementares para a compreensão e estudo do Direito Econômico, extrai-se o seu conceito a partir dessas noções de intervenção no domínio econômico, regulamentação da atividade econômica, execução da política econômica.

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Por isso. excepcionalmente. Para evitar tamanho elastério da noção acerca do Direito Econômico. mediante regulação. segundo um comportamento global. ou seja. OREM CONSTITUCIONAL ECONÔMICA. 24. da atividade econômica. menos rígida e intangível. já que se vai pautar toda a atuação do Estado no domínio econômico de acordo com a opção do legislador constituinte especialmente quanto ao modelo de economia descentralizada ou centralizada. como no caso do Brasil. não passam de querelas especiosas e insolúveis. gerando a necessidade mais adiante de redimensionamento do Estado. aliás. pois. e não na determinação de um “objeto específico”. dentro do possível para os fins a que se propõe este trabalho. as empresas. Não se perca de vista. bem como a dicotomia entre Estado e sociedade. Alerta. A propósito de algumas concepções do Direito Econômico. bem assim o próprio Estado quando atua nessa qualidade (de agente econômico). de sorte a definir uma disciplina destinada à efetivação da política econômica estatal”3. a exemplo da rígida divisão entre direito público e direito privado. de modo a se lhe conferir caráter nitidamente interdisciplinar. da Constituição -. na Constituição. sendo os sujeitos.dificultada pela sua freqüente utilização de institutos e normas tradicionalmente pertencentes a outros ramos do Direito. de um conjunto de normas que se convencionou denominar “ordem econômica”. que. embora este tenha sido um efeito inicial que os Estados. ensina Washington Peluso que é a regulamentação da política econômica.Não significa dizer que o Estado deva assumir necessariamente o papel de agente econômico. o critério macroeconômico deve auxiliar a identificação do âmbito do Direito Econômico. de normas de organização e estruturação do Estado e de criação de órgãos e repartição de competências. de um modo geral. mais do que sustentar a autonomia do Direito Econômico . com as vicissitudes que isso importa. Não foi senão após as revoluções burguesas que se incorporaram os direitos fundamentais. de certo modo. perdendo-se na afirmativa de que o “fato econômico” jamais fora desprezado pelo Direito e que. submetidos à atividade regulamentada pelo Direito Econômico. II – CONSTITUIÇÃO ECONÔMICA. portanto. para a necessidade de dimensionar os interesses privados em relação aos interesses públicos diante de tal política econômica a ser adotada na busca da justiça social. assistiu-se à proliferação descomedida de estatais. segundo a definição que apresenta: “Direito Econômico é o sistema normativo voltado à ordenação do processo econômico. “todo o direito seria econômico”. de dificultoso enquadramento a esquemas tradicionais. atuando diretamente na atividade econômica. considerando todo o universo das relações com conteúdo econômico. importa destacar que sua especificidade repousa no “método de abordagem”. a atuação direta do Estado na condição de agente econômico com essa mesma finalidade. macro-jurídico. traduzindo uma “ ‘qualificação do direito’ que perspectiva o estudo das matérias jurídicas tradicionais sob uma nova ótica” – segundo as lúcidas lições de Manuel Afonso Vaz5 –. concebida em termos não absolutos. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. Com efeito. Impende. sob o ponto de vista macro-jurídico. eram tidas como normas constitucionais tão-somente aquelas referentes a elementos orgânicos. No que tange ao objeto do Direito Econômico. como finalidade do Direito Econômico. que se trata de um ramo do Direito em formação. A contemplação. mas que não se pode negar à luz do disposto no art. às relações envolvendo agentes econômicos agregados. Apesar disso. os agentes econômicos: os indivíduos. segundo recente e crítica visão do Direito. segundo as lições de Washington Peluso Albino de Souza4. Assim. compondo seu conceito. inciso I. É consabido. além de tolerada. apenas. partindo do ponto de vista macroeconômico e. experimentaram. refere-se à ideologia adotada na ordem jurídica. os órgãos nacionais. mesmo antes de uma formulação sistematizada das Constituições em documentos escritos. num dado momento. não há mais como retornar ao estágio inicial de abstenção quase que total. através de um processo de desestatização que permitisse a adequação de suas proporções. sobretudo constitucional. é o reflexo expressivo da marcante transformação operada no direito. portanto. internacionais e comunitários. cujo objeto está intrinsecamente ligado aos fenômenos instáveis da economia. O Estado passou a estar definitivamente legitimado a atuar sobre a atividade econômica privada para condicionar o exercício dos direitos a determinados fins sociais. delimitado ao que pertine. merece destaque a delimitação que nos é dada por Eros Roberto Grau. 2 . ainda. No que tange ao conceito de Direito Econômico. ainda. uma incursão em searas próprias do Direito Constitucional. outro aspecto de que não se pode olvidar. com repercussão para além da unidade econômica ou do agente econômico considerados individualmente. vê-se que conduzem a dispersão esvaecedora do objeto do Direito Econômico.

Da inserção dos princípios econômicos no nível constitucional resulta. Manoel Gonçalves Ferreira Filho não as considera modelos exemplares de constituição econômica. propagando-se a necessidade de traçar metas e princípios gerais. na forma de vasto programa a ser perseguido pelo Estado. na medida em que permitem a interligação entre os diversos elementos componentes do todo. sobretudo no caso da Constituição de 88. sobretudo. 2) a delimitação entre o campo da iniciativa privada e da ação estatal. 34). 43). Cit. que deve ser concebida na sua integralidade. de que já se falou. com freqüência. proveniente da necessidade de limitação do poder estatal em defesa das liberdades individuais. dado que nitidamente compromissória. Cit. alberga ideologias ambíguas que permearam todo o processo constituinte em confronto. De todo modo. à noção de Constituição Diretiva ou Dirigente. p. não está apartada do restante da Constituição. A constituição passa a contemplar um quadro de diretrizes das políticas públicas. quando não se perdem na enunciação de propósitos generosos. chega-se à concepção da “Constituição Econômica”. até mesmo diante de sua incorporação ao texto constitucional. por considerá-la mais cuidadosa e sistemática (op. cit. Nesse prisma. nas palavras de Eros Roberto Grau (op. por não definirem “de modo claro as linha mestras da organização econômica. quando. Entretanto. sobretudo por não se justificar o tratamento isolado. consoante as lições do citado Manuel Afonso Vaz (a propósito. segundo aquele mestre. quanto mais à sua interpretação e aplicação. Os princípios são afetos a uma dimensão de peso (valoração) que as regras jurídicas sob a forma dispositiva (descrição fática + conseqüência) não comportam. de maneira a eliminar aparentes antagonismos entre os vários elementos. de modo a se pretender imprimir maior força normativa à Constituição. parecem preocupadas em atenuar o capitalismo com concessões “sociais”. assim. Trata-se da inserção de normas programáticas. E os princípios. expressão cunhada na doutrina alemã. gerando colisões. mas em geral sem execução” (op. e a observância ao princípio da reserva legal. mas refletem. p. e 4) a finalidade e princípios gerais que devem guiar a vida econômica. Diante de tal evolução do constitucionalismo. têm sobrelevada importância tanto no que se refere à elaboração da leis. antes. 33). p. permitindo a realização das opções da comunidade política e as mutações de sentido históricovalorativas operadas na realidade constitucional.Por isso. tormentosa tem sido a preocupação dos constitucionalistas com a questão da efetividade das normas constitucionais. dando azo a denominada “constituição-garantia”. que se devem apresentar harmoniosamente interligados. parece-nos mais apropriada a expressão “ordem econômica”. valendo a alusão à doutrina consagrada da denominada “Constituição Aberta”. que ensejam a exigibilidade de prestações positivas do Estado. coerentes com determinados objetivos traçados. em certa medida. com o liberalismo. o importante é a definição clara dos princípios constitucionais que compõem a ordem econômica. a superação da perspectiva meramente liberal mediante a intervenção estatal destinada a neutralizar as distorções econômicas geradas na sociedade. diz José Afonso da Silva7. Os direitos sociais são de formação mais recente. Portanto. cuja solução nem sempre é possível a partir dos critérios tradicionais de resolução de antinomias apenas. são ordenações que se irradiam e imantam os sistemas de normas. traduzindo. ao contrário. constando pela primeira vez já da Constituição de 1934. contudo. apontando o exemplo da Constituição espanhola de 1978. reveladora da “expressão jurídica dos valores ideológicos fundamentais da política econômica estatal”. Aliás. que não se mostram suficientes para solucionar as situações de colisão entre princípios constitucionais. destacam-se a Constituição Mexicana de 1917 e a Constituição de Weimar de 1919. a origem do constitucionalismo confunde-se. segundo ensina Manoel Gonçalves Ferreira Filho6. o espírito em que estão imbuídos os preceitos constitucionais em sua totalidade. contendo planos de transformação da ordem política. em que pese este renomado jurista apontar para a ambigüidade do termo “ordem”. São os princípios (“núcleos de condensação dos valores fundamentais”) que dão o tom de sistematização. Ainda. O conceito de Constituição Econômica não é. imune a críticas. a configuração de conflitos de interesses. a necessidade de salvaguardar direito protegido constitucionalmente. econômica e social. não meramente dependentes de uma abstenção como se observava no Estado Liberal. Daí pode-se perfeitamente inferir que determinado princípio é passível de sofrer alguma limitação dada a imperiosa necessidade de convivência com outros princípios. a revelar o propósito econômico incorporado aos textos constitucionais. no caso da Constituição. constituindo o principal legado decorrente das idéias socialistas. vide a obra expoente de 3 . De conseguinte. 3) a definição do regime de fatores de produção. desde que observados os seguintes critérios a serem aferidos caso a caso: a manutenção de um núcleo irredutível (conteúdo essencial). configura-se a constituição econômica desde que contenha: 1) o tipo de organização econômica. e nisso repousa a nota característica do sistema consubstanciando o princípio da unidade. Avança-se.

em virtude da total e ilimitada livre concorrência. sob pena de esgotamento irreversível de tais recursos. formam os valores fundamentais da economia descentralizada. Justiça social. enquanto que justiça social foi incluída no art. agora. constantemente. relativamente ao trabalho humano (atente-se que capital X trabalho sempre foram forças atuantes em qualquer tipo de economia) constituam uma base da ordem econômica. A livre concorrência (inciso IV). ainda. da economicidade como princípio que melhor conduza aos objetivos da ideologia constitucional como um todo (op. com interesses antagônicos que tem de balizar. servindo. enquanto atribuída ao indivíduo. assim. todos. 170. Rio de Janeiro. assume significado peculiar. de maneira a condicioná-la ao bem-estar social. c/c art. o regime da livre concorrência prevê. Como. lembre-se que a distinção entre empresa brasileira. a par daqueles afirmados expressamente pelo legislador constituinte. Redução das desigualdades regionais e sociais (inciso VII) e busca do pleno emprego (inciso VIII) têm sido apontados pela doutrina como objetivos a serem perseguidos pelo Estado. A propósito deste dispositivo conter alusão à constituição “sob as leis brasileiras”. mecanismos de repressão ao abuso do poder econômico. Ressalte-se que o caput do art. Com efeito. e (c) o benefício logrado com a restrição a um interesse compensar o grau de sacrifício imposto ao interesse antagônico”. de que nos fala Manoel Afonso Vaz. Ed. vale citar o princípio da compatibilidade. 6º e seguintes. inciso I. inciso I. 171 pela Emenda Constitucional nº 6. O caráter absoluto da propriedade privada. A defesa do meio ambiente (inciso VI). da liberdade de empreendimento e dos direitos do consumidor (inciso V). Ninguém discutirá que os direitos sociais. devendo ser considerada “soberania nacional econômica”. 170 contém. dizendo respeito. O fator diferencial é dado pela tecnologia mais avançada. o abando do caráter predatório. 2000 – que acrescenta: “na ponderação. No primeiro caso. não obstante tenham recebido tratamento específico nos arts. Cit. a propriedade privada dos meios de produção. próprio da noção clássica proveniente do liberalismo. na medida em que constitui pressuposto do sistema econômico. A propriedade privada (inciso II). o de valorização do trabalho humano e da livre iniciativa têm sede já no art. de modo que a “ordem econômica brasileira. revelando a opção do legislador constituinte. A livre iniciativa. o controle do capital estrangeiro é função primordial da 4 . nasceram as grandes concentrações econômicas. Soberania nacional (inciso I) não se limita à acepção política. 1 º. tendo em vista que o Direito Econômico depara-se. embora não explícita. 170. Washington Peluso nos fala. No tocante aos princípios expressos. 96). ainda que implícitos. a par da inclusão no elenco do art. por certo que sim. com critérios que podem ser aferidos com certa objetividade” – p. além de traçar parâmetros para a política urbana e agrária e para a coibição do mau uso da propriedade. terá de empreender a ruptura de sua dependência em relação aos centros capitalistas desenvolvidos”8. na medida da imprescindibilidade dos recursos naturais à atividade econômica. pela primeira vez consagrada expressamente no texto constitucional. no entanto. só se justificará na medida em que: (a) mostrar-se apta a garantir a sobrevivência do interesse contraposto. empresa brasileira de capital nacional ou de capital estrangeiro perdeu relevância. Nem por isso significa que o capital estrangeiro não esteja sujeito à intervenção estatal. sinalizando para a “imoralidade da miséria”. ao lado da propriedade privada. ainda periférica. não poderia escapar ao elenco dos princípios constitucionais. pois. (b) não houver solução menos gravosa. por certo. muito mais uma finalidade do Direito Econômico. em vista da revogação do art. p. 5º. inciso IV. já mencionada. 172 e art/ 219 da Constituição. cujo método “pauta-se pelo princípio da proporcionalidade. da Constituição. 3º. alguns dos princípios explícitos. também cede ao intervencionismo. conforme reconhece uniformemente a doutrina. de reforço aos respectivos princípios já comentados.Daniel Sarmento – A PONDERAÇÃO DE INTERESSES NA CONSTITUIÇÃO. nesse sentido. devendo ser conjugada ao conceito de função social da propriedade (inciso III). em defesa da livre competição. 33). a restrição imposta a cada interesse em jogo. num caso de conflito entre princípios constitucionais. impondo-se-lhe. Lumen Juris. diante do disposto no próprio art. em si. Alguns princípios extraem-se do sistema. sempre foi apontada pela doutrina como um desdobramento da livre iniciativa. reforçados no art. O tratamento diferenciado às empresas de pequeno porte (inciso IX) decorre da necessidade de gerar oferta de empregos e de propiciar a competitividade. reclama a distribuição de riquezas como forma de minimizar os abismos e distorções decorrentes das desigualdades sociais.

no desempenho da atividade econômica no aspecto produtivo. PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE. em geral setores básicos considerados indispensáveis ao controle estatal. apresenta-se de maneira que o Estado desenvolve por si mesmo as atividades administrativas que tem constitucionalmente a seu encargo (as quais reparte entre diferentes unidades denominadas “órgãos”. Saliente-se a existência de dois tipos fundamentais de empresas públicas e sociedades de economia mista: exploradoras de atividade econômica e prestadoras de serviços públicos. 21. 170 da Constituição que se consagra uma economia de mercado de natureza capitalista. é compreensível que o regime jurídico de tais pessoas seja o mais próximo possível daquele aplicável à generalidade das pessoas de Direito Privado. foi mantido o monopólio na sua integralidade. ou criando outras pessoas. 173. Rio de Janeiro. sob regime jurídico de direito privado -. em que há vedação ao acesso da livre iniciativa a determinados setores. O monopólio está consubstanciado no art. qualquer tratamento diferenciado pode suscitar questão sobre a inconstitucionalidade. Uma vez admitido o acesso. inciso XXIII. ou seja. basicamente. correspondendo às formas de atuação “por participação” (regime de concorrência com a iniciativa privada) ou “por absorção” (monopólio). caso injustificado sob o prisma da razoabilidade ( a respeito. incidindo sobre os setores ligados ao petróleo. adredemente concebidas para desempenhar os fins que lhes são colimados. transferindo-as a particulares. A liberdade de iniciativa importa em liberdade de investimento ou empreendimento (escolha da atividade pelo titular do capital). Conquanto a Constituição não lhes confira expressamente um tratamento diferenciado. prevalece a interpretação de que seus regimes jurídicos não são idênticos. cumpre mencionar ainda aquela de que se utiliza Eros Roberto Grau. decorrente da concentração do poder econômico. INTERVENÇÃO DIRETA POR ABSORÇÃO. liberdade de organização (visando maior produtividade). ditas estatais. sobretudo. porquanto autorizado expressamente na Constituição. portanto. elemento básico deste sistema econômico. assumindo o papel. segundo do princípio da isonomia.156). que não se confunde com a hipótese de monopólio de fato (monopólio privado). No primeiro caso. seja para prevenir situação vantajosa em relação às empresas privadas. que deixa claro que a exploração direta da atividade econômica pelo Estado assume caráter subsidiário e. porquanto baseada na livre iniciativa. Daí porque o art. Lumen Juris. conforme condições estabelecidas em lei. 1996). entretanto. vide a obra de Denis Borges Barbosa. conhece limitação decorrentes. sendo que os dois primeiros sofreram flexibilização. Seja pela natureza do objeto de sua ação. Infere-se do teor do art. mediante autorização em lei. além disso. Quando o Estado assume papel protagonista da atividade econômica. por outro lado. § 1 º estabelece que em tais hipóteses sujeitam-se aos regime próprio das 5 . em geral setor básico da economia. em regime de monopólio. constitui exceção e dá-se necessariamente por intermédio das sociedades de economia mista e empresas públicas. IV – INTERVENÇÃO DIRETA POR PARTICIPAÇÃO. deste artigo. constituídas por lei. de modo que deve prevalecer o entendimento de que não há garantia de acesso. a esfera de livre iniciativa esbarra na delimitação de um campo de atuação estatal sobre a atividade econômica. em linhas gerais. conferida pela Emenda Constitucional nº 9. o que está reforçado pelo disposto no art. preço. em regime de concorrência com os agentes econômicos. REGIME JURÍDICO DAS ESTATAIS. é preciso compreender a organização administrativa que. em igualdade de condições com as empresas privadas . 173. de modo a permitir delegação da atividade. Além disso. a sintetizar um conjunto de competências). fornecedores). “DIREITO DE ACESSO DO CAPITAL ESTRANGEIRO. gás natural e minerais nucleares. admite-se que o faça em regime concorrencial. Quanto aos minerais nucleares. 173 da Constituição. “por indução” e “por direção” (ob. ou. Nesse passo. liberdade de contratação ou liberdade negocial (mão-de-obra. por participação direta. A par da classificação ora apresentada quanto às formas de atuação direta (concorrencial ou sob regime de monopólio) e indireta (função normativa e reguladora) do Estado na economia. 177. acarretando a subtração deliberada da iniciativa privada. mediante exclusão da concorrência. que é vedado nos termos do § 4º. e. do art. portanto. No caso de absorção integral de determinado setor. dotadas de personalidade jurídica de direito público (autarquias e fundações públicas) ou de direito privado (empresas públicas e sociedades de economia mista). mais que isso.soberania nacional. podendo ser vedado o investimento estrangeiro face a imposições do interesse nacional (posição oposta é a de Celso Ribeiro Bastos). o faz de maneira excepcional. p. A respeito das hipóteses de atuação direta do Estado na econômica. de acordo com o art. cit. III – LIVRE INICIATIVA X FORMAS DE INTERVENÇÃO DO ESTADO NA ECONOMIA. de agente econômico.diga-se que a atuação direta há de ser feita através de sociedade de economia mista ou empresa pública. que pode ocorrer sob as formas direta ou indireta. está-se diante da hipótese de monopólio estatal. mediante delegação ou concessão. de acordo com a atual redação ao § 1 o. da Constituição. do condicionamento à valorização do trabalho humano e realização da justiça social. ou pode prestá-las através de outros sujeitos. entretanto.

não se inserindo quer na classificação das de Direito Público. segundo a incidência de certos princípios jurídicos. Vale frisar que a distinção não é aceita de maneira uniforme pela doutrina. Eros Roberto Grau (ob. enuncia hipóteses em que é permitida a exploração direta da atividade econômica pelo Estado. pois que ainda que sejam pessoas de direito privado. ao exercício da atividade econômica.129) nos ensina que o gênero – atividade econômica – compreende duas espécies: o serviço público e a atividade econômica em sentido estrito. todas as matérias que possam ser. são pessoas sob controle do Estado. Ao se traçar tal paralelo. pois não seria exeqüível em relação aos seus rotineiros procedimentos para operar o cumprimento das atividades negociais. Embora não vislumbre exatamente oposição entre atividade econômica e serviço público. como atividade econômica em sentido estrito. como também boa parte da doutrina. a exemplo da posição adotada por José Edwaldo Tavares Borba9. enquanto que o art. desde que inconveniente para a sua atuação na esfera econômica a submissão. não tem se preocupado em fazer distinção mais precisa entre as empresas que executam atividade econômica de natureza privada daquelas que prestam serviço público. Vale citar a posição de Lúcia Valle Figueiredo11 a respeito do tema. não se sujeitando. ainda assim. no que concerne à situação jurídica das empresas estatais. embora admita que o legislador brasileiro. afirma José dos Santos Carvalho Filho 12 que as empresas públicas e sociedades de economia mista. contendo a Constituição de 1988 tratamento peculiar a ambos: no art. incide o art. Derradeiramente esclarecedoras são as lições de Celso Antônio Bandeira de Mello 14 que ressalta algumas peculiaridades quanto à exploração de atividade econômica. da forma de sociedade comercial e. por exemplo. 173 e seu § 1º10. No mesmo sentido. De se cogitar. ajustando-se à condição dessas entidades como instrumentos do Estado-empresário. nada obsta a que as entidades estatais exploradoras da atividade econômica se submetam àquele regime licitarório. predominam as normas de direito privado. estabelece que “pretende o capital reservar sua exploração. 175. As delongas da licitação inibiriam seu desempenho expedito e muitas vezes obstariam à obtenção do negócio mais vantajoso. Salvo essa situação. pois. 175 define incumbir ao Poder Público a prestação de serviços públicos. 173. reconhece que. sobretudo diante do disposto no art. mas. Observando ser um conceito aberto o de serviço público. é natural que sintam ainda mais presentes esses impactos decorrentes dos princípios e regras de direito público. ainda quando prestem serviço público. embora não haja consenso na doutrina a seu respeito. Há sem dúvida um exagero nessa dicção. conforme se extrai da seguinte passagem. 175 da Constituição. por exemplo. que se afigura uma multiplicidade de regimes jurídicos. de acordo com o caso de exploradoras de atividade econômica propriamente dita ou prestadoras de serviço público. no caso de prestadora de serviço público. ágil e fluida exploração da atividade econômica. que cumpre preencher com dados da realidade. A lição autorizada de Celso Antonio Bandeira de Mello permanece hígida diante da nova redação do art. necessariamente. salientando que. pois. de outro. submete-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas. Maria Sylvia Zanella di Pietro13 estabelece claramente a distinção das entidades estatais segundo o tipo de atividade que desenvolvam. revestindo-se. como no caso da aquisição de maquinário necessário para sua produção ou mesmo os móveis e equipamentos de suas sedes ou filiais. para fins que não reclamem a desenvoltura que é requerida para a normal. de cuja distinção não se pode divorciar. ora submetem-se a um ou outro regime. de um lado. 173. in verbis: 6 . quer nas de Direito Privado. nem inteiramente ao regime de direito público. conferida pela Emenda Constitucional nº 19/98. a expressão conota atividade econômica em sentido estrito. pois apresenta desdobramentos diversos em alguns pontos a serem enfrentados adiante. segundo a qual as sociedades de economia mista e empresas públicas destinam-se. diz-se que o art. e. à licitação. no art. quando se trata do exercício em si da atividade econômica. que pressupõe mobilidade no mercado competitivo. ou modelos de regimes jurídicos em diversos níveis. objeto de especulação lucrativa”. o notável autos aponta as dificuldades para se traçar a linha divisória entre os dois campos. de modo que o regime jurídico disciplinador destas entidades é.empresas privadas. Cit. peculiar. bastante elucidativa. Daí reforça aquele jurista que. em ser tratando de empresa exploradora da atividade econômica. quando concebidas para prestar serviços públicos. sofrem acentuados impactos de normas publicísticas. No entanto. lecionando que as empresas públicas e sociedades de economia mista são formas híbridas. 173 está a se referir efetivamente à exploração da atividade econômica propriamente dita e não à prestação de serviços públicos. são pessoas jurídicas de direito privado e. já que nas suas relações obrigacionais. imediata ou potencialmente. como integram a Administração Indireta. não deixam de exercer atividade econômica. inteiramente ao regime de direito privado. p. certamente. No segundo caso.

como é evidente. é dizer: atividades essencialmente da alçada do Estado. inversamente. § 1o. como resulta do precitado art. que.. a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será premitida quando necessárias aos imperativos da segurança nacional o a relevante interesse coletivo. e. de exploração de atividade econômica. 173. Tanto isto é exato que o Estado só pode desenvolvê-la diretamente em hipóteses invulgares: quando acicatado por ‘imperativos da segurança nacional’ ou ‘relevante interesse coletivo’. III. constitui-se em habilitação para regular ‘exploração de atividade econômica’ efetuada pelo Poder Público: atividade atípica do Estado. 173.. A questão que surgiu foi sobre a futura mudança deste estado de coisas em face da nova redação atribuída ao inciso XXVII do art. suas autarquias e fundações...666. ainda assim. daqueloutras entidades estatais que. 1º da Lei 8. por definição constitucional. da sociedade de economia mista e suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços. nem de uma regência específica de suas licitações e contatos. XXVII) são perfeitamente explícitos em elucidar que o neles disposto está reportado única e exclusivamente a entidades exploradoras de atividade econômica. autárquicas e fundacionais da União. que até então tinham que ser solutas por via de esforço doutrinário. conforme definidos em lei’. 22.) Por força disto. 173. Donde. nos termos do art. Logo.6666. Contudo. De acordo com seus termos. de 21. De seu truno. 173 e seu § 1o (ao qual se remete ao art. há de ser entendido como tendo se circuscrito às empresas estatais exploradoras de atividade econômica. Distrito Federal e Municípios. os introduzidos pelo ‘Emendão’. portanto. sejam elas prestadoras de serviços públicos. permitindo. da comercialização de bens ou da prestação de serviços que se constituam em exploração da atividade econômica. Já as empresas estatais exploradoras de atividade econômica futuramente terão 7 . o inciso II do mesmo parágrafo é claro ao estabelecer que o estatuto a que alude a cabeça do artigo disporá sobre a sujeição de tais empresas ‘ao regime jurídico próprio das empresas privadas. obviamente. não teriam por que deixar de se ajustar inteiramente à totalidade das exigências normativas da Lei 8. ao se reportar ao srt. estas. não haveria necessidade do tal ‘estatuto’. assim. cumpre. vale dizer. ditas empresas. Diz o referido artigo: ‘Ressalvados os casos previstos nesta Constituição. ter-se-á de dar como afastada a exigência licitatória perante as hipóteses em que o uso de tal instituto inviabilizaria o normal desempenho que lhes foi cometido.993. resusta que o inciso XXVII do art. 37. ao contrário das mencionadas.) Deveras. com suas alterações posteriores. que continuam e continuarão a ser regidas pela Lei 8. 173 dispõe: ‘A lei estabelecerá o estatuto da empresa pública. que são atividades estatais por excelência. para as Administrações diretas. é claro a todas as luzes que o preceito em causa não está a tratar da prestação de serviços públicos. Registra-se. típicas do Poder Público. Estados. Presentemente. o § 1º do aludido art.. sejam elas exploradoras de atividade econômica. XXI. de 4. trabalhistas e tributárias’. bastando a que se agora para a Administração direta.. Assim. mas. 173.98) irromperam dúvidas sobre o regime licitatório suscetível de vir a ser aplicado (no futuro) às empresas estatais. Ocorre que o art. se fora para adotar este último. e não pelos critérios atinentes à prestação de serviços públicos. IIIl’. obedecida a prévia caracterização legal daquilo que como tal se deva entender. ou seja: na rotineira aquisição de seus insumos e na rotineira comercializaçsão dos bens ou serviços que colocam no mercado. §1º) menciona: ‘observados os princípios da administração pública’. e para as empresas públicas e sociedades de economia mista. encontram-se sob sua regência. pois. (. Já as prestadoras de serviço público. e. dela terá de resultar disciplina informada pelos correspondentes critérios. a lei prevista no art. (Emenda Constitucional nº 19. se ocupam de atividades visceralmente distintas: serviços públicos. § 1º. § 1º. não. em conclusão. obedecido o disposto no art.)’. pois o que está em pauta é um regime diverso daquele que preside o comportamento típico da administração. dispondo sobre: (. é atividade dos particulares. no caso das exploradoras de atividade econômica. apenas. É verdade que a parte final do inciso III ( do art. comerciais. pelo contrário. Destarte. compete legislativamente à União expedir ‘normas gerais de licitação e contratação. (. 22. Aliás.6. é da mais esplendorosa obviedade que o estatuto jurídico a que se refere o preceptivo em questão é o estatuto das estatais que se ocupem da produção de bens. inclusive quanto aos direito e obrigações civis. que venham a ser solvidas por via legislativa as dificuldades de sua má acomodação à integralidade do sistema licitatório previsto para a Administração direta e indireta – dificuldades. 22 da Constituição. tais princípios serão da administração pública operante na esfera econômica e não os da administração pública simplesmente. entender que as empresas estatais prestadores de serviço público também se assujeitam à normas gerais de licitação de contratos expedidas pela União. Com efeito.666. que. em todas as modalidades.“Com a sobrevinda do assim chamado ‘Emendão’.6.

A dicotomia verificada entre exploração de atividade econômica e prestação de serviços públicos. segundo a própria Constituição. a posição de Celso Antônio Bandeira de Mello. que o constituinte não tenha fixado critério mais objetivo. no sentido de que o dispositivo constitucional em questão está a demandar lei regulamentadora que possa trazer à baila os exatos contornos desses conceitos. 27 da Lei 9. na medida em que as entidades foram criadas por lei. concessão e permissão. aceita de acordo com o art. pelo menos no caso do Brasil. 135 e ss. O papel do Estado brasileiro não pode ser interpretado. como de desintervenção. apenas perde o caráter de paraestatal. portanto. para afastar o argumento de que tais ações não estavam previstas na legislação societária. é um conceito político e. 173 da Lei Magna. sobretudo sob a égide da Constituição anterior -.987/95. chamando atenção que “relevante interesse coletivo é um conceito indeterminado. atente-se que a regra contida no caput do art. pertinentes são as ponderações de Manoel Gonçalves Ferreira Filho. cuja execução acompanha a titularidade. Mas. apresenta desdobramentos em termos de privatização. Mesmo após efetivada a privatização pode ocorrer. pois. V – DESESTATIZAÇÃO Por outro lado. No entanto. 173 estabelece a abstenção total do Estado. por indicação do Conselho Nacional de Desestatização. autorizar o Estado a atuar em qualquer setor da economia” (ob. a empresa prestadora do serviço continua sendo a mesma. sob pena de não oferecer o menor atrativo para sua aquisição. deste dispositivo constitucional .em moldes a frear o fenômeno da proliferação de estatais ocorrido desregradamente. o que se dá por intermédio das ações de classe especial (golden share). isto é.suas licitações e contratos regidos pela lei a que ser refere o art. não se perca de vista as exceções: quando necessário. enquanto a Lei 9. refere-se à necessidade de autorização legislativa. segue-se a necessidade de redução do tamanho do Estado a dimensões adequadas para desempenhar as tarefas essenciais ou necessárias que lhe comete a sociedade. admitindo a concomitante outorga da concessão. segundo o disposto no art. Relembre-se. 85). a escolha das empresas a serem incluídas no Programa de Desestatização. sob o aspecto político ou estratégico. a necessidade de manter certa ingerência do Poder Público sobre a empresa privatizada. mediante a modalidade de leilão. uma forma mais racional e eficiente que permita romper com a prática de favorecimento a determinados setores sociais tão comum à tradição brasileira. Justifica-se o processo de privatização como forma de cumprimento. ademais. II e III. Cit. Nesse ponto. p. pois que não se coaduna com os ditames constitucionais. que resultou na proliferação de empresas estatais. Reforça o argumento. 98). a partir da promulgação da Constituição de 1988. na conformidade do estatuto previsto no art. por lei. não se discute (por exemplo. Cit. da Lei 8. através de processo que vem a ser inspirado no princípio da subsidiariedade. Desestatização corresponde à entrega ao setor privado e ao livre mercado das atividades indevida ou excessivamente estatizadas. p. Partindo dessa análise. mas é certo que impende estabelecer. citando o julgamento da ADIN nº 234-1.491/97 atribui ao Presidente da República. (ob. também nessa campo. todas as participações acionárias do Estado se tornaram inconstitucionais. pois. há quem sustente que a alienação de empresa prestadora de serviço público concomitante a atribuição da concessão seria inconstitucional por inobservância do art. Outro ponto de divergência. em matéria de privatização. insculpido no art. indissociável de seu objeto. 175 da Constituição. mas não significa retomar o estágio inicial. que afirma o princípio da primazia da iniciativa privada sobre a iniciativa pública. que José Edwaldo Tavares Borba situa no âmbito das ações preferenciais. Enquanto isto não ocorrer persistirão regidas pela Lei 8. é preciso ter em mente. à luz da Constituição. consequentemente. 2º. da Constituição Federal.).666. de assumir diretamente a posição de agente econômico. somente por lei poderiam ser extintas. Também Juruena sustenta posição oposta. XXVII. não significa o retorno àquela situação de abstenção quase total própria do Estado Liberal Clássico. p. Do intervencionismo estatal no domínio econômico. Marcos Juruena Villela Souto15 afirma que ocorre mera transferência da titularidade. 22.074/95. 8 . ou quando necessário a relevante interesse coletivo. 173 da Constituição e engloba três formas: privatização. que excluiu a necessidade de “lei formal específica”. a exigir uma pronta tomada de posição legislativa a administrativa no sentido de dar cumprimento ao novo imperativo constitucional” (ob. com as ressalvas inicialmente feitas. Américo Luís Martins da Silva conclui que esses “contornos constitucionais da nova ordem jurídicoeconômica levam à conclusão lógica de que. salvo por imperativos da segurança nacional ou relevante interesse coletivo. exploração de atividade em área de fronteira ou reserva indígena). O processo de desestatização segue o movimento de globalização e ao neoliberalismo. Cit. Contrário a esse entendimento. com base nessa “exceção” – com as aspas na exceção – o Congresso Nacional poderá. com a redação que lhe deu o ‘Emendão’. hipótese em que haveria delegação oblíqua. e terceirização. quando envolvendo a concessão de serviço público. Lamenta-se. aos imperativos da segurança nacional.

pelo CADE e a SDE.478/97). Basicamente. 51 e 52 da Lei 9. 1996. a saber: . seguindo ao exemplo norte-americano. 174 da Constituição. tiveram.782/99) e Agência Nacional de Saúde (Lei 9. Releva destacar importante papel de fiscalização a ser desempenhado. fundamental desempenho na implementação do processo de desestatização. Tal não se verifica no nosso caso. suas atribuições limitam-se. não poderia ser diferente ou maior de que aquele conferido à Administração em geral. Nessa hipótese. sob a forma de autarquias especiais.427/96).637/98. respectivamente. não lhe sendo cabível a anulação da privatização caso possa gerar monopólio. porquanto exercem nítido poder de polícia. pelas agências reguladoras: ANP . RTJ 149: 666/692). Destarte. 177. executive agency. no direito norte-americano.). ANATEL – Agência Nacional de Telecomunicações (criada pela Lei 9.961/2000). mas. como a redação final do art. ao lado de planos para a criação de outras ligadas às áreas de transportes e águas.as organizações sociais.. senão “preferencialmente”. Com efeito. apenas. sem tomar posição ativa no processo produtivo. non regulatory agency. São Paulo. e já ganhou sede constitucional – art. independent regulatory agency or comissions). XI.472/97). independentemente da utilização de ações preferenciais. a iniciativa privada pode-se ver tolhida como em decorrência da regulação da liberdade de indústria e comércio pelo poder público. Tal entendimento. . 319/DF.Em se tratando de serviço público. A criação de tais agências. é vista por alguns como certo modismo decorrente da globalização. acerca de uma conceituação. e . não prevalece na doutrina. em regime de direito público. 21. como de regra. 170. V – ATUAÇÃO INDIRETA. “moedas podres” e capital estrangeiro no processo com vistas a ampliar o universo de competidores.649/98. já que ressalva os “casos previstos em lei”. não têm regulamentação em lei específica própria.937/98. como não há previsão quanto à participação do CADE no processo de desestatização. todas as demais autoridades constituem agências. após alteração introduzida pelo “centrão”. o Estado atua como agente disciplinador. No tocante à questão de tabelamento de preços. no caso das agências. admite-se a utilização de títulos. impondo limitações ou concedendo benefícios. a regulação da liberdade de contratar. estabelecida no art. 9 . ANAEEL – Agência Nacional de Energia Elétrica (criada pela Lei 9. recentemente. a vinculação. Juruena defende a utilização de “moedas podres” como “demonstração da seriedade no cumprimento das obrigações assumidas pelo Poder Público sendo fator primordial para devolver a credibilidade e a segurança aos investidores”. 2º. não paira dúvidas acerca da intenção do legislador em autorizar tão somente a “fiscalização”. Quanto à forma de pagamento. Agência Nacional de Vigilância Sanitária (criada pela Lei 9. classificadas em diversos tipos (regulatory agency. que não chega às raias da estipulação dos preços.os contratos de gestão.Agência Nacional de Petróleo (criada pela Lei 9. com redação dada pela Emenda Constitucional nº. especialmente quanto a relações de emprego. que apresentam nítida autonomia e poder normativo autônomo. O PAPEL DAS AGÊNCIAS REGULADORAS – NATUREZA E REGIME. para os fins específicos da lei das organizações sociais. impondo a necessidade de autorização ou permissão para certo tipo de atividade (em que pese o disposto no parágrafo único do art. na medida em que sua atuação pode implicar restrições da liberdade empresarial em prol do interesse coletivo. e art. cumpre destacar que. Saraiva. 174. embora não previsto expressamente na Constituição no que se refere às agências. há farta quantidade de agências. de um lado. frise-se a posição de Manoel Gonçalves Ferreira Filho. daí porque esbarra nos limites próprios do princípio da legalidade. de fora parte os Poderes do Estado. no entanto. Na hipótese de intervenção indireta. de modo a interferir no comportamento dos agentes econômicos de maneira global. III. eis que o exercício do poder regulamentar. sob fundamento de que seria de todo incompatível com o princípio da livre iniciativa. senão apenas seu acompanhamento. incentivo e planejamento. Os contratos de gestão. desempenhando as funções de fiscalização.. embora referidos em algumas leis. Sustenta que.as agências executivas. fixação de preços etc. de outro. a exemplo da posição de Fábio Konder Comparato (in Direito Público: Estudos e Pareceres. 109 – “Regime Constitucional do Controle de Preços). não exercem função legislativa no sentido de inovar a ordem jurídica. por exemplo. tanto que assume a forma de contrato administrativo. entretanto. mantendo-se. que excluiu a expressão “controle” constante do Projeto da Comissão de Sistematização. nem na jurisprudência (vide ADIN n. reguladas pela Lei 9. Antes da análise dos contornos que as agências assumiram no caso da experiência brasileira. sendo que. em que pese o disposto na Lei 9. que o considera vedado pelo ordenamento constitucional. Logo. p. à análise da ocorrência de abuso do poder econômico a posteriori. foram introduzidas na Constituição figuras jurídicas consideradas integrantes do bloco que se convencionou denominar “Reforma Administrativa”. previstas nos art. o controle da prestação do serviço é inerente e decorre da sujeição às regras gerais relativas à concessão ou permissão. dessa maneira. 8/95 e Emenda Constitucional nº 9/95. porquanto não se exige a venda das ações de forma pulverizada junto ao público. Pode ocorrer da privatização redundar em concentração econômica. ainda.

ANATEL e a Agência de Vigilância Sanitária.. o mesmo modelo. senão aquelas que de maneira esparsa criaram de per si cada uma das agências. comungadas em certa medida pela maioria dos doutrinadores (sobretudo quanto à impropriedade da expressão “contrato” entre o Estado e entidades da Administração indireta). foi seguido.. A esse respeito. “antes da possibilidade que lhes veio a ser aberta pela Emenda Constitucional 19 e da lei que disciplinará a matéria. desenvolvimento tecnológico. o papel dessas entidades se tornou relevante. as primeiras experiências foram do BACEN e do CADE. XXIV. dando azo às agências executivas. senão mera vinculação à entidade matriz que lhe exerce o controle legal quanto ao aspecto finalístico. que.666 (incluído pela Lei 9. pessoas da Administração indireta. que se apresenta de certo modo mesclado. de modo a lhe assegurar intangibilidade política. cuida-se de uma forma de estabilidade que se origina do tipo de escolha previsto no art. objetiva-se o aumento de eficiência e produtividade em contrapartida a uma maior autonomia gerencial. Ë que os respectivos diplomas lançaram mão da função regulamentadora.) Embora possa ‘colaborar’ com a formulação de políticas. envolvendo privatizações e concessões. aproximadamente. setor elétrico e de telecomunicações”. não há subordinação hierárquica. no limite estreito deste estudo. (. se existirem. enquanto que as agências executivas são autarquias ou fundações governamentais.. Não pode haver dúvida. já que dificilmente se poderá ampliar a autonomia dessas entidades por meio de decreto (Decretos Federais nº 2. não pode operar validamente o disposto no art. A despeito de tão acirradas críticas apontadas pelo referido mestre. administrativa e financeira. ou não existem ou. ainda assim. que se denota. Aliás.150). a que se refere o § 8º. de modo que traz ínsita. ao lado de um “plano estratégico de reestruturação e desenvolvimento institucional”. No caso do prefalado regime especial. são inválidos. Dito isso. tecer maiores minúcias.) Disto resulta que é inválida a atribuição de regime jurídico peculiar a pessoas da Administração indireta pelo fato de travarem ‘contratos de gestão’ com o Poder Público (como se sucede com as autarquias ou fundações governamentais que recebem o título de ‘agências executivas’ se os houverem travado). às quais se atribui tal titulação para fins legalmente imprecisos e para o fim preciso de lhes aumentar os limites de dispensa de licitação. a expensas do erário. 37. (. da Constituição. isto é. Em se tratando de serviço público. vale citar as lições de Marcos Juruena Villela Souto16: “A agência Executiva é uma autarquia com tratamento especial. quanto com sujeitos integrantes do próprio aparelho administrativo. III. Nesse caso.. (ob.) Eis por que – diga-se de passagem –. se dá através de um contrato de gestão (. Segundo leciona Celso Antônio Bandeira de Mello. o aspecto de que tais contratos visam buscar o cumprimento de certas metas administrativas e sua fiscalização. Sendo um ente autônomo. pesquisa científica. 143). pois. do art. saúde e proteção e preservação do meio ambiente. P. Na prática. da Lei 8. No entanto. Portanto.Sob a mesma rubrica. seu papel é de execução. 24.488/98) ou contrato de gestão sem esbarrar em normas legais e constitucionais. segundo o qual fica ampliado o limite de dispensa de licitação para as ‘agências executivas’”. com maior autonomia de gestão. p. a ANEEL. de realidades distintas. ambos só se consideram existentes a partir dos contratos de gestão a que estão atrelados. Já dissemos que as autarquias são pessoas jurídicas de direito público. dito que de “regime especial”. como no caso do petróleo.5.98. mas sobre as quais não nos cabe. conforme redação dada pela Emenda Constitucional nº 19. 37. Merece uma análise mais detida a celebração dos contratos de gestão que.. ainda que possam ser considerados de pouco efeito prático. Incluem-se tanto os contratos travados com pessoas alheias ao Estado (organizações sociais). apenas. como a fiscalização do serviço. dispõe de cargos de livre exoneração. ao mesmo tempo que da previsão de contrato de gestão. de regra. mas com o processo de desestatização.. (. portanto. 52. 37.648. as organizações sociais não são pessoas da Administração indireta. além de transferências financeiras.. cumpre seguir com a análise do tema. do ponto de vista jurídico. f.) Quanto às agências reguladoras. a agência respectiva assume o papel que o Poder Público (poder cedente) desempenha nas concessões e permissõe.487 e 2. que tais agências têm natureza jurídica de autarquia. no entanto. uma parcela do poder estatal que lhe deu origem. porquanto expresso. cuidam-se. prevista no art. móveis ou imóveis. cultura.. § 8º da Constituição Federal. Cit. com verbas públicas e com trabalho de servidores públicos. na conformidade de medidas provisórias anteriores). com a nova disciplina legal (que prevê as regulações setoriais). cria as agências executivas. a agência distingue-se da autarquia comum apenas em virtude de sua maior autonomia. veja-se que o conceito de agência executiva não se confunde exatamente com o de agência reguladora. de 27. (. introduzido pela Emenda Constitucional nº 19/98. como não há lei geral sobre as agências.) A ampliação da autonomia gerencial.. que têm de comum. desde que travem contratos de gestão com o Poder Público.. Cit. ‘os contratos de gestão’ travados com pessoas da Administração indireta. 10 . inclusive. (ob. para atividades expressamente indicadas: ensino. para a consecução de seus fins. por causa da estabilidade que se confere aos seus dirigentes. alerta aquele renomado jurista para a necessidade de regulamentação do § 8º do art. conquanto apresentem-se com conteúdos tão diversos. mas organizações particulares beneficiárias de contratos de gestão para exercer atividades públicas e agraciadas com bens públicos. ANP. vendo-se aí mais uma peculiaridade. dada a existência de alguns contratos dessa natureza.

Dessa forma.884/94. na medida em que somente estão configurados enquanto afetarem a livre concorrência. 173. menor seu controle sobre o mercado. tais elementos combinam-se. tornando mais ou menos amplo o mercado competitivo. a existência de barreiras econômicas. pressão sobre aquele. que importe em “dominação de mercados. 54 da Lei 8. 20). ou se está disposto a substitui-lo ou não. quando do controle de “parcela substancial de mercado relevante” (§ 2º do art. com a hipótese de eliminação dos concorrentes por processo natural. da concorrência. FUNÇÕES DO CADE. Não se confunde. além de outras parcelas. ou de autorização. o custo do transporte. A repressão ao abuso do poder econômico encontra-se prevista no art. Diante de dada situação concreta. a concentração econômica coloca em risco a base do sistema. Dentre as imperfeições do capitalismo liberal. dependendo de se verificar se o consumidor se propõe ao deslocamento para obter o produto. posição dominante caracteriza-se. EUA-1890. da Constituição. facilmente. previsto na Lei 8884/94. daí a marcante elasticidade da noção de mercado relevante. No que se refere a mercado relevante. porém. regulamentado pela Lei 8. Não se pode deixar de mencionar a possibilidade de conflito de competência das agências entre si ou com outros entes. cada vez mais nítido na legislação antitruste. prova em contrário. dependendo a sua delimitação de uma análise casuística. b) . própria do sistema anglo-saxão. como no caso brasileiro (art. sendo que o percentual de 20%. tanto sob o aspecto geográfico (espacial) quanto o material (do produto). Esse trinômio vem reproduzido no art. na defesa da livre concorrência. admitindo-se. para a identificação de onde se travam as relações de concorrência em que atua o agente econômico cujo comportamento se quer aferir. de uma taxa de regulação ou taxa de fiscalização prevista na lei. portanto. Alguns elementos servem de indicativos para se alcançar a noção concreta de mercado relevante: os hábitos do consumidor. direcionado para a implementação de políticas econômicas. Ponto de partida foi a publicação do Sherman Act. Com a decadência das idéias liberais clássicas. 20 da Lei 8. VI – DA DEFESA DA LIVRE CONCORRÊNCIA.As agências têm receita própria composta. em termos de preço. de isenção. eliminação da concorrência e aumento arbitrário dos lucros” nos termos daquele dispositivo constitucional. quanto maior o grau de competitividade. não se tem uma formulação pré-concebida. Na verdade. o incentivo concedido pelas autoridades. Forgioni 17 reconhece como “válvulas de escape”: 1) . segundo possa-se revelar a empresa mais capacitada e eficiente na conquista dos consumidores. a qualidade/necessidade do produto. apenas. ressalvando-se a atribuição do CADE sempre que houver infração da ordem econômica. 11 . que Paula A.a tolerância de certas práticas restritivas da concorrência quando tragam outros efeitos mais benéficos – sob a forma de rule of reason (regra da razão). de que não ter sido atingida a livre concorrência. Em outras palavras. dominação de mercados ou abuso de posição dominante confundem-se. Nesse prisma.884/94) – .884/94. sem que estes exerçam. ainda que parcial. Com efeito. só há que se falar em posição dominante quando esteja enfraquecida a livre concorrência em virtude da conduta do agente. afetando a liberdade de iniciativa de modo auto-destrutivo. com a finalidade. que age com independência e autonomia. a mera posição dominante não é punida por si só. sobretudo com o CADE. por outro (fungibilidade do produto). pelo comportamento do agente econômico que possa influenciar o mercado. A infração à ordem econômica revela-se em função do resultado potencial ou efetivo em prejuízo à livre concorrência. de regular e equilibrar a atividade econômica na busca de promover o bem-estar social. origina-se o Estado intervencionista. que acrescenta “abuso de posição dominante”. sobretudo. as normas antitruste caracterizam-se por certa flexibilidade. pois. § 4 º. pois. de oferta ou do comportamento dos demais agentes concorrentes. em contrapartida. pois que nada impede de uma agência estruturar o setor estabelecendo oligopólios ou monopólios. de maneira que nem sempre o elevado percentual do mercado configura posição dominante para efeito de caracterizar a infração. indica mera presunção relativa a esse respeito. presente no direito comunitário. Agregue-se o caráter instrumental. na media em que importa na eliminação.a elasticidade do “mercado relevante”. c) – o jogo do interesse protegido. quando haja prejuízo à livre concorrência. INFRAÇÕES DA ORDEM ECONÔMICA.

nem toda restrição à livre concorrência significa domínio de mercado ou abuso de posição dominante. vinculado ao Ministério da Justiça. celebra-se o compromisso de desempenho. Junto ao CADE funciona uma Procuradoria com atribuições elencadas no art. Não cabe ao CADE punir o aumento abusivo em si. sendo órgão do Poder Executivo. a expressão ligada à noção de contencioso administrativo. No que se refere ao aumento arbitrário do lucro. Entenda-se. Estando caracterizada prática abusiva. em seu art. fatos que somente configuram infração enquanto subsumidos em um dos incisos do art. ou. além de apreciar atos de concentração econômica. 54 da Lei 8884/94 – e repressiva sobre as condutas de mercado (quando já ocorrida a infração). exemplificativamente. a Secretaria de Acompanhamento Econômico-SEAE/MF tem atribuição para emitir pareceres técnicos sobre aspectos econômicos referentes às práticas restritivas da livre concorrência. podendo ser celebrado em qualquer fase do processo administrativo. tem o Conselho competência para apreciar eventual abusividade de aumento de preços públicos e de tarifas de serviços públicos. sob pena de incidir multa no caso de demora das informações. independentemente do elemento subjetivo.” “COMPETÊNCIA – AUMENTO ABUSIVO DE PREÇOS PÚBLICOS – TARIFA DE TRANSPORTE PÚBLICO FIXADA POR MUNICIPALIDADE – COMPETÊNCIA DO CADE RECONHECIDA. Essa interpretação não é tranqüila. portanto. não inibe. Nos termos do art.Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Além disso. a SEAE/MF representa à SDE/MJ para instauração de processo administrativo. Por essa razão. 12 da Lei 8884/94. A defesa da concorrência permite a atuação preventiva das autoridades antitruste sobre as estruturas do mercado (grau de concentração) – art. de que não faz parte. conforme se infere das seguintes decisões: “AUMENTO ABUSIVO DE PREÇOS – PRETENDIDA INFRAÇÃO PER SE – REJEIÇÃO. desde que se verifique eliminação da livre concorrência. 20 da Lei 8884/94 estaria a tutelar o consumidor. De todo modo. aprovando-os ou não. de que propriamente em defesa da livre concorrência. mas. para instaurar e instruir os processos administrativos visando reprimir as práticas anticoncorrenciais. do art. a livre concorrência.Assim. por outro lado. até porque o lucro é fator atrativo.SDE/MJ. 12 . com atribuição para decidir sobre a prática de infração da ordem econômica e aplicar penalidade. tem atribuição. A Secretaria de Direito Econômico . a aprovação pelo CADE do ato pode ficar condicionada ao atendimento de outras condições especificadas no termo de desempenho. prevê. A Lei 8884/94 prevê. 53. tais condutas são reputadas infracionais. 54. Na vertente da atuação preventiva. Releva destacar o papel do CADE . sem implicar na confissão quanto a matéria de fato. em princípio. não havendo uniformidade nem mesmo no âmbito do CADE. que permite o controle sobre o cumprimento das condições previstas no § 1º do art. especialmente. Embora a Lei 8884/94 defina-o como “órgão judicante”. Ligado ao Ministério da Fazenda. convoque a empresa para esclarecimento. que a Lei 8884/94 elevou a autarquia federal. suas decisões constituem atos administrativos. tão-somente. podendo ser revistos pelo Poder Judiciário. 20.” 18 A questão tem relevância para fins de se considerar ocorrida a infração pelo aumento arbitrário dos lucros. não há qualquer referência a eventual posição dominante. o resultado de conluio ou outra forma de conduta antijurídica. o enquadramento de qualquer conduta às hipóteses tipificadas depende da delimitação prévia do “mercado relevante”. 10. 10 da Lei 9021/95. assim como a possibilidade de investigar formação de cartel e concentração econômica. A Lei 8884/94 confere ao CADE competência para conhecer e julgar não apenas de matéria ligada à concorrência. em contraposição. Assim. senão quando representa um abuso de posição dominante. porquanto desprovidos do caráter de definitividade. enquanto que a atuação do Ministério Público Federal está prevista no art. as lições de Fábio Ulhoa Coelho: “Pressupõe-se que as práticas empresariais que implicam lucros sem justificação dessa ordem são arbitrários porque podem chegar a comprometer as estruturas do livre mercado. conforme recentemente aprovado. diante da verificação de aumento injustificado de preços ou imposição de preço excessivo. pois. O aumento abusivo de preços não é senão um sintoma de uma prática restritiva da concorrência. órgão desprovido de personalidade jurídica própria. inexiste um ou outro sem que haja restrição à livre concorrência. valendo citar. antes. livrando o agente da aplicação de penalidade. Em seguida. o chamado compromisso de cessação. permite-se que a SEAE/MF.”19 Ressalte-se que a Lei 8884/94 pune segundo os efeitos que certa conduta possa produzir ou produza efetivamente. daí porque o inciso III.

valendo destacar o Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio . visando controlá-las quantitativamente. enquanto esta atua por dever de ofício. Foram realizadas outras negociações comerciais multinacionais (“Rodadas”) até a instituição da OMC . por vezes. em que cada fase representa uma crescente renúncia de parcelas da competência inerente à soberania.Organização Mundial do Comércio em 1994. sobretudo econômicos. as Barreiras Tarifárias que limitam o comércio recíproco. Entende-se por Barreiras não-Tarifárias as restrições ao volume de importações ou a certos produtos. do art. público ou privado. Parece-nos. simplesmente. Por integração. em geral. regida pelo fenômeno da globalização. 18). barreiras não-tarifárias e generalizando o tratamento igualitário nas relações de comércio exterior através da generalização da “Cláusula da Nação mais Favorecida” (que estabelece que um benefício outorgado por um Estado a uma das Partes Contratantes é estendido automaticamente às demais). mas não havendo invalidação ou dissolução da sociedade. o responsável pelo mau uso da personalidade jurídica da entidade fica comprometido. favorecendo o surgimento de blocos econômicos de maior vigor para enfrentar a competitividade internacional. o Poder Judiciário fica autorizado a ignorar a existência da pessoa jurídica sempre que a sua autonomia foi utilizada para a realização de fraude ou abuso de direito. os governos nacionais visam reduzir. associação ou fundação. mediante o enquadramento dos sujeitos internacionais a determinadas políticas econômicas para a eliminação dos conflitos. segundo as lições de Fábio Ulhoa Coelho. sem que se confunda com as hipóteses legais de responsabilidade pessoal como no caso de abuso ou excesso de poder e infração ao estatuto ou à lei. difícil compatibilizar o parágrafo único. as quais abrangem os impostos lançados sobre a mercadoria no momento da transposição da fronteira. A integração comporta vários níveis. Acrescente-se que o avanço tecnológico e o aprimoramento dos meios de transporte também contribuíram para o estreitamento do comércio exterior. MERCOSUL (Mercado Comum do Sul) e NAFTA (North America Free Trade Area). em busca da paz e a redução das desigualdades. e configuram instrumento de política econômica protecionista. resulta em imputar-lhe responsabilidade de um ato ou de atos praticados em seu nome apenas como o objetivo de ocultar uma ilicitude. total ou parcialmente. porquanto depende de condições políticas e econômicas dos Estados nacionais. que se caracterizam pela integração de seus países-membros. para atingir os objetivos traçados em comum. da Constituição da República.A responsabilidade pela conduta infracionária estende-se de forma solidária (art. MERCOSUL. bem como para promover a execução de seus julgados ou outras medidas judiciais (parágrafo único). 1948. mediante redução dos obstáculos ao mercado internacional.884/94. VII – DA ORDEM ECONÔMICA INTERNACIONAL. A fraude perpetrada com o uso da autonomia patrimonial de pessoa jurídica. daí porque imprescindível um processo de adaptação. sendo sentidas no tocante às relações internacionais. de qualquer forma. Ressalte-se que a Procuradoria do CADE tem mesma atribuição. 17). pode o devedor frustrar a efetivação de sua responsabilidade ou. no entanto. Nesse passo. inciso IX. de que são exemplos: UE (União Européia). 12. Além disso. com finalidade de expandir o comércio exterior. o Ministério Público Federal pode. como o disposto no art. a Lei 8884/94 aplica-se a qualquer ente. reduzindo direitos alfandegários. lesar interesses legítimos do credor. cumpre salientar os esforços para a constituição de unidades regionais. Desse modo.GATT (General Agreement on Tarrifts and Trade). de exportação ou importação. assim. substituindo seus mercados nacionais por mercados comuns compartilhados. As repercussões das Grandes Guerras não se limitam ao âmbito do Direito Econômico relativamente aos Estados nacionais. que podem ser tarifas alfandegárias de trânsito. 13 . Ocultando-se atrás da personalidade jurídica de uma sociedade. não adotar qualquer providência. caso assim considere pertinente. Urge salientar que o art. da Lei 8. A Lei 8884/94 prevê atribuição ao Ministério Público Federal para oficiar nos processos junto ao CADE (art. Torna-se conceptível a instituição de uma sociedade internacional. porém. podendo mesmo haver a desconsideração da personalidade jurídica (art. além de permitir melhor recuperação da economia pós-guerra. De acordo com a formulação mais corrente da teoria da desconsideração. 28 do Código de Defesa do Consumidor. 18 praticamente reproduz o caput do art. 12). repetindo. os mesmos erros. 129. Várias medidas foram sendo adotadas visando a cooperação entre os Estados nacionais.

Grupo do Mercado Comum . Brasil.experiências integracionistas mais relevantes). além do estabelecimento de uma tarifa externa comum. definitivamente instituído. importa na unificação das políticas monetária. As demais medidas devem ser tomadas paulatinamente em âmbito estritamente intergovernamental. evitando-se o problema dos desvios de comércio. Segue-se a União Econômica: pressupõe o mercado comum. O MERCOSUL (ao lado da União Européia . a norma terá força no âmbito interno. em 1994. a confederação. como é próprio do período de transição. Nesta etapa. estabelecendo uma fase transitória a partir da adoção de um regime geral de origem (sobre a classificação dos produtos como originários dos Estados-Partes). um sistema provisório de solução de litígios. no caso do Brasil. implica a unificação dos direitos civil. Etapa que pode. A aproximação dos países do Cone Sul é o resultado das novas políticas de abertura dos mercados implementadas por seus integrantes (Argentina. começaria a ser feita a partir do Protocolo de Ouro Preto.”20 A primeira fase desse processo seria a instituição de uma Zona de Livre Comércio: eliminação ou redução de tarifas aduaneiras e restrições ao intercâmbio. Os contornos da organização do MERCOSUL foram traçados pelo Tratado de Assunção (1991). portanto. uma política externa e de defesa comum. mas a sua concepção merece ser revisada. Tem-se considerado que o estado dotado de soberania continua a existir e o que ele delega aos organismos internacionais são algumas competências. O segundo passo é a constituição da União Aduaneira: implica o livre comércio já em funcionamento. uma estrutura institucional provida de poderes supranacionais. Somente após ser internalizada no plano nacional. O Tratado de Montevidéu de 1980. Nesse ponto. Ressalte-se que. a soberania não é mais indivisível.21 14 . todos os tratados devem ser ratificados. O Tratado de Assunção definiu diretrizes a serem alcançadas. pessoas e capitais. o que condiciona todo o processo à vontade soberana dos Estados-Partes. sobretudo porque no caso do MERCOSUL. O Protocolo de Ouro Preto dedica-se à estrutura institucional definitiva do Mercosul. comercial. Cuidou-se por outro lado da fixação de um programa de liberação comercial (reduções tarifárias progressivas acompanhada da eliminação de barreiras não-tarifárias). de Albuquerque Mello: “Soberania é um feixe de competências que o estado possui e lhe é dado pela ordem jurídica internacional. ou. o Mercado Comum: união aduaneira mais libre circulação de bens. ao qual incumbe a condução da política do mercado comum -. A implementação de uma tarifa externa comum (característica de uma união aduaneira). instituindo a ALADI (Associação Latino-Americana de Integração). seguir-se à união econômica. a partir do Protocolo de Ouro Preto. cujas funções são de velar pelo cumprimento do Tratado e propor medidas para a aplicação dos programas de integração). dependendo da aprovação pelo Congresso Nacional. administrativo etc. listas de exceções de produtos que cada um dos paísesmembros deixaria de fora. difere-se o MERCOSUL da UE. pautou-se mais em acordos parciais de caráter setorial. e acrescenta-se um sistema monetário comum. descrevendo a competência de seus órgãos (em especial. ainda. além de regras comuns de concorrência. sendo ele mesmo um tratado provisório5. Não existe. serviços. mas considera-se este existente. embora não tenha tido grande êxito. Nas palavras de Celso D. Paraguai e Uruguai). tem-se a constituição de uma autoridade supranacional. Enfim. a cláusula de salvaguarda (mecanismos excepcionais para impedir a entrada de determinado produto em um mercado específico) e. que instituiu a ALALC (Associação Latino-Americana de Livre Comércio) que. hipoteticamente. enquadra-se na continuidade histórica dos empreendimentos integracionistas anteriormente levados a efeito na América Latina.Não que haja o aniquilamento da soberania.órgão superior. Em seguida. representou o primeiro passo na tentativa da formação de uma zona de livre comércio. fiscal e cambial. mas admitindo. a ser paulatinamente eliminada. Está-se a referir ao Tratado de Montevidéu de 1960. ou seja.órgão executivo . o Conselho do Mercado Comum . todas as decisões devem ser tomadas em consenso.

1999. Editora Lumen Juris. Lúcia Valle – “EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA”. Editora Atlas.23. Fábio Ulhoa -“ DIREITO ANTITRUSTE BRASILEIRO. Rio de Janeiro. Celso D. Editora Revista dos Tribunais. SOUZA. p. 16 Souto.“DESESTATIZAÇÃO. São Paulo. FERREIRA FILHO. 49. 1997. 1997. Editora LUMEN IURIS. Editora LUMEN IURIS. BORBA. p.. 1990. Marcos Juruena Villela . Editora Renovar. São Paulo. Rio de Janeiro.123. Fábio Konder. José Edwaldo Tavares.“LEI DA CONCORRÊNCIA CONFORME INTERPRETADA PELO CADE”. Rio de Janeiro. Américo Luís Martins da.. p. Washington Peluso Albino de. Paula A. Editora LTr.125 e ss. 1999. Editora LUMEN IURIS. Concessões e Terceirizações”. Editora Saraiva. 3ª ed. . p. Editora RT. p. GRAU. Manuel Afonso. Ana Cristina Paulo – “MERCOSUL. José Afonso. São Paulo. Eros Roberto. São Paulo. José Inácio Gonzaga .. Privatização. O novo quadro jurídico das relações comerciais na América Latina”. 1999. Editora Singular. 11ª ed. mas não fica prejudicada após esta como se verá adiante. 20 MELLO. 19 FRANCESCHINI. 1999. Revista dos Tribunais nº 353. 82.. Maria Sylvia Zanella – “DIREITO ADMINISTRATIVO”. 15 SOUTO. 20. Rio de Janeiro. de Albuquerque – “DIREITO INTERNACIONAL DA INTEGRAÇÃO”. p. 1996. P. COMPARATO. 14 MELLO. Revista de Direito Administrativo nº 216. Editora Malheiros. 1995. 14.1 GRAU. Editora Lumen Juris. 1981. “Curso de Direito Constitucional Positivo”. SILVA.884/94”. 1996. 11 FIGUEIREDO. “A ORDEM ECONÔMICA NA CONSTITUIÇÃO DE 1988”. p. Celso Antônio Bandeira – “CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO”. 4ª ed. 17 FORGIONI. 12 CARVALHO FILHO. Coimbra Editora. Rio de Janeiro. Editora Saraiva. 11ª ed. “Direito Constitucional Econômico”. 15. 1997. 10 A referência aplica-se com maior clarividência à redação original deste dispositivo. 132 ss. Editora Malheiros. 3ª ed. Marcos Juruena Villela Souto – “AGÊNCIAS REGULADORAS”. São Paulo. Manoel Gonçalves. 1998. 1998. p. 62. “Primeiras Linhas de Direito Econômico”. “O indispensável direito econômico”. p. Eros Roberto. “A Ordem Constitucional Econômica”. 13 DI PIETRO. p.“OS FUNDAMENTOS DO ANTITRUSTE”. Editora Revista dos Tribunais.84. antes da Emenda Constitucional 19. “Direito Económico – A ordem económica portuguesa”. Comentários à Lei 8. Rio de Janeiro. São Paulo. São Paulo. 27. 1998. 325. Editora Revista dos Tribunais. p. Rio de Janeiro. São Paulo. p. . “SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA E PRIVATIZAÇÃO”. José dos Santos – “MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO”. 2 3 4 5 6 7 8 9 SILVA. 1999. São Paulo. 18 COELHO.368. p. 1978. São Paulo. 5 21 PEREIRA.97. “ELEMENTOS DE DIREITO ECONÔMICO”. VAZ. p. São Paulo. São Paulo.

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