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A INSTRUMENTALIDADE GARANTISTA DO PROCESSO PENAL


AURY LOPES JR.
Doutor em Direito Processual pela Universidad Complutense de Madrid; Prof. Direito Processual Penal da Fundao Universidade Federal do Rio Grande e da Pontifcia Universidade Catlica do RS. Advogado. E-mail: aury@mikrus.com.br

Sumrio: I. Introduo; II. A instrumentalidade e o garantismo; A) Exclusividade estatal da pena e do processo; B) a instrumentalidade do processo penal; C) A teoria do garantismo e o processo penal; D) Instrumentalidade garantista e os postulados do Estado de Direito; III. Criticas ao sistema de justia negociada; IV. Concluses; Bibliografia.

I. INTRODUO O homem um ser coexistencial, que no pode subsistir por longo tempo independente de qualquer contato; ao oposto, devido natureza de suas condies existenciais, todas as pessoas dependem do intercmbio, da colaborao e confiana recproca1. Ao no alcanar sua plenitude isoladamente, est obrigado a manter contato com outros homens. Inobstante, o homem um animal insatisfeito, insatisfeito precisamente em relao aos que convivem com ele, e isso arrancalhe uma srie de atitudes sociais, de conflitos sociais. Esses conflitos intersubjetivos de interesses devem ser regulados pelo Direito, sob pena de colocar em risco a prpria manuteno da vida em sociedade. Tal conflito vem caracterizado como uma coliso de atividades entre os diversos membros da comunidade, ou seja, como uma incompatibilidade exteriorizada entre vrias atitudes dinmicas assumidas pelas partes que do lugar ao conflito2. Em linhas gerais, o Direito Penal surge como um importante instrumento de manuteno da paz social, e, como resume JESCHECK3, la misin del derecho penal es la proteccin de la convivencia humana en la comunidad. No mesmo sentido, WESSELS 4 explica que a tarefa do Direito Penal a proteo dos valores elementais da vida comunitria, no mbito da ordem social, e como garantidor da manuteno da paz jurdica. O injusto tpico surge quando falha o Direito Penal em sua funo de prevenir infraes jurdicas no futuro5 - funo de preveno e advm uma conduta humana voluntria, finalisticamente dirigida, que lesiona ou expe a perigo esses bens e valores reconhecidos e protegidos pelo ordenamento, gerando um juzo de desvalor da ao e tambm de desvalor do resultado. Esse juzo de desvalor, em ltima anlise, exterioriza- se mediante a aplicao de uma pena (ou medida de segurana) e corporifica a funo repressiva do Direito Penal. Mas o Direito Penal despido de coero direta e, ao contrrio do Direito Privado, no tem atuao nem realidade concreta fora do processo correspondente. Para que possa ser aplicada uma pena, no s necessrio que exista um injusto tpico, mas tambm que exista previamente o devido processo penal. A pena no s efeito jurdico do delito6, seno que um efeito do processo; mas o processo no efeito do delito, seno da necessidade de impor a pena ao delito por meio do processo. Por isso, a pena depende da existncia do delito e da existncia efetiva e total do processo penal, posto que se o processo termina antes de desenvolver-se completamente (arquivamento, suspenso condicional, etc.) ou se no se desenvolve de forma vlida (nulidade), no pode ser imposta uma pena. Existe uma ntima e imprescindvel relao entre delito, pena e processo, de modo que so
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JESCHECK, Hans Heinrich. Tratado de Derecho Penal, parte geral, p. 2 e ss. GUASP, Jaime. La Pretensin Procesal. In: Estudios Juridicos, p. 582. 3 Idem, ibidem. 4 Direito Penal parte geral, p. 3. 5 JESCHEK, Hans Heinrich. Op.cit. p. 3. 6 Como explica GOMEZ ORBANEJA, Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Tomo I. p. 27 e ss .

complementares. No existe delito sem pena, nem pena sem delito e processo, nem processo penal seno para determinar o delito e impor uma pena. Dentro dessa ntima relao entre o Direito Penal e o processo penal, deve-se apontar que atual modelo de Direito Penal mnimo, corresponde um processo penal garantista 7. S processo penal que, em garantia dos direitos do imputado, minimize os espaos imprprios discricionariedade judici l, pode oferecer um slido fundamento para a independncia a magistratura e ao seu papel de controle da legalidade do poder8. ao um da da

A evoluo do processo penal est intimamente relacionada com a prpria evoluo da pena, refletindo a estrutura do Estado em um determinado perodo, ou, como prefere J.GOLDSCHMIDT 9, los principios de la poltica procesal de una nacin no son otra cosa que segmentos de su politica estatal en general. Se puede decir que la estructura del proceso penal de una nacin no es sino el termmetro de los elementos corporativos o autoritarios de su Constitucin. Partiendo de esta experiencia, la ciencia procesal ha desarrollado un nmero de principios opuestos constitutivos del proceso. A titularidade do poder de penar por parte do Estado surge no momento em que suprimida a vingana privada e so implantados os critrios de justia. O Estado, como ente jurdico e poltico, avoca para si o direito (e tambm o dever) de proteger a comunidade e inclusive o prprio delinqente, como meio de cumprir sua funo de procurar o bem comum, que se veria afetado pela transgresso da ordem jurdico-penal, por causa de uma conduta delitiva 10. medida que o Estado se fortalece, consciente dos perigos que encerra a autodefesa, assumir o monoplio da justia, produzindo- se no s a reviso da natureza contratual do processo, seno a proibio expressa para os particulares de tomar a justia por suas prprias mos. Frente violao de um bem juridicamente protegido, no cabe outra atividade11 que no a invocao da devida tutela jurisdicional. Impe- se a necessria utilizao da estrutura preestabelecida pelo Estado o processo judicial em que, mediante a atuao de um terceiro imparcial, cuja designao no corresponde vontade das partes e resulta da imposio da estrutura institucional, ser solucionado o conflito e sancionado o autor. O processo, como instituio estatal, a nica estrutura que se reconhece como legtima para a imposio da pena. Depois dessa breve J.GOLDSCHMIDT 12. introduo, cumpre buscar uma resposta para a proposio de

Por que supe a imposio da pena a existncia de um processo? Se o ius puniendi corresponde ao Estado, que tem o poder soberano sobre seus sditos, que acusa e tambm julga por meio de distintos rgos, pergunta-se: por que necessita que prove seu direito em um processo? Para o autor13, a necessidade de proteger os indivduos contra os abusos do poder estatal uma construo tcnica artificial que no convence. Segundo o autor, para compreender essa definio, necessrio analisar a natureza da pena estatal, pois a pena se impe mediante um processo porque uma manifestao da justia e porque o processo o caminho necessrio, e a jurisdio penal a anttese da jurisdio civil, porque ambas representam os dois ramos da justia estabelecida por Aristteles, ou seja, da justia distributiva (civil) e corretiva (penal). A justificao do processo penal est posta na essncia mesma da justia. Entendemos que a fundamentao do autor deve ser vista, na atualidade, no como um ponto final, mas como un marco de incio do estudo. Os modernos postulados de garantias processuais e constitucionais do Estado de Direito nos levam a afirmar que os argumentos do jurista alemo so
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Conforme explicamos na nossa obra Sistemas de Investigao Preliminar no Processo Penal, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2001. 8 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razn Teoria del Garantismo Penal, p.10. 9 Problemas Jurdicos y Polticos del Proceso Penal, p. 67. 10 ARAGONESES ALONSO, Pedro. Instituciones de Derecho Procesal Penal, p. 7. 11 Salvo aquelas protegidas pelas causas de excluso da ilicitude ou da culpabilidade juridicamente reconhecidas pelo Direito Penal. 12 Problemas Jurdicos y Polticos del Proceso Penal, p. 7. 13Idem, ibidem, p. 7, 17 e 21.

hoje insuficientes. Devemos continuar buscando um fundamento que justifique a existncia do processo penal, traando uma lgica interpretativa de acordo com nosso atual momento polticoprocessual. Esse ser o objetivo do presente trabalho. II. A INSTRUMENTALIDADE E O GARANTISMO A evoluo do processo penal est intimamente relacionada com a evoluo da pena, que por sua vez reflexo da estrutura do Estado em um determinado perodo. O processo surge com o terceiro estgio de desenvolvimento da pena, agora como pena estatal, que vem marcada por uma limitao jurdica do poder de perseguir e punir. A pena somente pode ser imposta mediante o processo judicial e pelo Estado. A) EXCLUSIVIDADE ESTATAL DA PENA E DO PROCESSO O primeiro ponto que deve ser esclarecido, sem embargo da inestimvel lio de J.GOLDSCHMIDT, o fato de que o moderno Direito Penal j abandonou as teorias retributivas, pela sua inutilidade para a reinsero social do condenado. Como explica ROXIN14, a Teoria Unitria (mista) a que melhor explica a atual funo da pena. Segundo essa idia, deve- se atribuir pena a combinao dos trs princpios inspiradores (retribuio, preveno especial e preveno geral), conforme o momento em que estiver sendo analisada: momento da previso legal, momento da determinao judicial e a fase de execuo da pena. No primeiro momento, a pena deve ter a funo de proteger os bens jurdicos, criando a idia de preveno geral por meio da intimidao coletiva e abstrata, inibindo as pessoas de cometer delitos. Em sntese, um instrumento dirigido a coibir delitos. No segundo momento, determinao judicial, o juiz dever individualizar a pena (dosimetria) conforme as caractersticas do delito e do autor. Ao impor a pena, o juiz concretiza a ameaa contida no tipo penal abstrato, atendendo ainda ao fim de preveno geral. Por fim, na terceira fase (cumprimento/execuo da pena), obtm- se a preveno especial e pretende- se a reinsero social e reeducao15 do condenado. Os fins da pena devem ser perseguidos no marco penal estabelecido pela culpabilidade pessoal do sujeito (juzo de desvalor do autor do fato), na medida mais equilibrada possvel, podendo variar ainda, em uma ou outra direo, segundo as caractersticas do caso concreto (desvalor do fato do autor). No Direito Privado, as normas possuem uma eficcia direta, imediata, pois os particulares detm o poder de praticar atos jurdicos e negcios jurdicos, de modo que a incidncia das normas de Direito Material, sejam civis, comerciais, etc., direta. As partes materiais, em sua vida diria, aplicam o Direito Privado sem qualquer interveno dos rgos jurisdicionais, que em regra so chamados apenas para solucionar eventuais conflitos surgidos pelo incumprimento do acordado. Em resumo, no existe o monoplio dos tribunais na aplicao do Direito privado e ni siquiera puede decirse que estadsticamente sean sus aplicadores ms importantes. 16 Por outro lado, totalmente distinto o tratamento do Direito Penal, pois, ainda que os tipos penais tenham uma funo de preveno geral e tambm de proteo17, sua verdadeira essncia est na pena e a pena no pode prescindir do processo penal. Existe um monoplio da aplicao da
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Com ARZT e TIEDEMANN, Introduccin al Derecho Penal y al Derecho Penal Procesal, p. 63 e ss. Tambm em portugus, Problemas Bsicos de Direito Penal, p. 48 e ss. 15 Se no plano terico j est superada a idia de pena como mera retribuio, como aludia Goldschmidt, no plano prtico tal conotao est em pleno vigor, pois a reinsero social e a reeducao do condenado so fins inalcanveis em nosso falido sistema carcerrio, levando-nos uma vez mais insupervel dicotomia entre o ser e o dever ser do direito 16 MONTERO AROCA, Juan. Principios del Proceso Penal, p.15. 17 A tipicidade serve no s para a proteo de bens jurdicos, mas tambm para proteger os indivduos contra os abusos do Estado em sua atividade de perseguir e punir.

pena por parte dos rgos jurisdicionais e isso representa um enorme avano da humanidade. Assim, fica estabelecido o carter instrumental do processo penal com relao ao Direito Penal e pena, pois o processo o caminho necessrio para a pena . o que GOMEZ ORBANEJA18 denomina de principio de la necesidad del proceso penal, amparado no art. 1 da LECrim19, pois no existe delito sem pena, nem pena sem delito e processo, nem processo penal seno para determinar o delito e atuar a pena. O princpio apontado pelo autor resulta da efetiva aplicao no campo penal do adgio latino nulla poena et nulla culpa sine iudicio, expressando o monoplio da jurisdio penal por parte do Estado e tambm a instrumentalidade do processo penal. So trs20 os monoplios estatais: a) Exclusividade do Direito Penal b) Exclusividade pelos Tribunais c) Exclusividade Processual Como explicamos anteriormente, atualmente a pena estatal (pblica), no sentido de que o Estado substituiu a vingana privada e com isso estabeleceu que a pena uma reao do Estado contra a vontade individual. Est proibida a autotutela e a justia pelas prprias m os. A pena deve estar prevista em um tipo penal e cumpre ao Estado definir os tipos penais e suas conseqentes penas, ficando o tema completamente fora da disposio dos particulares21. Entendemos que a exclusividade dos tribunais em matria penal, deve ser analisada em conjunto com a exclusividade processual, pois, ao mesmo tempo que o Estado prev que s os tribunais podem declarar o delito e impor a pena, tambm prev a imprescindibilidade de que essa pena venha por meio do devido processo penal. Ou seja, cumpre aos juizes e tribunais declarar o delito e determinar a pena proporcional aplicvel, e essa operao deve necessariamente percorrer o leito do processo penal vlido e com todas as garantias constitucionalmente estabelecidas para o acusado. Aos demais poderes do Estado, Legislativo e Executivo, est vedada essa atividade. Inobstante, como destaca MONTERO AROCA22, absurdamente ...se constata da a da que las leyes van permitiendo a los rganos administrativos imponer sanciones pecuniarias de tal magnitud, muchas veces, que ni siquiera pueden ser impuestas por los tribunales como penas. Outra situao que nos parece inaceitvel a aplicao de uma pena sem que tenha antecedido na sua totalidade um processo penal vlido, como ocorre, v.g., na transao penal prevista no art. 72 c/c 85 da Lei 9099. Os referidos dispositivos permitem que a pena de multa, aplicada de forma imediata na audincia preliminar, seja convertida em pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos, quando no for paga pelo acusado. O resultado final absurdo: uma pena privativa de liberdade (fruto da converso), sem culpa e sem que sequer tenha existido o processo penal. um exemplo de subverso de princpios garantidores bsicos do processo penal. Por fim, destacamos que o processo penal constitui uma instncia formal de controle do crime 23, e, para a Criminologia, uma reao formal ao delito e tambm pode ser considerado como um instrumento de seleo, principalmente nos sistemas jurdicos que adotam princpios como da oportunidade, plea bargaining e outros mecanismos de consenso. B) A INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO PENAL

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Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tomo I, p. 27. Norma processual penal espanhola - Ley de Enjuiciamiento Criminal. 20 Seguindo MONTERO AROCA, Principios del Proceso Penal, p.16 e ss. 21 Inobstante, cumpre destacar que o monoplio estatal de perseguir e punir est sendo questionado a cada dia com mais fora, com o implemento de princpios como oportunidade e convenincia da ao penal, aumento do nmero de delitos de ao penal privada ou pblica condicionada e com as possibilidades de transao penal ( plea bargaining). 22 Principios del Proceso Penal, p. 19. 23 Conforme explicam FIGUEIREDO DIAS e COSTA ANDRADE na obra Criminologia, p. 365 e ss.

Estabelecido o monoplio da justia estatal e do processo, trataremos agora da instrumentalidade. Desde logo, no devem existir pudores em afirmar que o processo um instrumento e que essa a razo bsica de sua existncia. Ademais, o Direito Penal careceria por completo de eficcia sem a pena, e a pena sem processo inconcebvel, um verdadeiro retrocesso, de modo que a relao e interao entre Direito e Processo patente. A strumentalit24 do processo penal reside no fato de que a norma penal apresenta, quando comparada com outras normas jurdicas, a caracterstica de que o preceito tem como contedo um determinado comportamento proibido ou imperativo e a sano tem como destinatrio aquele poder do Estado, que chamado a aplicar a pena. No possvel a aplicao da reprovao sem o prvio processo, nem mesmo no caso de consentimento do acusado, pois ele no pode submeter-se voluntariamente a pena, seno por meio de um ato judicial ( nulla poena sine iudicio). Essa particularidade do processo penal demonstra que seu carter instrumental mais destacado que no processo civil. Inobstante, fundamental compreender que a instrumentalidade do processo no tem uma viso exclusivamente jurdica e tampouco jurdico- processual. No um instrumento que tem como nica finalidade25 a satisfao de uma pretenso (acusatria) ou a justa composio da lide (processo civil). o que BARBOSA MOREIRA26 denomina problemtica essencial da efetividade do processo e que serve de ponto de partida para situar um dos mais graves problemas do processo: o que se entende por instrumentalidade. Explica RANGEL DINAMARCO27, em sua magistral obra A Instrumentalidade do Processo, que a instrumentalidade pode ser classificada em negativa e positiva28. A instrumentalidade negativa corresponde negao do processo como um fim em si mesmo e significa um repdio aos exageros processualsticos e ao excessivo aperfeioamento das formas (instrumentalidade das formas, com relevantssimas conseqncias no sistema de nulidades). A instrumentalidade positiva est caracterizada pela preocupao em extrair do processo (como instrumento) o mximo proveito quanto obteno dos resultados propostos e confunde- se com a problemtica acerca da efetividade do processo, de modo que ele dever cumprir integralmente toda a funo social, poltica e jurdica. So quatro os aspectos fundamentais da efetividade: a) admisso em juzo; b) modo de ser do processo; c) justia das decises; d) utilidade das decises. A concluso que o processo no pode ser considerado como um fim em si mesmo, pois sua razo de existir est no carter de instrumento-meio para a consecuo de um fim. Esse fim no deve ser exclusivamente jurdico, pois a instrumentalidade do sistema processual no est limitada ao mundo jurdico (direito material ou processual). Por esse motivo, o processo deve tambm atender as finalidades sociais e polticas, configurando assim a finalidade metajurdica29 da jurisdio e do processo. Com isso, o processo penal deve preocupar-se com a pacificao social, com o bem comum, e possui inclusive um carter educacional, ou seja, uma tendncia universal, no que se refere aos fins do processo e do exerccio da jurisdio, o abandono das frmulas exclusivamente jurdicas 30. Outra tendncia, tambm apontada por RANGEL DINAMARCO, a viso liberal da jurisdio, como meio de tutela do indivduo frente aos possveis abusos ou desvios de poder dos agentes
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explica LEONE, Elementi di Diritto e Procedura Penale, p. 189. Finalidade e objeto so coisas distintas, permitindo dizer que as finalidades do processo vo mais alm de seu objeto. Por isso, no existe nenhuma contradio entre pluralidade de funes com o fato de ser a pretenso acusatria o objeto nico do processo penal (seguindo a teoria do objeto de James Goldschmidt, especialmente na obra Problemas Jurdicos y Polticos del Proceso Penal). 26 Notas sobre o problema da efetividade do processo. Revista AJURIS, v. 29, Porto Alegre, 1983. 27 So Paulo, Malheiros, 1990. 28 A Instrumentalidade do Processo, p. 456. Sem embargo, como externa o ttulo da monografia, a idia do autor encontra-se diluda em toda a obra. 29 A Instrumentalidade do Processo, especialmente a parte segunda. 30 RANGEL DINAMARCO, op.cit., p. 219.

estatais: o equilbrio entre os valores poder e liberdade. Resulta imprescindvel visualizar o processo desde seu exterior, para constatar que o sistema no tem valor em si mesmo, seno pelos objetivos que chamado a cumprir. Em uma perspectiva interna - atos do processo - verifica- se que cada um deles tem funes frente ao Direito Material, sociedade e ao Estado. Isso no implica, de nenhum modo, desrespeitar o sistema processual ou defender um retrocesso, mas sim reconhecer seu verdadeiro status de instrumento autnomo a servio do Direito Material, do Estado e da sociedade, e que, por si s, carece de razo de existir. A independncia conceitual e metodolgica do Direito Processual com relao ao Direito Material foi uma conquista fundamental. Direito e processo constituem dois planos verdadeiramente distintos no sistema jurdico, mas esto relacionados pela unidade de objetivos sociais e polticos, o que conduz a uma relatividade do binmio direito- processo (substance-procedure )31. Respeitando sua s eparao institucional e a autonoma de seu tratamento cientfico, o processo penal est a servio do Direito Penal, ou, para ser mais exato, da aplicao desta parcela do Direito Objetivo32. Por esse motivo, no pode descuidar do fiel cumprimento dos objetivos traados por aquele, entre os quais est o de proteo do indivduo. Como explica RANGEL DINAMARCO, a autonomia extrema do processo com relao ao Direito Material foi importante no seu momento, e, sem ela, os processualistas no haveriam podido chegar to longe na construo do sistema processual. Mas isso j cumpriu com a sua funo. A acentuada viso autnoma est em vias de extino e a instrumentalidade est servindo para relativizar o binmio direito- processo, para a liberao de velhos conceitos e superar os limites que impedem o processo de alcanar outros objetivos, alm do limitado campo processual. A cincia do processo j chegou a um ponto de evoluo que lhe permite deixar para trs todos os medos e preocupaes de ser absorvida pelo Direito Material, assumindo sua funo instrumental sem qualquer menosprezo. O Direito Penal no pode prescindir do processo, pois a pena sem processo perde sua aplicabilidade. Com isso, conclumos que a instrumentalidade do processo penal o fundamento de sua existncia, mas com uma especial caracterstica: um instrumento de proteo dos direitos e garantias individuais. uma especial conotao do carter instrumental e que s se manifesta no processo penal, pois trata-se de instrumentalidade relacionada ao Direito Penal, pena, s garantias constitucionais e aos fins polticos e sociais do processo. o que denominamos instrumentalidade garantista. C) A TEORIA DO GARANTISMO E O PROCESSO PENAL Nessa mesma linha de democratizao substancial da justia, atualmente propugna- se com muita propriedade por um modelo de justia garantista ou garantismo penal, cujo ponto de partida passa necessariamente pela teoria estruturada por FERRAJOLI 33. importante destacar que o garantismo no tem nenhuma relao com o mero legalismo, formalismo ou mero processualismo. Consiste na tutela dos direitos fundamentais, os quais - da vida liberdade pessoal, das liberdades civis e polticas s expectativas sociais de subsistncia, dos direitos individuais aos coletivos - representam os valores, os bens e os interesses, materiais e prepolticos, que fundam e justificam a existncia daqueles artifcios - como chamou Hobbes - que so o Direito e o Estado, cujo desfrute por parte de todos constitui a base substancial da democracia34. Dessa afirmao de FERRAJOLI possvel extrair um imperativo bsico: o Direito existe para tutelar os direitos fundamentais.

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RANGEL DINAMARCO, op. cit. p. 454. OLIVA SANTOS, na obra coletiva Derecho Procesal Penal, p.6. 33 O que segue uma anlise de diversos pontos da obra Derecho y razn - Teora del Garantismo Penal, de Luigi Ferrajoli. 34 FERRAJOLI, op. cit. p. 28 e 29.

Superado o tradicional conflito entre Direito Natural-Direito Positivo, tendo em vista a constitucionalizao dos direitos naturais pela maioria das constituies modernas, o problema centra-se agora na divergncia entre o que o Direito e o que deve ser, no interior de um mesmo ordenamento jurdico, ou, nas palavras usadas repetidamente por FERRAJOLI: o problema est entre efetividade e normatividade. Na doutrina espanhola, ARAGONESES ALONSO35 explica que a Constituio da Espanha de 1978 consagrou os princpios contidos na Declarao Universal dos Direitos Humanos, que, por sua vez, vm coincidir com os tambm revelados pela doutrina pontifcia, como Direito Natural. Com isso, o problema foi transferido e no est mais no plano da existncia jurdica, mas no da efetividade do garantismo. A efetividade da proteo est em grande parte pendente da atividade jurisdicional, principal responsvel por dar ou negar a tutela dos direitos fundamentais. Como conseqncia, o fundamento da legitimidade da jurisdio e da independncia do Poder Judicirio est no reconhecimento da sua funo de garantidor dos direitos fundamentais inseridos ou resultantes da Constituio. Nesse contexto, a funo do juiz atuar como garantidor dos direitos do acusado no processo penal. Explica FERRAJOLI que ...el modelo penal garantista equivale a un sistema de minimizacin del poder y de maximizacin del saber judicial, en cuanto condiciona la validez de las decisiones a la verdad, emprica y lgicamente controlable, de sus motivaciones. 36 O juzo penal e toda a atividade jurisdicional um saber-poder, uma combinao de conhecimento (veritas) e de deciso (auctoritas). Com esse entrelaamento, quanto maior o poder, menor o saber, e vice-versa. No modelo ideal de jurisdio, tal como foi concebido por Montesquieu, o poder nulo. No modelo autoritarista - totalmente rechaado na atualidade - o ponto nevrlgico est exatamente no oposto, ou seja, na predominncia do poder sobre o saber e a quase eliminao das formas de controle da racionalidade. No garantismo, o juiz passa a assumir uma relevante funo de garantidor, que no pode ficar inerte ante violaes ou ameaas de leso aos direitos fundamentais constitucionalmente consagrados, como no superado modelo positivista. O juiz assume uma nova posio37 no Estado Democrtico de Direito, e a legitimidade de sua atuao no poltica, mas constitucional, consubstanciada na funo de proteo dos direitos fundamentais de todos e de cada um, ainda que para isso tenha que adotar uma posio contrria opinio da maioria. Deve tutelar o indivduo e reparar as injustias cometidas e absolver, quando no existirem provas plenas e legais (atendendo ao princpio da verdade formal). No prlogo da obra de FERRAJOLI, BOBBIO define as grandes linhas de um modelo geral de garantismo: antes que nada, elevndolo a modelo ideal del estado de derecho, entendido no slo como estado liberal protector de los derechos sociales; en segundo lugar, presentndolo como una teora del derecho que propone un iuspositivismo crtico contrapuesto al iuspositivismo dogmtico; y, por ltimo, interpretndolo como una filosofa poltica que funda el estado sobre los derechos fundamentales de los ciudadanos y que precisamente del reconocimiento y de la efectiva proteccin (no basta el reconocimiento!) de estos derechos extrae su legitimidad y tambin la capacidad de renovarse sin recurr ir a la violencia subversiva. O sistema garantista est sustentado por seis princpios bsicos 38, sobre os quais deve ser erguido o processo penal: 1 Jurisdicionalidade - Nulla poena, nulla culpa sine iudicio: No s como necessidade do processo penal, mas tambm em sentido amplo, como garantia orgnica da figura e do estatuto do juiz. Tambm representa a exclusividade do poder jurisdicional, direito ao juiz natural, independncia da magistratura e exclusiva submisso lei. 2 Inderrogabilidade do juzo: No sentido de infungibilidade e indeclinabilidade da jurisdio.
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Na Nota para la segunda edicin da obra Proceso y Derecho Procesal, p.28. FERRAJOLI, op. cit. p. 22 e ss. 37 SILVA FRANCO, Alberto. O Juiz e o Modelo Garantista. In: Doutrina do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais, disponvel no site do Instituto (www . ibccrim.com.br) em maro de 1998. 38 Seguindo a FERRAJOLI - Derecho y razn, p. 732 com a diferena de que consideramos como seis e no cinco os princpios.

3 Separao das atividades de julgar e acusar - Nullum iudicium sine accusatione: Configura o Ministrio Pblico como agente exclusivo da acusao, garantindo a imparcialidade do juiz e submetendo sua atuao a prvia invocao por meio da ao penal. Deve ser lido de forma mais abrangente, evitando que o juiz tenha iniciativa probatria e acabe substituindo as partes na liberao de suas cargas probatrias39. 4 Presuno de inocncia: A garantia de que ser mantido o estado de inocncia at o trnsito em julgado da sentena condenatria implica diversas conseqncias no tratamento da parte passiva, inclusive na carga da prova (nus da acusao) e na obrigatoriedade de que a constatao do delito e a aplicao da pena ser por meio de um processo com todas as garantias e atravs de uma sentena. 5 Contradio - Nulla probatio sine defensione: um mtodo de confrontao da prova e comprovao da verdade, fundando-se no mais sobre um juzo potestativo, mas sobre o conflito, disciplinado e ritualizado, entre partes contrapostas: a acusao (expresso do interesse punitivo do Estado) e a defesa (expresso do interesse do acusado em ficar livre de acusaes infundadas e imune a penas arbitrrias e desproporcionadas). 6 Fundamentao das decises judiciais: Para o controle do contraditrio e da racionalidade da deciso, isto , sobre a existncia de provas suficientes para derrubar a presuno de inocncia. Tanto das sentenas como tambm das decises interlocutrias 40. S a fundamentao permite avaliar se a racionalidade da deciso predominou sobre o poder. No modelo garantista no se admite nenhuma imposio de pena: sem que se produza a comisso de um delito; sem que ele esteja previamente tipificado por lei; sem que exista necessidade de sua proibio e punio; sem que os efeitos da conduta sejam lesivos para terceiros; sem o carter exterior ou material da ao criminosa; sem a imputabilidade e culpabilidade do autor; e sem que tudo isso seja verificado atravs de uma prova emprica, levada pela acusao a um juiz imparcial em um processo pblico, contraditrio, com amplitude de defesa e mediante um procedimento legalmente preestabelecido. Existe uma profunda relao entre o atual modelo de Direito Penal mnimo e seu correspondente processo penal garantista. O primeiro condicionado e limitado ao mximo, correspondendo no s ao mximo grau de tutela das liberdades dos indivduos em relao ao arbtrio punitivo, mas tambm a um ideal de rac ionalidade e de certeza . Existe uma clara vinculao entre garantismo e racionalismo. O Direito Penal mnimo uma tcnica de tutela dos direitos fundamentais e configura a proteo do dbil contra o mais forte; tanto do dbil ofendido ou ameaado pelo delito, como tambm do dbil ofendido ou ameaado pela vingana; contra o mais forte, que no delito o delinqente, e na vingana a parte ofendida ou os sujeitos pblicos ou privados solidrios com ele. 41 A proteo vem por meio do monoplio estatal da pena e da necessidade de prvio processo judicial para sua aplicao, e da existncia, no processo, de uma srie de instrumentos e limites, destinados a evitar os abusos por parte do Estado na tarefa de perseguir e punir. Como correspondente, a discricionariedade judicial deve ser sempre dirigida no a estender, mas a reduzir a interveno penal enquanto no motivada por argumentos cognoscitivos seguros. A dvida sobre a verdade jurdica exige a interveno de instituies como a presuno de inocncia do imputado at a sentena definitiva; o nus da prova a cargo da acusao; o princpio in dubio pro reo; a absolvio em caso de incerteza sobre a verdade ftica e, por outro lado, a analogia in bonam partem e a interpretao restritiva dos pressupostos tpicos penais e extensiva das circunstncias eximentes ou atenuantes. Como destaca FERRAJOLI em diversos momentos, a dvida deve ser resolvida sempre pela aplicao do princpio in dubio pro reo (critrio pragmtico de soluo das incertezas jurisdicionais) e a manuteno da presuno de inocncia. A nica
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Problema gravssimo do nosso processo a possibilidade do juiz ter iniciativa probatria ( ex: art. 156 segunda parte, art. 209, etc.) pois isso fulmina sua imparcialidade, quebra a igualdade entre as partes e a prpria dialeticidade do processo. um relevante rasgo inquisitivo que coloca em risco todo o sistema. 40 Especialmente das decises interlocutrias, onde os juzes em despachos formulrios e sem a menor fundamentao decidem sobre questes de altssima importncia e carter aflitivo, como as prises cautelares, busca e apreenso, quebra de sigilo, etc. 41 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn, p. 335.

certeza que se pretende no processo penal est relacionada com a existncia dos pressupostos que condicionam a pena e a condenao, e no com os elementos para absolver. Em sentido oposto, o modelo de Direito Penal mximo caracteriza- se pela excessiva severidade, pela incerteza, a imprevisibilidade das condenaes e das penas e por configurar um sistema no controlvel racionalmente, pela ausncia de parmetros certos e racionais. No plano processual, identific a-se, em linhas gerais, com o modelo inquisitivo. Sempre que o juiz tem funes acusatrias ou a acusao tem funes jurisdicionais, e ocorra a mistura entre acusao e juzo, est comprometida a imparcialidade do segundo e tambm, a publicidade e a oralidade do processo. A carncia dessas garantias debilita todas as demais e, em particular, as garantias processuais do estado de inocncia, do nus da prova, do contraditrio e da defesa. Ademais, a busca da verdade substancial, mediante uma investigao inquisitiva, mais alm dos limitados recursos oferecidos pelo respeito s regras processuais, conduz ao predomnio das opinies subjetivas, e at aos prejulgamentos irracionais e incontrolveis dos julgadores. O arbtrio surge no momento em que a condenao e a pena dependem unicamente da suposta sabedoria e eqidade dos juzes. Tambm cumpre apontar a importncia da adoo do principio da verdade formal e no da verdade substancial, pois a verdade substancial, ao ser perseguida fora das regras e controles e, sobretudo, de uma exata predeterminao emprica das hipteses de indagao, degenera o juzo de valor, amplamente arbitrrio de fato, assim como o cognoscitivismo tico sobre o qual se embasa o substancialismo penal, e resulta inevitavelmente solidrio com uma concepo autoritria e irracionalista do processo penal.42 Em sentido oposto, a verdade perseguida pelo modelo formalista como fundamento de uma condenao , por sua vez, uma verdade formal ou processual e s pode ser alcanada mediante o respeito das regras precisas e relativas aos fatos e circunstncias considerados como penalmente relevantes. Como explica FERRAJOLI43, a verdade processual no pretende ser a verdade. No obtida mediante indagaes inquisitivas alheias ao objeto processual, mas sim condicionada em si mesma pelo respeito aos procedimentos e garantias da defesa. A verdade formal mais controlada quanto ao mtodo de aquisio e mais reduzida quanto ao contedo informativo que qualquer hipottica verdade substancial. Essa limitao se manifesta em 4 sentidos: a tese acusatria deve estar formulada segundo e conforme a norma; a acusao deve estar corroborada pela prova colhida atravs de tcnicas normativamente preestabelecidas; - deve ser sempre uma verdade passvel de prova e oposio; - a dvida, falta de acusao ou de provas ritualmente formadas impem a prevalncia da presuno de inocncia e atribuio de falsidade formal ou processual s hipteses acusatrias. Por isso, no cabe ao juiz ter iniciativa probatria: se est em dvida, no deve atuar como inquisidor, mas sim absolver. O principio in dubio pro reo e a manuteno da presuno de inocncia so critrios pragmticos para soluo da incerteza judicial. O valor do formalismo est em presidir normativamente a indagao judicial, protegendo a liberdade dos indivduos contra a introduo de verdades substancialmente arbitrrias ou incontrolveis. Por fim, entendemos ser imprescindvel destacar a existncia de verdadeiras penas processuais , pois no s o processo uma pena em si mesmo, seno tambm que existe um sobrecusto inflacionrio do processo penal na moderna sociedade de comunicao de massas. Existe o uso da imputao formal como um instrumento de culpabilidade preventiva e de estigmatizao pblica, e, por outra parte, na proliferao de milhares de processos a cada ano, no seguidos de pena alguma e somente geradores de certificados penais e de status jurdico-sociais (de reincidente, perigoso, espera de julgamento, etc.).44

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FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn, p. 44 e ss. Idem, ibidem. 44 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn, p. 730 -731.

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Essa grave degenerao do processo perm que se fale em verdadeiras penas processuais, pois ite confrontam violentamente com o carter e a funo instrumental do processo, configurando uma verdadeira patologia judicial, na qual o processo penal utilizado como uma punio antecipada, instrumento de perseguio poltica, intimidao policial, gerador de estigmatizao social, inclusive com um degenerado fim de preveno geral. Exemplo inegvel nos oferecem as prises cautelares, verdadeiras penas antecipadas, com um marcado carter dissuasrio e de retribuio imediata. O mais grave que a pena pblica e infamante do Direito Penal pr- moderno foi ressuscitada e adaptada modernidade, mediante a exibio pblica do mero suspeito nas primeiras pginas dos jornais ou nos telejornais. Essa execrao ocorre no como conseqncia da condenao, mas da simples acusao (inclusive quando esta ainda no foi formalizada pela denncia), quando todavia o indivduo ainda deveria estar sob o manto protetor da presuno de inocncia. De nada serve um sistema formalmente garantista e efetivamente autoritrio. Essa falcia garantista45 consiste na idia de que bastam as razes de um bom Direito, dotado de sistemas avanados e atuais de garantias constitucionais para conter o poder e pr os direitos fundamentais a salvo dos desvios e arbitrariedades. No existem Estados democrticos que, por seus sistemas penais, possam ser considerados plenamente garantistas ou antigarantistas, seno que existem diferentes graus de garantismo e o ponto nevrlgico est no distanciamento entre o ser e o dever ser. D) INSTRUMENTALIDADE GARANTISTA E O ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO Na definio de J.GOLDSCHMIDT, o processo penal resume-se como um caminho para a aplicao da pena, e a necessidade de proteger os indivduos contra os abusos do poder estatal uma construo tcnica artificial que no convincente. Inicialmente, discordamos em parte da afirmao, pois antes de servir para a aplicao da pena, o processo serve ao Direito Penal e a pena no a nica funo do Direito Penal. To importante como a pena a funo de proteo do Direito Penal com relao aos indivduos, por meio do princpio da reserva legal, da prpria essncia do tipo penal e da complexa teoria da tipicidade. O processo, como instrumento para a realizao do Direito Penal, deve realizar sua dupla funo: de um lado, tornar vivel a aplicao da pena, e de outro, servir como efetivo instrumento de garantia dos direitos e liberdades individuais, assegurando os indivduos contra os atos abusivos do Estado. Nesse sentido, o processo penal deve servir como instrumento de limitao da atividade estatal, estruturando- se de modo a garantir plena efetividade aos direitos individuais constitucionalmente previstos, como a presuno de inocncia, contraditrio, defesa, etc. Nesse sentido, BATTAGLINI46 afirma que o moderno Direito Penal tem como funo principal a garantia da liberdade individual. Ademais, como destaca ARAGONESES ALONSO47, incluso tiene el Estado el deber de proteger al propio delincuente, pues esto tambin es una forma de garantizar el libre desarrollo de la personalidad, que es la funcin de la justicia. Por sua vez, W.GOLDSCHMIDT 48 explica que os direitos fundamentais, como tais, dirigem-se contra o Estado, e pertencem, por conseguinte, seo que trata do amparo do indivduo contra o Estado. Prova disso a quantidade de dispositivos que integram as constituies modernas, regulando o processo penal, com a finalidade de garantir a plena eficcia dos direitos fundamentais do acusado enquanto estiver sendo processado. Tambm no podemos esquecer que o processo penal constitui um ramo do Direito Pblico, e que a essncia do Direito Pblico a autolimitao do Estado. Essa evoluo levou o Estado a aceitar no processo penal uma soberania mitigada, pois deve submeter ao debate pblico sua pretenso acusatria e poder punitivo. Enquanto dura o processo,
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A expresso de FERRAJOLI, na obra citada, p. 943 e ss. Diritto Penale, p. 133. 47 Instituciones de Derecho Procesal Penal, p. 7 e ss. 48 La Ciencia de la Justicia - Dikeloga, p. 201.

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dura a incerteza, at que se pronuncie a sentena. Por isso, a personalidade do Estado, que aparece monoltica49 dentro do Direito Pblico interno (constit ucional e administrativo), uma vez dentro do processo penal parece dividir- se e modelar- se distintamente, segundo os diferentes papis que exerce: de juiz, na atividade jurisdicional, e como titular da funo punitiva; e de Ministrio Pblico na atividade encaminhada perseguio dos delitos (como titular da pretenso acusatria). Explica BOBBIO 50 que atualmente impe-se uma postura mais liberal, de modo que, nas relaes entre indivduo e Estado, primeiro vem o indivduo e depois vem o Estado, e o Estado j no um fim em si mesmo, porque , e deve ser, somente um meio que tem como fim a tutela do homem, de seus direitos fundamentais de liberdade e segurana coletiva. Ademais, existe um fundamento histrico-poltico para sustentar a dupla funo do moderno processo penal e que foi colocado de relevo por BETTIOL51. A proteo do indivduo tambm resulta de uma imposio do Estado Liberal, pois o liberalismo trouxe exigncias de que o homem tenha uma dimenso jurdica que o Estado ou a coletividade no pode sacrificar ad nutum. O Estado de Direito mesmo em sua origem j representava uma relevante superao das estruturas do Estado de Polcia, que negava ao cidado toda garantia de liberdade, e isto surgiu na Europa depois de uma poca de arbitrariedades que antecedeu a Declarao dos Direitos do Homem, de 1789. A pena comea precisamente quando termina a vingana e os impulsos que do razo vingana, e a imposio da pena corresponde ao juiz, no s desde os tempos do Estado de Direito, mas desde que exist e juiz e pena. Juiz e pena se encontram sempre juntos52. Como explica BETTIOL53 la venganza es fruto de un impulso, y, por tanto, de una emocin no controlada por la razn, y es a menudo desproporcionada respecto a la entidad del mal o del dao causado. La pena, por el contrario, si quiere en verdad ser y permanecer como tal, es fruto de una reflexin. um ato da razo que determina uma importante caracterstica da pena: a proporcionalidade. A democracia um sistema poltico-cultural que valoriza o indivduo frente ao Estado e que se manifesta em todas as esferas da relao Estado-indivduo. Inegavelmente, leva a uma democratizao do processo penal, refletindo essa valorizao do indivduo no fortalecimento do sujeito passivo do processo penal. Pode-se afirmar, com toda segurana, que o princpio que primeiro impera no processo penal o da proteo dos inocentes, ou seja, o processo penal como direito protetor dos inocentes. Esse status (inocncia) adquire carter constitucional e deve ser mantido at que exista uma sentena penal condenatria transitada em julgado. O objeto primordial da tutela no ser somente a salvaguarda dos interesses da coletividade, mas tambm a tutela da liberdade processual do imputado, o respeito a sua dignidade como pessoa, como efetiva parte do processo. O significado da democracia a revalorizao do homem, en toda la complicada red de las instituciones procesales que slo tienen un significado si se entienden por su naturaleza y por su finalidad poltica y jurdica de garanta de aquel supremo valor que no puede nunca venir sacrificado por razones de utilidad: el hombre.54 O processo penal uma das expresses mais tpicas do grau de cultura alcanado por um povo no curso da sua histria, e os princpios de poltica processual de uma nao no so outra coisa que segmentos da poltica estatal em geral. Nas palavras de J.GOLDSCHMIDT 55, a estrutura do processo penal de uma nao no seno o termmetro dos elementos corporativos ou autoritrios de sua Constituio. Nessa linha, uma Constituio democrtica deve orientar a democratizao substancial do processo penal, e isso demonstra a transio do Direito passado ao Direito futuro. Num Estado Democrtico de Direito, no podemos tolerar um processo penal
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GUARNIERI, Jos. Las Partes en el Proceso Penal, p. 35. No prlogo da obra de FERRAJOLI, Derecho y Razn, p. 18. 51 BETTIOL, Guiseppe. Instituciones de Derecho Penal y Procesal Penal, p. 54 e ss. 52 GOLDSCHMIDT, James. Problemas Jurdicos y Polticos del Proceso Penal, p. 7. 53 Instituciones de Derecho Penal y Procesal Penal, p.147. 54 BETTIOL, Giuseppe. Instituciones de Derecho Penal y Procesal Penal, p. 174. 55 Problemas Jurdicos y Polticos del Proceso Penal, p.67.

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autoritrio e tpico de um Estado-policial, pois o processo deve adequar-se Constituio e no vice-versa. Como conseqncia, a estrutura do processo penal deve ser tal que se reduza ao mnimo possvel o risco de erro e, em segundo lugar, o sofrimento injusto que dele deriva56. Todos os mecanismos de proteo que busquem amenizar o sofrimento e os riscos que ele encerra so um imperativo de justia. III. CRTICAS AO SISTEMA DE JUSTIA NEGOCIADA A partir da compreenso do processo como instrumento de proteo e garantia, deve ser rechaado o sistema de justia negociada - plea negotiation - pois configura a degenerao do processo e at mesmo uma perigosa alternativa ao processo. A tendncia generalizada de implantar no processo penal amplas zonas de consenso, com a adoo de diversos instrumentos e a atribuio de imensurveis poderes ao Ministrio Pblico, est sustentada, em sntese, por trs argumentos bsicos: estar conforme os princpios do modelo acusatrio, resultar da adoo de um processo penal de partes e proporcionar celeridade na administrao de justia. A tese de que as formas de acordo so um resultado lgico do modelo acusatrio e do processo de partes totalmente ideolgica e mistificadora como qualificou FERRAJOLI 57, para quem esse sistema fruto de uma confuso entre o modelo terico acusatrio - que consiste unicamente na separao entre juiz e acusao, na igualdade entre acusao e defesa, na oralidade e publicidade do juzo - e as caractersticas concretas do sistema acusatrio americano, algumas das quais, como a discricionariedade da ao penal e o acordo, no tm relao alguma com o modelo terico. O modelo acusatrio tambm exige que o juiz mantenha-se alheio ao trabalho de investigao e passivo no recolhimento das provas tanto da imputao como de descargo. O processo deve ser predominantemente oral, com plena publicidade e com um procedimento contraditrio e de trato igualitrio das partes (e no meros sujeitos). Com relao prova, vigora o sistema do livre convencimento motivado e a sentena produz a eficcia de coisa julgada. A liberdade da parte passiva a regra, sendo a priso cautelar uma exceo. O sistema negocial no faz parte do modelo acusatrio e, ademais, viola os seis princpios anteriormente apontados, terminando por fulminar o mais importante de todos: o direito a um processo judicial justo. uma confuso injustificvel no plano terico e explicvel no histrico. A discricionariedade da ao penal e os acordos so resqucios histricos da ao penal privada e/ou popular, em que a acusao era disponvel. Na atualidade, nos sistemas de acusao pblica (inclusive nos Estados Unidos), a livre negociao uma construo imprpria do processo de partes e do sistema acusatrio. Com isso, surge o equvoco de querer aplicar o sistema negocial, como se estivssemos tratando de um ramo do Direito Privado. Existe, inclusive, os que defendem uma privatizao do processo penal partindo do Princpio Dispositivo do processo civil, esquecendo que o processo penal constitui um sistema com suas categorias jurdicas prprias , como muito bem identificou J.GOLDSCHMIDT, e que tal analogia, alm de nociva, inadequada. As particularidades do processo penal, aliadas ao predominante interesse pblico - tanto na condenao do culpado como na absolvio do inocente - no permitem esse poder autonomia de 58 vontade que pretende a plea negotiation. Explica CARNELUTTI que existe uma diferena insupervel entre o Direito Civil e o Direito Penal: en penal, con la ley no se juega. Em Civil, as partes tm as mos livres; em Penal devem t- las atadas. Aqui, s h lugar para a lei, dizer, para o direito j encontrado, no h a possibilidade de, no caso particular, encontrar outro. uma garantia da prpria justia. O primeiro pilar da funo garantista do Direito Penal e Processual o monoplio legal e jurisdicional da violncia repressiva. A negotiation viola desde logo esse primeiro pressuposto fundamental, pois
56 CARNELUTTI, 57

Francesco. Derecho Procesal Civil y Penal, p. 308. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn, p. 747. 58 La Equidad en el Juicio Penal. In: Cuestiones sobre el Proceso Penal, p. 292.

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a violncia repressiva da pena no passa mais pelo controle jurisdicional e tampouco submete-se aos limites da legalidade, seno que est nas mos do Ministrio Pblico e submetida sua discricionariedade. a mais completa desvirtuao do juzo contraditrio, caracterstico do sistema acusatrio, e encaixa melhor com as prticas persuasrias permitidas pelo segredo e nas relaes desiguais do sistema inquisitivo. transformar o processo penal em uma negociata, no seu sentido mais depreciativo. Muitas negociaes so realizadas nos despachos do Ministrio Pblico sem publicidade e onde prevalece o poder do mais forte, acentuando a posio de superioridade do parquet. Explicam FIGUEIREDO DIAS e COSTA ANDRADE 59 que a plea bargaining nos Estados Unidos responsvel pela soluo de 80 a 95% de todos os delitos. Isso significa uma inequvoca in curso do Ministrio Pblico em uma rea que deveria ser dominada pelo Tribunal, que erroneamente limita-se a homologar o resultado do acordo entre o acusado e o promotor. No sem razo, a doutrina afirma que o promotor o juiz s portas do tribunal. Ademais, as cifras citadas colocam em evidncia que em oito ou nove de cada dez casos no existe nenhum contraditrio. No mesmo sentido, o Juiz Federal dos Estados Unidos RUBN CASTILLO60 afirma que de todos os processos criminais iniciados, mais de 90% nunca chegam a juzo, pois a defesa acorda com o MP. O que caracteriza o princpio do contraditrio exatamente o confronto claro, pblico e antagnico entre as partes em igualdade de condies. Essa importante conquista da evoluo do Estado de Direito resulta ser a primeira vtima da justia negociada, que comea por sacrificar o contraditrio e acaba por matar a igualdade de armas. Que igualdade pode existir na relao do cidado suspeito frente prepotncia da acusao, que, ao dispor do poder de negociar, humilha e impe suas condies e estipula o preo do negcio? O pacto no processo penal um perverso intercmbio, que transforma a acusao em um instrumento de presso, capaz de gerar auto- acusaes falsas, testemunhos caluniosos por convenincia, obstrucionismos ou prevaricaes sobre a defesa, desigualdade de tratamento e insegurana jurdica. O furor negociador da acusao pode levar perverso burocrtica, em que a parte passiva no disposta ao acordo v o processo penal transformar- se em uma comp lexa e burocrtica guerra. Tudo mais difcil para quem no est disposto ao negcio. O promotor, disposto a constranger e obter o pacto a qualquer preo, utilizar a acusao formal como um instrumento de presso, solicitando altas penas e pleiteando o reconhecimento de figuras mais graves do delito, ainda que sem o menor fundamento. A tal ponto pode chegar a degenerao do sistema que, de forma clara e inequvoca, o saber e a razo so substitudos pelo poder atribudo ao Ministrio Pblico. O processo, ao final, transformado num lujo reservado slo a quienes estn dispuestos a afrontar sus costes y sus riesgos.61 Tampouco entendemos que o sistema negocial colabore para aumentar a credibilidade da justia, pois ningum gosta de negociar sua inocncia. No existe nada mais repugnante que, ante frustrados protestos de inocncia, ter que decidir entre reconhecer uma culpa inexistente, em troca de uma pena menor, ou correr o risco de submeter- se a um processo que ser desde logo desigual. um poderoso estmulo negativo saber que ter de enfrentar um promotor cuja imparcialidade62 imposta por lei foi enterrada junto com a frustrada negociao, e que acusar de
59 60

Criminologa, p. 484 e ss. Na palestra Garantas en el seno del Proceso Penal USA, proferida no curso Investigar, Acusar, Juzgar, tambm publicada na Revista Otros, n 141, p. 30 e ss. 61 FERRAJOLI, Derecho y razn, p. 748. 62 So mltiplas as crticas artificial construo jurdica da imparcialidade do promotor no processo penal. O crtico mais incansvel foi, sem dvida, o mestre CARNELUTTI (Poner en su puesto al Ministerio Publico. In: Cuestiones sobre el Proceso Penal, p. 211 e ss.), que em diversas oportunidades ps em relevo a impossibilidade de la cuadratura del crculo: No es como reducir un crculo a un cuadrado, construir una parte imparcial? El ministerio pblico es un juez que se hace parte. Por eso, en vez de ser una parte que sube, es un juez que baja. Em outra passagem (Lecciones sobre el Proceso Penal, v. 2, p. 99), CARNELUTTI explica que no se pode ocultar que, se o promotor exerce verdadeiramente a funo de acusador, querer que ele seja um rgo imparcial no representa no processo mais que uma intil e hasta molesta duplicidad. Para GOLDSCHMIDT (Problemas Jurdicos y Polticos del Proceso Penal, p. 29), o problema de exigir imparcialidade de uma parte acusadora significa cair en el mismo error psicolgico que

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forma desmedida, inclusive obstaculizando a prpria defesa. Uma vez mais tem razo GUARNIERI, quando afirma que acreditar na imparcialidade do Ministrio Pblico incidir no erro de confiar al lobo la mejor defensa del cordero. No plano do Direito Material, as bases do sistema caem por terra. O nexo de casualidade entre o delito e a pena e a proporc ionalidade da punio sacrificado. A pena no depender mais da gravidade do delito, mas da habilidade negociadora da defesa e da discricionariedade da acusao. Em sntese, a segurana jurdica depender do esprito aventureiro do acusado e de seu poder de barganha. O excessivo poder - sem controle - do Ministrio Pblico e seu maior ou menor interesse no acordo faz com que princpios como os da igualdade, certeza e legalidade penal no passem de ideais historicamente conquistados e sepultados pela degenerao do atual sistema. Tampouco sobrevivem nessas condies a presuno de inocncia e o nus probatrio da acusao. O processo penal passa a no ser mais o caminho necessrio para a pena, e com isso o status de inocente pode ser perdido muito antes do juzo e da sentena e, principalmente, sem que para isso a acusao tenha quer provar seu alegado. A superioridade do promotor, acrescida do poder de transigir, faz com que as presses psicolgicas e as coaes sejam uma prtica normal, para compelir o acusado a aceitar o acordo e tambm a segurana do mal menor de admitir uma culpa, ainda que inexistente. Os acusados que se recusam ao acordo ou a guilty plea so considerados incmodos e nocivos, e sobre eles pesaro acusaes mais graves. O panorama ainda mais assustador quando, ao lado da acusao, est um juiz pouco disposto a levar o processo at o final, qui mais interessado que o prprio promotor em que aquilo acabe o mais rpido e com o menor trabalho possvel. Quando as pautas esto cheias e o sistema passa a valorar mais o juiz pela sua produo quantitativa que pela qualidade de suas decises, o processo assume sua face mais nefasta e cruel. Criticando o sistema espanhol (crtica perfeitamente aplicvel ao Brasil), FAIREN GUILLEN63 assinala com muita propriedade que una paradoja ms se halla en el hecho de que un Estado, que por ahora sigue un rgimen poltico de enorme intervencionismo en casi todas las esferas de actividad del ciudadano..., funcione en sentido contrario, abandonando un campo de Derecho pblico, en beneficio del inters particular. (No se venga a decir ahora, al cabo de ms de veinte aos de experiencia del plea bargain en USA, que el Ministerio Pblico, al contratar, est siempre convencido del mvil cvico, pblico, admirable, del acusado...). Possivelmente, a nica vantagem da plea negotiation seja a celeridade com que so realizados os acordos e com isso finalizados os processos (ou sequer iniciados). Sob o ponto de vista do custo administrativo, existe uma considervel economia de tempo e dinheiro. Tambm para o acusado, a estigmatizao menor, salvo nos casos (no pouco freqentes) em que um inocente admite uma culpa inexistente. De qualquer forma, no h dvida de que sempre melhor uma sentena justa, ainda que tardia, que o imediatismo da injustia. Em sntese, a justia negociada no faz parte do modelo acusatrio e tampouco pode ser considerada como uma exigncia do processo penal de partes, e resulta ser uma perigosa medida alternativa ao processo, sepultando as diversas garantias obtidas ao longo de sculos de injustias. VI. CONCLUSES Concluindo, a origem do processo penal est intimamente relacionada com a evoluo da pena e, principalmente, do Estado de Direito, por isso, na atualidade, o processo penal deve estar conforme essas exigncias do liberalismo. A aplicao da pena, como manifestao da justia, exige o instrumento processo para que possa se concretizar, e a necessidade do processo penal
ha desacreditado al proceso inquisitivo, qual seja o de crer que uma mesma pessoa possa exercitar funes to antagnicas como acusar, julgar e defender. 63 No prlogo da obra La Reforma Procesal Penal 1988 -1992. In: Estudios de Derecho Procesal Civil, Penal y Constitucional, p. XXXV.

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uma conquista fundamental da humanidade, como efetivo instrumento para a proteo dos indivduos contra os abusos do poder punitivo estatal. Por esse motivo, o moderno processo penal tem um duplo fundamento que justifica sua existncia: instrumentalidade e garantismo. Por meio desses dois postulados, realiza a tambm dupla funo do Direito Penal, em que pese a separao institucional e a autonomia de tratamento cientfico: de um lado torna vivel a realizao da justia corretiva e a aplicao da pena, e de outro, serve como efetivo instrumento de garantia dos direitos e liberdades individuais, protegendo os indivduos dos atos abusivos do Estado no exerccio dos direitos de perseguir e punir. A plea negotiation vai de encontro ao prprio fundamento da existncia do processo penal, e culmina por criar uma nefasta alternativa ao processo, uma via secundria, que sepulta a principal garantia: a de ser julgado em um processo penal justo. O processo, como instituio estatal, deve ser a nica estrutura legitimada para a imposio da pena, e abrir mo dessa conquista, em nome do sistema negocial, um grave retrocesso, com a diferena de que agora no se teme o juiz, mas o acusador, que est s portas do tribunal. Felizmente, o sistema brasileiro ainda no chegou a tal ponto de degenerao, mas o perigo existe e cada dia maior, crescendo na mesma medida com que se instala esse furor negocial. Sem ter a pretenso de esgotar o tema, entendemos que com essas breves consideraes possvel justificar que instrumentalidade e garantismo no so fundamentos antagnicos, seno que se complementam, de modo que da fuso de ambos encontramos o verdadeiro fundamento da existncia do processo penal: a instrumentalidade garantista. -----------------------------------------------------------------------------------BIBLIOGRAFIA
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