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Trabalho Defesa Técnica

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DEFESA TÉCNICA NO PAD COM PRESENÇA DE ADVOGADO

Tal entendimento, como é óbvio, já era pacífico na Terceira Seção. Porém, agora sumulado, cristaliza-se mais ainda como jurisprudência predominante. O acórdão paradigma, na Terceira Seção (havia outros precedentes nas Turmas e na própria Seção, mas foi esse Acórdão que firmou a jurisprudência), foi o MS 10.837/DF, Relator Ministro Paulo Galotti, Relatora para o Acórdão Ministra Laurita Vaz, DJ de 13.11.2006, assim ementado: "CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO DISCIPLINAR. DEFESA TÉCNICA CONSTITUÍDA APENAS NA FASE FINAL DO PROCEDIMENTO. INSTRUÇÃO REALIZADA SEM A PRESENÇA DO ACUSADO. INEXISTÊNCIA DE NOMEAÇÃO DE DEFENSOR DATIVO. PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL INOBSERVADOS. DIREITO LÍQUIDO E CERTO EVIDENCIADO. 1. Apesar de não haver qualquer disposição legal que determine a nomeação de defensor dativo para o acompanhamento das oitivas de testemunhas e demais diligências, no caso de o acusado não comparecer aos respectivos atos, tampouco seu advogado constituído – como existe no âmbito do processo penal –, não se pode vislumbrar a formação de uma relação jurídica válida sem a presença, ainda que meramente potencial, da defesa técnica. 2. A constituição de advogado ou de defensor dativo é, também no âmbito do processo disciplinar, elementar à essência da garantia constitucional do direito à ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. 3. O princípio da ampla defesa no processo administrativo disciplinar se materializa, nesse particular, não apenas com a oportunização ao acusado de fazer-se representar por advogado legalmente constituído desde a instauração do processo, mas com a efetiva constituição de defensor durante todo o seu desenvolvimento, garantia que não foi devidamente observada pela Autoridade Impetrada, a evidenciar a existência de direito líquido e certo a ser amparado pela via mandamental. Precedentes. 4. Mandado de segurança concedido para declarar a nulidade do processo administrativo desde o início da fase instrutória e, por conseqüência, da penalidade aplicada.". A jurisprudência na qual se baseou a Terceira Seção do STJ para editar a Súmula nº 343 sempre exigiu a presença de advogado ou de defensor dativo. Vejam-se, a respeito, alguns julgados: "O Superior Tribunal de Justiça tem entendido que, em observância ao princípio da ampla defesa, é indispensável a presença de advogado ou de defensor dativo realizando a defesa de acusado em processo administrativo disciplinar, inclusive na fase instrutória." [05].

69).837/DF. "Em observância ao princípio da ampla defesa.784/99 (Lei de Processo Administrativo). é indispensável a presença de advogado ou de defensor dativo realizando a defesa de acusado em processo administrativo disciplinar. na medida em que considera a ausência de acompanhamento por advogado uma nulidade relativa. 55)." [06]. art. na qual não alegou cerceamento de defesa ou vício na formação das provas. é indispensável a presença de advogado ou de defensor dativo na fase instrutória do processo administrativo disciplinar. em 28/6/2006. só então. causa de nulidade do processo disciplinar. que foi notificada a respeito das oitivas das testemunhas. O Superior Tribunal de Justiça tem entendido que. pelo que não houve demonstração de efetivo prejuízo para a defesa. em observância ao princípio da ampla defesa. complexo e extenso. e Súmula nº 473 do STF). aplicável subsidiariamente ao processo disciplinar (art. a impetrante. Porém. ratificou o entendimento de que. constituiu advogado que apresentou defesa escrita. considerar-se-ão convalidados os atos praticados irregularmente. nos termos do art. 4.) 3. mostra-se desnecessária a anulação do processo. Assim. A jurisprudência do STJ parece acolher tal entendimento. 169. 55 da Lei de Processo Administrativo. no julgamento do Mandado de Segurança nº 10. prevê a possibilidade de convalidação dos atos defeituosos." [12] . é indispensável a presença de advogado ou defensor dativo durante toda a fase instrutória em processo disciplinar. justificar a anulação do processo. a autoridade ou a comissão de processo devem declarar de ofício tal defeito processual (Lei de Processo Administrativo. Defesa técnica em processo administrativo disciplinar e ampla defesa . 53. Caso o servidor não seja acompanhado por advogado constituído ou defensor dativo. inclusive na fase instrutória. teremos. providenciando a constituição de nova comissão (em caso de vício insanável). Portanto. refutou os fatos imputados e requereu diligências." [11]. sujeita à comprovação de efetivo prejuízo para a defesa: "(. pode-se dizer que a ausência de defesa técnica no processo administrativo disciplinar é causa de nulidade. embora o impetrante tenha comparecido em parte das audiências de oitiva de testemunhas desacompanhado de defensor dativo ou de advogado. a Lei nº 9. mas relativa. não sendo as testemunhas as únicas a fundamentarem sua conclusão. No caso... necessitando de demonstração do efetivo prejuízo sofrido pela defesa para. após o indiciamento. nos termos do art.112/90. desde que se trate de vício sanável (art."A Terceira Seção desta Corte. todavia. Relatora p/ acórdão a Ministra Laurita Vaz. a par do que dispõe a Súmula 343. à míngua de demonstração de efetivo prejuízo e considerando que a comissão processante formou convicção com fundamento em outros elementos probatórios. ausência de defesa. não obstante a falta de expressa determinação no texto da Lei nº 8. Caso contrário. No caso. Manifestou-se sobre todo o conjunto probatório. inclusive de natureza documental.

enfatizando que o Supremo. AI 207197/PR (DJU de 5. seria inviável que a Administração propiciasse defensor dativo a todos os sujeitos sem advogado próprio. Esboça Medauar[xxiv]. Essa orientação foi firmada pelo Tribunal ao dar provimento a recurso extraordinário interposto contra acórdão da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça. nesse sentido que a defesa técnica se traduz: o direito do acusado. o STJ. da CF. daí a defesa técnica ser vista como possibilidade. teria violado os artigos 5º.3. no ponto. o direito de informação sobre o objeto do processo (que assegura ao defendente a possibilidade de se manifestar oralmente ou por escrito sobre os elementos fáticos e jurídicos contidos no processo).Defesa Técnica em Processo Administrativo Disciplinar e Ampla Defesa O Tribunal aprovou o Enunciado da Súmula Vinculante 5 nestes termos: “A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição. servidor público. Na praxe administrativa em nosso país predomina a autodefesa. não como exigência” .6. Tendo em conta a avaliação do tema no direito constitucional comparado. ainda. afirmou-se que a pretensão à tutela jurídica. e parágrafo único. salvo em processos disciplinares. que concedera mandado de segurança para anular a aplicação de penalidade expulsiva. que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal. nos casos de restrições de direitos em geral e. a precedentes da Corte no sentido de que a ausência de advogado constituído ou de defensor dativo não importa nulidade de processo administrativo disciplinar. em que é obrigatória a presença de advogado. e o direito de ver os seus argumentos contemplados pelo órgão incumbido de julgar (que exige do julgador capacidade de apreensão e isenção de ânimo para contemplar as razões apresentadas). Asseverou-se. vem se firmando entendimento de que a defesa técnica.2002). Contudo.98). ao fundamento de ausência de defesa técnica no curso do processo administrativo disciplinar instaurado contra o impetrante. o exercício da ampla defesa em sua plenitude.784/99. entretanto. portanto. abrangeria o direito de manifestação (que obriga o órgão julgador a informar à parte contrária dos atos praticados no processo e sobre os elementos dele constantes). Alguns precedentes citados: RE 244027 AgR/SP (DJU de 28. ao divergir desse entendimento. da CF. LV e 133. que o direito à defesa e ao contraditório tem aplicação plena em relação a processos judiciais e procedimentos administrativos. nos de punições disciplinares. que. “nos demais processos. É. os direitos à informação. da Lei 9. justamente. 2º. só é tida como imprescindível quando se tratar de falta grave (que enseje demissão ou expulsão). inicialmente. na espécie. nos casos dos servidores desassistidos.2005). Salientouse. 5º. MS 24961/DF (DJU de 4. Reportando-se. que a doutrina constitucional vem enfatizando que o direito de defesa não se resume a simples direito de manifestação no processo. sobretudo no que diz respeito ao direito alemão. LV. concluiu-se que. havendo. que corresponderia exatamente à garantia consagrada no art. tem exigido a observância de tais garantias.”. que. no processo disciplinar.6. Considerou-se. ao que disposto no art. e que o constituinte pretende garantir uma pretensão à tutela jurídica. e reportou-se. especificamente. à manifestação e à consideração dos argumentos manifestados teriam sido devidamente assegurados. ademais. ser assistido por um advogado legalmente habilitado.

de 27 de abril de 1963. memoriais. contestações. consoante o art. razões. por força de lei”. inciso LV. por imperativo do disposto no artigo 5º LV da Constituição Federal. não há como corroborar com esse entendimento.215. mas sim. 133. . são indisponíveis. devendo a Administração Pública. veio a nova lei e nada dispôs sobre ser privativa de advogados a defesa em qualquer foro (. estava a explicitar que a defesa no "foro" administrativo era ato da alçada dos advogados como elemento assegurador da ampla defesa. com muita pertinência discorre Martins[xxv]: Plasmava-se na doutrina o entendimento de que o advogado era imprescindível à defesa na órbita administrativa. propiciar advogado dativo ao servidor desassistido. réplicas. ao dizer que a defesa era ato privativo de advogado em qualquer foro. 3º. exceção.784/99 no seu art. Entendemos que. CF)). a presença do advogado é indispensável à administração da justiça. fazendo. Ademais. como verdadeira garantia fundamental. 5º. prevê assistência facultativa do advogado (inc.Diante das garantias constitucionais asseguradas ao processo administrativo (contraditório e ampla defesa (art.. Malgrado a evolução doutrinária e jurisprudencial que caminhava para abolir o odioso vezo da defesa levada a efeito por leigos nos processos administrativos sancionadores. Aspira-se com isso. “salvo quando obrigatória a representação. IV). cremos que os bens jurídicos envolvidos no processo administrativo disciplinar. dispor que o administrado pode se fazer assistir por advogado. ou seja. Inobstante a tudo isso. Donde se inferia que o legislador infraconstitucional. já que não se pode conceber a referida garantia. que dispunha "verbis": "Compete privativamente aos advogados elaborar e subscrever petições iniciais. leigos estes que a cotio eram servidores submetidos hierarquicamente à vontade da autoridade instauradora do procedimento sancionador. minutas e contraminutas nos processos judiciais. bem como a defesa em qualquer foro ou instância". que seja aplicado em todos os casos concretos. em consonância com o parágrafo 3º do artigo 71 da lei 4. sem a defesa técnica. da CF.). que o princípio da ampla defesa não seja mero dispositivo formal. a defesa técnica é imprescindível. malgrado a Lei Federal 9.. o agora revogado Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil. entretanto. Nesse sentido.

ou seja. o amplo contraditório seria condição sine qua non para que haja decisão justa ao final. o destinatário tem interesse em defenderse. JURISPRUDÊNCIA: TRF4 EMENTA: NULIDADE TÉCNICA AGRAVO EM EXECUÇÃO. 126. os ensinamentos de Figueiredo[xxviii]. Nesse passo. nulas eventuais consequências fixadas na decisão impugnada. Intangibilidade da norma inserta no inciso LV do artigo 5º da Carta de 1988. no que glosada a adoção da punição sumária. não devem ser punidos sem a devida assistência técnica. Nulo o PAD por violação à ampla defesa pela ausência de advogado. CPP). qualquer que seja a gravidade da penalidade. é dever da Administração nomear defensor dativo ao acusado desassistido em processo administrativo disciplinar. logicamente. Imprescindível a instauração de PAD em decorrência de falta disciplinar (art. 59 da LEP). que no processo administrativo assegura-se o amplo contraditório porque a lei pretende seja assegurado direito amplo de defesa.PROCESSO ADMINISTRATIVO GRADAÇÃO DA PENA. de que se o servidor em processo disciplinar.DEFESA . AGRAVO .Ensina Figueiredo[xxvi]. a decorrer de imputação da qual. Por isso. assegurando ao mesmo um devido processo legal. no caso de repreensão. se houver revelia. A garantia constitucional da observância do processo administrativo em sua plenitude. não sofre mitigação diante da pena imposta. não se defender por advogado. a nomeação de defensor dativo é absolutamente necessária do mesmo modo que no processo penal (art. portanto. Da mesma forma que. considerados o contraditório e a ampla defesa. deverá lhe ser nomeado defensor. Dessa forma decidiu o STF[xxvii]: DEVIDO PROCESSO LEGAL . FALTA GRAVE. formal e materialmente. que os servidores que respondem a processo disciplinar. Corrobora com o que pretendemos demonstrar. É possível se depreender. ou a parte não apresente defesa. DA NO DECISÃO. AUSÊNCIA DE DEFESA PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO.

Julgado em 16/06/2010) EMENTA: EXECUÇÃO PENAL. AGRAVO DEFENSIVO PROVIDO. DEFESA TÉCNICA: a garantia constitucional da ampla defesa impõe que a defesa seja realizada por advogado. DECISÃO. Tribunal de Justiça do RS. Quinta Câmara Criminal. Julgado em 07/07/2010) EMENTA: GRAVE. Quinta Câmara Criminal.PROVIDO. Relator: Genacéia da Silva Alberton. Julgado em 30/06/2010) . FALTA GRAVE. nulas eventuais consequências fixadas na decisão impugnada. AUSÊNCIA DE DEFESA TÉCNICA NO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. NULIDADE FUGA. Tribunal de Justiça do RS. (Agravo Nº 70034056739. (Agravo Nº 70034635003. POR MAIORIA. AGRAVO PROVIDO. FALTA DISCIPLINAR AFASTADA. devidamente inscrito nos quadros da OAB. NULIDADE DO PAD. Não homologado PAD por violação à ampla defesa pela ausência de advogado. (Agravo Nº 70033955873. Imprescindível a instauração de PAD em decorrência de falta disciplinar (art. Quinta Câmara Criminal. Tribunal de Justiça do RS. Relator: Genacéia da Silva Alberton. 59 da LEP). Relator: Aramis Nassif. DA FALTA PRELIMINAR. AGRAVO EM EXECUÇÃO.

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