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APOSTILA OBRIGAÇÕES DIREITO CIVIL - COMENTADA

APOSTILA OBRIGAÇÕES DIREITO CIVIL - COMENTADA

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Sections

  • Direito Das Obrigações – Parte II
  • Noções gerais de obrigação
  • Elementos constitutivos da obrigação
  • Fontes das obrigações
  • Direito Das Obrigações – Parte IV
  • Direito Das Obrigações – Parte V

INDIVISÍVEL
SOLIDÁRIA
TRANSMISSÃO E
PAGAMENTO

1. Linhas gerais do direito das obrigações.

A importância dos direitos das obrigações compreende as relações jurídicas que constituem as
mais desenvoltas projeções da autonomia privada na esfera patrimonial. Dotado de grande
influência na vida econômica, regula as relações da infra-estrutura social de relevância política,
as de produção e as de troca. Também é nos direitos das obrigações que percebemos as
limitações impostas à liberdade de ação dos particulares retratando a estrutura econômica da
sociedade.

Dentro de nosso C.C. a palavra obrigação comporta vários sentidos. Podem designar-lhe o
lado ativo, também chamado crédito, e o lado passivo, denominado débito.

Obrigação é o crédito considerado sob ponto de vista jurídico; crédito é a obrigação sob ponta
de vista econômico. A mais antiga definição remonta das Institutas primando ser um vínculo
jurídico que necessita adstringir o devedor a cumprir a prestação ao credor.

Destaca que a obrigação é uma relação jurídica entre o credor e o devedor caracterizada pelo
vínculo jurídico, destacando o conteúdo como uma prestação e externar-lhe também a sua
peculiar coercibilidade. Há uma ressalva exagerada do devedor e, certo ostracismo do credor.
Segundo Clóvis não faz a distinção entre obrigação e qualquer dever juridicamente exigível.

Já a definição de Paulo não chega a definir obrigação, mas evidencia os seus elementos:
sujeitos prestação e vínculo jurídico. É através de tal definição que podemos abalisadamente
estabelecer a contraprestação entre direitos reais e direitos obrigacionais; descreve com maior
exatidão o conteúdo e o objeto do vínculo; revela a essência ou substância da obrigação
(vínculo entre duas pessoas).

O vocábulo obligatio é recente tanto que não foi utilizado na Lei das XII Tábuas, o vocábulo
primitivo empregado para externar o vínculo obrigacional, era nexum (advindo do verbo nectere
significando atar, unir, vincular).

A obligatio caracterizava-se como direito de garantia sobre a pessoa física do obrigado, tal
submissão do devedor ao credor só veio a cessar com a Lex Poetelia Papiria que no século IV
a.C., substituiu o vínculo corporal pela responsabilidade patrimonial onde os bens e, não o
corpo do devedor deveriam responder pelas suas dívidas.

Alguns Códigos definiram obrigação como o Código de Obrigações da Polônia (art. 2 º § 1º), já
o Código Civil (BGB) Alemão prefere conceituar a obrigação pelo lado oposto, ou seja, do
credor em relação ao devedor (art. 241).

O Código Civil Brasileiro escudou-se da tarefa definitória assim como o Código Civil Francês.E
o Novo Código Civil Brasileiro não ousou quebrar a tradição anterior.

Apreciemos algumas das definições sobre obrigações fornecidas pelos nossos melhores
doutrinadores:

Clóvis: “Obrigação é a relação transitória de direito, que nos constrange a dar, a fazer ou não
fazer alguma coisa economicamente apreciável em proveito de alguém, que, por ato nosso ou
de alguém conosco juridicamente relacionado, ou em virtude de lei, adquiriu o direito de exigir
de nós essa ação ou omissão.”

Não alude tal definição ao elemento responsabilidade Washington de Barros Monteiro assim
definiu: obrigação é a relação jurídica, de caráter transitório, estabelecido entre devedor e
credor e, cujo objeto consiste numa prestação pessoal econômica, positiva ou negativa, devida
pelo 1 º ao 2 º, garantindo-lhe adimplemento através de seu patrimônio.

Apesar de impecável, tal definição exagera pleonasticamente ao caracterizar a prestação tendo
em vista que deverá ser sempre economicamente apreciável ainda que tal fato só advenha da
vontade das partes.

Como relação jurídica, o direito obrigacional sedia-se no campo jurídico e seu adimplemento é
devido à espontaneidade do agente que não pode ser compelido a qualquer prestação.

O caráter provisório evidencia que uma vez cumprida e satisfeita a prestação, quer
amigavelmente, quer pelos meios jurídicos disponíveis ao credor, exaure-se a obrigação, o
devedor resta liberado e ao credor cabe a extinção de seu direito.

Não há obrigações perpétuas nem mesmo as de direito família puro que quando muito poderão
perdurar enquanto vida tiver o alimentado.

Radbruch afirma que o direito do crédito traz em si o germe de sua morte. À obligatio sempre
se contrapõe, a solutio( do verbo solvere, desatar, soltar), ou seja, a exoneração do devedor
através do pagamento. A obligatio liga, ata e a solutio desata, libera.

Desta forma, a locação indefinida degenera em servidão, tanto assim que a lei fixa-lhe a
duração máxima (art. 1.220 CC/1916 vide art.598 do NCC) mesmo o contrato de sociedade
chega por alguns motivos legais de dissolução (art. 1.399 CC/1916 vide art. 1.033 do NCC). O
usufruto instituído para pessoa jurídica, extingue-se com esta.

A obrigação corresponde a uma relação pessoal que induz a responsabilidade patrimonial, mas
seria exagero concordar com Gaudemet e Polacco que vislumbraram na obrigação um vínculo
entre dois patrimônios sob uma ótica despersonalizada do vínculo.

Trabucchi assinalava que nos últimos tempos, quanto a essa tutela judicial, é visível a
aproximação entre os direitos reais e os direitos obrigacionais.

A patrimonialidade constitui assim o caráter específico da obrigação. Quanto ao objeto da
prestação, pode este ser positivo ou negativo que constitui a coisa ou o fato devido pelo
obrigado ao credor.

Dentre as inúmeras evoluções sofridas pelo direito das obrigações podemos destacar em
especial a que corresponde à viabilidade de indenização para o dano moral ainda que dele não
advenham prejuízos materiais em face da Constituição Federal de 1988.

A idéia da obrigação encerra três elementos conceituais o vínculo jurídico; as partes na relação
obrigatória, isto é, credor e devedor, um objeto da prestação que é devido por uma parte à
outra.

Vínculo é qualificado como jurídico por ser disciplinado por lei e acompanhado de sanção.

No direito moderno destacam-se dois elementos: a dívida e a responsabilidade. O elemento
dívida (Schuld) consiste no dever que incumbe ao sujeito passivo de presta aquilo que se
compromete. O elemento responsabilidade (haftung) é representado pela prerrogativa
conferida ao credor ocorrendo inadimplência, de proceder à execução do patrimônio do
devedor, para obter a satisfação de seu crédito. Da maneira que o devedor se obriga, seu
patrimônio responde.

Processualistas como Alfredo Buzaid fundados nesta diferença, sustentam que o elemento
dívida (schuld) é de direito privado e o elemento responsabilidade (haftung) é instituto do direito
processual.

A prestação consiste em dar, fazer ou não fazer. Ou seja, entrega de um bem, numa prestação
de serviço ou numa omissão ou abstenção.

Silvio Rodrigues ensaia uma definição de obrigação é o vínculo de direito pelo qual um sujeito
passivo fica adstrito a dar, fazer ou não fazer alguma coisa em favor de um sujeito ativo, sob
pena de se não o fizer, espontaneamente, seu patrimônio responder pelo equivalente.

Quanto à distinção entre os reais e pessoais podemos dizer que os primeiros incidem
diretamente sobre a coisa; e a segue em poder de quem quer que a detenha (seqüela); é erga
omnes; é perpétua enquanto que os segundos dependem de uma prestação de um devedor.

Emilio Betti aduz que o direito real propõe um problema de atribuição, o direito pessoal propõe
um problema de cooperação (ou de reparação se advier obrigação de ato ilícito).

Fontes das obrigações são atos ou fatos nos quais estas encontram nascedouro. Gaio, no
direito romano diz que a obrigação vem do delito ou surge do contrato e, ainda, recorrem as
possíveis causas genéricas das obrigações. Justiniano enumera fontes, a saber: contrato, o
delito (atos ilícitos), o quase-contrato (atos lícitos tais como gestão de negócios) e o quase-
delito.

A formula das Institutas vai ser acolhida por Pothier que adiciona a lei às demais fontes.A
sistemática civil brasileira declaradamente nomeia três fontes de obrigações; o contrato, a
declaração unilateral da vontade e o ato ilícito.

As obrigações sempre derivam da lei, sendo que nalguns casos, embora esta apareça como
fonte mediata, outros elementos despontam como causa imediata dos vínculos, como por
exemplo, a vontade humana ou o ato ilícito. Silvio Rodrigues classifica as obrigações como as
que têm fonte imediata à vontade humana; obrigações que têm fonte imediata o ato ilícito e as
obrigações que têm fonte direta à lei.

A etimologia da obrigação advém do latim ob + ligatio contém uma idéia de vinculação, de
liame, de cerceamento de liberdade de ação, em benefício de pessoa determinada ou
determinável.

A causa genitrix da obligatio tanto pode ser autodeterminada como pode provir de uma
heterodeterminação. Toda obrigação há um liame, um laço entre os sujeitos, vínculo que o
Professor Serpa Lopes assinalava que não é de subordinação e, sim de coordenação porque
respeita a essência da liberdade humana.

Savigny: A obrigação consiste na dominação sobre uma pessoa estranha, não sobre toda
pessoa (pois que importaria em absorção da personalidade).

Caio Mário sucinto definiu a obrigação como o vínculo jurídico em virtude do qual uma pessoa
pode exigir de outra a prestação economicamente apreciável. Nela está caracterizado o

requisito objetivo (a prestação) que deverá ser dotada de patrimonialidade, e ainda é de
vislumbrar a dualidade de aspectos, o débito e a responsabilidade.

Nela está caracterizado o requisito objetivo (prestação) que deverá ser dotada de
patrimonialidade, e ainda é de vislumbrar a dualidade de aspectos, o débito e a
responsabilidade.

Dentro do quadro evolutivo histórico da obrigação ela ocorreu primeiramente com caráter
coletivo, ocorrendo o vínculo e a sanção comprometendo o grupo inteiro. Bem mais tarde, ela
se individualiza e surge o nexo obrigacional e sobrevive a punição do infrator dirigida ao seu
próprio corpo.

Na passagem da obrigação coletiva para individual conservou-se ainda o sentido criminal, ou
seja, delitual de responsabilidade.

O nexum e o manus iniectio em razão da pessoalidade do vínculo estabelecia o poder do
credor sobre o devedor, compatível com a redução do obrigado à escravidão.

O direito obrigacional romano é de extremado formalismo, recheado de cerimônias e rituais que
prevaleciam completamente sobre a manifestação de vontade. A sacramentalidade jamais
abandonou o direito romano.

A Lex Poetelia Papiria 428 a.C. aboliu a execução sobre a pessoa do devedor, projetando-se a
responsabilidade sobre seus bens – e constitui uma autêntica revolução no conceito
obrigacional.

O direito medieval dotado de maior espiritualidade via mesmo a falta de execução de obrigação
como se fosse peccatum equiparada à mentira, e condenada toda quebra de fé jurada. Por
amor à palavra empenhada que os canonistas e os teólogos instituíram o pacta sunt servanda
o respeito aos compromissos assumidos.

No direito moderno atribui-se a vontade plena como força geradora do vínculo e também a
impessoalidade da obrigação.

A relação obrigacional é entre pessoas e, não entre pessoa e bens. Somente na execução da
obrigação que se atinge o patrimônio do devedor, como garantia geral do cumprimento.

Barassi salienta que a atividade pessoal ocupa o centro ativo do patrimônio mesmo.

O direito obrigacional moderno já inova as concepções dominantes e registra a predominância
do princípio de ordem pública.

A obrigações decompõem-se em três elementos distintos: sujeitos, objeto e vínculo jurídico.

Quanto ao elemento subjetivo este há de ser duplo e distinto (não-coincidente). É relevante a
questão da determinação subjetiva, sendo mesmo a determinabilidade indisponível, nem que
seja no momento da solutio (do pagamento) como é o caso do título ao portador ou título à
ordem.

Toda obrigação há de ter um objeto que é a prestação do devedor. Não confundi-la com a
coisa em que a prestação se especializa.

A prestação é sempre um fato humano, uma atividade do homem, se é um facere consistirá
numa prestação de serviço, se for um non-facere será uma omissão, uma abstenção e se, for
um dare será de efetuar a entrega daquele bem (tradição).

O objeto da obrigação poderá variar, será positivo quando for um dare ou um facere e, será
negativo quando se fala que há obrigação negativa implica num não-fazer.

Exige-se da prestação que tenha possibilidade, liceidade, determinabilidade e a
patrimonialidade que são características essenciais à própria integração jurídica da obligatio.

Finalmente, o objeto há de ter caráter patrimonial, revestida de cunho patrimonial, seja por
conter em si mesmo um dado valor, seja por estipularem as partes uma pena convencional
para o caso do descumprimento que é antecipação estimativa das perdas e danos.

Desta forma, a patrimonialidade se inscreve como qualidade essencial para Savigny, Dernburg,
Kohler, Brinz, Endemann, Oser, Giorgi, Ruggiero, Salvat, Mazeaud, Bevilácqua, Orozimbo
Nonato.

Já na trincheira oposta encontram-se Windscheid, von Ihering, Demogue, Ferrara, Alfredo
Colmo, Barassi, Saleilles e Eduardo Espínola.

Em prol da patrimonialidade erguemos dois fortes argumentos; o primeiro por que a lei o admite
implícito tanto assim que o converte em equivalente pecuniário, o devedor que culposamente
falta a cumprir a prestação.

Como argumento em contrário, invoca-se que a reparação do dano moral. Como fato voluntário
gera obrigações da prestação patrimonial, também o delito cria o dever de prestar
pecuniariamente (sem que se possa tecnicamente definir obrigação) de objeto patrimonial,
senão preexistia o dever negativo de respeitar a integridade jurídica alheia (o principio de não
lesar a ninguém).

Para alguns doutrinadores italianos como Pacchioni a patrimonialidade pode não significar o
valor de troca ou economicamente intrínseco. Porém subsiste o valor de afeição (o pretium
affectionis) e, nem por isso inábil a configuração da obrigação.

Apesar de se admitir que o interesse do credor possa ser apatrimonial, a prestação deve ser
suscetível de avaliação em dinheiro.

O débito (schuld) é o dever de prestar e que não deve ser confundido com o objetivo da
obrigação. O schuld é o dever que tem o sujeito passivo na relação obrigacional poderá ser um
facere ou um dare ou um non facere.

Haftung há um princípio de responsabilidade e que permite ao credor carrear uma sanção
sobre o devedor, sanção sobre o devedor, sanção que outrora ameaçava a sua pessoa e, hoje
tem sentido puramente patrimonial.

Betti ensina que a responsabilidade é um estado potencial de dupla função: preventiva visto
que cria uma situação de coerção, e a outra é de garantia, para assegurar a efetiva satisfação
do credor.

Haftung é o fiador; debitum é o afiançado.

A obrigação natural é um débito sem responsabilidade, isto é, é um dever sem garantia.

Diferentemente da obrigação civil, pois temos de um lado o sujeito ativo, ou credor, e, de outro
lado o sujeito passivo, o devedor, como objeto à prestação e o estabelecimento de um liame
entre os sujeitos que contém uma garantia, o vínculo jurídico, que faculta aos reus credendi a
mobilizar o aparelho do Estado para perseguir a prestação, com a projeção no patrimônio do
reus debendi.

A obrigação natural é um tertium genus, uma entidade intermediária entre o mero dever de
consci6encia e a obrigação juridicamente exigível, por isto, no meio do caminho entre moral e o
direito.

É mais que um dever moral e menos que uma obrigação civil. Falta-lhe o poder de
exigibilidade. O traço de distinção mais visível entre a civilis e a naturalis era a actio, presente
na primeira e, ausente na segunda, e isto lhe retirava a qualidade de vínculo jurídico.

É uma obrigação civil degenerada. Era uma obrigação civil que perdia a actio e se convertia em
natural. Mas em compensação, o direito lhe conferia a soluti retentio, cujo principal efeito era a
retenção do pagamento não credenciando o devedor requerer a restituição.

O débito está contraído, mas não existe o haftung, porém, se o sujeito voluntariamente solve,
reconhecendo-lhe, portanto a responsabilidade, o outro (credor) é protegido pela soluti retentio
que não dá origem à obrigação, porém, consolida o seu efeito.

As obrigações propriamente ditas chamadas indevidamente de pessoais.É intruncada a
questão quanto a categorias de direitos para uns como Demogue (que negam uma
diferenciação fundamental entre os direitos de crédito e os direitos reais, afirmando ser uma só
natureza de todos os direitos, só distintos entre si, pela intensidade (direitos fracos e direitos
fortes). E outros, como Thon e Scholossman que entendem que a diversificação é artificial).

Outros, no entanto, filiados à corrente clássica (Vittorio Polacco) enxergam nos direitos uma
relação de subordinação da coisa mesma ao seu titular, traduzindo um assenhoreamento ou
dominação direta.

Alguns como Windscheid e Planiol situam a diferença respectiva da noção de relatividade dos
direitos de créditos e absolutismo dos direitos reais.

Já a teoria personalista situa a diferença na caracterização do sujeito passivo – o devedor: o
direito de crédito implica numa relação que se estabelece entre o sujeito ativo e passivo criando
uma faculdade para aquele de exigir uma prestação positiva ou negativa.

Ao revés, o direito real, com o sujeito ativo determinado tem por sujeito passivo uma
generalidade anônima de pessoas (pois é erga omnes).

A situação jurídica-creditória é oponível a um devedor enquanto que a situação jurídica-real é
oponível a todos (erga omnes).

O direito de crédito realiza-se mediante a exigibilidade de um fato, a que o devedor é obrigado:
o direito real efetiva-se mediante a imposição de uma abstenção, a que todos se subordinam.
Na relação creditória, o objeto é um fato. Na relação real, o objeto é uma coisa.

A obrigação ius in re é devida pelo labor dos juristas canonistas conforme assinala Rigaud que
erige uma terceira categoria que corresponde à obrigação stricto sensu ou propter rem.

Situamos assim como uma obrigação acessória mista. Quando a um direito real acende uma
faculdade de reclamar prestações certas de uma pessoa determinada. Há uma relação jurídico-
real em que se insere, adjeto à faculdade de não ser molestado, o direito a uma prestação
específica.

Tem caráter acessória e mista, pois dotada de prestação especifica incrustada em um direito
real. São as chamadas obrigações híbridas (uma mistura de direito pessoal com direito real)
podem ser incluídas as com ônus reais e as com eficácia real. É também denominada de
obrigação ambulatorial.

As normas de direito de vizinhança, a de condomínio, o IPTU, a conservação de tapumes
divisórios, os ônus reais são obrigações que limitam o uso e gozo da propriedade, constituindo
direitos reais sobre coisas alheias, oponíveis erga omnes.

Já as de eficácia real transmitem-se e são oponíveis a terceiros que adquire o direito sobre
determinado bem, é o caso do art. 1.197 CC.

Obrigação de dar consiste na tradição constitutiva de direito, ou seja, a efetiva entrega da coisa
com a transferência de domínio.

É bom lembrar que em nosso direito só se efetiva a transferência inter vivos da propriedade
com a tradição quando for coisa móvel, ou através da inscrição do imóvel (que é uma tradição
solene) quando se tratar de imóvel.

Na restituição, ocorre em todos os casos em que o detentor deve recambiar ao dono coisa
havida temporariamente em seu poder como se dá na locação ou no penhor.

A classificação das obrigações em divisíveis e indivisíveis não tem em vista o objeto, porém
este em atenção aos sujeitos, ou um deles, já que seu interesse somente se manifesta quando
ocorre pluralidade subjetiva (Clóvis Beviláqua, Hudelot et Metmann). Pode-se, em linhas gerais,
dizer que são divisíveis as obrigações suscetíveis de cumprimento fracionado, e indivisíveis as
que somente podem cumprir-se na sua integralidade. O que se fraciona é prestação.

O legislador francês destacou, no entanto apenas duas indivisibilidades.

A indivisibilidade material e a jurídica, contrariamente a opinião de Colmo para quem toda a
indivisibilidade é material.

A divisibilidade jurídica corre em paralelo com o fracionamento que o objeto pode suportar. E
quando as partes em que se fracione não percam as características essenciais do todo e nem
sofrem depreciação acentuada, e indivisível, o justamente oposto.

Casos há em que o imóvel, a exemplo do módulo rural não pode suporte divisibilidade em
razão de lei, onde exista a fixação de um mínimo, temos aí a indivisibilidade jurídica, não
obstante a divisibilidade material, resultante da impropriedade da coisa ao preenchimento de
sua finalidade natural e sua destinação econômica.

A obrigação de restituir é, em regra, indivisível já que o credor não pode ser compelido a
receber pro parte a coisa que se achava na posse alheia, salvo se nisto consentir.

Também a obrigação de fazer poderá ser divisível ou indivisível, dependendo se a realização
do trabalho é por si mesmo friccionável.

A obrigação de não fazer é, via de regra, indivisível, pois sendo o devedor obrigado a uma
abstenção, deve-a por inteiro, não sendo cabível ser parcelada.

Mas é admissíveis a divisibilidade da prestação negativa, e conseguitnemente da obligatio non
faciendi, quando o objeto consiste num conjunto de omissões que não guardem entre si relação
orgânica.

É lícita a convenção no sentido de tornar a indivisibilidade juridicamente divisível. Ou vive-
versa, é o que chamamos de indivisibilidade convencional (e Barassi denomina de teleológica).

A regra, segundo o Código Civil de 1916, é a indivisibilidade da prestação ex vi o art. 889CC
(vide 314 do NCC). Se há, todavia, pluralidade de sujeitos, quer ativa ou passivamente,
decompõem-se a obrigação em tantas outras iguais e distintas, quanto os credores ou os
devedores, se a obrigação for divisível (o art. 890CC vide art.257 do NCC) o caso de não haver
estipulação em contrário.

Na unidade de devedor e de credor, a prestação é realizada na integralidade, a não ser que as
partes tenham ajustados o contrário.

Na pluralidade de sujeitos, a prestação reparte-se pro numero virorum, criando obrigações
distintas, e recebendo cada credor do devedor comum, ou pagando cada devedor ao credor
comum, a sua cota-parte – concursi partes fiunt.

Cada devedor se exonera pagando a sua parte. Porém, se ao contrário, a prestação é
insuscetível de fracionamento, não tem qualquer devedor o direito de solver pro parte.

Qualquer credor tem o poder de demandar o devedor pela totalidade da dívida (devedores
solidários).

Para restabelecer o princípio de justiça que a solutio integral desequilibrou, o devedor solvente
fica sub-rogado no direito do credor, em relação aos demais coobrigados. A fórmula de partilhar
entre eles a responsabilidade é prescrita no título, e no silêncio deste, mediante divisão em
partes iguais. Consubstanciando que solidariedade (é expediente técnico) não se presume, ou
advém do contrato ou da lei.

Indivisibilidade e solidariedade substancialmente muito diferem, a par desta exteriorização
comum, pois que numa e noutra a solutio pro parte não pode fazer-se, mas a prestação da
dívida inteira; intimamente diversificam-se:

1º a causa da solidariedade é o título, e a da indivisibilidade é (normalmente) a natureza da
prestação;

2º na solidariedade cada devedor pago por inteiro, porque deve por inteiro, enquanto que na
indivisibilidade solve a totalidade, em razão da impossibilidade jurídica de repartir em cotas a
coisa devida.

3ºa solidariedade é uma relação subjetiva, e indivisibilidade objetiva em razão de que,
enquanto a indivisibilidade assegura a unidade da prestação, a solidariedade visa facilitar a
exação do crédito e o pagamento do débito;

4º a indivisibilidade justifica-se, às vezes, com a própria natureza da prestação, quando o
objeto é em si mesmo insuscetível de fracionamento, enquanto que a solidariedade é sempre
de origem técnica, resultado ou da lei ou da vontade das partes, porém, nunca um dado real e
concreto.

5º a solidariedade cessa com a morte dos devedores, mas a indivisibilidade subsiste enquanto
a prestação suportar;

6º a indivisibilidade termina quando a obrigação se converte em perdas e danos enquanto que
a solidariedade conserva este atributo.

A solidariedade para se vislumbrar é mister que haja concorrência de mais de um credor, ou de
mais de um devedor, ou de vários credores e vários devedores simultaneamente. Aponta-se a
unidade.

Não há solidariedade sempre que for incompatível com o fracionamento do objeto

Pluralidade subjetiva e unidade objetiva é a essência da solidariedade que numa obrigação em
que concorram vários sujeitos ativos e passivos e haja uma unidade de prestação, ou seja,
cada credor pode receber a dívida inteira e cada um dos devedores tem a obrigação de solvê-
la integralmente.

A indivisibilidade que se opõe ao parcelamento da solutio, enquanto que a solidariedade não
decorre ex re (da coisa), não provém da incindibilidade do objeto, mas possui origem
puramente técnica, pode ser imposta pela lei ou pela vontade das partes.

O princípio consursu partes fiunt não se presume, a solidariedade convencional deve ser
expressamente ajustada.

Alguns sistemas como o francês e o belga, admitem uma extensão da solidariedade afora
legalmente previstos, a qual recebeu a denominação de solidariedade jurisprudencial ou
costumeira, e não se acha acolhida pelo sistema pátrio.

Para nós, a obrigação solidária possui uma só natureza: uma obrigação com unidade objetiva.
Na solidariedade existe unidade de prestação e unidade de vínculos. Mas há doutrinadores que
entendem pela pluralidade de vínculos.

Não é a qualquer tempo que o pagamento feito ao credor solidário exonera o devedor, pois
somente se ocorre antes da prevenção judicial.

A prevenção judicial tem sentido de exceção, sentida estritamente interpretada não pode ser
ampliada para fora do âmbito literal do dispositivo.

Merece a preferência àquele que tomou à iniciativa de perseguir a solutio. Perdura a prevenção
judicial enquanto permanecem os efeitos jurídicos da demanda ajuizada.

A presente apostila pretende apenas expor modestamente o vasto campo do direito
obrigacional na seara cível e, carece sem dúvida, de análise, senso crítico e, sobretudo de
bons conhecimentos dos princípios jurídicos aplicáveis ao direito privado.

DA OBRIGAÇÃO EM GERAL

A obrigação é um vínculo jurídico por intermédio do qual o credor pode exigir uma
prestação do devedor; recaindo, sobre esse último, a pena de invasão no patrimônio, no caso
de não cumprimento.

No dizer de Silvio Rodrigues: “É o vínculo de direito por meio do qual alguém (sujeito
passivo) se propõe a dar, fazer ou não fazer qualquer coisa (objeto da obrigação), em favor de
outrem (sujeito ativo)” (p. 4, 2002).
Trazida do direito romano, onde as Institutas de Justiniano apregoavam: “tratar-se de
um vínculo de direito que compele alguém (devedor) a fornecer uma prestação, segundo o
direito do país”. Note-se que, no texto justinianeu, alude-se que, no contexto “obrigação”, é
importante realçar a importância social e não apenas a relação individual.

DOS SEUS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS

1. O VÍNCULO JURÍDICO é assim chamado porque, sendo disciplinado pela lei,

acompanha sanção.

Cumpre explanar, nesse primeiro momento, a crítica desencadeada. Vejamos. Se na
obrigação “há um vínculo jurídico”, há, por decorrência, a prisão do devedor mediante a
imposição da prestação, ou seja, o devedor torna-se um prisioneiro. Todavia, com a ideia de
defesa do mais fraco, analisar-se-á motivos de desequilíbrio, que podem impedir a prestação
do serviço, “não sendo simples a simples prisão de alguém por uma relação obrigacional”.
Busca-se o maior equilíbrio entre as partes, a fim de que se cumpra a prestação dignamente e
mantenha o contrato, visto que há essa necessidade de segurança jurídica.
Pois bem. A lei abre a porta dos pretórios ao credor, para que este, por meio da
execução patrimonial do inadimplente, obtenha a satisfação do seu crédito. Se
espontaneamente se recusa, o devedor, a colaborar, vê o credor recorrer ao Poder Judiciário,
que ordenará a penhora de seus bens para, com o produto por eles alcançado em praça,
satisfazer o seu crédito.

Em linhas gerais, há dois elementos caracterizadores do vínculo jurídico: a dívida e a
responsabilidade. Dívida é um pressuposto de que o devedor, espontaneamente, irá cumprir o
seu dever; responsabilidade, por outro lado, é uma prerrogativa que goza o credor, de executar
o patrimônio do devedor, ocorrendo inadimplência. Da maneira que o devedor se obriga, seu
patrimônio responde (ALFREDO BUZAID, p. 26, “Do concurso contra credores no processo de
execução”, 1952).

2. AS PARTES NA RELAÇÃO OBRIGACIONAL

Sempre há no direito obrigacional alguém capaz de exigir determinado comportamento
de outrem; v.g., colocar o nome do devedor no Serasa, reparar veículo danificado
culposamente (imprudência, imperícia e negligência). Melhor dizendo: em toda relação
obrigacional existe duas partes, determinadas ou determináveis: um sujeito ativo e um sujeito
passivo.

Note-se que na espécie surge a limitação da liberdade do devedor, que deve dar, fazer
ou não fazer alguma coisa. Mas tal limitação ou adveio de sua vontade, ou de seu
comportamento equivocado (ato ilícito que exigem reparação), ou derivou de imposição legal.
Em qualquer das três hipóteses, mostra-se ele vinculado; na ocorrência de inadimplemento,
pode o credor recorrer à justiça para dirimir o conflito e receber a prestação devida.
A solução oferecida pela lei, nos primeiros tempos do direito romano, era mais severa
que a atual. O credor não pago de seu crédito fazia recair a execução na própria pessoa do
devedor, podendo reduzi-lo à escravidão, ou até mesmo a matá-lo (ALFREDO BUZAID, op.
cit.). Tal regime perdurou até o período pré-clássico, posteriormente pondo como objeto de
execução os bens do devedor. Essa é a solução ainda vigente.

3. PRESTAÇÃO

Antigamente, pessoa que assinasse sem ler, sem tomar ciência, não redimira-se de
cumprir: cumpria a prestação, pois se se obrigou, há que se cumprir o acordo.
Diversamente disso, contemporaneamente o direito não conta com essa estática
obrigacional, visto que há circunstâncias que alteram o contrato, alterando, por conseguinte, o
equilíbrio entre as partes. Em assonância ao texto justinianeu, já aludido, há que se levar em
conta não o cunho econômico da avença, da obrigação, mas sim o aspecto social que assume.
Esse poder de exigir algo do outro não advém da propriedade (“só porque é dono”),
mas porque há uma relação obrigacional.
Há quem fale que “só existe obrigação quando houver expressão patrimonial”; não há
que se olvidar, porém, que numa ação na qual o filho exige o dever de afeto do pai não há o
suposto semblante patrimonial (econômico); logo: existem obrigações não-patrimoniais.
Há uma corrente unitária, que explana que prestação (dever de dar, fazer ou não fazer)
só existe pois há responsabilidade (sanção prevista), pois não há cumprimento obrigacional
somente pela dívida. A teoria dualista, por outro lado, supõe tal prerrogativa (de existir o
cumprimento voluntário), logo, prestação é uma coisa que não decorre porque há sanção
prevista, mas decorre da vontade única duma pessoa (que assumiu ou contraiu a dívida) que
pode cumpri-la voluntariamente.

DOS DIREITOS REAIS E DOS DIREITOS PESSOAIS.

Diz-se real o direito que recai diretamente sobre a coisa; pessoal, o que depende de
uma prestação do devedor. Pois bem, o direito pessoal é, portanto, o objeto da obrigação. O
direito obrigacional atinge os bens (a coisa), mas dá-se, num primeiro momento, entre dois
sujeitos. O direito real, diversamente disso, é o que afeta a coisa direta e imediatamente.
O direito das obrigações cuida dos direitos pessoais, isto é, do vínculo ligando um
sujeito ativo (credor) a um sujeito passivo (devedor), por força do qual o primeiro pode exigir do
segundo o fornecimento de uma prestação consistente em dar, fazer ou não fazer alguma
coisa.

DA FONTE DAS OBRIGAÇÕES (ORIGEM DAS OBRIGAÇÕES)

De remota origem, tem considerável relevância e constitui objeto de insuperável

controvérsia.

Em suma. No direito romano encontram-se textos de Gaio, constantes de suas
Institutas, onde se reconhecem, num primeiro momento, duas fontes: o delito (ato ilícito) e o
contrato. Posteriormente, recorre a uma expressão genérica, ex variis causarum figuris, capa
de abranger todas as possíveis causas de obrigações; disso decorre, portanto, três fontes: o
contrato, o delito e qualquer outra cousa. Também houve textos justinianeus que apregoaram
estas fontes: o contrato, o delito, o quase-contrato e o quase-delito. Resumidamente, contrato
seria qualquer avença entre as partes, capaz de gerar um liame entre elas (no mútuo, que há a
promessa de devolução; na compra e venda, que há a promessa de dação); o delito nada mais
é que uma obrigação gerada de um dano causado intencionalmente (roubo, furto, injúria); a
figura do quase-contrato surge dos atos humanos que “quase podem se considerar contratos”
(a gestão de negócios, onde uma pessoa deliberadamente trata de matérias do interesse de
outra, ou seja, se alguém morre no exterior, o companheiro de viagem manda os documentos
para família e tem direito de ingressar com o pedido dos dispêndios cartorários, postais etc.,
ainda que não haja o contrato solene); o quase-delito, por fim, afigura a ideia de culpa (no delito
há o dolo), aqui, o prejuízo causado à vítima decorreu de imprudência, imperícia ou negligência
(acontece com aquela pessoa que, descuidadamente, deixa cair de sua casa, na rua, algum
objeto que fere outrem ou o bem alheio).
Pothier adiciona outra fonte àquelas constantes nos manuais de Justiniano, i.e., a lei.
O nosso Código Civil contempla declaradamente três fontes: o contrato, a declaração unilateral
da vontade e o ato ilícito. Porém, há que se pensar na lei sempre como fonte das obrigações,
ora é mediata, ora é imediata. Disso decorre a seguinte classificação, obrigações que: a) têm
por fonte imediata a vontade humana; b) têm por fonte imediata o ato ilícito; c) têm por fonte
direta a lei.

a) Obrigações que têm por fonte direta a vontade humana. Há, nesse pregão, uma
divisão, qual seja: as que provêm do contrato (conjunção de vontades) e as que decorrem da
manifestação unilateral de vontade (título ao portador ou promessa de recompensa); b) as
fontes derivadas dos atos ilícitos são as que se constituem mediante uma ação ou omissão,
culposa ou dolosa do agente; promanam diretamente dum ato humano, infringente de um dever
legal ou social; c) finalmente, as que decorrem diretamente da lei; como a obrigação de prestar
alimentos (os parentes devem uns aos outros alimentos) ou o mister de reparar prejuízo
causado, teoria do risco (danos causados por aeronaves à pessoa em terra); também aos
cônjuges cumpre manter a família.
Em todos os casos analisados, entretanto, a lei é a fonte remota da obrigação, pois ela
é que impõe ao devedor o mister de fornecer sua prestação e comina sanção para o caso de
inadimplemento.

DAS OBRIGAÇÕES DE DAR

A obrigação de dar consiste na entrega de alguma coisa, i.e., a tradição de alguma
coisa pelo devedor ao credor. Desdobra-se em dar coisa certa ou incerta, também em
obrigação de dar propriamente dita e obrigação de restituir. A relevância dessa última distinção
advém da circunstância de que na obrigação de restituir o credor é dono da coisa e, por outro
lado, na obrigação dar isso não acontece, pois o credor ainda não á o dono legítimo. Impõe-se
ao legislador diferentes soluções, no que cerne ao problema dos riscos incidentes sobre a
coisa, numa e na outra hipótese.

Pois bem. A obrigação de dar coisa certa compromete entregar ou restituir ao credor
um objeto perfeitamente determinado. Há que se peculiarizar a coisa em apreço, individualizá-
la; como, por exemplo, um cavalo de corridas, uma peça de mobiliário, uma joia.
A obrigação de dar coisa incerta, por outro lado, tem por objeto a entrega de coisa não
considerada em sua individualidade; a coisa será mencionada pela referência a esse gênero e
à quantidade. Em vez considerar a coisa em si, ela é considerada genericamente. Assim, por
exemplo, a obrigação do comerciante que vendeu duzentas sacas de açúcar de determinada
marca. A mercadoria é encarada em seu gênero: açúcar de dada marca. Mostra-se livre dessa
obrigação após entregue a quantidade certa e a qualidade avençada.

De certo modo óbvio, o preceito dizia que, para o credor exonerar-se da obrigação,
devia entregar o objeto ajustado. A liberação mediante dação de coisa diversa da aventada,
ainda que mais valiosa, depende de novo acordo entre as partes, pois demanda o
consentimento do credor (arts. 313 e 863).
Naturalmente que a obrigação de dar coisa certa abrange-lhe os acessórios, posto não
mencionados, salvo se o contrário resultar do título, ou das circunstâncias do caso (art. 233).
Quando o dar coisa certa abranger a transferência do bem, o título de dono dá-se só
mediante a entrega da coisa fisicamente considerada, ou seja, perante a tradição, visto que o
sistema brasileiro assumiu que “é a tradição e não o contrato o elemento que transfere o
domínio; segundo o art. 1.267, “a propriedade das coisas não se transfere pelos negócios
jurídicos antes da tradição”. Assim, entre nós, o contrato de compra e venda não torna o
adquirente dono da coisa comprada, mas apenas titular da prerrogativa de reclamar sua
entrega. Segundo o art. 237, 1ª parte, “Até a tradição pertence ao devedor (quem entrega) a
coisa, com os seus melhoramentos e acrescidos, pelos quais poderá exigir aumento no preço”;
e completa: “se o credor não anuir, poderá o devedor resolver a obrigação”. Assim, até o
momento da entrega da coisa, o proprietário é o devedor (que dará a coisa), respondendo pela
perda ou deterioração da coisa. O credor adquire o título de proprietário mediante a entrega
(tradição). O credor escolhe se, mediante eventual incidente (deterioração do bem, p.ex.),
ficará com a coisa, reajustando o preço (art. 235). Assim, se o proprietário não agiu com culpa,
perde somente o valor do bem, senão, responderá pelo equivalente e mais eventuais perdas e
danos (art. 234).

Por fim. Convém distinguir que, enquanto para a transferência dos bens móveis basta a
tradição, na transferência de bens imóveis a lei exige a formalidade do registro do translativo no
Registro de Imóveis (art. 1.245): tradição solene.
Se na restituição de coisa certa há deterioração ou perda da coisa, responsabilizar-se-
á pela perda o verdadeiro proprietário, conforme o art. 238; se, por exemplo, empresta-se o
carro e esse, por evento fortuito, é deteriorado/roubado, responde o proprietário, ou seja, quem
emprestou-o. Exime-se, conforme a legislação, o indivíduo que encontra-se na posse, salvo se
agiu com culpa ou dolo; nesse caso, ele se enquadrará no art. 239, respondendo, além do valor
da coisa, por mais perdas e danos. Logo, se o carro foi perdido por culpa (deixar, por desídia,
parado com os vidros abertos), restitui-se o credor (dono), com perdas e danos, inclusive.

DOS ACESSÓRIOS DA COISA

Ressaltando que o domínio só se transfere com a tradição, antes dessa a coisa
pertence ao devedor. Todos os melhoramentos e acrescidos, como acessórios que são,
seguem-lhe o destino, incorporando ao patrimônio do titular, visto que esses bens supõem a
existência do bem principal; “eles grudam” na coisa principal (aderem de forma indissolúvel).
São pertenças os bens que, não constituindo partes integrantes, se destinam, de modo
duradouro, ao uso, ao serviço ou ao aformoseamento de outro (carteiras da faculdade); por
essas razões, resulta que, segundo o art. 237, o titular da propriedade (devedor) pode exigir o
aumento do preço. As benfeitorias podem ser voluptuárias, úteis ou necessárias. Se
voluptuárias, de mero deleite ou recreio, não aumentam o uso habitual do bem, ainda que o
tornem mais agradável (p.ex.: jardim paisagístico). São úteis as que aumentam ou facilitam o
uso do bem (v.g.: edícula, cobertura de garagem; ofendículas); quem faz a benfeitoria útil, tem
o direito ao jus retentionis (direito de retenção) ou de ser indenizado. Por último, são
necessárias, as benfeitorias que têm por fim conservar o bem ou evitar que se deteriore. São
obrigatoriamente indenizáveis (e.g.: conserto de um vazamento).
No que tange as obrigações, se o bem não tem determinados acessórios no momento
da avença e posteriormente, quando dar-se-á a tradição, os tem, fica a critério do adquirente
(credor) a decisão de aceitar ou não, i.e., tem ele o poder de resolver o contrato ou pagar o
acréscimo das benfeitorias (exemplo da vaca que, após vendida, fica grávida: tem o devedor o
direito de requerer o pagamento pelos bezerros).
Tal preceito abrange quaisquer acessórios e, por conseguinte, os frutos. No rastro do
legislador de 1916, o nosso art. 241 apregoa que, enquanto os frutos percebidos pertencem ao
devedor, os pendentes competem ao credor.
Se o acessório está vinculado à coisa principal, a Lei estipula que será obrigado a
repassar; e.g., quando se vende uma escola, há que se entregá-la com as cadeiras.
Vejamos mais algumas peculiaridades que o artigo 242 nos remete.

DO MELHORAMENTO ACRESCIDO À COISA PRINCIPAL

Reza o artigo 242 que se para aumento, ou melhoramento, o devedor empregou
trabalho ou dispêndio o caso regular-se-á pelos artigos atinentes às benfeitorias, quais sejam:
1.219 a 1.221, vejamos:

O possuidor de boa-fé tem direito à indenização das benfeitorias necessárias e úteis,
poderá ele, assim, exercer o direito de retenção pelo valor dessas benfeitorias; se, todavia as
benfeitorias sejam voluptuárias, se não lhe forem pagas, tem a prerrogativa de levantá-las
(levá-las consigo), quando o puder sem detrimento da coisa.
Quanto ao possuidor de má-fé, serão ressarcidas somente as benfeitorias necessárias;
não lhe assiste o direito de retenção pela importância destas, nem o de levantar as
voluptuárias.

Segundo o art. 1.221, “As benfeitorias compensam-se com os danos, e só obrigam ao
ressarcimento se ao tempo da evicção ainda existirem”. Assim, se ele acresce benfeitorias que,
antes da devolução, se perecem, não terá o direito de exigir ressarcimento.

DESTINO DA OBRGAÇÃO SE HAVIDA A DETERIORAÇÃO OU PERECIMENTO DA COISA

Grosso modo, podemos realçar o destino da obrigação, em face do perecimento ou

deterioração da coisa:

Perecendo (se perder) a coisa, por culpa do devedor, responderá ele pelo respectivo
valor e mais perdas e danos; art. 234, 2ª parte;
Deteriorando-se (estrago) a coisa, por culpa do devedor, poderá o credor (que a
receberia) ou resolver o contrato, exigindo perdas e danos, ou aceitá-lo da forma que se
encontra, reclamando a composição do prejuízo.
Perecendo a coisa sem culpa do devedor, a obrigação se desfaz, quer seja de dar,
quer seja de restituir (art. 234, 1ª parte).
Deteriorando-se a coisa sem culpa do devedor, mister distinguir: 1. se a obrigação era
dar, pode o credor considerar resolvida a obrigação; ou pode aceitar a coisa, abatido no preço
o valor do estrago (caso em que a relação jurídica se altera, para ser substituída por outra,
independentemente do consentimento da parte interessada – vale dizer: do devedor); art. 235;
2. se a obrigação era de restituir e a coisa se deteriorou sem culpa do devedor, a obrigação se
altera, pois o credor só pode reclamar a coisa deteriorada, no estado em que se encontre; art.
238.

DAS ATRIBUIÇÕES DOS RISCOS NA OBRIGAÇÃO DE DAR FRUSTRADA

Esse é, quiçá, o tema mais importante tratado no presente capítulo; pois determina
quem, o devedor ou credor, deve sofrer o prejuízo ocorrido antes da tradição.
Afasta-se desde logo a hipótese de culpa do devedor; ocorrida, uma vez, essa, o
sujeita à responsabilidade pelas perdas e danos ocasionados.

DA OBRIGAÇÃO DE DAR; PERDA DA COISA OBJETO DA PRESTAÇÃO

A coisa se perdeu sem culpa do devedor, antes da tradição. Dado animal vendido,
antes da entre, foi baleado e morto por desconhecido. A obrigação se desfaz. O vendedor
devolve ao comprador o preço e sofre, por conseguinte, o prejuízo decorrente do perecimento
da coisa.

DA OBRIGAÇÃO DE DAR; DETERIORAÇÃO DA COISA OBJETO DA PRESTAÇÃO

Aqui, a coisa se deteriorou antes da tradição. Automóvel vendido é envolvido num
acidente ou apresenta defeitos no mecanismo; por conseguinte, apresenta avarias. A lei abre
ao adquirente (credor) uma alternativa: defere-lhe o direito de resolver o negócio ou aceitar a

coisa, abatido ao preço o valor que perdeu (CC, art. 235). Portanto, também nesta segunda
hipótese, como ocorreu na primeira, quem sofre o prejuízo é o credor.

DA OBRIGAÇÃO DE RESTITUIR; PERDA DA COISA OBJETO DA PRESTAÇÃO

O depositário que recebeu o objeto para guardar deve devolvê-lo, ao lhe ser
demandada a coisa, pelo depositante. Se essa coisa perece antes da devolução, sem culpa do
devedor (depositário), o art. 238 do CC determina que sofrerá o credor a perda, e a obrigação
resolverá. O credor é o depositante, ou seja, o dono da coisa. Logo, ainda, quem sofre o
prejuízo é o dono.

DA OBRIGAÇÃO DE RESTITUIR; DETERIORAÇÃO DA COISA OBJETO DA

PRESTAÇÃO

Um exemplo ilustrará a hipótese. Num contrato de empréstimo de coisa infungível, o
comodatário deve devolver ao comodante, ao fim do prazo, o objeto emprestado. Ora, o art.
240, 1ª parte ordena ao credor receber a coisa, sem direito à indenização, no estado em que se
encontra. Assim, sofre ele o prejuízo pela deterioração. O credor é o dono da coisa, ou seja, no
exemplo figurado, o comodante. Também neste caso a lei verifica que o dono da coisa é quem
sofre o prejuízo.

Em remate. Sempre o credor (dono da coisa), nas obrigações de dar coisa certa, tendo
como pano de fundo a tradição, é quem sofre os prejuízos pela perda ou deterioração da coisa.

NOÇÕES SOBRE AS OBRIGAÇÕES DE DAR COISA CERTA

O ordenamento jurídico, dentro do possível, deve atuar no sentido de que as
obrigações sejam cumpridas na forma como foram convencionadas, só permitindo a solução
mediante indenização em última análise. Dessarte, impõe-se a execução específica,
proporcionando ao credor exatamente aquilo que foi avençado.
Quando alguém compra determinada coisa, almeja obter a entrega do objeto e não o
seu valor, acrescido da indenização pelos prejuízos oriundos do inadimplemento do devedor.
Visto que nem sempre isso é possível, pois podem surgir embaraços de ordem legal ou
de fato. Esse, quando o procedimento do devedor torna impossível a execução específica –
deixar perecer o animal a ser entregue –; o primeiro, quando a lei veda a execução.
Não há falar-se no impedimento da cobrança por falta da tradição (isto é, não sendo
ainda proprietário, não tem o comprador legitimação para reivindicar). Em verdade, não se trata
aqui da ação real, baseada no domínio, mas da ação pessoal, reclamando o cumprimento
preciso de uma obrigação.

Quando a entrega consistir em dar coisa impossível, por veto de lei ou impossibilidade,
não há recurso, senão o sucedâneo das perdas e danos. Por outro lado, quando o devedor
apenas recalcitra em não entregar a coisa certa, deve a vontade da Justiça se sobrepor à sua e
forçar-se a execução direta.

Pois bem. Na obrigação de dar coisa certa, compete ao credor, sempre que possível,
obter o próprio objeto da prestação, só se reservando às perdas e danos quando a ação direta
for impossível ou envolver sério constrangimento físico à pessoa do devedor.
Aliás, o art. 621 e s. do CPC (Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973) soa categórico ao
dar o instrumento da imissão na posse ao credor de bem imóvel e da busca e apreensão, se a
coisa certa a ser entregue for móvel.

NOÇÕES SOBRE AS OBRIGAÇÕES DE DAR COISA INCERTA

Consiste na obrigação cujo objeto, se bem que indeterminado, é determinável, pois é
referido pelo gênero a que pertence e pela quantidade que é devida. Seria inconcebível uma
prestação indeterminável, visto que o devedor não poderia cumpri-la. Logo, o art. 243 sana
qualquer indagação: “A coisa incerta será indicada, ao menos, pelo gênero e pela quantidade”.

Enquanto a obrigação é dar coisa incerta, não se pode cogitar dos riscos derivados de
seu perecimento ou deterioração. Com efeito, o gênero, em regra, não perece (art. 246). A
solução esboçada se estriba no fato de que, em tese, poderá obter alhures as mercadorias, a
fim de proceder à entrega a que se comprometeu.
A exceção a essa regra existe: se toda a espécie em questão desaparece: e.g., carro
que para de fabricar, animal que entra em extinção; também consiste em exceção à regra
quando a obrigação de dar coisa incerta se restringe a determinado universo de bens e, por um
act of God, desaparecem: v.g., as máquinas situadas num barracão que, por acaso, incendiou-
se.

Impõe-se que, em um momento, de individualizem as coisas que serão entregues pelo
devedor ao credor, pois, como já aludido, a obrigação de dar coisa certa é fugaz e transitória.
Isso desemboca em dois problemas:

A QUEM COMPETE A ESCOLHA

Incumbe às partes estipular a quem compete a escolha. Se não o fizerem, a 1ª parte
do art. 244 determina pertencer ao devedor.

QUAL É A MANEIRA DE SE PROCEDER À SELEÇÃO

Pois bem. A 2ª parte do mesmo artigo, não obstante, limita a liberdade da escolha,
dizendo que ao proceder à escolha não poderá o devedor da a coisa pior, nem será obrigado a
prestar a pior. Pretendeu, decerto, o legislador que o devedor escolhesse pela média, fugindo
tanto de dar o pior quanto de prestar o melhor; ao admitir a coisa incerta, admitem também um
bem mediano, com características intermediárias.
Tal solução só vige quando silente o contrato. Isso porque, se as partes decidiram ilidir
a incidência de lei supletiva (lei supletiva: admite alteração pelas partes; lei de ordem pública:
não admite a alteração pela simples avença entre as partes), para alterar a competência de
escolha, essa atitude adveio para favorecer o credor, permitindo que receba o que de melhor
encontrar, pois, se outro fosse o desejo, não utilizariam tal cláusula.
Assim, o momento de concentração do contrato é o momento que se cientifica a outra
parte; isto é, altera-se a coisa incerta para coisa certa (art. 245).

DAS OBRIGAÇÕES DE FAZER OU NÃO FAZER

As obrigações de dar ou de não fazer consiste num ato humano realizado, donde
decorre uma vantagem para o credor. Podem elas constar de um trabalho físico ou intelectual,
como também de um ato jurídico. Assim, assume a obrigação de fazer o empreiteiro que ajusta
a construção; ou o escritor que promete a um jornal uma série de artigos; ou a pessoa que
propõe-se, num contrato preliminar, a outorgar um contrato definitivo.
Se distinguem das obrigações de dar, visto que nessa há prestação de coisa, nas
obrigações de fazer encontra-se uma prestação de fato. Por vezes se entrelaçam e, entre
várias teorias, há a lúcida de Washington de Barros Monteiro, no seu curso de Direito Civil, p.
99, segundo a qual:

“O substractum da diferenciação está em verificar se o dar ou o entregar é ou não
consequência do fazer. Assim, se o devedor tem de dar ou de entregar alguma coisa, não
tendo, porém, de fazê-la, previamente, a obrigação é de dar; todavia, se, primeiramente, ter ele
de confeccionar a coisa, para depois entregá-la, se tem ele de realizar algum ato, do qual será
mero corolário o de dar, tecnicamente a obrigação é de fazer”. Consequência disso resulta que,
quando a obrigação é de dar e fazer, trata-se obrigatoriamente como obrigação de fazer.
Assim, há que se ir mais longe que isso e afirmar que a obrigação de fazer consiste no
mister imposto ao devedor de manter dado comportamento, atitude humana ativa; por outro
lado, ao menos em tese, pode esse comportamento constar de uma abstenção, daí
transformando-se num comportamento passivo, isto é, obrigação de não fazer.

DAS ESPÉCIES DE OBRIGAÇÃO

A doutrina lançou mão da noção de fungibilidade (também exposta sob outro prisma no
art. 85 do Código Civil) para distinguir duas espécies diferentes de obrigações de fazer:
aquelas em que a pessoa do devedor constitui preocupação essencial do credor – infungíveis,
ou insubstituíveis –, e as em que isso não ocorre – fungíveis.
Nas primeiras, i.e., nas obrigações infungíveis, o negócio se estabelece intuitu
personae, pois a prestação avençada só terá validade de fato se prestada por aquele devedor,
cujas qualidades pessoais são queridas pelo credor. Assim, se alguém contrata com pintor
célebre a confecção de um retrato, supõe-se que o faz em vista das qualidades do artista, de
modo que a lei só considera adimplido o ajuste se a prestação for cumprida por aquele
devedor.

Por vezes o intuitu personae não se funda em qualidades pessoais, mas em condições
particulares. Quem anui em contrato de locação, se o fiador – alguém que abona,
responsabilizando-se pelo cumprimento da obrigação do abonado – do locatário for
determinado capitalista de honradez e reputação, não é obrigado a aceitar substituto.
Quanto às obrigações fungíveis, pode-se dizer que são aquelas em que a pessoa do
devedor não figura com relevância. Ao dono do automóvel que encomendou sua limpeza é, de
certo modo, indiferente que o veículo seja lavado por um ou outro oficial. De sorte que o
devedor se desincumbe da obrigação ou realizando o a tarefa prometida ou mandando que
outrem a faça em seu lugar.

Em tese, para que se considere infungível a obrigação de fazer, requer-se menção
expressa. Todavia, mesmo em caso onde não haja convenção expressa, poder-se-á
reconhecer a infungibilidade da prestação, em virtude das circunstâncias que rodearam o
negócio, se, v.g., a intenção das partes é gritante ao considerar no contrato as condições
peculiaridades de determinada pessoa.

DAS CONSEQUÊNCIAS DO DESCUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES DE FAZER

Distingui, de início, o caso da prestação tornar-se impossível e, depois, o de a
obrigação ser descumprida pelo devedor.
Pois bem. Quanto ao primeiro caso, da impossibilidade, ocorre quando a prestação se
torna irrealizável. Se inocente o devedor, a obrigação se resolve; se culpado, deve compor o
prejuízo. Com efeito, tidas no art. 248 do Código em apreço.
A primeira hipótese se dá quando o fato que tornou impossível a prestação é alheio a
um comportamento censurável do devedor (ou seja, que o impedirá de realizá-lo dado ato
necessário para o cumprimento da obrigação). Nesse sentido, temos o exemplo do artista que
adoece às vésperas do evento.

Nessa hipótese o negócio se desfaz e as partes são reconduzidas ao estado em que
se encontravam antes da avença. Logo, devolve, o artista, as cifras porventura já embolsadas.
A segunda hipótese da impossibilidade dá-se quando essa (impossibilidade) decorre
de culpa do devedor, ele é o causador do impedimento. No mesmo caso, do artista, se ele, no
dia de sua apresentação, se mantém no estrangeiro.
O legislador considera também a hipótese do inadimplemento voluntário da obrigação,
que se não tornou impossível. Mas o devedor, que poderia cumpri-lo, apenas não o faz por não
lhe convir.

Nessa hipótese o legislador distingue as obrigações infungíveis das fungíveis, ou seja,
as que dependem unicamente do devedor e as que podem ser indiferentemente realizadas
pelo devedor ou por outrem.

Quando infungível, não pode o credor, em regra, obter sua execução direta, visto que
isso envolveria odioso agravo à liberdade individual. Por conseguinte, em assonâncias às
Constituições modernas, o remédio que remanesce ao credor é obter a reparação do prejuízo
experimentado, mediante sucedâneo das perdas e danos (art. 247).
Quando fungível e o devedor for moroso ou inadimplente, abre a lei ao credor uma
alternativa. Faculta-lhe o pedido de perdas e danos; por outro lado, confere-lhe também a
possibilidade de mandar executar o fato por terceiro, à custa do faltoso (art. 249). Assim,
grosso modo, compete ao contratante ou resolver o contrato, pleiteando indenização; ou obter
a execução do empreendimento por terceiro, para tanto, cumpre-lhe recorrer à via judicial, para
que fique comprovada a recusa do devedor e se alcance aprovação da substituição pretendida.

DA EXECUÇÃO DAS OBRIGAÇÕES DE FAZER

No Código de Processo Civil de 1939 encontrava-se a ação cominatória, deferida ao
credor para compelir o devedor a cumprir a obrigação, sob pena de pagar multa, desde a
petição inicial cominada pelo juiz. Indubitável é que o juiz, ao ordenar o mandado inicial em que
cominava multa, tinha apenas conhecimento sumário do processo e nem sequer havia ouvido a
outra parte. Todavia, o feito tomava o rito ordinário, e, nos casos de justificação do devedor,
dava remédio à multa cominada ab ovo.
Como a jurisprudência se distanciava desse procedimento, preferindo ater-se à
sistemática do Código Civil, em que o inadimplemento se resolvia, em regra, no pagamento das
perdas e danos.

Nos arts. 632 e s. do Código de Processo Civil atual, a lei abre ao credor uma
alternativa. Confere-lhe a prerrogativa de requerer, nos mesmos autos, que seja o devedor
condenado a reparar as perdas e danos, hipótese em que a obrigação converte-se em
indenização, transformando a obrigação de fazer em obrigação pecuniária de dar; ou então
pode requerer que a obrigação de fazer, inadimplida, seja executada à custa do devedor (art.
633). Escolhendo essa última maneira, os arts. 634 e seguintes disciplinam o procedimento
judicial indispensável.

DA EXECUÇÃO DIRETA DE PRESTAR DECLARAÇÃO DE VONTADE

Fora revogado todo esse teor, que vinha exposto nos arts. 639 a 641 do CPC
(revogados pela Lei n. 11.232 de 22-12-2005).

DAS OBRIGAÇÕES DE NÃO FAZER

Aqui, o devedor assume um compromisso de abster-se de um fato que poderia
praticar, não fosse o vínculo que o prende. Se a obrigação de fazer é positiva, essa é, por
óbvio, negativa. Assim, ata-se a tal espécie a pessoa que promete não vender uma casa a não
ser ao credor, ou o industrial que promete vender toda sua produção a um determinado
consumidor.

Hipótese igualmente comum é a do comerciante que, alienando seu comércio,
compromete-se a não abrir outro congênere na mesma rua ou quadra. Inspira-se, então, essa
obrigação, num interesse do credor, a quem assusta a ocorrência do fato avençado. Estipula o
contrato, portanto, a obrigação negativa do devedor.
A obrigação de não fazer será lícita sempre que não envolva a liberdade individual;
disso decorre que decerto para alguns casos a lei não dá guarida, como avenças de não casar,
não trabalhar etc.

DO INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES DE NÃO FAZER

Ocorre com a pratica do ato que o devedor prometeu abster-se.
Os mesmos princípios que informam as obrigações de fazer aplicam-se às de não

fazer.

Há que se distinguir se derivou ou não de culpa do devedor, vejamos.
Se a abstenção prometida se tornou impossível sem culpa do devedor, a obrigação se
extingue (art. 250). Tomemos o exemplo do devedor que, em função de lei municipal, vê-se
obrigado a construir muro onde havia prometido, ao credor, não fazê-lo.
Se, todavia, há culpa no comportamento do devedor, que por negligência ou interesse
preferiu desprezá-la, dois remédios assistem ao credor: no art. 251, exigir que o desfaça, sob
pena de o desfazer à sua custa (às expensas do devedor), ressarcindo o culpado as perdas e
danos. O juiz poderá deferir o pedido do credor, no sentido de realizá-la por conta própria, que
será, ademais, indenizado por perdas e danos pela conduta culposa. No parágrafo único,
porém, confere autotutela ao credor, que poderá abrir mão da concessão judiciária, se a
urgência mostrar-se necessária para evitar perda ou deterioração do bem. O segundo remédio
decorre da regra contida no art. 389 do CC, que defere ao prejudicado direito de perdas e

danos. Por vezes não há como desfazer os efeitos funestos do ato praticado. Caso que
exemplifica é a publicação de notícia que prejudicaria a venda de determinado produto. Mostra-
se impossível desfazer o efeito lesivo. Assim, só remanesce ao credo a possibilidade de obter
perdas e danos.

Em derradeiro, parece, portanto, que deve o juiz hesitar em aplicar a regra geral,
quando colidente com o maior interesse social. Um exemplo exagerado marcará a hipótese:
imagine-se que o infrator que prometeu não construir em seu lote, aí tenha erguido um prédio
de vários andares. Seria antissocial demoli-lo, só para atender ao deleite do vizinho credor que
teria sua visão embaraçada. Deve o juiz, a meu ver, nesses casos, aplicar a segunda solução
aqui mencionada.

DAS OBRIGAÇÕES ALTERNATIVAS

A obrigação é alternativa quando, embora múltiplo seu objeto, o devedor se exonera
satisfazendo uma das prestações. São bens específicos para se escolher um, podendo variar
entre dar coisa certa e fazer. Todavia, como são duas ou mais prestações e só uma delas deve
ser cumprida, momento chega em que se impõe selecionar o objeto ou serviço a ser prestado.
Esse elemento escolha aproxima a obrigação alternativa da obrigação de dar coisa incerta.
Mas diferenças são nítidas.

A primeira é que, na primeira circunscreve um universo de coisas determinadas, a
segunda, porém, se refere a todo um gênero.
Daí decorre importante corolário. O perecimento de um dos objetos in obligatione, na
obrigação alternativa, faz com que a prestação se concentre no remanescente, transformando
a obrigação complexa (de múltiplos objetos) em obrigação simples. Ademais, se todos os
objetos perecerem, a obrigação se extingue. Contudo, se a obrigação for de dar coisa incerta,
não há falar-se em extinção da obrigação, visto que o devedor poderá buscar alhures o objeto
da obrigação para oferecer ao credor; o gênero, em tese, não perece.
Mostra-se vantajosa para ambas as partes, tanto devedor como credor, vejamos: para
o devedor é vantajosa pois lhe permite selecionar, dentre os vários objetos em apreço, o que
for menos oneroso à época do cumprimento, escolhe qual a obrigação é menos pesada, qual
demandará menor sacrifício. Mostra-se vantajosa ao credor, porém, pois melhor assegurará o
adimplemento do contrato; o perecimento de uma das coisa não extingue o liame (como na
obrigação simples, que tem só um objeto).
Dois pontos mostram-se de maior relevo: a escolha, quem pode escolher, e o que
acontece mediante o perecimento do objeto da obrigação.

DIREITO DE ESCOLHA; TITULARIDADE E DECADÊNCIA.

O legislador confere às partes liberdade para estipular a quem cabe o direito de
escolha. Apenas em caso de silêncio do contrato supre-lhes a omissão, entendendo competir
ao devedor. É a regra do artigo 252. Trata-se de preceito com caráter supletivo, nada
impedindo, porém, a estipulação em contrário, ao credor ou a terceiros.
O § 1º do art. 252 proíbe a mistura de alternativas. Melhormente falando, quando a
escolha é deferida ao devedor, não pode este forçar o credor a receber parte em uma parte em
outra prestação, pois ele não é obrigado a receber por partes aquilo que ajustou receber por
inteiro.

O preceito não se aplica se a obrigação for de prestações periódicas, pois, nessa
hipótese, o direito à opção é conferido para ser exercido em cada período (CC, art. 252, § 2º).
Há que se interpretar este parágrafo com o caput, ou seja, conferindo a capacidade de escolha,
em cada período, ao devedor, se não fora estipulado o contrário na avença.
Quanto aos demais parágrafos deste artigo, o 3º estipular que, havendo pluralidade de
optantes, a escolha deve ser unânime, senão será deferia ao juiz; no § 4º, fixa que, se firmada
a obrigação deferindo escolha a terceiro e este não a faz, o juiz a fará.
Há duas outras possibilidades que o direito de escolha, por força de lei
(extracontratualmente) muda de mãos: 1. se ao devedor cabe a opção e este não solve a
obrigação, deixado de oferecer qualquer das obrigações, o credor, por sentença judicial,
poderá intimar o devedor para que, em dez dias, cumpra uma das obrigações; se o executado
naquele prazo deixar de oferecer uma das prestações, devolver-se-á ao exequente (o credor) o

direito de escolha (CPC, art. 571); 2. se o direito de escolha foi conferido ao credor e este não o
exerceu, o devedor o citará para tal fim, sob cominação de perder sua prerrogativa e ser
depositada a coisa que o credor escolher (CC, art. 342).

DA IMPOSSIBILIDADE OU INEXEQUIBILIDADE DE UMA DAS PRESTAÇÕES

Se a escolha competir ao devedor, o problema de seu comportamento, culposo ou
inocente, não se propõe, e a obrigação se concentra na prestação remanescente; isto é o que
dispõe o art. 253. Ora, se competia ao devedor, é indiferente tratar-se da culpa, visto que ele
escolheria uma ou outra; ele somente não poderá furtar-se a esse dever alegando a perda de
alternativa.

Se, entretanto, a escolha competir ao credor e uma das prestações se tornar
impossível por culpa do devedor, mudam-se os termos do problema. Ora, o credor poderia, e
tinha a prerrogativa, de mostrar interesse somente pela prestação perdida. A lei, atendendo a
tal possibilidade, confere ao credor, vítima da negligência do devedor, a prerrogativa ou de
exigir a prestação subsistente ou o valor da outra, acrescida das perdas e danos (art. 255, 1ª
parte).

Cumpre ressaltar importante questão, em que o credor fica com os bens para, ao
término do prazo estipulado, devolver um. Assim, aplicasse a regra anteriormente vista, qual
seja, ele devolve o bem que lhe aprouver; i.e., se, sem culpa, um dos bens que encontrava-se
sob sua posse, se danificou, tem ele a prerrogativa de manter-se com o bem não danificado.
Dessa forma, o devedor experimenta o prejuízo.

DA IMPOSSIBILIDADE DE TODAS AS PRESTAÇÕES

Ainda aqui convém distinguir a existência de culpa ou não do devedor, tendo em vista,
por outro lado, a circunstância de a escolha caber ou não ao devedor ou ao credor.
Se todas as prestações tornarem-se impossíveis, sem culpa do devedor, aplica-se a
regra geral: a obrigação se extingue, pura e simplesmente; é o que apregoa o artigo 256.
Se, cabendo-lhe a escolha, não puder o devedor, por sua culpa, cumprir nenhuma,
ficará obrigado a pagar o valor da que por último se impossibilitou, acrescido das perdas e
danos (CC, art. 254).

Essa derradeira regra é absolutamente lógica, porque o perecimento antecipado de
uma fez com que a obrigação se concentrasse na outra, passando a constituir o objeto único
da obrigação, então simples. Ora, como visto, agora com prestação única, impossibilitada por
culpa do devedor, responde à regra do artigo 389.
Finalmente, a terceira hipótese de impossibilidade. Se as prestações se
impossibilitaram, por culpa do devedor, cabendo a escolha ao credor, pode este último
reclamar o valor de qualquer delas, adicionado de perdas e danos.
Como vimos, o credor tinha legítima expectativa de eleger qualquer delas; o mínimo
que se lhe pode deferir é o direito de pleito o valor de qualquer delas, mais indenização pelo
prejuízo experimentado; é o que revela o artigo 255, 2ª parte.

DA DIFERENÇA ENTRE OBRIGAÇÕES FACULTATIVAS E OBRIGAÇÕES

ALTERNATIVAS

Nas alternativas, há obrigações independentes, escolhendo-se uma, torna-se
obrigação de dar coisa certa. Por outro lado, nas obrigações facultativas há uma alternativa de
substituição; exemplificando: o credor que encomenda uma mesa, fixando um rol de materiais
para o fazimento dela (mogno, maçaranduba etc.), estipula obrigação facultativa, que não é
passível de escolha, pois não é obrigação independente, é indiferente ao cumprimento da
obrigação; nesta última, o devedor se exonera com a entrega da mesa.

QUANTO AO OBJETO DA PRESTAÇÃO

Em derradeiro. Se umas das prestações guardar objeto ilícito, contrariando o disposto
no art. 104, a jurisprudência afasta essa alternativa, concentrando a prestação na que for lícita.
Vale dizer, há o princípio que, por segurança jurídica, é melhor manterem-se firmes os
negócios jurídicos. Assim, se dado ajuste fora celebrado mediante uma alternativa que, em
tese, pelo mesmo valor, levaria um objeto melhor sem NF ou outro menos melhor com NF, a
doutrina concentrará a obrigação neste último.

DAS OBRIGAÇÕES DIVISÍVEIS E INDIVISÍVEIS

Agora, estudaremos aquelas obrigações cujo sujeito passivo ou sujeito ativo, ou

ambos, são múltiplos.

Cumpre indagar se ele divide, ou não, em partes. Seguindo a esteira do princípio
concusu partes fiunt, ordinariamente se estabelece a divisão em tantas obrigações
independentes quantas forem as partes.
Com efeito, se vários os credores, cada qual tem direito a receber uma parte da
prestação; se vários são os devedores, cada um tem o dever de pagar uma fração,
correspondente ao débito. Ou seja, prossegue-se a concurso segmentando o montante da
prestação; regra exposta no artigo 257 do CC.
Essa regra sofre exceção em duas hipóteses: no caso de indivisibilidade e no de
solidariedade. Nesses casos, o credor pode exigir, de cada qual dos devedores, o pagamento
integral; nada obstante não deverem o todo, eles são obrigados a prestar a integralidade da
prestação. Da mesma forma, sendo vários os credores de um devedor, este pode pagar
integralmente a prestação, assim procedendo libera-se da dívida.
No caso da indivisibilidade a prestação é exigida por inteiro, em virtude da natureza do
objeto. No caso da solidariedade, a exigibilidade da prestação integral advém da lei ou da
vontade das partes, que assim avençaram.
O caso da indivisibilidade da prestação só se propõe mediante a pluralidade de uma
das partes, ou de ambas. Mister acentuar esse aspecto, porque não há que falar-se nesse
característico em obrigação simples.
A obrigação é indivisível quando indivisível for o seu objeto. Assim, é tendo em vista o
objeto da prestação que se classificam em divisíveis ou indivisíveis. Pode-se chamar de
indivisível a obrigação quando o fracionamento do objeto devido não só altera sua substância,
como também representa sensível diminuição de seu valor. O diamante, embora partível sem
alteração de sua substância, talvez não conserve, nos fragmentos resultantes, valor
proporcional ao todo. A indivisibilidade decorre da natureza do objeto, excepcionalmente
decorre da lei ou das vontades.

Decorre da lei quando esta assim o determina. É o caso do art. 28 da Lei das

Sociedades Anônimas, n. 6404.

Decorre da vontade das partes quando estas convencionam. Aqui encontra-se
expediente que lança mão o credor para aumentar suas garantias, visto que, assim
procedendo, poderá cobrar a totalidade de cada um dos codevedores, ilidindo a concursu
partes fiunt.

TANTO AS OBRIGAÇÕES DE FAZER, COMO AS DE DAR, PODEM SER

INDIVISÍVEIS

Quanto às obrigações de dar, se termos como exemplo a compra de uma pintura,
firmada com dois negociantes, não satisfaz o credor o recebimento apenas da quota-parte
(parte ideal) de apenas um deles.

Quanto às obrigações de fazer, a resposta também é afirmativa porque, se termos
como exemplo a obrigação de projetar um aparelho, vemos que não é divisível, pois não
cumpre a execução de meia tarefa.
Não há como fracionar, por regra lógica, a obrigação de não fazer; ora, não se pode
cumpri-la ou descumpri-la por parte.

EFEITOS DA INDIVISIBILIDADE

Na hipótese de serem vários os devedores, cada um será obrigado pela dívida toda
(art. 259); a ele, portanto, cumpre oferece-la por inteiro, pois, mediante a natureza do objeto,
mostra-se incapaz de ser prestado por partes.
Cumpre ressaltar duas circunstâncias relevantes: cada um dos devedores só deve
parte da dívida; todavia, em virtude do objeto, pode ser compelido a fazer por inteiro. Ora, a
prova da primeira encontra-se no parágrafo único do art. 259 que dispõe ao devedor que a
pagou a prerrogativa de sub-rogar-se no direito do credor. Alei, além de deferir o direito de
cobrança, o mune com as garantias que o credor original tinha. É compelido a prestá-la
inteiramente porque o artigo 263 fixa, somente em virtude do objeto, a prestação será
indivisível, caso contrário, não há, visto que, se resolvida em perdas e danos, adquire o caráter
de divisível, pois a reparação pecuniária é sempre suscetível de divisão.
Se a culpa adveio de todos os devedores, ainda que sejam responsáveis por frações
distintas do bem, haverá igualdade entre eles no que se refere ao pagamento da indenização.
Se, por outro lado, um só tenha culpa pelo dano causado, responderá sozinho pelas perdas e
danos, exonerando-se os demais apenas no tocante às perdas e danos, não à quitação de
suas cotas.

Na hipótese de pluralidade de credores, cada um deles pode exigir a dívida por inteiro,
porém, ao devedor, cumpre observar duas ressalvas: ele só se desobrigará se: pagar a todos
conjuntamente; ou a um, dando este caução de ratificação dos outros.
A todos os credores conjuntamente porque, se pagasse a um só, o outros cocredores
poderiam ficar privados da garantia representada pelo devedor solvável. Figure-se que
pagasse a dívida a credor insolvente, que furtasse de prestar contas aos cocredores.
A um, dando caução de ratificação dos outro. Desse modo, garante-se o direito dos
demais credores, que encontram na caução uma maneira de satisfazer a sua parte do crédito.
Tais regras vêm expostas no artigo 261.
A derradeira consequência figurada pela lei, em caso de pluralidade de credores, é a
da remissão, transação, novação e compensação; tratemos de uma apenas, pois os efeitos são
idênticos. Se são vários os credores e um deles perdoa a dívida, experimenta o devedor o
lucro. Ora, se houve liberalidade para o devedor, este tornou-se devedor de menos que
originalmente devia. Portanto, os outros deverão exigir o adimplemento descontada a quota do
credor remitente, caso contrário, haveria empobrecimento sem causa do devedor e
enriquecimento injustificado dos demais credores.

DAS OBRIGAÇÕES SOLIDÁRIAS

Por regra, são indivisíveis. Há a existência de vários em um lado que, para a outra
parte, é visto como um. Assim, a solidariedade constitui exceção à regra do art. 257, concursu
partes fiunt, porque, através dela, em vez de se dividir em tantos quantos forem os sujeitos,
continua enfeixada num todo, podendo, cada um dos vários credores exigir, do devedor
comum, a totalidade da prestação; ou devendo cada um dos vários devedores pagar ao credor
comum a dívida integral. Tal conceito vêm, de resto, formulado pelo próprio legislador, no art.
264.

Na hipótese de vários credores, denomina-se solidariedade ativa; na segunda hipótese
fixada pelo artigo, de vários devedores, há a solidariedade passiva, mais frequente e proveitosa
hoje em dia. Aquela ocorre quando, havendo vários credores, cada um tem o direito de exigir
do devedor a prestação por inteiro (art. 267), caso contrário a obrigação do devedor se dividiria
em tantas obrigações autônomas quantos fossem os credores. A solidariedade passiva
destaca-se porque o credor tem direito de exigir, de um só, a totalidade ou parcialidade da
dívida em comum.

Por conseguinte, a solidariedade altera a feição das obrigações com pluralidade de
sujeitos, ativos e passivos, pois promove a reunião, em uma só, de relações jurídicas
autônomas.

CONSEQUÊNCIA DA SOLIDARIEDADE

Inocorrendo solidariedade ativa, a insolvência do devedor após ter pago parcialmente
um dos credores (parcialmente porque, não sendo solidária, não há que se falar em pagamento
integral da dívida) deve ser suportada pelos demais credores; caminho diametralmente oposto

do caso em que há solidariedade, onde o pagamento parcial feito a um dos credores, pelo
insolvente, deve ser rateado por todos os sujeitos ativos.
Se o devedor não solidário torna-se insolvente, perde o credor, visto não poder
reclamar esta parte (do insolvente) aos demais. Se, por outro lado, há solidariedade passiva, é
irrelevante a insolvência de qualquer deles, se outro se mantiver solvente.
Revela-se aqui a vantagem da obrigação solidária passiva, pois representa arma
eficiente para garantir o interesse do credor; com efeito, visto que, em vez de acionar cada
qual, decerto seleciona o melhor, para lhe endereçar o seu pedido.
Por fim. Conforme o art. 266, embora solidária, a obrigação pode ser pura e simples
para alguns (não-solidária) e sujeita a termo ou condição para outros. O que se admite nesse
dispositivo é que haja distinção de tratamento aos credores ou devedores solidários.
Peculiaridades relacionadas a cada um podem autorizar a essa distinção de tratamento, sem
que as razões determinantes da solidariedade sejam abaladas; grosso modo, mesmo havendo
vários credores ou vários devedores, amarrados neste liame solidário, a situação individual de
cada um pode ser diversa da tida com os outros.

DISTINÇÃO CRUCIAL ENTRE OBRIGAÇÃO SOLIDÁRIA E INDIVISÍVEL

Em tese, a indivisibilidade decorre da natureza do objeto, insuscetível de ser repartido
sem perdas de valor ou sacrifício de sua substância, enquanto a solidariedade decorre da
vontade das partes ou da lei.

A comprovante desta afirmativa se encontra no confronto entres as regras concernindo
à conversão de ambas em perdas e danos; ora, nas prestações indivisíveis, onde os devedores
são condenados em perdas e danos, ela perde esse caráter, passando a seguir o princípio do
artigo 257, de maneira que a obrigação torna-se divisível e segmenta-se entre as partes (art.
263).

Diferente é a conclusão da obrigação solidária. Nesta, se a possibilidade da prestação
a converte em perdas e danos, a solidariedade persiste; a solidariedade fora convenção, da lei
ou das partes, e não da natureza do objeto.
Em remate. Enquanto a indivisibilidade decorre de um elemento natural, a
solidariedade se representa de um artifício a que recorrem as partes ou o legislador, para
alcançar o efeito do liame jurídico.

FONTES DA SOLIDARIEDADE

De acordo com a sistemática do direito brasileiro, a solidariedade não se presume,
decorre da lei ou da vontade das partes (art. 265).
O problema teórico, que no caso brasileiro seguiu a orientação tradicional
(diversamente do Código alemão e também do Código italiano), propõe o seguinte termo:
sendo múltiplos os devedores, ou os credores, deve-se entender que a obrigação se divide em
tantas outras obrigações autônomas quantas quantos sejam eles, se o objeto for divisível (a
outra exceção); orientação encontrada em Pothier, em que o legislador francês se foi inspirar.
Solidariedade representa exceção ao princípio geral, só a se admite se expressamente
manifestada pelas partes, ou determinada pela lei.
Quando a solidariedade for convencional, deve-se revelar de maneira a que não

remanesça qualquer dúvida.

Há uma pluralidade de teorias que tratam da solidariedade derivada da vontade do
legislador. Em qualquer caso, a solidariedade tem por escopo principal, quando assim é
florescida, aumentar as garantias do credor, assegurando, dentro do possível, o resgate do
débito. É possível que nalguns casos a lei, impondo solidariedade, interprete a vontade silente
das partes (art. 585, que determina a solidariedade entre os comodatários para com o
comodante); que noutros resulte punição para o autor ou cúmplice de ato ilícito (art. 942,
parágrafo único, que considera solidários os autores e cúmplices de ato ilícito); a meu ver, o
alvo do legislador é, precipuamente, reforçar as possibilidades de solução da obrigação.

DA SOLIDARIEDADE ATIVA

Aqui, o devedor se libera da dívida efetuando o pagamento a qualquer dos credores;
qualquer deles pode quitá-la; diversamente da obrigação indivisível, onde o pagamento dá-se
mediante caução dos demais credores, nesta a quitação dá-se sem essa exigência.
Tal instituto, por sua manifesta inconveniência para o credor, é extremamente raro na
vida fática; “pode considerá-lo como um instituto extinto” (Doutrina e prática das obrigações,
MENDONÇA, v.I). Ora, se o accipiens, antes de prestar contas, torna-se insolvente, o prejuízo
experimentado pelos demais cocredores é inexorável, pois carecem de ação contra o devedor
original. Posto isso, não merece ela uma atenção maior.
Talvez se possa entender como solidariedade ativa a das contas conjuntas, em
estabelecimentos bancários. Depositam importância movimentada por ambos os titulares ou
por qualquer deles. O pagamento a um ou a outro é válido e extingue a dívida, emergindo,
desse modo, a figura em análise; art. 269.
Convém insistir que cada um só é titular de parte da dívida e, por conseguinte, se a
recebe por inteiro, deve oferecer aos demais cocredores.
Se falecer um dos credores solidários, cada um de seus herdeiros recebe apenas uma
fração do direito creditório, de sorte que não lhes cabe exigir e receber a totalidade da
prestação. Não se transmite a relação com os demais credores, visto que o desaparecimento
da personalidade extingue a solidariedade; essa, não perdurando mais, cai um característico
do instituto junto com ela, qual seja, o princípio da fidúcia que permeia a obrigação deste tipo
(art. 270).

Assim como o que recebe a dívida inteira, guarda obrigação com os demais credores o
que a perdoa. Nesse caso, o devedor se exime do pagamento; porém, aos outros credores,
cabe a prerrogativa de cobrá-lo, em assonância ao artigo 272. Se o credor que não tem
patrimônio suficiente, à época em que tiver remitido a dívida, o faz, enquadra-se no artigo 158,
que fixa a fraude contra credores. Ora, dispôs de bens que, indiretamente, não eram seus;
ademais, não havia como responder por seu ato, logo, não há validade neste último. Cabe
ação pauliana, a fim de anular tais atos.
Em derradeiros, temos o ponto alto da solidariedade ativa, os arts. 273 e 274.
A exceção consiste numa defesa que tem a parte demandada (no caso, o devedor),
capaz de suspender ou anular o mérito (o pedido, no caso, a cobrança), mas que só diz
respeito a um dos credores (art. 273). À guisa de exemplo, se a dívida está prescrita para um
dos credores, mas outro moveu ação de cobrança contra o devedor, não pode esse último opor
essa exceção, visto que, no julgamento, somente será descontada a cota-parte prescrita, mas
o restante, ainda legítimo, será demandado. Também a dívida contraída através de coação de
um dos credores, não será alegada contra os demais, se estes últimos agiram com boa fé,
ignorando a coação. O que lhe cabe (ao devedor), é o art. 154, que trata da coação exercida
por terceiro; com essa prerrogativa, pode acionar o credor que utilizou-se da coação, para
pagar a totalidade da dívida.

Quanto à regra do artigo 274, dispõe o seguinte: “o julgamento contrário a um dos
credores solidários não atinge os demais;”, vale dizer, a ação que um dos credores solidários
moveu frustrou-se não atinge a cota-parte dos demais; todavia, se o julgamento revela-se
favorável, aproveitará a todos, o que constitui exceção à regra, vez que a regra é “a decisão
não vai além das partes”; logo, ele estendeu a decisão, estendeu a coisa julgada. In fine, o
artigo 274 expõe que se o credor ganhou ação com base em exceção pessoal - e.g., ganhou
ação porque o credor solidário é incapaz e, em virtude disso, não corre prazo prescricional (art.
198, II) -, não se estende aos demais cocredores; a prescrição dos demais será deduzida do
montante da sentença.

DA SOLIDARIEDADE PASSIVA

Com ela, como já aludido, o credor pode escolher qualquer um dos devedores para
cobrar-se. Como pode decidir cobrar parte de um (pagamento parcial), continuando credor do
restante, que remanescem ligados pela solidariedade (art. 275).
O Parágrafo único fixa que a solidariedade perdura. Vale dizer, se o credor aciona um
devedor, não renunciou o restante; assim, se obteve setenta por cento do valor, pode acionar
os demais, a fim de obter os restante.
Vale lembrar que a obrigação solidária reúne, numa só, tantas obrigações autônomas
quantos forem os devedores; em virtude disso, é evidente que um destes não pode agravar a
posição dos demais, pois é incapaz de incidir sobre a obrigação de outrem, que é autônoma,

embora sujeita à solidariedade. A regra encontra-se no artigo 278 do Código Civil; assim, se
após estabelecimento da relação jurídica um deles estipular cláusula aumentando taxa de juros
ou abreviando termo de vencimento, os outros não ficam vinculados a tal ajuste.
Essa problemática de autonomia talvez seja melhor compreendido com a explicação de
Ruggiero e Maroi, que separa os lados internos e externos da obrigação, vejamo-la. Se
encararmo-la do lado de fora, externo, o conjunto de devedores se apresenta como um só.
Todavia, encarado o problema sob seu ângulo interno, encontram-se vários devedores cujas
relações são relevantes; uns responsáveis para com os outros; conforme a exposição, “as
obrigações são individuais e autônomas, mas se encontram enfeixadas numa relação unitária”.
Nessa ideia de autonomia que se justifica a regra do artigo 281 do CC, que veda, ao
devedor demandado, a possibilidade de opor exceções pessoais dos outros, embora podendo
opor as próprias (compensação – cancelamento de débitos recíprocos) e as comuns a todos
(falsidade do título, de pendência de condição etc.).
A exceção é um meio de defesa de que lança mão o réu para ilidir ou suspender os
efeitos da ação. Ora, a circunstância de na solidariedade se encontrarem várias obrigações
autônomas faz com que a ação do credor, cobrando de um dos devedores, só possa ser
sustada por exceção comum a todos, ou pessoal do excipiente.

DA EXECUÇÃO DA OBRIGAÇÃO POR UM DOS DEVEDORES SOLIDÁRIOS

Embora só deva parte da prestação, o devedor, como vimos, pode ser compelido a
prestá-la por inteiro. Por sorte, para recompor tal desequilíbrio, a lei confere ao devedor que
pagou o direito de exigir de cada coobrigado a sua quota. É possível que, após ser paga a
dívida de todos por um dos devedores, não possa este receber de cada um a quota
correspondente, em virtude de um deles ter caído em insolvência. A fim de que não fique
desembolsado de seu quinhão e da quota do insolvente, o art. 283 vem estabelecer que “(...)
tem o direito de exigir de cada um dos codevedores a sua quota, dividindo-se igualmente por
todos a do insolvente (...)”. Sujeita todos ao rateio da cota do insolvente, embora não a devam.
Ademais, o art. 284 invoca também os já exonerados de solidariedade pelo credor.
Pode ocorrer que, a despeito da solidariedade, seja apenas um o interessado na
dívida, é o que trouxe o legislador, no art. 285, como se dá na fiança anexa a uma locação, em
que o fiador assume o encargo principal do pagador; o inquilino e o fiador são solidários pelo
pagamento dos aluguéis, mas é evidente que a dívida só interessa ao inquilino. Ora, se por
força da solidariedade o fiador, mediante inadimplência do inquilino, paga os aluguéis, a lei o
defere o direito de reclamar o reembolso de toda prestação paga.
Um derradeiro problema. Quando há execução parcial da obrigação solidária por um
dos devedores (art. 277). Isso ocorre quando o credor só exige ou só recebe do escolhido uma
parte da prestação; a solidariedade persiste vinculando os demais coobrigados. O crédito,
obviamente, ficou reduzido, podendo o credor cobrar de qualquer um dos devedores restantes
o saldo remanescente. A relação jurídica interna, entre os vários devedores, mudou, porquanto
um deles se liberou da dívida pessoal e só continua responsável pela quota-parte do eventual
insolvente.

RENÚNCIA À SOLIDARIEDADE

O credor que apenas renuncia à solidariedade continua credor, ainda que despido das
prerrogativas já referidas. Se a renúncia for total, volta a militar a regra concusu partes fiunt. Se
a renúncia for parcial, por haver exonerado apenas algum dos devedores, a relação jurídica
biparte. Primeira, constituída pelo exonerado, transforma-se em obrigação simples; na
segunda, prendendo os demais devedores, persiste a solidariedade. O montante inicial
abrangido pela obrigação se reduz, obviamente, para demandar os demais devedores, deve
abater no débito a importância daquele que foi exonerado; é o que apregoa o art. 282.

DO INADIMPLEMENTO DA OBRIGAÇÃO SOLIDÁRIA

Pode o credor que sem êxito exigiu de um devedor o pagamento voltar-se contra outro
para cobrá-la integralmente, e assim por diante. Tal preceito é defendido pelo parágrafo único
do art. 275.

Entretanto, é possível que a prestação se impossibilite; apresentam-se duas hipóteses:
1. a impossibilidade derivar de força maior; 2. resultar de culpa de um dos obrigados.
No primeiro caso, a obrigação se extingue, ficando liberados os devedores. Na
segunda hipótese, o credor tem o direito de receber o valor da prestação, acrescido de perdas
e danos. O valor dela é por todos devido, continuando o credor com a prerrogativa de exigir de
qualquer um deles a totalidade do valor da prestação. Mas as perdas e danos o são por culpa
de apenas um; ora, se um devedor não pode agravar a situação do outro (art. 278), decerto
que a lei isso previu, não o permitindo fazê-lo por meio de ato ilícito; da mesma sorte, ele, e só
ele, é quem deve compor o prejuízo resultante, nesse sentido o art. 279 do Código Civil.
Ao lado do inadimplemento absoluto, mister se faz encarar a possibilidade de simples
mora; essa se caracteriza quando o devedor não efetua o pagamento no lugar, tempo e forma
convencionados. O legislador, aqui, adotou solução diversa do artigo anterior, talvez pensando
nos interesses tutelados dos credor; ora, segundo o art. 280, embora defira o direito de pleiteá-
la do culpado, sujeita todos os devedores ao pagamento dos juros.

EFEITOS DA MORTE DO DEVEDOR SOLIDÁRIO

Todos os herdeiros, englobadamente, sucedem o de cujus na mesma posição que este
ocupava, de sorte que, reunidos todos os herdeiros, são considerados um só devedor, podendo
o credor deles cobrar a totalidade da dívida, como um devedor solidário; o mesmo ocorre na
ideia de espólio. Mas cada herdeiro é devedor de uma fração, de maneira que, separadamente,
só é obrigado a uma quota-parte do débito, correspondente à sua participação na herança. É a
regra do artigo 276 do Código Civil.

DA TRASMISSÃO DAS OBRIGAÇÕES

Aqui, a obrigação “já está viva”, vinda de um contrato, de um ato ilícito, enfim, veremos
a maneira de transmiti-la de uma das partes para um terceiro, “troca subjetiva da obrigação”.

DA CESSÃO DE CRÉDITO

É o negócio pelo qual o credor transfere a terceiro a sua posição na relação
obrigacional. É a troca de um credor para outro.
Quanto ao artigo 286, afirma a possibilidade de cessão do crédito, é a regra. Depara-se
com problema quando a não se pode transferir o crédito. Portando, transfere, se a isso não se
opuser a natureza da obrigação (pensão alimentícia – se, porém, quiser vender os alimentos já
devidos, pode, pois já sobreviveu sem), a lei (créditos já penhorados), ou a convenção com o
devedor (crédito inalienável).

Se está expresso no contrato a inalienabilidade do crédito, ninguém poderá alegar
desconhecimento; se, todavia, num documento se tem a confissão de dívida e noutro tem-se a
proibição de sua transferência subjetiva (a cessão do crédito), cai a prerrogativa, podendo
alegar ignorância à proibição.

A principal razão pela qual o devedor pode invocar a ineficácia da transmissão apoia-se
no fato de que ele deve saber a quem deve. Assim, o artigo 290 fixa que tem validade a cessão
que fira notificada ao devedor. Do momento em que foi notificado em diante, não há escusa,
não há como alegar ignorância à cessão. A saber, pode a cessão ser notificada por via judicial,
como também particular, ou também revestir a modalidade de notificação presumida, que
assim se considera a que resulta de qualquer escrito público ou particular, no qual o devedor
manifesta a sua ciência.

O artigo 294 estabelece que o devedor, ao receber a notificação, deverá notificar o
novo credor (cessionário) de todas as exceções que possui contra o antigo credor (o cedente).
Poderá o devedor opor contra o cessionário todas as formas de defesa de que dispunha contra
o cedente. O cedido poderá invocar pagamento, defeitos do negócio jurídico, compensação,

prescrição, incapacidade etc.; se não alegá-las à época da notificação, não poderá apresentá-
las mais tarde.

Cumpre destacar, porém, que a cessão de crédito se afasta do endosso; este consiste
na transferência da propriedade dum título nominativo, sendo assim, ele vale por si só, não
cabendo essa regra do artigo 294.
O artigo 287 fixa que a cessão do crédito transfere o crédito e todos os seus
acessórios. P.ex., se houver garantia real, acompanha. Assim, fianças, hipotecas irão
permanecer; se há juros ou cláusula de multa etc., acompanha-no.
A cessão pode ser feita verbalmente. Porém, há uma ressalva no artigo 288, segundo o
qual ela não terá eficácia contra terceiros se não a fizerem por instrumento público ou revesti-la
com outras solenidades; não vale contra o cedido, inclusive. Se o cedido paga ao cedente de
transmissão verbal, paga certo. Caberá, assim, ao cessionário a cobrança do crédito pago ao
cedente (ressaltando-se, porém, que se tiver valor de até 10 salários mínimos, pode-se provar
por testemunhas).

Em remate. É válido o ato de cessão verbal. Sendo, porém, ineficaz contra terceiros.
Se o bem for imóvel, há que haver na escritura pública as garantias que lhe são
anexas; visto que a escritura pública é essencial à validade dos negócios que constituam,
transfiram, modifiquem ou renunciem os direitos reais sobre imóveis.
O artigo 291 afirma que será cessionário o que receber o documento original que
representa a dívida, ou seja, o devedor deve pagar a quem se apresentar como portador do
instrumento de notificação juntamente ao título do crédito (então cedido). Assim, afirmamos que
nos casos em que há escritura pública, esse artigo não vale, visto que a escritura pública que
representa a dívida não circula (não sai do cartório).
O artigo 292 é bem claro ao afirmar que o cedido deve pagar, se foi notificado mais de
uma vez, ao cessionário que lhe apresentar o título da obrigação cedida; salvo, porém, se
decorrer a dívida de escritura pública, hipótese em que o devedor, então cedido, deverá se
atentar à anterioridade da notificação (paga ao primeiro que lhe apresentar a notificação).
O artigo 293 não traz questão tão complexa. A cessão de crédito produz efeito
imediatamente nas relações entre os credores, cedente e cessionário. Tal artigo vem reforçar
essa convicção, pois admite que o cessionário tome as medidas antes da eficácia do negócio
jurídico perante o devedor, mesmo que o devedor não tenha conhecimento. Logo, ao
cessionário assiste a prerrogativa de ajuizar ação cautelar de arresto para conservar o
patrimônio do devedor que pretenda cair em situação de insolvência (art. 813 do CPC). Vemos,
assim, que todas as prerrogativas que eram do cedente passam de logo ao cessionário.
Quem faz cessão de crédito não fica obrigado a garantir a solvência do devedor;
ocorrendo isso, o cedente não deve cobrir a falta do cedido (não deverá pagar). O artigo 295
fixa que o cedente deve garantir a existência do crédito na época da transferência; “deve, o
cedente, assegurar que o crédito é válido”. Um exemplo de crédito inválido é o negócio jurídico
celebrado com um absolutamente incapaz. A anulabilidade, prevista no artigo 171, também é
motivo de invalidade.

No caso de cessão de crédito gratuita, não poderá exigir-se do cedente o crédito, visto
que ele nada recebeu pela cessão. Se a fez de má-fé, porém, deve garanti-la.
Segundo o artigo 298, será válido o pagamento efetuado pelo devedor até a notificação
da penhora (penhora é o ato pelo qual o juiz vincula bens do devedor ao valor da causa, caso o
devedor não pague o valor da execução, vende o bem e a paga); depois disso, o pagamento é
tido como fraude à execução, podendo obrigar-se o devedor a pagar novamente. Nada impede
que se penhore um crédito; o juiz, assim procedendo, manda uma ordem de penhora para o
devedor, o obrigando a, em vez de pagar ao credor, depositar em juízo, “pagar nos autos”.

DA ASSUNÇÃO DE DÍVIDA

É o modo pelo qual o titular da dívida a repassa. É o negócio jurídico pelo qual um
terceiro, estranho à relação obrigacional, assume a posição de devedor, responsabilizando-se
pela dívida, sem extinção da obrigação, que subsiste com seus acessórios.
Na assunção de dívida interessa saber sobre o patrimônio do devedor; logo, consiste
numa relação trilateral: devedor, assuntor e credor. Nesta hipótese, apesar da transferência
tratar da parte devedora, o credor deve anuir, por óbvio que é (i.e., porque lhe interessa a
solvência do devedor).

A aceitação do credor não implica uma nova relação obrigacional; transfere-se tudo ao
novo devedor; o mesmo crédito será exigido do novo devedor que assumiu a responsabilidade
por ele.

Se o devedor ignorava a insolvência do novo devedor, não fica desvinculado o antigo
devedor; logo, mostra-se como requisito a solvência do atual devedor. Porém, o credor pode
aceitar o novo devedor insolvente, se nele mais confiar que terá seu crédito satisfeito. Contudo,
tal consentimento deve vir expresso na transferência.
Pode ser, a assunção, cumulativa ou liberatória. Neste caso, ocorre a liberação do
primitivo devedor. Na cumulativa, dá-se o ingresso do terceiro no pólo passivo, sem que ocorra
a liberação do antigo devedor, que permanece na relação, com liame de solidariedade.
Tudo isso vem exposto nas breves palavras do caput do artigo 299.
O Parágrafo único do art. 299 fortifica a ideia de que se o credor notificado permanecer
silente, será tal ato entendido como recusa.
Art. 300 traz, notadamente, a diferenciação entre cessão de crédito e assunção de
débito. Pois bem. Diferente da cessão, onde os argumentos podem ser apresentados ao novo
credor, aqui, na assunção, tal ideia inexiste. Na assunção, não confere-lhe a prerrogativa de
garantias, pois o passado é apagado, do momento em que se celebra a cessão. Num primeiro
momento, todas as garantias tidas pelo devedor originário desaparecem; porém, pode
expressamente dispor o contrário, mas considera-se, via de regra, a primeira hipótese.
O problema de fundo consiste na anuência do devedor e, por vezes, de terceiros
garantidores; as garantias especiais não são da essência da dívida e foram prestadas em
atenção à pessoa do devedor (fiança, aval, hipoteca de terceiro); disso decorre a expressa
anuência do devedor primitivo e, em alguns casos, também do terceiro que tiver prestado a
garantia.

No art. 301 há o caso de a anulação do contrato de assunção; ele fixa que, nesses
casos, ocorre o ressarcimento da obrigação para o devedor originário, como todos os seus
privilégios e garantias, salvo aquelas que tiverem sido prestadas por terceiros, visto que estas
garantias especiais, que haviam sido exoneradas pela assunção, não podem ser restauradas,
em prejuízo do terceiro, salvo se ele tinha conhecimento do defeito que inquinava o negócio.
Quanto ao artigo 302, é claro ao dizer que o novo devedor não oporá as exceções
pessoais do devedor anterior. Contudo, pode valer-se dos meios de defesa derivados da
relação estabelecida entre ele próprio e o credor. Os meios de defesa do antigo devedor
transferem-se ao assuntor, exceto aqueles que derivarem posteriormente à assunção ou que
lhe forem personalíssimos; o código civil veda apenas aquelas exceções pessoais, i.e., aquelas
que são diretamente ligada à pessoa do devedor, com causa distinta da dívida estabelecida
entre as partes (a compensação, por exemplo), pois aquelas que tiverem origem na própria
dívida assumida deverão ser admitidas (pagamentos, inadimplementos etc.).
O art. 303 afirma que, no caso que a garantia for hipotecária, permanecerá. Consiste
numa exceção àquela regra, que veda a aceitação tácita. Logo, o credor hipotecário ingressará,
com aceitação tácita, salvo se não impugnar em trinta dias, nessa assunção de dívida.
Neste caso, o imóvel é a garantia da dívida; se credor hipotecário nada disser, opera-
se a assunção da dívida automaticamente. Caso ele ache que a garantia da dívida é menor
que o seu valor, ilide a assunção, intervindo. Em melhores palavras, se dada pessoa adquire
uma imóvel, comprometendo-se paga a respectiva dívida, e este imóvel é a garantia, então
hipotecária, do pagamento, o credor não tem porque não aceitar a assunção, visto que está
garantido pela hipoteca, salvo se outras forem as objeções, que não poderão ser arbitrárias,
caso que o legislador lhe deferiu trinta dias para impugná-las.

CESSÃO DA POSIÇÃO CONTRATUAL

Também chama de cessão do contrato, não está fixada no código.
Consiste numa maneira pela qual há a transferência das obrigações; melhormente
falando, é a transferência da parte ativa e da parte passiva de um contrato já ultimado, mas de
execução ainda não concluída.

Tal figura apresenta uma vantagem prática, onde uma pessoa que deseja a outrem
seus créditos e débitos o faça sem necessidade de que se celebre um novo contrato, i.e.,
desfazer com o seu cocontratante o primeiro negócio e conseguir que ele o refizesse com o
terceiro interessado na transferência. Ilustradoramente, se o locatário, com opção de compra

do imóvel, pode transferir a inteira posição contratual a seu sucessor, o qual, por este ato,
investe na qualidade de locatário

DO ADIMPLEMENTO E EXTINÇÃO DAS OBRIGAÇÕES

DO PAGAMENTO

DE QUEM DEVE PAGAR

Conforme o art. 304, o terceiro tem direito de pagar, não podendo o credor, sem
justificativa, recusar o pagamento. Caso recuse, cabe ao credor a ação de consignação, onde
deposita a quantia em juízo. Pois bem. O terceiro do art. 304 é o terceiro juridicamente
interessado.

O credor pode se recusar recebimento advindo do terceiro não interessado
juridicamente, mas, se o terceiro efetuar o pagamento em nome e à conta do devedor, não
poderá; é a consagração do parágrafo único do artigo 304. Assim, se João tenta firmar o
seguinte recibo com o credor: “recebi de João o pagamento referente a dívida de Maria”, o
credor tem o direito de recusar. Caso o credor aceite, haverá a sub-rogação em favor de José;
transferindo a divida de Maria para José, seu novo credor.
Se, porém, José celebrou o pagamento em nome e à conta de Maria, celebrou
pagamento com recibo nominal à Maria: “recebi de Maria o pagamento da dívida” , ao credor
não caberá a prerrogativa de recusar, visto que o parágrafo único contempla esse fato; todavia,
José não se sub-roga na posição credora, vindo o artigo 305 lhe subsidiar.
O art. 305 trata do terceiro que não é juridicamente interessado. Paga por interesse
afetivo, moral, só não é jurídico. Neste caso, haverá dois caminhos: a doação, liberando Maria
da dívida, ou o pleito da dívida, “Maria estava abatida, paguei para reanimá-la, mas quero meu
dinheiro de volta”. Há doutrina que se presume a doação, visto que aceitou o pagamento em
nome de Maria; outrossim, há doutrina que apregoa que atos gratuitos não se presumem, há
que se provar.

Pois bem. A única diferença, que nos interessa de perto, são as vantagens que o
antigo credor tinha, vejamos. No caso de sub-rogação, José se mune de todas as garantias
que o antigo credor tinha contra Maria. Todavia, se o fez em nome e à conta de Maria, somente
poderá cobrar o montante e a respectiva atualização monetária.
A sub-rogação se reveste com o interesse jurídico, ou seja, se se provar que tinha
interesse jurídico se sub-roga nos direito do credor.
O art. 306 trata do pagamento feito com desconhecimento do devedor, ou contra sua
vontade, fixando que o devedor não ficará obrigado a reembolsá-lo. O devedor pode não
querer pagar porque tem interesse no não pagamento, pode ter sido vítima de assinatura falsa,
coação etc. Apresentará os motivos de resistência ao terceiro que efetuou o pagamento;
poderá, se for terceiro interessado, opor as suas exceções pessoais.
O artigo 307 traz a regra do pagamento feito com propriedade alheia, i.e., entrega de
um bem imóvel ao credor. Se dada pessoa entrega o que não é seu como forma de
pagamento, adimplindo sua dívida, e tal bem é infungível, o credor deverá devolvê-lo. Se for
fungível, não poderá reclamá-la ao credor que a recebeu de boa-fé. Neste último caso,
considera-se a dívida paga, cabendo ao terceiro, que era o verdadeiro proprietário, buscar as
reparações cabíveis do devedor que entregou o que não lhe pertencia, i.e., se resolverá em
perdas e danos.

DAQUELES A QUEM SE DEVE PAGAR

Segundo o art. 208, via de regra, quem recebe é o credor. Há hipóteses que não é-lhe
pago diretamente, mas a um representante; mister se faz, que demostre a representação
regularmente. O artigo 311, admite que o representante se mostre como tal com a
apresentação da quitação; ou seja, não tendo procuração, a quitação revela-se como
autorização válida para pagamento.
Há dois tipos de credor que são tratado pela lei: o putativo e o incapaz.
O credor putativo, exposto no art. 309, é aquela pessoa que se apresenta como
legítima credora; nesses casos, a aparência deve ser suficiente e o credor verdadeiro deve ter

contribuído para tal suposição. Se considerar-se de fato, o credor putativo não é o verdadeiro,
mas se o credor real contribuiu para que assim parecesse, o pagamento é válido. Se
determinado devedor entrega, habitualmente, a quantia para o irmão do verdadeiro credor,
autorizado, ainda que não se revista de solenidades, pelo credor, há um credor putativo. Note-
se: a habitualidade influiu, o fato e o comportamento aparentaram, notadamente, a ponto de
tornar válido os pagamentos.

O art. 310 trata do credor incapaz; se fez o pagamento ignorando o fato da
incapacidade e não havia meios como saber, faz pagamento válido; protege-se a boa-fé, pois,
notadamente, o incapaz que age naturalmente, com recibo, denota pagamento válido.
Se o paga por intermédio do seu representante, fez pagamento regular.
Se, porém, pagou diretamente ao incapaz, o respectivo artigo impõe ao devedor que
prove que o pagamento se reverteu em benefício do credor, visto que, ao pagar absolutamente
incapaz, assumiu um risco.

DO OBJETO DO PAGAMENTO

Consiste na entrega da prestação; a prestação pecuniária é o principal objeto de

pagamento, mas não é o único.

O artigo 313 fixa que não se pode receber coisa alheia à aventada, ainda que mais
valiosa; e é claro ao afirmar isso. Todavia, se notório for o abuso do direito, esse dispositivo
não valerá. P.ex., se o dono do posto de abastecimento combina o fornecimento de álcool
mensalmente a uma frota de táxis, ainda que haja culpa do dono, e fornecimento do objeto
torna-se impossível, sendo substituído pela mesma quantidade, sem ônus nem bônus para
nenhuma das partes, porém em gasolina, não há motivos para recusa da frota. Ora, há que se
verificar o uso do direito, sob pena de incorrer no art. 187 do CC (abuso de direito),
enriquecimento ilícito.

O art. 314 deve ser analisado sob o mesmo prisma, a equidade. Ora, ele apregoa que
ninguém será obrigado a receber, o que aventou na integralidade, em partes. Porém, se
tomarmos como problema de fundo as circunstância que levam ao pagamento fracionado,
desde que justificada, há que se aceitar. V.g., a aposentada que, mediante pagamento de
remédios, impossibilita-se de pagar conta de luz.
Pois bem. Vejamos o artigo 312. Havendo mais de um interessado no pagamento do
devedor, e este for cientificado, deverá fazer o depósito em juízo. P.ex., se o locador falece e o
locatário se vê frente à viúva e os herdeiros, que reclamam juntamente o pagamento; há que se
depositar em juízo, mediante ação de consignação, deferindo ao juiz a prerrogativa de
descobrir a quem pertence de direito, sob pena de, se pagar errado, dever pagar duas vezes.
O art. 316 permite a estipulação de variação incidente sobre o pagamento. A correção
monetária é presenta na lei brasileira, visto que, até em sentenças, são aplicadas as
respectivas correções.

No 317 enxerga-se a teoria da onerosidade excessiva. Consiste na possibilidade
reequilibrar o contrato que, por motivos imprevisíveis, tornou-se desproporcional. Se aplica em
qualquer obrigação que perdure, que se prolongue no tempo.
O artigo 318 veda qualquer avença feita com índice ou moedas estrangeiras;
ressalvando-se, porém, as exceções previstas em lei extravagante, como é o exemplo das
letras de câmbio.

No art. 319 temos a exigência do instrumento que quita a prestação, o recibo.
Podendo, o devedor, reter o pagamento até o momento que lhe for oferecido a quitação. Se o
pagamento efetuado, sem recibo, for inferior a dez salários mínimos, prova-se com
testemunhas. Caso contrário, há que haver início de prova, como correspondências físicas ou
eletrônicas, orçamentos etc.

O artigo 320 estipula o conteúdo do instrumento de quitação (relaciona-se com o

terceiro interessado, art. 304).

No art. 321 trata da perda do título particular; nesses casos, com a perda do título de
crédito, soa clara a solução do art., in fine: “poderá exigir declaração do credor, que inutilize o
título perdido”.

O art. 322 admite que o pagamento da última prestação, de prestações periódicas, faz
presunção do pagamento das anteriores; esse preceito trata daquelas prestações que foram
assumidas juntamente, uma dívida certa com parcelas regulares; afastando-se, assim, por

exemplo, da reserva condominial, onde a cada mês surge uma nova dívida. Destacando-se,
por fim, que não passa duma presunção, cabendo aos credores provar o contrário.
Não há que se pormenorizar os artigos seguintes do objeto do pagamento, que soam

claros.

DO LUGAR DO PAGAMENTO

Fica ao alvedrio das partes.
Se silentes, paga-se no domicílio do devedor; dessa forma, temos a “dívida quesível”.
Se, porém, foi acertado alhures, não podem as partes alterar; salvo caso fortuito. O
pagamento, portanto, feito em outro lugar, diverso do aventado, é válido nessa circunstância,
qual seja, se houve impossibilidade de efetuar o pagamento no local aventado; e.g., se se
depositar o dinheiro na conta do credor no dia de chuva que impossibilitou a locomoção até o
domicílio do credor. Denomina-se “dívida portável” se houver estipulação de que competirá ao
devedor oferecer pagamento em lugar aventado.
Da mesma forma, se houver mudança tácita do local de pagamento, isto é, quando o
comportamento é capaz de induzir a um local costumeiro. Se, p.ex., apesar de acordarem que
o devedor levaria o pagamento ao domicílio do credor este o busca todo mês no domicílio do
devedor.

DO TEMPO DO PAGAMENTO

Conforme o estabelecido entre as partes.

DO PAGAMENTO EM CONSIGNAÇÃO

Do art. 334 ao 345 tratamos do pagamento em consignação. Melhormente especulado

nos arts. 890 e s. do CPC.

É o meio indireto de o devedor, em caso de mora do credor, exonerar-se do liame
obrigacional, consistente no depósito judicial (consignação judicial), ou em estabelecimento
bancário (consignação extrajudicial) da coisa devida, nos casos e forma legal.
O depósito judicial é relativo a quantias ou coisas certas ou incertas devidas; o feito
em estabelecimento bancário é atinente a quantias pecuniárias, sendo uma etapa prévia à
consignatária.

O que nos importa, em verdade, é saber o que é consignação e para o que serve.
Consignação é um dispositivo oferecido ao devedor que quer pagar; em poucas palavras, “é o
querer pagar”.

Pois bem. Ela serve para suspender os efeitos da mora, nos casos em que o devedor
se vê impossibilitado de pagar ou o credor, sem justa causa, se recuse a receber.
Casos legais de consignação:
a) houver mora accipiendi (do credor) (dívida portável ou quesível);
b) o credor for incapaz de receber;
c) ocorrer dúvida sobre quem seja o legítimo credor;
d) pender litígio sobre o objeto do pagamento entre credor e terceiro.
Cumpre ressaltar, porém, que não há como consignar obrigações de fazer e não fazer.
O artigo 335 traz o rol de cabimentos para a ação de consignação. Um exemplo claro,
é o já referido no art. 314 (supra), vejamos. Caso em que, devedor que se obrigou a pagar à
vista, vendo-se impossibilitado, oferece pagamento parcelado. Ora, não havendo anuência do
credor, o devedor pode depositar em juízo a parte que oferecerá, ilidindo a regra do 314.
Porém, a justificativa deve ser expressamente justificável; e.g., ferindo a subsistência do
devedor.

Dessa maneira, suspende-se os efeitos da mora; cumpre ressaltar, porém, que o efeito
fica suspenso até a emissão da sentença, que ratificará o fato justo: o não recebimento por
parte do credor ou o pagamento por parte do devedor.
Se for bem móvel, a consignação dá-se no momento em que se disponibiliza ao credor
o bem; vale dizer, a disponibiliza-se em juízo, onde o magistrado nomeará um depositário para
aguardar a sentença.

Ex.: B deposita judicialmente dez mil reais. Seis meses depois o magistrado decide que
o valor depositado por B estava correto. Neste caso, A irá levantar a quantia e a obrigação
estará extinta. Por outro lado, se o magistrado decide que B deveria ter pago dez mil e
quinhentos reais, B deverá pagar a diferença (R$ 500,00) acrescido de juros contados desde o
dia em que B depositou em juízo.

DA SUB-ROGAÇÃO

Substituição de uma pessoa por outra na relação obrigacional; i.e., diferentemente da
cessão, a sub-rogação é também forma de alterar a pessoa. Sub-rogação é o modo pelo qual,
terceiro, que pagou satisfatoriamente o credor, assume a posição credora. Na clássica lição de
Clóvis Beviláqua, é “a transferência dos direitos do credor para aquele que solveu a obrigação.
ou emprestou o necessário para solvê-la. A obrigação pelo pagamento extingue-se; mas, em
virtude da sub-rogação, a dívida, extinta para o credor originário, subsiste para o devedor, que
passa a ter por credor, investido nas mesmas garantias, aquele que lhe pagou ou lhe permitiu
pagar a dívida”. Logo, o importante e interessante encontramos aqui, que, em poucas palavras,
se resume assim: sendo a sub-rogação feita de maneira legal, o sub-rogado só pedirá o que
desembolsou para a respectiva prestação; sendo ela (a sub-rogação) feita convencionalmente,
foge à alçada do art. 350, i.e., poder-se-á convencionar que, nada obstante ter pagado “menos
do que devia” (mas quitou a dívida com o credor), poderá convencionar qualquer outra
prestação com o devedor, sub-rogando-se nas garantias do antigo credor.
De início, portanto, remetemos ao art. 348, onde, tratando de sub-rogação
convencional, o legislador dispõe que aplicam-se as regras pertinentes à cessão.
Vejamos, portanto, as duas formas de sub-rogação, a legal e a convencional.
Na sub-rogação legal não há manifestação de vontade, a lei dispõe sobre a

transferência.

Pois bem. O inciso II do art. 346 traz a hipótese do bem imóvel com garantia
hipotecária; ocorrendo inadimplemento, penhora-se o bem em questão (hipoteca resulta de um
contrato, penhor resulta de uma execução determinada, portanto, por um juiz). A hipoteca
vincula determinado bem como garantia de uma obrigação, ou seja, ele fica vinculado ao
pagamento da dívida; este bem pode ser vendido; mesmo porque, no registro público, consta
que o bem foi hipotecado. Em decorrência disso, o inadimplemento do devedor ameaça a
propriedade do imóvel; se o terceiro que negocia a compra do imóvel com o devedor
descontando o valor da dívida, não há maiores entraves, visto que paga o que couber a cada
um, vale dizer, a respectiva parcela do devedor (de quem comprou o imóvel) e a do seu credor
(que tinha o imóvel como garantia).
Todavia, se ele inadimple, o comprador do imóvel pode pagá-la, tornando-se titular da
posição credora. Note-se, aqui o dispositivo da sub-rogação legal entra em cena, visto que,
notadamente, faculta a possibilidade de sub-rogar.
Da mesma forma, como vê-se o art. 346, II, in fine, quando o locador dum imóvel é
devedor, este imóvel, em vez de ser hipotecado, poderá ser penhorado (apreensão do bem
para o pagamento da respectiva dívida). Ocorrendo isso, o locatário pode pagar a dívida e
evitar o risco da execução. Ilustrando: o credor executa o locador (este é o devedor da
obrigação), para o inquilino não correr o risco dessa execução, paga o credor, sub-rogando-se
na posição credora, vale dizer, investe-se nos direitos do antigo credor.
O art. 347 trata da sub-rogação convencional. Vale dizer, “contrata-se o pagamento de
uma dívida”. Lembra cessão de crédito, mas não o é, confere-a a outrem. O terceiro pode
impedir, na cessão, que outra pessoa pague sua dívida, da mesma forma que pode recusar
doação. Porém, nada pode o devedor fazer se o seu credor vendeu o crédito (na hipótese em
apreço trata-se da circulação de crédito).
Se a mediadora, que garantiu o pagamento, paga-o de fato, mediante inadimplência do
inquilino inadimplente, convenciona a sub-rogação com o proprietário do imóvel.
O artigo 350 é taxativo ao fixa que o assuntor da sub-rogação legal só poderá exigir
(cobrar) o valor gasto. Ou seja, se determinada pessoa pagou somente para não executarem o
imóvel, só terá disponibilidade de cobrar o valor desembolsado. Em remate, assumiu a sub-
rogação, só recebe o que foi gasto.
Em vista do parágrafo anterior, pode-se convencionar com o devedor, utilizando-se do
dispositivo do 347, I; dessa maneira, se transfere com sub-rogação convencional, não legal,
escusando-se da regra do art. 350. Beviláqua, em seu Código Civil Comentado, atenta que tal

dispositivo fixa que, se não limitarem os direitos do sub-rogado na sub-rogação convencional,
não sendo o pagamento total (i.e., contraiu empréstimo para pagar parcela da dívida),
transfere-se para o mutuante direitos de extensão igual ao do credor originário, sem ter extinto
os deste.

Na hipótese do art. 351, vemos que o primeiro pagamento é feito ao credor originário,
tendo esse preferência em relação ao sub-rogado. A título de exemplo, se o causador do
acidente de trânsito paga a vítima, que teve seu veículo danificado, e a seguradora também o
fez (reembolsou os prejuízos do vitimado), o causador não terá que pagar para a seguradora,
pois esta foi sub-rogada, tendo, conforme o exposto, papel secundário em relação ao segurado
(credor originário).

DA IMPUTAÇÃO DO PAGAMENTO

“É a escolha de qual dívida pagará quando houver mais de duas já vencidas”.
De início, cumpre destacar a significação da palavras “liquidez”, que quer significar
“prestação que já sabemos o valor exato, sem obste de pagamento (pronta para pagar)”.
Também o significado de “vencido” nos interessa, vale dizer, “passível de ser exigida”.
O caso em apreço, fixado nos arts. 352 e s., figura um credor de duas dívidas vencidas
do mesmo devedor. Esses artigos servem exatamente para isso, i.e., para saber-se qual será a
primeira a ser paga.

O primeiro critério fixa que, na existência de duas dívidas do jeito supracitado, o
devedor pagará qualquer uma delas, vale dizer, o devedor escolherá qual deve ser paga (regra
do art. 352). Com isso, porém, se o devedor somente oferece o valor e, na hora que se prove
do “recibo” mantém-se silente, admite-se que ele anuiu à imputação feita pelo credor, em
outras palavras, “ele abriu mão do direito de escolha (art. 353).
Grosso modo, o devedor tem a prerrogativa de escolha, prerrogativa esta que, se não
objetou (contrapôs-se), é considerada como anuência à imputação feita pelo credor, que pode,
em tais circunstâncias, escolher na hora em que emite o recibo.
Em face dessas duas formas de escolhas expostas acima (devedor, por regra, ou
credor, por decorrência), floresce-se uma terceira, qual seja, se recebeu a dívida e nenhum
deles estipulou o que recebia/pagava, a lei considera que foi paga a mais gravosa (conforme o
art. 355 do CC). Ilustrando a hipótese, se um marido deve pagar, por mês, R$ 1.000 referente
alimentos e R$ 1.000 respeitante ao aluguel do apartamento que é da ex-esposa, e deposita
somente um mil reais, o artigo 355 soa categórico, visto que, em virtude de sua natureza mais
gravosa (incide prisão sobre dívida de alimentos), considera paga a prestação de pensão
alimentícia.

O artigo 354, por fim, soa óbvio, vejamos. Se há dívida vincenda que incide juros,
paga-se primeiro o juros, afinal, no capital que incide juros e, se elimina-se nalguma hora,
romperia a intenção da respectiva cláusula contratada. Assim, quita-se, pela lei, primeiramente
o juros, eliminando, em decorrência, o capital.

DA DAÇÃO EM PAGAMENTO

Dação é derivação do verbo dar; temo-la prevista nos art. 356 a 359 do CC.
Regra consagrada, já vista, é aquela que “não se pode pagar, ainda que mais valioso,
com outra prestação (objeto)”. Ora, se, porém, é convencionado que assim será (quitação da
dívida anterior com outro objeto de prestação), entra em cena a dação.
A dação livra as partes reciprocamente consideradas, i.e., extingue-se o vínculo entre
elas. Se faz-se novo acordo, extinguindo o anterior, temos a novação, i.e., a troca de um dívida
por outra, que continuará pendente; caminho diametralmente oposto da dação, que extingue o
vínculo entre as partes (a dação é satisfatória, a novação perdura, ainda que com outro
vínculo). Daqui surgi importante consideração, qual seja, casos em que mantém-se a mesma
prestação, embora de forma diferente, considera-se novação; v.g., ao financiar pagamento
atrasado, o ato de financiar é o animus que caracteriza a novação: a troca de um dívida
(pagamento à vista) por outra, que fica pendente (pagamento financiado).
Pois bem. Quando há prestação em aberto (dinheiro, p.ex.) e ela é trocada pelo bem
dado (imóvel, e.g.), se as partes foram silentes (não estipularem os valores remanescentes),

considera-se quite o pagamento, vale dizer, desfaz-se o liame obrigacional integralmente, tanto
para um como para outro (art. 357).
Se faz dação com vício (imóvel com pendência), que caracteriza evicção ou vício
redibitório, ela (a dação) se desfaz. No caso da evicção, vende-se o bem e perde-o por decisão
judicial; a evicção, em verdade, é a garantia que o vendedor dá, visto que contraiu processo
judicial do qual, após a venda, resultou em perda da coisa, total ou parcial, pelo adquirente
(comprador que recebeu a garantia da evicção). O vício redibitório é o vício ou defeito oculto da
coisa recebida, em razão de contrato comutativo, já existente antes da celebração do negócio
jurídico, que a impede que seja utilizada ou a torna desvalorizada (art. 206).
Nos dois casos se desfaz a dação; ora, se se aplica tal procedimento à compra e
venda, há que se aplicar à dação.

DA NOVAÇÃO

Substituição de dívida não cumprida por outra obrigação igualmente não cumprida,
firmado novo prazo para cumprir. Frise-se, não cumprirá de imediato. A primeira obrigação
desaparece; é, então, substituída por uma nova.
O primeiro requisito para a novação é que a dívida deve ser válida, sob o prisma do art.
169. A nulidade dum negócio jurídico não prescreve, ele é nulo para sempre; um negócio
celebrado por incapaz é nulo para sempre, em virtude disso, não cabe novação sob negócio
nulo, visto que se estaria convalidando um negócio nulo. Todavia, se o negócio é anulável (art.
171), cabe novação, tornando-o, de anulável, um negócio válido, segundo o art. 172 (de acordo
com a súmula 296, sobre o artigo 367).
Um segundo requisito, em consonância com o primeiro, recai sobre a dívida vindoura,
vale dizer, a nova dívida deve ser válida também.
Terceiro requisito evidencia-se com o animus de novar, expressa ou tacitamente
considerado. Isto é, se não vier expresso, pode constatá-lo implicitamente no instrumento pelo
qual se deu, se ele o evidenciar.

Por fim. A simples refixação de cláusulas no contrato não caracteriza novação; e.g.,
reforçar juros ou garantias não caracteriza novação, conforme a jurisprudência deste instituto.
Quanto à dívida prescrita, pode-se efetuar a novação. Ora, se pode se pagar uma
dívida prescrita, pode utilizar-se deste outro modo de adimplemento, qual seja, a novação.
Até agora vimos a novação objetiva. Há, entretanto, a novação subjetiva e a mista,

vejamos cada uma delas.

Numa novação subjetiva há a alteração de uma das partes; em face disso, há confusão
com a assunção de dívida e com a cessão de crédito.
Na novação mista, há, simultaneamente, a troca do objeto da prestação e de uma das

partes.

Novação, em verdade, é objetiva (alteração do objeto da prestação) ou mista (alteração
do objeto e de uma das partes, simultaneamente).
O art. 363 exige a má-fé do devedor antigo para que se tenha direito à ação de
regressão. Entretanto, o art. 299 possibilita a mesma ação (de regressão), sem a exigibilidade
da má-fé, somente requerendo que o credor ignore o estado de insolvência do atual devedor. É
inútil adentrar no estudo do art. 363, é inócuo.
O art. 364 estabelece que os acessórios e garantias, na novação, desaparecem, salvo
no caso que as partes estipularem contrariamente. Se a garantia envolve terceira pessoa, esta
deverá anuir, visto que a garantia é dada tendo a pessoa do devedor como pano de fundo,
portanto, fundada na confiança.

DA CONFUSÃO, arts. 381 e s.

A dívida se extingue com a confusão. Esta caracteriza-se quando as posições de
devedor e credor recaírem sobre a mesma pessoa. Se determinada pessoa contrai empréstimo
com uma pessoa que, após a morte, a destina seu patrimônio (herança), não há que se falar
em pagamento, visto que o herdeiro pagará para si mesmo; frise-se, a herança pagará a
própria dívida.

DA REMISSÃO

Do verbo remitir, consiste no perdão da dívida. Equipara-se à doação. Sem maiores
complexidades, mister se faz que haja a aceitação do devedor.

DA COMPENSAÇÃO

Consiste no meio de extinção das obrigações pelo encontro de dois créditos recíprocos
entre as mesmas pessoas. Uma dívida anula a outra. A compensação opera-se até o valor que
se aniquilam, se houver remanescente, perdura.
São requisitos da compensação a reciprocidade das obrigações (duas pessoas
devedoras uma da outra, art. 368, a liquidez (valor certo, manifesto quanto a sua existência e
delimitado quanto a sua extensão) e a exigibilidade das dívidas (vencidas; frise-se que o 372
admite o estabelecimento de novo prazo, a fim de compensar) e a fungibilidade dos créditos
(as dívidas devem ter a mesma natureza, e.g., compensar empréstimo com indenização), art.
369.

Há duas espécies de compensação, a legal, que se dá automaticamente, e a
convencional, que depende do acordo entre as partes. A automática está fixada no art. 368,
compensando-se de pleno direito. A compensação convencional se dá através dum contrato
entre as partes, ressalvando-se seus requisitos.
Há dívidas que não são compensáveis, trazidas pelo art. 373, em seus incisos. O inciso
I trata do dinheiro advindo de ato ilícito, não permitindo compensar dívida se obteve o dinheiro
para quitação subtraindo-o do credor. O inciso II obriga o contraente de comodato a devolver a
coisa, não imperando o dispositivo da compensação. Se umas das obrigações é de alimento,
não se compensa, pois que sua finalidade é a subsistência duma das partes. Por fim, o inciso
III remete ao art. 649, que fixa um rol de coisas incompensáveis, como, por exemplo, os bens
de família, os objetos de trabalho (a sua finalidade é sustentar o indivíduo) etc.
Quanto à renúncia, vem no art. 375, sendo admitida previamente à anunciação da
compensação (antes de celebrarem) ou se de outra forma convencionaram (no momento do
contrato, p.ex., vedam a possibilidade de compensar).
O art. 380 veda a compensação que seja prejudicial a terceira pessoa. Vale dizer, se o
bem adquirido pelo devedor, para compensar a dívida com seu credor, for objeto de penhora
por terceiro, não há que se vigorar isso, visto que o terceiro, exequente, estaria prejudicado.
Em suma, fica vedada a compensação desde o momento que o objeto adquirido pelo devedor
tenha sido penhorado contra o seu devedor, visto que, em face da penhora, não poderá efetuar
o pagamento ao seu credor nem opor a compensação ao exequente.

DO INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES

Em caso de descumprimento da obrigação o inadimplente deve indenizar. Quem
descumpriu com o dever irá recompor o prejuízo experimentado injustificadamente pelo outro.
P.ex., se o comprador, que não recebeu o imóvel, teve dispêndios com aluguéis, o devedor
inadimplente deverá torná-lo indene.
“Correção monetária” significa “corrigir o valor da moeda”, visto que fora aviltado pela
inflação. “Juros” quer significar o “fruto do capital”, pois, assim como outros bens, o dinheiro
gera riquezas (frutos civis); frise-se, paga-se o uso do patrimônio alheio. “Honorários de
advogado”, por sua vez, não se restringe ao valor da sucumbência, mas se estende a todos os
gastos havidos com a ação e aqueles honorários oriundos do contrato, inclusive; por vezes, se
não houve gastos com advogado, paga-se os valores com o acordo. Frise-se, essa
interpretação dos honorários advocatícios, estendidos a todas as despesas, é sustentada pela
jurisprudência do art. 389.

Inadimplemento é um gênero: não entregar a coisa devida. Divide-se em duas
espécies, quais sejam, inadimplemento absoluto, segundo o qual não há mais como satisfazer
a obrigação, ou ela não mais interessa ao credor, e o inadimplemento relativo, onde o devedor
fica em situação de descumprimento, porque o adimplemento da obrigação ainda interessa o
credor, embora, agora, acrescido das respectivas incidências decorridas do descumprimento. O
absoluto pode se caracterizar pela não entrega dum imóvel pronto e o relativo pela não entrega
dum imóvel que está sendo feito, p.ex.

O art. 390 traz a hipótese da obrigação negativa. Fixa o artigo que, sendo obrigação de
não fazer, é caracterizada a inadimplência no momento que o faz. P.ex., se construir acima do
limite que aventou não fazê-lo incorreu em mora, e desfazê-lo somente suspende a mora, mas
não descaracteriza o descumprimento: descumpriu.
A regra contida no 391 não é absoluta. Este instituto fixa que o Estado, por intermédio
do juiz, invade os bens do devedor, a fim de adimplir a dívida. A lei que estabelece os bens de
família, Lei 8009/90, é exemplo clássico da exceção à regra do 391.
Os arts. 392 e s. aplicam-se ao negócios jurídicos, i.e., às manifestações de vontade

que afetam o mundo jurídico.

O art. 392 traz a “regra do carona”. Contratos benéficos significa “negócio jurídico
gratuito, vale dizer, quando uma pessoa aumenta seu patrimônio sem nenhuma contrapartida.
Segundo o 392, havendo dano em negócio jurídico gratuito, varia o tratamento para com cada
uma das partes (doador / recebedor).
Se o beneficiário causa a lesão, ainda que leve, responderá ele por perdas e danos.
Veja; se, por gentileza, dada pessoa dá carona a outrem que, por o atrapalhar a atenção, ainda
que por erro leve (tapar o retrovisor, v.g.), o faz envolver-se em acidente, o beneficiário (o
carona) terá o dever de indenizar. Por outro lado, se o motorista, que ofereceu carona, envolve-
se em acidente que causa lesões ao carona, dependendo das circunstâncias, não terá o dever
de indenizar. Isso vem consagrado na súmula 145.
Quanto ao art. 393, ele prevê a exclusão do dever de indenizar.
O dever de indenizar decorre de quatro requisitos, dos quais três são absolutamente
indispensáveis. 1. conduta (ação ou omissão, i.e., força que modifica o mundo exterior); 2.
dano (prejuízo injustificável); 3. nexo causal (entre conduta e o resultado, qual seja, o dano); e
4. culpa (na maioria dos casos a conduta deve ser culposa; mas este é o elemento
“dispensável” em determinados casos). Quem estabelece a exclusão do requisito culpa é a lei.
Posto isso, vejamos. Enxergando caso fortuito, o acidente que não podia ser
razoavelmente previsto, decorrente de forças naturais ininteligentes, como o furacão, a
tempestade etc., ou de força maior, aquele fato criado por terceiro, impedindo a execução da
obrigação, que a boa vontade do devedor não pode vencer, como acontece no assalto, ver-se-
á que não há que se indenizar. É inegável, em tais circunstâncias falta um dos elementos
indispensáveis ao dever de indenizar, qual seja, o nexo causal entre a conduta e o resultado
(dano).

DA MORA

O artigo 394 abre o capítulo da mora.
Somos acostumados a dizer que “mora” é o mesmo que “atraso”; no direito civil não. A
leitura do art. 394 fixa que mora é descumprimento da obrigação que ainda pode ser satisfeita,
vale dizer, o inadimplemento pode ser superado, pois ao credor ainda interessa o pagamento,
embora, agora, acrescido das respectivas incidências; e.g., Se não se pagar o aluguel com
vencimento para o dia dez, hoje sendo dia quinze, está-se em mora, visto que ao credor ainda
interessa o pagamento. Mora, porém, não é limitada ao conceito de atraso, pois enquadra-se,
por exemplo, nas obrigações de fazer: se se avença com um marceneiro que lhe entregue uma
mesa de mogno com três pés e, no dia do cumprimento, lhe entrega uma com quatro, está ele
em mora.

Há determinados pressupostos para se caracterizar a mora, tanto do credor, que se
recusa a receber injustamente, quanto para o devedor, que retarda ou cumpri imperfeitamente.
Pois bem. Há diferenças em relação à mora de cada um (devedor/credor). O credor
não precisa incorrer em culpa para se caracterizar a mora; para o devedor, porém, a culpa é
requisito indispensável para o estabelecimento da mora. Portanto, o credor não pode invocar
caso fortuito ou caso fortuito, para justificar a mora.
Os pressupostos para a mora do credor, chamada de mora accipiendi, são: 1 dívida
líquida (com valor determinado) e vencida (exigível); 2 oferta de pagamento pelo devedor; e 3
recusa injusta no recebimento (recusar pagamento parcelado não é mora, caso seja
determinado pelo juiz que o fará, não incorreu em mora). Os pressupostos para a mora do
devedor, também chamada de mora solvendi, são: 1 dívida líquida e vencida; 2 inexecução
culposa (note-se que aqui os pressupostos se afastam, porque a inexecução não culposa o
isenta da mora); 3 interpelação (aviso ou advertência ao credor de que se deseja adimplir a

obrigação) judicial ou extrajudicial quando a dívida não for a termo; frise-se, depende da
comprovação da oferta.

Em remate, a mora do devedor é o não cumprimento/cumprimento imperfeito culposo;
a mora do credor é o não recebimento, independentemente de culpa, com comprovada
interpelação do devedor.

Se o devedor encontra-se em mora, conforme o art. 399, responde, ainda que por
motivo de caso fortuito ou força maior, pelo perecimento do objeto; se não estivesse em mora,
não teria mais obrigação de dar. Ressalta Beviláqua, que “no caso de mora o caso fortuito ou
de força maior não escusa, se aconteceu depois da mora, salvo se o devedor provar que não
teve culpa no atraso da prestação ou que o dano ocorreria, ainda quando a obrigação fosse
desempenhada oportunamente”.

Segundo o art. 400, se o credor encontra-se em mora, o devedor não responderá pelo
caso fortuito ou força maior; ademais, o que ele gastar para a sua conservação (da coisa), ser-
lhe-á ressarcido.

Há que se saber quando iniciou a mora, visto que, a partir deste momento, incide
contra o moroso juros de mora. Segundo o art. 398, dá-se a mora do ato ilícito desde a conduta
causadora de dano; nas obrigações negativas, de não fazer, a mora é tida desde o fazimento
da respectiva abstenção que fora prometida; nas obrigações positivas, salvo disposição
contrária da avença, a mora é caracterizada desde a citação (interpelação, judicial ou
extrajudicial) ou termo final, caso em que a constituição da mora é automática.
O art. 397 traz a figura da dívida positiva – dia certo – e líquida – com valor
determinado. Há, porém, dívidas que não têm liquidez, têm só o aspecto positivo, qual seja, a
data da quitação; ocorrendo mora, os juros de mora incorrem sobre o inadimplente desde a
citação, onde se arbitra o valor, conforme o art. 407. Em suma, não tendo a liquidez, valor
determinado, ou a positividade, data pré-estabelecida, para o correto cumprimento, os juros de
mora incorrem desde a citação.

DAS PERDAS E DANOS

Do art. 402 ao 405 tratamos das perdas e danos, que figura o prejuízo injustificado.
Cumpre destacar, aqui, a figura do dano emergente e do lucro cessante, que integram o valor
correspondente às perdas e danos, trazidos no art. 402. Dano emergente é uma conta de
subtração, é a diminuição patrimonial experimentada injustificadamente pelo credor, aquilo que
ele efetivamente perdeu, seja porque teve seu patrimônio depreciado (não fora colocado o
telhado duma casa e, em virtude disso, teve que refazer o forro, que, por conta de chuva, se
molhou e apodreceu), seja porque teve aumento em seu passivo (não recebeu a casa na data
prevista e, em virtude disso, gastou com aluguel). Por lucros cessantes entende-se o bloqueio
duma soma, que é a diminuição potencial do patrimônio do credor, pelo lucro que deixou de
auferir, dado o inadimplemento do devedor; frise-se, os lucros cessantes só são devidos se
previsíveis no momento em que a obrigação foi contraída (se o dono da gráfica aventa o
recebimento duma nova máquina que substituiria uma que falhara há lucros cessantes se
ocorrer o inadimplemento do devedor, que deveria entregar a máquina, porque, como havia a
máquina anterior, é possível se calcular os lucros não auferidos a partir do momento que não a
recebeu; porém, se o comprador iria inaugurar a loja, não há falar-se em lucro cessante, pois
não houve lucro, é lucro hipotético, não indeniza).
O art. 404 fixa que juros são pagos independentemente de prejuízo, tendo como juros a
remuneração sobre o capital em questão. A atualização monetária corrige o poder de compra
da moeda. E os honorários advocatícios são indenizados também quando há inadimplemento
de obrigação pecuniária. Até, tudo bem, já vimos.
O parágrafo único do art. 404 inova ao permitir que o juiz conceda indenização
suplementar, comprovando que o juros de mora não são suficientes à cobertura dos prejuízos;
salvo se haver cláusula penal. Geralmente, não se paga além do 1%, a título de juros, somado
à atualização monetária; todavia, se os juros revelam-se insuficientes ao reestabelecimento do
statu quo ante, há que falar-se em indenização complementar.

DOS JUROS LEGAIS

O artigo 406, que abre este capítulo, é mal redigido. A regra que fixa os juros
correspondentes àqueles cobrados pela Fazenda Nacional (a União) é tormentosa. Pois bem.
A União cobra a taxa Selic, que traz somada nela a taxa de juros e a atualização monetária;
assim, a taxa Selic deve ser usada sozinha, porque, se cobrá-la com o acréscimo da
atualização monetária há dupla cobrança desta. Assim, se se cobrar atualização monetária há
que se somar aos juros trazidos pelo art. 161 do Código Tributário, fixados em 1 %. Frise-se, o
STJ já utilizou-se das duas maneiras de cobrança, tanto a taxa Selic quanto o art. 161 do CTN
acrescido de atualização monetária.
A súmula 596 exclui a incidência deste instituto, instituto da usura, sobre as instituições

financeiras.

O art. 407 fixa que o juros satisfazem o lesado e punem o inadimplente.

DA CLÁUSULA PENAL

A finalidade da cláusula penal é a prevenção do inadimplemento. A cláusula punirá e
preverá a indenização; é uma pena convencional, caracterizando-se um pacto acessório, pois
só existe em virtude de outra avença, que pré-estabelece perdas e danos. A multa é uma forma
de cláusula penal, mas não é a única, pode incidir sobre prestações futuras, como, por
exemplo, o estabelecimento de uma suspensão de fornecimento, em caso de mora do credor,
ou a entrega de maior quantidade, caso a mora seja do devedor. A cláusula penal, portanto,
tem duas finalidades, quais sejam, punir o descumprimento, ou o cumprimento imperfeito, e
pré-fixar a indenização.

Há duas formas pelas quais a cláusula penal se manifesta: cláusula penal
compensatória, prevista no art. 410, que é fixada nos casos de total inadimplemento da
obrigação, e a segunda maneira é a cláusula penal moratória, prevista no art. 411, para os
casos que há imperfeição no pagamento ou descumprimento relativo da obrigação.
O art. 410 transfigura a relação obrigacional em alternativa, pois, ou se exigirá a
cláusula penal, tida a título de compensação, ou se exigirá o cumprimento da obrigação
original, acrescida das respectivas incidências (multa e atualização monetária).
No art. 411 temos a figura da cláusula penal moratória, que traz-nos uma somatória,
consistente na soma da obrigação principal acrescida da penalidade cominada pelo contrato.
O valor da cláusula penal, segundo a imposição do art. 412, não excederá o valor da
obrigação principal; revelando-se abusiva, ainda que dentro destes limites impostos pelo art.
412, incorre na previsão do 413. Vejamos.
O art. 413 dá uma arma para o juiz, que deve intervir no valor da multa. Para tanto, três
hipóteses são possíveis; a primeira é o caso previsto no art. 412, qual seja, quando a multa
ultrapassar o valor da obrigação principal; para haver multa superior ao valor da obrigação há
que ser justificada. A segunda maneira é quando, malgrado ter respeitado os limites do 412,
houve cumprimento parcial da obrigação (se, p.ex., em prestações consecutivas, totalizadas
em cem prestações, já se tenha pago 80 prestações; soa injusto fazer o inadimplente pagar
180% do real valor da obrigação); o critério de redução, portanto, é o quantum a obrigação já
foi cumprida. Por fim, a terceira maneira de intervenção do juiz é em todos aqueles casos que a
multa for manifestamente desproporcional, vale dizer, exagerada.
A leitura do art. 414 e 415 é fácil, porque é clara. Há neles a distinção no que tange
obrigação indivisível e divisível. O 414, ao tratar da obrigação indivisível, afirma que cada
devedor responderá proporcionalmente à sua parte pela cláusula penal; sendo culpado um só,
cabe-lhes ação de regresso. Ora, a partir do momento que se transforma em perdas e danos a
obrigação é divisível, portanto, cada um indeniza proporcionalmente à sua quota
correspondente.

O 415 fixa que, nos casos de obrigação divisível só incorre em pena o devedor
inadimplente, pois os outros obviamente cumpriram e, por isso, não estão sujeito à penalidade
da cláusula penal.

O artigo 416 estabelece que não é necessária a existência de prejuízo para exigir-se a
cláusula penal, visto que o prejuízo não é seu único elemento de validade, mas também o
caráter punitivo nela embutido a efetiva. Em seu parágrafo único trata da hipótese contrária,
qual seja, aquela hipótese que o valor da cláusula penal é inferior ao prejuízo; nestes casos,
não havendo disposição expressa, é vetado ao contraente exigir indenização suplementar, a
título de compensação do maior prejuízo. Nada impede que as partes convencionem a
indenização complementar, fixando a cláusula penal como o mínimo da indenização.

DAS ARRAS OU SINAL

É a quantia dada em dinheiro, ou outra coisa fungível, com o objetivo de assegurar o
cumprimento da obrigação. O fundamento das arras ou sinal é a confirmação do negócio em
questão, é, portanto, o sinal confirmatório.
O sinal, porém, tem outro aspecto, qual seja, quando ele é parte do pagamento. Sendo
assim, o sinal é idêntico ao objeto que será entregue no final, no cumprir a obrigação.
Nesse sentido o art. 417, fixando que, em caso de execução, deverão as arras serem
restituídas ou, se do mesmo gênero da prestação final, serem computadas a esta. Ex. disso é a
entrega, a título de arras, de uma motocicleta, com a prestação original firmada em dinheiro;
frise-se, o credor deverá devolver a motocicleta com o adimplemento da obrigação.
Sinal ou arras se aproximam da cláusula penal, mas não são equivalentes. O sinal é
tido no mesmo contrato, é pago antecipadamente. Por outro lado, a cláusula penal só é paga
no caso de descumprimento. O sinal consiste num direito real, pois só se caracteriza se houver
a entrega da coisa no primeiro momento; isso o diferencia da cláusula penal, que é um direito
pessoal, que surge do contrato entre as partes, não com a entrega dum bem.
Há dois tipos de sinais, o confirmatório e o penitencial.
Os arts. 418 e 419 trazem a hipótese das arras confirmatórias, vale dizer, aquela que

firma o negócio.

O art. 418, em sua 1ª parte, fixa que a inexecução por parte da pessoa que deu arras a
sujeita à perda destas. O mesmo artigo, na 2ª parte, fixa a hipótese da inexecução pela pessoa
que recebeu as arras. Neste caso, quem as deu poderá ter o negócio como desfeito, exigindo,
além da devolução das arras, o acréscimo do valor equivalente, com as respectivas
reincidências. É o que diz o art. 418, in fine.
No art. 420, finalmente, temos a hipótese do sinal penitencial (punitivo), que confere o
direito de arrependimento às partes. A parte que desfaz o negócio é punida porque usufruiu
dum direito, celebrado em contrato. O sinal penitencial, portanto, confere o direito de
arrependimento, fixando exatamente o valor da indenização; não há como cobrar mais.
O sinal confirmatório, por outro lado, conforme a leitura do art. 419, fixa o mínimo de
indenização no eventual descumprimento, que, aqui, não é exercício dum direito, é um ato
ilegal, qual seja, o descumprimento do contrato. No sinal confirmatório, a parte prejudicada
preiteará indenização suplementar; vale dizer, além do recebimento das arras, ou, se preferir,
da execução do contrato, poderá exigir a indenização suplementar que tem como mínimo o
valor das arras, se não for provado maior prejuízo. Frise-se, o recebimento das arras, nos
casos de descumprimento, é um valor mínimo que pode ser complementado por indenização,
provados maiores prejuízos. Em remate, o art. 419 fixa a possibilidade de pedir indenização
suplementar.

Em qualquer caso, o juiz deve intervir no valor da indenização, conforme o art. 413,
enquadrando-se as mesmas possibilidades tidas para com a cláusula penal, porque, como
vimos, são absolutamente aproximadas, cabendo analogia.

Transmissão das obrigações (disposições gerais):

Noções gerais:

As relações obrigacionais admitem alterações no conteúdo do seu objeto e nos seus sujeitos
(ativos e passivos). A transferência de sujeito pode dar-se por mortis causa, como na sucessão
hereditária, ou por atos inter vivo. A mudança de sujeitos não acarreta nenhuma alteração nas
características objetivas da obrigação. Elas se preservam como se nada tivesse acontecido. O
ato que determina a transmissão chama-se cessão.

Cessão do crédito:

Conceito:

É a mudança do sujeito ativo da obrigação. Acontece entre o credor e terceiro, alheio ao
negócio jurídico inicial. O devedor (cedido) não participa necessariamente da cessão. Sua
anuência é dispensada. Ele tem apenas o direito de ser informado da cessão.

Diferença com institutos afins:

A cessão de crédito se diferencia da novação subjetiva ativa porque nela as características
objetivas da obrigação permanecem. Na novação, o que há é a substituição da obrigação por
outra, o que acarreta na mudança de todas as características. O crédito transmitido sub-existe,
preservando todos seus acessórios. Não há animus novandi. A cessão do crédito transmite
apenas os direitos do credor, preservados os do devedor.

Características e requisitos:

"O credor pode ceder o seu crédito, se a isso não se opuser a natureza da obrigação, a lei, ou
a convenção com o devedor; a cláusula proibitiva da cessão não poderá ser oposta ao
cessionário de boa-fé, se não constar do instrumento da obrigação" (art. 286). A convenção
das partes pode impedir que se faça uma cessão de crédito, mas não pode ser alegada para
anular a cessão ao cessionário de boa-fé caso não esteja constado no instrumento da
obrigação.

A cessão de crédito pode ser feita gratuitamente ou onerosamente (mais comum). É como uma
venda, com a diferença de que o objeto é um bem incorpóreo. Na cessão onerosa, o cedente é
responsável pela existência e titularidade do crédito no momento da transferência. Quando a
cessão é gratuita, este só será responsável se tiver agido de má-fé.

"Salvo disposição em contrário, na cessão de um crédito abrangem-se todos os seus
acessórios" (art. 287). Não se pode transmitir as obrigações de caráter personalíssimo e de
direito de família.

O cedente deve ser pessoa capaz e legitimada para praticar atos de alienação. O cessionário
de ser pessoa plenamente capaz. Em alguns casos, a capacidade não é requisito suficiente
para se ter a legitimação. O tutor e o curador, por exemplo, não podem ser cessionários de
créditos contra seus pupilos e curatelados, respectivamente. Da mesma forma, os pais, ao
administrar os bens dos filhos menores, não podem cedê-los se, prévia autorização judicial (art.
1691). Nos créditos envolvendo direito real de garantia, deve haver consentimento do cônjuge.
Espécies de cessão de crédito:

"Na cessão por título oneroso, o cedente, ainda que não se responsabilize, fica responsável ao
cessionário pela existência do crédito ao tempo em que lhe cedeu; a mesma responsabilidade
lhe cabe nas cessões por título gratuito, se tiver procedido de má-fé" (art. 295). Responder pela
existência é garantir que o crédito não seja prejudicado por exceções ou qualquer outro tipo de
impugnação, ressarcindo o cessionário caso o haja.

A cessão do crédito pode abranger a totalidade da dívida ou não. Quando sim, diz-se que ela
foi total. O cedente é excluído da obrigação por não fazer mais parte dela. Na cessão parcial do
crédito, o cedente persiste com parte do crédito, estando incluso ainda na obrigação. O
cedente pode ainda transmitir a sua parcela do crédito para pessoa diversa. O crédito cedido a
mais de um cessionário é independente para cada um.

A cessão pode constituir-se pelo simples acordo entre as partes. Nestes casos a cessão é
convencional. Para valer entre as partes, não se exige forma especial, salvo se o objeto tiver
por substância do ato escritura pública. Porém, "é ineficaz, em relação a terceiros, a
transmissão de um crédito, se não se celebrar mediante instrumento público, ou instrumento
particular revestido das solenidades do § 1° do art. 654" (art. 288).

A cessão do crédito é legal quando ocorre por determinação da lei (ipso juri). São exemplos de
cessão legal: as sub-rogações do art. 346, inc. II; o devedor solidário que paga toda a dívida
(art. 283), o fiador que também paga toda a dívida (art. 831); o mandante, em favor de quem
são transferidos os créditos adquiridos pelo mandatário (art. 668); as cessões dos acessórios

(art. 287); etc. Quando a cessão é legal, o cedente não responde pela existência do crédito,
pois ele não concorreu com a transferência. Esta foi imposta pela lei. Sendo assim, seria ilógico
obrigá-lo por algo que não foi feito por ele.

A cessão pode ainda ser judicial. Ela o é sempre que for determinada pelo juiz. A cessão legal
e a judicial não necessitam de nenhuma exigência a mais do que as que naturalmente dispõe.

Quando o cedente responde apenas pela existência do crédito e não pela solvência do
devedor, a cessão é chamada de pro soluto.

Porém, se o cedente, além de responder pela existência, deve cobrir a dívida em caso de
insolvência do devedor, a cessão é pro solvendo. Esse tipo de cessão deve estar
expressamente estipulada no contrato, nunca podendo ser presumida. "Salvo estipulação em
contrário, o cedente não responde pela solvência do devedor" (art. 296).

"O cedente, responsável ao cessionário pela solvência do devedor, não responde por mais do
que daquele recebeu, com os respectivos juros; mas tem de ressarcir-lhe as despesas da
cessão e as que o cessionário houver feito com a cobrança" (art. 297). Exemplo: se o cedente
vende um crédito de R$ 10.000 que possui com terceiro para o cessionário no valor de R$
8.000, responsabilizando-se pela insolvência, caso esta aconteça, o cedente irá reembolsar o
cessionário em R$ 8.000, acrescidas as despesas. O que se indeniza é apenas o interesse
contratual negativo, e não o crédito do cessionário. A situação do cedente não se confunde, por
exemplo, com a do fiador ou a do devedor solidário. Entretanto, pelo princípio do pacta sunt
servanda, podem as partes convencionar que o cedente deve responder pela quantia total do
crédito, e não somente a negociada.
Notificação do devedor:

"A cessão do crédito não tem eficácia em relação ao devedor, senão quando a este notificada;
mas por notificado se tem o devedor que, em escrito público ou particular, se declarou ciente
da cessão feita" (art. 290). Isto não significa, porém, que a notificação seja elemento essencial.

"Fica desobrigado o devedor que, antes de ter conhecimento da cessão, paga ao credor
primitivo, ou que, no caso de mais de uma cessão notificada, paga ao cessionário que lhe
apresenta, com o título de cessão, o da obrigação cedida; quando o crédito constar de escritura
pública, prevalecerá a prioridade da notificação" (art. 292). Se o devedor foi notificado e mesmo
assim paga ao credor primitivo não se desobrigará quanto ao cessionário, pois quem paga mal,
paga duas vezes. Tanto o cedente quanto o cesionário podem notificar o devedor. Caso a
obrigação seja solidária, todos os co-devedores dever ser notificados. A notificação pode ser
expressa ou presumida. A expressa é a comunicada pelo credor. A presumida é a que resulta
da espontânea declaração de ciência do devedor. Alguns crédito não exigem notificação da
cessão, pois sua transmissão dá-se de forma especial, a qual presume o consentimento do
devedor, como os títulos ao portador. A citação inicial para ação de cobrança equivale à
notificação.

"O devedor pode opor ao cessionário as exceções que lhe competirem, bem como as que, no
momento em que veio a ter conhecimento da cessão, tinha contra o cedente" (art. 294). Se
nada opôs na hora contra o cedente, não poderá mais fazer. Já as exceções cabíveis ao
cessionário ou à natureza da obrigação podem ser opostas a qualquer momento, mesmo que
não tenham sido feitas na altura da notificação. Num contrato bilateral, caso o cedente não
tenha cumprido a obrigação, pode o devedor exigir o cumprimento pelo cessionário para que,
então, efetue o pagamento.

"O crédito, uma vez penhorado, não pode mais ser transferido pelo credor que tiver
conhecimento da penhora; mas o devedor que o pagar, não tendo notificação dela, fica
exonerado, subsistindo somente contra o credor os direitos de terceiros" (art. 298). Uma vez
penhorado, o crédito deixa de fazer parte do patrimônio da pessoa. Por isso, não pode ser
objeto de cessão.

Cessão do débito:

Conceito:

É a alteração do sujeito passivo da obrigação, também conhecida como assunção de dívida. "É
facultado a terceiro assumir a obrigação do devedor, com o consentimento expresso do credor,
ficando exonerado o devedor primitivo, salvo se aquele, ao tempo da assunção, era insolvente
e o credor o ignorava" (art. 299, caput). A assunção da dívida acarreta somente na mudança do
polo passivo obrigacional. Todos os encargos e acessórios são mantidos, sendo repassados
para o novo devedor.
Características:

Só pode ser feita com a anuência expressa do credor. O terceiro, que recebe a dívida,
responde pelos encargos obrigacionais, inclusive os acessórios. A anuência do credor é
indispensável, pois se presume que ele vê na figura do devedor a certeza de que este tem
idoneidade patrimonial para solver a dívida. Uma troca de devedor pode representar, para ele,
uma incerteza quanto ao seu cumprimento.

"Qualquer das partes pode assinar prazo ao credor para que consinta na assunção da dívida,
interpretando-se o seu silêncio como recusa" (art. 299, parágrafo único). Somente no caso do
adquirente de imóvel hipotecado é que o silêncio do credor interpreta-se como sua anuência.

"O adquirente de imóvel hipotecado pode tomar a seu cargo o pagamento do crédito garantido;
se o credor, notificado, não impugnar em trinta dias a transferência do débito, entender-se-á
dado o assentimento" (art. 303). Esse artigo torna mais fácil a venda de imóveis hipotecados,
pois dispensa a homologação do credor de forma direta. Torna mais rápida a transferência,
preservando, do mesmo modo, a segurança do negócio.

Qualquer dívida pode ser objeto de assunção, exceto as que devem ser cumpridas
pessoalmente pelo devedor.

Semelhança com institutos afins:

a) Assunção da dívida e promessa de liberação do devedor, também conhecida como
assunção de cumprimento: Na promessa de liberação do devedor, alguém se obriga a efetuar a
prestação no lugar do devedor, desonerando-o da mesma. Nas duas há alguém que paga a
dívida de terceiro. Contudo, na promessa de liberação, o terceiro consente em apenas efetuar
o pagamento, recaindo a obrigação ainda sobre o devedor. Isto significa que o credor não tem
direito de cobrar deste terceiro o cumprimento da promessa.

b) Assunção da dívida e novação subjetiva por substituição do devedor: Nas duas há na figura
do devedor. A diferença é que, na novação, acontece a criação de nova obrigação,
extinguindo-se a antiga. Na assunção, apesar de haver mudança do devedor, a obrigação
persiste. A conseqüência prática dessa distinção é que na novação as garantias e os
acessórios se extinguem, pois a obrigação se extinguiu. Já na assunção, elas continuam, tendo
em vista que a obrigação persiste. É a interpretação do contrato, muitas vezes, que possibilita a
identificação da categoria.

c) Assunção da dívida e fiança: A fiança é, na verdade, uma obrigação subsidiária. O fiador
responde por dívida alheia. Já o assuntor responde por dívida própria que era alheia, mas que
ele o fez sua. O fiador que paga a dívida integralmente subroga-se credor do devedor primário.
O assuntor não, pois tudo que fez foi pagar sua própria dívida.

d) Assunção da dívida e estipulação em favor de terceiro: Na estipulação em favor de terceiro,
o estipulante ou promissário cria a favor do terceiro beneficiário o direito a uma nova prestação,
mediante a obrigação contraída pelo promitente. Já na assunção de dívida, o benefício do
antigo devedor resulta imediatamente da sua liberação da dívida, e não mediante a atribuição
de um novo direito a uma prestação.

Espécies de assunção da dívida:

Quando há acordo entre o devedor primário e o terceiro, com a anuência do credor, a assunção
é feita por delegação. O devedor primário é o delegante, o credor é o delegatário e o terceiro é
o delegado.

Contudo se ocorrer acordo entre terceiro e o credor, sem a participação do devedor primário, a
assunção é por expromissão. Exemplo: Pai assume dívida do filho. Não há no que se falar em
anuência do credor na expromissão, pois é o próprio que participa na alteração. Não há
necessidade da anuência do devedor primário na expromissão.

Quando o terceiro assume totalmente a dívida, exonerando o devedor primário, a assunção é
liberatória. Essa exoneração é extinta, no entanto, quando ocorre a insolvência do novo
devedor. O antigo deve arcar com a dívida. As partes podem, entretanto, acertar que os riscos
da insolvência correm por conta do credor (pacta sunt servanda).

Se o novo devedor assume apenas uma parte da dívida, a assunção é cumulativa. O antigo
devedor ainda responde por uma parcela. Como essa assunção não exclui totalmente a
responsabilidade do devedor primitivo, diz-se que ela é imperfeita.
Efeitos da assunção da dívida:

"O novo devedor não pode opor ao credor as exceções pessoais que competiam ao devedor
primitivo" (art. 302). Só pode opor aquelas que dizem respeito ao vínculo obrigacional.

"Salvo assentimento expresso do devedor primitivo, consideram-se extintas, a partir da
assunção da dívida, as garantias especiais por ele originalmente dadas ao credor" (art. 300). A
fiança, por exemplo, é extinta. O fiador não é obrigado a garantir devedor que não conhece (o
assuntor) As garantias reais (penhor, hipoteca) são mantidas, pois dizem respeito ao objeto e
não aos sujeitos. Somente o credor pode escolher por desconsiderá-las.

"Se a substituição do devedor vier a ser anulada, restaura-se o débito, com todas as suas
garantias, salvo as garantias prestadas por terceiros, exceto se este conhecia o vício que
inquinava a obrigação" (art. 301). Se uma garantia especial dada pelo devedor primitivo (como
a fiança), foi extinguida com a cessão da dívida, essa garantia não pode ser restaurada caso
haja a anulação da cessão. Só poderá ser se o devedor primitivo tiver conhecimento prévio do
vício que anularia a cessão, ou seja, se agisse de má-fé.

Cessão de contrato:

Conceito:

É a cessão da inteira posição contratual de um negócio bilateral ou sinalagmático. Em tais
negócios, cada parte possui direitos e deveres recíprocos, não apenas um deles. A diferença
para uma cessão de crédito ou débito é que na cessão contratual é transferido para terceiro um
complexo de créditos e débitos conjuntos, enquanto que nas outras modalidades, só acontece
de um deles separadamente. Cada parte é tanto credor quanto devedor. A transferência
dessas características conjuntas é a cessão do contrato. Aquele que cede é o cedente. O
terceiro que recebe é o cessionário. A outra parte que não participa, mas que deve declarar a
sua anuência é o cedido.

Características e efeitos:

Como o cessionário se tornará o novo devedor do cedido, é imprescindível a anuência deste. A
anuência pode ser dada previamente, quando o contrato já prevê a hipótese de cessão, no
momento em que se celebra a substituição, ou posteriormente na forma de ratificação.

Há certos casos em que a lei dispensa o consentimento do cedido. É o caso da cessão do
comprador de um imóvel loteado numa relação de compra e venda. A jurisprudência tem
estendido esse entendimento para os imóveis não loteados. Nesses casos ocorre uma cessão
imprópria do contrato ou uma sub-rogação legal na relação contratual.

O cedido pode consentir com a cessão e, ao mesmo tempo, impor, a não liberação do cedente.
Desta forma, este figura na obrigação também, tendo que cumpri-la caso o cessionário não o
faça. Como não existe algo expresso na legislação brasileira a respeito, não há nada que
defina qual dos dois (cedente ou cessionário) deve ser cobrado primeiro, podendo o cedido
argüir contra qualquer um.

Venosa entende diferente, que essa solidariedade não pode ser presumida. De qualquer forma,
é a interpretação do disposto pelo cedido que tornará possível saber quais são as
características da cessão.

Para ser objeto de cessão, a obrigação deve ser de execução duradoura. As instantâneas não
podem ser objeto de cessão, pois se extinguem na hora. As obrigações de execução
instantânea só podem ser objeto de cessão quando o cumprimento foi apenas parcial, ou
quando há ainda conseqüências jurídicas a serem produzidas.

O cedente responde pela existência da relação contratual cedida sempre que a cessão for
onerosa ou quando o mesmo age de má-fé na cessão gratuita. Como a cessão do contrato não
está disciplinado no Código Civil, faz-se analogia com a cessão do crédito quanto à
responsabilização pela existência.

O cedido não pode alegar ao cessionário nenhuma exceção pessoal do cedente, somente
aquelas relacionadas ao objeto. Da mesma forma, o cessionário quanto ao cedido. Não pode
nem impor aquelas fundadas no contrato de cessão. As exceções pessoais do cedente não se
transmitem ao cessionário. Se aquele descobre que foi vítima de vício depois da cessão, não
poderá o cessionário protestar a anulação, somente o cedente.

A cessão do contrato não se confunde com o contrato derivado ou subcontrato. Neste, o que
há é a criação de um novo contrato da mesma natureza com terceiro, enquanto que na cessão,
o contrato é o mesmo, muda-se apenas a parte.

Pagamento:

Noção e espécies de pagamentos:

Pagamento é o cumprimento da obrigação, que extingue a mesma. Esta noção é empregada
em sentido técnico-jurídico, podendo o pagamento ser tanto efetuado em dinheiro, como na
prestação de um serviço. Ele representa a realização voluntária da prestação pelo devedor ou
por terceiro, seja interessado ou não (art. 304).

O pagamento é norteado por dois princípios. O primeiro é o princípio da boa-fé, que implica em
que as partes ajam de forma correta. O devedor não se obriga somente ao estipulado no
contrato, mas em tudo aquilo mais conseqüente aos seus atos. O segundo princípio é o da
pontualidade, estabelecendo que a prestação deve ser cumprida em tempo e de forma
completa.

Pode haver pagamento de forma direta, como na prestação do contrato, como de forma
indireta, como no pagamento por consignação e na dação em pagamento. Quando não há
pagamento, mas a obrigação se extingue, diz-se que ela a foi por meios anormais. Ex:
impossibilidade de execução sem culpa do devedor, nulidade, novação, etc. A obrigação é
cumprida quando é realizada espontaneamente pelo devedor ou voluntariamente quando
interpelado. Dessa forma, não há cumprimento quando a realização é feita por meios
coercitivos.

Natureza jurídica do pagamento:

A natureza jurídica é um assunto muito debatido doutrinariamente, A dificuldade de classificá-lo
é reflexo das diversas formas que existem para se efetuar o pagamento. Dar, fazer, não-fazer,
cada uma representa uma prestação diferente. É consenso, porém, que o pagamento é um ato
jurídico em sentido amplo, podendo variar entre ato jurídico strictu sensu e negócio jurídico
bilateral ou unilateral.

Requisitos essenciais de validade do pagamento:

a) Existência de vínculo obrigacional.
b) Cumprimento da prestação.
c) Pessoa que recebe o pagamento (accipiens).
d) Pessoa que efetua o pagamento (solvens).
e) Intenção de solvê-lo (animus solvendi).

Quem deve pagar:

"Qualquer interessado na extinção da dívida pode pagá-la, usando, se o credor se opuser, dos
meios conducentes à exoneração do devedor" (art. 304, caput). Por interesse, entende-se o
jurídico. O principal interessado é o devedor. Porém, aqueles que se interessam pelo
cumprimento da obrigação, como os fiadores, avalistas, adquirentes de imóvel hipotecado,
podem pagar a dívida. Fazendo isto, subrogam-se como credores (art. 346, III). Têm, então, o
direito de cobrar a dívida do devedor, com todos os privilégios e garantias do negócio (art. 349).
Quando a obrigação é contraída intuitu personae, ou seja, só o foi graças às características do
devedor, só o mesmo pode cumpri-la (art. 247).

"Igual direito cabe ao terceiro não interessado, se o fizer em nome e à conta do devedor, salvo
oposição deste" (art. 304, parágrafo único). Terceiro não interessado judicialmente pode
também realizar o pagamento em nome e à conta do devedor. Este terceiro pode até consignar
(art. 334 e seguintes) o credor que não aceita o pagamento, desde que aja em nome e à conta
do devedor, nunca em nome próprio. Exemplo: terceiro possui interesse moral na resolução da
obrigação, como um pai que paga a conta do filho.

Caso o devedor se oponha ao pagamento do terceiro, pode o credor alegar motivo justo para
não aceitar o pagamento. Contudo, esta oposição do devedor não configura proibição, estando
o credor livre para aceitar o pagamento. Se o devedor não quiser que o terceiro pague sua
dívida, só há uma maneira de impedi-lo: efetuar o pagamento antes dele. "O terceiro não
interessado, que paga a dívida em seu próprio nome, tem direito a reembolsar-se do que
pagar; mas não se sub-roga nos direitos do credor" (art. 305, caput).

"O pagamento feito por terceiro, com desconhecimento ou oposição do devedor, não obriga a
reembolsar aquele que pagou, se o devedor tinha meios para ilidir a ação" (art. 306). Ilidir a
ação é provar que não se devia ela, como quando o devedor alega compensação, decadência,
etc. Contudo, se o devedor ilidir apenas parcialmente a ação do credor, não precisará
reembolsar o montante que lhe aproveita, sendo obrigado pelo resto. Ex: o devedor devia R$
100,00. Houve compensação entre as partes, sendo que a dívida caiu para R$ 30,00. Se o
terceiro pagou a dívida inicial de R$ 100,00, o devedor terá que reembolsá-lo apenas na
quantia de R$ 30,00.

Quando o conteúdo do cumprimento não é um negócio jurídico, ou não envolve ato de
disposição, pode ser cumprido por incapaz. Não há nada que obste, por exemplo, que o
incapaz faça a entrega de um imóvel seu negociado por seu tutor.
Pagamento efetuado mediante transmissão da propriedade:

"Só terá eficácia o pagamento que importar transmissão da propriedade, quando feito por quem
possa alienar o objeto em que ele consistiu" (art. 307, caput). Quando é feita a dação em
pagamento, a mesma só pode ser realizada por aquele que possa alienar o objeto, ou seja,
aquele que é titular do direito real. Não basta ter capacidade genérica, deve-se ter a específica.
Ex: Um tutor não pode dar em pagamento o imóvel do tutelado sem autorização judicial (art.
1748, IV). Contudo, se o alienante (o devedor) efetuar a dação, mas só receber o domínio da
coisa dada posteriormente ao pagamento, a transferência se convalidará, se o credor estiver de
boa-fé (art. 1268, § 1°).

"Se se der em pagamento coisa fungível, não se poderá mais reclamar do credor que, de boa-
fé, a recebeu e consumiu, ainda que o solvente não tivesse o direito de aliená-la" (art. 307,

parágrafo único). Nesse caso, caberá ao verdadeiro proprietário da coisa fungível somente
voltar-se contra o devedor.
A quem se deve pagar:

"O pagamento deve ser feito ao credor ou qualquer um que o represente, caso contrário só
valerá a partir da ratificação deste" (art. 308). O credor não é somente o originário. Pode ser o
herdeiro, o legatário, o cessionário, ou seja, aquele que possui a titularidade do direito de
crédito no momento da cobrança.

Existem 3 tipos de representantes do credor:

a) Legal: é o que decorre da lei, como os pais, tutores e curadores.

b) Judicial: é o nomeado pelo juiz, como o inventariante, síndico da falência, administrador da
empresa penhorada, etc.

c) Convencional: é o estipulado pelo credor. O representante convencional é a figura do
adjectus solutionis causa, com o objetivo de facilitar a execução do pagamento às partes,
podendo ser revogado pelo credor. Quando, porém as cláusulas do contrato são em favor do
próprio adjectus, o negócio é uma estipulação em favor de terceiro, sendo irrevogável pelo
credor e não se extinguindo com a morte do mesmo, como no seguro de vida.

Quando a representação é legal ou judicial, o pagamento só pode ser destinado a esta pessoa.
Caso seja convencional, o pagamento pode ser dado tanto ao representante quanto ao credor
original.

"Considera-se autorizado a receber o pagamento o portador da quitação, salvo se as
circunstâncias contrariarem a presunção daí resultante" (art. 311). Essa presunção é relativa,
podendo ser totalmente desfeita se, no caso, houver vários indícios que o portador da quitação
é um ladrão, ou outra coisa. Nesse caso, há um mal pagamento, pois o devedor não teve a
prudente cautela.

Validade do pagamento efetuado a terceiro que não o credor:

Se o solvens pagar alguém que não o credor, este ainda terá o direito de exigir o pagamento,
pois quem paga mal, paga em dobro. O pagamento a terceiro será válido, no entanto, se for
ratificado pelo credor. Essa ratificação retroage até o dia do pagamento a terceiro para produzir
todos os efeitos do mandato. O credor ratifica o pagamento quando obtiver proveito direto (o
terceiro lhe dá a quantia) ou indireto (o terceiro utiliza o dinheiro a favor do credor) deste ato.
Pode o credor, contudo, optar por não ratificar se esse proveito lhe tolher a liberdade de
decisão sobre o pagamento da dívida.

Pagamento efetuado ao credor putativo:

"O pagamento feito de boa-fé ao credor putativo é valido, ainda provado depois que não era
credor" (art. 309). Exemplo de credor putativo é o único sobrinho de um falecido rico que se
presume ser o herdeiro, mas que na verdade não o é. Outro exemplo é o do locador aparente,
que se intitula como sendo o proprietário do imóvel. Nesses casos, o que resta ao credor é se
voltar contra o accipiens, ou seja, o credor putativo, pois o devedor exonera-se da obrigação.
Além da boa-fé do devedor, é requerido a escusabilidade do erro, pois não se justifica proteger
aquele que agiu com negligência.

Pagamento ao credor incapaz:

"Não vale o pagamento cientemente feito ao credor incapaz de quitar, se o devedor não provar
que em benefício dele efetivamente reverteu" (art. 310) O pagamento será válido, contudo, se o
devedor desconhecer da incapacidade do credor por erro escusável ou por dolo daquele
(ocultar a idade, por exemplo).

Revertido é o pagamento que chega ao poder do representante do credor, ou aquele que gera
enriquecimento patrimonial daquele. Qualquer ato que aumente o patrimônio do incapaz, como
a compra de imóvel, etc; é proveitoso.

Pagamento efetuado ao credor cujo crédito foi penhorado:

"Se o devedor pagar ao credor, apesar de intimado da penhora feita sobre o crédito, ou da
impugnação a ele oposta por terceiros, o pagamento não valerá contra estes, que poderão
constranger o devedor a pagar de novo, ficando-lhe ressalvado o regresso contra o credor" (art.
312) Quando o título é penhorado ou impugnado, o devedor é notificado e instruído a depositar
em juízo. Sendo assim, o pagamento feito ao credor demonstra o não seguimento com o que
foi estabelecido, o que implica, logo, na sua invalidação. Para que não haja enriquecimento
ilícito do credor, o mesmo deve devolver ao devedor o valor pago.

Do objeto do pagamento:

O pagamento só existirá se houver um débito. Pagamento sem débito gera obrigação de
restituir o que foi indevidamente pago. "O credor não é obrigado a receber prestação diversa da
que lhe é devida, ainda que mais valiosa" (art. 313). O objeto do pagamento deve ser
estipulado na prestação. O devedor não se exonera da obrigação prestando algo diverso. A
substituição da prestação só pode ser feita com a anuência do credor.

Se a obrigação é complexa, só será extinta com o cumprimento na íntegra do débito. "Ainda
que a obrigação tenha por objeto prestação divisível, não pode o credor ser obrigado a receber,
nem o devedor a pagar, por partes, se assim não se ajustou" (art. 314). A prestação deve ser
cumprida por inteiro, não sendo o devedor forçado a pagá-la em partes, nem o credor a assim
aceitá-la, se nada foi estipulado no contrato.

"Presumem-se a cargo do devedor as despesas com o pagamento e a quitação; se ocorrer
aumento por fato do credor, suportará este a despesa acrescida" (art. 325).

Pagamento em dinheiro e o princípio do nominalismo:

"As dívidas em dinheiro deverão ser pagas no vencimento, em moeda corrente e pelo valor
nominal, salvo o disposto nos artigos subseqüentes" (art. 315). A dívida de dinheiro é aquela
que tem por objeto o próprio dinheiro, como quando se faz um empréstimo. Diferentemente,
dívida de valor é aquela em que o dinheiro não é o objeto, mas ele representa o valor
monetário deste. É o caso da indenização.

O Código Civil adotou o princípio nominalista no pagamento de dívida de dinheiro, ao dispor
que o pagamento deve ser feito na data do vencimento no valor nominal estipulado no contrato
(art. 315). Isto significa que o valor a ser pago é a quantidade em moedas estipulada, e não
aquilo que elas poderiam ser convertidas na época. Sendo assim, uma desvalorização ou
valorização não são levadas em conta na hora do pagamento.

Contudo, o próprio art. 315 abre a possibilidade de disposições em contrário ao princípio do
nominalismo, inscritos no próprio CC. É o caso do art. 316 que permite "convencionar o
aumento progressivo das prestações sucessivas". Esta é a chamada cláusula de escala móvel,
que prevê o reajuste da prestação conforme os índices de custo de vida. Este reajuste, porém,
não pode ter periodicidade menor que 1 ano. É a compensação da inflação. Da mesma forma o
art. 317 permite que, "quando, por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção manifesta
entre o valor da prestação devida e do momento de sua execução, poderá o juiz corrigi-lo, a
pedido da parte, de modo que assegure, quanto possível, o valor real da prestação".

"São nulas as convenções de pagamento em ouro ou em moeda estrangeira, bem como para
compensar a diferença entre o valor desta e o da moeda nacional, excetuados os casos
previstos na legislação especial" (art. 318). O Brasil adotou o curso forçado da moeda para o
pagamento em dinheiro, ou seja, só se pode pagar com a moeda interna.

A Lei n. 10.192 vai ao encontro do estipulado no art. 318 e estabelece as exceções em que se
pode usar a moeda estrangeira, quais sejam:

a) Contratos em que o devedor ou o credor seja domiciliado e residente no exterior;
b) Contrato de compra e venda de câmbio;
c) Contrato de importação e exportação.

"Se o pagamento se houver de fazer por medida, ou peso, entender-se-á, no silêncio das
partes, que aceitaram os do lugar da execução" (art. 326).
Prova do pagamento:

O pagamento exonera o devedor e lhe atribui o direito de exigir a quitação da dívida pelo
credor. Quitação é a declaração unilateral escrita pelo credor declarando que a prestação foi
efetuada. É o vulgo recibo. "O devedor que paga tem direito a quitação regular, e pode reter o
pagamento, enquanto não lhe seja dada" (art. 319).

"A quitação, que sempre poderá ser dada por instrumento particular, designará o valor e a
espécie da dívida quitada, o nome do devedor, ou quem por este pagou, o tempo e o lugar do
pagamento"(art. 320, caput).

"Ainda que sem os requisitos estabelecidos neste artigo valerá a quitação, se de seus termos
ou das circunstâncias resultar haver sido paga a dívida" (art. 320, parágrafo único). Retira-se
desse parágrafo único, de forma indireta, o princípio da relativização do recibo. O devedor não
se exonera de uma obrigação só porque o credor lhe aferiu um recibo. Caso este contenha
valor menor do que a da prestação, o devedor só fica livre desta parte, respondendo ainda pelo
restante.
Presunções do pagamento:

Há 3 casos especiais em que a extinção da dívida dá-se por presunção, dispensando-se a
quitação:

a) "A entrega do título ao devedor firma a presunção do pagamento" (art. 324, caput). Porém,
"ficará sem efeito a quitação assim operada se o credor provar, em sessenta dias, a falta do
pagamento" (ar. 324, parágrafo único). Esse tipo de presunção é relativa, pois pode o credor
provar, no prazo legal, que o título foi furtado, ou qualquer outro motivo, invalidando assim o
suposto pagamento.

b) "Nos débitos, cuja quitação consista na devolução do título, perdido este, poderá o devedor
exigir, retendo o pagamento, declaração do credor que inutilize o título desaparecido" (art. 321)
Essa solução é pouco usual, pois não é oponível ao terceiro de boa-fé que detenha o título.
Sendo assim, a saída mais utilizada é a entrada das partes com uma ação de anulação e
substituição de títulos ao portador, tornando ineficaz o título perdido.

"Quando o pagamento for em quotas periódicas, a quitação da última estabelece, até prova em
contrário, a presunção de estarem solvidas as anteriores" (art. 322). Isto porque o natural é
que se o credor aceitou o último pagamento é porque tenha recebido os anteriores.

Essa presunção é relativa, contudo. Há casos como, por exemplo, o do condômino que paga
as despesas do último mês do condomínio, mas entra em ação para discutir outras contas
anteriores. Outro exemplo é o caso das contas de fornecimento de energia elétrica, nas quais
consta expressamente que a quitação da última não faz presumir a quitação de contas
anteriores.

c) "Sendo a quitação do capital sem reserva de juros, estes presumem-se pagos" (art. 323) A
quitação do capital presume a dos juros. Como os juros são obrigação acessória, presume-se
que esta foi paga quando a principal foi.

Local do pagamento:

"Efetuar-se-á o pagamento no domicílio do devedor, salvo se as partes convencionarem
diversamente, ou se o contrário resultar da lei, da natureza da obrigação ou das circunstâncias"
(art. 327, caput). Quando o pagamento segue a regra e é feito no domicílio do devedor, diz-se
que a dívida é quesível. Caso seja no domicílio do credor, ela é portável.

"Designados dois ou mais lugares, cabe ao credor escolher entre eles" (art. 327, parágrafo
único). Esta situação é usual nos contratos de locação, nos quais se estabelece o domicílio das
duas partes como local do pagamento. É a reiteração do pagamento num dos lugares que
acaba definindo qual das opções é a escolhida.

"Se o pagamento constituir na tradição de um imóvel, ou em prestações relativas a imóvel, far-
se-á no lugar onde situado o bem" (art. 328). Prestação relativa ao imóvel é a execução de um
serviço, como uma reparação, ou uma construção no imóvel. Por motivos óbvios, estes só
podem ser feitos no local o qual se situa o imóvel.

"Ocorrendo motivo grave para que se não efetue o pagamento no lugar determinado, poderá o
devedor fazê-lo em outro, sem prejuízo para o credor" (art. 329). Como o CC não definiu
precisamente o que seria essa "motivo grave", a identificação do mesmo cabe ao juiz.

O CC não se posiciona sobre a hipótese de mudança de domicílio do devedor. A jurisprudência
tem trabalhado com o entendimento de que se isso acontecer, pode o credor optar por manter
o antigo local para o pagamento. Caso seja impossível e o pagamento tiver que ser feito no
novo domicílio do devedor, este terá que cobrir todas as despesas relativas à essa mudança,
como taxas bancárias, etc.

Tempo do pagamento:

O tempo do pagamento é observado em relação ao estabelecimento a ser debitado. Ou seja, o
devedor não tem todas as horas do dia para pagar. Uma dívida com o banco, por exemplo, não
pode ser paga a qualquer hora do dia, mas sim somente aquelas nas quais o estabelecimento
encontra-se em funcionamento. A interpretação do art. 397 permite inferir que as obrigações
puras com estipulação de data para pagamento devem ser solvidas na ocasião. Caso não
sejam, o devedor é constituído em mora.

O art. 333 estabelece os 3 casos em que há antecipação do vencimento. Nos 3 casos o que há
é uma ameaça ao credor de não receber seu crédito, daí a necessidade de antecipá-lo para
cobrá-lo:

a) Inciso I: "No caso de falência do devedor, ou de concurso de credores". Há a antecipação
para que o credor possa se juntar aos outros.

b) Inciso II: "Se os bens, hipotecados ou empenhados, forem penhorados em execução por
outro credor". A garantia real corre o risco de não encontrar mais o objeto.

c) Inciso III: "Se cessarem, ou se se tornarem insuficientes, as garantias do débito,
fidejussórias, ou reais, e o devedor, intimado, se negar a reforçá-las". Há ameaça à
possibilidade de se receber o crédito pela diminuição das garantias que ele possuía.

Nos contratos, geralmente o prazo é estipulado em favor do devedor (art. 133). Sempre que
assim for, poderá o mesmo abrir mão desse direito, antecipando o pagamento, para que assim
possa evitar algum juro, por exemplo. Se o prazo for a favor do credor, pode este não aceitar o
pagamento antecipado, pelos mesmos motivos (que para ele interessa). Contudo, se o contrato
for regido pelo CDC, não lhe cabe tal direito (art. 52, § 2°, do CDC). Deverá aceitar o
pagamento com a redução proporcional dos juros,

"Salvo disposição legal em contrário, não tendo sido ajustada época para o pagamento, pode o
credor exigi-lo imediatamente" (art. 331). O bom senso, nesses casos, é aplicado, sendo
permitido ao devedor satisfazer a obrigação em tempo razoável, sem que fique constituído em
mora. Quando não há prazo, o devedor deve ser informado (judicialmente ou
extrajudicialmente) da intenção do credor de cobrá-lo para que ele fique caracterizado em

mora. Os atos sem prazo podem ser praticados desde logo, a não ser que sua execução esteja
subordinada a determinado local ou tempo, sendo então exeqüíveis na medida do possível (art.
134). Há certos prazos especiais para o pagamento, como no comodato, no qual o tempo será
o necessário para o uso concedido (art. 581).

"As obrigações condicionais cumprem-se na data do implemento da condição, cabendo ao
credor a prova de que deste teve ciência o devedor" (art. 332). O disposto refere-se às
condições suspensivas. O mesmo não se observa na condição resolutiva, já que o
adimplemento é feito desde já, sendo a sua extinção condicionada.

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