Você está na página 1de 163
www.sitedomazza.com.br - conteúdo exclusivo - APOSTILA DE DIREITO ADMINISTRATIVO CONCURSO DO MPU/2010 Prof. Alexandre

www.sitedomazza.com.br

- conteúdo exclusivo -

APOSTILA DE DIREITO ADMINISTRATIVO

CONCURSO DO MPU/2010

Prof. Alexandre Mazza

Parte 1 – Princípios do Direito Administrativo

1. INTRODUÇÃO

Em todos os ramos da ciência do direito o estudo dos princípios se constitui em tema imprescindível, básico para o adequado entendimento e aplicação da matéria.

Diferente não é para o Direito Administrativo, muito pelo contrário. Em se tratando de um ramo do direito não codificado, os princípios assumem especial relevância, fundamentando todos os institutos e indicando as diretrizes a serem seguidas por todos aqueles que se aventuram pelos caminhos do Direito Administrativo.

Podemos conceituar princípios como proposições básicas, fundamentais que condicionam todas as estruturações subseqüentes. São os alicerces da ciência, os parâmetros a serem utilizados em sua interpretação.

Quem deve observar os princípios da Administração Pública? Todos os poderes quando no exercício de atividades administrativas, e em todas as esferas de governo – União, Estados, Distrito Federal e Municípios, tanto na Administração Direta quanto na Indireta.

Importante notar que tais princípios não necessitam estar presentes na legislação, tendo validade e lançando seus efeitos independentemente de positivação. Se presentes na lei, diz-se que são normas principiológicas.

Começaremos pelos considerados princípios basilares (supremacia do interesse público sobre o particular e indisponibilidade do interesse público), passando pelos princípios explícitos na Constituição Federal em seu art. 37,

www.sitedomazza.com.br - conteúdo exclusivo - caput (legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência)

www.sitedomazza.com.br

- conteúdo exclusivo -

caput (legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência) e finalizando com outros princípios implícitos, mas não menos importantes (continuidade, autotutela, especialidade, tutela ou controle, razoabilidade e proporcionalidade, motivação, hierarquia, devido processo legal, segurança jurídica).

IMPORTANTE

Obs.:
Obs.:

Não existe hierarquia entre os princípios. Todos eles são importantes

e a aplicação, caso a caso, é que acaba dando mais valor a um ou outro. O aplicador do direito deve proceder à análise do conjunto dos princípios no caso concreto.

2. SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO

Sendo o bem comum a finalidade única do Estado, em um eventual confronto entre um interesse individual e o interesse coletivo, sempre prevalecerá o segundo. Ex.: desapropriação de imóvel contra a vontade de seu proprietário para a construção de uma escola; requisição de bens; auto- executoriedade dos atos administrativos; cláusulas exorbitantes nos contratos administrativos.

Embora seja um princípio implícito no texto constitucional, se encontra explicitado no art. 2º, caput, da Lei 9.784/99 e deve ser aplicado a todos os ramos do Direito Público.

Importante ressaltar que o interesse público referido é o chamado interesse público primário (da coletividade) e não o interesse público secundário (da Administração), devendo ser observado tanto na elaboração quanto na execução das leis.

Para os doutrinadores, os limites à busca do atendimento deste princípio

são:

a) direitos processo legal);

e

garantias

b) princípio da legalidade.

fundamentais

constitucionais

(ex.:

devido

www.sitedomazza.com.br - conteúdo exclusivo - 3. INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO Este princípio afirma

www.sitedomazza.com.br

- conteúdo exclusivo -

3. INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO

Este

princípio

afirma

que

os

bens

e

os

interesses

públicos

são

indisponíveis,

por

não

pertencerem

à

Administração

e

tampouco

aos

administradores.

O interesse público não pode ser objeto de disposição, devendo o Poder Público zelar pela sua conservação, guarda e aprimoramento, atuando os administradores como gestores da res pública.

Ex: necessidade de licitação, em regra, para compras efetuadas pela Administração; inalienabilidade de bens públicos afetados.

4. LEGALIDADE

Princípio presente nos mais diversos ramos do direito, no caso do Direito Administrativo é o princípio pelo qual a Administração Pública só pode fazer o que a lei determina ou permite . É a Administração submetida ao Estado de direito.

É famosa

a

frase

de Seabra Fagundes a respeito da legalidade:

“administrar é aplicar a lei de ofício”.

Trata-se de um limite à atuação do Estado, e, consequentemente, uma garantia para os administrados que, contrariamente, podem fazer tudo aquilo que não seja vedado em lei 1 .

Portanto, o silêncio da lei, a ausência da lei para a Administração significa uma proibição, diferentemente no caso do particular que na falta de lei tem uma permissão. Para os particulares o princípio deve ser interpretado numa acepção negativa, no sentido de que podem praticar quaisquer atos para os quais inexista expressa norma proibitiva; e para a Administração numa acepção positiva, pois ela só pratica os atos que encontrem respaldo em expressa disposição legal.

1 De acordo com o art. 5º., II, CF/88 “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.

www.sitedomazza.com.br - conteúdo exclusivo - Também podemos afirmar que o princípio em questão afirma que

www.sitedomazza.com.br

- conteúdo exclusivo -

Também podemos afirmar que o princípio em questão afirma que a atividade administrativa é sublegal ou infralegal, devendo expedir comandos complementares à lei, não podendo inovar na ordem jurídica.

No entanto, em algumas situações a Administração deve obediência a atos normativos que não são considerados como “lei” em sentido estrito. Estes atos ocorrem nas seguintes situações:

a) medidas provisórias (art. 62, CF/88): embora tenham força de lei, suas características (prazo de vigência definido; precariedade), pressupostos (relevância e urgência) e efeitos (se não confirmada perde a sua eficácia desde a edição) são diferentes.

b) estado de defesa (art. 136, CF/88) e estado

CF/88).

de sítio

c) leis delegadas (art. 68, CF/88).

(art. 137,

d) decretos autônomos (art. 84, VI, CF/88).

(art. 137, d) decretos autônomos (art. 84, VI, CF/88). Atenção: não devemos confundir o princípio da

Atenção: não devemos confundir o princípio da legalidade (submissão à

Constituição e à lei) com o da reserva legal (forma de regulamentação de determinadas matérias).

4.1 DECRETOS DE EXECUÇÃO E DECRETOS AUTÔNOMOS

Embora os doutrinadores não sejam unânimes com relação à existência ou não de previsão legal de decretos autônomos no Brasil, os que defendem a possibilidade de expedição deste tipo de decreto baseiam sua fundamentação nas alterações trazidas pela Emenda Constitucional 32 de 2001.

Esta emenda constitucional alterou o disposto no art. 84, VI, da CF/88, que agora passa a prever algumas matérias que poderão ser objeto de decreto autônomo, matérias que passam a estar submetidas à reserva da administração:

a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos;

www.sitedomazza.com.br - conteúdo exclusivo - b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos. E

www.sitedomazza.com.br

- conteúdo exclusivo -

b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos.

E qual seria a diferença entre os chamados decretos autônomos (art.

84, VI, CF/88) e os decretos de execução (art. 84, IV, CF/88)? Só será possível expedir decreto de execução para dar cumprimento a uma lei, não sendo possível este tipo de decreto dispor sobre uma matéria ainda não versada em lei, enquanto que o decreto autônomo surge no lugar de uma lei (lei no sentido de norma fruto do Poder Legislativo), inovando a ordem jurídica. O decreto de execução é norma secundária e o decreto autônomo norma primária.

5. IMPESSOALIDADE

É o princípio que impõe tratamento igualitário aos administrados, bem

como nos remete à idéia de que os agentes públicos devem ter uma atuação neutra.

Portanto, a impessoalidade deve ser analisada sobre dois aspectos:

a) igualdade de tra

tamento aos a

dministrados,

propiciando

oportunidades iguais a todos. Ex.: concursos públicos.

Atenção: quando nos referimos ao instituto dos concursos públicos, podemos afirmar que nem toda discriminação pode ser considerada ilegal. Desde que o discrímen guarde relação de pertinência lógica com o desempenho do cargo, não haverá ilegalidade. Ex.: não é possível a exigência de altura mínima para candidato a cargo de juiz de direito, mas é perfeitamente possível esta exigência para candidato a cargo de policial.

E qual a diferença entre o princípio da impessoalidade e o princípio da

isonomia? Em Direito Administrativo uma das aplicações do princípio da impessoalidade é a necessidade de tratamento isonômico dos administrados por parte da Administração. Para o Prof. Celso Antônio Bandeira de Mello a impessoalidade é corolário da isonomia ou igualdade.

Questão sempre presente é a legalidade ou não do limite de idade em matéria de concursos públicos, e sobre este assunto temos a súmula 683 do STF que dispõe que “O limite de idade para a inscrição em concurso público só

www.sitedomazza.com.br - conteúdo exclusivo - se legit ima em fac e do art. 7º, XXX,

www.sitedomazza.com.br

- conteúdo exclusivo -

se legit ima em fac e do art. 7º, XXX,

da Const ituição, quando pos sa ser

justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido.”

b) neutralidade do agente em sua atuação. O art. 37, § 1º, da CF/88, fala sobre a proibição de uma atuação pautada pela promoção pessoal. Ex.: se um auditor lavra um auto de infração contra uma empresa, na verdade quem o fez foi o poder público e outro auditor poderá rever ou manter a cobrança; nas divulgações de realizações de obras públicas não deve constar o nome do Prefeito e sim é necessário fazer menção à Administração Municipal.

Também temos a aplicação deste princípio no art. 2º, parágrafo único, III, da Lei 9.784/99 que determina que: “Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: III - objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção pessoal de agentes ou autoridades.”

6. PRINCÍPIO DA FINALIDADE

O princípio da impessoalidade, para alguns autores, também diz respeito ao clássico princípio da finalidade, que exige que os atos administrativos sejam praticados tão somente com o objetivo de atingir o fim almejado pela lei, que, em última análise, é o de proteger os interesses da coletividade. Ex.: se o administrador decide asfaltar uma determinada rua, deve fazê-lo para beneficiar a população como um todo, não porque a rua passa em frente a um terreno seu. Nesta situação, teríamos um ato pessoal, e sendo o administrador um mero representante temporário dos interesses da coletividade, não pode se desvirtuar dessa finalidade. Nesse exemplo, confunde-se com o princípio da finalidade, que é uma espécie da impessoalidade no primeiro sentido apresentado no item anterior (igualdade de tratamento aos administrados).

O

art.

2º., parágrafo único, III e XIII da Lei 9784/99

fala

finalidade nos processos administrativos.

sobre a

7. MORALIDADE

Princípio que impõe à Administração não apenas uma atuação legal, mas também moral, ou seja, caracterizada pela obediência à ética, à honestidade, à

www.sitedomazza.com.br - conteúdo exclusivo - lealdade, à boa-fé 2 . Ex.: determinado prefeito, após ter

www.sitedomazza.com.br

- conteúdo exclusivo -

lealdade, à boa-fé 2 . Ex.: determinado prefeito, após ter sido derrotado no pleito municipal, às vésperas do encerramento do mandato, congela o IPTU, com a intenção de reduzir as receitas e inviabilizar a administração seguinte. Ainda que tenha agido conforme a lei, agiu com inobservância da moralidade administrativa.

Importante ressaltar que a moralidade a ser observada é a moralidade administrativa (respeito ao interesse coletivo; atuação de um bom administrador) e não a moralidade comum (distinção entre o bem e o mal).

Além do art. 37, caput, a Constituição Federal faz menção a este princípio no art. 5º, LXXIII (trata da ação popular que vise a anular ato lesivo à moralidade administrativa) e no art. 14º, § 9º (objetiva proteger a probidade e moralidade no exercício de mandato.).

necessidade de lesão ao erário para que haja

desrespeito a este princípio. Ex.: “perseguir” servidor é imoral e não há prejuízo ao erário.

Obs.:
Obs.:

Não

existe a

O judiciário pode controlar atos administrativos imorais, declarando-os inválidos? Sim, através da observância ou não aos princípios da eficiência, razoabilidade, proporcionalidade, entre outros.

a improbidade é chamada de imoralidade

administrativa qualificada pelo enriquecimento ilícito, prejuízo ao erário ou ofensa aos princípios da Administração Pública. As condutas estão previstas na Lei 8.429/92 – Lei da Improbidade Administrativa. Tratamos deste tema com maiores detalhes no capítulo 10 – Improbidade Administrativa.

Moralidade e probidade:

8. PUBLICIDADE

Este princípio exige que aos atos da Administração Pública seja dada ampla divulgação, de forma que o administrado possa cumprir a determinação

2 O Decreto 1171/94 traz o Código de Ética do Servidor Público Civil Federal que em seu inciso II determina que “O servidor público não poderá jamais desprezar o elemento ético de sua conduta. Assim, não terá que decidir somente entre o legal e o ilegal, o justo e o injusto, o conveniente e o inconveniente, o oportuno e o inoportuno, mas principalmente entre o honesto e o desonesto, consoante as regras contidas no art. 37, caput, e § 4°, da Constituição Federal.”

www.sitedomazza.com.br - conteúdo exclusivo - ou impugná-la. Ex.: o art. 28, da Lei 9.784/99, obriga

www.sitedomazza.com.br

- conteúdo exclusivo -

ou impugná-la. Ex.: o art. 28, da Lei 9.784/99, obriga que o interessado seja intimado para tomar ciência dos atos do processo administrativo.

o

justificarem, este princípio pode ser relativizado. Temos alguns exemplos destas exceções na CF/88:

Em alguns casos,

quando o

interesse

público

ou a segurança

art. 5º, X – “ são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a

imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou

moral decorrente de sua violação”;

o acesso à informação e

resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional”;

art. 5º, XXXIII – “ todos têm direito a receber dos órgãos públicos

informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado”;

(regulamentado pela Lei 11.111/2005)

lei só poderá restringir a publicidade dos atos

processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem”;

Com a publicação, presume-se o conhecimento dos interessados em relação aos atos praticados e inicia-se o prazo para interposição de recurso, bem como os prazos de decadência e prescrição.

art. 5º, X

IV – “

é assegurado a todos

art. 5º, L

X – “

a

Ressalte-se que a divulgação em diário oficial é uma das hipóteses de publicidade, posto que esta pode acontecer mediante intimação pessoal no processo, pelo correio, em jornal oficial ou de grande circulação, sessões realizadas a portas abertas, etc.

circulação, sessões realizadas a portas abertas, etc. Atenção: na modalidade de licitação denominada convite

Atenção: na modalidade de licitação denominada convite não existe a

necessidade de ampla divulgação, mas apenas afixação do instrumento convocatório em local apropriado e envio da carta-convite a, pelo menos, três pessoas.

9. EFICIÊNCIA

Surgiu no texto constitucional em razão da Emenda Constitucional 19 de 1998, e impõe à Administração Pública a melhor atuação possível diante dos

www.sitedomazza.com.br - conteúdo exclusivo - recursos disponíveis. A eficiência exi ge que a Administração Pública,

www.sitedomazza.com.br

- conteúdo exclusivo -

recursos disponíveis. A eficiência exige que a Administração Pública, à exemplo da Administração Privada, atue com presteza e perfeição 3 .

Previsto no art. 2º, caput, da Lei 9.784/99, também está expresso no art. 6º., da Lei 8987/95, que trata da concessão e permissão de serviços públicos, podendo ser relacionado à necessidade da boa qualidade na prestação dos serviços públicos. Ex: não basta o fornecimento de água, mas é necessária água limpa; a criação das agências reguladoras; o estágio probatório dos agentes públicos.

Importante também é o aspecto econômico que deve pautar as decisões, levando-se em conta sempre a relação custo-benefício. Ex.: construir uma linha de distribuição elétrica em rua desabitada pode ser legal, mas não será um investimento eficiente para a sociedade.

Como outros exemplos da aplicação deste princípio podemos citar a avaliação especial de desempenho necessária para aquisição da estabilidade (art. 41, § 4º. CF/88); a avaliação periódica de desempenho conforme regulamentação por lei complementar (art. 41, § 1º, III, CF/88); os limites fixados para as despesas de pessoal (art. 169, CF/88 e Lei Complementar 101/00 – LFR).

É possível que a Administração, a pretexto de uma atuação mais eficiente, possa praticar atos sem que haja previsão legal? Não. Todos os princípios devem ser aplicados de forma conjunta e harmônica.

10. CONTINUIDADE

Este princípio determina que a atividade administrativa não pode parar.

Este princípio traz importantes conseqüências, como:

a) proibição da interrupção na prestação de serviços públicos, com exceção do disposto no art. 6º., § 3º., Lei 8987/95.

3 É a aplicação da chamada administração gerencial.

www.sitedomazza.com.br - conteúdo exclusivo - b) limitação ao direito de greve dos servidores públicos garantido

www.sitedomazza.com.br

- conteúdo exclusivo -

b) limitação ao direito de greve dos servidores públicos garantido pelo art. 37, VII, CF/88 4 (norma constitucional de eficácia limitada, para a maioria da doutrina e jurisprudência).

Obs1.: para os militares há proibição do direito de greve (art. 142, §3º., IV, CF/88).

Obs2: atenção para a alteração feita pela Emenda Constitucional 19 de 1998; redação anterior à emenda exigia regulamentação por lei complementar, e o texto atual fala em lei específica.

4 Destaca-se que este artigo prevê o direito de greve dos servidores públicos, enquanto que o art. 9º., CF/88 prevê o direito de greve para os trabalhadores em geral, regulamentado pela Lei 7783/89.

Vale ressaltar que foi iniciado no STF o julgamento de mandado de injunção impetrado pelo Sindicato dos Trabalhadores do Poder Judiciário do Estado do Pará - SINJ EP contra o Congresso Nacional, em que se pretende seja gar antido a seus associados o direito de greve previsto no art. 37 , VII, da CF. O Min. Eros Grau, relator, acompanhado pelo Min. Gilmar Mendes, conheceu do mandado de injunção par a, enquanto a omissão não fo r sanada, aplicar, observado o princípio da

continuidade do serviço público , a Lei 7. 783/89, que dispõe sobr e o exercício do direito de grev e na iniciativ a privada. Salientando a necessidade de s e conferir eficácia às de cisões proferidas pelo Supremo no julga mento de m andados de injunção, o relator reconheceu que a mora, no caso, é evidente e incompatível com o previsto no art. 37, VII, da CF, e que

constitui d ever-poder deste Tr ibunal a form ação supletiv a da norm a regulam entadora fal tante, a fim

obstáculo decorrente da omissão, tornando viáv el o exercí cio do direito de grev e dos servidores públicos. Após, pediu vista dos autos o Min. Ricardo Lewandowski. MI 712/PA, rel. Min. Eros Grau, 7.6.2006 (Informativo 430 do STF).

de rem over o

Também importa destacar o que foi retomado no STF o julg

Sindicato dos Servidores Policiais Civis do Espírito Santo - SINDIPOL, com o obj etivo de ser autorizado o exercício do direito de greve ao impetrante e aos seus associados, bem como de compelir o Congresso Nacional a regulamentar, dentro

do prazo de trin ta dias, o inciso VII do art. 37

conhecer do mandado de in junção para, e nquanto não suprida a

princípio da con tinuidade do serviço público, ressaltando, no ponto, que, de acordo com as peculiaridades de cada caso concreto, e mediante solicitação de órgão competente, seja facultado ao juízo competente impor a observância a regime de

greve mais sev ero em razão de

7.783/89. Asseverou que a inércia do Poder Legislativo em regular o direito de g reve dos servidores públicos acabou por

gerar uma preocupante realidade em que se observam inúmeras greves ilegais com sérias conseqüências para o Estado de

te d esse contexto , considerado ainda o enorme lapso temporal

Direito. Concluiu que, dian

des sa inérci a, n ão res ta

alternativa para o Poder Legislativo qua nto a d ecidir pela regulação ou não do te ma, e que cabe, por sua vez, ao Poder

Judiciário, intervir de forma ma is decisiva, de modo a afastar a inoperância de

oder Legislativo , ten do em vista as

atuar também nos casos de omissão do P

concretização do direito de greve a todos os trabalhadores. Após, pediu vista dos autos o Min. Ricardo Lewandowski. (MI

670/ES, rel. Min. Maurício Corrêa, 7.6.2006) (Informativo 430)

da CF. O Mi n. Gilmar Mendes, em voto-vi sta, abriu diverg ência pa ra

amento de mandado de injunç ão coletivo impetr ado pelo

lacuna legislativa, aplicar a Lei 7.783/89, observado o

da Lei

se tratar d e serv iços ou atividades essenci ais, n os term os dos artigos 10 e 11

suas decisões em mandado de injunção, e balizas constituciona is que demandam a

www.sitedomazza.com.br - conteúdo exclusivo - c) suplência, delegação e substituição de servidor que, por qualquer

www.sitedomazza.com.br

- conteúdo exclusivo -

c) suplência, delegação e substituição de servidor que, por qualquer

motivo, esteja afastado do serviço (ex.: férias, licença).

d) nos contratos administrativos não é aplicada, ou para alguns autores

é aplicada de forma mitigada, a chamada exceção do contrato não cumprido – exceptio n on adimpleti contractus (art. 78, XV, Lei 8.666/93), presente nos contratos regidos pelo direito privado.

e) ocupação provisória dos bens da contratada (art. 58, V, Lei 8666/93), garantindo a prestação da atividade enquanto tramita o processo administrativo para extinção do contrato.

f) encampação (interesse público) e caducidade (descumprimento de

cláusula contratual), formas de extinção do contrato de concessão de serviços públicos por parte da Administração.

11. AUTOTUTELA

A Administração Pública deve controlar seus próprios atos, apreciando- os quanto ao mérito (oportunidade e conveniência) e quanto à legalidade. Trata-se do poder-dever administrativo de autotutela.

Este controle será feito da seguinte forma:

a) revogação: extinção do ato administrativo legal em razão de inconveniência ou in oportunidade, feita apenas pe la Admin istração Pública, com efeitos ex nunc . Importante ressaltar que a revogação só pode ocorrer sob o pressuposto de fato novo.

b) anulação: extinção do ato administrativo em razão de ilegalidade, podendo ser feita pela Administração Pública ou pe lo Judiciário, com efeitos ex tunc.

deve*

anular

ou pe lo Judiciário , com efeitos ex tunc . deve* anular Administração ilegais ex tunc
ou pe lo Judiciário , com efeitos ex tunc . deve* anular Administração ilegais ex tunc

Administração

ilegais

, com efeitos ex tunc . deve* anular Administração ilegais ex tunc pode nunc revogar inconvenientes/inoportunos

ex tunc

pode, com efeitos ex tunc . deve* anular Administração ilegais ex tunc nunc revogar inconvenientes/inoportunos ex

, com efeitos ex tunc . deve* anular Administração ilegais ex tunc pode nunc revogar inconvenientes/inoportunos

nunc

revogar

, com efeitos ex tunc . deve* anular Administração ilegais ex tunc pode nunc revogar inconvenientes/inoportunos

inconvenientes/inoportunos

, com efeitos ex tunc . deve* anular Administração ilegais ex tunc pode nunc revogar inconvenientes/inoportunos

ex

www.sitedomazza.com.br - conteúdo exclusivo - * A Administração tem a obrigação de anular atos ilegais,

www.sitedomazza.com.br

- conteúdo exclusivo -

* A Administração tem a obrigação de anular atos ilegais, pois está submetida ao

princípio da legalidade. No entanto, alguns doutrinadores defendem que a anulação é faculdade da Administração, em razão da supremacia do interesse público sobre o particular e da segurança jurídica.

O art.55 da Lei 9784/99 fala sobre esta faculdade ao dispor que “Em decisão na qual

uízo a

terceiros, os atos que apresentarem defeitos sa náveis poderão ser convalidados pela própria Administração.” (g.n.)

se evidencie

não ac arretarem lesão ao

interesse público nem prej

O STF se refere à autotutela em 2 súmulas:

Súmula 346 do STF – A administração pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos.”

Súmula 473 do STF – “A adm inistração pode anular seus próprios atos,

quando eivados de

originam direitos; ou revog

oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.”

á-los, po r motiv o de conv eniência ou

vícios que os torna m ilegais, porque d eles não se

Também o art. 53, da Lei 9.784/99 dispõe que “A Administra ção dev e

anular se us próprio s atos, q uando eivados de vício de le

revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos”.

galidade, e pode

respeitados os direitos adquiridos”. galidade, e pode Atenção: o poder Judiciário pode controlar atos

Atenção: o poder Judiciário pode controlar atos discricionários e atos

vinculados, desde que este controle seja sobre a legalidade de tais atos. O judiciário não pode entrar no chamado mérito administrativo.

Vale ressaltar que de acordo com o art. 54 da Lei 9784/99 o direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé. No entanto, é possível que esta ilegalidade seja revista, a qualquer momento, pelo Judiciário.

www.sitedomazza.com.br - conteúdo exclusivo - Quanto à revogação, como não há previsão legal quanto ao

www.sitedomazza.com.br

- conteúdo exclusivo -

Quanto à revogação, como não há previsão legal quanto ao prazo e nem quanto às situações em que esta seria permitida, a doutrina se encarregou de lhe impor alguns limites, proibindo a revogação nos seguintes casos:

a)

atos

oportunidade.

vinculados:

não

é

possível

avaliar

a

conveniência

ou

a

b) atos que já exauriram seus efeitos: posto que a revogação produz

efeitos ex nunc.

c) atos em que já se exauriu a competência.

d) meros atos administrativos: os efeitos já são previstos pela lei.

e) atos que integram um procedimento: dado que a prática de novo ato

gera a preclusão do anterior.

f) atos que geram direitos adquiridos.

12. ESPECIALIDADE

Princípio relacionado com a descentralização administrativa, determina que pessoas jurídicas da Administração Indireta criadas pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios devem agir de acordo com a finalidade que lhes foi definida em lei (art. 37, XIX e XX, CF/88), dado o fato de seus administradores não possuírem a livre disponibilidade dos interesses públicos.

Ex.: uma autarquia criada para fins de saúde não pode atuar na área da educação.

13. TUTELA OU CONTROLE

Impõe à Administração Direta a fiscalização dos entes que criou.

Ressalte-se que este controle é o chamado controle finalístico, ou seja, não estamos falando em subordinação, mas em vinculação das entidades da Administração Indireta à Administração Direta.

Ex.: A União (Administração Direta) deve fiscalizar a atuação do INSS (autarquia federal – Administração Indireta), não permitindo que este, por

www.sitedomazza.com.br - conteúdo exclusivo - exemplo, passe a atuar no mercado financeiro. Mas não poderá

www.sitedomazza.com.br

- conteúdo exclusivo -

exemplo, passe a atuar no mercado financeiro. Mas não poderá se envolver na rotina de trabalho da autarquia.

tutela

administrativa. A tutela diz respeito ao poder da Administração Pública Direta controlar e fiscalizar as entidades que cria (Administração Pública Indireta). Assim, tutela é controle externo; autotutela é controle próprio, interno.

Atenção:
Atenção:

Não

confundir

princípio

da

autotutela

com

o

da

14. RAZOABILIDADE 5 E PROPORCIONALIDADE

A Administração Pública deve agir de forma razoável, ou seja, dentro de um padrão normal de comportamento, sem excessos, com meios e fins compatíveis (proporcionalidade).

Proporcionalidade é a medida da razoabilidade. O princípio da proporcionalidade é uma das vertentes da razoabilidade. A razoabilidade exige que haja proporcionalidade entre os meios utilizados e os fins objetivados. Respeitar este princípio é observar o binômio adequação (o ato vai alcançar os objetivos almejados?) e necessidade (não existe outra forma menos gravosa de se atingir o objetivo?).

A proporcionalidade está expressamente prevista no art. 2º, parágrafo

único, VI, da Lei 9.784/99 – “adequação e ntre m eios e f

imposição de obrig ações, restrições e sanções e m med ida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público”.

ins, ve dada a

Estes princípios sempre serão avaliados frente a uma situação em concreto, e têm aplicação fundamental na imposição de sanções aos particulares (exercício do poder de polícia) e aos agentes públicos (exercício do poder disciplinar).

Ex.: a punição através da demissão a um agente público que chegou atrasado ao trabalho viola o princípio da proporcionalidade.

5 Alguns autores chamam o princípio da razoabilidade de “princípio da proibição de excessos”.

www.sitedomazza.com.br - conteúdo exclusivo - A Emenda Constitucional 45 de 2004 introduziu o inciso LXXVIII

www.sitedomazza.com.br

- conteúdo exclusivo -

A Emenda Constitucional 45 de 2004 introduziu o inciso LXXVIII ao art.

5º. da CF/88, tratando expressamente da razoabilidade ao afirmar que “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.”

Portanto:

- razoabilidade: adequação e necessidade.

- proporcionalidade: meios e fins compatíveis.

Atenção: estes princípios são também uma forma de controle voltadonecessidade. - proporcionalidade: meios e fins compatíveis. para os atos discricionários, na medida em que reduzem

para os atos discricionários, na medida em que reduzem a margem de liberdade do administrador para a prática destes atos.

Importante :

decisões

que

violarem

a

razoabilidade

ou

a

proporcionalidade não serão consideradas inconvenientes e sim ilegais 6 .

15. MOTIVAÇÃO

Princípio que impõe ao administrador público o dever de indicar os pressupostos de fato e de direito que o levaram à prática do ato.

A motivação pode ser prévia ou contemporânea, mas o STF já decidiu

que a motivação é necessária em todo e qualquer ato administrativo. Ela terá detalhamento maior ou menor conforme o ato seja vinculado ou discricionário, porém, não se admite mais que este seja imotivado, como parte da doutrina clássica defendia.

Exceção: quando a

lei di spensa a

motivação, como no caso de

provimento e exoneração de cargo em comissão.

6 O STF tem apontado o princípio do devido processo legal como a base dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

www.sitedomazza.com.br - conteúdo exclusivo - 16. HIERARQUIA Os órgãos da Administração Pública são estruturados,

www.sitedomazza.com.br

- conteúdo exclusivo -

16. HIERARQUIA

Os órgãos da Administração Pública são estruturados, organizados com relação de coordenação e subordinação entre eles.

Com base nesta disposição, os subordinados devem obedecer às ordens expedidas pelos superiores. Exceção: atos manifestamente ilegais.

Também como conseqüência desse princípio, surge a possibilidade de revisão de atos dos subordinados e de delegação e avoc ação de atribuições.

Essa relação hierárquica só existe nas atividades administrativas, não nas legislativas nem jurisdicionais. Mas perceba que existe hierarquia nos poderes Judiciário e Legislativo com relação às funções administrativas destes poderes. Ex.: no caso de concessão ou não de férias a servidor lotado em uma vara judiciária haverá aplicação da hierarquia.

17. DEVIDO PROCESSO LEGAL

De acordo com o texto constitucional, todo processo, inclusive o administrativo, deve obediência ao devido processo legal (due pro cess of law).

Assim, devido processo é aquele que segue as normas processuais em vigor, sob pena de anulação daquele. É particularmente importante esse princípio na esfera judicial, mas a Constituição é clara ao exigi-lo também no âmbito da Administração Pública: art. 5º, LIV – “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” e LV – “aos litigantes, em pr ocesso judi cial ou ad ministrativo, e aos acu sados em g eral sã o assegurados o con traditório e ampla de fesa, co m os me ios e recur sos a ela inerentes”.

Os outros dois princípios, que advém também do devido processo legal, são o contraditório e a ampla defesa. O contraditório assegura que a parte tem o direito de se manifestar sobre todas as provas produzidas e sobre as alegações feitas pela parte adversa. Por ampla defesa entende-se a possibilidade que o acusado tem de usar todos os meios lícitos admitidos para

www.sitedomazza.com.br - conteúdo exclusivo - provar o que alega, inclusive manter-se calado (art. 5º, LXIII,

www.sitedomazza.com.br

- conteúdo exclusivo -

provar o que alega, inclusive manter-se calado (art. 5º, LXIII, CF/88) e não produzir provas contra si.

18. SEGURANÇA JURÍDICA

Princípio aplicável não apenas ao Direito Administrativo, mas a todos os ramos do direito, defende a necessidade da estabilidade nas relações jurídicas, com o objetivo de atender ao interesse público, mesmo na hipótese de alguns vícios nos atos administrativos.

Vem previsto expressamente na ordem jurídica no art. 2 º , caput, da Lei 9.784/99, decorrendo dele o dever de respeito ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada.

Também é o princípio da segurança jurídica que fundamenta o instituto da convalidação dos atos administrativos, procurando a preservação da boa-fé e da confiança do administrado na Administração.

19. QUESTÕES CESPE

1. O p

osicionamento d

outrinário contr

ário à p

articipação da

Administração Pública em

(arbitragem, por exemplo) não se funda:

processos privados de solução de

litígio

(A)

na competência regulatória do Poder Público.

(B)

na indisponibilidade do interesse público.

(C)

na indispensabilidade de autorização legislativa específica.

(D)

na inafastabilidade do acesso ao Judiciário.

Resposta A

www.sitedomazza.com.br - conteúdo exclusivo - 2. Decisões do STJ em Mandados de Segurança impetrados por

www.sitedomazza.com.br

- conteúdo exclusivo -

2. Decisões do STJ em Mandados de Segurança impetrados por Rádios

Comunitárias determinaram aos ór gãos administrativos competente s que se abstivessem de tolher a atuação das impetrantes, enquanto não

decidissem seus pleitos de autoriza ção de funcionamento, form ulados

há mais de 3 anos. Tais decisões,

de serviço de radiodifusão sonora sem as devidas autorizações,

que permitiram o exercício precário

(A) não têm sustento jurídico, porque não há nenhum princípio ou norma constitucional que determine à Administração agir rapidamente.

(B) foram calcadas nos princípios da eficiência e da razoabilidade, exigidos da

atuação do administrador público.

(C) foram calcadas nos princípios da legalidade e da supremacia do interesse

público primário.

(D) afrontam as normas do processo administrativo.

Resposta B

3. O

suspensão da execução do poder público.

princípio da conti

nuidade do serviço público impossi

bilita a

contrat o em razão de inadimplência do

Resposta: Errado

4. A vedação de aplicação retroati va de nova interpre tação de norma

administrativa encontra-se consagrada no ordenamento jurídico pátrio e decorre do princípio da segurança jurídica.

Resposta: Certo

5. O princípio da

supremacia do interesse p exercício de poder de polícia.

legalidade pode

ser afastado ante

o princípio da

úblico, especialmente nas hipótes es de

www.sitedomazza.com.br - conteúdo exclusivo - Resposta: Errado 6. Regr as relativas a impedimento servidores públicos

www.sitedomazza.com.br

- conteúdo exclusivo -

Resposta: Errado

6. Regr as relativas a impedimento

servidores públicos como corolário do princípio da impessoalidade.

s e suspeições sã

o aplicadas

Resposta: Certo

a

7. A revogabilidade dos atos adminis trativos, derivada do princípio da

autotutela, comporta hipóteses em que a revogação não é possível.

Resposta: Certo

8. O princípio da p resunção de legitimidade ou de legalidade, que tem

aplicação no campo probató rio, impõ e ao particular provar o vício do ato administrativo.

Resposta: Certo

www.sitedomazza.com.br - conteúdo exclusivo - Parte 2 – Poderes Administrativos 1. CONCEITO E CARACTERÍSTICAS Como

www.sitedomazza.com.br

- conteúdo exclusivo -

Parte 2 – Poderes Administrativos

1. CONCEITO E CARACTERÍSTICAS

Como se sabe, o grande objetivo do Estado é proteger o interesse público, o bem estar coletivo. Para que ele consiga atingir este objetivo lhe são conferidas determinadas prerrogativas.

Estas prerrogativas podem ser concretizadas no exercício dos chamados poderes da Administração Pública, sendo suas características:

a) c aráter instr umental: estes poderes são os instrumentos pelos quais a Administração busca atingir o seu fim, qual seja, a proteção e promoção do interesse público, e não devem ser confundidos com os poderes políticos, os poderes estruturais, os poderes do Estado que são o Legislativo, Executivo e Judiciário.

b) poder-dever: estes poderes não possuem a conotação de poder- faculdade, e sim poder-dever já que o Administrador tem o dever de utilizá-los, não podendo dispor de seu exercício (princípio da indisponibilidade do interesse público). Celso Antônio Bandeira de Mello os chama de dever-poder, de forma a dar maior ênfase à sua utilização compulsória. Como conseqüências desta característica, podemos afirmar que: 1) os poderes da Administração são irrenunciáveis; 2) a omissão do agente público, nas situações em que este deve agir, caracteriza abuso de poder.

c) limites definidos em lei: como toda atividade administrativa, os poderes têm seu exercício condicionado ao disposto em lei, e qualquer infração a esta regra pode culminar com a responsabilização do agente público.

Portanto, podemos conceituar os poderes da Administração Pública como prerrogativas que lhe são conferidas para sua atuação em defesa do interesse coletivo.

Os principais poderes elencados pela doutrina são:

www.sitedomazza.com.br - conteúdo exclusivo - I – quanto à margem de liberdade II – em

www.sitedomazza.com.br

- conteúdo exclusivo -

I – quanto à margem de liberdade

II – em espécie

- I – quanto à margem de liberdade II – em espécie vinculado discricionário hierárquico disciplinar
vinculado discricionário hierárquico
vinculado
discricionário
hierárquico

disciplinar

regulamentar ou normativo

de polícia

Vale ressaltar que a Profa. Maria Sylvia Zanella Di Pietro defende que os poderes Vinculado e Discricionário não existem como poderes autônomos. Para esta autora, a discricionariedade e a vinculação são, na verdade, atributos de outros poderes ou competências da Administração. Ex.: o poder de polícia é caracterizado pela discricionariedade. Na defesa deste posicionamento, a autora acrescenta que, no caso da vinculação, não se trata de prerrogativa e sim de restrição imposta à Administração.

Também importa destacar posição abraçada pelo Prof. Celso Antônio Bandeira de Mello que afirma que no Estado de Direito não existe um poder que seja discricionário, e sim atos em que há competência discricionária e atos em que a atuação administrativa é vinculada.

2. PODER VINCULADO

O Poder Vinculado será exercido pelo agente público quando este estiver

diante de uma tipificação objetiva e clara da situação em que deve agir e do único comportamento que poderá tomar.

O poder vinculado ocorre quando a lei, ao conferir certa competência à

Administração, não lhe permite qualquer margem de liberdade em seu exercício, de modo que ao agente público, no caso em concreto, resta apenas

www.sitedomazza.com.br - conteúdo exclusivo - verificar se os requisitos legais se configuraram e, em caso

www.sitedomazza.com.br

- conteúdo exclusivo -

verificar se os requisitos legais se configuraram e, em caso positivo, praticar o ato nos exatos termos definidos em lei.

No exercício do poder vinculado não será possível ao administrador público fazer apreciações pessoais, subjetivas, vez que está muito claro na lei quando e como deve agir.

O ato vinculado praticado com inobservância dos requisitos previstos em lei será nulo, cabendo à Administração ou ao Poder Judiciário declarar a nulidade.

Ex.: concessão de aposentadoria; licença para construir.

3. PODER DISCRICIONÁRIO

Aquele em que o agente público tem uma margem de liberdad e ditada pe la lei para avaliar a situação em que deve agir e/ou para escolher qual o comportamento que poderá tomar. Ex.: a autorização de uso de bem público para que o particular realize um evento.

Nas palavras de José dos Santos Carvalho Filho, poder discricionário é ”a prerrogativa con cedida ao s a gentes ad ministrativos de e leger, entre vária s condutas possíveis, a que traduz ma ior conveniê ncia e op ortunidade para o interesse público”. Tal poder encontra-se enraizado em dois dos elementos dos atos administrativos – o motivo e o objeto –, e consubstancia o que doutrinariamente se denomina mérito administrativo.

Portanto, no exercício do poder discricionário é dado ao administrador público utilizar critério de conveniência ( neste juízo o agente analisa se há interesse público que justifique a produção do ato administrativo) e oportunidade (agente analisa a partir de que instante o interesse público em questão, cuja existência foi reconhecida no juízo de conveniência, deve ser satisfeito) para discernir quando e como deve agir.

Também existe discricionariedade quando a lei utiliza conceitos jurídicos indeterminados e, no caso concreto, a Administração depara-se com situações em que não existe a possibilidade de determinar, com certeza, a ocorrência ou

www.sitedomazza.com.br - conteúdo exclusivo - não do enquadramento do fato ao conteúdo da norma. Ex.:

www.sitedomazza.com.br

- conteúdo exclusivo -

não do enquadramento do fato ao conteúdo da norma. Ex.: “boa-fé”; “decoro”; “bons costumes”.

Desta forma, a discricionariedade aparece em duas situações:

1. quando há margem de liberdade de atuação do agente.

2. quando a lei usa conceitos jurídicos indeterminados.

Importante ressaltar, todavia, que não existe arbitraried ade 7 ou liberdade, mas sim margem de liberd ade. Ex.: uma punição de suspensão cuja lei prevê prazo de 30 a 60 dias e o agente suspende por 90 dias, este ato será arbitrário e não discricionário.

Justifica-se o poder discricionário pela impossibilidade de o legislador prever todos os atos que a atividade administrativa exige, possibilitando-se ainda que o agente público possa tomar a melhor medida para atender ao interesse público no caso concreto.

Todo ato discricionário, contudo, contém uma parte vinculada, em que o agente só tem uma opção, sob pena de cometer ilegalidades. A competência, por exemplo, sempre é vinculada.

Hely Lopes Meirelles diz que três requisitos dos atos administrativos são sempre vinculados: competência, forma e finalidade.

intangível pelo Poder Judiciário, o qual só pode

conhecer dos aspectos de legalidade, não podendo apreciar os elementos objeto ou o motivo do ato 8 .

O mérito

do ato

é

7 A discricion ariedade não pode ser confundida com arbitrariedad e! A ação administrativa dotada de discricion ariedade age dentro dos limites estabelecidos pela lei, enquanto a ação administrativa arbitrária se traduz em uma atuação contrária ou excedente à lei. A discricionariedade é legal, diversamente da arbitrariedade cujo ato derivado é ilegal.

8 MULTA - TRÂNSITO - PODER DE POLÍCIA - ADMINISTRAÇÃO. O motorista foi multado por trafegar à 1h18min. da

madrugada, à velocidade de 54

Km/h, constata da por equi pamento eletrôni co, quando a permitida na via era

de 40

Km/h. O condutor, inconformad o, propôs ação anulatória de m ulta de trânsito , por entender n ão haver motivo que justificasse a ref erida limitação de velocidade. O Tribunal “a quo” entendeu ausente motivo suficiente para just ificar a

manutenção, em rodovia, de red ução de velocid ade a 40 Km/h também durante a madrugada, n ão guardando a multa

www.sitedomazza.com.br - conteúdo exclusivo - Portanto: poder vinculado : concede margem de liberdade restrita de

www.sitedomazza.com.br

- conteúdo exclusivo -

Portanto:

poder vinculado: concede margem de liberdade restrita de atuação do agente, produzindo atos vinculados, em que os 5 elementos são vinculados (forma, finalidade, competência, objeto e motivo).

poder discricionário : permite uma maior margem de liberdade de atuação do agente, produzindo atos discricionários, em que 3 elementos são vinculados (forma, finalidade e competência)

3.1. LIMITES AO EXERCÍCIO DO PODER DISCRICIONÁRIO

Existe uma tendência em se limitar o uso do poder discricionário, em razão das arbitrariedades que são cometidas com fundamento no exercício deste poder.

Desta forma, o judiciário, através dos princípios implícitos da razoabilidade (ou proibição de excesso) e proporcionalidade, pode controlar o exercício deste poder discricionário, declarando a ilegalidade de atuação que viole estes princípios.

Embora alguns autores contestem o uso destes princípios pelo poder judiciário, alegando que a aplicação destes invade o “mérito administrativo”, a maioria discorda deste posicionamento. Para estes últimos, a dita “liberdade de atuação” concedida ao agente é liberdade dentro da lei, portanto, uma atuação excessiva, desarrazoada, é ilegal, porquanto além dos limites legais.

desarrazoada, é ilegal, porquanto além dos limites legais. Atenção: o Judiciár io pode rever critérios de

Atenção: o Judiciár io pode rever critérios de mérito, mas apenas

dos seus próprios atos ad ministrativos, ou seja, quando atua em sua função atípica administrativa, e não jurisdicional. Ex.: se o Presidente de determinado Tribunal resolve alterar o horário de atendimento ao público, atua

proporção com o fim colimado, qual seja, a segurança no trânsito. A Turma deu provimento ao recurso do Detran, pois a

a da velocidade estab elecida pe la admin istração públic a, no exercí cio de seu

poder de polícia , desautoriza o cancelamento da multa sob o prisma do princípio da proporcionalidade

conduta do motorista em trafegar acim

, visto que não

cabe ao Judiciário substituir o administrador. (STJ - REsp 451.242-RS - 1ª T. - Rel. Min. Luiz Fux - J. 11.02.2003) (g.n.)

www.sitedomazza.com.br - conteúdo exclusivo - na sua função administrativa. D epois, verificando que deixou de

www.sitedomazza.com.br

- conteúdo exclusivo -

na sua função administrativa. Depois, verificando que deixou de ser conveniente esse novo horário, poderá revogá-lo, pois, repita-se, aqui não age enquanto Poder Judiciário propriamente dito, mas sim como administrador.

4. PODER HIERÁRQUICO

Aquele conferido ao agente público para organizar a estrutura da Administração e fiscalizar a atuação de seus subordinados , expressando- se na distribuição e orientação das funções, na expedição de ordens e na revisão dos atos dos demais agentes, numa relação de ampla subordinação e coordenação.

Portanto, é o poder hierárquico que permite à Administração estabelecer os graus de subordinação entre seus órgãos e agentes, permitindo a todos o conhecimento de quem é competente para prática de determinado ato (ex.:

contra quem impetrar mandado de segurança?). Também verificamos a presença do poder hierárquico internamente, ao identificar de quem o servidor deve cumprir ordens.

Do exercício do poder hierárquico decorrem as prerrogativas do superior para o seu subordinado de:

a) dar ord

ens:

que

devem

manifestamente ilegais.

ser

obedecidas,

exceto

quando

No caso de ordens manifestamente ilegais o servidor público civil federal deve representar contra a ilegalidade (Art. 116, IV e XII, Lei 8.112/90).

b) fiscalizar: verificação e acompanhamento das tarefas executadas pelos subordinados, corrigindo-os se for o caso.

c) delegar 9 : repasse de atribuições administrativas de responsabilidade do superior para o subalterno. Não é possível a delegação de atos políticos, bem como as atribuições de um poder a outro, salvo quando expressamente previsto na Constituição (ex.: lei delegada).

9 Atentar para o fato da competência ser irrenunciável! Apenas é possível a delegação.

www.sitedomazza.com.br - conteúdo exclusivo - De acordo com o art. 13, Lei 9.784/99, também não

www.sitedomazza.com.br

- conteúdo exclusivo -

De

acordo com o art. 13, Lei 9.784/99, também não podem ser objeto

de

delegação:

I – a edição de atos de caráter normativo;

II – a decisão de recursos administrativos;

III – as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade.

A já citada Lei 9784/99 traz algumas orientações sobre a delegação no

âmbito da Administração Federal:

1. como

existe o

dever de obediência, não se admite a recusa de

funções delegadas, salvo se não permitida ou contrária à lei.

2. a regra é a possibilidade de delegação, com as exceções dispostas

acima.

3. a delegação é sempre parcial, sob pena de caracterizar renúncia da

competência, considerada ilegal.

4. o ato de delegação deve estabelecer a sua duração e, se houver, as

ressalvas de exercício da atribuição delegada.

5. a delegação é possível quando há ou não subordinação hierárquica.

6. o ato de delegação e sua revogação devem ser publicados de forma

oficial.

7. o delegante não responde pelo ato praticado, pois o delegado não age

em nome do delegante, mas no exercício da competência que recebeu.

8. como a responsabilidade é de quem pratica o ato, não cabe alegar,

como excludente de responsabilidade, o fato de haver a decisão ter sido adotada na qualidade de delegado.

d) avocar: representa o caminho contrário da delegação, ou seja, ocorre a avocação quando o superior atrai para si a tarefa de responsabilidade do subordinado.

www.sitedomazza.com.br - conteúdo exclusivo - A doutrina se posiciona no sentido de que a avocação

www.sitedomazza.com.br

- conteúdo exclusivo -

A doutrina se posiciona no sentido de que a avocação é medida excepcional que deve ser evitada, pois é causa de desorganização e desprestígio do subordinado.

e) rever: os atos de seus subordinados, de ofício ou quando provocado, enquanto não for tal ato definitivo (coisa julgada administrativa) ou caso ainda não tenha gerado direito adquirido para o administrado. Como conseqüência da revisão, o ato antes praticado poderá ser modificado, anulado, convalidado ou revogado.

Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a edição de atos normativos de efeitos internos (resolução, portaria, instrução), com o objetivo de ordenar a atuação dos órgãos subordinados também é exercício do poder hierárquico.

subordinados também é exercício do poder hierárquico. Atenção: subordinação é diferente de vinculação! A

Atenção: subordinação é diferente de vinculação! A subordinação é

interna, decorre do poder hierárquico. A vinculação é externa e se relaciona com o princípio da tutela, sendo resultado do controle finalístico que a Administração Direta exerce sobre a Indireta.

Existe hierarquia nos poderes judiciário e legislativo? Não há hierarquia quanto ao exercício de suas funções institucionais, mas existe quanto ao aspecto funcional da relação de trabalho. Exceção: súmula vinculante (art. 103-A, CF/88).

É possível haver distribuição de competências entre os órgãos excluindo-se do vínculo hierárquico determinadas atividades? Para a Prof. Maria Sylvia é possível, e exemplifica mencionando os órgãos consultivos, que auxiliam tecnicamente os demais órgãos administrativos e que, pela própria natureza da atividade, não têm seu comportamento passível de determinação por autoridade superior. Os agentes que elaboram pareceres ou respondem a consultas gozam de autonomia técnica para fazê-lo, não podem ser obrigados a proferir determinado entendimento por força do vínculo hierárquico. A autora reporta-se ainda aos órgãos especializados no julgamento de recursos, que, via de regra, atuam com autonomia técnica no desempenho de suas funções.

www.sitedomazza.com.br - conteúdo exclusivo - 5. PODER DISCIPLINAR É o poder conferido ao agente público

www.sitedomazza.com.br

- conteúdo exclusivo -

5. PODER DISCIPLINAR

É o poder conferido ao agente público para aplicação de sanções aos demais agentes , dada a prática de uma infração disciplinar funcional, bem como é considerado exercício do poder disciplinar a punição às pessoas sujeitas à disciplina da Administração. Ex.: punição de particular contratado por execução inadequada de contratos administrativos; punição a estudantes de escola pública.

As sanções a serem aplicadas somente poderão ser as administrativas 10 . Ex.: advertência, suspensão, demissão, etc.

Perceba-se, em relação ao poder hierárquico, que o poder disciplinar é mais específico, direcionando-se tão somente à atividade de punir ou não um agente público por infração funcional, enquanto aquele é mais amplo, dizendo respeito à organização, orientação e revisão de atos.

Normalmente se trata de atividade discricionária, eis que quem o exerce fará um juízo de valor na aplicação das inúmeras penalidades previstas na lei 11 . Ressalta-se que a Administração não tem escolha entre pu nir o u não punir , devendo punir sob pena do cometimento do crime de condescendência criminosa e improbidade administrativa. A discricionariedade se refere à escolha da pena.

Deve ser devidamente motivado o ato decorrente do poder disciplinar (art. 128, parágrafo único, Lei 8.112/90), assim como existe a necessidade de

10 Art. 127, Lei 8112/90 – Art. 127. São penalidades disciplinares:

I - advertência;

II - suspensão;

III - demissão;

IV - cassação de aposentadoria ou disponibilidade;

V - destituição de cargo em comissão;

VI - destituição de função comissionada.

11 Art. 128, Lei 8112/90 - Na aplicação das penalidades serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para o serviço público, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais. Parágrafo único. O ato de imposição da penalidade mencionará sempre o fundamento legal e a causa da sanção disciplinar.

www.sitedomazza.com.br - conteúdo exclusivo - que a apuração da falta ocorra com observância do contraditório

www.sitedomazza.com.br

- conteúdo exclusivo -

que a apuração da falta ocorra com observância do contraditório e ampla defesa.

Existe discricionariedade também com relação a certas infrações que a lei não define. Ex.: procedimento irregular, ineficiência no serviço, falta grave. A lei deixou à Administração a possibilidade de enquadrar os casos concretos em uma ou outra destas infrações.

os casos concretos em uma ou outra destas infrações. Atenção: não é possível confundir poder disciplinar

Atenção: não é possível confundir poder disciplinar com poder punitivo

do Estado, posto que este é realizado pelo Judiciário e se relaciona aos crimes tipificados nas leis penais!

6. PODER REGULAMENTAR OU NORMATIVO

Este poder pode ser entendido sob dois sentidos:

a) em um sentido amplo, é o poder conferido ao agente público para expedição de atos normativos gerais e abstratos . Os doutrinadores que lhe dão este sentido amplo o chamam de poder normativo.

b) em sentido estrito, é o poder que concede autorização ao Chefe do Executivo para expedição de decretos. Para a doutrina que acata este sentido, o poder seria denominado regulamentar.

Portanto, acatando o posicionamento daqueles que lhe dão um sentido mais amplo, o poder normativo, além do decreto, se expressa por meio de portarias, resoluções, deliberações, instruções, editadas por autoridades que não o Chefe do Executivo. Ex.: art. 87, parágrafo único, II, CF/88 – compete aos ministros de Estado expedir instruções para a execução das leis, decretos e regulamentos.

Também através do exercício do poder normativo podem ser expedidos os regimentos, que são atos normativos de atuação interna pelos quais os órgãos colegiados estabelecem normas sobre o seu funcionamento interno.

Aqui cabe respondermos a seguinte questão: quais são as diferenças entre os conceitos de lei e regulamento?

www.sitedomazza.com.br - conteúdo exclusivo - a lei é fruto do poder legislativo, enquanto o regulamento

www.sitedomazza.com.br

- conteúdo exclusivo -

a lei é fruto do poder legislativo, enquanto o regulamento provém do poder executivo.

a lei tem uma posição de supremacia sobre o regulamento.

a possibilidade que possui a lei de inovar na ordem jurídica.

Esta última afirmação nos remete à discussão doutrinária envolvendo a existência ou não dos chamados decretos autônomos no ordenamento jurídico brasileiro, que são aqueles decretos que inovam a ordem jurídica.

Analisando a figura do decreto, podemos dividi-lo em duas espécies 12 :

a) decretos de execução : previstos no art. 84, IV, CF/88, são regras jurídicas gerais, abstratas e impessoais, editadas em função de uma lei, de forma a lhe possibilitar o cumprimento. São atos normativos secundários.

De acordo

com o art. 84, parágrafo único, CF/88 não pode ser

delegada a expedição destes decretos.

Importante ressaltar que apenas as leis administrativas, as leis a serem executadas pela Administração, comportam regulamentação. Ex.: não é possível a regulamentação de leis penais, processuais, etc.

Também cabe ressaltar que a expedição dos regulamentos não depende de autorização legal para ser exercida, pois decorre diretamente da CF/88. Mas

12 A Prof. Maria Sylvia Zanella Di Pietro divide os regulamentos em:

1. regu lamentos ju rídicos ou normativos: es tabelecem norm as s obre relações de s upremacia geral, ou s eja, a quelas relações que lig am todos os ci dadãos ao Estado . Ex.: normas do poder de políc ia. Aqui existe menos discricionariedade que no de organização descrito abaixo. São necessariamente complementares à lei.

2. regulamento s administ rativos ou de organiz ação: trazem normas s obre a organização ad ministrativa ou sobre as relações entre os particulares que es tejam em situação de s ubmissão ao Es tado. Ex.: concessão, intervenção em hospital público. Como podem ser baix ados com ma ior discricionariedade, os d ecretos independentes o u autônomos só podem existir em matéria organizativa ou de sujeição, nunca nas relações de supremacia geral.

www.sitedomazza.com.br - conteúdo exclusivo - também pode ocorrer que a lei expressamente declare que precisa

www.sitedomazza.com.br

- conteúdo exclusivo -

também pode ocorrer que a lei expressamente declare que precisa ser regulamentada: são as leis não auto-executáveis.

b) decretos autônomos ou independentes : são atos primários,

diretamente derivados da CF/88, inovando, pois, na ordem jurídica, dado que estabelecem normas sobre matérias ainda não versadas em lei. Podem ser divididos em:

externos: normas dirigidas aos cidadãos de modo geral.

internos: se relacionam à organização, competência e funcionamento da Administração Pública. No Brasil, para alguns autores, é prevista esta espécie no art. 84, VI, CF/88. De acordo com o art. 84, parágrafo único é possível a delegação da expedição destes decretos.

A despeito do disposto no art. 84, VI, CF/88, para a maioria dos doutrinadores não é possível a expedição de decretos autônomos no Brasil em razão do disposto no art. 25, I, ADCT. Para estes autores no Brasil só seria possível a expedição de decretos de execução para detalhar uma lei, possibilitando seu cumprimento.

Hely Lopes Meirelles já se referia à existência do decreto autônomo no ordenamento brasileiro. Porém, o doutrinador se referia a outra espécie de decreto autônomo, dizendo que “na om issão da le i, o regula mento supre a lacuna, até que o legislad or complete os claro s da legisla ção. Enquanto não o fizer, vige o regulamento, desde que não invada matéria reservada à lei”. Para ele, os decretos autônomos seriam atos editados pelo Poder Executivo decorrentes de uma lei, mas estabelecendo dispositivos para regular situações nela não disciplinadas.

matérias

pertencentes à reserva de Administração 13 , não podendo ser disciplinadas

Atenção:
Atenção:

as

hipóteses

de

decretos

autônomos

são

13 ADI-MC 2364 / AL – Rel. Min. CELSO DE MELLO - Julgamento: 01/08/2001 - Tribunal Pleno

EM E N T

PARLAMENTAR, QUE INTERVÉM NO

PODER EXEC UTIVO -

A: AÇÃO DI

RETA DE IN

CONSTITUCIONALIDADE -

LEI

ESTADUAL, DE INICIATIVA

REGIME JURÍ DICO DE SERVID ORES PÚBLIC OS VI NCULADOS AO

USURPAÇÃO D O PODER DE IN ICIATIVA RE SERVADO AO GOVERN ADOR D O

www.sitedomazza.com.br - conteúdo exclusivo - pelo Poder Legislativo sob pena de afronta ao princípio da

www.sitedomazza.com.br

- conteúdo exclusivo -

pelo Poder Legislativo sob pena de afronta ao princípio da separação dos poderes.

Há quem diga que o indulto constitucional seria um regulamento autônomo, eis que o Presidente da República o expede sem que haja necessidade de lei.

Vale consignar que o Congresso Nacional tem competência para sustar atos normativos do executivo que exorbitem do poder regulamentar (art. 49, V, CF/88).

: qual a diferença entre regulamento e decreto? Um regulamento é

um ato normativo que é veiculado por um decreto. Assim, o Presidente da República regulamenta uma lei, explicando como ela deve ser aplicada e o faz por meio de um decreto (ex.: "decreto X do regulamento Y").

Obs
Obs

7. PODER DE POLÍCIA

7.1. CONCEITO

De acordo com a Profa. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o poder de polícia é “a atividade do Estado consistente em limitar o exercício dos direitos individuais em benefício do interesse coletivo”. É o poder conferido ao agente público para limitar, restringir, frenar o direito de liberdade,

ESTADO - INCONSTITUCIONALIDADE - CONTEÚDO MATERIAL DO DIPLOMA LEGISLATIVO IMPUGNADO

(LEI N º 6.161 /2000, ART. 70 GOVERNADOR DO ESTAD

CONSTITUCIONAL DA

RESERVA DE ADMINIS TRAÇÃO - MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA, COM EF ICÁCIA EX TUNC. PROCESSO LEGISLATIVO E INICIATIVA RESERVADA DAS LEIS. RESERVA DE ADMINISTRAÇÃO E SEPAR AÇÃO DE PODERES. - O princípio constitucional da reserva de administração impede a ingerência normativa do Poder Leg islativo em matérias sujeitas à ex clusiva competência administrativa do Poder Executivo. É qu e, em tais matérias, o L egislativo não s e qu alifica com o ins tância de r evisão dos atos adm inistrativos em anados do P oder Ex ecutivo. P recedentes. Não

cabe, d esse mo do, ao Pod er L egislativo, s ob p ena d e grave desrespeito ao postulado da sep aração d e p oderes, desconstituir, p or lei , atos d e caráter ad ministrativo que te nham si do e ditados pelo P oder Exe cutivo, no estrito desempenho de suas privativ as atribuições institucionais. Essa p rática legislativ a, quando ef etivada, subverte a f unção primária da lei, transgride o princípio da divisão funcional do poder, representa comportamento heterodoxo da instituição

jurídica,

parlamentar e importa em atuação ultr

exorbitar dos limites que definem o exercício de suas prerrogativas institucionais.

) QUE TORNA SEM

O - IMPOS

EFEITO ATOS ADMINIST

RATIVOS EDITADOS PELO

SIBILIDADE -

OFENSA AO PRINCÍPIO

a vir es do Poder Legislativo , que não

pode, em sua atuação político-

www.sitedomazza.com.br - conteúdo exclusivo - propriedade e as atividades das pessoas , ajustando-as ao interesse

www.sitedomazza.com.br

- conteúdo exclusivo -

propriedade e as atividades das pessoas, ajustando-as ao interesse coletivo. Ex: fiscalização do trânsito; fixação e fiscalização de normas sanitárias para funcionamento de um açougue ou de limites de barulho produzido por casas noturnas.

Para Celso Antônio Bandeira de Mello é a “atividade da Ad ministração Pública e xpressa e m atos normativos (não é l ei, mas r egulamento) ou concretos, de condicionar, com fundamento em sua supremacia geral e na forma da lei, a liberdade e a propriedade dos indivíduos, mediante ação ora

fiscalizadora, ora preventiva, ora re pressiva, impo ndo co ercitivamente ao s

particulares um dever de abstenção (“n

comportamentos aos inte normativo.“(g.n.)

on face re”), a fim d e conformar os ociais consagrados no sistema

resses s

O Prof. Celso acredita na essência nega tiva do poder de polícia pois este, em regra, pretende a abstenção do particular, um “non facere” no sentido de que o poder público não quer a prática dos atos e sim evitar que situações sejam efetuadas de maneira perigosa. Ex.: fazer exame de habilitação para motorista evitaria acidentes; a colocação de extintores de incêndio nos prédios evitaria maiores riscos. Para alguns autores, o poder de polícia será positivo quando visa garantir a obrigatoriedade de se atender à função social da propriedade.

Embora o ordenamento jurídico brasileiro proteja o direito de liberdade e de propriedade, há que se registrar que se a liberdade e propriedade fossem ilimitadas, haveria o caos, valendo a lei do mais forte, situação inaceitável em um Estado de Direito. Assim, as pessoas cedem um pouco de sua liberdade e propriedade, em troca de segurança no exercício desses mesmos direitos.

em troca de segurança no exercício desses mesmos direitos. Obs.: O poder de polícia extingue um

Obs.: O poder

de polícia

extingue um direito 14 .

limita, restringe, mas não aniquila, não

14 PROCESSUAL CIVIL - MANDADO DE SEGURANÇA - PORTARIA EXPEDIDA POR CORREGEDORIA DE PRESÍDIOS E DA POLÍCIA JUDICIÁRIA - PROIBIÇÃO DA ENTRADA E PERMANÊNCIA DE QUALQUER PESSOA ESTRANHA NAS DEPENDÊNCIAS DA CARCERAGEM DO FORUM - ADOÇÃO DE MEDIDA QUE NÃO IMPEDE O EXERCÍCIO DA ATIVIDADE PROFISSIONAL DO ADVOGADO - DENEGAÇÃO DA ORDEM - RECURSO ORDINÁRIO - DECISÃO INCENSURÁVEL - IMPROVIMENTO DO RECURSO - Não cabe conceder mandado de segurança para declarar nula portaria que, expedida por Corregedoria de Presídios e da Polícia Judiciária, regulamenta

www.sitedomazza.com.br - conteúdo exclusivo - Vale lembrar que o art. 78, do CTN, traz interessante

www.sitedomazza.com.br

- conteúdo exclusivo -

Vale lembrar que o art. 78, do CTN, traz interessante conceito de poder de polícia, quando trata da hipótese de incidência da taxa que pode ser cobrada em face do exercício do poder de polícia:

Considera-se p oder de po lícia a ativida de da administra ção

pública qu e, limitan do ou disciplinando d ireito, inte resse ou liberdade,

regula a prática de

público co ncernente à seguran ça, à higie ne, à ordem, aos co stumes, à

atividades

econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público,

à tranqüilidade pública ou ao

individuais ou cole

exercício

do proce sso

legal e, tratando-se de ativid ade que a lei tenha como d iscricionária, sem abuso ou desvio de poder.”.

competente nos lim ites da lei aplicável, com observância

disciplina da produ ção e do

“Art. 78.

ato ou abstenção de fato, em razão de interesse

merca do, ao exercício de

respe ito à propried ade e ao s direitos

tivos. Par ágrafo ún ico. Consi dera-se r egular o

dese mpenhado pelo órgão

do pode r de polícia quando

7.2. FUNDAMENTOS

O poder de polícia encontra seu fundamento:

a) no dever que a Administração tem de executar as leis, conforme determina o art. 23, I, CF/88: “é com petência co mum do s entes políticos zelar pela g uarda da Consti tuição, das lei s e das inst ituições democráticas e conservar o patrimônio público”.

b) na supremacia do interesse público sobre o privado.

7.3. POLÍCIA ADMINISTRATIVA E POLÍCIA JUDICIÁRIA

Podemos diferenciar a polícia administrativa da polícia judiciária através dos seguintes aspectos:

o acesso e permanência de qualquer pessoa estranha nas dependências da carceragem do Forum, mas não proíbe o exercício da atividade profissional do advogado, possibilitando seu livre acesso ao local e entrevistas com os detentos. Recurso ordinário a que se nega provimento. (STJ - ROMS 14072 - SP - 1ª T. - Rel. Min. Garcia Vieira - DJU

26.08.2002).

www.sitedomazza.com.br - conteúdo exclusivo - Polícia Administrativa Policia Judiciária Caráter, em geral,

www.sitedomazza.com.br

- conteúdo exclusivo -

Polícia Administrativa

Policia Judiciária

Caráter, em geral, preventivo. Mas pode ser preventivo ou fiscalizador.

Caráter, em geral, repressivo.

Exercida pelas autoridades administrativas e pelas polícias.

Exercida pela polícia civil e militar.

Atua sobre bens, direitos e atividades.

Atua sobre pessoas.

Age sobre ilícitos administrativos.

Age sobre ilícitos penais.

7.4. MEIOS DE ATUAÇÃO

A polícia administrativa atua através de:

a) atos

restaurante.

concretos:

tem

um

destinatário

específico.

Ex:

interdição

de

b) atos gerais: não tem um destinatário específico. Ex: proibição, por

regulamento ou portaria, de soltar balão em festa junina; horário para venda de bebidas alcoólicas fixado por decreto.

Para o Prof. Celso Antônio Bandeira de Mello a manifestação do poder de polícia pode se dar a partir de atos:

a) preventivos: autorizações e licenças as quais a Administração tem a competência de conceder ou não. Ex.: ato que proíbe venda de bebidas alcoólicas após determinado horário.

b) fiscalizadores:

inspeções,

vistorias

e

exames

realizados

pela

Administração. Ex.: fiscalização de pesos e medidas.

c) repressivos: multa, embargo, intervenção de atividade e apreensões. Ex.: fechamento de estabelecimento por falta de condições de higiene.

www.sitedomazza.com.br - conteúdo exclusivo - 7.5. LIMITES Em sendo o poder de polícia exercita do

www.sitedomazza.com.br

- conteúdo exclusivo -

7.5. LIMITES

Em sendo o poder de polícia exercitado através de atos administrativos, os limites destes se encontram presentes naquele. Portanto, o poder de polícia sempre deverá estar limitado com relação à competência, à forma e à finalidade. Mesmo no caso do objeto e motivo, embora a Administração possua alguma discricionariedade, esta deve ser exercida nos limites da lei.

Alguns doutrinadores trazem algumas regras que devem ser observadas pela Administração para justificar a atividade da polícia administrativa:

a) necessidade: a Administração só deve utilizar a medida de polícia para evitar ameaças reais ou prováveis que violem o interesse da coletividade.

b) proporcionalidade: será necessário ponderar entre a proteção ao interesse público e a limitação do direito de liberdade e propriedade individuais. É a aplicação do princípio da proporcionalidade. Ex.: não é possível apreender toda a edição de uma revista que, comprovadamente, prejudica apenas uma região onde ela foi distribuída.

c) eficácia: a medida

a ser utilizada deve

quantitativa e qualitativamente, para a tutela do interesse público.

ser

a

mais adequada,

José Cretella Júnior e José Cretella Neto apontam ainda como limites do poder de polícia os direitos do cidadão, as liberdades públicas e as prerrogativas individuais assinaladas na Constituição e nas leis.

7.6. ATRIBUTOS

Caracterizam o poder de polícia:

a) discricionariedade

b) coercibilidade

c) auto-executoriedade.

www.sitedomazza.com.br - conteúdo exclusivo - 7.6.1. DISCRICIONARIEDADE Questão frequentemente exigida nos concursos e

www.sitedomazza.com.br

- conteúdo exclusivo -

7.6.1. DISCRICIONARIEDADE

Questão frequentemente exigida nos concursos e exames da OAB se refere ao fato do poder de polícia ser ou não discricionário. A regra é a presença da discricionariedade, mas temos exceções. Ex: a polícia administrativa das construções, geralmente encerra poder vinculado, em que a lei traça objetivamente as normas que o proprietário deve seguir para construir. A polícia administrativa dos costumes, por outro lado, geralmente é discricionária, pois o administrador terá margem de liberdade em qualificar um determinado ato como obsceno ou não, por exemplo.

7.6.2. COERCIBILIDADE

As medidas adotadas pela Administração podem ser impostas coativamente ao administrado. O ato de polícia só é auto-executório porque dotado de força coercitiva.

7.6.3. AUTO-EXECUTORIEDADE

Consiste na possibilidade de a Administração executar diretamente, sem necessidade de prévia autorização judicial, as medidas ou sanções de polícia administrativa.

Alguns autores dividem este atributo em dois:

7.6.3.1. EXIGIBILIDADE (PRIVILÈGE DU PREÁLABLE)

É a possibilidade que tem a Administração de tomar decisões que a dispensam de dirigir-se preliminarmente ao juiz para impor a obrigação ao administrado. Pela exigibilidade a Administração se vale de meios indiretos de coação. Está presente em todas medidas de polícia. Ex.: aplicação de multa; impossibilidade de licenciar veículo sem pagamento das multas de trânsito.

7.6.3.2. EXECUTORIEDADE (PRIVILÈGE D’ACTION D’OFFICE)

Após a tomada da decisão, é a faculdade que tem a Administração de realizar diretamente a execução forçada. Por este atributo a Administração compele materialmente o administrado, através de meios diretos de coação. Não está presente em todas as medidas de polícia. Ex.: apreensão de mercadorias, interdição de estabelecimento.

www.sitedomazza.com.br - conteúdo exclusivo - A executoriedade poderá ser utilizada nos seguintes casos: a) quando

www.sitedomazza.com.br

- conteúdo exclusivo -

A executoriedade poderá ser utilizada nos seguintes casos:

a) quando a lei expressamente autorizar (ex: nos casos de lotação clandestina, a lei, freqüentemente, permite à Administração apreender o veículo que transportava passageiros).

b) quando a adoção da medida for urgente para a defesa do interesse público e não comportar espera para manifestação do Poder Judiciário.

Exceção à executoriedade do poder de polícia é a cobrança de multas impostas e não pagas. Neste caso a execução somente pode ser efetivada pela via judicial. Mas temos a exceção da exceção: multa administrativa aplicada por adimplemento irregular, pelo particular, de contrato administrativo em que tenha havido prestação de garantia (art. 80, III, Lei 8666/93). Neste último caso, embora se trate de multa, a Administração pode executar diretamente a penalidade.

7.7. COMPETÊNCIA

O poder de polícia é exercido por todas as esferas da Federação , tanto da Administração Direta quanto da Indireta 15 , de acordo com o princípio da predominância do interesse, conforme decidido pelo STF na ADI 2.327 – SP – Pleno – Rel. Min. Gilmar Mendes – DJU 22.08.2003 16 . Ex.: assuntos de

15 O poder de polícia é denomin

Distrito F ederal e m unicípios), por m eio d e s uas res pectivas administrações diretas, e delegado, quando os federados outorgam por lei poder de polícia a entidades de direito público integrantes de sua administração indireta.

ado originário quando exer cido diretamente p elos entes fed erados (União, es tados,

entes

16 AÇÃO DIRETA DE INCONSTI TUCIONALIDADE - 2. Governador do Estado de São Paulo . 3. Lei Estadual nº 10.307,

de 06 d

Inconstitucionalidade formal. No rma de inte resse local editada pelo Estado-membro. 5. Inconstituciona lidade material. Descumprimento do princípio constitucional da livre concorrência. Precedentes. 6. Ação direta procedente. (STF - ADI 2.327 - SP - Pleno - Rel. Min. Gilmar Mendes - DJU 22.08.2003)

e maio de 1999

. Fixação de distân

cia mín ima para a instala

ção de no

vas far mácias e drog

arias. 4.

Obs.: Nota publicada no Informativo nº 307: O

Estado de São

disciplinava a instalação das novas farmácias em cidades co m mais de 30.000 habitantes, fixando uma distância mínima de 200 metros do estabelecimento congênere já instalado. Entendeu-se caracterizada a argüição de inconstitucionalidade

Pa ulo, qu e

Tribunal ju lgou procedente a ção direta ajuiza da pelo Governador d o

Paulo e decla rou a inconstitucionalidad e formal da Lei 10

.307/99, do

Estado de São

www.sitedomazza.com.br - conteúdo exclusivo - interesse nacional a competência é da União (ex.: mercado de

www.sitedomazza.com.br

- conteúdo exclusivo -

interesse nacional a competência é da União (ex.: mercado de títulos e valores); assuntos de interesse regional a competência é dos Estados (ex.:

prevenção de incêndios); assuntos de interesse local pertencem ao Município (ex.: uso e ocupação do solo urbano). Ratificando o exposto, a súmula 645 do STF traz a seguinte determinação: “É competente o Município para fixa r o horário de funcionamento de estabelecimento comercial.”

Convém

aqui

consignar

que

o p

oder de polícia provém

privativamente da a utoridade pública. Não é permitida a delegação ao particular e nem a prestadores de serviço porque o poder de império é próprio e privativo do poder público. Ao particular somente é possível ser credenciado para contribuir materialmente com o poder de polícia, como no caso de empresa que controla radares fotográficos de trânsito, em que a declaração de vontade será, ao final, de autoridade pública, a qual, com base nesses elementos materiais, poderá aplicar ou não uma multa.

Ratificando esta posição temos decisão do STF – ADI 1.717-DF – Rel. Min. Sydney Sanches – DJU 7.11.2002 que, apreciando o mérito de ação direta ajuizada pelo Partido Comunista do Brasil – PC do B, pelo Partido dos Trabalhadores – PT e pelo Partido Democrático Trabalhista – PDT, julgou procedente o pedido formulado na ação para declarar a inconstitucionalidade do art. 58, caput e parágrafos 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 7º e 8º, da Lei 9.649/98, que previam a delegação de poder público para o exercício, em caráter privado, dos serviços de fiscalização de profissões regulamentadas, mediante autorização legislativa. Reconheceu-se a inconstitucionalidade dos dispositivos atacados uma vez que o mencionado serviço de fiscalização constitui atividade típica do Estado, envolvendo, também, poder de polícia, poder de tributar e de punir, insuscetíveis de delegação a entidades privadas.

No entanto, embora não se possa cogitar da delegação do exercício do poder de polícia administrativa ao particular, uma vez que tal é prerrogativa específica da Administração, é possível identificar situações em que a atividade

formal por invasão da competên cia legislativa dos municípios para legislar sobre ma téria de interesse local (CF, art. 30, I), e de inconstitucionalidade material nos termos da decisão do Plenário no RE 193.749-SP (DJU de 4.5.2001)

www.sitedomazza.com.br - conteúdo exclusivo - de um particular, na prestação de serviço delegado, pode decidir

www.sitedomazza.com.br

- conteúdo exclusivo -

de um particular, na prestação de serviço delegado, pode decidir de modo reflexo quanto à produção do ato da Administração. Ex.: exame médico para concessão de licença para dirigir veículos automotores que é feita por particular e cujo laudo irá influenciar na concessão ou não da própria licença.

Hely Lopes Meirelles defende a tese de que é competente para dada medida de polícia administrativa quem for competente para legislar sobre a matéria, ressalvada a competência dos Estados e dos Municípios para suplementar a legislação federal e a competência concorrente.

FFiinnaalliizzaannddoo,, ppooddeemmooss rreeccoorrddaarr aass ssúúmmuullaass::

-- 1199 ddoo SSTTJJ AA ffiixxaaççããoo ddee hhoorráárriioo bbaannccáárriioo,, ppaarraa aatteennddiimmeennttoo aaoo ppúúbblliiccoo,, éé ddee ccoommppeettêênncciiaa ddaa UUnniiããoo

-- 664455 ddoo SSTTFF ÉÉ ccoommppeetteennttee oo MMuunniiccííppiioo ppaarraa ffiixxaarr oo hhoorráárriioo ddee ffuunncciioonnaammeennttoo ddee eessttaabbeelleecciimmeennttoo ccoommeerrcciiaall

-- 664466 ddoo SSTTFF OOffeennddee oo pprriinnccííppiioo ddaa lliivvrree ccoonnccoorrrrêênncciiaa lleeii mmuunniicciippaall qquuee iimmppeeddee aa iinnssttaallaaççããoo ddee eessttaabbeelleecciimmeennttooss ccoommeerrcciiaaiiss ddoo mmeessmmoo rraammoo eemm ddeetteerrmmiinnaaddaa áárreeaa

7.8. SANÇÕES E PRAZO DE PRESCRIÇÃO

As sanções impostas pela polícia administrativa devem ser aplicadas com observância do devido processo legal , conforme dispõe claramente o

STF, 2 a Turma – REx. 153.540/SP – rel. Min. Marco Aurélio – DJ 15/09/95 17

17 Supremo Tribunal Federal

PODER DE POLICIA - PROCESSO ADMINISTRATIVO - DEFESA.

A atuação da administração pública, no exercício do poder de policia, ou seja, pronta e imediata, há de ficar restrita aos atos indispensáveis à eficácia da fiscalização, voltada aos interesses da socie dade. Extravasando a simples correção do quadro que a ensejou, a ponto de alcançar a imposição de pe na, indispensável é que seja precedida da instauração de processo administrativo, no qua l se assegure ao interess ado o contraditório e, portanto, o direito de defesa, nos moldes do inciso LV do artigo 5. da Constituição Federal.

www.sitedomazza.com.br - conteúdo exclusivo - Podemos elencar como tipos de sanções do poder de polícia

www.sitedomazza.com.br

- conteúdo exclusivo -

Podemos elencar como tipos de sanções do poder de polícia a multa, a interdição de atividade, o fechamento de estabelecimento, a demolição de construção irregular, o embargo administrativo de obra, a inutilização de gêneros, a apreensão e destruição de objetos.

De acordo com o art. 1º, da Lei 9.873/99, prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.

Sim, o poder de

polícia pode receber esse adjetivo de político em razão de ser aplicado pela própria Administração Pública sem qualquer interferência do Poder Judiciário. Assim, em função de seu atributo da auto-executoriedade, pode, sim, ser considerado como político, além de atuar segundo critérios discricionários, o que também caracteriza um poder político.

o que também caracteriza um poder político. Atenção: O poder de polícia é um poder político?

Atenção: O poder de polícia é um poder político?

8. ABUSO DE PODER

Caso os poderes conferidos à Administração forem utilizados com desrespeito à lei, à moral ou com finalidade diversa da prevista em sua criação, estaremos diante da figura do abuso de poder ou abuso de autoridade.

Hely Lopes Meirelles nos ensina que “o abuso de po der ocorre quando a autoridade, embora competente para p raticar o ato , ultrapa ssa os limite s de suas atribuições ou se desvia das finalidades administrativas”.

Podemos dividir o abuso de poder em duas espécies:

Não subsiste decisão administr ativa que, sem observância do rito imposto constitucionalmente, implique a imposição de pena de suspensão, projetada no tempo, obstaculizando o desenvolvimento do trabalho de taxista.

(STF, 2 a Turma, Rextr. 153.540/SP, rel. Min. Marco Aurélio, DJ 15/09/95, p. 29.519)

www.sitedomazza.com.br - conteúdo exclusivo - a) excesso de poder : ocorre quando o agente público

www.sitedomazza.com.br

- conteúdo exclusivo -

a) excesso de poder : ocorre quando o agente público atua fora dos limites de sua competência administrativa, invadindo competências de outros agentes ou atuando fora da competência que lhe foi delimitada legalmente. Ex.: Presidente da República institui imposto através de decreto.

O excesso de poder é um vício do ato administrativo no elemento competência.

b) desvio de poder ou desvio de finalidade: ocorre quando o agente público atua no limite de sua competência, mas com finalidade diversa da determinada pela lei. Ex.: desapropriação de imóvel de desafeto político com o fim de prejudicá-lo; remoção de ofício de servidor para puni-lo.

No caso do desvio de poder o vício do ato administrativo está no elemento finalidade.

Atos praticados com abuso de poder são nulos, devendo ser assim declarados pela Administração (princípio da autotutela) ou pelo Judiciário.

Também vale ressaltar que é possível que o abuso venha através de uma omissão e não apenas em razão de uma atitude comissiva.

9. QUESTÕES CESPE

1. Acerca da inter venção d o Estado na propri edade, assinale a opção

correta.

A) O tombamento só pode recair sobre bens imóveis.

B) A vedação de desmatamento de parte da área de floresta em cada propriedade rural é exemplo de limitação administrativa.

C) A servidão administrativa não precisa ser registrada no registro de imóveis.

www.sitedomazza.com.br - conteúdo exclusivo - D) O ato administrativo que formaliza a requisição não é

www.sitedomazza.com.br

- conteúdo exclusivo -

D) O ato administrativo que formaliza a requisição não é auto-executório,

dependendo de prévia apreciação judicial ou administrativa, assegurando-se ampla defesa e contraditório.

RESPOSTA: B

2. A fr ase "A decisão adotada

reflete avaliações livres e

concretização da solução mais adeq uada e satisfatória, tomando em vista cri térios abstratam ente pre vistos em lei ou derivados do

conhecimento téc

realidade" reflete, em relação ao agente público, os limites

por

ocasião da a plicação da lei nã o

a

ilimitadas do administrador, mas traduz

ou da pr

udente

avaliação d

nico-científico

a

A) da fiscalização do Tribunal de Contas competente.

B) da sua competência vinculada.

C) do controle externo cabível sobre sua competência arbitrária.

D) da sua ação discricionária.

RESPOSTA: D

3. Em relação ao exercício da

regramento que lhe dá a Lei n.º 9.784/1999, assinale a opção correta.

e ao

competência administrativa

A) A decisão de recurso administrativo pode ser delegada pelo agente público

competente a servidor que tenha curso de capacitação específico para a matéria objeto de julgamento,

nos termos do regimento interno de autarquia federal.

B) A delegação não extingue a possibilidade de o delegante a revogar e, em

assim fazendo, poder praticar o ato administrativo.

C) O

revogação, por restaurar competência legal, dispensa a publicização.

ato

de delegação deve

ser publicado no meio

oficial, mas a

sua

www.sitedomazza.com.br - conteúdo exclusivo - D) A avocação administrativa viola o princípio do juiz natural

www.sitedomazza.com.br

- conteúdo exclusivo -

D) A avocação administrativa viola o princípio do juiz natural e é vedada pela

Lei n.º 9.784/1999.

E) Circunstâncias de índole social não autorizam a delegação de competência

administrativa.

RESPOSTA: B

4. No exercício do poder sancionador da administração pública (poder

disciplinar),

A) incide o mesmo princípio da tipicidade estrita aplicável às sanções de

natureza penal.

B) não se admite o exercício da discricionariedade administrativa.

C) devem ser observados os princípios da ampla defesa prévia e da proporcionalidade na dosimetria da sanção.

D) as sanções de interdição de estabelecimento, de demolição de obra

irregular e de multa pecuniária são dotadas da prerrogativa de auto- executoriedade direta pela administração sancionadora.

C) A aplicação de punições pelo Poder Público (sanções administrativas) está

sujeita ao acatamento dos princípios elencados na Lei 9784/99 – a Lei do

Processo Administrativo, entre os quais estão a ampla defesa e a proporcionalidade.

RESPOSTA: C

5. A revogação do ato administrativo

A) pode ser decretada por autoridade legislativa.

B) só é cabível quando há vício de legalidade.

C) opera efeitos retroativos à data da publicação do ato.

www.sitedomazza.com.br - conteúdo exclusivo - D) só é cabível quando se tratar de ato vinculado.

www.sitedomazza.com.br

- conteúdo exclusivo -

D) só é cabível quando se tratar de ato vinculado.

RESPOSTA: A (quando o ato é praticado atipicamente pelo Legislativo é o Legislativo que revoga)

6. A regr a segundo a qual o Poder Ju diciário não pode imiscuir- se no

mérito do ato administrativo tem sido cada vez mais flexibilizada, para

verificação da legalidade dos atos

administrativos, ainda que se trate de ato discricionário.

assegurar, de modo mais efetivo, a

RESPOSTA: CERTO

7. Assinale a opção correta qu

administradores públicos.

anto aos p

oderes e deveres dos

A) O poder de delegação e o de avocação decorrem do poder hierárquico.

B) A possibilidade

regulamentares com vistas a regular uma lei penal deriva do poder de polícia.

de

o

chefe

do

Poder

Executivo

emitir

decretos

C) O poder discricionário não comporta nenhuma possibilidade de controle por

parte do Poder Judiciário.

D) O poder regulamentar é exercido apenas por meio de decreto.

RESPOSTA: A

8. Diz o art. 9 4 da Consti tuição Federal: “Um quinto d os lugares dos

Tribunais Regionais Federais, dos Trib unais dos Estados, e do D istrito Federal e Territórios será composto de membros, do Ministério Público,

com mais de 10

saber jurídico e d e reputação ilibada, com mais de 10 (dez)

efetiva atividade profissional, indicado s em lista sêxtupla pelos órgãos

de representaç ão das respectivas cl asses. Parágrafo único. Recebidas as indica ções, o tribunal f ormará lis ta tríplice, enviando-a ao Poder

Executivo, que, nos 20 (

vinte) dias subseqüe ntes, escolherá um d e

seus integrantes para nomeação”.

(dez) anos de carr eira, e d e advogados de notório

anos de

www.sitedomazza.com.br - conteúdo exclusivo - Considerando a norma Regional Federal, dentre os nomes A, B

www.sitedomazza.com.br

- conteúdo exclusivo -

Considerando a norma

Regional Federal, dentre os nomes A, B e C, o Presidente da República nomeou o indicado C. Inconformado s com tal escolha, A e B ajuizaram

a conseqüente

ação em que alegam a ina

nulidade do ato d e nomeação de C. Nesse

doutrina e jurisprudência dominantes, é correto afirmar que

constitucional, para compor certo Tribunal

dequação da opção feita e

sentido, de acordo com

A) por se tratar de exercício do poder discricionário da Administração, este ato

não é passível de qualquer espécie de controle jurisdicional.

B) todo e qualquer ato praticado pela Administração Pública é passível de

amplo e irrestrito controle jurisdicional.

C) por se tratar de exercício de poder vinculado, este ato só é passível de

controle jurisdicional quanto ao chamado mérito administrativo.

D) por se tratar de exercício de poder discricionário, o controle jurisdicional

deve-se restringir aos aspectos da legalidade e verificar se a Administração não ultrapassou os limites da discricionariedade.

RREESSPPOOSSTTAA:: DD

9. Marque a alternativa que NÃO apresenta hipótese de ato indelegável prevista na Lei nº. 9.784/99, que re gula o processo a dministrativo no âmbito da administração pública federal:

A) atos de competência exclusiva;

B) atos normativos;

C) decisão de recursos administrativos;

D) atos privativos.

RESPOSTA: D

www.sitedomazza.com.br - conteúdo exclusivo - 10. Quanto à sua eficácia, o tombamento pode ser A)

www.sitedomazza.com.br

- conteúdo exclusivo -

10. Quanto à sua eficácia, o tombamento pode ser

A) de ofício, voluntário ou compulsório.

B) provisório ou definitivo.

C) geral ou individual.

D) de restrição parcial ou total.

RESPOSTA: B

11.

Quanto aos “poderes” da Administração Pública, pode-se afirmar

que

A) o chefe do Poder Executivo não detém “poder” normativo, hipótese de típico

“poder” afetado com exclusividade ao Parlamento.

B) o poder de polícia limita ou disciplina direito, interesse ou liberdade,

regulando a prática de ato ou a abstenção de fato, em razão de interesse público.

C) o poder disciplinar é a faculdade de ordenar os órgãos administrativos e

rever a atuação dos agentes públicos.

D) não se admitem, desde a Constituição de 1988, poderes discricionários,

posto que violam os princípios básicos do Estado de Direito.

RREESSPPOOSSTTAA:: BB

12. Na Administração Pública, é CORRETO afirmar que

A) mesmo nos dias atuais, quando o Administrador exerce o poder discricionário, o Poder Judiciário não poderá, de modo algum, contrastar este exercício com os princípios constitucionais que vinculam a Administração Pública.

www.sitedomazza.com.br - conteúdo exclusivo - B) o poder hierárquico compreende o poder de dar ordens

www.sitedomazza.com.br

- conteúdo exclusivo -

B) o poder hierárquico compreende o poder de dar ordens ou instruções, o

controle sobre as atividades dos órgãos e autoridades subordinadas, rever atos dos subordinados e o poder de coordenação.

C) no ordenamento brasileiro, o poder regulamentar destina-se a explicitar o

valor da lei, podendo inovar a ordem jurídica, criando novo direito ou obrigação.

D) do poder disciplinar decorre a exigência de apuração imediata das faltas

funcionais, mediante sindicância ou processo administrativo disciplinar, razão

pela qual o superior poderá aplicar uma penalidade ainda que a conduta apontada irregular não esteja prevista em lei.

RESPOSTA: B

www.sitedomazza.com.br - conteúdo exclusivo - Parte 3 – Serviços Públicos A CF estabelece uma distinção

www.sitedomazza.com.br

- conteúdo exclusivo -

Parte 3 – Serviços Públicos

A CF estabelece uma distinção clara entre o campo da atividade

econômica (art. 170) e o do serviço público (art. 175).

O serviço público enquadra-se entre as 3 atividades fundamentais da

administração pública moderna: a) o poder de polícia; b) o serviço público; c) e o fomento

A noção de serviço público é das mais importantes de todo o direito administrativo, chegando a ter cumprido na frança o papel de conceito fundamental de todo direito público e a ser o critério para atribuir competências ao conselho de estado (contencioso administrativo).

Sua importância fez nascer a escola do serviço público, liderada por Leon Duguit, e composta por Gaston Jeze, Bonnard e Rolland.

1. CONCEITOS

A doutrina tem utilizado a noção de serviço público em 2 acepções

distintas:

a) serviço público em sentido amplo: é qualquer atividade estatal de oferecimento de utilidades e comodidades, sob regime de direito público, em favor dos interesses públicos.

inclui prestações de fruição geral (serviços “uti universi”), como iluminação de ruas e limpeza de calçadas, e prestações de fruição individual (serviços “uti singuli”)* a excessiva abrangência desse conceito o fez cair de desuso

b) serviço público em sentido estrito (cabm): é toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada à satisfação da coletividade em geral, mas fruível singularmente pelos administrados, sob regime de direito público, instituído em favor dos interesses públicos.* inclui como serviços públicos somente os “uti singuli”. ex.: telefonia fixa (móvel é

www.sitedomazza.com.br - conteúdo exclusivo - atividade canalizado etc econômica), transporte público, água, energia

www.sitedomazza.com.br

- conteúdo exclusivo -

atividade

canalizado etc

econômica),

transporte

público,

água,

energia

residencial,

gás

Portanto, há dois elementos conceituais: a) substrato material (prestação de utilidade fruível individualmente); b) traço formal (regime de direito público)*

*Muito Importante: atualmente, considera-se que a qualif icação de um a

atividade como s erviço público dep ende exclusivamente do

normativo (é uma decisão política do legislador). não existe atividade que, por natureza, seja considerada serviço público

sistema

*ATENÇÃO: Sendo assim, uma atividade pode, hoje, ser serviço público e amanhã deixar de ser. Na FEDERAÇÃO, Pode ainda ser serviço público em um local, do mesmo país, e atividade econômica em outro. Ex.: serviço funerário.

2. TITULARIDADE

A titularidade do serviço pública cabe À PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO a que tal atividade foi atribuída (NUNCA pessoa de direito privado)*. Não necessariamente a titularidade é EXCLUSIVA DO ESTADO, nos serviços governamentais o particular também tem titularidade (ex.: saúde, educação)

Não se confunde com TITULARIDADE DA PRESTAÇÃO (quem presta o serviço).

3. REGIME JURÍDICO DO SERVIÇO PÚBLICO

Os princípios e normas disciplinadores dessa atividade têm ASSENTO CONSTITUCIONAL, mas foram especialmente regulamentados pela Lei 8987/95 (Lei das Concessões).

4. PRINCÍPIOS DO SERVIÇO PÚBLICO

a) obrigatoriedade: dever inescusável do Estado promover-lhe a execução;

www.sitedomazza.com.br - conteúdo exclusivo - b) supremacia do interesse público : a prestação deve atender

www.sitedomazza.com.br

- conteúdo exclusivo -

b) supremacia do interesse público: a prestação deve atender aos interesses

da coletividade (int. públicos primários);

c) atualização ou adaptabilidade: a técnica empregada deve ser moderna

d) universalidade/generalidade: a prestação deve atingir a maior quantidade

de usuários

e)

discriminações

impessoalidade: