PROGRAMA DE SOCIOLOGIA JURÍDICA

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SERGIO CAVALIERI FILHO Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Professor da Universidade Estácio de Sá.

PROGRAMA DE SOCIOLOGIA JURÍDICA
11ª edição revista e atualizada

Rio de Janeiro 2007

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.......................................Conceito Sociológico do Direito ......Direito e Anomia ................................................................................................................................................................................... 81 Capítulo X ........Objeto da Sociologia Jurídica ........... 209 Índice Alfabético-Remissivo ...Instrumentos Humanos de Realização da Ordem Jurídica ....................................................... 211 Índice Sistemático ................................................................................................................................................................. 75 Capítulo IX .................................................................................................................................................................................................................................... 31 Capítulo V .....Gênese do Direito.......Fatores da Evolução do Direito .................................................Sistemas de Escolha dos Magistrados........................................ 97 Capítulo XI .... 127 Capítulo XII ... 175 Capítulo XV ... 23 Capítulo IV .......................................................................Razões Sociais das Garantias Constitucionais dos Magistrados ....... 195 Bibliografia ...........................Eficácia das Normas Jurídicas e seus Efeitos Sociais .......................................... 11 Capítulo III .................................... 69 Capítulo VIII .............................................................Importância do Estudo das Ciências Sociais e da Sociologia Jurídica em Especial ................................................................................................................................A Autonomia da Sociologia Jurídica como Ciência e suas Relações com Outras Ciências Sociais ...A Opinião Pública ............................ IX Capítulo I ................................................ 149 Capítulo XIII ...........................................................................................O Método da Sociologia Jurídica .....................................................................................................................VII Apresentação ................................. 41 Capítulo VI .........Aspectos Sócio-Jurídicos de Algumas Áreas do Sistema Jurídico Brasileiro ......................................Fontes do Direito .................................................................Função Social do Direito .... 217 ...................................................................................... 163 Capítulo XIV ..... 185 Capítulo XVI . 57 Capítulo VII ....................... 1 Capítulo II ........................................SUMÁRIO Abreviaturas e Siglas Usadas .........................

cit. Rev. STF STM TRE TRT TSE artigo Código de Defesa do Consumidor Central Única dos Trabalhadores Divisão Anti-Seqüestro Departamento de Administração do Serviço Público Decreto Decreto-Lei edição Editora Escola de Magistratura do Rio de Janeiro Estados Unidos da América “International Center of Economic Penal Studies” Imposto sobre a Circulação de Mercadorias Instituto Nacional de Assistência Médica da Previdência Social Instituto Nacional de Previdência Social Imposto sobre Produtos Industrializados Instituto sobre Serviços Ordem dos Advogados do Brasil obra citada Organização das Nações Unidas página Pernambuco Professor Revista Supremo Tribunal Federal Superior Tribunal Militar Tribunal Regional Eleitoral Tribunais Regionais do Trabalho Tribunal Superior Eleitoral . Ed. EMERJ EUA ICEPS ICM INAMPS INPS IPI ISS OAB ob. CDC CUT DAS DASP Dec. Dec.-Lei ed. PE Prof. ONU p.ABREVIATURAS E SIGLAS USADAS art.

Programa de Sociologia Jurídica. Talvez tenha alcançado a sua finalidade porquanto a obra. Era preciso atualizar este trabalho. O seu objetivo. já sofreu várias mudanças. ardorosamente defendida por Kelsen. o que procurei fazer agora sob o novo título . De lá para cá. foi várias vezes reeditada.APRESENTAÇÃO Este trabalho foi escrito no início da década de 1980. “muita água correu debaixo das pontes do direito e inúmeros diplomas foram produzidos nas oficinas legislativas”. na aplicação da lei. já que. O Jurídico se compõe de fato. perdese muitas vezes o sentido de sua finalidade social. de sorte que se os operadores do direito não tiverem essa visão tridimensional do direito. A idéia de que o direito é norma.Você Conhece Sociologia Jurídica? . no exame diuturno da norma.no propósito de facilitar o estudo dessa cadeira integrante do currículo do Curso de Direito da Universidade Estácio de Sá. inclusive uma nova Constituição que. estará recompensado o esforço da sua revisão. todavia. o extraordinário Código de Defesa do Consumidor e o novo Código Civil. estando agora em sua 11ª edição. aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum. não obstante despretensiosa. entretanto. há muito está ultrapassada. sob o título . Se de alguma forma este trabalho continuar contribuindo para a melhor preparação dos nossos operadores do direito. por sua vez. nada mais do que a norma. não mudou: continua sendo uma tentativa de transmitir aos estudantes uma visão sociológica do direito. não estarão aptos a aplicá-lo de forma a realizar a sua função social. tanto é assim que há norma expressa determinando ao juiz atender. norma e valor indissociavelmente. valendo-me da feliz imagem de Antunes Varella. .

Mas também encontramos a palavra direito ligada ao direito de cada pessoa. No primeiro caso temos o Direito Objetivo. Essas normas são de direito objetivo porque vivem e sobrevivem fora e independentes das pessoas.) destinado a organizar a sociedade e disciplinar a conduta humana na convivência social. estabelecer a sua fonte ou origem. Essa faculdade corresponde a espaços de liberdade ou a poderes para atuar ou [p. É uma situação .Capítulo I GÊNESE DO DIREITO Escola Jusnaturalista ou do Direito Natural: a origem do jusnaturalismo. Escola Sociológica do Direito: origem e concepção sociológica do direito. penais. 1] exigir uma atuação alheia. costumes) que preside à nossa vida em sociedade. **** Nossa primeira tarefa consiste em conhecer a gênese do Direito. por exemplo. regulamentos. é preciso dizer de que direito vamos tratar já que a palavra direito pode ser utilizada com significados diferentes. à propriedade. ou seja. administrativas etc. Escola Histórica do Direito. Escola Racionalista ou Contratual: a concepção do direito do ponto de vista racionalista. à saúde e assim por diante. de fazer ou não fazer alguma coisa. Costuma-se dizer que o Direito Objetivo é a norma de agir (norma agendi) e o direito subjetivo é a faculdade de agir (facultas agendi). à liberdade. à educação. como o direito à vida. a palavra direito indica o direito subjetivo de cada pessoa (física ou jurídica). civis. Fala-se em direito para indicar o conjunto sistemático de normas (constitucionais. porém. o conjunto de regras (leis. para que depois possamos compreender a sua razão de ser e a função que desempenha na sociedade. também chamado de Direito Positivo. Escola Marxista: origem e concepção do direito. Antes. quando alguém diz que tem o direito a isso ou àquilo. a que conferem faculdades de agir. No segundo. Escola Teológica: origem da Escola Teológica.

A palavra Direito é normalmente escrita com letra maiúscula quando se refere ao Direito Objetivo. o direito é um conjunto de idéias ou princípios superiores. filósofos. uniformes. Sócrates. Por essas razões entendemos necessário. Em nosso estudo vamos tratar do Direito Objetivo. permanentes. a estabilidade e a imutabilidade. fazer um sucinto apanhado sobre as várias teorias ou escolas existentes. e com minúscula quando indica o direito subjetivo. imutáveis. Platão etc. eternos e imutáveis. e base de todas as leis.e foi adotada em Roma por Cícero. portanto. plena e específica. De .Heráclito. 1. cuja origem estaria na Divindade. Aristóteles. ESCOLA JUSNATURALISTA OU DO DIREITO NATURAL Para os jusnaturalistas.jurídica subjetiva de vantagem a que o direito objetivo confere proteção direta. bom ou mau. até chegarmos àquela que mais se ajusta ao conteúdo da nossa matéria. que constituiriam o direito natural. o mais entusiasta intérprete da filosofia grega entre os romanos. como teremos oportunidade de assinalar. esquecendo-se que pode ser ele enfocado através de pelo menos três aspectos diferentes. que a expôs eloqüentemente em sua obra. ponto de referência para se saber o que é justo ou injusto. 1. ao trazer à existência a criatura. Origem do Jusnaturalismo A concepção do direito natural surge com os filósofos gregos . a fim de traçar-lhe o caminho a seguir e ditar-lhe a conduta a ser mantida. outorgados ao homem pela divindade. As principais características do direito natural seriam. Como nasce o Direito? Em tomo dessa questão existiu e ainda existe a mais acirrada controvérsia entre juristas.. vale dizer. antes de apresentarmos o enfoque da sociologia jurídica sobre a origem do Direito. já que se trata de princípios imanentes ao próprio cosmos.1. sociólogos etc. teólogos. o criador teria inculcado em sua consciência um conjunto de princípios superiores. eternos. de modo a não permitir um entendimento uniforme até o Juízo Final. Em suma. das regras que organizam a sociedade e disciplinam o comportamento social. quando da criação. A razão principal dessa controvérsia está no fato de cada qual procurar ver e conceituar o Direito pelo ângulo de visão de sua ciência. Seria como um sopro ético com que a Divindade bafejou a sua criação. .

mas sim. e que desvia do mal. ela não é diferente em Roma ou em Atenas. no entanto. de origem quase legendária.República: “Existe uma lei verdadei. Em quase todos os povos antigos encontramos líderes político-religiosos. sobre o Monte Sinai. pois também concebe o direito como um conjunto de princípios eternos. 2] ra. mas sim diretamente. em duas tábuas de pedra. Não é preciso procurar um Élio Sexto para comentar ou interpretar. Origem da Escola Teológica A Escola Teológica coexistiu com a Jusnaturalista durante toda a antigüidade. hoje. ESCOLA TEOLÓGICA A Escola Teológica em muito se assemelha à Jusnaturalista. É de instituição divina que não se possa propor ab-rogar essa lei e que não seja permitido derrogá-la. foi escrito pelo próprio dedo de Jeová. difusa em todos. e entregue a Moisés. não é diferente hoje nem será amanhã. Manu. se não ordena nem proíbe em vão aos bons. que... entregando-as ao homem para serem observadas.. que ela proíbe.[p. ontem. segundo a narração bíblica. a própria Divindade teria se empenhado em elaborar as primeiras leis.. mas escritas e outorgadas por Ele. eterna. Hamurabi. 2. em todas as nações e para todos os tempos. não muda por suas ordens nem por suas proibições os maus. conforme a natureza.. reta razão. entretanto. que apela para o que devemos fazer. a saber: o direito divino. por isso que coloca em destaque a origem divina do direito e o seu caráter permanente e imutável. ordenando-o. 2. baseado nas Escrituras e nas . como por exemplo o decálogo que. que foram os intermediários entre a Divindade e o povo no que diz respeito ao recebimento das primeiras leis.. A concepção do direito se explana dentro do sistema filosófico de São Tomás de Aquino. “ Esse trecho de Cícero sintetiza com precisão a concepção jusnaturalista. Com o aparecimento do Cristianismo. já que as primeiras leis não teriam sido simplesmente inspiradas por Deus. a origem do direito não estaria ligada apenas indiretamente à Divindade. lei única e eterna e imutável.. Em suma. constante. para o qual existiriam três categorias de direito. semideuses. amanhã. como Moisés. o estudo do direito voltou a ser abrangido pela religião e continuou a ser considerado manifestação da vontade divina. Sólon etc. permanentes e imutáveis. ela será para todas as nações e para todos os tempos.1. No seu entender.

Grotius (De Iure Belli ac Pacis. 4] . fundando a sociedade através de um pacto.imutável diante de qualquer vontade divina ou humana.decisões dos Papas e de [p. é produto dos homens. estáveis e imutáveis. continuaria sendo um conjunto de princípios permanentes. a mais importante figura do liberalismo dessa época. [p. e o direito humano. autor da conhecida obra Contrato Social. só existe no espírito divino. Thomasius. do jusnaturalismo. 3. 3. lei natural e lei humana). como foi ilustrado por Daniel De Föe na conhecida história de Robinson Crusoé. A Concepção do Direito do Ponto de Vista Racionalista Para os racionalistas. não mais seria a divindade. em todos os tempos. a começar por H. alcançaria mudar. O caráter permanente e imutável do direito decorreria do fato de ser a natureza racional do homem igual por toda a parte. o célebre “contrato social” que serve de título a um dos livros mais famosos de Rousseau. neste ponto. ESCOLA RACIONALISTA OU CONTRATUAL Na Escola Racionalista ou Contratual agrupamos vários filósofos. por provir de Deus. Puffendorf. publicada pela primeira vez em 1625). As relações dos homens em sociedade seriam disciplinadas pelas regras do direito positivo.1. O Direito positivo. por sua vez. duas são as categorias de direito. A origem desse direito. No início o homem teria sido isolado. Para sair do isolamento. seguido por Thomas Hobbes (autor de o Leviathan). John Locke. em conseqüência. e a terceira. o direito natural. nenhum poder. e da qual decorreriam princípios que. Montesquieu (Espírito das Leis). decorreria do pacto social a que o homem fora levado a celebrar para viver em coletividade. autores de obras notáveis. 3] Concílios. mas sim a natureza racional do homem . Quanto ao direito natural. entretanto. divino ou terreno. ou órbitas jurídicas. por cujo intermédio aplicam-se os princípios da lei natural. que em quase nada se diferencia do direito natural apregoado pelos gregos e romanos. a segunda é existente entre os homens por intuição. embora tenha como conteúdo a lei natural. não se distinguindo. a saber: a do direito natural e a do Direito positivo. culminando com Jean Jacques Rousseau. Reunindo esses três tipos (lei divina. os homens tiveram a idéia de viver juntos. São Tomás de Aquino tratou de explicar que a primeira.

tendo como principais protagonistas Gustavo Hugo e Frederico Charles de Savigny. e o Direito positivo. não da divindade ou da razão. permanente e imutável. passou a pesquisar como se formava nas sociedades. não podendo deles se afastar sem se tomar injusto e iníquo. Em vez de indagar o que deveria ser o direito. como se vê. no final do século XVIII e começo do século XIX. sujeito a transformações progressivas. por força das necessidades e usos do povo. 4. ao passo que em outras o número de palavras é ainda reduzido por causa da estagnação da vida social. haveria entretanto uma íntima e estreita relação. e serve de fundamento para o segundo. Para ela. Esta escola. impõe-se a imediata reformulação do Direito positivo a fim de ajustá-lo aos imutáveis princípios do direito natural. formado gradativa e paulatinamente pelas tradições e costumes. Embora se tenha pensado que a linguagem fora criada por Deus. ESCOLA HISTÓRICA DO DIREITO A Escola Histórica do Direito surgiu na Alemanha. Também o Direito se constituíra naturalmente. Inúmeros vocábulos surgem em uma língua à medida que vão se tornando mais complexas as relações sociais.Entre o direito natural. deslocou pela primeira vez a sua fonte . tal como há entre o espírito e o corpo. ou era resultado de um acordo entre os homens.de Deus para a própria razão do homem. Pela primeira vez. superior. a filosofia demonstrava que sua gênese. Em ocorrendo tal afastamento. aquele conjunto de princípios imutáveis decorrente da razão. como a linguagem. este último considerado o seu fundador. mas sim da consciência coletiva dos povos (Volks geist). essa escola rebelou-se contra a existência de um direito natural. decorrente. ao admitir que o direito natural tem origem na natureza racional do homem. A escola inicia as suas atividades em pleno apogeu do neo-humanismo. o processo de sua formação foi gradativo e paulatino. quando o direito era considerado pura criação da razão humana. 5] . Equivale isso a dizer que o Direito positivo deve respeitar os princípios fundamentais do direito natural por lhe serem superiores. o Direito era um produto histórico. [p. a sombra e a realidade. visto que o primeiro é anterior. decorrente das necessidades e usos do povo. A formação do Direito seria tão natural e espontânea como a origem da linguagem.

sujeito a permanente e natural evolução. “é conquista definitiva da Escola Histórica a noção do caráter social dos fenômenos jurídicos. em vez de um direito geral e universal. mas sim pela consciência nacional do povo. com uma fonte emanadora do preceito jurídico e um órgão capaz de impor o cumprimento de suas prescrições. A escola mostrou que os fundamentos do direito se encontram na vida social. fez seus estudos na Faculdade de Direito de Berlim. ESCOLA MARXISTA A teoria marxista surgiu em meados do século XIX. foi afastar a concepção do direito natural. cada povo em cada época teria o seu próprio direito. entretanto.Seguindo essa linha de raciocínio. 276). com a diferença essencial de que o Estado para ele é uma instituição . Como assinala Hermes Lima (Introdução à Ciência do Direito. de seus usos. expressão natural de sua evolução histórica.dois grandes reformadores sociais. 6] Essa concepção do Direito deve muito a Regel. que incide sobre diferentes pessoas. ainda que sejam em tudo desiguais. pelo que se esforçou em demonstrar que o direito era um produto histórico. 5. p. entendia Savigny que. A grande preocupação da Escola Histórica.Karl Marx e Friedrich Engels . Origem e Concepção do Direito Para a teoria marxista. Marx. [p. com seus dois elementos essenciais: continuidade e transformação. nem estabelecido arbitrariamente pela vontade dos homens.política. instrumento ideológico de dominação da burguesia sobre o proletariado. costumes e tradições de todas as épocas passadas. regra essa única. sendo igualmente filósofo. enunciada por dois pensadores alemães . que também une intimamente o Direito ao Estado. Surge somente quando há uma sociedade . jurídica e economicamente organizada. Eram esses fundamentos que as teorias precedentes iam buscar na razão”. Seduzido pelos ensinamentos de Hegel. nem pela razão. como se vê. o Direito pressupõe o Estado. Isso significa que o Direito apenas sanciona uma relação já existente. 5. mais economistas do que juristas.1. aplicando uma regra a uma situação preexistente. acima de tudo. foi neles que se inspirou para formar suas idéias sobre o direito. razão pela qual Marx o considerava a expressão do interesse da classe dominante. as relações econômicas que predominam em uma sociedade em certo momento histórico. nem revelado por Deus. Fixa o Direito.

quase divina. ESCOLA SOCIOLÓGICA DO DIREITO A Sociologia e o Direito durante muito tempo ignoraram-se mutuamente. assume uma infinidade de funções que visam o bem-estar público: a distribuição da justiça. Em tempo algum uma sociedade. hostilizaram-se mesmo. mas sim corrigi-la. mesmo antes de existir o Estado. ao passo que para Marx. apresenta caracteres particulares. que constitua o cerne essencial e perene do direito. entendemos necessárias algumas considerações sobre a teoria marxista.eminentemente respeitável. o Estado. e pelo apoio que a classe dirigente concedia aos capitalistas beneficiários desse regime. nem na razão ou na consciência coletiva. sobretudo nas regiões industriais que Marx pôde conhecer. por mais homogênea que tenha sido. que deve ser combatido por todos os meios e finalmente destruído. 7] 6. e que não existe direito nas sociedades chamadas primitivas. Simplesmente porque existe moeda falsa não se deve acabar com a verdadeira. muito antes da sociedade se organizar política e juridicamente. indiscutivelmente. mas no Estado. Esse direito. Não tem valor igualmente o pressuposto de que haja um substrato eterno. aí fatalmente encontraremos o Direito (ubi societas. afirmar que todo Direito emana do Estado. mas. O encontro entre as duas ciências ocorreu paulatinamente a partir de . Embora não seja nosso propósito. sobretudo o Estado moderno. o Estado é instrumento de pressão. manifestando-se essencialmente através dos costumes. o Direito tem origem. a proteção da saúde e da segurança públicas etc. Não é esta efetivamente a finalidade do Estado. Qualquer observador é capaz de constatar que muito antes de existir o Estado. em grande parte sentimental. Não menos falsa e truncada é a afirmação de ser o Estado instrumento de pressão da classe dominante sobre a menos favorecida. sendo errônea a idéia de que. neste modesto trabalho. desde que apareça a sociedade. é verdade. Tal posição. ibi jus). É falso. que tem por missão manter a ordem e a paz na sociedade. fazendo-a voltar aos seus reais objetivos. é explicada pelo espetáculo da miséria que grassava na época. já existiam regras disciplinadoras do relacionamento social. não em Deus. a divulgação da instrução. fazer críticas a qualquer das teorias examinadas. [p. não existindo Direito sem Estado nem Estado sem Direito. Ao lado da manutenção da ordem estabelecida. por exemplo. e por isso devendo ser combatido e destruído. é direito. pôde viver sem normas de conduta. nem por isso deve-se eliminar a instituição. Se aqui ou acolá o Estado divorciou-se de suas verdadeiras finalidades. Na síntese da teoria marxista. a fim de facilitar desde logo a compreensão de questões que oportunamente serão abordadas.

nos acontecimentos mais importantes para a vida social.Principles of Sociology. Passando por vários autores. Costumes diferentes implicam fatos sociais diferentes. O Direito não tem existência em si próprio. pois a idéia do direito liga-se à idéia de conduta e de organização. o conjunto de normas que regulam a vida social. A sociedade. cuja elaboração é lenta e espontânea da vida social. ao mesmo tempo. A sua causa material está nas relações de vida. conforme as suas peculiaridades. complexo de pessoas e coisas. no entendimento de Émile Durkheim.1882. refletindo os fatos sociais. discipline a atividade dos indivíduos. onde há um capítulo dedicado às leis. 6. Origem e Concepção Sociológica do Direito Para a Escola Sociológica. seu foco de convergência. não pode viver isolado. mas sim filósofo. que significam.1. portanto. tradições. Depois da Segunda Guerra Mundial verificou-se uma ligação mais ativa e fecunda entre sociólogos e juristas. a quem coube o trabalho de fixar definitivamente as relações entre o direito e a sociologia. Ele existe na sociedade. 8] Paulo Nader sintetiza com maestria essa visão sociológica: “Direito e sociedade são entidades congênitas e que se pressupõem. cuja história não passa de utopia. é fonte criadora e área de ação do Direito. como Robinson Crusoé em sua ilha. Obrigados a viver necessariamente ao lado uns dos outros. razão pela qual cada povo tem a sua história e seus fatos sociais. Sem ser jurista. entre os fundadores da Escola Sociológica. A sociedade humana é. coube-lhe o mérito de ter reconhecido e evidenciado a natureza eminentemente social do direito. carecemos de regras de proceder. justamente. provindo da consciência das relações entre os indivíduos. . o meio em que o Direito surge e se desenvolve. o Direito deve ser estabelecido à sua imagem. [p. A razão disso é bastante simples: sendo o homem um ser social. merecem destaque Léon Duguit e Nordi Greco. A sociedade. normas de disciplinamento da vida em coletividade. práticas e condutas que refletem os seus costumes. Existindo em função da sociedade. E o Direito não pode formar-se alheio a esses fatos por ser um fenômeno decorrente do próprio convívio do homem em sociedade. sentimentos e cultura. necessita de uma organização que. maneiras de agir. valores. orientando a vida coletiva. O Direito é. Além de Durkheim. de pensar e de sentir. quando foi publicada a obra de Herbert Spencer . culmina nos últimos anos do século XIX com Émile Durkheim. entendendo-se como tais os acontecimentos da vida em sociedade. Esta organização pressupõe regras de comportamento que permitam a convivência social. o Direito tem a sua origem nos fatos sociais.

cit. pois o mundo do direito é o das relações entre os homens. segundo a forma exata de Sforza. Em suma. as relações sociais. Enquanto teve por fundamento a razão. pois. dotadas de um poder de coerção em virtude do qual se lhe impõem” (Introdução ao Estudo do Direito. mas sim variáveis c em constante mudança.exteriores ao indivíduo. Assevera o Mestre Miguel Reale: “O Direito não existe senão na sociedade e não pode ser concebido fora dela. O Direito é a [p. Criado pelo homem. pp. com os fatos que nela ocorrem. O Direito tem. teria o seu fim. como o são os grupos onde se originam. jamais poderia germinar em sua consciência a idéia do direito. considerar o Direito. não haveria o direito sem sociedade. filósofos e juristas. oriunda da sociedade e para a sociedade. a ele tinham acesso os sábios. nem na razão... portanto. uma relação dialética com a realidade social. o Direito representa o grande esforço para adaptar o necessidades de vida” (ob. ibi societas . 9] grande coluna que sustenta a sociedade. e não da natureza física ou do mero psiquismo dos seres humanos. 6/7). Saraiva. p. o que permitiu que se afirmasse: “Não existe o direito e o fato. e nem ainda no Estado mas sim na sociedade. Coimbra.. 25/26). A democratização do Direito pode ser apontada como uma das mais relevantes conseqüências da Escola Sociológica. p. O acesso à Justiça passou a ser a sua . 2). enquanto o Direito teve origem divina apenas os nobres. Daí a veracidade de antigo brocado: ubi societas. não como tendo origem em Deus. a sua qualidade de ser social” (Lições Preliminares de Direito. As normas do Direito são regras de conduta para disciplinar o comportamento do indivíduo no grupo. Não são regras imutáveis e quase sagradas. Forense. 12a ed. normas ditadas pelas próprias necessidades e conveniências sociais. pp. mais especificamente. Almedina. Direito é realidade da vida social. O que caracteriza a Escola Sociológica é. pois. a vinculação entre ambas é tal que um não pode existir sem o outro. o fato e o direito existem enquanto coexistem” (João Calvão da Silva. sacerdotes e altas castas sociais a ele tinham acesso. Uma de suas características é asocialidade. O Direito é para a Sociologia Jurídica uma ciência essencialmente social. nas inter-relações sociais. Responsabilidade Civil do Produtor. 25). nem na consciência do povo. seria anárquica. 1990. Dignas de destaque as palavras do insigne Paulo Nader: “A sociedade sem o Direito não resistiria. Com efeito. O Direito foi democratizado quando passou a ter origem na sociedade. Se o homem não vivesse em sociedade.onde está o Direito está a sociedade -. ibi jus onde está a sociedade está o Direito. 21a ed. para corrigir a sua imperfeição. Mas a recíproca é também verdadeira: ubi jus.

como não poderia deixar de ser. o povo passou a ter consciência dos seus direitos como aspecto da cidadania. o Direito ganhou as ruas. as praças e fez-se linguagem de todo o povo. 10] . [p.principal finalidade. razão pela qual serve-lhe de base doutrinária. A Escola Sociológica. é aquela que se concilia inteiramente com o conteúdo de nossa matéria.

um fato social. um ato jurídico. tomando o vizinho proprietário da semente lançada e dos seus eventuais frutos.mas sim na própria sociedade. Função preventiva do direito. Atividades de cooperação e de concorrência. que apanha na praia a concha preciosa trazida pelas ondas. O banhista. nem na consciência coletiva dos povos. Características da atividade de concorrência. adquirindo a propriedade duma res nullius. 7. vol. a satio. A função social do Direito na atual ordem jurídica brasileira. embora ignore. de como está entrosado com quase tudo que se passa na sociedade. tampouco no Estado . É difícil praticarmos um ato que não tenha repercussão no mundo do direito. pois dá origem a uma figura de acessão.Capítulo II FUNÇÃO SOCIAL DO DIREITO A presença do direito na sociedade. **** O Direito do ponto de vista sociológico é. pp. conforme vimos no capítulo anterior. abandonando uma coisa sua. não na Divindade. 11] cigarro ou charuto. O conflito de interesse e sua composição. A PRESENÇA DO DIREITO NA SOCIEDADE Nem todos têm idéia de quanto o Direito se faz presente no meio social. o camponês que. semeando o seu campo. Critérios de composição de conflitos: composição voluntária. 11/12). uma peculiaridade da sociedade humana. trata-se de uma ciência essencialmente social. deixa cair algumas sementes sobre o campo vizinho. pratica. I. e como tal tem sua origem. Por conseguinte. critério autoritário. pratica uma ocupatio. nem na razão. Função compositiva do direito. Como lembrou Ruggiero (Inst. que deita fora o resto do seu [p. de Direito Civil. nas inter-relações sociais. participando das mais simples às mais complexas relações sociais. O fumante. critério da composição jurídica e suas características. . realiza um ato de derelicto.

a transportadora se obriga a levá-los incólumes ao ponto de destino.1. Um indivíduo desenvolve uma atividade qualquer. 12] em adquiri-las. segundo as regras do direito. até inconscientemente. Diariamente. coopera na realização dos interesses dos outros. quer se trate ainda de relações entre os próprios grupos. pelo restante de sua sobrevida. entretanto. mas todas elas. Atividades de Cooperação e de Concorrência As atividades humanas assumem formas múltiplas. cooperando assim cada qual na realização do interesse do outro. temos antes que analisar as atividades que o indivíduo desenvolve na sociedade. um contrato de transporte. Os interesses dos dois convergem para um ponto comum. Por que o Direito se faz assim presente na sociedade? Qual é a sua função social? É o que procuramos responder neste capítulo. através do qual. ônibus. quando milhares de pessoas tomam o trem. envolvendo danos emergentes e lucros cessantes. será a transportadora obrigada a indenizar os prejuízos. Para bem compreendermos a função social do Direito. Exemplo de atividade de cooperação é a do vendedor e a do comprador: o vendedor tem mercadorias para vender e o comprador tem interesse [p. necessita delas. Como se vê. segundo a magistral lição de San Tiago Dantas. realizam. o Metrô. 7. E se por infelicidade ocorrer um acidente do qual resulte lesão ou morte para alguém. as suas características e o que podem gerar. Envolvem fins ou objetivos comuns. e à medida que se empenha na realização dos seus interesses. propõe-se a ceder seu uso a outrem.Tenha ou não consciência disso. quando adquire uma simples caixa de fósforo no quiosque ou gêneros alimentícios no supermercado. quer se trate de relações entre indivíduos. tudo aquilo que a vítima efetivamente perder e aquilo que deixar de ganhar em razão do acidente. Graficamente podem ser ilustradas assim: >. de que o outro diretamente se aproveita. isto é. não precisando usá-la para sua própria moradia ou instalação. como a família e o Estado. mediante o simples pagamento da passagem. mediante o pagamento . quer entre o indivíduo e o grupo social. O mesmo se diga do indivíduo que tem um prédio e. realiza um contrato de compra e venda. o Direito invade e domina a vida social desde as mais humildes às mais solenes manifestações. econômicas ou não. ou outro qualquer transporte público. As primeiras caracterizam-se pela convergência de interesses. a dona de casa. podem ser reduzidas a dois tipos: atividades de cooperação e atividades de concorrência.

Características da Atividade de Concorrência Há paralelismo nas atividades de concorrência. uma visando a exclusão da outra. 8. Nelas. ou para obter outra mercadoria em perfeito estado. se faz indiretamente e. Nesse momento rompe-se o perfeito equilíbrio que deveria haver na atividade de cooperação. Na competição há uma disputa. p. em que cada pessoa ou grupo procura reunir os melhores trunfos. verifica o comprador que há algum defeito que impede ou prejudica seu uso. estabelecidos na mesma rua e no mesmo ramo de comércio. nesta espécie. paralelas. independentemente. Graficamente podem ser ilustradas assim: =. O CONFLITO DE INTERESSE E A SUA COMPOSIÇÃO Tanto nas atividades de cooperação como nas de concorrência podem ocorrer conflitos de interesses. o advogado e outros profissionais liberais desenvolvem este tipo de atividade em relação aos seus clientes. Dois comerciantes. 23). esta forma revela atividades paralelas. embora tenham objetivos idênticos. necessitando de um prédio para morar. propõe-se a pagar o aluguel pretendido pelo locador. A lição de Paulo Nader bem sintetiza o que dissemos até aqui: “Na cooperação as pessoas estão movidas por um mesmo objetivo e valor e por isso conjugam o seu esforço. para a consecução de seus objetivos. em posição de competidor ou concorrente. uma concorrência. um em relação ao outro. já que não o possui. nunca se encontram. mas este se recusa a atendê-lo. ainda que concorram entre si. e surge o conflito. por sua vez. Outro indivíduo. São concorrentes. dois indivíduos. sem a interferência ou colaboração do outro. Outro exemplo encontramos em dois proprietários de prédios vizinhos: cada um pode usar sua propriedade como quiser. Na atividade de cooperação. por exemplo. dão-nos um exemplo de atividade de concorrência: eles poderão explorar seu comércio indefinidamente sem entrar em choque. . 7. O médico. no sentido de que perseguem. pois não convergem para um interesse comum. Há reciprocidade de interesses entre o locador e o locatário. à medida que cada qual desenvolve sua atividade. 13] após pagar o preço e receber a mercadoria. de sorte que..de aluguel. A interação se manifesta direta e positiva. fins semelhantes. em que as partes procuram obter o que almejam. positiva (ob. sob muitos aspectos. que os colocam. [p.2. Uma das grandes características da sociedade moderna. A interação. cit. coopera na realização do interesse do outro. desenvolvem atividades independentes. Procura então o vendedor para devolver o material e receber de volta o valor pago.

Paulo Nader pondera com propriedade: “O conflito se faz presente a partir do impasse quando os interesses em jogo não logram uma solução pelo diálogo e as partes recorrem à luta. Suponhamos por exemplo que o proprietário do imóvel A nele instale uma fábrica que solta fumaça e fuligem. ou oferecer melhores produtos. a lavanderia do imóvel B não poderá funcionar. O condômino prejudicado [p. Cada qual poderá também usar seu imóvel como bem lhe convier. entretanto. o imóvel do andar superior começa a apresentar vazamento no imóvel inferior: umedece as paredes. alugá-lo. o caso de dois condôminos residentes no mesmo prédio. Aqueles dois comerciantes. coloca-o a par da situação. a despeito de insistentemente procurado pelo locador. por exemplo. estaremos diante de um conflito de atividades de concorrência. Um belo dia. ambos estarão em conflito. a partir de então.. na verdade nada faz. moral ou física.Pensemos agora no caso do inquilino que. mas este. instalar-se comercialmente etc. Conflitos surgem igualmente nas atividades de concorrência. Este tipo de conflito. que a sua honestidade é questionável etc. prejudica o conforto dos que nele residem. Entre esses dois estabelecimentos comerciais. e o proprietário do imóvel B aí se estabeleça com uma lavanderia. ou buscam a mediação da justiça. enquanto não transpuserem os limites daquilo que lhes é lícito. Estará rompida a convergência de interesses existente no momento da celebração do contrato e. embora prometa resolver o problema. estabelecidos na mesma rua com o mesmo gênero de comércio. Lembram-se dos proprietários de prédios vizinhos? Vimos que cada um pode usar seu imóvel como melhor lhe parecer: residir nele. surge um conflito. no apartamento 301. danifica os móveis. onde há uma infinidade de condomínios. um no apartamento 201 e o outro no andar imediatamente superior. solicita-lhe uma providência. Consideremos. após firmar contrato de locação e alojar-se no imóvel. apesar de concorrentes. que seus produtos são de baixa qualidade. continuarão em harmonia. muito constante nas grandes cidades. Pode um deles até vender mais barato que o outro. recusa-se a pagar os aluguéis convencionados. ambos situados num bairro industrial e exercendo atividades lícitas. é característico da atividade de concorrência. 14] procura o proprietário do imóvel superior por várias vezes. quando as partes vão além daquilo que lhes é lícito fazer no campo do seu próprio interesse. dizendo. Sobre o tema. Se o proprietário do imóvel A mantiver em funcionamento sua fábrica. por último. No momento porém em que o comerciante A resolver fazer uma concorrência indevida ou desleal ao comerciante B. Podemos defini-lo como . e com isso ganhar a clientela do outro.

Todos os conflitos que podem surgir na vida social são redutíveis a um desses tipos: conflitos de cooperação. cit. para todos.” Conclui o prestigiado autor: “Os conflitos são fenômenos naturais à sociedade.. a colisão de interesses. 23). equilíbrio em suas relações. O que determina a natureza do conflito é a natureza da atividade. O Direito só irá disciplinar as formas de cooperação e competição onde houver relação potencialmente conflituosa. muito mais para evitar que os conflitos ocorram do que para compô-los. tranqüilidade. 25). vendedor e comprador. e aí está a primeira e principal função social do Direito . Por isso. que é uma das bases do progresso da sociedade. À medida que cada um respeitar o disciplinamento estabelecido pelo Direito. segundo valores de convivência que a própria sociedade elege.” Aduz que a função preventiva é exercida para “evitar desinteligências quanto aos direitos que cada parte julga ser portadora. evitará entrar em conflito com outrem na sociedade. mais se sujeita a novas formas de conflito e o resultado é o que hoje se verifica. O Direito previne conflitos através de um conveniente disciplinamento social. mas na realidade assim não é. podendo-se até dizer que lhe são imanentes. Ao separar o lícito do ilícito. p. por sua vez. No conflito a interação é direta e negativa. e conflitos de concorrência. p. algumas de suas qualidades” (ob. cit. em que o maior desafio não é o de como viver e sim o da convivência” (ob. como alguém afirmou. O Direito existe muito mais para prevenir do que para corrigir. estabelecendo regras de conduta na sociedade: direitos e deveres para locador e locatário. A sua finalidade é a de favorecer o amplo relacionamento entre as pessoas e os grupos sociais. tudo faz para evitar ou prevenir o conflito. repetidamente citado: “O Direito está em função da vida social. quebra o equilíbrio e a paz social. o ordenamento jurídico toma possíveis os nexos de cooperação. tanto quanto possível. entre pessoas ou grupos. simplicidade e concisão de suas regras. os que ocorrem na atividade de cooperação. não conciliados pelas normas sociais. enfim. [p.oposição de interesses. Muita gente acredita que o Direito tem um caráter essencialmente repressivo. que deve ter na clareza.. estabelecendo as limitações necessárias ao equilíbrio e à justiça nas relações. A sociedade não tolera o estado litigioso porque necessita de ordem. 15] Esse é também o entendimento de Paulo Nader. Isto se faz mediante a exata definição do Direito. Quanto mais complexa a sociedade. . os que se verificam na atividade de concorrência.prevenir conflitos: evitar. 9. quanto mais se desenvolve. FUNÇÃO PREVENTIVA DO DIREITO O conflito gera o litígio e este.

16] amor. a sociedade não é simples aglomeração de pessoas. respeitar direitos e interesses dos outros. o [p. todas objetivando prevenir conflitos. Suas normas são regras de conduta para disciplinar o comportamento do indivíduo na sociedade. Superar um conflito de interesses é aquilo que chamamos composição. Vivendo em ambiente comum. pois poderia viver e fazer o que bem entendesse. mas o conflito. os membros ligados por vínculos de afeição. maior será a possibilidade de conflito. há que solucioná-lo. é inevitável. Ela se faz por um amplo relacionamento humano. Se o indivíduo vivesse só. cit. e. Sem essas normas de conduta.. A sociedade reclama que as coisas sejam repostas num ponto de equilíbrio em que possam permanecer. é natural o aparecimento de conflitos sociais. que vão reclamar soluções. maior também a necessidade de disciplina e organização. comportar-se.O Direito. 10. quanto mais complexas as relações sociais. mas que promove. que gera a amizade. E aí está a segunda grande função social do Direito: compor conflitos. o menor e mais forte grupo social. porque nem todos na sociedade submetem-se à disciplina imposta pelo Direito. visando atender uma necessidade social. p. estes acabam por ocorrer. filhos etc. igualmente. Pois bem: surgindo o conflito. 25). Aqui é um vendedor que recebe o preço mas não quer entregar a coisa. possuindo idênticos instintos e necessidades. é uma ciência social. lamentavelmente. . um locatário que não quer pagar o aluguel e assim por diante. de sangue. com inúmeras normas de direito disciplinando as relações dos cônjuges. a discórdia. vejam só. isolado. os conflitos seriam tão freqüentes de modo a tomar impossível a vida em coletividade. Os litígios surgidos criam para o homem as necessidades de segurança e de justiça” (ob. as desavenças. não necessitaria de regras de conduta. alegrias e sofrimentos do homem. a intolerância. Quanto maior o relacionamento. pais. como vemos mais uma vez. “Cenário de lutas. a colaboração. pondera Paulo Nader. E como ocorrem! Basta entrar numa Vara de Família para se ter consciência dos conflitos que estão ocorrendo no lar. portanto. FUNÇÃO COMPOSITIVA DO DIREITO A observância das normas previne muitas ocorrências. acolá. Até mesmo na família.. Vivendo porém em grupo precisa limitar-se.

Ao chegar em casa observa que lhe faltam algumas páginas. ob. as partes discutem entre si e o resolvem da melhor maneira possível. e determinar qual o que deve prevalecer e qual o que deve ser reprimido. 277/278) como no ordinário (art. No Brasil. uma vez que sempre contarão com a interferência de um terceiro . A mais moderna legislação processual no mundo todo tem estimulado a composição voluntária como forma de aliviar a sobrecarga do Judiciário. 11. Houve um conflito de interesses . O Código de Processo Civil também estabelece uma audiência prévia de conciliação tanto no procedimento sumário (arts. a Lei dos Juizados Especiais (Lei nº 9. determinar a restauração da situação anterior ou aplicar penalidades de diferentes tipos” (Paulo Nader. formas mistas que estimulam e valorizam a participação dos litigantes na composição do conflito. então.Em que consiste a composição de um conflito? Não consiste em fazer desaparecer o conflito. por exemplo. Esse é o sentido de toda composição. porque isso. 3) Critério da composição jurídica. entra numa livraria e compra um livro. todavia. colocar os dois interesses em antagonismo na balança. São.099/95) prevê expressamente (arts. p. é impossível. formas puras de composição voluntária. da qual poderão valer-se todas as pessoas capazes de contratar para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis. A conciliação e a arbitragem não são. Não se pode evitar o conflito. “O Direito apresenta solução de acordo com a natureza do caso. 331). 21 a 24) uma fase de conciliação. . Surgindo o conflito. seja para definir o titular do direito. O estudante.o conciliador ou o árbitro.. 2) Critério autoritário. Temos ainda a Lei de Arbitragem (Lei nº 9. quase sempre atentando para os próprios deveres e obrigações estatuídos pelas normas do direito. por mais que se procure preveni-lo. O Critério da Composição Voluntária É aquele que se estabelece pelo mútuo acordo das partes. como já vimos. antes da causa ser submetida ao julgamento do juiz togado. reclama ao vendedor e este. imediatamente. conduzi da via de regra por [p. 25). A maneira de solucionar o conflito é. a rigor. 17] conciliadores. substitui o livro defeituoso por outro perfeito. volta à livraria.307/96). cit.resolvido por meio da composição voluntária. CRITÉRIOS DE COMPOSIÇÃO DE CONFLITOS 1) Critério da composição voluntária.1. 11.

e na célebre fórmula usada pelo Rei para resolver um conflito entre duas mulheres que disputavam a mesma criança. o poder de compor os conflitos de interesses que ocorrem entre os indivíduos que se encontram sob sua autoridade. Deve ter sido elaborado antes para poder ser aplicado ao conflito que ocorrer depois. fosse entregue à falsa mãe. alguns casos de composição tomaram-se famosos. menos perfeitas. quando estas atingem sua forma plenamente evoluída. para desempenhar a tarefa de compor conflitos. O chefe da família muitas vezes tem de resolver os conflitos de interesses que surgem entre os seus membros. dando uma metade para cada mulher. Estes dois critérios. empregados etc. no caso. e aplicável a todos os casos que ocorrerem a [p. Normalmente a autoridade lança mão do seu foro íntimo. lançando mão de soluções que vai buscar em seu foro íntimo. Senhor etc. Todos por certo já ouvimos falar na justiça salomônica. O Rei Salomão mandou trazer uma espada com a qual. Foi uma solução tirada por Salomão do seu foro íntimo e que.11.3. São pois características do critério jurídico . vivo. Na sociedade de hoje o critério autoritário é ainda utilizado no meio familiar.a anterioridade. parentes.2.. entretanto. 18] partir de então. daquilo que a consciência lhe inspira. O Critério da Composição Jurídica e suas Características A composição jurídica é sempre feita mediante um critério elaborado e enunciado anteriormente. .aquela que imediatamente se opôs à idéia. A anterioridade é o traço característico e fundamental da composição jurídica. O Critério Autoritário Por esse critério. são imperfeitos e insuficientes para resolver conflitos de interesses que surgem nas sociedades humanas.Rei. a publicidade e a universalidade. iria cortar a criança ao meio. 11. disse. Cacique. saímos do domínio do puro autoritarismo e entramos no domínio do direito. filhos. justamente aquele que mais nos interessa. Muito usado este critério nas sociedades antigas. do próprio senso de Justiça. ambas reclamando-a como filho. Graças à anterioridade. cabe ao chefe do grupo . bem solucionou o conflito. É aí que se apresenta o terceiro critério. preferindo que seu filho. e implica em dizer que o critério aplicado preexiste ao conflito.. Assim pôde constatar qual era a mãe verdadeira .

. destacamos as duas principais funções que o Direito realiza na sociedade. prover o bem comum. favorece o desenvolvimento da ciência. A Função Social do Direito na Atual Ordem Jurídica Brasileira Cumpre por último registrar que o Direito não desempenha apenas essas duas funções na sociedade. Alguns autores preferem falar em generalidade em lugar de universalidade. da produção das riquezas. da tecnologia. 11. uma posição harmônica do bem de cada um com o bem de todos” (ob. Modernamente a sua missão é muito mais ampla uma vez que lhe cabe. pois isto implica a universalidade. na composição jurídica. Por universalidade entende-se que o critério jurídico nunca pode ser cominado apenas para um determinado caso concreto. tem que ser realizada através de um critério anteriormente estabelecido e perfeitamente enunciado para conhecimento de todos. o progresso das comunicações. diz Paulo Nader.. 59). A primeira é a de prevenir conflitos. p. para que a composição seja jurídica. é a ordenação daquilo que cada homem pode realizar sem prejuízo do bem alheio. que acabam por ocorrer não obstante toda prevenção exercida pelo direito. o bem comum. Isto ele faz através do adequado disciplinamento das relações sociais. cit. mas sim para todos os casos que se apresentarem com a mesma tipologia. que o critério tenha sido elaborado antes do conflito. É preciso também que o critério tenha sido anunciado. Quer isto dizer que todos os conflitos idênticos que surgirem após a elaboração e divulgação do critério deverão se compor pelo mesmo critério. 19] nem a média do bem de todos. é necessário que se dê conhecimento do critério antes de sua aplicação. que atenda à universalidade dos casos que se apresentarem dentro do mesmo tipo.. “O Direito. cit. e isto ele faz através do critério jurídico. que na belíssima lição de Miguel Reale “não é a soma dos bens individuais. promovendo ainda a formação de uma consciência nacional”(ob. na atualidade é um fator decisivo para o avanço social. Concluindo. em última instância. Além de garantir o homem.O que se entende por publicidade? Não basta. que podem ocorrer tanto nas atividades de cooperação como nas de concorrência. [p.4. 27). p. a rigor. A segunda é a de compor conflitos. a elevação do nível cultural do povo. declarado pela autoridade que o elaborou. Composição jurídica é somente aquela que obedece a um critério anteriormente elaborado e também previamente dado à publicidade. tomando-o conhecido. Em suma. muito embora este último termo seja mais usado. revelado.

quando presentes interesses metaindividuais ou interesse relativo à dignidade da pessoa humana” (enunciado n° 23). contrata também com a sociedade. prestigia esta questão a ponto do seu grande coordenador.100). 182. eis o abuso do direito” (Conflito de Vizinhança e sua Composição. igualitária e solidária . Pode-se afirmar que a passagem do individualismo para o social é a característica essencial da evolução jurídica do nosso tempo. em caso algum. III. San Tiago Dantas assinala: “Pode-se dizer que. o que se concede ao indivíduo é uma proteção jurídica. 2a ed. a visão social do Direito . O novo Código Civil. Em outras palavras. Forense. porque o Direito. hoje. 186). No artigo 187 do novo Código Civil a função social do Direito é colocada como limite para o exercício de todo e qualquer direito. inaugurando um novo tempo no mundo negocial. além do qual se toma abusivo. cuja trilha foi seguida pelo nosso Código de 1916. verdadeiro cinto de segurança. a ordem. o jurista Miguel Reale. e que altera substancialmente o conteúdo da atividade contratual. ou pelo menos um direito subjetivo que não tem no arbítrio do titular a sua única medida. repita-se. Temos ali uma cláusula geral a ser observada em todo e qualquer contrato. 170. a solidariedade e a harmonia coletiva. o exercício de todo direito subjetivo está condicionado ao fim que a sociedade se propôs: a paz. ressaltou que terá ela que cumprir a sua função social (arts. 422 ao dispor que a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.. Na jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal foi proposta a seguinte interpretação para esse dispositivo: “A função social do novo Código Civil não elimina o princípio da autonomia contratual. ao garantir o direito de propriedade. 20] ao bem comum. A Constituição de 1988. XXIII. § 4°.o Direito como instrumento para a construção de uma sociedade mais justa. .A atual ordem jurídica brasileira dá grande ênfase à função social do Direito. Valer-se do direito para colimar resultados contrários à sua instituição. Quem contrata não mais contrata apenas com quem contrata.foi a grande motivação do novo Código Civil. enfim. [p. Assim como o Código Civil de Napoleão foi fruto do liberalismo do século XVIII. mais do que um direito subjetivo. Exige dos contratantes uma postura mais humana. ser exercido contra a finalidade social que a lei teve em mira quando o reconheceu e protegeu. III. menos individualista. mas atenua ou reduz o alcance desse princípio. por sua vez. pois não poderá. ter afirmado que a socialidade é uma das suas principais características. p. A função social do Direito é consagrada no novo Código Civil no seu art. XXII. 5°. é o instrumento de organização social para atingir essa finalidade. dos mais simples aos mais complexos.

Ao falar em finalidade social o diploma civil refere-se ao destino social da coisa. e estas nela houverem realizado. como não poderia deixar de ser. em conjunto ou separadamente. mas a um princípio que modernamente alimenta toda a nossa ordem jurídica. indústria . Também aqui a finalidade social opõe-se ao individualismo. O que se evidencia.moradia. podendo ser encontrado um eloqüente exemplo disto no parágrafo quarto deste mesmo artigo 1. [p. O imóvel urbano também tem que ser utilizado em conformidade com a sua potencialidade . Um imóvel rural só atende à sua finalidade social quando utilizado na produtividade compatível com sua potencialidade. na posse ininterrupta e de boa-fé. comércio. “O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais”. 21] .228 do novo Código Civil submete o exercício do direito de propriedade à sua função social. caso em que será fixada uma justa indenização ao proprietário. 1. o § lº do art. de considerável número de pessoas. e não quando destinado a latifúndio improdutivo.. com os exemplos citados.e não para a especulação imobiliária. é que a socialidade não se resume a uma disposição abstrata. por mais de cinco anos. seu estado normal de servir ao ser humano. obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante”..228 do Código Civil: “O proprietário poderá ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área.Em conformidade com a Constituição.

. deve o estudante considerar todos os elementos dessa coisa. seus requisitos. Antes de tentar conceituar qualquer coisa. Origem das normas de conduta: a escola monista e a escola pluralista. é fato social que se manifesta como uma das realidades observáveis na sociedade. finalidade etc. arriscando-se aquele que se empenha em realizá-la a formular um conceito parcial. características. então deve ser ele entendido como um conjunto de normas de conduta que disciplinam as relações sociais. como já ficou assentado. já no século XVII. NORMAS DE CONDUTA Se o Direito. formulando um conceito que se enquadre na visão sociológica do Direito. Características das normas de conduta: a obrigatoriedade e a sanção. Provisoriedade e mutabilidade das normas de direito. **** O Direito. e então procurar fazer uma descrição de tudo isso. É fenômeno social. É o que procuraremos fazer com relação ao Direito. que surge das inter-relações sociais e se destina a satisfazer necessidades sociais. [pg. tais como prevenir e compor conflitos. 23] 12. assim como a linguagem. Só assim poderá chegar perto da realidade na formulação do seu conceito. a religião. está ligado à idéia de organização e conduta. lançando mão dos vários princípios expostos nos capítulos anteriores. como é sabido por todos. Kant teria afirmado. Essa tarefa se toma ainda mais arriscada quando se trata do Direito. Conceito sociológico do direito. O . como já vimos. Propomo-nos neste capítulo a explicitar a concepção do Direito como fato social. não é tarefa simples. que os “juristas ainda estão à procura de uma definição para o Direito”.Capítulo III CONCEITO SOCIOLÓGICO DO DIREITO Normas de conduta. a cultura. Conceituar.

quando a norma do art. Seria um tiro sem bala. o contrato celebrado entre A e B em determinado momento e em determinado lugar porque a individualidade dos comandos não é própria do Direito. 24] 13.a sociedade e o indivíduo . sob pena de o Direito não atingir os seus objetivos. o Direito não se dirige a pessoas determinadas nem a relações consideradas individualmente. por exemplo. Não regula de forma direta. o prévio conhecimento do critério a ser aplicado na composição dos conflitos e assegura igualdade de tratamento às partes. E nem poderia ser diferente. se a observância das normas jurídicas fosse facultativa. São também abstratas porque não se referem a casos concretos quando de sua elaboração. Portanto. pois na conjugação desses dois elementos . o Direito da disciplina das relações extrínsecas do homem. 13. aplicáveis a todas as relações abrangíveis pelo seu escopo. é o Direito a única relação inteiramente determinada pela coexistência humana e que se exaure de homem para homem. não objetiva concretamente o caso de A matar B. cabendo à moral a disciplina de suas relações intrínsecas.encontramos a sua razão de ser. Cuida. Como tem sido assinalado por muitos autores. pois. mas sim qualquer hipótese de homicídio. A Obrigatoriedade Em regra são normas obrigatórias. Por isso são chamadas normas universais ou genéricas. E isso permite. Não somente as relações que se travam entre o indivíduo e outro indivíduo são objeto do Direito. Claro está que. 121 do Código Penal incrimina a ação de matar. Assim. Sabe-se previamente como será resolvido um determinado tipo de conflito se e quando ocorrer. O caráter de generalidade das normas do Direito faz que este tenha em vista apenas o que na sociedade acontece com mais freqüência. com a garantia de que as partes nele envolvidas serão tratadas da mesma maneira. CARACTERÍSTICAS DAS NORMAS DE CONDUTA Trata-se de normas de conduta que se destinam a todos. isto é. mas também aquelas que se realizam entre o indivíduo versus o grupo. . [pg. por exemplo.1. de observância necessária. o grupo versus o indivíduo e o grupo versus outro grupo. mas sim a casos hipoteticamente considerados. como já assinalado.mundo do Direito é o mundo das relações entre os homens. totalmente inócua se tomaria a disciplina por elas imposta.

liberdade. A moral é incompatível com a força ou coação mesmo quando estas se manifestam juridicamente organizadas. Para o público em geral. por um movimento espiritual espontâneo realiza o ato enunciado pela norma. do comportamento que encontra em si próprio a sua razão de existir. e vice-versa. Não é possível conceber-se o ato moral forçado. Então. Dizemos “eu tenho direito a isso ou àquilo” para indicar algo que nos favoreça. Até mesmo no campo do direito contratual. preferem falar em coercibilidade da norma. Não percebemos que o Direito é sobretudo obrigação porque estamos habituados a obedecer a suas normas. na exata medida em que o Direito nos confere um beneficio. da mesma forma que não sentimos certas imposições físicas. elemento fundamental do Direito. No momento em que transgredimos qualquer dessas normas. vantagem ou poder. a noção do Direito está intimamente ligada à noção de obrigação. É também por isso que se tem afirmado (Kant foi o primeiro) ser a Moral autônoma e o Direito heterônomo. na verdade. 25] lência” (ob. que agem comandados pela vontade. talo nosso condicionamento social. visto ser posto por terceiros aquilo que juridicamente somos obrigados a cumprir. p. a tal ponto que não lhe sentimos quase o peso. a palavra direito dá idéia de privilégio. a rigor. onde muitos autores acreditam reinar a “autonomia da vontade” a coisa não é bem assim. Só temos. Ocorre também que. cria uma obrigação ou dever para outrem. Esta. portanto. . 13.2. regalia. O ato moral implica a adesão do espírito ao conteúdo da regra. tomou-se necessário estabelecer uma sanção. pois na realidade também ali essa autonomia move-se dentro de limites extremamente reduzidos. moral autêntica quando o indivíduo. e não uma obrigação. cit..A obrigação é. é a principal diferença entre a norma jurídica e a regra moral. entretanto. faculdade. para indicar que ela envolve a possibilidade jurídica de coação. tomamos logo consciência da sua obrigatoriedade pois temos então que responder pelas conseqüências. entretanto. como a gravidade. Alguns autores.[pg. embora à primeira vista possa parecer paradoxal. essas normas correspondem à nossa maneira de pensar e sentir. em lugar de obrigatoriedade. que. A Sanção O Direito dirige-se a seres dotados de liberdade. tudo que é oposto à obrigação. Ninguém pode ser bom pela vio. Pondera o festejado Miguel Reale que “a moral é o mundo da conduta espontânea. em geral e por definição. Como podem as pessoas inobservá-lo. fruto da força ou da coação. Esquecemonos. ou seja. 44).

26] 14. não há como tergiversar: as normas de Direito emanam do grupo social. e pena já é o próprio castigo imposto. e pena é a sanção concretizada. Para a sociologia jurídica. [pg. da consciência coletiva ou do Estado. acabando por transgredir as normas. consistente em perda ou restrição de determinados bens. É a chamada prevenção geral. a sanção exerce uma coação psicológica sobre os indivíduos. que se dirige à vontade. através da qual consegue o Direito evitar a ocorrência de inumeráveis conflitos. Sanção é a ameaça de castigo para o transgressor da norma. assim como na obrigação de reparar o dano causado.o meio mais eficaz encontrado pela sociedade para tomar a norma jurídica de observância necessária. . exercendo constrangimento sobre a consciência. livrando a sociedade de sua conduta perniciosa. Para esses destina-se a coação física ou material. e a pena é fixada pelo juiz. A obrigação não pode existir sem sanção. frutos da razão. faz com que a maioria se conduza dentro dos limites do Direito. no empenho de levá-la a respeitar o Direito. A autoridade pública aplica a pena. em nosso entender. sanção é a pena abstratamente considerada. Essa coação psicológica. logo no primeiro capítulo. ao passo que a pena exerce uma coação física ou material. que esta é uma questão discutida. geradora do temor à pena. outros. empregando o poder coercitivo de que dispõe para punir o responsável pelo ilícito. entretanto. para todo aquele que descumprir uma norma de Direito. ORIGEM DAS NORMAS DE CONDUTA Já vimos. Tal coação é por Vanni (Lezioni di Filosofia del Diritto) vista como força psíquica do direito. na esperança de não ser punida. Sobre o grupo social que deve estabelecer as normas de Direito. uma pequena diferença entre sanção e pena. Sanção é a ameaça de punição para o transgressor da norma. a sanção é cominada pelo legislador. Por isso alguns teóricos chegam a definir o Direito como um sistema de sanções. É o remédio extremo usado contra uma minoria que não observa as normas. havendo aqueles que entendem serem as normas de origem divina. as opiniões se dividem em duas escolas. É o prometimento de um mal. É a possibilidade de coação da qual a norma é acompanhada. Para uma minoria não basta a coação psicológica. Há. É a chamada prevenção especial. embora na prática os autores e a própria lei não a considerem.

p. bem sintetiza esta questão na lição que segue: “O Direito é necessário. judaico etc. existe imprescindivelmente. além das que foram impostas pela autoridade política. que se difundiram em inúmeras regiões.o Estado devidamente organizado -. o principal adepto da doutrina pluralista é G. o direito canônico. muçulmano. 27] expressão pode outorgar-se normas de funcionamento que. ainda . muito divulgado na Idade Média e observado tão escrupulosamente quanto qualquer outra lei nacional.2. Henri Levy Brühl (Sociologia do Direito. mesmo nas sociedades já política e juridicamente organizadas.o grupo político . adquirem o alcance de verdadeiras regras jurídicas. além de alguns juristas. está apto a criar normas de direito.14. considera que todo agrupamento de certa consistência ou [pg. pode ter sua razão de ser no que se refere à ciência do Direito. como por exemplo o direito religioso de vários povos. A Escola Pluralista A escola pluralista que. A nossa Assembléia Nacional. Não é uma criação arbitrária. esta escola entende que apenas um tipo de grupo social. A doutrina monista. regulamentos. com freqüência criam Direito. 14.1. nos termos que aos governantes se afiguram como os melhores para satisfazer as necessidades e exigências da vida. orientada no sentido da formação do Direito. Os homens. Há aí uma atividade racional. que a defendeu em diversos trabalhos. mas não com relação à sociologia jurídica. intervêm na sua criação. sem considerar fronteiras entre Estados nem a nacionalidade dos interessados. o nosso Governo. Mas. Gurvitch. A Escola Monista Englobando quase todos os juristas. sendo igualmente ensinada pelos puristas clássicos. compreende sociólogos e filósofos. Marx e Kelsen. e que ainda existem prescrições. 29) cita como exemplo de direito supranacional as instituições consuetudinárias profissionais. catedrático da Faculdade de Direito de Lisboa. Um simples olhar sobre a vida social nos convence de que existiram prescrições jurídicas antes de a sociedade organizar-se em Estado. decretos-leis. em fase adiantada do progresso. sem dúvida. A mais característica dessas instituições foi o direito mercantil (jus mercatorium). Segundo Henri Levy Brühl. ultrapassando o caráter de simples regulamentos. Inocêncio Galvão Telles. que se encontra mais próxima das teorias de Hegel. através de leis. Houve e ainda há direitos supranacionais e infranacionais que não emanam da competência dos órgãos da sociedade global.

tudo está em constante transformação. Como pode o Direito. 28] queremos que os jovens de hoje se comportem como nós. do adulto para o velho. no fim desse tempo. que contestávamos na juventude exatamente aquilo que agora pensamos e fazemos. Evidentemente. Já os filósofos gregos haviam chamado a atenção para essa permanente mutabilidade das coisas e do próprio homem. afirmava: “Panta rei” . Lisboa. Se o Direito emana do grupo social. E o grupo. e isso mostra o caráter necessário do Direito (Introdução ao Estudo do Direito. Assim é porque o próprio ser humano está em constante mudança: mudam os hábitos. Imaginemos agora o que se passa nos grupos modernos. O mesmo acontece com hábitos. p. Mudamos em nossa maneira de ser e [pg. Se pudéssemos isolar um grupo por um período de dez ou vinte anos. costumes. quando esse mesmo grupo se modifica constantemente? . I. sofre constantes modificações. o outro lado do mundo toma conhecimento quase imediatamente. as mudanças nos grupos modernos são bem mais rápidas e constantes do que nos grupos primitivos. as crianças tornaram-se jovens. Tal concepção. pensamentos etc. mesmo assim haveríamos de constatar. que o considera produto social. Mal um fato ocorre aqui. Foi assim que aconteceu noutros tempos sob a forma de costumes. do jovem para o adulto. 9ª ed.tudo passa. e vice-versa. permanecer imutável. tudo muda. estáveis e imutáveis. com concepções e visões diferentes da vida. moda etc. Heráclito. PROVISORIEDADE E MUTABILIDADE DAS NORMAS DE DIREITO Os defensores do direito natural. 15.. da criança para o adolescente. vol. sendo originário do grupo. conforme já assinalamos. 27). não pode ter maior estabilidade que o grupo. não se ajusta ao ponto de vista sociológico. onde há uma constante troca de influências recíprocas possibilitada em razão dos modernos meios de transporte e comunicação. um dos mais destacados. os jovens tornaram-se adultos. embora muitas vezes nem se perceba a mudança. entretanto. consideravam o direito um conjunto de princípios permanentes. Livraria Petrony. tanto os que o concebiam como tendo origem na Divindade como aqueles que o entendiam fruto da razão. do adolescente para o jovem. que o grupo social havia sofrido profundas modificações: os adultos envelheceram. Daí a razão do eterno choque de gerações entre jovens e adultos. o Direito necessariamente brotaria como floração espontânea da sociedade.que não houvesse esta criação racional e um pouco artificial. como é sabido.

como já ficou demonstrado. do ponto de vista sociológico. não tem o Direito caráter estável ou perpétuo. sujeito a constantes modificações. Tão incontestável é o caráter provisório do direito que alguns adeptos do direito natural conceberam uma noção que denominaram “direito natural de conteúdo variável”. prova de maneira clara que o Direito está sujeito a transformações contínuas. mutáveis porque sujeitas a constantes transformações. que em qualquer tipo de atividade realizada pelo indivíduo na sociedade. Aqui mesmo em nosso país profundas modificações foram feitas em nossa ordem jurídica para ajustá-la às novas realidades sociais decorrentes das transformações por que passamos nas últimas décadas. já sofreu mais de quatro dezenas de emendas. assinalou Levy (ob. destinadas a disciplinar as relações externas do indivíduo.Mudando o grupo. podem surgir conflitos e que o Direito se propõe [pg. Tivemos uma nova Constituição em 1988 que. por derradeiro. espera-se para breve um novo Código de Processo Penal e. coercitiva. CONCEITO SOCIOLÓGICO DO DIREITO Juntando todas as características até aqui examinadas. objetivando prevenir e compor conflitos. abstratas. formulamos o seguinte conceito de Direito: conjunto de normas de conduta. em 2002 entrou em vigor um novo Código Civil em relação ao qual já se fala em mudanças. 30] . seja de cooperação ou de concorrência. 29] primeiramente a preveni-los. 16. Destaca-se. mudam-se também as normas de Direito. 33). obrigatórias porque são de observância necessária. impostas pelo grupo e não somente pelo Estado. obrigatórias e mutáveis. para não nos alongarmos. cit. por sua vez. [pg. pois o simples confronto com os diferentes sistemas jurídicos do passado ou dos países estrangeiros basta para dar idéia da prodigiosa diversidade das normas de direito aplicadas na superfície do globo. Trata-se de normas universais porque se destinam a todos. universais. abstratas porque são elaboradas para casos hipoteticamente considerados. p. quando não consegue impedir que ocorram. o Código de Processo Civil sofreu uma série de alterações e outras precisam ser feitas com urgência. empenha-se em compô-los. razão pela qual. mas sim essencialmente provisório. A observação. impostas pelo grupo social..

Vamos apenas destacar aqueles que. Fatores religiosos. é um produto de múltiplas influências sociais. um produto da sociedade. são os principais.Capítulo IV FATORES DA EVOLUÇÃO DO DIREITO Fatores econômicos: influência do fator econômico sobre o Direito Romano e sobre o Direito Moderno. 17. a saber: os fatores econômicos. Inicialmente pode-se dizer que. políticos. Tal como a agulha magnética sob a ação de uma corrente elétrica. em nossa opinião. sujeitas a constantes modificações. Inúmeros são pois os fatores sociais que concorrem para a evolução do Direito. FATORES ECONÔMICOS A estrutura econômica de uma sociedade reflete-se diretamente no seu ordenamento jurídico. porque se originam no grupo social. tudo o que agir sobre a sociedade produzirá reflexo também sobre o Direito. não sendo possível. tomando-o um produto de processos sociais (vide capítulo VIII). Não são regras permanentes e inalteráveis. fazendo-o oscilar. neste modesto trabalho. Observa-se aqui.[pg. Fatores políticos. O sistema de propriedade. com muita nitidez. como vimos no capítulo anterior. em sua concepção sociológica. Outros fatores sociais. as formas de produ. . a influência condicionante da sociedade sobre o Direito enquanto fato. culturais e religiosos.e o grupo está em permanente transformação. há fatores que agem sobre o Direito. da qual falava Siches. examiná-las todos. sendo o Direito uma decorrência das relações sociais. **** O Direito. mas sim. 31] ção (indústria. Fatores culturais: concepção de cultura.

.1. Assim sendo. p. da constituição econômica. sua estrutura econômica se transforma”.agricultura etc. o fato econômico é a causa. Influência do Fator Econômico sobre o Direito Romano Em Roma. citado por Hermes Lima (Introdução à Ciência do Direito. os costumes desses camponeses. Achille Loria (ob. Caracterizavam-se por forte concentração de poderes nas mãos do pater famílias e rígida disciplina doméstica. Marx e F. embora não se possa negar que. as relações entre empregados e patrões . sem possibilidade de erro. . p. “que dedicou especial atenção às relações entre direito e economia”.). tinham que tirar da terra o seu sustento. 293). Ora. Sem dúvida constitui exagero considerar o Direito reflexo exclusivo da constituição econômica. Seligman. cit. na medida em que nos são acessíveis. influenciando-a. 80 e segs. assinala que “raças e nações as mais diferentes têm de sujeitar-se ao mesmo direito quando são iguais as relações econômicas nelas dominantes e que a nação sofre mutação radical do próprio direito quando. Para eles.). a situação legal. entre as forças modeladoras do Direito. pp. Nesse sentido. eram os que mais convinham a agricultores. o fator econômico era a mola mestra da história. Engels.tudo isso se reflete na ordem jurídica. A organização social tem o seu ponto básico de articulação no modo pelo qual os homens produzem. a sociedade inicialmente compunha-se de camponeses que viviam da lavoura. como observou Levy Brühl (ob. ainda que seguido de muito perto pelo político. 293). como por exemplo K. o fator econômico é o que exerce uma influência mais decisiva. cit. com o crescimento da população. os demais fenômenos culturais não passando de simples reflexos superestruturais das forças genéticas armazenadas pelas relações econômicas de produção. possuem e comerciam. afirma que “todo o desenvolvimento jurídico toma-se inexplicável se o isolam das forças econômicas. 17. criadores do materialismo histórico. exclusivamente. o resultado”. podemos afirmar.. Tão marcante é a influência da economia sobre o Direito que alguns autores chegam a se posicionar no sentido de conceber o Direito como reflexo. que o Direito vai se modificando à medida que vai se alterando a estrutura econômica da sociedade.

dedicaram-se com grande intensidade à compra e venda de mercadorias. Influência do Fator Econômico sobre o Direito Moderno Algo idêntico ao ocorrido em Roma desenvolveu-se quando da criação da grande indústria e do maquinismo. o formalismo atenuou-se com a introdução da noção de boa-fé no direito.2. econômico etc. não importando idade ou situação social. Aos poucos foram surgindo os grandes organismos econômicos. entraram em contato com outros povos. os agricultores romanos tomaram-se comerciantes. Novos ramos do direito foram brotando no velho tronco do Direito Civil e aos poucos ganhando autonomia. Surgiu uma nova classe. industrial. e sobre a condição jurídica do homem trabalhador em particular. 17. nacionais e multinacionais. 32] não tinham qualquer iniciativa. o único dotado de capacidade jurídica. p. Aí pelo III século antes de Cristo. A organização da família tomou-se menos rígida. passando a ser submetida ao controle da sociedade global e não mais exclusivamente ao pater familias. Essa modificação na estrutura econômica imediatamente repercutiu no direito. outro meio para libertar a mulher casada da autoridade do marido . no fim do século XVII. Tal direito estava perfeitamente adequado a uma sociedade de pequenos agricultores. 244): “A própria instituição da escravidão.” [pg.a emancipação. Lançaram-se ao mar. em decorrência do enfraquecimento correlativo dos proprietários de terras. multiplicaram-se os sistemas de manumissão de escravos. Encontrou-se um meio para liberar o filho da tirânica autoridade do pai . acarretando isso tudo um tremendo abalo na ordem jurídica. nem autonomia. enriquecida pela posse de capitais mobiliários. indispensável no comércio.o casamento sine manu.Todos os membros do grupo doméstico estavam submetidos à autoridade do chefe. Os demais membros [pg. e operações foram inventadas para as quais o simples consentimento podia gerar obrigações. os estrangeiros deixaram de ser tratados como inimigos e passaram a ser amigos. são transformações econômicas de repercussão imensa sobre o status pessoal em geral. Lembra Machado Neto (Sociologia Jurídica. 33] . A burguesia ascendeu ao poder político. sua substituição pelo servilismo durante o regime feudal e sua posterior superação pelo assalariado na moderna sociedade burguesa. tais como o direito comercial. Uniam-se todos em tomo do pater familias para a produção dos bens necessários à sobrevivência do grupo. do trabalho.

a sua dinâmica. tanto na função e estrutura jurídicas. 310). longe de ser o responsável pela gênese do direito. assumirão aspectos variantes. monárquico. bem como as funções e atribuições do Estado. Segundo o regime em que se vive. como sobre o conteúdo do direito. Se bem examinarmos o conjunto de atribuições do Estado. apresentarão peculiaridades. 1949. o direito comercial. as relações dos Estados entre si. falimentares e a ordem econômica. Por essa razão. pelo seu aspecto normativo puro. a livre iniciativa comercial ou econômica. primeiro capítulo) e ainda hoje é a perspectiva da maioria dos juristas em face do Estado. 18. a aquisição e o uso da propriedade. de maior ou menor rigidez. voltamos a enfatizar que do ângulo sociológico em que nos situamos há uma nítida distinção entre o Direito e o Estado. o Direito Constitucional . dependendo dos fatores políticos vigentes. A aparição do poder político.. O próprio Direito Penal. ] . do trabalho. não foge à regra. A própria organização da família.a estática do Estado. este se realizando socialmente através daquele. as relações entre empregados e patrões etc. Ed. sucessões. direitos reais. p. embora não se possa negar a proximidade em que se situam. razão pela qual sua teoria foi tão mal compreendida pelos sociólogos. FATORES POLÍTICOS A palavra política. Por isso já houve quem identificasse Estado e Direito (vide Teoria Marxista. feudal ou democrático. Atalaya. Sem entrar em polêmica. bem como o Direito Administrativo e o Direito Fiscal . que mantém maior distância do econômico. contratos. tributário etc. veremos que é exatamente através da regulamentação jurídica que o Estado as exerce. na estrutura jurídica atual. como já o fazia Kelsen. abrangendo as relações entre o indivíduo e o Estado.Cumpre ainda assinalar que. principalmente no que diz respeito aos crimes contra o patrimônio. É que os juristas enfocam o direito exclusivamente pelo ângulo da ciência jurídica. modernamente é utilizada para designar a ciência e a arte de governar. é apenas um evento que exerce uma reação grave e imediata. embora ligada etimologicamente a polis (cidade). [pg. na parte que se refere às obrigações. o regime político de um país exerce influência direta sobre suas regras de Direito Público e até de Direito Privado. apresentam inegável repercussão econômica: o Direito Civil. aristocrático. como observou Nordi Greco (Sociologia Jurídica.

substituindo aquele que servia de sustentáculo normativo ao sistema social. 1937. a segunda. É com essa mudança efetiva que a revolução se completa. assim no mundo contemporâneo. e assim até mesmo no Brasil. o grupo que destituiu os governantes e assume o poder deve iniciar o trabalho de reformulação social. assim foi em Roma com a Lei das XII Tábuas. que se funda em novas concepções. 1891. “é um acontecimento político motivado pela insatisfação social quanto às instituições e regime vigentes. é básica. anota Paulo Nader. sendo ainda certo que outras estão em andamento. Se o movimento contraria o sistema de legalidade do Estado. A primeira resultou da revolução da independência.a reforma do Judiciário. refletindo as novas tendências políticas. político e econômico contra o qual a revolução se lançou. a Política e a Trabalhista. da redemocratização do país . com o que se fecha o ciclo revolucionário. Esse novo Direito. das revoluções de 1930 e 1932. 1946. a terceira. 1934. com a Declaração dos Direitos do Homem e a Legislação Napoleônica. Pressupõe idealismo. 35] do Estado Novo. Caracteriza-se por dupla ação: intelectual e de força. Assim foi na Grécia com a Legislação de Sólon. possui o poder de instituir uma nova ordem jurídica. o Presidente Luiz Inácio Lula da Silva arregimentou forças políticas para realizar profundas reformas constitucionais. Imbuído pelo chamado espírito revolucionário. pois a revolução implica adesão social. 56). como as da Previdência e a Tributária que afetarão muitos milhões de brasileiros. igualmente de grande repercussão social . a quinta.. Tão logo chegou ao poder o Partido dos Trabalhadores. p. no que diz respeito às nossas constituições de 1824. cit. a quarta. como lembrou Machado Neto (ob. Mal concluída a tomada do poder pelo grupo revolucionário. A legitimidade do Direito criado baseiase no apoio popular.O atual momento político brasileiro oferece eloqüente exemplo disto. notadamente o Constitucional. cit. decorrentes da vitória da revolução francesa. que significou a superação de uma questão social. A influência dos fatores políticos sobre o Direito toma-se mais patente no caso de revolução. que estabeleceu uma nova relação entre patrícios e plebeus. assim no mundo medieval com a Magna Carta (1215). A possibilidade de instauração de um novo Direito. traz no seu bojo a intenção de legitimar e justificar o poder. pois a luta revolucionária exige um novo instrumental jurídico capaz de dar validade e eficácia às transformações que visa a operar no quadro social” (ob. de acordo com a filosofia preconizada. do advento do fascismo e [pg. surge um Direito novo. em uma ideologia que se pretende implantar na organização social. p. A revolução. da república.. 161). 1967 e 1988.

em que o interesse dominante é o dos particulares. a última. cit. da revolução de 1964. pp. Dentre as principais conseqüências da atuação dos fatores políticos. quando esta é realizada diretamente pela sociedade e pelos diversos grupos sociais extra-estatais. A conquista da Grécia. não apenas nas artes e na literatura romanas. sobre o direito. cit. necessariamente.” 19. Da norma indiferenciada passa-se à centralização jurisdicional e daí à centralização legislativa. constataremos imediatamente a necessária harmonia existente entre a ordem jurídica e os fatores de cultura. pela cultura. há influências recíprocas sobre o direito de cada um. 156). Cada povo tem sua peculiaridade. lembrado por Machado Neto (ob.após a guerra que derrotou o fascismo no plano internacional. e o segundo. 305-306). mas também nas suas instituições jurídicas. 36] . O direito evolui acompanhando a evolução cultural. notabilizou-se pela arte. Pois o direito de cada um desses povos reflete o aspecto cultural em que mais se desenvolveram. [pg. o impacto de uma tendência centralizadora. A Grécia. que bem ajuda nessa tarefa de conceituar a cultura.1. destacamos as seguintes: 1) “O direito sofre. a moral e as normas do trato vão aparecer como as formas específicas da socialização. Roma pelo direito. os hebreus pela religião. da redemocratização do Estado Brasileiro. sua tendência ou dom natural. os fenícios pela navegação. por exemplo. a ponto de podermos afirmar ser ele o aspecto cultural de um povo. a sexta.” 2) “Criam-se condições objetivas para o aparecimento gradativo da distinção entre direito público e privado: o primeiro como a regulamentação da conduta dos indivíduos naqueles pontos que mais de perto dizem respeito ao interesse coletivo ou estatal. O Que é Cultura? Há na mitologia grega um personagem. FATORES CULTURAIS Se compararmos o direito de uma sociedade culturalmente desenvolvida com o de outra inculta.” 3) “Aparecimento das condições objetivas para o direito separar-se das normas sociais: o direito passa a ser a norma estatal por excelência. p... 19. e quando a cultura de um é colocada em contato com a de outro. como é sabido por todos. exerceu influência decisiva. mencionados por Machado Neto (ob.

Para o homem nada restou. “cultura é o conjunto de conhecimentos. amigo dos homens. o rei dos deuses submeteu-o a cruel castigo. pele de animais em vestuário. crenças. com pena do homem. Com o seu desenvolvimento cultural conseguiu dominar as forças da natureza. a religião. espinhos. disciplinar a lavoura. Nos tempos modernos. a ciência. tudo aquilo em que colocasse as mãos. a filosofia. de criatura passaria a criador. metais encontrados na natureza em máquinas e instrumentos agrícolas. chifres pontiagudos. p. Foi então que Prometeu. levar ao infinito os seus conhecimentos. cultura é tudo aquilo que o homem acrescenta à natureza. 13). ficando ele nu e desamparado na natureza. Indignado com a ousadia de Prometeu. tudo aquilo que lhes era necessário para a sobrevivência: dentes fortes e agudos.Quando da criação do mundo. o homem transformou pedra em machado. acorrentando-o ao Cáucaso. onde um abutre vinha periodicamente devorar-lhe o fígado. jurídicas e de costumes. está no fato de surgirem novos ramos do Direito à medida que se expande o mundo cultural do povo. força descomunal. Numa definição simplista. pois com base nos conhecimentos que adquiriu e desenvolveu. por ele adquiridas em sua condição de membro da sociedade”. Na verdade assim foi. 37] emanavam da mesma . em armas de defesa e ataque. e de quaisquer outras aptidões do homem. a intercomunicação social é poderoso fator de formação e desenvolvimento cultural. carapaças. o direito não se diferenciava da religião. a técnica. Falamos hoje em Direito Espacial. Na definição de Taylor. ao passo que o isolamento retarda o progresso da cultura do povo. das Telecomunicações etc. enfim. pêlos abundantes.. a autoridade. citado por Hermes Lima (ob. gerando a estagnação e a imobilidade. cascos resistentes. Epimeteu conseguiu para os animais. a música. Assim agira Zeus porque sabia que. destreza invulgar etc. o direito e a religião [pg. de posse do fogo divino. capaz de transformar em utilidade. o direito. subtraiu um archote do carro flamejante de Zeus e deu-o de presente à humanidade. criar a arte. domesticar os animais. o homem se tomaria um verdadeiro semideus. realidade somente possível graças ao progresso científico dos tempos modernos. São conhecimentos que vão se formando. Praticamente se confundiam porque o poder. FATORES RELIGIOSOS Nos povos antigos. A maior evidência de ser o Direito uma manifestação de cultura social. 20. como ocorreu nas últimas décadas com a China. Cultura é isso. transmitindo-se a outras gerações como autêntica herança social. artes. um fenômeno cultural. cit.. Nuclear. de regras morais. seus protegidos.

crime e pecado. o direito foi se separando da religião . chefes militares. Em alguns povos. ao passo que o direito trata do foro externo. e cercavam o direito de um formalismo terrível. mesmo os sistemas jurídicos leigos. Os sacerdotes contavam com a crença popular que os considerava inspirados pelos deuses. Quando o chefe político não era também o líder religioso. com a consciência pessoal. transmitindo-se de pai para filho o monopólio de conhecer o direito. . quando se defrontou com as idéias cristãs nos séculos III e IV de nossa era. código e livro sagrado. a exemplo do que ocorre no Mundo Islâmico. Tinham a posse dos postos de comando (legisladores.. divórcio. estado jurídico da mulher etc. quando da formação do Direito canônico. ainda hoje estão profundamente impregnados de religião. exercendo imensa influência sobre o povo. jurista e sacerdote. Na Idade Média. 20. conselheiros). onde regras jurídicas e religiosas praticamente se confundem.divindade. inacessível ao povo. Como exemplo lembramos as transformações ocorridas no Direito romano. repletas de rituais. o que correspondia à posse também da riqueza e dos privilégios. torna-se difícil distinguir legislador e profeta. sob o impacto de civilizações mais adiantadas. no que diz respeito a casamento. Hoje. hebreus. a religião se preocupa com as relações entre o homem e a divindade. tal como entre os povos antigos. Os primeiros intérpretes do direito foram os sacerdotes. não deixam de receber a influência constante dos fatores religiosos. pena e purgação do pecado. como os egípcios.o mundo profano do sagrado. lei e tabu. Somente após um lento e prolongado processo de secularização. filiação. Tudo era conservado em segredo na mesma família. Influência da Religião sobre o Direito Alguns sistemas jurídicos. As legislações eram. este partilhava do poder. preceitos e proibições de ordem religiosa. Entretanto. caldeus. e quase sempre estavam centralizados nas mãos da mesma pessoa. convertendo-o em ciência de iniciados. homens talhados para tal ofício pela natureza das ocupações que desempenhavam nas sociedades rudimentares. onde religião e direito não se confundem e a Igreja está separada do Estado. processo e ritual. de um modo geral que a religião se ocupa com o foro íntimo.1. o direito disciplina as relações sociais que se travam entre o homem e o homem. ou entre o homem e o grupo. portanto. a religião continuou exercendo largamente a sua influência. pode-se dizer.

culminando [pg. 38] com a criação de novas instituições. Nos dias atuais, os países onde predomina o protestantismo são bem mais liberais para com certos assuntos jurídicos do que aqueles onde predomina o catolicismo. O divórcio, por exemplo, foi aprovado no Brasil depois de longa e sistemática campanha contrária que a Igreja Católica lhe moveu. E até hoje não temos leis regulamentando o controle da natalidade em razão da acirrada oposição que setores conservadores religiosos lhe fazem.

20.2. Outros Fatores Sociais

Esses são os principais fatores sociais da evolução do Direito, mas como estes, muitos outros existem a exercer idêntica influência, pois, sendo o direito um fenômeno social, atuam sobre ele todos os fatores que atuam sobre a sociedade. O clima, o território, o número de habitantes, os recursos naturais, os grupos organizados, e a própria opinião pública despertada pela mídia a respeito de algum caso rumoroso, são outros tantos fatores da evolução do Direito. Serve-nos de bom exemplo o recente Estatuto do Desarmamento que, ao promulgá-lo, o Presidente Lula disse que essa nova lei “expressa a vontade unânime da sociedade”. Há, na realidade, a generalizada convicção de que a quantidade de armas em circulação, em poder da população, é causa direta dos altos índices de violência. Pelo menos a maioria dos homicídios não ocorreria se o agressor não estivesse armado, o que já não seria pouco. Em vinte anos (1979/1988) meio milhão de pessoas foram assassinadas no Brasil, segundo levantamento do Ministério da Justiça. Esse número de homicídios representa metade dos mortos nos oito anos de guerra Irã-Iraque, na década de 1980, e a sexta parte dos mortos na Guerra do Vietnã, um dos conflitos mais violentos do final do século XX. Entre os países que não enfrentam guerra civil, o Brasil detém o recorde de mortes por arma de fogo. Em termos absolutos, o estado mais violento é São Paulo, palco de 6.429 assassinatos entre janeiro e junho de 1999. Em seguida vem o Rio de Janeiro com 3.045 homicídios. Segundo o ex-ministro da Justiça Renan Calheiros, o Brasil é o campeão mundial em homicídios. Afirmou ele ainda que mais de 90% desses homicídios, em que criminosos e vítima não se conhecem, não são esclarecidos (O Globo, 18.07.2000). Entretanto, a aprovação da Lei do Desarmamento não foi nada fácil. O Presidente Fernando Henrique não conseguiu fazer andar o seu projeto de lei a respeito da matéria, mesmo depois de fazer do envio da mensagem ao Congresso uma festa pública e um compromisso. O Lobby contra o projeto, [pg. 39] organizado principalmente por fabricantes de armas e munição, foi mais forte. Para vencer essa resistência foi necessária uma grande

mobilização da opinião pública, para o que a mídia e as associações civis muito contribuíram, organizando e divulgando grandes manifestações em passeatas, no Rio de Janeiro e em todo o Brasil. A batalha, entretanto, não está ganha. A lei precisa ser regulamentada, e os lobistas das armas certamente voltarão à luta para tentar influir nessa etapa. E a regulamentação pode decidir a sorte da legislação. Como disse Rubem César Fernandes, diretor do Viva Rio, “é fácil a lei não pegar: basta todo mundo achar que a batalha já está ganha”. Com efeito, daqui a menos de dois anos haverá um referendo popular que decidirá sobre a proibição ao comércio de armas no país. Se a opinião pública não continuar informada e motivada tudo poderá retomar à estaca zero. Concluímos este capítulo com as palavras do saudoso e sábio Oscar Tenório, “a vida das normas jurídicas não é eterna; elaboradas para as relações dos homens em sociedade, têm o seu destino condicionado ao substractum social que elas disciplinam e ordenam” (Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro, Borsoi, 1955, p. 64). As mudanças na sociedade mais cedo ou mais tarde refletem em mudanças na legislação em vigor ou em uma nova interpretação dada a normas anteriores. [pg. 40]

Capítulo V

FONTES DO DIREITO
Conceito de fonte e espécies: fontes materiais ou de produção; fontes formais ou de conhecimento. As fontes mais importantes do ponto de vista sociológico. O costume - conceito e elementos. Origem e expansão do costume. O papel do costume. Espécies de costume. A jurisprudência: o papel da jurisprudência em Roma e nas sociedades modernas; o papel da jurisprudência nas sociedades legalistas. Exemplos de jurisprudência transformada em lei. Relação entre a jurisprudência e o costume. A lei. Semelhança e distinção entre a lei e o costume. Sistema preferido - o costume ou a lei?

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O tema relacionado às fontes do Direito é normalmente abordado por todas as obras de Introdução à Ciência do Direito, decorrendo daí a indagação: por que também examiná-lo num compêndio de Sociologia Jurídica? É que a Sociologia Jurídica, como já vimos, enfoca o Direito por aspecto próprio, peculiar - o fato social, e disso decorrem pontos de vista especiais com relação às suas fontes. Teremos oportunidade de ver que as principais fontes do Direito para a Sociologia Jurídica não são as mesmas para a Ciência do Direito, que o enfoca pelo aspecto normativo. Ademais, o exame do tema proposto ajudará o estudante a ver com mais clareza as distinções entre a Sociologia Jurídica e a Ciência Jurídica. 21. CONCEITOS E ESPÉCIES A palavra fonte etimologicamente (fons, fontis) está ligada a fenômenos da natureza, indicando a origem ou nascimento de um curso de água. [pg. 41] Em direito a palavra liga-se também à idéia de origem, nascimento, mas pode ser empregada em duas acepções diferentes: histórica ou documentária e dogmática.

No sentido histórico ou documentário, consideram-se fontes todos os dados ou elementos de qualquer natureza que nos tragam alguma informação sobre o direito e as instituições jurídicas presentes ou passadas. Assim, por exemplo, serão consideradas fontes: manuscritos antigos, papiros, inscrições, monumentos, material arqueológico, desde que forneçam informações sobre o direito. No sentido dogmático, o que nos interessa no momento, a palavra fonte designa a origem, a procedência, o elemento gerador, a causa de algo - neste caso, o direito. Quando falamos em fonte do Direito, portanto, estamos nos referindo a tudo quanto concorra para a sua existência, seu aparecimento e formação. Costuma-se classificar as fontes do Direito em materiais e formais. As fontes materiais são assim chamadas porque, na realidade, materialmente falando, são as responsáveis pela elaboração do Direito. A palavra material vem de matéria, substância, essência, razão pela qual é usada para indicar aquelas fontes que verdadeiramente têm substância de fonte. Se lhe examinarmos o conteúdo, veremos que o Direito é aí elaborado. Por isso as fontes materiais são também chamadas fontes substanciais ou de produção. As fontes formais, por sua vez, são assim chamadas porque de fonte só têm a forma; nada, porém, de conteúdo. Aparentemente o Direito tem origem nas fontes formais, mas na realidade elas apenas o tomam conhecido. Por isso são também chamadas fontes de conhecimento. Se pudéssemos usar uma figura nada ortodoxa, diríamos que o Direito é produzido nas fontes materiais e embalado e distribuído pelas fontes formais. Para o sociólogo, portanto, ao contrário do jurista, as fontes formais não passam de meios de exteriorização, ou de conhecimento do Direito elaborado pelas fontes materiais, as únicas que realmente merecem a designação de fonte.

22. FONTES MATERIAIS OU DE PRODUÇÃO

As fontes materiais podem ser: imediata (que está mais próxima) e mediata (mais distante). Fonte material imediata são os órgãos legiferantes do Estado, ou seja, aqueles que, segundo a ordem constitucional, têm a função de legislar, tanto no Poder Legislativo como no Executivo. Fonte mate- [pg. 42] rial mediata ou remota é a sociedade, pois, conforme ficou demonstrado na primeira parte deste trabalho, o Direito emana do grupo social. De acordo com a lição de Paulo Nader, “o Direito não é um produto arbitrário da vontade do legislador, mas uma criação que se lastreia no querer social. É a sociedade, como centro de relações de vida, como sede de acontecimentos que envolvem o homem, quem fornece ao legislador os

porque a imediata (órgãos legislativos) é matéria do Direito Constitucional. Entre as fontes formais. Já para o jurista que. suprema. começando por aquela que merece a preferência da sociologia. 138). a Geografia entre outros” (ob. sendo a primeira constituída pela lei e as outras pelos costumes e a jurisprudência. AS FONTES MAIS IMPORTANTES DO PONTO DE VISTA SOCIOLÓGICO Se o Direito é um fato ou produto social do grupo como grupo. para haver costume. É a maneira pela qual o costume se exterioriza. viva. Tão logo a sociedade elabora uma determinada forma ou regra de conduta. exterioriza-a através do costume. o costume merece a preferência da sociologia jurídica porque constitui a primeira e principal manifestação do Direito criado pela sociedade. e a mediata (a sociedade) já foi estudada em Sociologia Geral. 24. como vimos. cit. 23. O COSTUME . A principal (e única para alguns) fonte material é o Estado. . não bastando a repetição de atos diferentes. sendo a lei a mais importante fonte formal. indicando um comportamento idêntico pelos membros da comunidade. de natureza material. Esta é a fonte primeira. Significa isto dizer que. Não vamos tratar neste trabalho das fontes materiais ou de produção. a Economia. Como causa produtora do Direito. objetivo. claro que para o sociólogo a fonte material mais importante é a sociedade. p. os órgãos legislativos.CONCEITO E ELEMENTOS Há dois elementos constitutivos nas normas do direito consuetudinário: o externo e o interno. pelos problemas que emergem na sociedade e que são condicionadas pelos chamados fatores do Direito. [pg. é representado por uma série de atos semelhantes. o próprio grupo humano. Vamos pois nos ocupar apenas com as fontes formais. as fontes materiais são constituídas pelos fatos sociais. é preciso uniformidade na série de atos. tomando-se conhecido. sem a qual não haveria que falar em Direito.elementos necessários à formação das estruturas jurídicas. a expressão autêntica da consciência jurídica social. como a Moral. 43] O elemento externo. que essa repetição seja constante. uniformes e constantemente repetidos. enfoca o Direito pelo aspecto normativo. As fontes formais ou de conhecimento também se dividem em imediata e mediata.. as coisas não são bem assim.

É principalmente sobre este segundo elemento que se funda a razão da obrigatoriedade do costume. Com o correr do tempo a maioria do grupo passa a adotar aquela mesma forma de proceder. Está formado o costume. espontânea. mas algumas pegam. ou com uma relação social que ainda não se encontra suficientemente disciplinada. pois a coletividade só começa a ter um comportamento constante e uniforme quando intimamente convenci da de que esse comportamento é adequado às suas necessidades jurídicas. gradativa. Vai sendo formado paulatinamente pela própria sociedade. difusa.. é a conduta social reiterada de forma constante e uniforme. ou de comportamentos exemplares (Miguel Reale. ajustam-se e começam a se expandir. de acordo com as condições sociais do grupo no qual se formou. É por isso que se diz que o Direito costumeiro é um Direito anônimo por excelência. que a prática constante e uniforme seja também geral.ininterrupta. Evolui no tempo e no espaço. Em outras palavras. que atende às conveniências sociais. no convencimento íntimo de que a prática de tais atos representa uma necessidade coletiva. de natureza psicológica. e vai sendo transmitido por tradição oral. isto é. por estar convencida de que é a maneira correta. adquirindo um caráter eminentemente histórico. por ser de necessidade jurídica. praticada pela generalidade do grupo e não apenas por alguns dos seus membros. Origem e Expansão do Costume Surge o costume de uma necessidade social. necessária. O elemento interno. 24. Para elaborarmos agora o conceito de costume basta juntarmos os seus dois elementos. praticada com regularidade e certa duração. 145). e teremos: costume é a repetição constante e uniforme de determinados atos pelos membros de certa comunidade social. é um Direito sem paternidade. p.1. com a consciência de que correspondem a uma necessidade jurídica. Trata-se de elemento subjetivo e consiste na consciência da obrigatoriedade da norma. Alguém no grupo se depara com um fato. cit. A maioria das idéias morrem no nascimento por não apresentarem qualquer inovação ou utilidade prática. . é a convicção jurídica de que a observância dessa prática corresponde a uma necessidade de direito. ob. Verifica-se assim que o costume é de formação livre. não sendo suficiente a repetição eventual. Imagina então um meio de resolvê-la: tem uma idéia e a coloca em prática. [pg. quase sempre em determinado meio sócio-profissional. 44] para suprir suas necessidades. que vai se consolidando em virtude das forças da imitação do hábito.

desta forma destruindo o direito. determinando o que deve ser seguido e observado pelo grupo e distinguindo-o daquilo que deve ser evitado e não praticado. bem como a Lei das XII Tábuas (apontadas como as primeiras leis escritas) são uma consolidação de usos e costumes dos povos da Babilônia e do Lácio. 45] grupo. é de se reconhecer que nem sempre isso foi assim. base legislativa. Embora o papel dos costumes nos países da civil law não tenha a relevância que tem nos países da common law. não mais atendendo às necessidades sociais. a sociedade vai elaborando outras normas de comportamento destinadas a substituí-las. Continua sendo elemento que condiciona os conceitos de bom e de mau. mesmo no sistema legalista. é o costume manifestar-se das duas maneiras: à medida que vão caindo em desuso as normas ineficazes. Segundo o próprio Clóvis Beviláqua. Indiscutivelmente. As nações latinas e germânicas adotam o sistema de tradição romana – civil law.common law. que ainda não conheciam a lei. Miguel Reale observa que o Código do Rei Hamurabi. Ao lado desse sistema.Já vimos que o costume manifesta-se exteriormente por atos. São negativas ou omissivas quando. razão pela qual é acolhido pelos tribunais. O mais comum. um procedimento destinado a supri-lo. 24. escritores. e desta forma vai criando o direito. Mesmo depois do surgimento da legislação. entretanto. ineficazes. o costume não perdeu completamente sua força. nos quais o Direito se revela prevalentemente pelos costumes e pelos precedentes. a sociedade cria uma regra. um fato ainda não devidamente disciplinado. entretanto. Essas manifestações. “o costume é uma força produtora do Direito em todas as fases do . Direito positivo escrito. estando as normas desatualizadas. doutrinadores e tratadistas. podem ser positivas e negativas ou omissivas. que constituem seu elemento objetivo. existem dois tipos de ordenamento jurídico. São positivas quando. em face de uma lacuna no ordenamento jurídico. como do conhecimento geral. ultrapassadas. que reside no fato de ser elaborado pelo próprio [pg. O Papel do Costume Nas sociedades modernas.2. a sociedade vai paulatinamente deixando-as em desuso. temos a tradição dos povos anglo-saxões . a primeira regulamentação da vida social foi feita através dos costumes. Nas sociedades primitivas. toda a vida social estava alicerçada no costume. fundado no primado da Lei.

praeter legem e contra legem. Exemplo dessa espécie de costume é a chamada praxe forense: muitos atos praticados diariamente no foro não são expressamente regulamentados. art. O cheque ouro. eram usos e costumes comerciais. Outros costumes. o desuso é espécie do gênero costume contra legem. verde. Neste caso. Resulta da contradição existente entre a lei e as fontes reais do Direito.3. de acordo com a opinião dominante. Muitas das leis trabalhistas tiveram nestes costumes sua fonte por excelência. Quer isto dizer que o legislador previu a possibilidade de haver questões não enquadradas efetivamente nos textos legais existentes. dando-lhe interpretação mais conforme às necessidades sociais”. . realizam-se de acordo com costumes que servem de complemento à lei. No entender de alguns juristas (Serpa Lopes). quer para completá-lo. art. que a própria lei (Lei de Introdução ao Código Civil. são exemplos apropriados daquilo que afirmamos. podemos distinguir três espécies: secundum legem. 24. praxes forenses etc. A união estável. ou surgiu como complemento deste. com recomendação à lei para facilitar a sua conversão em casamento. o que demonstra haver sempre lugar para o costume. bancários. quer para corrigi-lo. antes de ser reconhecida pela Constituição. Assinale-se. foi um costume durante décadas na sociedade brasileira. Em nosso próprio Direito positivo há inúmeros institutos que. introduz uma nova norma contrária às disposições legislativas. embora ainda não convertidos em lei. porque encontra respaldo na própria lei. modalidades de cheque especial. suprindo sua lacuna: está além da lei. ou faz os preceitos legais vigentes não serem aplicados. antes de serem formalizados pelo legislador. que não abrangeu aquele fato oriundo das interrelações sociais. desempenhando destacado papel nas relações econômicas. [pg. Secundum legem é o costume que serviu de apoio ao ditame legislativo regular. são praticados regularmente pela sociedade. onde a lei nada dispôs.. por último. 126) determina ao juiz lançar mão dos costumes quando a norma for lacunosa ou omissa. Praeter legem é o costume que funciona como fonte supletiva. caindo em desuso. 4°. azul etc. Espécies de Costume Tendo em vista as relações do costume com a lei.desenvolvimento deste. 46] Contra legem é o costume que se opõe à lei. o costume deve ser observado e até exigido. e Código de Processo Civil. bem como o cartão de crédito.

tomando-a letra morta. guardaram o mesmo entendimento. em todos os sistemas jurídicos. que se apresenta contra a lei. não pode produzir o efeito de fazer-se substituir por uma norma consuetudinária oposta. São socialmente aceitos. sendo certo [pg. o costume contra a lei não pode prevalecer simplesmente porque uma lei só pode ser revogada por outra. tipificam o crime de casa de prostituição. É o fenômeno bem conhecido a que se deu o nome de extinção por desuso. deva ser sumariamente repelido. previsto no art. Essas decisões reiteradas que emanam dos órgãos judiciários constituem a jurisprudência. entretanto. Coisa idêntica ocorre com os livros. mas a revoga de fato. Podemos resumir a controvérsia dizendo que. está apenas assinando o atestado de óbito. tomando-se letra morta. Quer isso dizer que o costume só não revoga a lei no seu aspecto formal. sucessivas vezes. 234 e parágrafo único do Código Penal. 229 do Código Penal. entretanto. do ponto de vista puramente jurídico.Essa questão tem gerado sérias controvérsias. e com inúmeros filmes exibidos em nossos cinemas. sem sombra de dúvida. Para o jurista. 25. Quando o legislador vem a revogá-la por outra lei. caracterizam o crime de escrito ou espetáculo obsceno. assim. temos que admitir a prevalência do costume. tanto das comarcas do interior como das capitais. dando ensejo a que os motéis proliferassem amplamente. recebe uma decisão. existem inúmeras normas não mais aplicadas. Por não corresponderem às necessidades recentes da sociedade. fizeram desse artigo letra morta. 47] que em todas as oportunidades as decisões foram semelhantes. isto é. Tempos depois caso idêntico é submetido à decisão do Judiciário e. A JURISPRUDÊNCIA Um caso é levado à apreciação do Judiciário onde. ainda que um preceito legal caia em desuso. Do ponto de vista sociológico. Tal norma. entretanto. Em lugar delas a sociedade consagrou outras normas de comportamento consuetudinário para atender às novas realidades. revistas e outros veículos de literatura pornográfica que pululam nas bancas. pelo art. mesmo contra a lei. Só para exemplo disto lembramos o caso dos motéis que. após regular tramitação do processo. até os tribunais de segunda . porque não tem sido pacífica a interpretação de que o costume. Ninguém desconhece que. No Brasil os órgãos judiciários são numerosos: desde os juízes de primeira instância. caíram em desuso. há muito caiu em desuso. Os costumes. Tais fatos.

após examinar as provas oferecidas pelas partes. Os casos se repetiam. Conhecido como processo per formulas. . Nessa fórmula. 123). foi utilizado durante o período clássico e originou-se da atividade do pretor. além de enumerar os elementos do processo. Modernamente a palavra jurisprudência designa o conjunto de decisões anteriores proferidas por juízes ou tribunais sobre casos idênticos. de Direito Romano. construíram o jus civile. com o passar do tempo. e assim. Papel da Jurisprudência em Roma Em Roma.C.. 48] Com a sua incontestável autoridade. aos poucos. Ebert Chamoun (Inst. primeiro. teve início um novo processo que substituiu as Legis Actiones. foi se formando uma rica jurisprudência. concedendo ações em casos não contemplados pelo ius civile ou decidindo ele próprio contra o sistema vigente..1. Miguel Reale afirma: “Foi através da atividade dos juízes e dos pretores que os romanos. que se convencionou chamar direito pretoriano. ainda hoje existentes. através da Lex Aebutia. o pretor ordenava ao juiz condenar ou absolver. aplicava a regra do pretor. condene Caio a pagar dez mil sestércios a Tício. Cabia ao juiz apreciar as provas e aplicar a regra jurídica ao caso em concreto. p. [pg. Era algo mais ou menos assim: “Porque Tício vendeu um escravo a Caio. encaminhando as partes ao juiz. por sua vez. espécie de magistrado e também em parte legislador. Nesse período. 25.” O juiz. de Justiça) e os Tribunais Superiores. extremamente fecundo como fonte de direito. p. 1962. se não te parecer que deva pagar. Inúmeros institutos jurídicos. o pretor. 148). o que proporcionava ao pretor utilizar uma fórmula anteriormente elaborada para outro caso idêntico. destacando-se o Supremo Tribunal Federal. quem tinha uma pretensão ia ao pretor. 4a ed. Exposto o problema. e o jus gentium. tiveram origem nessa jurisprudência pretoriana. privativo dos romanos. Como se vê. no meado do século II a. se fosse o caso de conceder ação. o pretor elaborava a fórmula ou regra jurídica apenas apreciando o fato em tese. já que muitas vezes tinha que elaborar a regra jurídica a ser aplicada ao caso que lhe era apresentado. conforme entendesse procedente ou não a pretensão do requerente. conforme a sua convicção sobre os fatos.instância (Tribunais de Alçada. segundo o magistério do Prof. absolve. sem procurar saber se estava ou não provado. elaborava uma fórmula escrita. cit. de caráter mais amplo” (ob..

Nesses países a jurisprudência constitui fonte viva do Direito. do ponto de vista puramente jurídico. entretanto. isto é. O mesmo já não ocorre nas sociedades baseadas no direito consuetudinário. sendo relevantíssimo o papel do juiz. com o correr do tempo a norma vai se tomando desadequada. mas tão-somente aplicar a lei ao caso concreto. que não vai além de fixar um rumo.2. dos costumes ou princípios gerais do Direito. Tal posição pressupõe. consagrar uma orientação. entendem os juristas não haver criação do Direito pela jurisprudência. a jurisprudência é apenas um roteiro ao lado da lei. já que a lei é estática e a sociedade é dinâmica. esta é definida nos julgamentos. donde a importância dos precedentes.3. 25. mas simples meio de interpretação. por não existir uma norma particular na legislação. o que é evidente na terminologia anglo-saxônica: diz-se judge made-law e a palavra justiça incorpora-se muitas vezes ao nome civil do juiz: “Mister Justice Smith. que têm força obrigatória. a Common Law é uma coleção de precedentes judiciários. Praticamente. O Papel da Jurisprudência nas Sociedades Legalistas Já vimos que. já que todo Direito emana da lei. a força obrigatória reduzida em sua rigidez. a função do juiz é somente aplicar a lei ao caso concreto. não é [pg. Mesmo admitindo uma perfeita adequação entre a realidade social e a lei. que o legislador tenha previsto todas as hipóteses e dado todas as respostas na lei. Para muitos juristas a jurisprudência nem seria fonte (formal) do Direito. Nos sistemas codificados. Assim entendem porque não é função do juiz criar o Direito. Constantemente estão os juízes enfrentado hipóteses novas e decidindo casos não contidos no âmbito das normas existentes. ainda que já constitua súmula do Supremo Tribunal Federal. não tem em princípio a força de obrigar o juiz a acatá-la em suas decisões. 49] verdade. por mais reiterada que seja a jurisprudência. Novas hipóteses vão surgindo em decorrência das . porque a norma que o juiz encontrou já estaria implicitamente contida no Direito positivo vigente e não daria origem a uma norma geral e obrigatória. tem valor restrito.25. Mesmo nos casos de ter o juiz que lançar mão da analogia. Entre nós. que todas as hipóteses estejam nela previstas no momento de sua elaboração.” As fontes do Direito inglês são a Statute Law (direito legislado) e a Common Law (direito costumeiro). O Papel da Jurisprudência nas Sociedades Modernas Nas sociedades legalistas a jurisprudência desempenha papel secundário. o que. como se sabe.

passando pelo juiz de 1º grau. do ponto de vista sociológico. dando-lhe condições de. não pode o juiz deixar de decidir alegando lacuna na lei: a própria lei (CPC. Em outras palavras. A jurisprudência. fixada nos textos. a lei é a concepção estática do direito. os alui. através de uma interpretação ora extensiva. obra sua. embora aparentemente. Nesse ponto. necessário se faz invocar a autoridade do grande Rui Barbosa: “Ninguém ignora o papel da jurisprudência na evolução do Direito escrito. Quer isto dizer que o próprio legislador previu a possibilidade de haver questões não enquadradas efetivamente nos textos legais existentes. apenas na forma. pois tomaram-se o filtro pelo qual passamos a reler toda a legislação infraconstitucional. 50] O papel criador da jurisprudência foi grandemente prestigiado pela Constituição de 1988. ao passo que a jurisprudência é o direito dinâmico. em relação à essência do Direito. . elaborado por muitas inteligências. ao papel do pretor em Roma. formular decisões mais justas e efetivas na composição dos conflitos de interesse. num determinado momento que amanhã poderá não mais corresponder à realidade. exigindo o pronunciamento judicial. art. pela sua colaboração contínua. Inúmeras outras hipóteses de omissões e obscuridade na lei obrigam o juiz a construir. deram novo sentido e alcance à ordem jurídica. respeitado o ordenamento jurídico. Sobre a letra. a partir do advogado. 126 e Lei de Introdução ao Código Civil. mutatis mutandis. com base no fato concreto.” [pg. passa a autoridade dos arestos. os decompõe. a jurisprudência cria Direito mesmo nos sistemas legalistas. exerce uma função de cooperador e modificador na obra legislativa.constantes transformações sociais. pelo Código do Consumidor e pelo novo Código Civil. 4°) ordena-lhe formular uma regra jurídica para a hipótese e dar uma decisão. até chegar às Cortes Superiores. um papel positivamente criador. ora restritiva. em muito comparável. na realidade social que está em constante mutação. Inúmeros são os casos em que os tribunais acabaram criando um Direito novo. boa parte dos princípios radicados na sua vida civil. que os infiltra. A técnica das cláusulas gerais adotada pelos Códigos do Consumidor e Civil ampliaram consideravelmente os poderes do juiz. O juiz. Isso tudo leva a concluir que. Desempenharam nesses casos. tenham se limitado a aplicar as leis existentes. altera sensivelmente o Direito positivo. a tal ponto que se fala normalmente na função pretoriana da jurisprudência. ajustando o Direito às novas realidades sociais. art. dos costumes e princípios gerais do direito. já que o juiz é obrigado a aplicar a norma que estabeleceria se fosse legislador. à judge made-law. Os princípios constitucionais provocaram uma nova visão interpretativa. Por outro lado. Os ingleses e americanos devem à essa colaboração legislativa da magistratura. lançando mão da analogia.

422. ela será considerada lícita. como é a da teoria tridimensional do Direito. dos princípios a serem preservados (por exemplo. que é uma norma particular. na realidade. com vistas à produção da solução adequada para o caso a ser resolvido. uma vez transitada em julgado. e 51. 931 do Código Civil). boa-fé) e dos fins a serem realizados (por exemplo. 927 e parágrafo único. artigos 113. 169). não há como negar à Jurisprudência a categoria de fonte do Direito. é aquele que elabora a lei do caso concreto. fria e automaticamente. jurista de escol e um dos maiores juízes que passaram pelo Superior Tribunal de Justiça. interpreta a norma legal situado numa estrutura de poder. assim criada para aquele caso concreto. estabelecem apenas uma moldura dentro da qual se desenham diferentes possibilidades interpretativas. À vista dos elementos do caso concreto. o papel do juiz moderno não é mais apenas o de aplicar a lei ao caso concreto. fins econômicos ou sociais). apenas demarca uma moldura dentro da qual o juiz deverá encontrar a lei do caso concreto. fará então a avaliação da conduta em exame. Em função da regra que ele cria para aquela situação. Na cláusula geral o juiz aplica a lei que encontra no Direito e não o direito que encontra na lei. IV do Código do Consumidor. “a boca da lei”. 18. não tem sentido continuar a apresentar a Jurisprudência ou o costume como fontes acessórias ou secundárias” (ob. 187. III. 421. se em desacordo. aquilo que se diz ser o seu significado. Se essa conduta estiver de acordo com a norma de dever. será então ilícita” (Revista EMERJ. a sua interpretação. o seu entendimento em lei. Como se vê. determinar previamente qual a norma de conduta que deveria ter sido observada naquele caso. como já enfatizado.EMERJ. com base nos parâmetros estabelecidos na norma. no fundo. [pg.Cláusulas gerais (das quais são exemplos os artigos 4º. isto é. vol. no momento de fazer a sua aplicação. n° 24. O magistrado. 51] Esta é a lição do Mestre: “Se uma regra é. É por isso que Miguel Reale. o Ministro Ruy Rosado de Aguiar Junior. p. O juiz tem que formular a lei do caso concreto. . reconhece à jurisprudência o papel de fonte do Direito. a sentença passará a ser lei entre as partes. O relato da norma. em suma. assim conceituou a cláusula geral: “A cláusula geral é uma norma que impõe ao juiz o dever de. p. visto como ao juiz é dado armar de obrigatoriedade aquilo que declara ser de direito no caso concreto. como ensinava a escola exegética. 6. o juiz deverá determinar o sentido da norma.2003). cit. a regra jurídica disciplinadora do fato e que. do alto da sua autoridade. Numa compreensão concreta da experiência jurídica.. que lhe confere competência para converter em sentença. Em aula magna proferida na Escola da Magistratura do Rio de Janeiro .

” Com efeito. a pensão alimentícia só era devida após o trânsito em julgado da sentença. impondo um regime de fome ao alimentando durante o curso do processo. Essa nunca foi e nem será a função do juiz. por mais genial que tenha sido o legislador. Deve atuar. com o contexto de conflitos de necessidades humanas no qual o direito está inserido” (Manual de Sociologia Jurídica. como querem os defensores do chamado direito alternativo. Ed. por exemplo. cuja importância como fonte se toma cada vez maior. esse papel criador do Direito desempenhado pela Jurisprudência não vai ao ponto de uma total independência dos ditames da lei. deve obediência à lei. como de regra acontece com todas as decisões judiciais. daquele que não se mantém neutro ideologicamente. incutindo ação política nos atos decisórios. na feliz imagem de Ana Lúcia Sabadell. Por isso não mais se pode questionar que a lei não é a única fonte do Direito. preconizam a figura o juiz reformador. p. ou seja. Os precedentes são. mas que se conscientiza do grau de injustiça que atinge economicamente camadas sociais e deve minorar a sorte dos pobres. Muito embora possa e deva o juiz decidir com certa flexibilidade. indiscutivelmente. para desafiar questão que somente pode ser decidida com critérios de hermenêutica que buscam formas de integração das lacunas. a excelência da partitura e a genialidade do compositor ficarão prejudicados se não houver talento do intérprete. por corresponder a uma necessidade. mais do que nunca. um manancial que consolida determinada orientação. mas sim do político. acabou sendo encampado pelo legislador e transformado em . porque se preocupa com as condições do direito na realidade social. Revista dos Tribunais. Temos aqui uma escola jurídica de corte sociológico. Exemplos de Jurisprudência Transformada em Lei Durante muito tempo. Se não houver talento criador dos seus intérpretes (juízes e operadores do Direito). muitas vezes indo além da própria disciplina positiva.Hoje. Assim também acontece com a lei por mais avançada que ela se apresente. [pg. mas uma obediência inteligente. Ao lado dela se posiciona a jurisprudência. ela não acompanhará a realidade social. não cega como no passado. 52] 25. Tal entendimento tomou-se tão reiterado que. Com a finalidade de se alcançar a justiça social. 33). A toda evidência. tem que respeitar a moldura jurídica estabelecida na lei. sejam de valoração. razão pela qual a jurisprudência passou a entender ser a pensão devida a partir da citação inicial. revela-se oportuna a sábia observação de Mário Moacyr Porto: “A lei não esgota o direito assim como a partitura não esgota a música. sejam de formulação. Isso acarretava uma série de problemas sociais. “como um pensador adjunto do legislador.4.

Tal como os . reflete-se necessariamente na obra do magistrado.que a executou. desde que seu poder de aplicar inclui necessariamente o de interpretar. ele tem seus pontos objetivos de referência. que não chamarei de criadora. A ambiência que cerca a espécie sub iudice. Vários dispositivos da atual lei das locações tiveram por fonte o entendimento jurisprudencial. ele se conduz em função de certos princípios gerais estabelecidos. ambiência econômica. Por isso costuma-se dizer que os juízes descobrem o direito. o costume não lhe dita explicitamente a decisão. o que evidencia que a jurisprudência constitui uma atividade verdadeiramente construtora e pode. contar-se entre as fontes do direito. não resta a menor dúvida que a jurisprudência exerce profunda influência no desenvolvimento do direito positivo. porém certamente construtora” (ob. mas em procurar a mais adequada às aspirações do meio que o cerca. foi transformada. encontram as normas já existentes no seio da sociedade. Algo idêntico ocorreu com os direitos da companheira. reconhecidos pela jurisprudência com base na sociedade de fato. fazendo seu papel consistir. Inúmeras outras inovações e progressos jurídicos poderiam ser mencionados. serve-lhe de substrato. hoje lhe garante inúmeros direitos graças aos avanços introduzidos pela jurisprudência.“A responsabilidade contratual do transportador. A súmula 187 do Supremo Tribunal Federal. pelo acidente com o passageiro. 25. porém o ajustamento da lei ao caso em questão está condicionado a uma estimativa de natureza pessoal e a uma apreciação. A lei. 53] interesses ou conveniências sociais. Relação entre a Jurisprudência e o Costume Sempre que o juiz é chamado a decidir um caso que não está claramente previsto em lei. ipsi verbis. terá que encontrar uma solução compatível com os [pg. no artigo 735 do novo Código Civil. Certo.lei. não em encontrar uma solução nova. mas exerce sobre ele uma pressão latente e irresistível. que dispunha . social e política. A sentença deverá refletir a opinião coletiva sobre o fato. o de tomar a lei adequada à espécie sobre que vai decidir. Razão assiste ao saudoso mestre Hermes Lima ao afirmar: “Entretanto. 205-206). Podemos afirmar que o direito é a lei aplicada mais o que ela recebeu do órgão Juiz ou Tribunal. desde que a posição do juiz não é a de um escravo ou de um autômato em face da lei. Sem dúvida.. Conclui-se daí que a decisão do juiz é baseada nos costumes. que lhe era tão desfavorável.5. não é elidida por culpa de terceiro. conseqüentemente. pp. contra o qual tem ação regressiva” -. cit.

A LEI A palavra lei vem de ligar. portanto. aos quais. 54). devem ter sensibilidade jurídica para encontrar e extrair. Nisto. por sua vez. quer dizer.. ao Poder Executivo. em fato jurídico (gerador) ou relação jurídica (Curso de Direito Tributário. as normas a serem aplicadas em suas decisões. Saraiva. cit. mas também. que nos transmite o conhecimento do núcleo jurídico que a anima . deve estar atento às mesmas necessidades. ligação ou vínculo. a sua forma escrita. 26. o que evidencia não ser possível tomar o termo “legislativo” em sentido restrito. p. Ruggiero. diz que lei é toda norma jurídica oriunda dos órgãos da soberania. o fato ou relação fática. Daí a razão de ser a lei considerada a fonte formal imediata do direito. 83). Com efeito. Em suma. em princípio. 10ª ed. Ambos são. porque este termo significa o poder de fazer lei em sentido formal. a lei é continente e o direito é conteúdo. expressão da vontade do grupo. Todo e qualquer órgão que dite norma genérica de conduta é legislativo em si. qual o antecedente e o conseqüente? O antecedente . porque. A Lei.antigos pretores romanos.[pg. decorrentes das necessidades sociais. é conferido o poder de ditar regras de direito (ob.é o fato social ou relação fática concreta a que a lei se reporta ou descreve e o conseqüente o efeito que a lei atribui à ocorrência fática. o legislador. transforma para seus fins. assim como os costu. formas de exteriorização do direito. portanto. em sentido jurídico. no Estado.o direito. em certos casos. se reconhece a função legislativa. Costuma-se dizer que a lei é o tegumento do direito. obriga a agir. Diferem entretanto em muitos aspectos: .. A função legislativa entre nós é conferida especialmente ao Poder Legislativo. através da qual o direito se exterioriza e se toma conhecido.1. ao elaborar a norma legal. tanto a lei como o costume são regras de conduta. segundo a constituição política do Estado. sem aplicação prática.diz Ruy Barbosa Nogueira . a lei é a forma. sob pena de fazer uma lei ineficaz. p. Se a lei é liame. Semelhança e Distinção entre a Lei e o Costume Quanto ao conteúdo. 54] mes têm origem nas necessidades sociais. Poderíamos dizer que lei é a regra social obrigatória emanada da autoridade a que. 26. a lei e o costume se assemelham. do próprio ambiente social.

até chegar à publicação. criando o Estado. O Decálogo hebraico (os dez mandamentos) é de alguns séculos mais tarde e as leis indianas de Manu datam do III século a. 2) Quanto ao processo de elaboração: O costume. Para ele o costume. toda a regulamentação da vida social foi feita através do costume. Eis aí outra razão pela qual o costume é anterior à lei: somente depois do surgimento da escrita. entre dois juristas de escol. o fundador [pg. é anterior à lei.C. sanção. emperrando o seu desenvolvimento e tomando-o desadequado à realidade social. além de se adaptar mais facilmente . precisas. sustentava que o costume devia prevalecer sobre a lei por ser a expressão direta e pura das aspirações da coletividade nacional.2. Até então. sabemos exatamente quando foi elaborada. A lei.O Costume ou a Lei? Em torno dessa questão travou-se grande controvérsia na Alemanha. 55] da Escola Histórica. numa época relativamente recente da história humana. promulgação. gradativa. longe de ser mais flexível do que a lei. quando. rei da Babilônia. é de formação livre. à medida que determinada conduta vai sendo aceita e reiterada pelo grupo. No seu entender. entretanto. 26. Por isso o costume.. passando pela discussão. iniciando-se com um projeto. Esta só veio a surgir quando a sociedade chegou ao estágio de organizar-se política e juridicamente. vai se formando paulatinamente. historicamente. 3) Quanto à forma: O costume se exterioriza através de condutas reiteradas e é transmitido em regra por via oral.1) Quanto à origem: O costume. tomando-se mais difícil sua modificação. também já vimos. é formal. onde teve origem um determinado costume. dos quais o mais famoso é o Código de Hamurabi. A lei se exterioriza por escrito e através de fórmulas rígidas. O processo de elaboração da lei. Por isso as mais antigas leis conhecidas são os textos mesopotâmicos do segundo milênio a. partidário do direito consuetudinário. espontânea. Sistema Preferido . preestabelecido. Já quanto à lei. votação. e a lei de um órgão estatal. Em oposição se colocava Thibaut. emana diretamente da sociedade. tende a se incrustar. Nunca podemos saber com precisão quem.C. no começo do século XIX. Savigny. como já vimos. é que se tomou possível a elaboração das primeiras leis. ardoroso defensor da codificação. passa de pai para filho pela tradição. quando entrou em vigor e quando foi revogada. a codificação dificultaria a evolução natural do Direito.

[pg. Já ficou assentado que a lei é. A Sociologia Jurídica só se preocupa com a eficácia da lei. como veremos nos próximos capítulos.às novas condições sociais (desde que o legislador esteja atento e disposto a isso). apenas alguns preferindo o direito consuetudinário. essencialmente. Dessa controvérsia resultou que a maioria dos Estados modernos vive sob o regime da codificação. 56] . apresenta a grande vantagem de proporcionar um conhecimento mais rápido e oferecer maior segurança do que o costume. objeto de estudo da Ciência do Direito.

A finalidade da Sociologia . AUTONOMIA CIENTÍFICA DA SOCIOLOGIA JURÍDICA A questão da autonomia da Sociologia Jurídica. Na opinião de muitos sociólogos. como acontece com toda ciência nova. a ciência do direito e a filosofia do direito. Muitos autores procuraram explicar. pois tem objeto próprio. os prós e contras das várias posições. 1961. p. a sociologia do direito se confundiria com a própria ciência do Direito. por isso que se preocupa apenas com o direito como um fato social concreto. para quem a Sociologia do Direito e a Ciência do Direito constituem uma só e mesma disciplina (De la Sociologie Juridique. fugindo aos objetivos deste modesto trabalho. quando muito constituindo uma de suas especialidades. foi bastante controvertida. integrante de uma superestrutura social. pelos instrumentos e métodos das ciências mais antigas. Não se confunde o objeto da Sociologia Jurídica com o de qualquer outra ciência que também se relacione com o direito. Entre os que pensam dessa última maneira podemos citar Edmond Jorion. limitamo-nos [pg. A História do Direito. 222). a sociologia jurídica seria parte integrante da Sociologia. **** 27. aquilo que se pretendia constituir em objetivo da nascente sociologia do direito.Capítulo VI A AUTONOMIA DA SOCIOLOGIA JURÍDICA COMO CIÊNCIA E SUAS RELAÇÕES COM OUTRAS CIÊNCIAS SOCIAIS Autonomia da Sociologia Jurídica. e isso gerou controvérsias. Sem nos estendermos sobre a controvérsia. O ser e o dever ser. Teoria tridimensional do direito: diferença entre a Sociologia Jurídica. juristas em geral. A eficácia. Relação da Sociologia Jurídica com os demais ramos do direito. 57] a afirmar que a autonomia da Sociologia Jurídica é hoje reconhecida. Para outros. método e leis. por exemplo. a vigência e o fundamento.

Jurídica é estabelecer uma relação funcional entre a realidade social e as diferentes manifestações jurídicas. porém. que representa a relação ou medida que integra um daqueles elementos ao outro. mas coexistem numa unidade concreta. p. normativa. como proclamam os idealistas. com as quais tem muito em comum. mas atuam como elos de um processo. A TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO Quem elucidou essa questão melhor do que ninguém foi o genial Miguel Reale na sua teoria tridimensional do Direito. inclinando ou determinando a ação dos homens no sentido de atingir ou preservar certa finalidade ou objetivo. cit. o fato ao valor. há. demográfico. esses elementos ou fatores não só se exigem reciprocamente. na maneira como descreve o relacionamento entre os três componentes do fenômeno jurídico. geográfico. Tais elementos ou fatores (fato. uma verdadeira trilogia. 12ª ed.. Juntos vão formar uma síntese integradora. É evidente. na qual cada fator é explicado pelos demais e pela totalidade do processo” (Paulo Nader. no tempo e no espaço. A originalidade desse grande jurista brasileiro está. uma espécie de santíssima trindade do Direito. Este congrega aqueles componentes. valor ou norma) não existem separados uns dos outros. um fato subjacente (fato econômico. que. valorativa. [pg. como querem os sociólogos. Lições Preliminares de Direito. sempre e necessariamente.. valor e norma formam uma unidade fático-axiológica-normativa. quando formam uma implicação dinâmica. 58] Daí resulta que “o Direito não possui uma estrutura simplesmente factual.. 1965. Mais ainda. fornecendo subsídios para suas transformações. uma regra ou norma. p. Essas visões são parciais e não revelam toda a dimensão do fenômeno jurídico. um valor. mas não em uma simples adição. como defendem os normativistas. e. finalmente. mantém a Sociologia Jurídica íntimas relações com todas as ciências sociais. ob. 65). embora se tratando de uma ciência autônoma. principalmente com a Ciência do Direito e Filosofia do Direito. sob forma de regulamentação da vida social. com objeto próprio e inconfundível. Fato. 4ª ed. 28. . de ordem técnica etc). que confere determinada significação a esse fato. de tal modo que a vida do Direito resulta da integração dinâmica e dialética dos três elementos que a integram (Filosofia do Direito. 378). Saraiva. Ed. como se vê. Cada um desses três fatores se refere aos demais e por isso só alcança sentido em conjunto. que assim pode ser resumida: Onde quer que haja um fenômeno jurídico. Título X.

Na correta visão de Reale, o Direito forma-se da seguinte maneira: um valor podendo ser mais de um - incide sobre um prisma (área dos fatos sociais) e se refrata em um leque de normas possíveis, competindo ao poder estatal escolher apenas uma, capaz de alcançar os fins procurados. Um valor pode desdobrar-se em vários dever-ser, cabendo ao Estado a escolha, a decisão; toda lei é uma opção entre vários caminhos; o fato nunca será isolado, mas um conjunto de circunstâncias. Na concepção do autor dessa teoria tridimensional, o Direito é uma realidade fático-axiológico-normativa, que se revela como produto histórico-cultural, dirigido à realização do bem comum. Apesar de sua natureza dinâmica, o Direito possui um núcleo resistente, uma constante axiológica, invariável no curso da história. Pois bem, esses três fatores inseparáveis do Direito - fato, norma e valor - vão constituir o objeto de três ciências distintas, embora afins: a Sociologia Jurídica, a Ciência do Direito e a Filosofia do Direito. A Sociologia Jurídica tem por objeto, como já ficou dito, o direito fato, a Ciência do Direito se preocupa com a norma, e a Filosofia do Direito dedica-se ao direito em seu aspecto valor.

28.1. Diferença entre a Sociologia Jurídica e a Ciência do Direito

O fato é o acontecimento social referido pelo Direito objetivo. São as relações sociais, fatos interindividuais que envolvem interesses básicos para a sociedade e que por isso enquadram-se dentro dos assuntos regulados pela ordem jurídica. Implica isto dizer que a Sociologia Jurídica descreve a realidade social do direito sem levar em conta sua normatividade. Preocupa-se com a existência do direito como produto ou fenômeno social, decorrente das inter-relações sociais, e não como foi concebido ou equacionado pelo legislador. A sociologia deve apenas relatar e registrar o fato sem se envolver com valores, ideologias ou normas. É tarefa do sociólogo descrever os fatos. [pg. 59] A norma consiste no padrão de comportamento social a ser adotado em cada caso. “Ao disciplinar uma conduta, o ordenamento jurídico dá aos fatos da vida social um modelo, uma fórmula de vivência coletiva” (Paulo Nader, ob. cit., p. 378). E esse é o campo da ciência do Direito. Estuda o Direito pelo seu aspecto normativo, isto é, o conjunto de leis e regras escritas e emanadas do Estado. À ciência do Direito interessa o conhecimento das normas jurídicas, que enunciam, não o que sucedeu ou como sucedeu, mas o que deve acontecer, já que o objeto do saber jurídico é o Direito, e o Direito é a norma, nada mais que a norma (Kelsen). A norma pode ser definida como um juízo hipotético destinado a expressar que fazer ou não fazer algo deve acompanhar-se de uma medida de coação por parte do Estado.

28.2. Distinção entre a Sociologia Jurídica e a Filosofia do Direito

À Filosofia do Direito, que objetiva o estudo do direito no seu aspecto valor, cabe determinar sua formação e desenvolvimento em relação aos elementos infra-estruturais da sociedade, ressaltando a dependência de suas modificações. Preocupa-se com correntes filosóficas e ideológicas, que conceberam o direito desta ou daquela forma, e com a escala de valoração jurídica dos bens existentes na sociedade. Valor é o elemento moral do Direito, a sua essência ética. Toda a obra humana é impregnada de sentido ou valor, e assim também ocorre com a sociedade. Tem ela uma escala de valores ligada à idéia de poder, importância, qualidade, estima, utilidade e necessidade material ou moral, acerca de condutas, posições, entendimentos e coisas, escala essa que vai se formando e se modificando de acordo com correntes ideológicas - pensamentos, idéias, opiniões - existentes em determinado momento e em determinada sociedade. Toda norma enuncia algo que deve ser, em virtude de ter sido reconhecido um valor como razão determinante de um comportamento declarado obrigatório. O valor confere determinada significação ao fato, inclinando ou determinando a ação dos homens no sentido de atingir ou preservar certa finalidade ou objetivo. Houve tempo, por exemplo, que a liberdade foi o grande valor social que, por sua vez, deu causa ao liberalismo. O Direito brasileiro atual, principalmente a partir da Constituição de 1988, voltou a dar ênfase aos valores, o que tem conseguido alcançar por meio da consagração de princípios. Princípios são valores éticos, morais e sociais apreendidos pelo legislador e que, consagrados em um preceito, passam a ser instrumentos de interpretação de outros preceitos, enquanto [pg. 60] normas são regras de comportamento que estabelecem como deve ou não deve ser a conduta e as conseqüências que daí decorrem. Regras oferecem soluções enquanto que os princípios oferecem paradigmas, critérios para se encontrar a solução do caso concreto. Entre os superiores princípios (valores) consagrados na Constituição de 1988, merece especial destaque o da dignidade da pessoa humana, colocado como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil (art. 1°, III). Temos hoje o que pode ser chamado de direito subjetivo constitucional à dignidade. Ao assim fazer, a Constituição colocou o Homem no vértice do ordenamento jurídico da Nação, fez dele a primeira e decisiva realidade, transformando os seus direitos no fio condutor de todos os ramos jurídicos, Isso é valor. E, ao inserir em seu texto normas que tutelam os valores humanos, a Constituição fez também estrutural transformação no conceito e valores dos direitos

individuais e sociais, o suficiente para permitir que a tutela desses direitos seja agora feita por aplicação direta de suas normas. No plano infraconstitucional, a legislação vem seguindo o mesmo caminho. O Código do Consumidor é uma lei principiológica, no qual foram consagrados os valores éticos e morais necessários à defesa do consumidor, entre os quais a boa-fé objetiva, princípio cardeal (arts. 4°, VIII; 51, IV), a transparência, a confiança, a informação, a segurança e outros. O novo Código Civil, como não poderia deixar de ser, pois foi coordenado pelo autor da teoria tridimensional do Direito, está todo comprometido com o resgate dos valores éticos, sociais e morais no Direito. A título de exemplificação, lembramos que a boa-fé é também o princípio cardeal desse novo Código, uma espécie de fio condutor de toda a sua estrutura. Não se trata, porém, da boa-fé meramente subjetiva - posição psicológica, intenção pura e destituída de má-fé, crença ou ignorância de uma pessoa -, porque isso a realidade demonstrou não ser suficiente nas relações sociais regidas pelo Direito, Dizem que o inferno está cheio de pessoas bem intencionadas. A boa-fé consagrada pelo novo Código como valor superior é a boa-fé objetiva ou normativa, assim entendida a conduta adequada, correta, leal, transparente, confiável e honesta que as pessoas devem empregar em todas as relações sociais. Três são as funções da boa-fé objetiva no novo Código Civil: a) fonte de deveres instrumentais dos contratos (art.422): quem contrata não contrata apenas o que contrata, contrata também lealdade, cooperação, transparência, informação etc. (tem-se dito que esse dispositivo é a porta de entrada da ética no nosso Direito); b) regra de interpretação dos negócios [pg. 61] jurídicos (art.113): todo e qualquer negócio jurídico deve ser interpretado pelo juiz de acordo com o princípio da boa-fé; c) limite ao exercício dos direitos subjetivos (art.187): nesta terceira hipótese a boa-fé representa o padrão ético de confiança e lealdade indispensável para a convivência social. As partes devem agir com lealdade e confiança recíprocas. Essa expectativa de um comportamento adequado por parte do outro é um comportamento indispensável na vida da relação. É um limite a ser respeitado no exercício de todo e qualquer direito subjetivo. Podemos afirmar que o Código do Consumidor e o novo Código Civil são uma reação ao liberalismo jurídico que predominou durante todo o século XX, principalmente em sua primeira metade, e que aos poucos afastou o Direito da ética, da moral, da eqüidade, dos valores transcendentais, tornando-o puro tecnicismo. Em suma, a Sociologia procura a existência; a Filosofia preocupa-se com a essência. “A Sociologia do Direito”, como observou Gurvitch, “dá ao jurista uma descrição objetiva da realidade social do direito, válida num dado meio social; a Filosofia do Direito lhe

dá um critério de valores jurídicos, que lhe ajuda em suas manifestações particulares para alcançar fins concretos” (Sociologia do Direito, p. 13). Embora cada uma funcione em seu setor específico, as duas ciências estão, entretanto, interligadas, pois o filósofo social necessita conhecer a realidade social que se faz presente nos trabalhos do sociólogo. “Quando se estuda Filosofia do Direito”, assinala Porto Carreiro (Introdução à Ciência do Direito, p. 78), “parte-se de uma base sociológica inafastável, cujo conhecimento é fornecido por aqueles que se dedicam ao estudo sociológico do Direito”.

29. A EFICÁCIA, A VIGÊNCIA E O FUNDAMENTO

As três dimensões pelas quais o Direito pode ser considerado (fato, norma e valor), segundo o próprio Miguel Reale (O Direito como Experiência, 1961, pp. 61 e 62), dão origem a três planos de problemas diferentes: o da eficácia, o da vigência e o do fundamento. A Sociologia Jurídica se preocupa com o primeiro - a eficácia; a Ciência do Direito, com o segundo - a vigência; e a Filosofia do Direito, com o terceiro - o fundamento.

29.1. A Eficácia

Ao afirmarmos que a Sociologia Jurídica preocupa-se com a eficácia do Direito, queremos enfatizar que constitui também objeto dessa discipli- [pg. 62] na saber se as normas jurídicas estão ou não adequadas às necessidades sociais. Quer dizer, primeiro a Sociologia Jurídica preocupa-se com os fatos sociais que repercutem na ordem jurídica, e com as relações que necessitam receber o disciplinamento do direito; uma vez elaborada a norma disciplinadora, empenha-se em saber se a referida norma atende ou não às necessidades sociais. Isso, como teremos oportunidade de ver, é da maior importância porque a norma, mesmo que no momento de sua elaboração esteja perfeitamente adequada à realidade social, com o correr do tempo pode se tomar ultrapassada, ineficaz, em razão da constante evolução social, tomando-se necessário reformulá-la.

29.2. A Vigência

A Ciência do Direito, por sua vez, preocupa-se não somente com a norma, como já vimos, mas também com a sua vigência. Enquanto a lei estiver em vigor, cabe ao jurista estudá-la, interpretá-la, comentá-la etc., ainda que se trate de lei já completamente

63] organização social e política vai estabelecer situação da família. que a Filosofia do Direito preocupa-se também com os fundamentos do Direito.3. Dependendo das correntes ideológicas ou filosóficas predominantes e dos fatos sociais existentes. em que ficar decidido: a forma de Estado é essa. Serve como exemplo a união estável de homossexuais. ainda que completamente afastada da realidade social. as suas conseqüências morais. haverá campo apenas para a Sociologia Jurídica e para a Filosofia do Direito. Muitas já conseguiram a posse e guarda de crianças e até adotá-las como filhos. O fato social já existe: milhares de pessoas do mesmo sexo convivem sob o mesmo teto. que [pg. como outrora se discutiu o . o crime de perigo de contágio venéreo (art. investigando ainda as ideologias ou correntes de pensamento que acabaram prevalecendo e servindo de fundamento aos principais institutos jurídicos. o objeto da ciência do Direito. democrático. finalmente. parece-nos resultar claro que a Ciência do Direito só tem razão de ser após o surgimento da primeira norma na sociedade. redução à condição análoga à de escravo (art. sentimental e doméstica como se fossem casais. 29. Até lá é objeto da Ciência do Direito. por último. sistemas de produção etc. decidindo que forma de Estado e de governo vai adotar . queremos dizer que constituem igualmente objeto dessa disciplina os problemas relacionados com o ideal do direito. ele é normatizado. suas causas e seus princípios últimos. Recapitulando: primeiro ocorre o fato social. religiosas. questão que ainda aguarda definição jurídica. Do exposto. partilhando a vida sexual. O Fundamento Ao afirmarmos. éticas. Ao estudarmos o Código Penal. a forma de governo é aquela. seu conteúdo ético a seu mundo axiológico. federado. 240) etc. 130). mas no Brasil continua sendo objeto de acirrados debates. republicano -.. familiares e sociais.unitário. porém. A norma só deixa de ser vigente depois de expressa ou tacitamente revogada por outra. Em alguns países o casamento de homossexuais já é permitido. a natureza do que é jurídico. surge a norma e. Enquanto o grupo social estiver se organizando. Mas a norma legitimando essas situações não foi editada porque ainda está em debate o valor. teremos esta ou aquela estrutura política e social. No momento. por via de conseqüência. o casamento será assim etc. Discute-se a justificação dessa união. apesar de não mais terem aplicação social: por exemplo.desatualizada e em desuso. depois valoriza-se o fato e. encontramos várias figuras típicas que ainda hoje são objeto de comentários dos autores (estão no Código). -. adultério (art. 149).

escrevendo a sua história. 64] gico. O direito de que aqui se vai tratar . está se referindo. entidade familiar. e assim por diante. como ser moral. em sua Teoria Pura do Direito. O homem é o único ser que participa das duas esferas básicas do mundo . a Sociologia Jurídica versará o mesmo objeto da ciência jurídica. liga determinado conseqüente: se alguém causar dano a outrem. se chover. a dado antecedente. tal como a moral.a conduta humana . mas ao próprio direito vivo (ser).a física (o ser) e a moral (o dever ser). reconhecido como união estável pela Constituição de 1988. É este que.é o mesmo com que o sociólogo já se habituara a conviver muito antes que os juristas ou os jusfilósofos fizessem a extraordinária descoberta do direito como conduta em interferência intersubjetiva. Nessa perspectiva. O SER E O DEVER SER Desde Kelsen. p. que decorrem da própria natureza. e assumindo a responsabilidade pelos seus atos. sujeito às leis naturais. apenas servindo-se de uma lógica diversa. isto é. § 30). As ciências sociais pertencem ao mundo do dever ser. observou Machado Neto (ob. Sintetizando tudo o que até aqui ficou dito. muitos autores procuram distinguir a Sociologia Jurídica da Ciência do Direito estabelecendo que a primeira é a ciência do ser e a segunda a do dever ser. está na realidade das coisas. às condutas humanas em sociedade.[pg. 266. isto é. construindo bombas ou catedrais. No mundo da natureza as coisas se passam mecanicamente. No mundo do dever ser as coisas se passam segundo a vontade racional do homem. da consciência e da razão. podemos estabelecer o seguinte quadro: DIREITO Sociologia Jurídica Ciência do Direito Filosofia do Direito Fato Norma Valor Eficácia Vigência Fundamento Ser Dever Ser Poder Ser . Quando o sociólogo do direito se refere ao seu objeto.concubinato. Como ser bioló. a ética e o direito. até nossos dias. 30. de nada vale a vontade do homem na tentativa de modificá-las mediante a formulação de leis racionais. a terra fica molhada.. O mundo do ser é o das leis naturais. cuja conversão em casamento a lei deve facilitar (art. escolhendo os seus próprios caminhos. 133). fica obrigado a repará-lo. não às normas (dever ser). A um antecedente liga-se indispensavelmente dado conseqüente: um corpo solto no espaço (antecedente) cai inexoravelmente (conseqüente). atua na esfera da liberdade. cit.

todos têm razão. porém. a realidade atual. como já vimos. cada qual.apesar de ser considerada inócua tal distinção por alguns autores (Nelson Nogueira Saldanha. interessam os fatos passados simplesmente por não ser possível fazer história de fatos presentes. Sociologia do Direito. a Sociologia Jurídica e a História do Direito são. oriundo inquestionavelmente da sociedade. aquelas que mantêm mais íntimas relações. há muito tempo. 31. as três ciências ocupam-se do Direito. nos influenciam de tal forma. 1970. o que lhes confere objeto próprio e autonomia. Historiar é narrar fatos notáveis ocorridos na vida dos povos tal como ocorreram. a fim de apurar a evolução sofrida pelo Direito. e a História do Direito com os fatos passados .Como se vê. filósofos e juristas. Cremos que. fazer a descrição da atual realidade social do direito. 65] sentes. ser. inegavelmente. e os últimos falam do seu aspecto normativo. envolvimentos sociais etc. com o máximo de fidelidade ao acontecido. o direito. com um aspecto diferente. À História do Direito. Os fatos passados só interessam à Sociologia Jurídica eventualmente para efeito de comparação.a vida social: para ambas o direito aparece como um fato social. como à História em geral. . eficácia. porque o presente inquestionavelmente influencia na visão dos fatos. de vigência. a essa altura. a ponto de. posições políticas. que necessitam do disciplinamento jurídico. entretanto.[pg. os segundos falam do mesmo fenômeno. até inconscientemente. já podemos compreender melhor os motivos da inconciliável controvérsia existente entre sociólogos. É que as duas possuem praticamente o mesmo objeto material . mas no seu aspecto valor. poder ser. Entendemos que a principal distinção entre essas duas ciências está em que a Sociologia Jurídica preocupa-se por excelência com os fatos pre. Todos estão certos. em seu ângulo de visão. cada qual. oriundo da instituição estatal. Os fatos presentes são a principal preocupação da Sociologia Jurídica porque cabe-lhes. Não se pode fazer história de fatos presentes. fundamento. por sua vez. pp. A HISTÓRIA DO DIREITO De todas as ciências jurídicas. dever ser. possibilitando a elaboração de normas ajustadas a essa realidade e aferindo a eficácia das já existentes. Os primeiros falam do direito no seu aspecto fato. Correntes filosóficas. 37-38). e não os passados. São os fatos presentes.

isto é. E. Via de regra. 66] como o sociólogo do Direito se aproveita do inesgotável manancial da história das instituições jurídicas. pode-se concluir que. passarmos também a interpretar. a narrar os fatos. se não quiser correr o risco de generalizar a partir de poucos exemplos empíricos. Sucessões. Fiscal etc. e isso só é possível alcançar após o decurso de algum tempo. Alguém passa por uma rua e vê uma pessoa tirando uma faca que estava cravada nas costas de outra. p. como é sabido. cit. que as duas ciências se relacionam intimamente. 32. por um lado. Isso já é interpretação. é o objeto por excelência da nossa disciplina. Este é o fato. entretanto. O historiador tem que narrar fatos. Para Machado Neto (ob. como já vimos. E dessas inter-relações resultará para o estudante uma visão mais ampla. A segunda (História do Direito) detém-se na consideração de cada fenômeno sócio-jurídico individual. fundamento sólido para suas induções. não como ocorreram.. Penal. que lhe dá maior força de penetração no sistema global da história jurídica. . pois o historiador do direito se abebera dos ensinamentos da Sociologia Jurídica. deixar que o tempo dispa os fatos de toda ideologia ou conotação interpretativa. como vai relatá-la? Que viu A esfaqueando B. completa e abrangente do Direito. por outro lado. ser fiel a eles o máximo possível.em vez de nos limitarmos a narrar. Por isso é necessário. a principal diferença entre Sociologia Jurídica e História do Direito está em que a primeira pretende apanhar do fenômeno social jurídico o que sejam suas características genéricas: as leis gerais e as figuras típicas do comportamento jurídico da sociedade. 129).pela simples razão de ocorrerem na sociedade todos os fatos que repercutem nos mais variados ramos do Direito. por um lado. o direito fato. E o fato social. se a Sociologia Jurídica. é um estudo específico e possui ângulo próprio para examinar seu objeto. RELAÇÃO DA SOCIOLOGIA JURÍDICA COM OS DEMAIS RAMOS DO DIREITO Se. a Sociologia Jurídica tem autonomia como ciência. mas como nos parecem ter ocorrido. Trabalhista. mantém constante intercâmbio de sugestões e de subsídios com todas as disciplinas especiais que pesquisam o direito sob outros ângulos. para fazer história. pois pode ser que A estivesse socorrendo B. por outro está intimamente relacionada com todo o Direito . Observa o autor. assim [pg. De todo o exposto. procurando enquadrá-la no sistema geral em que a história em si própria consiste. uma coisa é o fato e outra a sua interpretação.Família. momentos antes esfaqueado por C. .

satélites artificiais e até de objetos “nãoidentificados”.tanto das minúsculas bactérias. os mais poderosos e velozes. em tão grande número e variedade que. outrora calmas e livres.uma para a família e outra para os aparelhos. o ar. Efeitos do progresso científico no mundo social. como dos gigantescos corpos celestes distantes milhões de anos luz. investindo-se fabulosas somas no desenvolvimento de arrojados projetos quase impossíveis. Astronomia. Disca o telefone e fala com alguém no outro lado do . Matemática. Química.Capítulo VII IMPORTÂNCIA DO ESTUDO DAS CIÊNCIAS SOCIAIS E DA SOCIOLOGIA JURÍDICA EM ESPECIAL O desenvolvimento científico. [p. houve um progresso científico nunca dantes visto ou esperado! Inúmeros inventos e descobertas ocorreram. de naves espaciais. Todas as atenções foram voltadas para as pesquisas no campo da Física. permitindo ao homem penetrar no mundo do invisível . A importância das ciências sociais. precisaremos de duas casas . Como resultado. o mar encheu-se de navios das mais variadas procedências. de aviões. 69] O homem verdadeiramente adquiriu o dom da ubiqüidade. O DESENVOLVIMENTO CIENTÍFICO Na primeira metade do século XX as grandes potências mundiais deram grande importância ao estudo das ciências chamadas exatas. pois pode estar em vários lugares quase ao mesmo tempo. As ruas. Importância da Sociologia Jurídica. bem como de submarinos e outros objetos destinados à navegação. **** 33. encheram-se de veículos dos mais variados tipos. As casas encheram-se de aparelhos eletrodomésticos. se formos adquiri-los todos.

entra na internet e. tudo se transformou em nossa sociedade. Era a história de um indivíduo. Mas se um ancestral nosso. não em cima de um tanque de guerra. acidentalmente. Mil e oitocentos anos depois. vê o que pretender. na Alemanha. 70] mente conseguiam fazer mais de uma por ano. Isso demonstra que em quase quatro mil anos de história a humanidade nada progrediu no campo científico. Já houve até um filme que explorou esse motivo. naquele instante. uma vez feito isso. mas ainda em cima de um cavalo.[p. O único acontecimento isolado. no qual viajava do Rio para São Paulo. A maioria das . e assim por diante. todos os livros eram copiados à mão. a vida fora comunitária e praticamente imutável. acessa qualquer informação. Na Europa e nos demais países civilizados também o transporte era o mesmo. qual era o meio de transporte mais rápido? Continuava sendo o lombo de animal. O invento mudou a cultura ocidental para sempre. que em geral eram encarregados de copiar a Bíblia. não acreditaria no que veria: pensaria que estava em um outro mundo. O aparecimento da prensa fez mais pela cultura ocidental do que simplesmente introduzir uma forma mais veloz de reproduzir um livro.000 anos antes de Cristo? O lombo de animal. Passaram a ser naturais. Pedro I proclamou a independência. põe-se em contato com qualquer pessoa em qualquer parte do mundo. um ourives da cidade de Mainz. e fomos a elas nos acostumando gradativamente. quando Johann Gutenberg. que morreu aí pelo ano de 1900. roupas compridas etc. Em conseqüência desse fantástico progresso científico. congelado. ou até mesmo na Lua. em outro continente. de grande impacto cultural sobre a sociedade. A prensa de Gutenberg era. Os monges. seus descendentes tiveram que remontar em tomo dele o mundo em que viveu . rara. teve condições de imprimir múltiplos exemplares. Não percebemos tanto o vulto das transformações porque ocorreram todas em nossos dias. comanda operações de muitos milhões de dólares. e descongelado em 1976 num mundo totalmente diferente. Antes de Gutenberg. ocorreu por volta de 1450. qual era o meio de transporte mais rápido? Continuava o mesmo. compra o que quiser. uma impressora a laser de alta velocidade. inventou o tipo móvel e apresentou a primeira prensa na Europa (a China e a Coréia já possuíam prensas). voltasse à nossa sociedade. em comparação. Até aquela época. literalmente.com carruagens.mundo. Para termos idéia do progresso científico que houve em nossos dias e das transformações ocorridas. Dois mil anos depois. Gutenberg levou dois anos para compor os tipos de sua primeira Bíblia. apesar do transcurso das gerações. toma café no Rio de Janeiro e janta em Nova Iorque. basta que atentemos para o seguinte: qual era o sistema de transporte mais rápido 2. Para evitar-lhe problemas psíquicos. nos Estados Unidos. mas. liga a televisão e vê o que está se passando. por volta de 1700. nos dias de Cristo. O nosso D.

choques ideológicos. O primeiro trem andava à velocidade de 6 km por hora: era um espanto para a época.” E não parou mesmo. depois da Segunda Grande Guerra Mundial e da desintegração do átomo. as ciências sociais ficaram esquecidas. fluvial e até do mar. e assim as rodas começaram a correr. os homens voam a fantásticas velocidades. a comunidade olhava para dentro. pôs-se a advertir os passageiros. ao vê-lo. aumento da criminalidade.” E quando o trem andou. que é o próprio homem. Um velho que se encontrava na estação. dominando o espaço sideral. deu origem a uma classe ex. relegadas a segundo plano. ainda mais desnorteado. um de meus autores favoritos: “Nesse mundo. Criou superpotências capazes de dominar e destruir as demais. O que existia no mundo exterior era uma questão de ouvir dizer.” Ao chegarmos perto do século XX. Como diz James Burke. Enquanto o homem se empenhava em conquistar a Lua. por falta de uma ação .pessoas só conhecia aquilo que fora visto com os próprios olhos ou ouvido em relatos de terceiros. 34. outro ainda o motor a explosão. Desse desequilíbrio resultou que o progresso científico. resultando disto um descompasso entre o progresso científico e a evolução social.agravou-os ainda mais. como se sabe. O mais impressionante de tudo é que a maioria dos inventos ocorreu de 50 anos para cá. 71] tremamente privilegiada em detrimento das demais. não acompanharam o desenvolvimento científico e tecnológico. o velho se pôs a gritar: “Essa coisa não vai mais parar. a ponto de tomar impossível a vida em certos lugares. em vez de resolver os problemas sociais .sua razão de ser . gerando novos planos na desigualdade social. agravou os problemas de trânsito. passou em pouco tempo a 60. outro a máquina a vapor. em parte porque. os inventos começaram a surgir: um descobriu a energia elétrica. em geral era quase impossível encontrar o caminho de volta. Muito poucas aventuravam-se para além das fronteiras da aldeia. sem mapas confiáveis. EFEITOS DO PROGRESSO CIENTÍFICO NO MUNDO SOCIAL Enquanto as ciências chamadas exatas eram estudadas e pesquisadas.[p. dizendo repetidas vezes: “Essa coisa não vai andar. 120 km etc. A explosão demográfica. Hoje. porque de 6 km por hora. sonora. perdendo de vista seu objetivo. acarretando acidentes que matam e mutilam mais do que as guerras. já de muito ultrapassaram a barreira do som. As instituições sociais. porém. permitindo a formação de um clima propício a lutas de classes. perdia terreno em seu próprio grupo. trouxe poluição atmosférica. todas as experiências eram pessoais: os horizontes eram pequenos.

e A. 35. só nesta harmonia traz beneficio à humanidade. miséria. 72] do conhecimento humano. realizando-lhe os objetivos. editado pela primeira vez em 1922. Por isso. como foi feito com as ciências exatas. A IMPORTÂNCIA DAS CIÊNCIAS SOCIAIS Houve o despertar da consciência para a importância das ciências sociais e a necessidade de estudá-las. abandono infantil. tomou-se um fato irreversível. segurança. A Crise do Direito (1955). vinculado ao desenvolvimento social. e Orlando Gomes. de algum tempo para cá tomou-se obrigatório o estudo das ciências sociais em quase todos os cursos superiores. sem a qual não haverá organização. que editou em 1950 a obra intitulada O Problema de uma Sociologia do Direito. Tem que conhecer o que se passa em seu seio como temos que nos conhecer a nós mesmos. com inúmeros tentáculos ou segmentos. Provam isto os problemas sociais de violência. visando o planejamento do próprio desenvolvimento. a ponto de um ex-presidente norte-americano afirmar que a mais perigosa sombra que ameaça a humanidade atualmente não é a bomba atômica. sério. L. Quando a sociedade cresce desordenadamente toma-se um polvo gigantesco. progresso. Dentre os juristas e sociólogos que entre nós se têm dedicado ao assunto. nem apenas um sonho dos marxistas ou fascistas. Sociologia e Filosofia do Direito. sob pena de tomar-se impossível a vida em coletividade. Mais recentemente: F. liberdade. A planificação da sociedade não é mais considerada incompatível com a democracia. A. Evaristo de Moraes Filho. Carlos Campos. inúmeras e extraordinárias obras foram escritas sobre o assunto. desenvolvê-las. . A sociedade tem que caminhar para o autoconhecimento. criaram-se cursos universitários específicos nesse fascinante ramo [p. destinados a preparar especialistas em planejamento e organização social. mas a cegonha. Concluiu-se também ser necessário planejar o desenvolvimento social.preventiva. de Miranda Rosa lançou a notável Sociologia do Direito. pesquisá-las. pesquisas e projetos desenvolvidos. já reinantes nos grandes centros socialmente mal organizados. destacamos: Euzébio de Queiroz Lima. É hoje uma imposição da vida em coletividade. confusa e turbulenta. Compreendeu-se tardiamente que o progresso científico deve ser integrado. que escreveu o conhecido livro Princípios de Sociologia Jurídica. empolgados pelos problemas decorrentes da aparente necessidade de controlar as massas.

Não basta descrever os elementos formais da realidade jurídica composta das normas vigentes em determinado momento histórico. sem conhecer os fatos que estão ocorrendo no grupo. São inseparáveis. Esses ajustes só alcançarão seus objetivos se o legislador estiver devidamente informado sobre aquilo que precisa mudar. e a Sociologia do Direito de Remi Levy Briihl. não sendo possível estudálo abstraindo-o da sociedade. poderá. ou mesmo através da analogia.] trato. E essa interpretação não pode circunscrever-se à qualificação dos fatos jurídicos ou à fixação das condições de validade da conduta do indivíduo no exercício dos direitos deferidos ou no cumprimento das obrigações impostas.nenhum legislador tem condição de elaborar leis eficazes. um dos nossos grandes juristas. conhecendo-as.[p. visto que. numa sociedade determinada. A missão do jurista compreende a interpretação das leis que regem a sociedade.Machado Neto escreveu Sociologia Jurídica. os conflitos que se travam . do original Sociologie du Droit. a Sociologia Jurídica possibilita aplicar o Direito de modo compatível com as necessidades sociais. visto que. Ao Juiz. Orlando Gomes. bem colocou esta questão quando disse: “A realidade jurídica constitui-se de dois elementos fundamentais: o material e o formal. caráter abs. 1946. ora restritiva. o elemento material isolado toma cor neutra e o elemento formal. é preciso com freqüência ajustar a lei às novas realidades sociais. Para interpretá-las. através de uma interpretação ora extensiva. 36. Só por abstração se pode separar a forma do conteúdo. Eis por que. sob o título Sociologia Jurídica. Com efeito.a realidade social. no estudo do Direito Civil pátrio. sendo a lei estática e a sociedade dinâmica. traduzido por Teruka Minamissawa. não nos ateremos ao método . Dos autores estrangeiros com obras traduzidas para o português. o jurista toma contato. pois fornece-lhe os elementos necessários à elaboração das leis. O outro é formado de um conjunto de normas. com o passar do tempo aquela acaba se tomando ultrapassada. escoteiro. constituindo-se de fatos sociais. obsoleta. enfim . Por outro lado. fazer o Direito acompanhar as evoluções sociais. necessariamente. as relações que necessitam de melhor disciplinamento. não podemos deixar de mencionar a Sociology of Law de Gurvitch. enfatiza: “O direito é um fenômeno social.” E. em magistral tradução de Djacir Menezes. sem desrespeitar as leis da hermenêutica. Segundo Pugliatti. em 1964. IMPORTÂNCIA DA SOCIOLOGIA JURÍDICA A Sociologia Jurídica é da maior importância em primeiro lugar para o Legislador. mais adiante. O primeiro é a matéria prima da experiência jurídica. com a realidade social subjacente.

à qual as normas deverão se ajustar sob pena de perderem a finalidade. será possível evitar a improvisação em inúmeras questões administrativas e legislativas. Os legisladores poderão cumprir melhor sua função prevendo as tendências da legislação. 1971. 14 e 16). o profissional do Direito. tomando-se ineficazes e obsoletas. a realidade social dinâmica em permanente evolução. Revela-lhes que o Direito não é somente um conjunto de normas estáticas. . Forense. alcançando a necessária adequação entre os fins sociais e as normas jurídicas que se destinam a realizá-los.preconizado pelos normativistas. a Sociologia Jurídica proporciona uma visão mais ampla e real do fenômeno jurídico. se dermos a devida atenção à Sociologia Jurídica e progredirmos suficientemente em seu estudo. frias. Podemos concluir afirmando que. Para o advogado. 3a ed.. mas também um fato. os governantes e juízes serão capazes de dar aplicação mais precisa às normas de direito que houverem sido editadas. mas sim ao dos que consideram o direito um fenômeno social e entendem que a ciência jurídica não se esgota na elaboração de uma teoria geral ou na técnica de logicar através de silogismos próprios de uma sentença judicial (Introdução ao Direito Civil. que devem ser aplicadas independentemente de qualquer finalidade ou objetivo. pp. como para o estudante.

porque disto depende uma boa compreensão quanto à razão prática dessa disciplina. o objetivo que visa alcançar. fenômenos que se repetem com freqüência no campo de uma ciência. O OBJETO DA SOCIOLOGIA JURÍDICA No estudo de toda ciência é da maior importância precisar seu objeto. o fim a que se propõe. entretanto. A posição de Renato Treves. examinando a sua divisão interna. É preciso. **** 37. O pensamento de Georges Gurvitch. Em suma.Capítulo VIII OBJETO DA SOCIOLOGIA JURÍDICA O entendimento de Émile Durkheim. [p. Ao tratarmos da autonomia da Sociologia Jurídica. Vamos de ora em diante nos dedicar ao exame do objeto da Sociologia Jurídica. procuraremos precisar o que está contido no estudo do direito como fato. O objeto da Sociologia Jurídica na concepção de Edmond Jorion. o processo a ser aplicado para realizar suas finalidades. Por objeto entende-se o campo específico de atuação de uma ciência. O objeto da Sociologia Jurídica segundo Recaséns Siches. desde logo adiantar que em tomo desta questão não há perfeita concordância entre os autores. para então adotarmos o daquele que nos parece mais completo. vimos que o seu objeto é o direito fato. razão pela qual procuraremos expor o entendimento dos principais. Método é o caminho que se deve seguir para alcançar os objetivos de uma ciência. Vamos procurar agora explicitar esse objeto. Leis são aquelas regularidades. estabelecer seu método e conhecer suas leis. 75] .

dos fatos sociais que as suscitam. [p. 1950). 39. 89-94). b) Sociologia Diferencial do Direito. um dos fundadores da escola sociológica do direito. 76] O último item trata das relações de interinfluência que se estabelecem entre o direito. No segundo item procurar-se-ia saber dos resultados decorrentes da existência da norma. O PENSAMENTO DE GEORGES GURVITCH Segundo Gurvitch. a Sociologia Jurídica pode ser dividida. Somente quando as normas estão ajustadas aos fatos é que poderão atender aos objetivos para os quais foram elaboradas. citado por Machado Neto. incluindo uma Tipologia Jurídica dos Grupos Particulares e uma Tipologia Jurídica das Sociedades Totais. No segundo item Gurvitch se serve de sua classificação dos grupos para estudar as relações do direito com cada tipo de agrupamento social. a moral. O ENTENDIMENTO DE ÉMILE DURKHEIM Para esse notável sociólogo francês. comunidade. por outro. se há ou não estrutura para isso etc. cit. de acordo com as diversas abordagens metódicas de seu objeto. pp. Paris. . isto é. a economia. bem como o estudo dos planos de profundidade do direito. de afastamento ou mistas) com os fenômenos originários do direito interindividual. por um lado. e das formas de sociabilidade por interdependência (relações de aproximação.38. bem como das necessidades que visam satisfazer. seria objeto da Sociologia Jurídica: a) investigar como as regras jurídicas se constituíram real e efetivamente. comunhão) com os fenômenos geradores do direito social. b) o modo como as normas jurídicas funcionam na sociedade (Leçons de Sociologie. se está ou não sendo aplicada. No primeiro item estaria incluído o exame das causas que determinam o surgimento das regras jurídicas. em três itens: a) Sociologia Sistemática do Direito ou Microssociologia do Direito. dando ênfase especial ao estudo da soberania e das relações das diversas ordens jurídicas com o direito estatal. e a base ecológica da sociedade. c) Sociologia Genética do Direito (ob. No primeiro item teríamos o estudo das relações das formas de sociabilidade por interpenetração (massa. PUF. a religião.. o conhecimento e a psicologia coletiva.

693). como produto resultante de um complexo de fatores sociais. c) Estudo da gênese das regras jurídicas e de sua evolução. no que. sejam eles positivos. de seus próprios limites (De la Sociologie Juridique. enquanto fato. o direito é. ao mesmo tempo. um fenômeno condicionado e condicionante da sociedade. entretanto. propõe o seguinte quadro de tarefas para a Sociologia Jurídica: a) Observação e análise dos fatos. O segundo item cuida da influência conformadora ou condicionante do Direito sobre a sociedade. atribui à Sociologia Jurídica duas séries de temas: a) Estudo de como o direito. encontra-se superado. Poderíamos ilustrar o entendimento de Siches mediante o seguinte quadro: [p. estudos 41. Seu tratamento tipo lógico (reagrupamento. O OBJETO DA SOCIOLOGIA JURÍDICA NA CONCEPÇÃO DE EDMOND JORION Para Jorion. p.40. Em síntese. 77] Sociedade A Direito B . tendo por objeto o fenômeno jurídico. radicado no México. como já assinalamos. a Sociologia do Direito e a Ciência do Direito constituem uma só e mesma disciplina. O primeiro item proposto por Siches trata do direito como fenômeno condicionado pela sociedade. O OBJETO DA SOCIOLOGIA JURÍDICA SEGUNDO RECASÉNS SICHES O destacado professor espanhol. b) comparativos). classificação. representa o produto de processos sociais. Porto Alegre. 1965. b) Exame dos efeitos que o Direito constituído causa na sociedade. 211). d) Relação do Direito com outros fenômenos sociais (influência do Direito sobre a sociedade e vice-versa). p. O autor belga. data venia. e) Definição pela Sociologia do Direito. negativos ou de interferência com outros fatores (Tratado de Sociologia.

o Direito passa acondicionar o comportamento do grupo. se tivessem nascido em uma tribo indígena. não fosse o social. [p. do editor. papel. Mas. terá que aprender a língua falada no meio social para onde vai. Newton. Para ilustrar as relações existentes entre a sociedade e o Direito. poderíamos dizer que ocorre algo semelhante ao que se passa entre a sociedade e o indivíduo. resultado de longa evolução histórica. no correr dos séculos. professores etc. jornais. Escreve sobre um tema que reflete uma soma de conhecimentos adquiridos em livros. Para escrever depende o autor de uma série de recursos materiais. em verdade. sem dúvida o mais dominante é o sócio-cultural. mudança cultural etc. portanto. pois deve mais à coletividade do que a si mesmo. apesar de receber tanta influência condicionante do meio social. uma vez constituído em normas de conduta e disciplinamento. No segundo plano (linha B) figura o Direito constituído exercendo influência condicionadora sobre a sociedade: é inegável que. exclusivamente. o indivíduo exerce influência sobre o grupo. Por isso. na realidade. Einstein e outros não passariam de um pajé ou cacique. fazendo-o surgir das inter-relações sociais. escola. patrimônio da cultura universal assimilado graças a uma pluralidade de inventos sociais.No primeiro plano (linha A) figura a sociedade como fator condicionante do direito: é a sociedade que dá origem ao direito. Todo progresso. a maior dificuldade de quem vai para um país diferente é a língua. Tomemos o exemplo de quem escreve um livro. sendo. dos operários que manipularão as máquinas etc. Ficaríamos alarmados se fôssemos pesquisar o que foi necessário. surge . de formação lenta e paulatina. Aí a obra sai publicada com o nome do seu autor na capa. 78] O gênio não existiria. para que ele pudesse estar escrevendo numa folha de papel e não em um papiro ou coisa semelhante. Em que medida o livro é produzido pelo seu autor? Quanto do autor em si. fontes de trabalho e inventos de outrem. é obra exclusiva do autor? Somos tão dependentes do social que nem poderíamos falar a língua que pretendêssemos. entretanto. haverá naquele livro? Começa que ele escreve em uma língua que não inventou. Até costuma-se dizer que somos produto do meio porque. luz artificial etc. segundo o entendimento de Siches. Até o livro sair publicado. Se quiser se comunicar. muitas outras pessoas terão que concorrer para a edição. não podendo ser esquecidas as figuras da datilógrafa. O próprio Newton afirmou: “Se vi mais longe foi porque estive sustentado em ombros de gigantes. revistas.. dele dependemos grandemente para tudo. De todos os fatores que atuam sobre o indivíduo. Não teríamos com quem falar. como tinta sintética. um produto manipulado pela sociedade.” Por outro lado.

elaborado pela sociedade. ocorre entre o Direito e a sociedade.evolução milenar que durará enquanto existir a sociedade. b) tendências e correntes que ainda não obtiveram expressão normativa. subdividindo-o em uma série de novos temas. pois. No capítulo sobre os Fatores Sociais da Evolução do Direito. técnica. c) representações axiológicas das pessoas que integram o grupo. também condiciona. fazendo-o evoluir. II .ainda não suficiente ou convenientemente reguladas. [p. 79] d) mútuas correlações empíricas entre o Direito e outros produtos da cultura (religião.). Siches dá maior ênfase ao primeiro item da sua proposição temática. por mais que condicione o indivíduo. como já se disse. mas sim o indivíduo. e) fenômenos de organização espontânea.Os fatores constantes da realidade jurídica. condicionando condutas. Algo semelhante. entretanto. Como fato. o Direito passa a disciplinar as relações sociais. filosofia. pois caso contrário seria a massificação.na sociedade graças aos condutos da criação individual. operando elas o milagre da inovação. f) necessidades e fins da vida humana que estejam pressionando em dado momento.Os dados (variáveis) da matéria social: a) realidade de uma série de relações sociais não reguladas juridicamente. ao qual nos reportamos. ou melhor . a máquina a vapor. não consegue a socialização integral de todos os indivíduos. Essa reciprocidade de influência produz constantes modificações no direito fato. Exercendo influência sobre o grupo.dado que a plenitude do ordenamento jurídico não permite tais vazios . . É que a sociedade. a saber: I . Não foi a sociedade. a lâmpada elétrica. Certas zonas da personalidade não chegam a ser inteiramente socializadas. todos resumíveis na questão da influência condicionadora da sociedade sobre o Direito. é o Direito um produto social. Quando erigido em norma de conduta. que inventou o cálculo infinitesimal. ao mesmo tempo que o Direito é condicionado. o que é bom. o indivíduo. economia etc. e por sua vez no Direito norma. O impulso criador da mudança cultural e do progresso social é. ficou evidenciada essa influência condicionadora da sociedade sobre o Direito. que tem que disciplinar os novos fatos . arte.

razão pela qual vamos adotar essa classificação em nossos estudos daqui para frente. são também mais abrangentes. 3) estudo da opinião do público a respeito do direito e das instituições jurídicas. entendemos ser Renato Treves o que melhor colocou o problema relacionado com o objeto da Sociologia Jurídica. 2) estudo dos instrumentos humanos de realização da ordem jurídica e de suas instituições. que tipos de efeitos as normas podem produzir. sustenta que eles se agrupam.42. 23-25). 80] . funciona como termômetro a indicar ao legislador as mudanças a serem feitas na lei e nas instituições sociais. envolvem os temas propostos pelos demais autores. Os temas por ele propostos. praticamente. em sua obra La Sociologia del Diritto (pp. De todos os autores mencionados. e. Por último. o que evidencia a influência condicionadora do Direito sobre a sociedade. A POSIÇÃO DE RENATO TREVES O ilustre professor italiano. se atendida. ao analisar os assuntos que têm constituído o objeto da Sociologia Jurídica. trataremos da opinião pública que. o que são efeitos. principalmente. Veremos o que é eficácia. quando teremos oportunidade de ver que não adianta ter leis e não aplicá-las. [p. Trataremos também dos agentes do Direito na sociedade e sua função. quando a norma é eficaz e por quê. em três tipos de indagações: 1) estudo da eficácia das normas jurídicas e dos efeitos sociais que tais normas produzem. além de mais compatíveis com o campo de atuação da Sociologia Jurídica. É preciso uma estrutura adequada de pessoal e material para aplicar a lei. sob pena de a lei não atingir os seus objetivos sociais.

eficácia do contrato. destacamos o entendimento do Prof. Inicialmente. 43. após examinarmos o pensamento de vários autores sobre o objeto da Sociologia Jurídica. pela falta de estrutura adequada à aplicação da lei. efeito conservador da norma. tomaremos como roteiro de ora em diante. o qual. efeito transformador da norma. pela omissão da autoridade em aplicar a lei. embora esta seja pressuposto daquela. dissemos. em nosso entender. efeito educativo da norma. nos dá a chave para encontrarmos o conceito de validade. Renato Treves. entendemos necessário lembrar que eficácia não é sinônimo de validade. é válido? Não. 81] Um contrato. **** No capítulo anterior. razão pela qual tomam-se imperativas algumas palavras a respeito. Eficácia da lei.. procurando definir a eficácia e os efeitos das normas jurídicas. porque lhe falta um dos elementos. examinar o primeiro item da classificação por ele sugeri da. Efeitos negativos: pela ineficácia da lei. pois. . Nossa tarefa será. no qual uma das partes é incapaz. [p. Efeitos positivos da lei: de controle social. Trata-se de conceitos que a todo momento se repetem no estudo do Direito: validade do ato. estabelecer as causas da ineficácia das leis e os tipos de efeitos que elas podem produzir e por quê. A NOÇÃO DE VALIDADE O que é necessário para que uma coisa seja válida? Esta pergunta. da lei etc. Efeitos da norma.Capítulo IX EFICÁCIA DAS NORMAS JURÍDICAS E SEUS EFEITOS SOCIAIS A noção de validade e de eficácia.

de o ato haver sido executado com a satisfação de todas as exigências legais. 82] . vamos começar pelos efeitos. A NOÇÃO DE EFICÁCIA Eficácia é uma conseqüência da validade: é a força do ato para produzir os efeitos desejados. sendo.artigo 104 do Código Civil. Pode-se. não tem força para tal. Para que o ato ou negócio sejam válidos. Lembremos agora que a receita do negócio jurídico está na lei . 1970). os efeitos essenciais do tipo.Vemos assim que válido é aquilo que é feito com todos os seus elementos essenciais. nulo. terão que estar revestidos de todos os seus elementos essenciais. cremos já poder agora tratar especificamente da eficácia da norma jurídica e dos seus efeitos. Com essas considerações preliminares. concluir que a validade decorre. O ato nulo. para Emílio Betti. açúcar e as devidas proporções. sem os quais ela não existiria. 44. que nasceu defeituoso. o caso de uma dona-de-casa empenhada em fazer um prato especial. Por razões didáticas. [p. inválido. devemos examinar seus elementos. cujos conceitos não divergem do que já ficou assentado. o negócio é inválido. A invalidade. ela jamais terá o prato desejado.farinha. Por elementos essenciais entendem-se aqueles requisitos que constituem a própria essência ou substância da coisa. Tomemos. pois. Por isso é que se diz que “válido é aquilo que está revestido de todos os seus requisitos legais”. revestido de todos os seus elementos essenciais. são partes do todo. por força duradoura e irremovíve1. manteiga. porque faltou um dos seus elementos essenciais. não produz efeitos. como sanção à inobservância dos requisitos essenciais impostos pela lei (Teoria Geral do Negócio Jurídico. invariavelmente. Só o ato válido. portanto. com falta de um de seus elementos. tem força para alcançar os seus objetivos. Faltando qualquer um desses. para exemplo. é ela que estabelece os seus elementos essenciais. Se todos os seus elementos essenciais estiverem presentes. Quando queremos saber se uma coisa é válida ou não. Pois coisa semelhante ocorre no mundo jurídico. Coimbra. é aquela falta de idoneidade para produzir. ela será válida. no aspecto sociológico. Faltando um deles. ineficaz. ovos. não alcançando os seus objetivos. Que é preciso para ela fazer esse prato especial? Que elementos deve utilizar? Ela vai à receita e lá encontra a discriminação dos elementos .

qualquer conseqüência. eficácia é a adequação entre a norma e as suas finalidades sociais.fornecer ao legislador os elementos necessários à elaboração dessa norma. Por conseguinte. é a força do ato para produzir os seus efeitos. só tem essa força quando está adequada às realidades sociais. Se os fatos caminham normalmente à frente do . que não está a par do desenrolar dos fatos. Toda norma produz efeitos. pois sua própria existência já é um efeito. não tem condições de fazer leis. como já vimos. que realiza as suas finalidades. é eficaz a norma que atinge os seus objetivos. por mais técnicas e eruditas que forem as leis que elaborar. vazias de propósito.45. porém. Como dizia Siches. decorrentes até mesmo de sua própria existência. conclui-se que os efeitos envolvem um conceito amplo. “O legislador não pode ser mero espectador do panorama social. Em outras palavras. Cabe ao legislador ajustar o Direito Positivo a essa realidade social. Uma lei. Poderão ser muito boas para outro lugar qualquer que tenha servido de inspiração ao legislador. a sociedade condiciona o direito fato. modificação ou alteração que a norma produza no mundo social. dos reais problemas e conflitos que se travam na sociedade. Deve ser a primeira preocupação do legislador . por isso que neles estão incluídos todos os resultados produzidos pela norma. Só aí ela penetra no mundo dos fatos e consegue dominá-los. entretanto. como teremos oportunidade de ver. moldando-o à sua imagem e semelhança. serão elas carentes de conteúdo. não passando de um conjunto de estéreis formalidades. Legislador que não tem conhecimento da realidade social. abrangente. nunca. genérico. Nesse sentido é também a correta lição de Paulo Nader. EFICÁCIA DA LEI Se eficácia. A sociedade não espera pelo legislador. ajustada às necessidades do grupo. que atinge o alvo por que está ajustada ao fato. podemos então dizer que lei eficaz é aquela que tem força para realizar os efeitos sociais para os quais foi elaborada. 46. para a sociedade à qual se destinam. EFEITOS DA NORMA São todos e quaisquer resultados produzidos pela norma.elaborar uma norma adequada à realidade social e a primeira tarefa da Sociologia Jurídica . Pelo que ficou dito. Os efeitos podem ser positivos ou negativos. sob pena de nunca elaborar lei eficaz.

Se de um lado o Direito recebe grande influxo dos fatos sociais. natural e científico e a sua conduta será a de adotar. com as devidas correções e complementações. Entre os efeitos positivos da norma destacaremos apenas quatro: 1) de controle social. mas o Direito contemporâneo não é simples repetidor de fórmulas sugeridas pela vida social. aquele que mais se harmonize com os três fatores” (ob. 47. Ele deve fazer das leis uma cópia dos costumes sociais. EFEITOS POSITIVOS DA LEI Já vimos que efeitos são todos e quaisquer resultados produzidos pela norma. o legislador haverá de considerar os fatores histórico. cit. conforme os interesses a serem preserva. produz normalmente efeitos positivos. Efeitos positivos são os resultados compatíveis com os interesses sociais. como teremos oportunidade de ver. A norma eficaz só não produz efeitos positivos se concorrerem outros fatores. seu efeito principal ou real. vimos que as suas principais finalidades são prevenir e compor conflitos. são os resultados contrários aos interesses da sociedade. p. O estudo dos efeitos da lei é. o legislador deverá antecipar-se aos fatos. verifica-se ser a eficácia um dos efeitos da norma. a contrario sensu. É o efeito típico da norma. conforme mencionado na parte anterior. Esses efeitos podem ser positivos ou negativos. um efeito condizente com suas finalidades. Efeito é gênero..1. provoca. da qual falava Siches. 27). A norma. o estudo da influência condicionante do Direito constituído sobre a sociedade. 2) educativo. entre vários modelos possíveis de lei.[p. Quando da elaboração da lei. É uma certa qualidade do efeito produzido pela norma. em outras palavras. 3) conservador. quando eficaz. igualmente. O Controle Social Quando tratamos da função social do Direito (no segundo capítulo). a função preventiva é a . 83] dos. importantes modificações na sociedade.Direito. eficácia é espécie. Podemos até dizer que a eficácia é o principal efeito positivo da norma. destas. Pelo exposto. O Volksgeist deve informar às leis. e negativos. 4) transformador 47.

antes de se tomar obrigatória. maior estímulo no sentido de ajustar sua conduta às condições existenciais. Quando a norma não é aplicada convenientemente. É que a lei. mesmo o ignorante ou analfabeto. e assim. Dessa forma exerce o Direito sobre todos um condicionamento que resulta num controle do comportamento do indivíduo. Por quê? Onde aprendeu? Não foi com o patrão. conhece os seus direitos. sofre o controle do Direito quanto à sua conduta. publicada. ajustem o seu comportamento às prescrições legais para não sofrerem a sanção. com toda a propriedade. não pode apoderar-se da propriedade de quem quiser. nem na Escola de Direito. 13° salário. Conscientizou o cidadão dos seus .mais importante. aviso prévio etc. 84] previne os conflitos? Estabelecendo regras de conduta. vai também educando e esclarecendo a opinião pública. para ter. do grupo e das instituições. A Constituição de 1988 nos fornece outro exemplo eloqüente desse efeito educativo da lei. O próprio Estado. o controle é também exercido pela prevenção especial: a segregação do transgressor do meio social. E ai de nós se assim não fosse! Como o Direito [p. mas sim no próprio grupo. mediante a ameaça de uma pena para o transgressor da norma. através de pesquisas e da própria experiência. Qualquer trabalhador dos nossos dias. de disciplinamento social. repouso remunerado. Sabe que tem direito a férias. Bertrand Russel observou. à medida que vai sendo conhecida pelo grupo. que o bom comportamento até do cidadão mais exemplar deve muito à existência da polícia. tanto assim que não pode punir sem que alguém tenha praticado um fato típico. É inconcebível uma sociedade na qual o comportamento social seja regulamentado apenas pelas sanções morais do elogio e da culpa. tem que ser divulgada. O controle social é exercido pelo Direito primeiramente pela prevenção geral. indenizatória. fundo de garantia. O Direito é muito mais preventivo do que repressivo. ou a aplicação de uma pena pecuniária. que certos assuntos tomam-se melhor conhecidos do grupo social depois de serem disciplinados pela lei. Efeito Educativo da Norma Está mais que evidenciado. Isto faz com que muitos. vai se perdendo o controle da situação e a vida em sociedade vai se tomando impossível. a sociedade global. mesmo não querendo. 47. da próxima vez que se sentir inclinado a transgredir a norma.2. aquela coação psicológica ou intimidação exerci da sobre todos. a não ser através dos meios constitucionais etc. Exemplo disso encontramos no Direito Trabalhista. E ele sabe até mesmo onde e como reclamar os seus direitos. Em segundo lugar.

Vejam o caso da família. Trata-se de instituição basilar da sociedade. cerca-as. 47. visam a tutela da vida. Estruturaram-se adequadamente e colocaram em operação o Serviço de Atendimento ao Cliente (SAC) por meio do qual conseguiram padronizar procedimentos. que se transformam em jurídicos quando recebem a proteção do Direito. preservar esta instituição através dos séculos e a despeito de todas as influências perniciosas que conspiram contra ela. grandemente procurados.3. no Código Penal (dos crimes contra a família. Prova disso são os Juizados Especiais. estabelecendo em tomo delas a proteção jurídica. destinadas a organizá-lo e conservá-lo. no entender do ilustre . Uma grande fornecedora de serviço de telefonia atende mais de 25 milhões de chamadas por mês. que é a instituição maior. 85% do atendimento dos bancos 24 horas são feitos eletronicamente. racionalizar atividades. foram propostas 252.729. o aborto. defendeas. o estelionato. protegem o patrimônio. o infanticídio. É a função educativa do Direito. no que foi coadjuvada [p. O próprio Estado. destinadas à proteção da família. por sua vez. mais do que isso.782 reclamações e julgadas 265. Quando o legislador entende que certas instituições são valiosas e indispensáveis à vida social. Efeito Conservador da Norma As normas jurídicas tutelam determinados bens da vida social. Há normas no Código Civil (um livro todo que só trata do direito de família). assinala o insigne André Franco Montoro. e assim por diante. o roubo. E o que se fez em relação a ela? Procurou-se protegê-la através de uma infinidade de normas. Assim tem conseguido a sociedade. a começar pela Constituição. conquistar a fidelidade dos clientes e construir uma imagem positiva da empresa.direitos e do acesso à Justiça.348 reclamações. em face da nova postura dos consumidores. Tomemos como exemplo o Direito Penal: todas as normas que incriminam o homicídio. As empresas. Em 2003 foram ajuizadas 296. mas. Só no Estado do Rio de Janeiro. as que incriminam o furto.389. 85] pelo Código do Consumidor. no ano de 2002. essa é a característica essencial das normas jurídicas. A norma tutela não somente bens. ligase ao caráter estático que ele representa ao garantir a manutenção da ordem social existente. Para muitos. necessita da proteção do Direito e por isso existem leis. das quais foram julgadas 223. Hoje. perceberam que teriam de atender melhor os seus clientes para não perdê-los. A função conservadora do Direito. arts. 235-249) e na própria Constituição. mas também instituições. bem ou mal. que podiam aprender com eles para melhorar seus produtos e serviços.

em razão de necessidades sentidas. indenização por acidente de trabalho etc. Eis aí o efeito transformador da lei. e o resultado foi uma transformação social. 23a ed. Outro exemplo. Efeito Transformador da Norma É aqui que percebemos. melhor. em favor do trabalhador. 86] verdade em países plenamente desenvolvidos. assistência médico-hospitalar. 47. então o réu deveria ser mesmo colocado no pior lugar do mundo. escola. direito a férias. Há quem diga que a história da pena é pior que a do crime. mais diretamente. Qual era a sua situação? A mais lamentável possível. Rev. A sociedade então. ficava ao desamparo.. para dar cumprimento à lei. muitas delas com refeitório. por ser grande demais. as prisões fétidas.4. estabelecendo. . bem como as penas mais ter. 87] ríveis que se possa imaginar. vai operando sensíveis transformações em seu meio. As fábricas e indústrias tiveram que oferecer melhores condições e ambiente de trabalho aos seus empregados. os calabouços. indenização. imundas e nocivas. aparelhar-se para cumprir a lei. determina a realização de certas modificações. No passado a pena era considerada um castigo ou punição: mal justo contra quem praticou mal injusto. foi necessário até a criação de um gigante nacional (INSS) para cuidar da aposentadoria e assistência médica dos trabalhadores. Nesse tempo.[p. Nos países em desenvolvimento e transformações profundas. Isso teve que ser mudado: vieram as leis trabalhistas e previdenciárias. não funciona a contento. paulatinamente. aposentadoria. Se o fim da pena era punir. auxílio de doença. 595). que. aparelhar-se. ambulatório. passando privações e causando problemas sociais graves. Daí a importância do Direito como instrumento de transformações sociais. Como não mais podia trabalhar.jurista. p. depois de velho e cansado. e assim. Exemplifiquemos este ponto com a situação do trabalhador antes das vigentes leis trabalhistas. vestiário. o efeito condicionante do Direito sobre a sociedade. E qual foi a conseqüência disso tudo? A sociedade teve que se estruturar. era dispensado sem qualquer direito. Vêm daí as masmorras. equipar-se. Trabalhava a vida toda e. a norma estabelece novas diretrizes a serem seguidas. Reduzir o direito a uma força conservadora é perpetuar o subdesenvolvimento e o atraso (Introdução à Ciência do Direito. isso só é [p. dos Tribunais. o erro dessa posição é patente. quanto piores as prisões. Muitas vezes. creche. estabilizados e organizados. tem que se estruturar. fixa novos princípios a serem observados em determinadas questões.

entretanto. Pior do que tudo. EFEITOS NEGATIVOS DA NORMA Elaborada para produzir efeitos positivos. na ordem tributária. A pena não é mais uma forma de castigo ou punição.Essa posição quanto à pena trouxe os piores resultados sociais possíveis. A economia do país estava à deriva. comandam a execução de planos de desenvolvimento social. o que será preciso? Onde educar? Na prisão? Na masmorra? Como. passou a comer mais e melhor. Tomava o réu pior . Por todos esses motivos. quando corretamente utilizado.mais perigoso. a cultura. no monopólio estatal. pois nada fazia no sentido da recuperação do criminoso. efetivo controle dos preços. com uma inflação astronômica corroendo o salário do trabalhador. a saúde. nem no sentido de prevenir a sociedade contra a futura criminalidade. não dava à sociedade nenhum instrumento de defesa contra esse indivíduo e seus futuros crimes. mas corrigir. desequilíbrio social e abusos econômicos de toda ordem. Então será preciso transformar nossas prisões em escolas e reformatórios. o pensamento moderno a respeito dos fins da pena mudou. em conseqüência. gerando miséria. todas com amplo apoio da sociedade. Procura-se hoje fazer da pena um instrumento de defesa social. atribuindo-lhe uma função preventiva. trouxe uma melhor distribuição de renda. adequados às novas exigências legais. terá a norma exercido a sua influência transformadora. mediante normas que promovem a educação. [p. 88] 48. Certas leis. revoltado e despreparado para voltar à sociedade. Pelo menos já se fala hoje em reforma penitenciária. pode ser o grande instrumento de uma política do desenvolvimento nacional. Isso tudo evidencia que o Direito. contrários aos interesses sociais. e em alguns estados já começam a surgir as primeiras transformações através de modernos estabelecimentos penais. na Administração Pública. que. como as orçamentárias. fome. pode a norma. Não vamos mais punir. maior poder aquisitivo da população. e quando. Para tanto. Sem dúvida. o bem estar. gerando profundas alterações na realidade brasileira. produzir efeitos negativos. isso acontecer. mas sim um meio de reeducação e ressocialização do réu. A reforma econômica desencadeou outras reformas: na previdência. em dadas circunstâncias. A estabilização da moeda. A prisão passou a ser a melhor escola de crime. É claro que . Se. e a participação eqüitativa de toda a população na renda nacional. o melhor exemplo do efeito transformador do Direito vamos encontrar nas leis econômicas que implantaram o Plano Real. que esperamos seja duradoura. na privatização de estatais. castigando impiedosamente? Não.

1. elaborado por uma Comissão Especial do Congresso Nacional. através da lei. a norma se incorpora à vida do grupo” (Sociologia do Direito. O trecho é o seguinte: “Não elaboramos leis para ser estampadas nos livros. antecipa instituições e prevê soluções que naufragam num meio hostil. o legislador. De um trecho da exposição de motivos do projeto de lei para a reforma do Poder Judiciário. em 1977. exige um reconhecimento. e sobrevivem apesar da lei.” . acabam superadas por estes e terminam por desmoralizar-se. o legislador não consegue vencer as poderosas forças do misoneísmo que seguram. que gera a eficácia ou ineficácia da norma. De outras feitas. como observa Siches: “A norma jurídica .. ou de outros fatores. teimam em sobreviver. substituindo-a por outra mais adequada. para ser lidas ou para ficar na história. Lembramos três hipóteses em que a lei produz efeitos negativos: 1) quando for ineficaz.quando isso chega a acontecer é tempo de revogar a lei. Esse reconhecimento ou recusa. podemos destacar três causas principais. ou as tomam mofinas. levado pelo idealismo [p. da maior parte dos indivíduos que integram o grupo. acanhado e despreparado. estendendo-se o desapreço a toda a legislação. uma adesão da comunidade.para que seja cumprida. no entanto. isto é. 90] de pôr o País em dia com as conquistas da civilização. quer alterar velhos hábitos e dar-lhes nova disciplina.igualmente como as demais normas sociais .” “As leis. Efeitos Negativos pela Ineficácia da Lei A eficácia da norma depende do reconhecimento. 19-20). pode depender da legitimidade da autoridade que a estabeleceu. Ou. 2) quando houver omissão da autoridade em aplicá-la. 3) quando inexistir estrutura adequada à aplicação da lei. em constante conflito com os fatos. no entanto. retardam e impedem as reformas. 48. do conteúdo da mesma.” “O nosso País já é afamado pela distância entre a realidade e a norma jurídica. Graças a esse reconhecimento. Os hábitos. aceitação ou adesão da sociedade a essa norma. 2° vol. pp. para que se converta em força efetivamente configuradora das condutas. entretanto.” “Às vezes o legislador. Valem pela força que têm sobre os fatos e como são entendidas nessa aplicação. Outras vezes. da qual foi Presidente o douto Senador Acyoli Filho. As leis nascem para viver e só valem quando podem entrar no mundo dos fatos e ali governar.

razão pela qual a lei cai no vazio. Por mais estranho que possa parecer. evoluem constantemente. Cada legislador tem que elaborar a lei com base na realidade de sua sociedade. o que em nosso país constitui na realidade uma forte causa da ineficácia da lei. A antecipação da lei à realidade social existente é a terceira causa de sua ineficácia. mas a lei é estática. o legislador. Só para ilustrar esse ponto. é a sua desatualização. a lei. lembrada pelo Senador Acyoli Filho. estendendo-se o desapreço a toda a legislação” (o grifo é nosso). privilégios de grupos.[p. Interesses corporativistas emperraram a reforma da Previdência por muitos anos e ainda impedem a reforma Política. o passar do tempo toma a lei ineficaz. Acyoli Filho põe isto em destaque no seguinte trecho: “Ou. como se sabe. Não consegue porque não há suporte social. lembramos que o divórcio custou tanto a ser admitido pela nossa legislação em virtude das pressões da Igreja. Com o correr do tempo. costuma-se entre nós dizer que a lei não pegou. esses gigantescos organismos econômicos dos nossos dias. Muitas leis que controlam as atividades das multinacionais. acabam superadas por estes e terminam por desmoralizar-se. entretanto. Assim.A primeira causa da ineficácia da lei. vai se desatualizando.. econômicos ou religiosos em jogo.. Com efeito. outras vezes por mero comodismo da autoridade que não levou a sério a aplicação da lei. correspondência com a realidade. acanhado e despreparado” (o grifo é nosso). pois os fatos são dinâmicos. que ele destacou ao dizer: “As leis. em constante conflito com os fatos. frontalmente contrária à dissolução do vínculo matrimonial. A maior parte de nossa legislação precisou ser reformulada exatamente por esta razão. levado pelo idealismo de pôr o País em dia com as conquistas da civilização. costumes emperrados. ou as tornam mofinas” (o grifo é nosso). entretanto. Misoneísmo. o legislador não consegue vencer as poderosas forças do misoneísmo que seguram. se bem elaborada. Velhos hábitos. 90] tras vezes. pode estar em perfeita adequação com a realidade social no momento de sua criação. retardam e impedem as reformas. impedem que a lei seja aplicada ou mesmo elaborada. é aversão sistemática às inovações ou transformações do status quo. O legislador vê algo que funciona muito bem em certo país mais adiantado e quer implantar no nosso. vai sendo ultrapassada. não são aplicadas em razão dos interesses econômicos em jogo. antecipa instituições e prevê soluções que naufragam num meio hostil. A segunda causa é o misoneísmo e vem mencionado no seguinte trecho: “. . Às vezes porque há grandes interesses políticos.

para acabar com a impunidade dos motoristas profissionais. e o seu exemplo serve de estímulo a outrem. fruto apenas do pensamento. Efeitos Negativos pela Omissão da Autoridade em Aplicar a Lei A função principal do Direito. a sanção não é aplicada. A lei só tem força para “penetrar no mundo dos fatos e ali governar” quando é eficaz. acobertados pelas empresas para as quais trabalham. entre as quais a perda da carteira. Exemplo eloqüente disso é o Código de Trânsito Brasileiro. já vimos. se é ou não obrigatório informar aos motoristas onde se encontram esses meios eletrônicos. mas não produzirá efeitos positivos por omissão das autoridades. desatualizada. Neste caso a lei pode até ser eficaz. É fogo que não queima. a transgressão sem punição vai estimulando novas transgressões. o que realiza através do disciplinamento do comportamento mediante normas jurídicas armadas de sanção. Mas se a lei é transgredi da. controlar as relações sociais. câmeras eletrônicas valem ou não. principalmente . isto é. produz efeitos negativos porque não tem força para governar os fatos sociais. incompetência ou irresponsabilidade da autoridade. Em janeiro de 1997. é prevenir conflitos. 48. quer por ser artificial. e por desídia. dirigindo sem serem molestados. com a pontuação várias vezes estourada. 91] por pardais. a autoridade nada faz . que fazer lei é algo diferente de fazer literatura ou história. portanto.2. Depois de vários anos de vigência quase nada melhorou porque as multas e outras sanções aplicadas não foram executadas. As autoridades do trânsito ainda discutem se as multas registradas [p. Só agora (O Globo de 26. Quem transgride a lei impunemente sente-se encorajado a transgredir novamente. Lei ineficaz. havia uma grande expectativa de que ele haveria de por ordem em nosso trânsito caótico. quando foi editado. quando ajustada à realidade social e inteiramente adequada aos fatos. assim.qual será o resultado? Vai se enfraquecendo aquela disciplina que a norma impõe a todos. se quando surge o comportamento de desvio nenhuma pena é imposta ao transgressor da norma. quer por ter se tomado anacrônica. Há milhares de motoristas infratores. Anunciou também que só a partir de 10 de junho de 2004 (Resolução 151 CONTRAN) começará a ser aplicada em todo o país a chamada multa por não identificação do condutor. vai se diluindo a sua função preventiva e. conseqüentemente. superada pela realidade social. tiro sem bala. A conseqüência é que a lei se desmoraliza e estende o desapreço a todo o sistema. dado a severidade de suas normas e a gravidade das penas.2003) o DENATRAN anunciou ter decidido criar o Registro Nacional de Infrações de Trânsito que permitirá a cobrança das multas por infrações cometidas fora do Estado onde os veículos estão registrados.Vemos.12.

Toma-se impossível aplicar a lei sem os recursos humanos e materiais necessários.3. 92] cial. Em São Paulo. A Polícia. Quais serão as conseqüências dessa falta de estrutura? As mesmas anteriormente mencionadas: transgressão sem punição e estímulo à ilicitude. No dia 22 de setembro de 2003. Em julho de 2000 o Ministério da Justiça estimou que havia cerca de 204 mil foragidos da Justiça brasileira e mais de 275 mil mandados de prisão não cumpridos no país. da 9ª Vara Criminal do Rio. pelo menos 60 mil já caducaram por prescrição. Os acusados foram soltos.07. 23. falta material. a Justiça fica impedida de julgar em decorrência da falta de estrutura do organismo policial e de seus institutos de criminalística. segundo estimativa do Professor Flávio Gomes. tomou uma decisão extrema. é tê-las e não aplicá-las. o Ministério Público e o próprio Judiciário não estão suficientemente aparelhados para aplicar a lei. continua sendo o nosso grande problema atual. Ainda assim. . uma média de 600 mandados por policial (O Globo. São cem mil inquéritos parados aguardando provas técnicas. principalmente no denominado poder paralelo.2000). e as boas intenções que motivaram a sua aprovação há mais de seis anos. sobram 30 mil para uma equipe de 50 policiais. mas o problema continuou: o ICCE fechou o ano de 2003 com cerca de cem mil laudos atrasados. Enquanto a criminalidade cresce assustadoramente. por falta de pessoal e estrutura. os mandados de prisão não cumpridos chegavam a 200 mil. Por falta de um laudo do Instituto Carlos Éboli (ICCE). então titular da Delegacia de Busca e Capturas (Polinter). Esse.de ônibus urbanos. faltam instalações. Efeitos Negativos pela Falta de Estrutura Adequada à Aplicação da Lei Nesta terceira hipótese. mas que já está se tornando comum na Justiça.[p. o Código de Trânsito perdeu a sua força didática. No Rio. autoridades competentes e responsáveis. falta tudo enfim. Sequer reduziu a incidência de infrações graves como excesso de velocidade e embriaguez ao volante. dos 90 mil mandados de prisão expedidos no estado. foi forçado a conceder liberdade provisória a quatro traficantes. Falta pessoal. 48. mas a norma não atingirá seus objetivos sociais por falta de estrutura para uma eficiente aplicação do direito. o Juiz Camilo Ribeiro Ruliere. lamentavelmente. admitiu que. poderemos ter leis boas e eficazes. Em resumo. Está ameaçado de cair em desuso se não forem resgatados com urgência a sua letra e o seu espírito. pior do que não ter leis. depois de um começo promissor. o delegado Álvaro Lins. equipamentos. morte ou decisão judi. Por isso é comum dizer-se que.

como pode o juiz condenar alguém? Depois dizem que a polícia prende e o juiz solta. 21. diz que em maio de 2003 o Governo do Paraná pediu para retirar seus dados do INFOSEG por. por sua vez. parte das mortes poderia ter sido evitada.01. Santa Catarina e Rio Grande do Sul). embora criado em 1988 o INFOSEG pelo Ministério da Justiça. Se o inquérito chega ao juiz sem qualquer prova técnica ou testemunhal. como nada constava sobre ele no INFOSEG (sistema nacional destinado a integrar todas as informações policiais e judiciais). Em nota. não faz um trabalho de perícia eficiente. apesar de existir mandado de recaptura contra ele expedido desde abril de 2002. pois o juiz não pode condenar sem provas.2004 foi novamente preso. disse: “A polícia. mas isso não foi feito.2004. desta feita por ter sido reconhecido pelo amigo de uma outra criança assassinada quatro dias antes. Mas. foi liberado no mesmo dia.2003). depois de condenado a 27 anos de prisão. a Secretaria de Segurança do Paraná alegou que ano passado (2003) decidiu limpar seu banco de dados do INFOSEG porque o sistema nacional apresentava falhas que prejudicariam sua utilização. 93] que a qualidade das informações era ruim e o estado pretendia melhorá-la. no Paraná. Se no INFOSEG constasse a informação sobre a condenação anterior do criminoso. Outro exemplo lamentável dessa falta de estrutura foi noticiado pelo Globo de 08. ainda hoje não funciona eficientemente por deplorável omissão das autoridades responsáveis pela segurança pública. em novembro de 2003. Apenas no dia 07. Moral da história. iniciativa da maior importância e extremamente necessária no combate à criminal idade num país continental como o nosso e super populoso. muitas vezes. fugiu da cadeia em União da Vitória. pouco poderá ser feito por órgãos policiais ou judiciais que dependem dessas informações. Ex-secretário nacional de Segurança Pública.01. falta ainda responsabilidade funcional por parte do estados . Especialistas nessa área dizem que a falta de vontade política de governadores é um dos principais entraves para manter em funcionamento o INFOSEG. A Secretaria Nacional de Segurança Pública. O Presidente do Tribunal de Justiça do Rio. foi detido no Rio Grande do Sul sob suspeita de assassinar outra criança. o que acaba levando a sociedade a culpar o Judiciário.12. o coronel José Vicente da Silva condena a falta de iniciativa dos estados para abastecer o sistema nacional. Isso não é verdade. nem manter ninguém preso” (O Globo. ou pelo menos do mandado de recaptura contra ele existente. Desembargador Miguel Pachá. “enquanto os estados não se interessarem em alimentar e atualizar periodicamente o INFOSEG. comentando a decisão do juiz Camilo. Assassino confesso de 12 crianças no sul (Paraná. Segundo ele.[p. Quase dois anos depois.por carência de aparelhos e de material humano.

toma-se o dito pelo feito. mas sim se as executam. “A equipe do INFOSEG não tinha nem sala no Ministério da Justiça. 09.” O Brasil.01. Edita a lei. apenas quatro bancos de dados integram o INFOSEG . organiza uma imensa demagogia. já que apenas 4% dos casos no Rio de Janeiro e 12% em São Paulo são resolvidos. e tudo acaba aí.para atuar na área de segurança pública. . ex-secretário nacional de Segurança Pública. Por meio de um prodigioso processo mental. a solução para o problema deveria partir de iniciativas dos próprios administradores públicos estaduais. executá-las. Teve que usar uma sala da Polícia Rodoviária Federal” . Luiz Eduardo Soares. Diz ainda que a divisão de tarefas entre a Polícia Militar. repetimos.01. 94] pelas investigações. cria uma esquizofrenia institucional. condutores irregulares. não indago se aí há leis boas. armas e ainda sobre foragidos da Justiça.” A falta de investimentos. os legisladores se reúnem e aprovam outra lei. lamentavelmente. critica também duramente a atuação das autoridades policiais no combate à criminal idade ao dizer que “as taxas de elucidação de homicídios mostram uma tendência à impunidade. Túlio Khan. em vez de se discutir o que fazer para dar-lhe execução. pior do que não ter leis. 08. nada é feito no sentido de executá-la.2004). anuncia aos quatro cantos que o problema está resolvido. atualmente. que foi responsável pelo INFOSEG durante os últimos meses do governo de Fernando Henrique Cardoso. Por isso. confunde-se o projeto com a realização. sem.01. Segundo ele. informa que. responsável [p.2004). porque leis boas há em toda parte. Sem essas e outras bases de dados nos estados. E quando a lei é aprovada e nada faz acontecer. encarregada de fiscalizar e a Polícia Civil. o INFOSEG não consegue servir aos próprios estados. faz uma grande propaganda. a intenção de resolver o problema com a solução em si. há pessoas que cometem um crime grave num estado e depois respondem como réu primários em outro (estado) simplesmente porque estão usando nome falso ou porque ninguém consegue saber de seus antecedentes” (O Globo. “Os Governos estaduais deveriam investir urgentemente na digitalização de informações do Detran e da Polícia Judiciária. diz ainda Khan. O Governo deveria tomar a iniciativa de fazer uma reforma nas polícias com o mesmo vigor empregado nas reformas da Previdência e Tributária” (O Globo. Montesquieu tinha toda razão ao dizer: “Quando vou a determinado país. é campeão em resolver problemas elaborando leis. prejudica a operação de todo o sistema.lembrando que nos Estados Unidos o sistema nacional envolve 14 bancos de dados e a sede do órgão ocupa um edifício inteiro (O Globo. é tê-las e não aplicá-las. todavia.2004). 09.com informações de veículos roubados.

sem alimentação e sem educação. de repercussão nacional (morte dos pais. Por melhor que seja. assassinato de um casal de namorados no interior de São Paulo e outros). por que não envolvê-los nessa tarefa? As estatísticas demonstram que o planejamento familiar poderia contribuir decisivamente para a redução da desigualdade. Ganha fôlego a antecipação da maioridade para 16 anos. o problema seria resolvido com a diminuição da maioridade penal de modo a permitir punição exemplar dos adolescentes criminosos. Famílias sem renda e instrução têm o dobro de filhos da média brasileira de 2. o então Presidente da República. sendo prova disso a chacina da Candelária. A situação talvez até piorou. Por falta de recursos. São também necessárias ações sociais preventivas destinadas a preparar os jovens para uma paternidade ou maternidade responsável. Afinal. É preciso definir um projeto amplo de aperfeiçoamento do ECA e das instituições que educam ou reeducam os adolescentes que lá chegam. Nada aconteceu de positivo em relação ao menor depois da vigência do Estatuto da Criança e do Adolescente dada a distância entre a lei e a sua execução. 95] A questão do ECA é item prioritário em qualquer equacionamento efetivo do problema da segurança pública. com planejamento familiar e assim por diante. sem assistência. Para alguns setores da sociedade.” A simples edição de uma lei e a criação de uma entidade governamental foi tomada por uma solução. mas não tem cabimento pensar que a simples antecipação da maioridade penal resolverá o problema da criminalidade dos adolescentes. [p. é outra. o ECA não é irretocável. reascende a discussão a respeito da reforma do Estatuto da Criança e do Adolescente.Foi exatamente isso que ocorreu quando entrou em vigor o Estatuto da Criança e do Adolescente: os políticos da época anunciaram por toda a imprensa que o problema do menor no Brasil estava resolvido. que teve repercussão mundial. Se a família é tão importante para a educação das novas gerações. voltando às ruas com mais raiva de tudo e de todos e mais experientes em atos criminosos. ao ser indagado sobre a questão da criança em nosso País. eles passam pouco tempo nas instituições de recuperação. que lhes possibilite uma profissionalização. A mulher de até um ano de escolaridade e renda . bem diferente.4. os menores continuam abandonados na rua. instituições adequadas e gente competente. em visita a Nova York. anunciou a criação do Ministério da Criança e acrescentou: “Gostaria de ver iniciativas como essa se estenderem para outras nações. A realidade. porém. Sempre que um adolescente pratica um crime bárbaro. Uma mera fantasia burocrática virou remédio de tal eficácia que até se recomendaria sua exportação.

O Estatuto do Desarmamento.48 filho. entre as quais o combate ao tráfico de armas no país inteiro. o combate ao contrabando.12. a que mande cumprir todas as outras. Sem Índices eloqüentes de redução da violência gratuita das armas de fogo. Só nos falta uma lei. com onze ou mais anos de instrução. ele será um cabo eleitoral eficiente. daqui a menos de dois anos.2003).2004). afirmou o Governador Geraldo Alkimim em entrevista ao jornal O Globo (04.12. esse irrealismo ilusório de nossa legislação escrita é bastante antigo e conhecido.” Como bem colocou o jornalista Luiz Garcia. Capistrano de Abreu denunciou-o com ironia dizendo que temos uma legislação quase perfeita.baixa. [p. porque a facilidade com que os criminosos têm acesso às armas é muito grande. inclusive de pessoal. 1. Se quando chegar a hora forem visíveis para a sociedade os efeitos positivos do estatuto. o próprio estatuto corre o risco de acabar recolhido ao empoeirado depósito onde se empilham as leis que não pegaram no Brasil” (O Globo. 96] . na prática dependerá dos recursos que forem liberados às Polícias Federal e Estadual. No passado. agora em vigor. é considerado uma boa lei pelos especialistas. a mulher tem. “do que acontecer nessas e em outras frentes de luta dependerá o resultado do referendo que. Por enquanto só no papel. Lamentavelmente. 30. tem média de filhos de 4. mas elas não param de entrar.01. decidirá sobre a proibição do comércio de armas no país. Só em São Paulo é apreendida uma arma a cada quatro minutos. para realizarem as tarefas que o estatuto lhes reserva. em média. E concluiu: “É fundamental a polícia de fronteira.

principalmente nos grandes centros. a concepção social do contrato. principalmente para o legislador. Vamos agora examinar alguns aspectos sócio-jurídicos da nossa legislação. a situação da companheira e dos filhos após a Constituição de 88. uma demonstração eloqüente da importância da Sociologia Jurídica [p. estão a exigir uma urgente solução do legislador. sob pena de se tomar ainda mais difícil a vida em coletividade. quando teremos oportunidade de conhecer a longa e penosa evolução transcorrida até chegarmos a uma razoável disciplina jurídica de certos fatos sociais. soluções legais paliativas antes do divórcio. a macrodelinqüência.Capítulo X ASPECTOS SÓCIO-JURÍDICOS DE ALGUMAS ÁREAS DO SISTEMA JURÍDICO BRASILEIRO O sentido sociológico da Constituição: Constituição e democracia. analisar os efeitos sociais produzidos por certas normas existentes (ou que já existiram) em várias áreas do nosso Direito. Direito do trabalho: interferência das forças sindicais no processo de formação do direito do trabalho. Direito do consumidor: a responsabilidade objetiva do fornecedor de produtos e serviços. Direito financeiro e tributário. a introdução do divórcio na legislação brasileira. por isso que lhe fornece os elementos necessários . Veremos também que a ocorrência de novos fatos sociais. não previstos em nossa legislação atual. **** No capítulo anterior estudamos a eficácia e os efeitos das normas jurídicas e pudemos conhecer os principais efeitos positivos e negativos que elas produzem. Considerações gerais. criminalidade de colarinho-branco. Essa incursão pelos vários ramos do Direito proporcionará. União de pessoas do mesmo sexo. 97] para todo profissional do direito. Direito de família: divórcio. a situação da companheira e dos filhos ilegítimos. Direito penal: violência urbana e poder paralelo. características da Constituição Brasileira de 1988. igualmente.

“Os problemas constitucionais” . de modo a permitir a formulação de um correto diagnóstico e a apresentação de uma solução adequada. prevalecerá sempre a vontade daqueles que titularizam o poder..somente vale até o momento em que entre ela e a Constituição efetiva . Vista pelo prisma sociológico.Que é uma Constituição? Para ele.houver coincidência. como bem colocou Ferdinand Lassalle. como o seu próprio nome diz. Do ponto de vista sociológico. da Constituição escrita. mas têm base na realidade. quando a Constituição não é o somatório dos fatores reais de poder. que contém a estrutura jurídica da nossa sociedade. tudo dependendo de representar ela o efetivo poder social (forças políticas. ideológicas etc. o efetivo exercício do poder. cit. a Constituição pode ser legítima e eficaz. O SENTIDO SOCIOLÓGICO DA CONSTITUIÇÃO Entende-se por Constituição a Lei corporificadora do Estado.). ou ilegítima. É chamada de Carta Magna ou Lei Fundamental porque.para bem aplicar o Direito e melhor elaborar as leis. mas dos fatores reais de poder. nada mais é que uma folha de papel.a folha de papel . o mais expressivo representante do sociologismo constitucional. dessarte. Assim. quando tal não ocorrer.Constituição formal . mas do poder.e a Constituição real. onde se encontram os princípios fundamentais da sua estrutura organizacional. é possível distinguir a Constituição formal. é a Constituição que cria ou constitui o Estado de Direito.sustenta Lassalle . Embora se diga que o Poder Constituinte Originário é inicial (porque não há outro antes). a verdadeira Constituição de um país somente tem por base os fatores reais e efetivos do poder que naquele país reagem.“não são problemas de direito. p. em sua clássica obra .aquele somatório de poderes gerador da folha de papel . pois a Constituição real e efetiva é o fato social que lhe dá alicerce. É como um termômetro a indicar a temperatura dos fatos sociais. 117). Tais afirmações soam como heresia jurídica para os fetichistas da Constituição. Vamos começar pelo Direito Constitucional. ou distanciar-se dele. 98] (porque não subordinado a nenhum outro) e . autônomo [p. econômicas. a folha de papel . Este não deriva da folha de papel. 49. e as constituições escritas não têm valor nem são duráveis a não ser que exprimam fielmente os fatores do poder que imperam na realidade social: eis aí os critérios fundamentais que devemos sempre lembrar” (ob.

econômicos e sociais”. pelo amadurecimento esperado. Existe. vivamente integrada na sociedade. elaborou a sua celebrada classificação ontológica das Constituições. 252). políticos. Suas normas dominam o processo político ou. mas que está. dissimula ou disfarça. A maior prova de que a Constituição tem que se ajustar aos fatores reais de poder está em que periodicamente tem que ser revista ou emendada. éticos. profissionais. é inegável que os constituintes estão comprometidos e limitados pelas forças sociais que os elegeram (fatores reais do poder). “No outro extremo está a Constituição semântica. econômicos. . a vida institucional não seria perceptivelmente diferente. mas quando se reúne já traz compromissos indeclináveis e emanentes de suas origens sociais. o processo de poder se amolda às normas da Lei Maior. Saraiva. como vem acontecendo com a nossa Constituição em vigor.. a ser sanada com o passar do tempo. Confortavelmente. religiosos. Se não houvesse nenhuma Constituição formal ou escrita. Para usar uma expressão de todos os dias: a Constituição é a roupa que assenta bem e que realmente veste. Fatores ideológicos. nesse caso. mas conserva um caráter educativo e prospectivo. políticos. para o exclusivo benefício dos detentores do poder de fato. Em tese uma Assembléia Nacional Constituinte pode tudo. A roupa fica por certo tempo guardada no armário e será vestida quando o corpo nacional haja crescido. é o encontro do povo de um certo país em dado momento histórico para reexaminar seus valores morais. como no caso da Constituição normativa. citado por Luis Roberto Barroso. nominal ou semântico. Aqui. [p. Já houve quem afirmasse que a “a Constituição. inversamente. A Constituição normativa é aquela não apenas juridicamente válida. mas esconde. 99] para ajustar os seus preceitos às novas realidades sociais e corrigir os equívocos ou exageros do constituinte de 1988. a dinâmica do processo político não se adapta às suas normas. numa imagem retórica. 5ª ed. os detentores do poder esperam pelo futuro. A roupa não veste. culturais e morais acabam por determinar a atuação dos constituintes. além disso. p. submetendo-se a elas. uma desarmonia entre os pressupostos sociais e econômicos existentes e a aspiração constitucional.” “Entre a Constituição normativa e a Constituição semântica situa-se a Constituição nominal. do país rico ou do país educado” (Interpretação e Aplicação da Constituição.incondicionado (porque não tem limites à sua atividade). subalterna formalização da situação do poder político existente. sem pressa. Foi precisamente ao estudar a sintonia entre as normas constitucionais e a realidade do poder que Karl Loewenstein. diferenciando-as segundo seu caráter normativo. que dispõem do aparato coativo do Estado. seja do país grande potência.

quase todos os Estados declaram. a oportunidade de influir nas grandes tomadas de decisões. um dos pilares do Estado Democrático de Direito. Há de ser um processo [p. cortina de fumaça para esconder regimes autoritários. no texto de suas respectivas Constituições. Tomemos para exemplo disso a própria Democracia. num melancólico estigma de instabilidade por falta de harmonia entre o instrumento formal e o real. apesar de professar a democracia em todas as suas Constituições. de forma a ensejar ao povo. mais do que um mero ideal escrito no papel ou de simples texto constitucional sem qualquer correspondência com a consciência e a realidade social de cada povo.” Nesse período. Isso está a indicar que a verdadeira democracia é muito mais que uma forma nominal de associação política. foram editadas no Brasil nada menos do que oito Constituições. exige mais que a fria participação do eleitor que comparece às umas apenas para cumprir um dever legal. No entanto. tanto a Constituição de 1967. de modificação do funcionamento do poder. executando a decisão e transformando a realidade. verdadeiro titular do poder. como aconteceu na América Latina nas últimas décadas do século passado. no entanto. Desde o século XIX. um dos nossos maiores constitucionalistas. onde a federação foi totalmente desconsiderada e neutralizada pelo poder central. como a emenda de 1969. relegando-se a plano secundário os poderes Legislativo e Judiciário. na maioria das vezes tal declaração não passa do papel. que mereceu do saudoso Senador Afonso Arinos.50. que a fonte do poder é o povo. ou que todo o poder dele provém. Está a indicar que a verdadeira democracia há de ser uma real tentativa de alteração do caráter autoritário e centralizador da sociedade. numa lastimável sucessão de percalços. No Brasil. o comentário famoso de que sociologicamente. o Brasil é um Império. Tão marcante é ainda o caráter centralizador e autoritário da organização política e social brasileira. simples princípio nominal ou teórico. CONSTITUIÇÃO E DEMOCRACIA A visão sociológica da Constituição defendida por Lassalle encontra abundante campo de comprovação em nosso país. sem qualquer participação do povo até mesmo na escolha dos seus governantes. continham a expressiva fórmula de democracia indireta ou representativa: “Todo poder emana do povo e em seu nome é exercido. por exemplo. solenemente. ou motivado por falsas promessas . entretanto. tivemos um regime autoritário. Tal integração. 100] integrado e evolutivo de constante participação do povo na atividade estatal decidindo. Em 180 anos de independência e pouco mais de 100 anos de República.

e não para esmagar a do seu semelhante. empolgado pelo fascínio do poder. O Presidente José Sarney. o mais destacado representante das forças democráticas bra. Daí por que a integração democrática impõe a consciência e a responsabilidade na escolha. veiculadas pelos órgãos de informações que condicionam e manipulam a verdade. a maturação sobre os desdobramentos do processo político e o acesso às informações que embasarão a participação lícita no processo decisório.eleitoreiras. fazer cessar as desigualdades. A liberdade é consenti da ao homem em sociedade para desenvolver suas energias. Frustrou-se. por si só. aprovou um texto moderno.1. que foi o instrumento mais autoritário da história brasileira. quando as multidões correram entusiásticas e ordeiras aos comícios em prol da eleição direta para Presidente da República. . perdendo a legitimidade inicial. Características da Constituição Brasileira de 1988 A luta pela normalização democrática no Brasil e pela conquista do Estado de Direito Democrático. sobretudo. entretanto. começou assim que se instalou o golpe de 1964 e. razoavelmente avançado. essa grande esperança. um projeto e. não é somente o direito. afasta-se dos seus compromissos democráticos. que se manteve contida por quase vinte anos. mas ainda o poder de ser livre. neutralizar os desequilíbrios. A liberdade. um ideal. por sua vez. Essa luta. Não pode existir uma democracia por decreto. através de um processo realmente democrático. enviou ao Congresso Nacional a tão esperada emenda constitucional convocando a Assembléia Nacional Constituinte. que só poderia consubstanciar-se numa nova ordem constitucional que refizesse o pacto-social. interpretando o sentimento da Nação em busca do reequilíbrio da vida nacional. Não é raro que o governante. especialmente.[p. pois. embora respaldado por milhões de votos. uma prática. simultaneamente. todavia. e esta. após prolongado trabalho e acirrados debates. cumprindo os compromissos democráticos assumidos por Tancredo. embora valioso. 50. É preciso. não garante justiça. 101] sileiras. porquanto só assim será possível impedir que a liberdade produza exatamente a sua negação. na célebre frase de Luis Blanc. contudo. não só pela rejeição da emenda constitucional da eleição direta. com relevantes inovações para o constitucionalismo brasileiro e até mundial. realizar a justiça social. nem às minorias em um Estado democrático. liberdade. e salvaguarda ao indivíduo. porque a democracia é. como também pela morte de Tancredo Neves. após o AI-5. tomou as ruas a partir da eleição dos Governadores em 1982 e se intensificou no início de 1984. O voto.

que ressoam precisamente inócuas. justiça social. nos arts. ensino fundamental obrigatório e gratuito. neles incluídos os dos trabalhadores. pode-se dizer que a Constituição atual. não só os individuais como também os coletivos. 6° a 11° -. Presidente da Assembléia Nacional Constituinte que a produziu. No respeitante à Organização Político-Administrativa e a Divisão dos Poderes. 205 e 206. diferentemente da anterior que era centralizadora e autoritária. inciso III). educação como direito de todos e dever do Estado. § 1°). diferentemente da Carta anterior que tratava desses direitos na sua parte final (art. atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a seis anos de idade (art. V). igualdade de condições para o acesso e permanência na escola. I. nem política e nem administrativa. tais como. padecem do mesmo mal: não passaram do papel. sem numerário para execução de suas tarefas constitucionais. conferindo maior soma de competências legislativas e administrativas aos Estados e Municípios. Todas essas normas e muitas outras. 5° e seus setenta e sete incisos. 153).Direitos e Deveres Individuais e Coletivos no art. efetivamente. mas principalmente porque se volta decididamente para o cidadão e o social. a Constituição de 88 tem inúmeros dispositivos que ainda não passaram da folha de papel. na ordem social. não só porque teve ampla participação em sua elaboração. Praticamente. 208. É a “Constituição Cidadã”. colocando em destaque o homem e seus direitos fundamentais. III e IV). Não obstante tantos pontos positivos. fundamento e fim de toda a atividade pública. assumiu uma postura liberal. 102] te (art. buscando resgatar o verdadeiro princípio federalista através de um sistema de repartição de competências entre o poder central e os poderes estaduais e municipais. dandolhes ainda mais recursos tributários. atendimento especializado aos portadores de deficiência. 1°. 170 e incisos).[p. na expressão do saudoso Ulysses Guimarães. já que não há verdadeira autonomia.As inovações se fizeram presentes. assistência integral à saúde da criança e do adolescen. valorização dos profissionais do ensino etc. e Direitos Sociais. valorização do trabalho (art. sujeito. no dia-a-dia da vida do cidadão. não são aplicadas. pleno emprego. fez renascer a Federação. I. existência digna. o que significa que o homem é o centro. (arts. A dignidade da pessoa humana passou a ser princípio fundamental da Constituição (art. Pode-se concluir dizendo que a Constituição de 1988 afastou o federalismo nominal da ordem constitucional anterior. primeiramente. objeto. fundamento da atividade estatal. função social da propriedade. . 227. tanto assim que praticamente inicia-se a Constituição com a consagração desses direitos .

servindo de instrumento de chantagem emocional. levando de roldão a família. “célula mater” da sociedade. que. ou pelo menos não reconhecida pela lei. dando ensejo ao desfazimento dos lares. hoje chamado de separação judicial. sem dúvida alguma. tomava-se uma união sólida. ficando entre eles os filhos. 51. A Situação da Companheira e dos Filhos Ilegítimos Apesar de a Constituição vedar a dissolução do casamento. com filhos. DIVÓRCIO Havia uma norma em nossa Constituição (art.51. inúmeros problemas começaram a surgir no seio da família. somente o desquite. havia um casal cujos componentes não eram casados. DIREITO DE FAMÍLIA Em nenhuma outra área do direito houve tão grande evolução como no Direito de Família. Marido ia para um lado. Foram tantas as modificações sociais ocorridas nas últimas décadas que não seria demais afirmar que temos hoje. entretanto. proibindo descasar. formando novo par. mormente após a Constituição de 1988. que dissolve apenas a sociedade conjugal.1. Entendia-se que o divórcio destruiria o casamento. [p. amizade.2. amor. como veremos a seguir. § 1°. Muitas vezes essa união ilegal. em todas as camadas sociais. o vínculo conjugal. compreensão e calor humano. estável. da Emenda nº 1/69) que considerava o casamento indissolúvel. Pensava-se. os cônjuges separados ou desquitados se uniam de fato a outra pessoa. 175. deixando íntegro. em busca da necessária harmonia entre a realidade social e a lei. produzindo efeitos patrimoniais para os cônjuges. estariam resolvidos todos os problemas que conspiram contra o casamento. Inicialmente a sociedade tolerava com reservas essas uniões: todo mundo sabia e comentava quando. 103] Com o correr do tempo. Depois. um novo Direito de Família. Em razão disso. mulher para outro. oriundos das mais variadas causas. 51. objetivava a proteção do casamento e da família legítima. inúmeros diplomas legislativos foram produzidos nas oficinas do direito. dando origem a novas famílias. que a . num determinado edifício. tantos foram os casais de união de fato. em outras palavras. geralmente os mais prejudicados. Tal norma. Em razão dessa norma não podia haver divórcio no Brasil.

entre os quais o desamparo econômico. Eram ilegítimas. pois o homem com o qual vive está sempre a dizer: “Sou casado. A nova realidade social em tomo da família e do casamento evidenciou que não era o divórcio. repudiada pela lei. sem assumir qualquer obrigação alimentar ou de outra natureza econômica para com elas. Aqueles eram considerados filhos ilegítimos ou mesmo adulterinos. assume novas . Inúmeras famílias. não podendo se divorciar. fechando os olhos para a realidade. antes do divórcio. para impedir a ruína do casamento. Muita gente queria regularizar a situação. Basta fazer uma comparação entre o Brasil. nada posso fazer. o responsável pela destruição do casamento. psicológicas. Só prejudicava. Com efeito. A pretexto de proteger um vínculo matrimonial já de fato inexistente. com pais e filhos vivendo em harmonia e felicidade. une-se tantas vezes quantas puder com outras mulheres. ilegais. afetivas. Não basta. não é verdade. um homem. e isto. 104] Ficou também evidenciado que a proibição do divórcio só facilitava a irresponsabilidade e estimulava a pilantragem. O vínculo matrimonial era indissolúvel. se não fosse”. Há outras causas (sociais. dar nome à mulher e aos filhos. ressentimentos e outros graves problemas sociais.sociedade passou a aceitá-los plenamente. e “deitar em berço esplêndido”. para constatarmos que não estávamos em melhor situação. [p. É preciso. mas não podiam. Se assim não fosse. estendendo-lhes proteção legal. culturais) profundas. e os Estados Unidos. Filhos e companheira não tinham qualquer direito ou amparo legal. nada pode exigir. plenamente integradas na sociedade. esta. eram mantidas à margem da lei. A mulher fica numa situação vexatória. que devem ser pesquisadas e combatidas se se quiser de fato manter o vínculo matrimonial indissolúvel. mas continuavam a ser repelidas pela lei. Em síntese. bem constituídas do ponto de vista social. proibir descasar. As novas uniões passaram a ser normalmente admitidas pelos costumes. após o primeiro casamento. além das obrigações já assumidas com a primeira família. pois. econômicas. sem quaisquer reservas. em si. impedia ainda a realização de outros casamentos verdadeiros. a lei repudiava famílias bem constituídas. estas famílias “ilegais” eram mais úteis e recomendáveis que as primitivas. como se fez em nosso País. a norma constitucional que visava a proteção do casamento. repetimos. Do ponto de vista social. legítimas mas já destruídas pela separação. a situação da família no país onde não há divórcio seria muito melhor do que em outro onde há. conhecer e combater as verdadeiras causas do fracasso matrimonial. além de não conseguir impedir-lhe a dissolução. a concubina. como se fossem marido e mulher. como se sabe. o indivíduo que se casa outra vez. Havendo divórcio. gerando desigualdades.

para a qual o casamento é uma instituição divina. solução extrema para casamentos já desfeitos. prejudicava as famílias ilegítimas.3. Tal. 50 anos e que nunca pensaram em se divorciar. 105] genitor. entretanto. dele só faz uso quem precisa. é que se tomou possível o reconhecimento de filhos havidos fora do matrimônio após a dissolução da sociedade conjugal por desquite. panacéia. há milhares de casais unidos pelo casamento há 20. só por divorciar-se. 30. ou mãe. 51. não ocorreu em virtude da pressão exerci da pela Igreja. lícito não era promover o reconhecimento do filho havido extramatrimônio. não precisa de remédio. quem está doente. Em face de tudo isso. arruinados. simplesmente porque o casamento deles não está doente. de modo que. Primeiramente. isto é. Somente com a Lei na 883. um dogma religioso. mesmo que desquitado. Não se referia ele às outras causas de terminação da sociedade conjugal. a conclusão lógica era que a indissolubilidade do vínculo matrimonial não passava de mera ficção jurídica. de 27 de setembro de 1942. Mas como qualquer remédio. Mas o aludido decreto-lei não satisfez. de 21 de outubro de 1949. embora extinto o vínculo conjugal. O fato de existir o divórcio não quer dizer que todos vão se divorciar. Além de não proteger a família legítima. Soluções Legais Paliativas antes do Divórcio Houve uma sucessão de leis permitindo o reconhecimento dos filhos ilegítimos em certas circunstâncias. sem solução. não impedia o fracasso do casamento mas impedia a regularização das novas uniões. permitindo o reconhecimento dos filhos de desquitados havidos fora do matrimônio. como a morte de um dos cônjuges.737. precisando ser muito forte economicamente para chegar à terceira família. Mesmo nos países divorcistas. . foi promulgado o Dec. morte de um dos cônjuges ou anulação do casamento. sem qualquer utilidade prática ou social. mas sim remédio. há muito teria introduzido o divórcio na legislação. o que equivale dizer que até então tais filhos não podiam ser registrados em nome de seu verdadeiro pai. Se o nosso legislador atentasse para a realidade social. porquanto só possibilitava reconhecimento de filho havido fora do matrimônio depois do desquite do [p. sagrada e impassível de ser desfeita pelo homem.-Lei n° 4.obrigações legais também com a segunda. Evidenciado igualmente ficou que o divórcio não é causa da ruína do casamento.

. alimentos.4. 51. 106] coragem para tanto. nos casos expressos em lei. bem como à indenização por acidente de trabalho (Dec.Nesse ínterim. Posteriormente. a Lei de Registros Públicos (Lei na 6.” Como se vê.036/44). § 6°). regulou os casos de dissolução da sociedade conjugal.Lei na 7. a Lei na 6. conhecida por Lei do Divórcio. que.12.5. a jurisprudência fez verdadeiros malabarismos para reconhecer alguns direitos patrimoniais à concubina. e as peripécias sociais pelas quais passamos até que o dogma ou ficção fosse destruído pela Emenda Constitucional nº 9. 226.515. em síntese. desde que haja prévia separação judicial por mais de três anos. b) reconheceu a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar. a Constituição de 88 encontrou uma base social para fazer as mudanças necessárias e o constituinte teve [p. foi cauteloso o legislador ao permitir o divórcio após prévia separação judicial por mais de três anos. Esses. 226.485/45. de 28 de junho de 1977. alterando o § 1 ° do art. a saber: a) reduziu o prazo do divórcio de três anos de prévia separação para apenas um. até que a própria lei passou a atribuir-lhe direito à pensão previdenciária (Dec. § 6°). 51.069/62). da companheira e dos filhos ilegítimos. havidos ou não da relação do casamento. ora a título de indenização. 175 da Constituição Federal. A Situação da Companheira e dos Filhos após a Constituição de 88 Após mais de meio século de lenta evolução da questão do divórcio. Lei na 4. passou a dispor: “O casamento poderá ser dissolvido. tempo mais que suficiente para revelar se a separação é ou não definitiva. determinando à lei facilitar a sua conversão em casamento (art. ou depois de dois anos de comprovada separação de fato (art.Lei na 7. proibindo a designação de filiação legítima ou ilegítima. § 3°). Mais recentemente. reconhecimento) os direitos e qualificações dos filhos. ora com base na sociedade de fato. de 31. de 26 de dezembro de 1977.1973) permitiu o uso dos apelidos do amásio pela companheira. bem como quaisquer outras designações discriminatórias relativas à filiação (art. os efeitos negativos produzidos pela norma constitucional que considerava indissolúvel o vínculo matrimonial. 226. c) igualou para todos os efeitos (herança. A Introdução do Divórcio na Legislação Brasileira O divórcio tomou-se permitido através da Emenda Constitucional nº 9.015.

12. desde que conviva há mais de cinco anos com o homem solteiro. respeito e assistência e de guarda. de 10. separado judicialmente. passando a pertencer a ambos. tem o direito subjetivo de ser reconhecido. o regime da comunhão parcial de bens (art. divorciado ou viúvo. na união estável aplica-se às relações patrimoniais.596. 5°). regulamentou o § 3° do art. manteve a mesma disciplina da Lei n° 9. ao tratar da união estável nos seus artigos 1.1994. terão os mesmos direitos e qualificações.05. sustento e educação dos filhos.727.278/96: “As relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos deveres de lealdade. salvo estipulação contrária em contrato escrito (art. Sobreveio. 226 da Constituição Federal .724 praticamente repete o artigo 2° da Lei n° 9. havidos ou não da relação de casamento.” Em relação à companheira. que diz: “Os filhos. 7°) o direito a alimentos ao convivente que deles necessitar uma vez dissolvida a união estável. a Lei nº 9. . a nova Lei de Investigação de Paternidade (Lei n° 8. vale dizer. voluntária ou coativamente. O novo Código Civil. 1°).1992. ou dele tenha prole. relativamente ao imóvel destinado à residência da família. até então designado de filho adulterino. 107] de habilitação. e prove a necessidade. Conferiu-lhe também o direito de participar na sucessão do companheiro (herança) nas condições previstas nos seus arts.971. o filho havido fora do matrimônio. na constância da união estável e a título oneroso.reconhecendo como entidade familiar a convivência duradoura. ou por adoção. proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. em 29. concedeu-lhe direito a alimentos. manteve a mesma disciplina no seu artigo 1.560/92) que ampliou ainda mais as hipóteses de reconhecimento voluntário e de investigação de paternidade. O novo Código Civil. de 29. Por último. a Lei nº 8.12. 1. Mantém a lei (art.união estável . Os bens móveis e imóveis adquiridos por ambos os conviventes. conferindo inclusive ao Ministério Público legitimidade para propor a respectiva ação. são considerados fruto do trabalho e da colaboração comum.723 a 1. no que couber. assegurando-lhe também o direito real [p. pública e contínua. finalmente.1996.Importa dizer que. O artigo 1. como não poderia deixar de ser. estabe1ecida com o objetivo de constituição de família (art. após a Constituição de 88. não mais subsistindo as limitações anteriores.278. pois aquela lei consolidou um longo trabalho doutrinário e jurisprudencial.” Salvo contrato escrito entre os companheiros.725).278/96. comunhão dos bens adquiridos depois da união. enquanto viver e não constituir nova união ou casamento. no que andou bem. 2° e 3°. de um homem e uma mulher. em condomínio e em partes iguais.

julgado em 10. há vozes respeitáveis fulcradas no Estado Democrático de Direito e nos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana. tanto na doutrina como na jurisprudência. mediante reiterado posicionamento jurisprudencial em seu prol. razão pela qual o entendimento majoritário.51.897-MG. O que a Justiça tem admitido é a sociedade de fato para fins patrimoniais. do qual foi relator o Ministro Ruy Rosado de Aguiar. pobreza. que pretende instituir a parceria civil.1998. com individualidade e identidade próprias. da igualdade e da sociedade com respeito ao pluralismo típico deste Estado de Direito. 52.723 do novo Código Civil.o grande número de ações que são distribuídas aos Juízos de Família pretendendo reconhecer ou dissolver uniões homossexuais. União de Pessoas do Mesmo Sexo É indispensável a diversidade de sexo para a configuração da união estável? Essa é a questão que remanesce e que ainda é bastante polêmica. Tanto o § 3°. o Superior Tribunal de Justiça decidiu que “os homossexuais constituem sociedade de fato a ensejar partilha do bem comum”. pp. mas também os operadores do direito que militam nas Varas de Família. Sustentam não ser possível fechar os olhos para a realidade . No Brasil temos apenas um Projeto de Lei (nº 1. 93/1 02).151/95). como o artigo 1. Tudo ou quase tudo acaba nele repercutindo: explosão demográfica. primeira iniciativa no sentido de sensibilizar nossos legisladores para o problema que afeta não só os que o vivenciam.[p. ausência de . passará a ter reconhecimento jurídico” (Elementos Críticos do Direito de Família. crise de moradia.02. a Suécia e a Noruega já dispõem de leis que regulamentam a união homossexual. Reconhecem a união estável apenas entre homem e mulher. a relação estável homossexual deverá seguir os caminhos já traçados pela entidade familiar estável. Renovar. só após. a oxigenar o nosso sistema legislativo.6. A Dinamarca. DIREITO PENAL O Direito Penal é muito sensível às questões sociais. são de clareza solar. No Recurso Especial n° l48. entretanto. do artigo 226 da Constituição. favelização. de autoria da exDeputada Federal Marta Suplicy. Em sentido contrário. 108] sexual é família autônoma e distinta da união estável. regular posse e guarda de crianças etc. Aduzem que a família homos. No entender do Professor Luiz Edson Fachin. passando inicialmente pelo reconhecimento como sociedade de fato e. não reconhece na união de homossexuais a categoria de união estável. ainda não apreciado pelo Congresso Nacional.

b) um em cada três revela se sentir inseguro ou muito inseguro dentro da própria casa. . é fato público e notório.2004). 36% melhorar o treinamento da polícia. Mas agora era obrigado a dela sair violentado.educação. por exemplo. escolas. nem dentro de um filme sem final feliz. “Já não é mais possível viver nesta cidade exposta a essa vergonhosa violência. Nunca os assaltantes agiram com tanta ousadia e desenvoltura como na última década. camarins. VIOLÊNCIA URBANA E PODER PARALELO A violência urbana. moradias. que atinge cidadãos.01. na realidade atingiu patamares vergonhosos e insuportáveis. Em relato dramático ao Globo (04.06. por mais de duas horas sob a mira de revólveres de três jovens drogados. 8% investimento em educação. Entrego essa casa a um sonho de futuro. os resultados foram os seguintes: 38% aumentar o número de policiais. tendo que mudar os seus sonhos e de sua família por motivo de assaltos múltiplos.2000). figura em primeiro lugar em todas as pesquisas. estúdios onde inúmeras montagens seriam ensaiadas e produzidas. juntamente com a sua família e mais oito amigos. fraude e assim por diante. o renomado diretor diz ter construído uma casa com salas de ensaios. que efeitos produz? Pesquisa feita pelo IBOPE em junho de 2000 nos municípios do Grande Rio. corrupção. 18. no lugar de uma das amigas de sua filha. 6% criação de programas sociais. 12% selecionar melhor os policiais. c) 57% têm medo de assalto na rua. a uma cidade que um dia será maravilhosa. 10% geração de empregos.” 53.. ficou. gerando sentimento de insegurança [p. 3% investir mais no social (O Globo. 21% aumentar a remuneração dos policiais. quem a promove. ao ter a sua casa assaltada no dia 29. onde não precisaremos continuar fingindo que estamos dormindo. Quais são as causas dessa violência. ele se viu dirigindo uma cena da vida real. apurou o seguinte: a) 81 % dos moradores afirmaram j á ter sofrido algum assalto ou tiveram alguém da família assaltado. Acostumado à ficção.2003 ao raiar do sol. 9% mudar toda a polícia. hospitais e o comércio em geral. ao persuadir os bandidos a tomá-lo como escudo. 109] generalizado e sem precedentes.12. Sobre o que precisa ser feito. ao mesmo tempo em que berrava para a polícia parar de atirar.. em ônibus 35%. Renomado diretor de TV no Rio de Janeiro. que atinge qualquer família ou qualquer cidadão a qualquer momento de sua vida. A falta de segurança.

muito menos pelos favelados. atingindo pobres e ricos. remuneração dos policiais e aumento dos seus efetivos. A entrevista do Governador de São Paulo merece apenas um reparo. O combate à violência urbana não depende de medidas sociais. uma situação como a atual nas favelas do Rio. No comando dela está o crime organizado. 110] “O Estado tem que recuperar os espaços eventualmente perdidos para o crime organizado. O Governador de São Paulo. quadrilhas de traficantes de tóxicos e armas que. só agora tem sido admitido pelas nossas autoridades. mas também de vários anteriores e envolve também os governos estaduais e municipais. apenas confirmam o que todo mundo já sabia. anomia (ausência de leis). a ponto de levar um membro do Judiciário a declarar que ali o estado não existe. A falta de prioridade não é apenas do governo atual. a causa dessa violência urbana não é a miséria. o então Presidente da República aqui esteve e afirmou na abertura da IV Semana Nacional Antidrogas: [p. Estados e Municípios) na seleção. rajadas de metralhadoras em prédios públicos. mas sim a omissão do Estado (União. na ausência do estado. A grande contribuição que se poderia dar para resolver a insegurança nas cidades é disponibilizar recursos para a melhoria da área de tecnologia da polícia. Geraldo Alkmin. já é degradação. Após tão firme pronunciamento. Isso que o povo sabe e denuncia há muitos anos. porque ela não é promovida pelos pobres. quando o Estado não existe é preciso repor porque senão não há cidadania. que hoje não funciona” (O Globo. . “tudo continuou como dantes no quartel de Abrantes”. treinamento. a crise de insegurança é geral. a pobreza. declarou em entrevista: “A política de combate à violência no Brasil não dá resultados concretos porque falta ao governo federal tratar o assunto como prioridade. ocuparam os espaços deixados e formaram verdadeiro poder paralelo. trabalhadores e donas-de-casa. era de se esperar medidas governamentais fortes e emergenciais. desempregados. 20. E a organização é tão forte que a realidade demonstrou que alguns chefões continuam no comando mesmo depois de presos. adultos e crianças. Primeiro. Há o arbítrio” (O Globo. após ter o Rio de Janeiro passado por queima de ônibus. senão é só boa intenção. Segundo. a falta de moradia ou de investimento na educação. E prioridade é recurso.2002). a fome. 04.06. mas. interdição da Avenida Brasil e Linha Vermelha por bandidos.01. conforme demonstrou a pesquisa do IBOPE. o que não está acontecendo com o governo atual. ledo engano.Os resultados dessa pesquisa não surpreendem. Em junho de 2002.2004).

pelas autoridades responsáveis e pela média da opinião da cidade. obtendo dele. era uma contravenção que na verdade não fazia [p. ligando-o a grupos de seqüestro e de assalto. Essa divisão facilitava muito o cumprimento da cláusula fundamental . Por muitas vezes o tráfico promoveu ações no “asfalto” para arranjar dinheiro em momentos difíceis. prossegue o Senador em seu relato. conforme relato do Senador Roberto Saturnino Braga em artigo no Globo. manchando a imagem do governo e tirando votos do eleitorado que era crescente no morro. Era um acerto informal semelhante ao que houve também com o jogo do bicho. em termos de resultados práticos. O tráfico não era tão inocente quanto o bicho. para evitar deslealdades dentro dos grupos. era a loteria dos pobres. Além disso. guerras particulares de gangues pelo controle dos pontos de maior lucratividade e investimentos muito maiores em armamentos eficazes para sustentar essa guerra. Isso tudo ainda garantia bons rendimentos para a polícia. O acordo evitava também incursões da polícia no morro.um quarto de século .“nós não subimos lá e vocês não descem cá”. O acordo funcionou durante décadas. onde o tráfico era rigoroso na contenção do crime. 111] mal a ninguém. tanto que muita gente. promoveu atos de crueldade que chocavam as populações do . E em ambos os casos havia uma racionalidade: o jogo do bicho não chegava a ser crime. de baixo efetivo e sem equipamento adequado. Assim. contribuições para entidades filantrópicas. recomendava sua legalização. Houve até um governador que chegou a institucionalizar o “bicho”. mas podia ter a sua nocividade limitada ao território do morro e à pequena parte da sociedade do asfalto que queria consumir drogas (e bem podia ter essa liberdade tolerada). que só passou a se preocupar com a questão quando o cenário foi mudando de figura. com o acordo. mesmo contra a lei.que predominou na polícia do Rio o pragmatismo dos “realistas”. na realidade assustadoras. que sempre participou dos resultados financeiros de uma atividade extremamente lucrativa. especialmente nas imediações do morro. Com uma polícia de poucos recursos. O tráfico cresceu e ganhou status de negócio. que freqüentemente terminavam em abuso e violência. fazer um acordo com o tráfico de drogas e concentrar a atenção e as forças no combate à criminalidade comum. E o resultado foi considerado razoável. a polícia obtinha a colaboração do tráfico na preservação da paz no asfalto. valeria mais.Como surgiu esse poder paralelo e como atua? As suas raízes são sólidas e profundas. semioficialmente. com boas razões. exigiu um comando mais severo dos traficantes sobre a comunidade do “morro”. Faz pelo menos 25 anos . delimitaram-se dois territórios de ação e população distintos: o “morro” do tráfico e do povão e o “asfalto” onde vive a população que merecia ser protegida pela polícia. suscitando disputas armadas.

4. onde foi torturado e morto o jornalista Tim Lopes.06. esse poder paralelo é mais forte do que admitem as autoridades policiais. 20. conforme anunciado pelo atual Secretário Nacional de Segurança (O Globo. postos de saúde. fez constatações alarmantes. Em 32 bairros do Rio os traficantes escolhem dia e hora para fechar escolas. o envolvimento de líderes comunitários com traficantes passou a ser regra. Ele . E produziu choques e episódios freqüentes de enfrentamento com a polícia. Hoje. Ninguém pode su. Para o sociólogo Geraldo Tadeu. no período de outubro de 2000 a setembro de 2002.2002).“morro” e do “asfalto”. foi torturado e morto. Conclui o Senador. perdia uma grande quantidade de homens e se desmoralizava numa guerra que não tinha respaldo efetivo e decidido da cúpula dirigente. por descumprir essa regra. Seis ônibus foram incendiados pelos moradores da Favela Vila Cruzeiro. Entre 1992 e 2001. que criou suas áreas de exclusão. que estuda a relação do tráfico com as comunidades. bairros inteiros estão sendo esvaziados com a saída de indústrias e estabelecimentos comerciais por causa da violência e da degradação urbana.2004).[p.06. acusados de matar dois traficantes (O Globo. muito mais que o da polícia. onde os pragmáticos continuavam dando as ordens na linha do acordo que se deteriorava. Mas era tarde: o poderio do tráfico tinha aumentado muito além do imaginado. e se constituiu um inimigo cujo enfrentamento era cada vez mais difícil e desgastante para a polícia.2002). mais de quatrocentos dirigentes de entidades se associaram a bandidos (O Globo. Surgiu então na cidade o crescente grito de “basta!”. na Penha. Esta. outros trezentos diretores de associações tiveram que abandonar as favelas para não serem mortos. Em 13 de abril de 2003 O Globo publicou a relação das áreas mais afetadas pelo poder paralelo. da DERJ. o Rio perdeu. revoltados com policiais do 16° BPM (Olaria). Esse mapeamento já é conhecido da população há muitos anos. não sendo suficiente para enfrentá-lo a mera “criação de um Gabinete de Gestão Integrada do Sudeste e o mapeamento das quadrilhas que atuam nos morros”. Levantamento feito pela Comissão Contra a Violência e a Impunidade da Assembléia Legislativa do Estado do Rio. já quase completamente envolvida na participação dos lucros e cada vez mais ávida de ganhos naquele negócio que crescia incontrolavelmente. Tal é a força desse poder paralelo que os moradores das favelas onde ele atua fazem manifestação contra a ação policial sempre que um traficante é morto. o tráfico executou cerca de cem líderes comunitários. 20. 112] bir o morro ou penetrar em certas favelas sem autorização dos chefões do bando.223 lojas. De acordo com o Instituto Fecomércio.01. O jornalista Tim Lopes. estabelecimentos comerciais e industriais. 02. sem recursos. até universidades. Até o salvo-conduto para os ônibus circularem é dado pelo tráfico.

do Poder Público. em todos os . não haverá reconquista dos espaços perdidos. a partir do crescimento exacerbado do tráfico como poder militar e econômico no âmbito dessas comunidades. pelo menos omissão. que. por isso mesmo. detentoras de poder político ou econômico. nem por crianças desnutridas e sem escola. miséria ou falta de instrução. nem são ali industrializadas. muito menos da segurança que todos almejamos. encontramse acima da lei. Drogas não nascem nos morros. 54. como bem assentou o saudoso Professor Heleno Fragoso (relatório apresentado na Reunião da Comissão Internacional de Juristas da ONU). Para Geraldo Tadeu. Tudo vem de fora. Os traficantes ocuparam esses espaços.2002). Eles têm um sistema previdenciário paralelo. que povoam nossas prisões horríveis e constituem a clientela do sistema. “vapores” e “soldados”. Combater a violência urbana de forma pontual e isolada é o mesmo que tentar matar a árvore só arrancando as folhas. É o grande poder paralelo. há igrejas. que o Estado adote ações estratégicas de médio e longo prazos (O Globo. Têm também um sistema tributário paralelo e cobram impostos dos comerciantes. associações e ONGs. planejada e duradoura. 113] nasceu e cresceu com a tolerância. Nas favelas. estadual e municipal.06. Conclui-se do exposto que a violência urbana não é uma conseqüência da pobreza. Ela se distingue da criminalidade convencional pelo fato de ser integrada por pessoas de alta classe e respeitabilidade. de sorte que sem uma ação integrada da União. mas o tráfico tem mais estrutura. as comunidades não têm como reagir sem uma intervenção do Poder Público. O sociólogo justifica ainda a influência do tráfico nas comunidades.explica que com o tempo ocorreu um processo de subordinação dessas associações. Têm ainda um sistema de segurança complexo. o Direito Penal tem sido um amargo privilégio dos pobres e desfavorecidos. Entre nós. Não é possível combatê-lo com medidas paleativas e demagógicas como as que estão sendo anunciadas. alegando que o poder público limitou a sua presença nas favelas à repressão. CRIMINALIDADE DE COLARINHO-BRANCO (WHITE COLLAR CRIME) Trata-se de uma categoria não convencional de crimes e criminosos. É ação direta de um poder paralelo que [p. com gerentes. dão dinheiro. tão pouco decorre da falta de leis ou da atuação do Judiciário. com absoluta propriedade. Estados e Municípios. A estrutura geral de nosso direito punitivo. É preciso disposição política das três esferas de poder federal. armas não são fabricadas por favelados. cestas básicas. O sociólogo defende. 20. até mesmo do país.

c) danos contra o patrimônio estatal da coletividade. atingindo em regra a coletividade. [p. podemos considerar: . em Maracaibo (Venezuela). Pela extensão dos resultados. b) danos contra o patrimônio da coletividade. Em razão dessas pesquisas. podem ser aqui colocados: a) abusos praticados em relação à força de trabalho. Não sendo possível a enumeração exaustiva das ações anti-sociais que caracterizam os crimes de colarinho-branco. b) exploração predatória dos recursos naturais. Os fatos anti-sociais que acarretam danos à vida ou à saúde da coletividade. c) produção industrial imprópria ou defeituosa. entre as quais o Instituto de Ciências Penais do Rio de Janeiro. todavia. O Centro Internacional de Criminologia Comparada da Universidade de Montreal. deixa inteiramente acima da lei os que têm poder econômico ou político. Em relação à força de trabalho. b) o fato anti-social é praticado no exercício da atividade. realizam extenso projeto de pesquisa sobre a criminalidade de colarinho-branco na América Latina. em conjunto com o Instituto de Criminologia da Universidade del Zulia. que dela se livram com facilidade pela corrupção e pelo tráfico de influências. financeira ou política) da formação social. segundo o mesmo Professor Fragoso. tais crimes são muito mais graves do que o furto e o roubo que punimos com tanta severidade. e outras instituições de pesquisa do continente americano. tornando puramente ilusória a igualdade proclamada nos documentos políticos. além de atingirem a coletividade. destacar os fatos que acarretam: a) danos contra a vida e a saúde da coletividade. Mas o pior de tudo é que ficam impunes os seus autores. podemos. como já se disse. pode-se destacar que os fatos que constituem tal criminalidade apresentam as seguintes características: a) os autores pertencem. são capazes de abalar a própria estrutura econômica ou política do país.seus mecanismos de aplicação. segundo o Professor Fragoso. 114] c) O dano causado pela ação é extenso e considerável. visto que. nada lhes acontecendo. ou o patrimônio de indeterminado número de pessoas. às elites dirigentes (econômica.

pela imposição de ritmos excessivos de trabalho e tarefas monótonas e embrutecedoras (produzindo doenças ou lesões ocupacionais). A poluição. 115] sive com o emprego de produtos químicos. causando mortes e acidentes. A exploração desordenada conduz à destruição do ambiente vital (exaustão e erosão do solo. a exigência da segurança). que eliminam insetos e microorganismos necessários ao equilíbrio ecológico e intoxicam o consumidor.g. como propõe a ideologia dominante. inclu. inclusive através da exploração de trabalhadores rurais (bóias-frias) empregados na lavoura na época das colheitas. ou alternativamente. Danos ao patrimônio da coletividade apresentam-se através de métodos irregulares e fraudulentos de enriquecimento. constitui débito social ilegítimo do processo industrial. em qualquer de seus aspectos. . criando desertos e provocando secas). A produção industrial imprópria ou defeituosa atinge a vida ou a saúde da coletividade. não só no que tange aos produtos alimentícios ou medicinais. 2) exaurimento físico e mental do trabalhador. A exploração predatória dos recursos naturais apresenta-se através da destruição do ambiente vital produzido pelo trabalho milenar da natureza. projetos da indústria automobilística que desatendem. como através de outros produtos (e. medicamentos prejudiciais ao organismo. contendo elementos químicos altamente nocivos à saúde etc. por imposições do mercado. provocando injeções maciças de dinheiros públicos (créditos e financiamentos) ou encampações oficiais. como acontece no Brasil. seja pela exploração desordenada. consoante constantes denúncias feitas ultimamente pela imprensa.[p. e desflorestamento sistemático.. como o pão.. e não o preço do progresso. em especial as ligadas ao mercado financeiro.1) a redução do trabalhador à condição subumana pelos salários incapazes de repor as energias consumidas no trabalho. 3) condições de insegurança ou de fadiga excessiva. com efeitos negativos idênticos. bem como a propaganda fraudulenta que causa dano ao patrimônio de indeterminado número de consumidores. Temos ainda toda a sorte de fraudes e manipulações no mercado de ações. produzindo quebras que afetam amplos segmentos da coletividade de investidores (além de outros setores das classes dominantes). seja pela poluição. Temos aqui a administração ruinosa de determinadas empresas. produtos alimentícios de primeira necessidade. lesados também freqüentemente no peso e quantidade de mercadorias comercializadas.

mas seus efeitos atingem a coletividade também. 116] concorrências e superfaturando os preços. ligada à concessão de favores ou privilégios especiais. eliminando a concorrência de grupos nacionais e fazendo com que seja entregue a estrangeiros o controle de áreas essenciais da economia da nação. A MACRODELINQÜÊNCIA Essa expressão é modernamente utilizada para indicar o crime organizado. basicamente. do uso abusivo de instrumentos da economia. as manobras mais variadas que visam proporcionar a alta de preços de gêneros ou bens de consumo essenciais. É certo que algumas práticas são diretamente lesivas a outros grupos dominantes. alguns deles dirigidos por altas personalidades de nosso cenário político e econômico. Lamentavelmente. Danos ao patrimônio estatal da coletividade podemos identificar na evasão de impostos. envolvendo a prática de ilícitos sofisticados em que a vítima é a coletividade (os danos são difusos). como. valendo-se com . O estouro de vários bancos de alguns anos para cá. lavagem de dinheiro obtido ilicitamente. lesivos por vezes aos interesses vitais e estratégicos da coletividade. o que faz crescer o sentimento de impunidade para os que não são pobres. Igualmente a corrupção administrativa de alto nível. Poder-se-ia também mencionar aqui a ação predatória da economia nacional praticada através de empresas transnacionais. falsificação de moeda e títulos da dívida pública. esses delitos são praticados com o emprego da moderna tecnologia e decorrem. ou da própria integridade nacional. fraude no mercado acionário e de câmbio. por exemplo.Finalmente. viciando [p. que se pratica através de balanços fictícios e subfaturamento. a nossa legislação penal ainda é deficiente na configuração e punição dessa criminalidade chamada de colarinho-branco. sequer dispomos de recursos técnicos para a sua rápida e eficiente apuração. fraudes com transferências bancárias. A corrupção surge também na celebração de contratos públicos. produzindo lesão incomparavelmente maior do que a representada pela criminalidade contra o patrimônio convencional. causando bilhões de prejuízo aos cofres públicos e particulares. bem ilustra este ponto. que abusam do poder econômico. 55. De difícil detecção. podendo ser identificada pelas seguintes características: a) abuso de poder econômico e político. Tem alguns pontos em comum com a criminalidade do colarinho branco.

. com o estabelecimento de uma ordem social mais justa e democrática. elevação da inflação. onde as ações examinadas deveriam ser tipificadas como crimes sujeitos a graves penas. Os criminosos utilizam países de acordo com os seus interesses e as facilidades que neles encontram. inclusive o estudo de casos.[p. aumentos incontroláveis de preços. condições de vida subumanas. em constante consonância com as mudanças dos mecanismos econômicos e para dificultar a identificação das operações ilícitas. o combate ficará circunscrito aos sintomas. Para elaborar leis eficazes nesta área da criminalidade. b) requer alta especialização profissional e completo domínio operacional dos meios tecnológicos para a sua execução. Estão entre os países preferidos os chamados paraísos fiscais. por sua vez. ela já não mais se encontra no patamar que se pretendia regulamentar. devemos nos conscientizar: enquanto tivermos crimes e criminosos acima da lei. Quando o legislador vai trabalhar em cima da realidade econômica. pela falta de leis penais adequadas. entretanto. crises econômicas. devendo ser utilizadas as técnicas de pesquisa sociológica aperfeiçoadas pela experiência. de nada adiantará a repressão à criminalidade convencional. A transnacionalização é uma das maiores dificuldades no combate à macrocriminalidade. Outra dificuldade no combate da macrocriminalidade resulta do fato de conseguirem os criminosos adaptar-se rapidamente às constantes mudanças da economia. Impõese assim a recomendação de ampla pesquisa. f) impunidade dos autores. Quanto às medidas a serem adotadas. causas principais. De uma coisa. onde o dinheiro ilícito entra e sai com facilidade. por outro. c) reveste-se de uma aparência de legalidade absoluta. o legislador teria que ter profundo conhecimento da realidade econômica e estar permanentemente atento para prever as possíveis mutações de seus mecanismos. de modo que pouco ainda sabemos a seu respeito. sem nunca chegar-se às causas. d) condutas criminosas transnacionais. Enquanto isso não acontecer. 117] nia dos Estados. da criminalidade comum. até a reformulação da legislação penal. e) mutabilidade na forma de operar-se. A estrutura política e econômica existente está de tal forma montada que oculta e protege essa criminalidade dourada. o que não acontece com o legislador e as leis. pois o Direito Penal e a atuação da polícia são limitados pelo princípio da territorialidade e da sobera. pois costuma apoiar-se em atividades legais que lhe dão cobertura tática para os negócios ilícitos. deverão abranger desde a completa reforma da estrutura política e econômica do país.constância do uso indevido de informações privilegiadas a título de consultoria. É a macrocriminalidade que provoca desníveis sociais. por um lado em razão da sofisticação dos meios usados aliada a estrutura e.

1986. Não tem o conhecimento básico para combater os crimes do colarinho-branco. Crime.492. prender o Miltinho do Dendê são ações que não causam nenhum tipo de problema. os engravatados não são considerados marginais. é o que ofende aquilo que a norma jurídica quer proteger.“A polícia tem um problema de formação. por não mais serem aplicados.06. Mas. que permitem várias interpretações. de 27. que resguarda o bem comum. 130. que define os crimes contra o Sistema Financeiro Nacional e Lei nº 8. lamentavelmente. perseguir um integrante do Comando Vermelho. vários artigos que. por exemplo. também. criam confusão e concorrem para a impunidade. deveriam ser dele excluídos.1990. a lavagem de dinheiro. a coisa complica”. como também pela imprecisão dos seus tipos. poderiam ser mencionados.Como assim? LUZ . então Chefe da Polícia Civil do Rio de Janeiro. que é a arrecadação do Estado. essas leis não têm alcançado os objetivos desejados. de 16. pelo fato de serem crimes fora do alcance da polícia. merecedores de melhor disciplina penal. como já foi assinalado.137. Além disso. 56. Assim. o crime de perigo de contágio venéreo. na hora de entrar nos escritórios refrigerados do 18° andar da Avenida Rio Branco ou num gabinete atapetado na Avenida Paulista. o Delegado Hélio Tavares Luz. No caso dos crimes do colarinho-branco. Quando quiserem combater esse tipo de crime não haverá mais condições. Não conseguimos. [p. para a sociedade. alcançar essa turma. CONSIDERAÇÕES GERAIS Inúmeros outros fatos. por definição. viola-se a norma que protege a sociedade como um todo.É verdade que já temos uma legislação que pune os crimes econômicos . a nossa polícia não está aparelhada e nem especializada para investigar tal tipo de criminalidade. É um problema grave por esse ângulo e.Lei n° 7.12.O crime do colarinho-branco. Os tipos penais abertos. 118] indagado sobre qual o crime que dará mais trabalho para a polícia brasileira. não só pelas penas extremamente brandas nelas previstas. a casa de prostituição na modalidade de manter lugar . há o fato de que. Ademais. previsto no art. que define os crimes contra a Ordem Tributária Econômica e as Relações de Consumo -. a sonegação fiscal. Há no Código Penal. em novembro de 1995. Um policial não está suficientemente aparelhado para entrar nos meandros de um crime cometido na especulação na bolsa de valores. respondeu: “LUZ .” VEJA . Em entrevista concedida à revista Veja. mas. Estourar um ponto do jogo do bicho. portanto.

Entre nós. previsto no art. são algumas das questões a merecer pesquisa acurada da Sociologia Jurídica. principalmente as repercussões que provocam na opinião pública. embora tipificado como crime. tal a ousadia dos seus praticantes. Em tese. saúde. existindo até mesmo clínicas especializadas em aborto. Por outro lado. Este último já se encontra legalizado em vários países. que tantos efeitos negativos produz. 118119). educação. escudados na impunidade. objeto ou espetáculo obsceno. É inadmissível que alguém fotografe uma pessoa famosa em sua intimidade e venda impunemente essa fotografia à imprensa para obter ganho fácil. 229.motéis. A escuta telefônica. chegou até o Palácio do Planalto. pp. há uma resistência permanente por parte dos contribuintes quanto a pagar efetivamente os tributos exigidos pelos órgãos legiferantes. Por razões que precisam ser estudadas. bem como das leis tributárias em geral. A. 57. DIREITO FINANCEIRO E TRIBUTÁRIO Os efeitos sociais das leis que disciplinam o regime das finanças públicas e privadas. de Miranda Rosa (Sociologia do Direito. Assinale-se por último que novos fatos sociais necessitam ser tipificados como crimes. há artigos cuja permanência no Código é discutível por várias razões sociais. Embora todos estejam de acordo quanto à necessidade de pagar tributos como forma de custear os serviços públicos .para fins de encontros libidinosos .estradas. 240. como a sedução (art. como a violação da intimidade com instrumentos e aparelhos eletrônicos. 217) e o aborto (art. por seu turno. há uma grande distância entre a eficácia teórica e a real das leis fiscais em geral. art. 119] explicar o seu uso nas praias? A proibição do jogo do bicho. 124). todos sabem disso. procurando os mais variados meios para fugir ao seu império. No . nada há mais justo que cada um contribuir para as necessidades públicas proporcionalmente às suas rendas. trata-se de uma norma amplamente transgredida. deve persistir? Até quando vamos manter os nossos presídios como escolas de marginais e de revoltados? Para fazer da pena um instrumento de reeducação e prevenção social é necessária uma radical reforma penitenciária. transportes.escrito. 234 . o adultério. ultraje público ao pudor na modalidade prevista no art. observa F. vulgarmente chamada de grampo. Tomemos para exemplo o caso do imposto de renda. Existem ainda outras questões que estão a exigir estudo aprofundado e urgente definição do legislador: a maconha deve ser descriminada? Como [p.

De todos é sabido. as leis fiscais seriam recebidas de forma mais pacífica pela sociedade e os resultados seriam muito mais satisfatórios. como e por quê. deixando quase à vontade os profissionais liberais.[p. dos juristas e das autoridades em geral. de rendimento médio. . Jamais confessariam que subtraíram um níquel de quem quer que seja. em nosso entender por falta de esclarecimento da opinião pública quanto ao que estava sendo feito. O esclarecimento da opinião pública a esse respeito. DIREITO DO TRABALHO O Direito do Trabalho oferece igualmente campo fértil à investigação sociológica porque trata-se de um novo ramo do direito onde. constitui fato importante a re. uma das causas da resistência ao pagamento do imposto de renda decorra da injustiça dos critérios utilizados em sua fixação.e assim ganhar a confiança pública. industriais etc. Vimos isto no Rio de Janeiro quando do lançamento da taxa do lixo pela Prefeitura Municipal: houve uma grita geral. Esse descompasso. ou pelo menos habilidade. Outra causa pode ser a falta de confiança do público em geral na fiel aplicação dos tributos às finalidades a que se destinam. em todos os países em que foi instituído não há exemplo de aceitação mansa. isto é. cujo tributo é descontado em folha de pagamento.entanto. pagar mais imposto de renda que um comerciante ou industrial bemsucedido. pessoas respeitáveis vangloriam-se de terem conseguido burlar o imposto de renda em vultosas quantias. caberia à autoridade competente esclarecer a opinião pública quanto ao que foi feito com o dinheiro público . como já se disse. Chega-se por isso ao absurdo de um assalariado.. arrecadar-se-ia mais com menos esforço. 58. isso seria tremendamente desonroso. Neste caso. ajudaria a quebrar a resistência e a angariar confiança. o que visam realizar. por exemplo. ou de aplicação fácil desse tributo. Freqüentemente. faz-se . é algo perfeitamente tolerável pelos costumes e até enaltecedor. 120] clamar maior atenção dos sociólogos. através de publicidade bem elaborada. Sem dúvida. se as causas da resistência pudessem ser levantadas e eliminadas. Pode acontecer também de não estar o público suficientemente esclarecido quanto às finalidades dos tributos. mais do que em qualquer outro. sonegar o imposto de renda. comerciantes.obras. dos economistas. Chegou-se mesmo a formar a idéia de que constitui virtude.. Provavelmente. que em nosso País a maior incidência do imposto de renda ocorre sobre os assalariados. em reuniões sociais. mas quanto aos tributos. assistência etc. entre a eficácia pretendida com relação às leis tributárias e sua aplicação real. esperteza.

seja pelas restrições que a organização política lhes impõe. a influência que exercem os órgãos de classe é inegável. . que podemos afirmar com segurança que todas as conquistas dos trabalhadores nesse ramo do direito. tendente a criar ambiente social mais amplo. muito a contragosto. impressionante e inevitável. 117). aos impulsos sociais das novas reivindicações de massa. acatadas. a despeito do regime político duro e austero lá existente. Em qualquer das hipóteses.. Tão notório é o condicionamento social sobre as leis trabalhistas. cit. passo a passo.1. capazes de condicionar um entendimento uniforme no sentido desejado. De acordo com o mesmo autor (ob. em alguns países essa influência é exercida direta e ostensivamente sobre os órgãos produtores do direito. visando à edição de normas jurídicas convenientes aos interesses dos seus associados. reajustes salariais. a saber: a) ação sobre os órgãos legislativos e executivos. O líder sindical chegou à Presidência daquele País.. gratificação natalina. tem sido alterada com freqüência. cit. sempre na menor medida possível. p. Seu desenvolvimento tem sido rápido em virtude das constantes pressões exercidas pelos fatos sociais sobre as forças e grupos detentores do controle da economia. 121] feitas. p. Por essa mesma razão a legislação trabalhista. Miranda Rosa (ob. c) ação sobre a opinião pública. seja pelas características próprias do movimento sindical. a influência sindical no processo de formação do Direito Trabalhista apresenta três facetas distintas. simpático às posições assumidas pelos grupos de trabalhadores vinculados a tais organizações sindicais. decorreram das pressões feitas pelos órgãos de classe. aposentadoria. às vezes até mesmo com certo exibicionismo para evidenciar a eficiência das organizações classistas e sindicais na defesa dos interesses de seus associados. Exemplo disto tivemos na década de 80 na Polônia. ainda que nova. é mais discreta a intervenção dos sindicatos na formulação das normas jurídicas do trabalho. procurando obter decisões da justiça favoráveis. b) ação sobre o Judiciário. Interferência das Forças Sindicais no Processo de Formação do Direito do Trabalho Segundo o Prof. Em outros.notório o condicionamento direto que a realidade social exerce sobre a ordem jurídica. porém. 58. 116). Foram concessões [p. pelos patrões. como férias de trinta dias.

para cumprir a sua vocação constitucional . que durante muitos anos esteve entre os países do segundo grupo. uma disciplina jurídica única e uniforme para tutelar todos os direitos materiais e morais dos consumidores. no que tange ao segundo ponto. estabeleceu uma política nacional de consumo. às profundas transformações introduzidas nas relações de consumo pelo Código de Defesa do Consumidor. Entendia-se que o fornecedor de produtos ou serviços limitava-se a fazer a . transportes.promover a defesa do consumidor (art. depois da abertura política vem se colocando no primeiro. 122] O que foi dito nesta parte serve para demonstrar o que poderia e deveria ser feito em todos os ramos do Direito. Um líder sindical chegou à Presidência do País e está promovendo reformas constitucionais significativas. 5°. Essa lei. inciso XXXIII da Constituição Federal) -. com relação a determinadas realidades sociais por ele ainda não adequadamente disciplinadas. [p. Para termos uma idéia do campo de incidência do Código de Defesa do Consumidor . o Código adotou a concepção social do contrato. Para atingir a sua finalidade no que diz respeito ao primeiro ponto. bem como na legislação ordinária.O Brasil. vestuário. DIREITO DO CONSUMIDOR Não estaria completo este capítulo sem uma referência.1. necessária. o CDC estabeleceu responsabilidade objetiva para o fornecedor de produtos ou serviços. ainda que rápida. 59. segurança. Até onde essa influência é útil. merecem destaque aquelas que procuram proteger o consumidor nos pontos em que é mais vulnerável: a sua integridade físico-psíquica e a sua integridade econômica. serviços etc. habitação. conforme foi possível constatar através dos movimentos grevistas no ABC Paulista. gerando diariamente outros tantos milhões de relações em todas as áreas do mercado de consumo: saúde. válida e legítima. produtos. Entre as inúmeras inovações traz idas pelo CDC. alimentação. é questão a ser examinada através de investigação profunda da realidade social determinante.CDC . 59.basta que se diga que somos hoje 170 milhões de consumidores no Brasil. A Responsabilidade Objetiva do Fornecedor de Produtos ou Serviços Até o Código do Consumidor os riscos do consumo corriam por conta do consumidor.

para definir o conteúdo do contrato e ainda para escolher o parceiro contratual. sendo tributados aos riscos do ato de consumir todos os acidentes de consumo. Nas últimas décadas tomou-se necessário substituir a concepção clássica do contrato por uma concepção social. Em face do desequilíbrio econômico das partes . passando a ser substituída pelo interesse social. estocar. poderoso. A Concepção Social do Contrato no Código do Consumidor Na sua visão clássica ou tradicional. até. A liberdade de contratar é o reflexo da filosofia do Estado Liberal que exigia uma separação quase absoluta entre o Estado e a sociedade. o elemento nuclear do contrato é a autonomia da vontade. e o outro fraco. reconhecendo perfeita igualdade e absoluta liberdade entre as pessoas. A eficácia jurídica do contrato . [p. deu uma guinada de cento e oitenta graus ao transferir os riscos do consumo do consumidor para o fornecedor.um forte. na aventura do consumo para indicar a situação daquele que se aventurava a consumir produto ou serviço. consoante arts. atendendo antiga exigência social. assim. vale dizer. Tão forte é esse vínculo que se costuma dizer que o contrato é lei entre as partes. O CDC. a autonomia da vontade deixa de ser o elemento nuclear do contrato. o que só veio a ocorrer. Por essa nova concepção. Uma vez manifestada. de forma expressiva. que pode ser assim resumida: todo aquele que se disponha a exercer alguma atividade no campo do fornecimento de bens e serviços tem o dever de responder pelos fatos e vícios resultantes do empreendimento. livre para contratar ou não contratar.chamada “oferta inocente”. 12 e 14 do CDC. O progresso industrial. 123] Hoje a responsabilidade do fornecedor é objetiva. colocando-se. a vontade cria um vínculo entre os contratantes do qual nascem direitos e obrigações. distribuir e comercializar produtos ou serviços. independentemente de culpa. sem oportunidade de escolha . já que não há igualdade real entre os homens na sociedade. nesse e em outros pontos. Falava-se. entre as melhores e mais avançadas legislações do mundo. no Código do Consumidor. A responsabilidade decorre do simples fato de dispor-se alguém a realizar atividade de produzir. O indivíduo estaria. 59. responde pelos danos que causar ao consumidor independentemente de culpa. científico e tecnológico veio demonstrar que o dogma da liberdade contratual não passava de uma ficção.2. Funda-se a responsabilidade do fornecedor na teoria do risco do empreendimento (ou empresarial).a liberdade de um importava em opressão do outro.

protege determinados interesses sociais e serve de instrumento limitador da autonomia da vontade. dos seus efeitos sociais e das condições econômicas e sociais das partes que dele participam. que valoriza as legítimas expectativas das pessoas nas relações de consumo. .2. 30-38). chegando ao ponto de obrigar a contratar em determinados casos. não tem mais mero papel interpretativo ou supletivo. na [p. não só controlando preços. O Estado passa a intervir na formação dos contratos de consumo. 124] concepção social do contrato. proíbem as práticas comerciais abusivas (art. pode-se afirmar que o Código do Consumidor é a mais revolucionária lei do século XX. mas cogente. devem ser lembrados os Capítulos V e VI do CDC que vedam a publicidade enganosa e abusiva (arts. Tem sido proclamado que ele representa uma verdadeira mudança na ação protetora do Direito Civil Brasileiro. reportamo-nos ao que ficou dito no item 47. 39) e consideram nulas de pleno direito as cláusulas abusivas (arts. mas também. mas também vedando certas cláusulas. Concluindo. Como exemplo dessa nova postura da lei em face do contrato de consumo. e principalmente. Quanto aos efeitos positivos que essa lei vem produzindo. pois de uma visão liberal e individualista. A autonomia da vontade só existe nas condições permitidas pela lei que.não mais depende apenas da manifestação de vontade.51-53). impondo o conteúdo de outras. passamos a uma visão social. fruto de um consciente e bem sucedido esforço do legislador para adequar a nossa legislação à realidade social no que diz respeito às relações de consumo.

Em certas atividades. Causas da crise do Judiciário brasileiro. Cabe aqui relembrar o que dizia Montesquieu: “Quando vou a determinado país. estrutura da justiça especial.eficácia e efeitos -. portanto. quando teremos oportunidade de ver que não basta existirem leis boas e eficazes. o primeiro item da classificação proposta por Renato Treves para o objeto da Sociologia Jurídica . Função do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal. porque leis boas há em toda parte. [p. A máquina já substituiu o homem em inúmeras atividades. é tê-las e não aplicá-las. aumentando infinitamente as possibilidades de produção. Fácil é. organização da justiça federal. vamos agora nos dedicar ao exame do segundo item da classificação . nos capítulos anteriores. A crise do Judiciário em nosso país. Estrutura do Judiciário brasileiro: a justiça estadual. O Poder Judiciário. O papel desempenhado pela Justiça Eleitoral. não indago se há leis boas. repetimos. caso contrário toda a ordem jurídica de uma sociedade pode ficar seriamente comprometida. compreender que. é ter estrutura material e humana para aplicá-las. bem como uma estrutura material adequada.” Pior do que não ter leis. 127] . **** Após termos examinado.Capítulo XI INSTRUMENTOS HUMANOS DE REALIZAÇÃO DA ORDEM JURÍDICA O Poder Legislativo: eleição dos legisladores. É preciso também gente especializada e em número suficiente para aplicar a lei. mas se as executam. entretanto. o homem é insubstituível: entre elas as atividades de elaborar e de aplicar leis. tão importante quanto ter leis eficazes.estudo dos instrumentos humanos de realização da ordem jurídica e de suas instituições -.

composto pela Câmara dos Deputados e Senado Federal (adotamos o sistema bicameral). nas sociedades democráticas. porque dela emanarão leis a vigorar para todo o grupo social. assegurada. através dos Deputados Federais e Senadores. são integradas por criaturas humanas. com relação àquelas matérias que não são da competência privativa da União. Entre as funções públicas. dois deles estão diretamente ligados à ordem jurídica: o Poder Legislativo. a saber: 1) Federal . julgar é aplicar a lei contenciosamente (O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judiciário. inclusive os efeitos sociais positivos que toda norma tem por finalidade produzir. por maior razão é preciso que o . O Poder Legislativo Estadual só elabora leis para o âmbito territorial de cada Estado e. que tem por função prevalente elaborar as leis. 128] exercício das mais simples funções é necessário ter a pessoa certa no lugar certo. O Poder Legislativo Federal. Se para o [p. cuja função principal é aplicar a lei ao caso concreto. 3) Municipal . sendo assim responsável pela declaração e modificação da ordem jurídica nacional. p. Por sua vez. mantida e modificada. Tais instituições.Por instrumentos humanos de realização da ordem jurídica devem ser entendidos aqueles órgãos ou instituições através dos quais a ordem jurídica de uma sociedade é declarada. elabora leis para todo o território brasileiro (leis federais). Desde que passou a prevalecer. mesmo assim. PODER LEGISLATIVO O Poder Legislativo em nosso País divide-se em três esferas. é óbvio. 1979. a Câmara Municipal de Vereadores fica restrita aos limites do seu Município e às matérias de sua competência. 60. e o Poder Judiciário.formado pela Assembléia Legislativa de cada Estado. a função legislativa liga-se ao fenômeno de criação do direito. Do bom funcionamento dessas instituições e da eficiência do pessoal que nelas atua dependerá a eficácia da ordem jurídica. o pessoal técnico e especializado que nelas atua. compondo os conflitos sociais. o princípio da separação dos poderes. administrar é aplicar a lei de oficio. De acordo com Seabra Fagundes. Legislar é editar o direito positivo. a de legislar é sem dúvida a mais importante. 718). 2) Estadual . que em conjunto formam o Congresso Nacional. às quais a sociedade confere atribuições para elaborar e aplicar as leis. ao passo que as funções administrativa e a judicial se prendem à sua realização.Câmara de Vereadores de cada Município.

àqueles que foram escolhidos como seus mandatários ou legítimos representantes. que ainda temos currais eleitorais no interior. não porque o brasileiro não saiba votar. por exemplo. o poder econômico pesando em favor deste ou daquele candidato.[p.1. a manipulação da opinião pública pelos órgãos de comunicação nas grandes cidades. financiando sua milionária campanha e comprando adesões. e não simplesmente pessoais. como afirmou há algum tempo determinado político. destinada exclusivamente a assegurar a vitória àqueles que já se encontram no poder. algumas . profunda. verdadeira. o voto vinculado a pequenas vantagens materiais. já que a função legislativa é exercida por delegação do povo. entretanto. casuística. levantando-se as suas principais deficiências. de modo a tomar possível a escolha dos melhores. Lamentavelmente. a eleição direta não tem produzido os efeitos desejados. apresentadas as soluções mais adequa. Para tanto seria indispensável inicialmente uma pesquisa detalhada da realidade atual. Assim sendo. É notório. mas sim pelas distorções que se verificam na sua execução. destinada a realmente aprimorar o sistema existente. Não. visto estar consagrado em todas as sociedades democráticas o sistema da eleição direta para tal fim. Eleição dos Legisladores Hoje não mais se admite qualquer discussão sobre as vantagens de qualquer outro processo seletivo dos legisladores que não seja o da votação popular. 129] das à realização dos interesses coletivos. Como estas. em áreas de grande pobreza: a máquina eleitoral reelegendo os mesmos parlamentares a cada nova legislatura. muitas outras circunstâncias existem dificultando ou até mesmo impedindo que o processo seletivo dos legisladores proporcione um eficiente resultado. a despeito de nada terem feito ao longo de muitos anos de vida pública. para a seguir serem elaboradas as reformas necessárias. Com efeito. E nem poderia ser diferente. a eleição conquistada em troca de facilidades. as questões mais relevantes sobre este ponto consistem apenas em saber como evitar as distorções que têm ocorrido nas eleições diretas. séria. empreguismo e outros interesses econômicos. uma reforma parcial. É preciso uma reforma de base. como tem sido feito às vésperas de cada nova eleição. Fala-se muito na reforma política e ela é realmente necessária. ninguém mais desconhece que o processo de seleção dos membros do Legislativo está a exigir urgente aprimoramento. 60. De tão velhas e conhecidas. até distribuição de alimentos.legislador seja alguém preparado para o exercício dessa função e escolhido mediante criterioso processo seletivo.

questões constam da pauta de todas as propostas de reforma política. o que faz com que o exercício do mandato seja voltado para atendimento destas demandas. as regras internas do processo de decisão do Congresso e os poderes constitucionais de legislar e de distribuir recursos do presidente agem incentivando a centralização do sistema e o comportamento partidário.[p. Até que ponto é justa e ética a troca-troca de partido? O parlamentar se elege por um partido e depois. por exemplo. vinculando a liberação de verbas e outros recursos de emendas orçamentárias individuais ao grau de fidelidade de cada parlamentar. a fidelidade partidária. É correto o parlamentar se sentir dono do mandato se para eleger-se precisou de votos da legenda do partido pelo qual concorreu às eleições? E não são poucos os que necessitam do voto de legenda. ao mesmo tempo. para serem eleitos. Carlos Pereira. Entretanto. passa a incentivá-Ia e dele se beneficiar tão logo chega ao poder! Outra questão relevante é a cooptação de parlamentares pelo Executivo para garantir a maioria parlamentar no Congresso. negociar com o Congresso punindo ou . Por outro. apenas 28 deputados federais tiveram votação suficiente para se eleger sozinhos. Assim. Tomou-se pública e notória. de um sistema para acompanhar as votações do Governo no Congresso. a existência no Palácio do Planalto. “Por causa dessas regras eleitorais. as regras eleitorais.Quais as Condições para o Sucesso Presidencial na Área Legislativa? A Conexão Eleitoral Brasileira -. o multipartidarismo e o federalismo agem descentralizando o sistema e incentivando comportamentos particulares. Ele proporciona incentivos para comportamentos individuais e partidários. exerce o mandato por outro. Nas contas das últimas eleições. cientista político e autor da tese . tanto nos Governos anteriores como no atual. Assim. se aproximam em demasia de suas bases eleitorais. bem como é ele que centraliza o processo decisório e a agenda do Congresso. de posição política diametralmente oposta ao daquele pelo qual se elegeu. é o Governo o responsável pela exe. com as quais estabelecem compromissos localistas. lamentavelmente. mas que. não há a mediação dos partidos políticos. todos os outros estão na Câmara Federal graças à legenda. 130] cução destas demandas. até confessada. Ou seja. Por um lado. Ou seja. assim examina essa questão: “Prefiro interpretar as relações Executivo-Legislativo à luz dos incentivos institucionais das regras do sistema político brasileiro. não saíram do papel. em busca de prestígio e favores políticos. E a injustificável curiosidade dessa questão está em que o partido de oposição que condenava a troca-troca de partido com veemência. os parlamentares. normalmente integrante da base governista.

As listas podem ser fechadas ou abertas. O desafio. de continuar jogando este jogo.2000).08. por sua vez. o partido não escolhe os candidatos que quer eleger. apresenta um número de candidatos fixado em lei. tem sido a única saída para a sobrevivência política dos parlamentares. fez um profundo estudo do nosso sistema político. não é nada mais do que o instrumento achado para mitigar as fragilidades de um sistema partidário fraco na arena eleitoral e fortalecê-Io dentro do Congresso. 02. No caso de lista aberta. que dominam a votação em determinada área. no qual demonstrou que a nossa Câmara dos Deputados é divi. é redesenhar as instituições políticas sem cair na vala comum do moralismo” (O Globo. mas dá ensejo ao afastamento das minorias e ao engrandecimento da figura dos caciques. que fragmenta a votação pelo estado inteiro. No primeiro caso. fortalece o partido. ou votação plurinominal. . também chamado de sistema de lista. que proporciona incentivos paradoxais simultâneos. Uma das soluções apontadas seria a adoção do voto distrital misto. a atitude do Executivo. Entre as vantagens desse sistema estaria também a de evitar distorções da representação popular que hoje ocorrem. pode ser de votação uninominal (cada partido indica seu candidato para escolha do eleitorado). geralmente a metade. na há voto nominal. de forma a ver cumprida a sua agenda de governo. cientista político e autor da obra E no Início Eram as Bases. sistema utilizado com sucesso em alguns países. então. conhecido tecnicamente como concentrados/dominantes.premiando parlamentares segundo seu desempenho é decisão do governo proveniente dos incentivos institucionais das regras do jogo. aprovados em convenção. Pelo voto distrital misto os Estados são divididos em regiões e somente uma parte dos candidatos. o partido escolhe os candidatos que quer eleger e o eleitor vota no partido. somente voto na legenda. sendo que o eleitor tem a opção de votar no partido ou na pessoa do candidato de sua preferência. Qual seria esse redesenho das instituições políticas? Que sistema permitiria eliminar os inconvenientes e distorções inevitáveis no atual sistema político? Essa é a questão. 131] dida igualmente entre três tipos de políticos: os do primeiro grupo seriam os distritais puros. da Editora Revan. é eleita por votação majoritária. vinculando o atendimento das demandas dos parlamentares aos seus comportamentos de voto. E a atitude do Legislativo.[p. sendo que a outra metade (ou fração estipulada em lei) é escolhida pelo sistema proporcional que. em que cada partido apresenta aos eleitores sua lista de candidatos. Outro grupo seria o que ele chama de “a nossa variável nordestina do voto distrital”. como aquela do voto de Roraima valer sete vezes mais do que o de São Paulo. Nelson de Carvalho.” “Diante de um desenho institucional como este.

seria o político das áreas metropolitanas. a maneira como ele vota na Câmara.países que passaram por transições democráticas parecidas com a nossa . em vez de adotar o voto distrital misto. “são os que têm 40 prefeitos espalhados. que elegem de 5 a 8 deputados. Os fragmentados/dominantes. o interior do estado passa a atribuir justa representação a áreas que hoje viram colchas de retalho “atacadas por vários políticos que dispersam sua votação e não têm compromisso com nenhuma delas”. onde os políticos locais não têm responsabilidade sobre as verbas. “dá-se uma justa medida às diversas áreas. adotam os chamados Distritos de Média Magnitude. como não domina essa área. e acabariam com a adoção dos mega-distritos”. que concentra sua votação em municípios muito grandes e. Ele também vê vantagem nesse tipo de voto proporcional com distritos maiores “porque enxuga o número de partidos”. Com o distrital misto podemos ter aqui o pior dos dois mundos: dar à oligarquia partidária o domínio sobre a lista. não pode reivindicar créditos por benefícios. Com esse sistema. “o sistema distrital uninominal incentiva o paroquialismo. e ao mesmo tempo contemplar o paroquialismo que já existe”. Para Carvalho. Os países citados por Carvalho usam o sistema de lista. voltado para temas. Já o político do distrital puro prioriza os recursos orçamentários.que. 132] Conclui Nelson de Carvalho: “Mesmo se fizermos voto distrital com lista fechada. e dá uma visibilidade maior ao representante. o primeiro recurso eleitoral é a atuação legislativa. Se cada um for maximizar o beneficio para o distrito. e o primeiro recurso político deles é o encaminhamento das demandas das lideranças locais. como nos Estados Unidos. Esses são fruto de uma distorção do voto distrital à brasileira. e não apenas um. você projeta os interesses difusos da sociedade e provoca uma espiral de gastos. não acontece o fenômeno da sub-representação de áreas importantes como as metropolitanas. os caciques vão continuar dominando os partidos. que vai pegando um votinho aqui outro ali e em várias áreas distintas”. eliminando a possibilidade dessa compra da representação inorgânica. Segundo o estudo. Portugal e Grécia . O concentrado/não-dominante é o terceiro tipo. para o candidato da área metropolitana. Dentro do estado. que predominam no Nordeste. mas ele não tem definição sobre se o voto deve ser na lista ou diretamente no candidato. Após essas ponderáveis reflexões. Nelson Carvalho propõe a adoção do sistema eleitoral utilizado na Espanha. para priorizar os partidos políticos em detrimento do voto pessoal.com motivação paroquial. Os distritos de média magnitude diluiriam a interferência direta do cacique local” . [p.

por exemplo. A proporção estava acima de 70% da população. mesmo nos lugares longínquos e de difícil acesso. Uma vez eleito. enfim. O Tribunal Regional Eleitoral do Estado do Rio de Janeiro. o candidato vai à luta buscar quem banque sua campanha. recadastrou os eleitores em 24 municípios nos quais constatou desproporção entre o número de eleitores e de habitantes. [p. um belo dia. Obter novas adesões na base da aritmética pode ser importante momentaneamente. “A legislação é quase risível. de civismo e cidadania. mas a longo prazo só dá prejuízo.2. o que indicaria a existência de eleitores fantasmas. os líderes dos maiores partidos se sentarem à mesa e concluírem que todos estão sendo prejudicados. principalmente o eleitorado. O voto eletrônico. E assim sendo. sem questionamentos. A reforma política só vai sair quando. Desembargador Marcus Faver. compareceram ordeiramente às urnas em todo o país. por aqueles que eventualmente serão por ela prejudicados. sem impugnações. votam motivados por favores políticos. A experiência demonstra que se não há financiamento público. não deve nada ao partido. Dessa forma a Justiça Eleitoral Brasileira deu sua decisiva contribuição para o aprimoramento do sistema político vigente. 133] O Presidente do Tribunal Regional Eleitoral no Rio de Janeiro. não existe fidelidade partidária. Ele pode ser candidato . assumindo compromissos políticos com os mais variados e questionáveis seguimentos sociais. O Papel Desempenhado Pela Justiça Eleitoral Justiça seja feita à Justiça Eleitoral Brasileira. a informatização da apuração das eleições.12. Prossegue a Justiça Eleitoral nessa importante tarefa promovendo recadastramento dos eleitores e reivindicando debate mais profundo sobre a legislação eleitoral. a prestação não vale nada. No dia do pleito milhões de brasileiros. Foi um espetáculo democrático. nem como prestar contas dos gastos com a campanha. praticam o clientelismo. em entrevista ao jornal O Globo (26. e conseguiram depositar o seu voto. cultos ou não. Horas depois os resultados foram proclamados no Brasil todo. não obstante as suas conhecidas deficiências. Promove também debate sobre o financiamento público da campanha eleitoral. Se o candidato é derrotado.A grande dificuldade em se aprovar uma reforma política está em que terá ela que ser votada pelos próprios parlamentares que trocam de partidos. jovens e velhos.2003) disse que a prestação de contas que o candidato faz dos gastos com a campanha eleitoral é uma palhaçada. sem fraude. 60. a organização do pleito e outras medidas administrativas adotadas fizeram da nossa última eleição um modelo para o mundo todo.

A função prevalente do Poder Judiciário. após organizar-se política e juridicamente. e em face dos inconvenientes da justiça privada. Era a justiça do olho por olho. portanto. resolveu assumir essa função. foi conferida ao Poder Judiciário. O credor podia exigir. é distribuir justiça na sociedade.monopólio estatal. o que. tornando-a exclusivamente sua . Se as contas forem julgadas depois da diplomação (e não há tempo para que sejam julgadas antes). 345 do Código Penal. após a separação dos poderes. Um verdadeiro faz-de-conta esse negócio de prestação de contas que não tem sentido objetivo. caracteriza o direito de ação. é necessário salientar. caracterizando o crime previsto no art. . Obviamente. criava outros maiores. pelos meios que bem entendesse. fracos ou poderosos). e assim por diante. 134] flitos sociais. longe de compor os conflitos sociais. a obrigação do devedor. podia infligir ao causador do dano mal idêntico ao produzido no ofendido. A vítima. Chegou o dia em que a sociedade. onde durante algumas décadas duas famílias se destruíram mutuamente. PODER JUDICIÁRIO Houve tempo em que a justiça era privada e feita pelas próprias mãos. por sua vez. pois caso contrário ficará a emenda pior do que o soneto. Ainda hoje temos exemplos do que ocorre quando o particular resolve fazer justiça com as próprias mãos. ou seu vingador.novamente mesmo com as contas rejeitadas. cultos ou ignorantes. Essa função. sem imparcialidade. o que faz aplicando a lei ao caso concreto. que se caracterizava mais como uma forma de vingança do que propriamente de justiça. no momento em que se tomar necessária (não alcançará os seus objetivos sociais se a ação da justiça vier tardiamente) e no lugar onde for necessária.” 61. A partir daí só o Estado passou a ter o poder de fazer justiça. de invocar a prestação jurisdicional sempre que dela necessitar. constituindo a chamada função jurisdicional. dente por dente. terá que ser exerci da em favor de todos os que dela necessitarem (ricos ou pobres. também não tem nenhum efeito. servindo como ilustração o conhecido caso de uma cidade nordestina. gerando uma verdadeira reação em cadeia. de aplicar a lei ao caso concreto para compor os conflitos sociais. Essa relevante função pública.[p. fazer justiça com as próprias mãos é uma forma de usurpação de função pública. compondo os con. tal forma de justiça. Cabe ao particular tão-somente o direito de pedir justiça. Hoje. prestada pelo particular interessado.

postos de justiça. o que toma em completo fracasso o objetivo a que se propõe a entidade. dedicada à função jurisdicional. e neles uma multidão de médicos. espalhados por todo o território nacional. pessoas esperando às vezes meses para poderem ser consultadas. se a Justiça se omitir ou retardar no exercício de sua função. clínicas. que se propõe prestar assistência médica e hospitalar a todos os seus associados. sede. espalhados por todo o território nacional. quando e onde for necessário .é indispensável que esteja devidamente estruturado e aparelhado.que só trata das questões relacionadas com o direito eleitoral. Faltando essa estrutura necessária. veremos o que estamos cansados de ver. tanto nas cidades como no interior. que para realizar os seus objetivos necessita de instalações. 135] 62. O que é preciso para que possa realizar isto? Uma infinidade de hospitais. O Poder Judiciário Federal. postos. Os interessados não poderão resolvê-los por suas próprias mãos. tomando impossível a vida em coletividade e motivando o retomo à justiça privada. funcionários. As filas aumentando cada vez mais nas portas dos ambulatórios. Tomemos para exemplo do que estamos querendo enfatizar o caso do INAMPS. se lhe faltarem os instrumentos materiais e humanos necessários. gente técnica e especializada.Com efeito. postos de saúde etc.. Coisa idêntica ocorrerá (e já está ocorrendo) com o Judiciário. a saber: 1) Justiça Eleitoral . tal como as pessoas nas filas do INSS. o que será da sociedade? Os conflitos sociais continuarão ocorrendo porque existirão enquanto existir a sociedade. ESTRUTURA DO JUDICIÁRIO BRASILEIRO Em nosso País o Judiciário se divide em duas esferas: federal e estadual. Tal como uma grande empresa prestadora de serviços. se assim podemos dizer.. empenhada na realização desse objetivo. gente técnica e especializada. já que isto constitui uma função exclusivamente pública. e neles uma multidão de Juízes. agências.fazer justiça a quem precisar. por sua vez. sob pena de se avolumarem os processos nas prateleiras. Para que o Judiciário possa exercer eficientemente a sua função . enfermeiros. Também ele terá que contar com instalações adequadas. serventuários etc. pessoal etc. subdivide-se em quatro áreas específicas. o Judiciário precisa de estrutura material e humana para desempenhar a sua tarefa. Com o correr do tempo os conflitos se agravam e aumentam. tanto nas capitais como no interior. . mas quem tem o dever de exercê-la não o faz. [p.

enfim. assim. se um particular pretender exigir da União indenização por dano material ou moral decorrente de ato praticado pela administração federal. 62. 3) Justiça Militar . As decisões da primeira instância são prolatadas por Juiz singular. deverá propor a ação expropriatória perante uma das varas da Justiça Federal. é a justiça de primeira instância que toma conhecimento e decide em primeiro lugar as causas que são levadas à apreciação do Judiciário. crimes etc. Por isso está em contato direto com as partes (autor. Todas as demandas envolvendo conflitos de interesse entre particulares (questões de família.2) Justiça Trabalhista . Para não ser muito oneroso e difícil às partes o acesso a essa justiça.que é o poder de fazer justiça. ré ou simples interessada. sucessões.[p. atuando em toda a formação do processo desde a primeira peti. Temos. contratos. testemunhas. deverá também apresentar sua postulação perante a mesma justiça. por exemplo. À Justiça Estadual compete o restante das questões que podem ser levadas a juízo. Assim. Estrutura da Justiça Estadual Há duas instâncias na Justiça Estadual: instância é hierarquia ou grau de jurisdição . advogados). réu. a primeira e a segunda instâncias no Judiciário de cada Estado. tanto nas cidades do interior como na capital.). serão da competência da justiça estadual. Cabe ao Código de Organização Judiciária de cada Estado estabelecer a organização da sua justiça de primeira instância. desde logo. para que possa estar ao alcance de todos. da melhor .1. 136] ção até a sentença final.cuja competência é julgar os crimes previstos no Código Penal Militar. 4) Justiça Federal . de modo a poder ela realizar. Isso evidencia. Municípios e seus desmembramentos administrativos. se a União resolver desapropriar um determinado imóvel. isto é.à qual competem todas as causas em que houver interesse da União ou de seus desmembramentos administrativos (autarquias e empresas públicas) como autora.que cuida dos problemas envolvendo empregador e empregado. De regra. aplicando a lei ao caso concreto. bem como as demandas em que há interesse dos próprios Estados. por um só julgador. que a grande sobrecarga de trabalho repousa sobre o Judiciário Estadual. está ela organizada em todo o território do Estado.

de regra. cada Estado tem o seu Tribunal de Justiça. aumentando a sua população. Em linhas gerais. Tal como os Tribunais de Justiça. pois trata-se. as suas finalidades. muito embora nem sempre exista correspondência entre suas áreas geográficas. Cabe também a cada Estado organizar a sua Justiça de segunda instância. Apreciado o recurso.forma possível. para onde são encaminhados os processos sempre que houver recurso de qualquer decisão da primeira instância. todavia. em segundo grau. pelo menos. e em cada Vara um juiz. podemos dizer que todo o território do Estado é dividido em várias áreas denominadas Comarcas. 137] O número de desembargadores é muito menor que o de juizes de primeira instância. visto que as decisões são ali prolatadas por. tal como ocorre com os Municípios. onde a sentença será executada. 4) é uma justiça colegiada. Alguns Estados. três julgadores. dizer que as suas principais características são as seguintes: 1) toma conhecimento das causas em segundo lugar. o escrivão. Em cada Comarca temos uma sede do Judiciário Estadual que vem a ser o Foro. serventuários etc. para evitar esse inconveniente. [p. de uma atividade revisora. e conseqüentemente aumentando o serviço da justiça. como a primeira instância. econômica e socialmente. tantas quantas forem necessárias para atender à demanda dos novos conflitos sociais. tendo a competência estabelecida pela lei. as atividades empresariais etc. possuem também outro Tribunal (ou Tribunais) chamado de Alçada. podendo-se. congestionada e deficiente a prestação jurisdicional.. 2) não está em contato direto com as partes. À medida que a Comarca vai se desenvolvendo política. o que poderia acarretar um congestionamento de processos e sobrecarga do serviço nos Tribunais de Justiça. sob pena de tornar-se lenta. demorada. cujos membros são chamados Desembargadores. 3) só existe nas capitais dos Estados. organizam-se à sua imagem e semelhança. por isso que realizada através dos Tribunais de Justiça dos Estados. De modo geral pode-se . os Tribunais de Alçada são integrantes da Justiça de segunda instância. Assim. o processo é devolvido à Vara de origem. que é o Juízo ou Vara. limitando-se à apreciação daquilo que já se encontra no processo. toma-se necessária a criação de novos juízos (uma ou mais varas). divididos em várias câmaras. Em cada Foro temos pelo menos um órgão investido da função jurisdicional.

apenas para a turma recursal do próprio juizado. esses juizados julgam causas de menor complexidade (causas cujo valor não exceda a quarenta vezes o salário mínimo etc. sediados nos principais Estados (São Paulo. nem para o Tribunal de Justiça. entretanto. através de processo sumaríssimo. em substituição aos Juizados de Pequenas Causas. evitando que elas se misturem e caiam na vala comum das demais causas. Rio de Janeiro.099. Esses Tribunais. Os Juizados Especiais são uma feliz idéia no sentido de dar celeridade às causas de menor complexidade. só se tomando obrigatória a sua participação se houver recursos. O sucesso dessa idéia. O objetivo. orientado pelos critérios da oralidade.1995. em segundo grau.09. Vale dizer que. exclusivamente ao Juiz Togado a competência para proferir a sentença caso não haja o acordo. Organização da Justiça Federal Há também na Justiça Federal duas instâncias. Da sentença cabe recurso para uma turma recursal composta por três juizes togados. com as mesmas características da Justiça Estadual. pois necessitarão de estrutura material e humana para isso (instalações. Outra peculiaridade dos Juizados Especiais é a desnecessidade de advogado nas causas cujo valor não exceda a vinte salários mínimos. atribuindo. depende da capacidade administrativa e econômica dos Estados para darem cumprimento à lei. não cabe recurso nem para o Tribunal de Alçada. Essa lei prevê a participação de conciliadores e Juízes leigos como auxiliares da justiça na fase da conciliação. a segunda é exerci da pelos Tribunais Regionais Federais. A primeira instância federal existe de regra nas capitais dos Estados. das sentenças proferidas pelos juizados especiais. 138] 62. simplicidade e celeridade. Temos ainda nos Estatutos os Juizados Especiais Cíveis e Criminais.2. como se vê. Previstos para desafogar a justiça comum. serventuários etc.dizer que julgam. deixando-os com mais tempo para apreciar os recursos de maior complexidade. reunidos na sede do juizado. ficando as demais para o Tribunal de Justiça.) e infrações penais de menor potencial ofensivo (contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a um ano). as causas de menor relevância. [p. em exercício no primeiro grau de jurisdição. cuja criação foi determinada pela Lei n° 9.). todavia. juizes. e nas grandes cidades do interior. Pernambuco) e em . é aliviar a carga de recursos daqueles Tribunais. de 26. criados pela Constituição de 1988 em substituição ao antigo Tribunal Federal de Recursos.

Em hipóteses especiais.[p. 62. a quem compete zelar pela supremacia das leis federais e promover a uniformização da sua interpretação. com sede na capital da República. julgam os recursos oriundos da primeira instância da respectiva região. com sede em Brasília. integrado por 27 ministros. Nas cidades onde não há justiça trabalhista. A segunda instância. com sede em Brasília. a segunda instância são os Tribunais Regionais Eleitorais . É o mais elevado Tribunal do Poder Judiciário no Brasil. Quanto à Justiça Eleitoral.TRTs. os Tribunais de Justiça e de Alçada dos Estados e os Tribunais Regionais Federais e do Trabalho. e a terceira instância é o Tribunal Superior Eleitoral. a sua primeira instância é dividida em zonas distribuídas por todo o Território Nacional. criou o Superior Tribunal de Justiça. A segunda instância é constituída pelos Tribunais Regionais do Trabalho . 62. o Tribunal Superior do Trabalho. Qualquer decisão dos Tribunais Estaduais ou Fe. em que houver violação de lei federal.3. abaixo do qual se encontram todos os Tribunais Superiores. o órgão máximo da Justiça.Brasília.TREs. para onde vão os processos em hipóteses especiais. um na capital de cada Estado. Estrutura da Justiça Especial A primeira instância da Justiça Militar só existe nas cidades onde há grupamento militar. embora sendo um órgão federal. tornando mais célere a justiça. e é integrada pelas Auditorias do Exército. e os seus membros são chamados de Ministros. previstas na Constituição. poderá ser reexaminada pelo STJ. Há nessa justiça uma terceira instância. A Justiça Trabalhista tem a sua primeira instância distribuída pelas principais cidades do Brasil. Trata-se de uma justiça cujas decisões são prolatadas por um colegiado. através do recurso especial. 139] derais. Esse Tribunal tem sede em Brasília. as causas envolvendo essa matéria são decididas pela Justiça Estadual.TSE.4. da Aeronáutica e da Marinha. e através . sobrepõe-se a todo o aparelho judicial. geralmente nas capitais.STM. integrado por 15 ministros. notadamente aquelas onde há maior concentração de trabalhadores. O Supremo Tribunal Federal. como o próprio nome diz. Função do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal A Constituição de 1988. é constituída pelo Superior Tribunal Militar . com o propósito de aliviar a sobrecarga do Supremo Tribunal Federal. a cúpula do regime.

mutuários e contribuintes. o Executivo e o Legislativo pregam a urgente necessidade de uma reforma do Judiciário. feita sob o mais rigoroso sigilo pelos donos da verdade da época. seria conveniente lembrar que outras reformas do Judiciário já foram feitas sem qualquer resultado prático. demagógica. Tem ainda por função atuar como moderador dos demais poderes. E. além de grande criador de conflitos. O estado brasileiro. é um mau pagador. Aquela reforma. estão desatualizadas. quase se eternizam. a prestação jurisdicional se toma inócua e causa graves prejuízos aos jurisdicionados. há excesso de recursos processuais e falta de recursos financeiros. e em alguns pontos tomou a justiça pior. quando o Congresso foi fechado pela última vez. Em que medida cabe ao Judiciário a culpa pela morosidade da justiça? Até que ponto a propalada reforma resolverá o problema do Judiciário? Essa é a questão nodal. Quanto ao segundo item. no que exerce uma função eminentemente política. cada nova reforma implantada no país leva outros tantos milhares de pessoas ao Judiciário. 62. [p. . em todos os seus níveis. milhares e milhares de ações são detonadas na Justiça. recorre abusivamente. declarando a inconstitucionalidade das leis sempre que violarem princípios consagrados na Carta Magna. Integrado por 11 ministros. obrigando os titulares desses direitos a buscá-los na justiça. com controle externo e outras inovações. os membros do Judiciário culpam o Executivo e o Legislativo: as leis processuais são mal elaboradas. pensionistas. Em defesa. Na realidade. Isso evidencia que a mera modificação de alguns pontos da Constituição não basta para resolver a crise do Judiciário. 140] No que diz respeito à lentidão da justiça. o fiel da balança. federal ou especial). Por sua vez. Em abril de 1977. ineficiente e cara. teve objetivos políticos. o pretexto utilizado foi a reforma do Judiciário. foi puramente teórica. A Crise no Judiciário em Nosso País Há mais de trinta anos ouvimos as mesmas críticas ao Judiciário: a justiça é lenta.do recurso extraordinário.5. é o Supremo o guardião da Constituição Federal. mesmo depois de condenada. A cada novo e mirabolante plano econômico baixado pelo governo. a Administração não os reconhece. é forçoso reconhecer que não cabe ao Judiciário a culpa exclusiva. como a criação de senadores biônicos e outras aberrações constitucionais. pode o Supremo reexaminar decisões de qualquer justiça (estadual. os processos se prolongam por anos e anos a fio. burocrática. nunca passou do papel. Embora tenha plena consciência dos direitos dos aposentados. emperrada. prevalecendo a sua decisão como palavra final e imutável.

depois de esperar dois ou três anos pela sentença que lhe concede a justa devolução. para que a justiça de primeira instância possa funcionar adequadamente. As causas operacionais estão relacionadas com a infra-estrutura necessária ao bom funcionamento da justiça .5 bilhões de reais. funcionais e estruturais. humanos e financeiros notoriamente deficientes. Estados e Municípios em até dez anos. Como já salientado. e o segundo 520 milhões. Os precatórios expedidos até 10 de julho de cada ano deverão ser incluídos no orçamento do ano seguinte e pagos na ordem de apresentação. não cumpre as decisões judiciais. ele é também mau pagador. principalmente na primeira instância. em 13 de setembro de 2000. A quem interessa a lentidão da justiça? [p. 141] 63. Mas não para aí a contribuição do estado brasileiro à morosidade da justiça. a execução do estado tem que ser feita por meio de precatórios.) cerca de 4. São Paulo e Rio de Janeiro não pagavam os precatórios desde 1996. terá ainda que aguardar por mais dez anos o integral cumprimento dessa decisão. Só que os precatórios também não são pagos. o contribuinte que entre na Justiça para reclamar a devolução de um tributo que lhe foi cobrado indevidamente. milhões de ações em andamento na justiça com idêntica finalidade. centenas de milhares de recursos repetitivos que abarrotam o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal. Em agosto de 2000. Mesmo depois de vencido em milhares de ações. O primeiro devia aos credores judiciais (pensionistas. Com efeito. Pior que tudo. Causas da Crise do Judiciário Brasileiro Diagnóstico baseado na prática e na observação permite-nos adiantar que três são as principais causas da crise do Judiciário: operacionais. que nada mais são do que requisições de pagamento em dinheiro de débitos judiciais expedidas pelo Poder Judiciário ao Poder Executivo. Como os bens públicos não podem ser penhorados para pagar a condenação. Esse tempo de espera será fatalmente debitado à morosidade da justiça. servidores. vítimas de acidentes etc.Prova disso são as filas intermináveis de aposentados e pensionistas do INSS pleiteando a revisão dos seus minguados benefícios nos Juizados Especiais Federais (o que poderia e deveria ser resolvido na esfera administrativa). é necessário que em cada Comarca se criem tantas Varas ou Juízos quantos forem necessários para atender ao aumento do número de demandas decorrentes do desenvolvimento econômico.recursos materiais. o Congresso Nacional aprovou a emenda constitucional nº 30 autorizando o parcelamento das dívidas judiciais da União. O calote dos precatórios é uma regra em quase todos os estados. Vale dizer. .

a menos que estejamos dispostos a aparelhar o Judiciário para enfrentar essa realidade. no Brasil temos. adotar métodos modernos e eficientes de gerenciamento e administração. E não se consegue preencher os cargos vagos porque. Aí está.) e gente para realizar o serviço da justiça (juiz. todavia. com graves prejuízos para as partes. O processo ficará parado por meses e anos a fio. informatizar toda a justiça. um juiz para cerca de 30. modernizar equipamentos. oficie-se. padronizar métodos e procedimentos. aumentar o número de juízes. mas uma verdadeira explosão judiciária deflagrada por essas três condições que dão hoje a fisionomia de nosso País e. em virtude da omissão de um oficial de justiça ou de excesso de serviço. das relações dentro da sociedade. . salas de audiência. É preciso investir em instalações de novos órgãos julgadores. constatado encontrar-se em poder de um só oficial de justiça mais de mil mandados pendentes de cumprimento.intime-se. o crescimento do movimento forense é vegetativo. defensores. 142] Aqui não há propriamente um crescimento forense. na maioria dos Estados. a solução para a maioria dos problemas que emperraram a máquina judiciária em primeiro e segundo graus nos estados e na esfera federal. em pleno desenvolvimento econômico e ingressando na sociedade de consumo.000 habitantes. em nosso entender. se contarmos os cargos de juiz que estão vagos. sob pena de o serviço ficar acumulado e os processos paralisados. melhor aproveitar os recursos humanos e materiais disponíveis. enfim. o que significa que havia mais de mil processos parados. não é o que ocorre em nações como a nossa.) em número suficiente. cite-se. de alto índice de crescimento demográfico. escrivães. gabinetes etc. mas sim gestão. prenda-se. de população estável e de economia já desenvolvida. Enquanto na Alemanha tem-se um juiz para cerca de 4. por sua vez. no sentido de que só acompanha a complexidade. Isso. oficiais de justiça etc. controlar a qualidade e a produtividade dos magistrados.000 habitantes. certa feita. O que acontecerá se não houver infra-estrutura para que todos os despachos do juiz sejam cumpridos com eficiência e rapidez? Nada. promotores. secretarias. serventuários. Em países como a Itália e a França. aguardando o cumprimento da determinação judicial. tome-se por termo etc. a distância se tornará cada vez maior entre a justiça e os seus objetivos sociais. em cada um determinando uma série de providências ou diligências a serem cumpridas . cada vez maior. Recordo-me de ter. treinar e avaliar periodicamente os serventuários. o número de aprovados no concurso fica aquém das vagas em razão da deficiência do ensino jurídico. Pelo ângulo operacional temos como certo que a maior necessidade do Judiciário não é a propalada reforma. só naquela vara. Diariamente um juiz despacha dezenas e até centenas de processos. Em cada Vara.político e social do lugar. [p. é preciso ter instalações adequadas (cartório.

285 processos autuados no Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro no ano de 2003 (recursos e processos originários).492. 100. Temos hoje praticamente quatro instâncias. o que toma o tempo dos processos nos tribunais muito superior ao tempo de andamento em primeiro grau.varas criminais. o Tribunal melhorou o seu desempenho. como mostram os números que seguem. e tiram a relevância da sentença ali prolatada.348 ações nos juizados especiais civis.700. No ano de 2002 entraram (tombados) 252.250 e foram julgados 65. num tempo médio de 143 dias entre a autuação e o julgamento. em 2002. de sorte que o acompanhamento de todo e qualquer processo. no tempo médio de 203 dias. novo aumento . construir dezenas de novos foros e recuperar outros tantos.66%). enquanto na justiça fluminense essa distribuição é em tempo real e não há processos represados. . em curso na mais distante comarca ou no tribunal. Criou um Fundo Especial destinado a cobrir as despesas operacionais e de investimentos do Judiciário.415 ações e julgadas 340. em 2003. No que diz respeito à produtividade.721.285 processos e julgados 83.76%).19%). como já registrado.163 (89.389 (95.A Justiça do Estado do Rio de Janeiro há alguns anos vem seguindo esse caminho e já obteve resultados surpreendentes. os resultados são também surpreendentes.958 (105. o que permitiu. foram recebidos 83. instalar centenas de novas varas e juizados especiais por todo o Estado.501 (87. cuja reforma é realmente imprescindível para viabilizar o funcionamento do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. no tempo médio de 172 dias entre a autuação e a sentença. pode ser feito pela internet de qualquer parte do país. foram julgados 83. As causas funcionais dizem respeito ao deficiente sistema recursal brasileiro. mas foram julgadas apenas 313.498 (100. em 2001 o número de processos recebidos subiu para 67. em 2000 o número de processos aumentou para 57.91 %).71 %). Não obstante o expressivo aumento de recursos a cada ano. e destas foram julgadas 223.715 (97. de família etc. No ano de 2003 o número de ações distribuídas (tombadas) subiu para 296.498.584. no primeiro e no segundo grau. Dos 83. isto é. em 2003 o número de 419.424 processos e julgados 46. Essa reforma . mediante administração séria e competente dos recursos assim obtidos. Na justiça comum .25%. Estes resultados são ainda mais expressivos quando se tem notícia de que nos Tribunais paulistas existem cerca de 500 mil processos espe.25%).914 e foram julgados 50.551 e julgados 78.processos recebidos 74. Em 1999 foram recebidos 51. cíveis.782 e foram julgadas 265. informatizar toda a justiça.[p. 143] rando há quatro ou mais anos distribuição. No primeiro grau os resultados da justiça fluminense são também satisfatórios.em 2002 foram ajuizadas 346.

32% dos acórdãos proferidos pelo STF foram repetitivos. que. se a causa real do congestionamento do aparelho judiciário reside . em 1991. hoje. ademais. portanto. que: em 1988. aos quais ficaria reservado o julgamento de matérias de alta indagação jurídica e de grande interesse social. opondo resistência estatal injustificada e arbitrária a pretensões legítimas deduzidas por cidadãos de boa-fé. em 1992. 144] A argüição de relevância. em grande parte. muitas vezes agindo como improbus litigator. que. para impedir que enxurrada de ações banais continuem abarrotando os Tribunais. 68. deve incluir a súmula vinculante para as decisões dos Tribunais Superiores e a argüição de relevância. No ano de 1995.49. isso não é racional e não ocorreria se as súmulas tivessem efeito vinculante. em 1990. “Devo observar. sentenças contraditórias entre juízes. A pesquisa revela. o Ministro Celso de Mello. sem prejuízo da adoção de outras soluções processuais. Em conferência proferida na abertura do Fórum Nacional de Debates do Poder Judiciário.processual.15%. 71. ainda na visão do ex-presidente do Supremo.38. virtualmente inviabiliza o Supremo Tribunal Federal e .83%. repetição interminável de ações em tomo de matérias já julgadas e recursos protelatórios. em 1995.54%. como autorizado pela Lei Complementar n° 73/93.41%.90%. por sua vez.como efetivamente ocorre . o STF praticamente limitou-se a repetir decisões já proferidas. em 1994. Para por um paradeiro às procrastinações do Poder Público.08. ainda.90%. Isso evitaria liminares.36. pelo menos até o mês em que se limitou a pesquisa. A súmula vinculante obrigaria a justiça de primeiro grau a aplicar a jurisprudência do tribunal superior sobre determinadas questões. em 1993. cumpre aplicar as disposições da Lei Complementar nº 73/93. [p. na opinião do Ministro Carlos Mário Velloso.88%. 88. Ora. responsáveis. em 1989. pelo excesso de litigiosidade recursal. sua Excelência assim colocou a questão. 82. ex-presidente do Supremo Tribunal Federal.2000). 50. extemada quando Presidente do Supremo Tribunal Federal (O Globo 29.na atuação processual compulsiva do Poder Público. enorme resistência à adoção da súmula vinculante ao argumento de que ela atentaria contra a liberdade de julgar do juiz. serviria de filtro para evitar que questões irrelevantes cheguem aos tribunais superiores. o percentual de acórdãos repetitivos foi de 61. de outubro a dezembro. propõe a edição de súmulas administrativas vinculantes. até o mês de março.40%. useiro e vezeiro em postergar o cumprimento de decisões judiciais. desnecessárias. em junho de 1997. Pesquisa realizada no final de 1995 revela dados inquietantes: no período de outubro de 1988 a março de 1995. inteiramente aplicáveis à União Federal e às suas autarquias (inclusive ao INSS). todavia. Há.

por via de conseqüência. aproveitaria as experiências bem sucedidas de outros lugares. de maneira positiva.nepotismo. enfim. defende uma reforma ampla. 28. na ocasião criticou duramente o juiz e disse que suas sentenças reforçam a necessidade de controle externo do Judiciário (O Globo. Ora. “Isso é absolutamente inadmissível. controlaria o bom funcionamento da atividade judicial. eficiente e com funcionamento permanente. permitindo. porque na medida em que o órgão controlador se desviasse de suas finalidades. disfarçadamente. formularia alternativas administrativas. talvez a curto prazo. Esse tipo de controle.com sentenças judiciais. Esse órgão. como se apregoa com tanta veemência. não.a União Federal e as suas autarquias não mais insistirão em teses jurídicas rejeitadas pelo STF ou pelo STJ. viajando num jatinho da Força Aérea Brasileira (FAB). mas investigar sentença.2003). líder do Movimento dos Sem Terra (MST). desse modo. órgão nacional de planejamento e controle do Judiciário. ad infinitum. além de condenável.03. a aplicação desse instrumento legal certamente refletir-se-á. assessorado por técnicos de várias áreas. obras irregulares e gastos . pois. Sim. admite que o Judiciário tem deficiências. em nada contribuirá para o aprimoramento do Judiciário. o que constitui um atentado ao princípio da autonomia dos poderes e. [p. à criação de um outro órgão para controlar o controlador.o Superior Tribunal de Justiça. é controlar as decisões judiciais. deplora iniciativas que pretendem misturar questões de administração . nas questões objeto da jurisprudência iterativa dos tribunais uma vez editada a súmula administrativa vinculante . seria um centro de debates destinado a pensar e repensar continuamente o Judiciário. por sentença do Juiz Teodoro Sampaio. dotado de estrutura leve. até mesmo na própria instância administrativa. ao menos enquanto se pretender que vivamos num Estado de Direito Democrático” (O Globo. traçaria as políticas administrativa e financeira do Judiciário. ex-presidente do STF. ao próprio Estado Democrático de Direito. 145] Não estamos falando de um órgão de Controle Externo do Judiciário. 13. tributário ou previdenciário. desde logo. estaria a requerer a existência de órgão que lhe fosse superior. e assim por diante. O disfarce caiu quando o deputado João Paulo Cunha. em matéria de caráter administrativo. porque o que se pretende com tal órgão.1999).” Entre as causas estruturais podemos apontar a falta de um Conselho Nacional de Administração da Justiça. que também visitou Rainha na prisão. na solução dos problemas gerados pelo congestionamento do aparelho judiciário.09. visitou na prisão José Rainha. Presidente da Câmara dos Deputados. O deputado Luiz Eduardo Greenhalgh. A criação de um órgão controlador do Poder Judiciário levaria. que pretensões legitimamente manifestadas pela parte privada sejam atendidas. . O Ministro Sepúlveda Pertence. condenado por formação de quadrilha e invasão de propriedade.

na medida em que sua debilidade e dependência não lhes permitem desempenhar eficazmente a função delimitadora que requer a consolidação do espaço democrático. senão a desnecessidade do órgão controlador. as deficiências infraestruturais do Judiciário fatalmente continuarão acarretando o retardamento dos julgamentos. Temos elaborado complexas teorias. se fundam no tripé integrados por sua consagração legislativa. Os direitos. freqüentemente de alto nível. 29 e 34). ainda menos definidos serão seus modelos estruturais. Rev. Enquanto não forem feitas as reformas necessárias. Na medida em que se amplia a distância entre a função latente ou real e as demandas sociais.Como. feita pelas próprias mãos. em notável trabalho sobre o Poder Judiciário. pp. de qualquer natureza. a realização tardia dos objetivos da justiça ou até mesmo a sua ineficiência. [p. [p. a ele se sobreponha? De que natureza seria esse órgão? Ou será mais um poder da República? São pontos a refletir e que evidenciam. a estrutura otimizada de uma instituição será sempre a que a capacite para melhor desempenho do que a ela será cometido. quer dizer. a sua descaracterização institucional. um dos maiores nomes do Direito Penal na América Latina. dos Tribunais. Ed. as estruturas judiciárias latino-americanas são inadequadas para assumirem as demandas de uma democracia moderna. 22. sem ter prerrogativas do Judiciário. sobre os conflitos que comprometem direitos e sobre suas soluções e meios de preservá-las. pela previsão dos meios para reclamá-los e pela estruturação do setor estatal que tome efetivas as reclamações. 21. Quando o que lhe é cometido não seja bem definido. aumenta o perigo para todo o sistema democrático” (ob. 146] A relação entre a estrutura institucional e as funções (manifestas e latentes) é indissolúvel: a estrutura indicará a sua capacidade de desempenho das funções manifestas.. acertos e desacertos. crise. O insigne jurista Eugênio Raul Zaffaroni. a volta à justiça privada. portanto. o desprestígio e a perda de confiança no Judiciário por parte da coletividade. muitas vezes. Em síntese. e a busca de outros meios para se conseguir justiça. mas existe uma notória disparidade entre este nível teórico e aquele que trata das instituições destinadas a efetivar essas soluções. 147] . e o grau de incapacidade para elas mesmas estará assinalando o cumprimento de funções latentes alijadas daquelas. criar-se um órgão que. provocando. faz algumas colocações que merecem ser transcritas no encerramento deste capítulo: “Qualquer instituição deve cumprir determinadas funções e sua estrutura otimizada dependerá da clara atribuição prévia dessas funções. cit.

pois na magistratura. 1959. o problema do pessoal condiciona os demais. Milão. dar a palavra final nos conflitos de interesse. fazendo valer o direito aplicável ao caso. tomo I. tanto no aspecto técnico como no moral. Nesta parte trataremos dos sistemas de escolha dos magistrados. Expressa ainda a relevância do tema o pensamento do Magistrado François Gorphe. 65. e na próxima examinaremos as razões sociais das garantias constitucionais dos magistrados. Sistema do concurso público. Julgar. diz o Código Geral da Suécia de 1734.Capítulo XII SISTEMAS DE ESCOLHA DOS MAGISTRADOS Sistema eletivo. uma lei boa de nada serve. **** Dentro do tema examinado no capítulo anterior .” . Acreditamos já ter ficado demonstrada a importância da função desempenhada pelo juiz: decidir as causas que são levadas à sua apreciação. citado pelo Prof. “Mais vale um juiz bom e prudente do que uma boa lei”. Aprimoramento do nosso sistema.Instrumentos Humanos de Realização da Ordem Jurídica -. para o exercício de uma função pública assim tão relevante. Além de conhecedor do direito. Evidentemente. porque ele a verga e a toma injusta a seu modo”. é preciso alguém altamente qualificado. como tem sido dito. Alcino Salazar: “A justiça vale o que valem os juízes. Sistema da nomeação. Perfil da magistratura brasileira. mais que em outras instituições. principalmente quando está em jogo a vida ou a liberdade de um ser humano. O sistema utilizado no Brasil. p. “Com um juiz mau e injusto. 149] dei Magistrati. deve o juiz ser detentor de um caráter impoluto e de uma personalidade ajustável à função. constante dos anais do Primo Congresso Internazionale [p. é quase uma função divina. há ainda duas questões importantes a serem abordadas. até com um pouco de poesia.

p. já que de uma boa seleção dependerão grandemente a eficiência.Em verdade. Os países da antiga cortina de ferro. tal como os membros do Legislativo. E não são mais todos os 50 estados da Federação a adotarem o sistema de eleições diretas. Costuma-se apresentar como sua principal vantagem o fato de ser democrático. O sistema de eleição para a Magistratura está em pleno desuso no mundo inteiro. [p. tal como os seus govemantes e legisladores. SISTEMA ELETIVO Dentre os vários sistemas existentes e adotados por diferentes países para a seleção dos seus magistrados. o que seria a função de julgar exerci da por alguém que não conheça o direito ou que não tenha os inerentes requisitos morais? Daí a importância sociológica da questão ora em exame. porém antes e acima de tudo pela própria interpretação que o magistrado lhe imprimir (Rosah Russomano. a norma jurídica tomar-se-á boa ou má. a independência e a dignidade da magistratura. em busca de orientação sobre critérios de seleção e formação de magistrados. 64. Lições de Direito Constitucional. Na verdade. o da nomeação e o do concurso público. Pelo sistema eletivo os magistrados são escolhidos através de votação direta. 150] Nos Estados Unidos. 1970. b) nomeação pelo . elogiável ou iníqua. produtiva ou prejudicial. no exercício do soberano direito do voto. a Justiça Federal não adota o sistema eleitoral para escolha de seus juízes. lá existem quatro tipos de escolhas de juízes estaduais: a) nomeação pelo chefe do Executivo com prévia aprovação no Legislativo. Se até mesmo para o exercício das funções mais simples é indispensável ter certas qualificações profissionais e morais. Rápido porque em um mesmo dia podem ser eleitos todos os juízes de um estado ou mesmo do país. Surge então a questão: como escolher o magistrado? Qual o critério seletivo mais eficiente? Qualquer empresa de certo porte conhece a importância de se ter a pessoa certa no lugar certo e por isso gasta tempo e dinheiro na seleção e treinamento do seu pessoal. 302). recaindo a escolha sobre aqueles que mereceram a preferência popular. que o adotavam. Democrático porque é o próprio povo. sobretudo da França e Portugal. não tanto pelo seu conteúdo específico. sob pena de se instituir o absurdo. Pouco oneroso porque as despesas com uma campanha eleitoral correm normalmente por conta do candidato ou do seu partido. há três que procuraremos destacar: o da eleição. rápido e pouco oneroso para os cofres públicos. já não o fazem mais e têm-se aproximado dos estados da União Européia. que escolhe os seus juízes.

sem falar nos compromissos que terá que assumir com pessoas e grupos para conseguir eleger-se. 151] econômico dos parlamentares para financiar suas onerosas campanhas eleitorais. Isso no Judiciário seria o caos. podendo ser reconduzidos ou reeleitos para o mesmo posto. p. Mas se o juiz necessitar de votos para se eleger ou reeleger-se. em razão das graves distorções que ocorrem na execução de uma eleição direta. e com isto desagrada muitas vezes os ricos e poderosos. Max Weber também recorda o baixíssimo nível técnico desses juízes e o maior prestígio dos juízes federais. Com efeito. referindo-se aos juízes eleitos. perdendo a imparcialidade e a segurança necessárias ao julgador. Deve-se ainda levar em conta que a função de julgar é muito diferente da função política. tomando-se impopular. ou encontrariam apoio particular à sua candidatura. que são os que se conferem por eleições. ali ficam até o final de seu mandato (que é variável). É preciso lembrar que os juízes estaduais americanos não têm carreira: apontados ou eleitos para uma county (comarca). conforme já assinalado quando tratamos da escolha dos membros do Legislativo. o que a toma totalmente desaconselhável. independência. Em termos de Brasil. c) eleição indireta pelo Legislativo. 1980. ou teriam recursos para custeá-la. é constantemente divulgado pela imprensa. sempre que tiver que decidir questões relevantes e de repercussão social. acreditamos que a eleição dos magistrados apresentaria graves inconvenientes. é um vício degradante. estará sujeito a todo tipo de pressões do seu eleitorado ou em nome dele. Deve dar ganho de causa a quem tiver direito. Além disso. Duverger. Como bem argumenta Emílio Rabosa: “Nos postos de caráter político. descomprometimento de toda a sorte. Paris. mas no cargo de juiz. 203). nem sempre se elegem os melhores. SISTEMA DA NOMEAÇÃO Em alguns países os magistrados são escolhidos mediante livre nomeação do chefe do Executivo.” O comprometimento [p. d) eleição popular. a lealdade ao partido é uma virtude. diz o seguinte: “No século XIX e no começo do XX os partidos americanos tomaram freqüentemente a forma de máquinas manipuladas por políticos desonestos que tratavam de assegurar a impunidade mediante a simultânea eleição do juiz. Aponta-se como vantagem do sistema de nomeação o fato de ser rápido e . do chefe de polícia e dos administradores locais” (Institutiones Politiques.chefe do Executivo entre nomes constantes de lista formada por comissão independente de alto nível. Não há promoções ou remoções. O juiz não pode procurar agradar a ninguém com suas decisões. os melhores nem sempre estariam dispostos a enfrentar os percalços de uma campanha eleitoral. 65. Exige imparcialidade.

pouco oneroso, visto que em um só listão podem ser nomeados tantos juízes quantos forem necessários. Há, todavia, tantos inconvenientes nessa forma de seleção que, se adotada em nosso país, geraria o caos. De todos é sabido que, quando vigora o critério da livre escolha pelo Executivo, só conseguem ser nomeados aqueles que possuem pistolão, amizades, conhecimentos etc. Disso resulta ser esse sistema antidemocrático, posto que não dá idênticas oportunidades a todos, beneficiando sempre os mesmos afilhados e apadrinhados. Por essas mesmas razões nunca se consegue escolher os melhores, já que os epistolados são sempre aqueles que menos qualidades possuem, procurando vencer na vida sem fazer força. E ainda que assim não fosse, quer dizer, mesmo que o chefe do Executivo estivesse empenhado sinceramente em escolher os melhores, dificilmente conseguiria porque, não sabendo quem são os melhores, teria que se valer da indicação dos seus assessores. E é evidente que, por mais fraco, incapaz e desqualificado que seja o pretendente, quem o indica sempre o apresenta como o melhor elemento do mundo - o mais honesto, inteligente, capaz, induzindo a erro o nomeante. A tudo isso se sobrepõe o fato de tirar o sistema da nomeação, a independência do juiz com relação àquele que o nomeou ou influenciou para a nomeação. Deixa o magistrado numa situação de subserviência ou pelo menos no dever de reconhecimento, prejudicial à função de julgar. A sua nomeação custar-lhe-á bastante caro e ser-lhe-á cobrada com juros e correção monetária, devidamente lembrada sempre que necessário.

66. SISTEMA DO CONCURSO PÚBLICO

O ingresso na magistratura por este sistema se faz através de concurso público de provas e títulos, preenchendo-se as vagas existentes com aqueles que melhor forem classificados. [p. 152] Tem como desvantagem o fato de ser demorado e bastante oneroso: exige uma comissão de alto nível para realizar o concurso e muito tempo no processo de inscrição, exame da documentação de cada candidato, aplicação e correção das provas escritas e realização das provas orais. Entretanto, oferece vantagens que nenhum outro sistema apresenta, dentre os quais podemos destacar:

1) É um sistema democrático, pois oferece iguais oportunidades a todos. Desde que o candidato preencha os requisitos estabelecidos no regulamento do

concurso, poderá inscrever-se e concorrer a uma vaga, seja ou não conhecido, de família ilustre ou humilde. 2) Enseja a escolha dos melhores, tanto do ponto de vista técnico e intelectual, como do moral. Ao fazer a inscrição, deverá o candidato juntar documentos que provem o preenchimento dos requisitos estabelecidos no regulamento do concurso.

Além do mais, são solicitadas informações sobre o concorrente a pessoas conhecidas no mundo jurídico e aos próprios órgãos oficiais, só sendo deferida a inscrição depois desse exame preliminar. As provas escritas, elaboradas por examinadores de alto nível, especialistas em cada matéria, são corrigi das sem identificação, de modo a evitar qualquer protecionismo. Somente concorrem às provas orais aqueles que não forem eliminados nas escritas; os aprovados nas provas escritas e orais terão computados então os pontos obtidos nos títulos, sendo nomeados os melhores classificados no cômputo geral dos pontos obtidos nas provas e títulos. Como se vê, com esse longo e rigoroso processo seletivo, é mais provável que se consiga escolher os melhores. Em terceiro lugar, destacamos que o sistema do concurso público apresenta ainda a vantagem de assegurar ao magistrado a necessária independência para julgar. Não tendo a sua nomeação dependido do prestígio ou influência de quem quer que seja, mas sim da sua própria capacidade, inteligência e esforço, não deve favores a ninguém, podendo decidir os conflitos de interesse que lhe vierem às mãos com total imparcialidade. Ninguém tem nada a lhe cobrar, mas muito a admirar, respeitar e confiar, em face da cultura que revelou possuir ao ser aprovado em rigoroso concurso seletivo. O concurso público é o sistema utilizado nos principais países da Europa, ora como meio para ingressar na escola da magistratura, ora para ingresso direto na carreira. [p. 153] Em Portugal, a seleção dos magistrados é feita por concurso público no excelente Centro de Estudos Judiciários, onde os aprovados são preparados por 23 meses, antes de assumirem a função judicante. Na França, os candidatos a juiz ingressam por concurso na École Nationale de Ia Magistrature, e ali recebem formação inicial de dois anos e sete meses. Na Itália, os pretendentes à Magistratura fazem provas escritas e orais disputadíssimas e, depois, seguem um curso de tirocínio de no mínimo seis meses, em Frascatti.

Na Espanha, com a sua pioneira Escuela Judicial, os aspirantes a juiz têm de se submeter a um concurso público de dissertação oral, e, em seguida, fazem um curso de dois anos em Barcelona. N a Alemanha, também não há eleição para juiz, nem concurso público. As nomeações levam em conta os graus obtidos nos exames finais das faculdades de Direito. Na Austrália, os juízes são escolhidos e nomeados pelo governador geral (representante da rainha), assessorado na escolha pelo Conselho Federal, entre nomes de pessoas altamente qualificadas. Deixando a Europa e indo para o Oriente, veremos que no Japão os futuros magistrados têm de vencer um vestibular rigorosíssimo no Instituto Jurídico de Treinamento, onde estudam por dois anos, após os quais, se aprovados, serão nomeados. Na verdade, o que se vê pelo mundo afora é uma grande preocupação com a seleção dos juízes e, tendo em vista a peculiaridade da função judicante, não se recomenda o processo eleitoral, mas sim o concurso público, que é tão democrático quanto as eleições.

67. O SISTEMA UTILIZADO NO BRASIL

O ingresso na magistratura de primeira instância, por força de dispositivo constitucional, no Brasil faz-se através de concurso público de provas e títulos, o que revela termos adotado o melhor sistema seletivo. A escolha dos magistrados integrantes dos tribunais superiores, entretanto, isto é, os Ministros do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal Militar, do Tribunal Superior do Trabalho e do Superior Tribunal de Justiça, são nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pelo Senado Federal. Temos assim um sistema misto, integrado por concurso público de provas e títulos para a seleção dos magistrados de primeira instância, e [p. 154] por nomeação pelo Chefe do Executivo para os ministros dos tribunais superiores. Nos Tribunais de Justiça dos Estados, bem como nos de Alçada, um quinto dos membros são também escolhidos por nomeação do Chefe do Executivo Estadual (Governador), mediante lista tríplice organizada pelo respectivo Tribunal de Justiça; metade das vagas decorrentes do quinto são para candidatos oriundos da OAB, isto é, advogados militantes, e a outra metade para membros do Ministério Público, cujos órgãos superiores encaminham ao Tribunal de Justiça uma lista sêxtupla para a elaboração da lista tríplice. O objetivo do quinto é enriquecer os Tribunais de Justiça e de Alçada com elementos de destacada cultura jurídica e elevada envergadura moral, militantes dos quadros

do Ministério Público ou da OAB, trazendo para os referidos tribunais uma mentalidade mais eclética, o que lamentavelmente nem sempre ocorre em face das influências políticas que se verificam no momento do preenchimento das vagas que ocorrem.

68. APRIMORAMENTO DO NOSSO SISTEMA

Embora o sistema do concurso público seja o mais recomendável, conforme já exposto, comporta alguns aprimoramentos para permitir a formação de um quadro de magistrados mais eficiente. O juiz, na pureza desse sistema, tão logo aprovado no concurso e nomeado, assume imediatamente as suas funções e começa a despachar e decidir em centenas de processos, sem nunca dantes ter feito isso, encontrando uma série de dificuldades, perplexidades, dúvidas etc. Todos que já passaram por essa experiência sabem do que falamos. A experiência é ainda mais dolorosa quando o juiz, começando a sua carreira numa comarca lá do interior, fica praticamente sozinho, isolado, sem ter a quem recorrer para uma troca de idéias. Isso evidencia que, para o ingresso na magistratura, não é bastante o concurso de provas e títulos, que apenas apanha a formação cultural do candidato; mas não pode penetrar mais e aferir-lhe o pendor, a vocação, o interesse, a capacidade específica para judicar. A função do juiz, por outro lado, envolve uma série de outras atividades, principalmente no interior, onde é a principal autoridade da comarca, para as quais não foi preparado. O juiz mantém relacionamento com autoridades políticas (prefeito, vereadores), policiais (delegado) e com povo em geral, necessitando em todos esses contatos ser necessariamente hábil para, [p. 155] sem enfraquecer sua autoridade e sem se deixar envolver, portar-se com gentileza, educação, polidez. Nada disso ele aprende em concurso ou nos livros de direito, razão pela qual entendemos que, após o concurso e a nomeação, deveria existir um estágio profissional de pelo menos quatro meses. O novo juiz, além de assistir a palestras sobre matérias ou questões relacionadas com os mais variados aspectos do exercício de sua profissão, começaria a exercer a judicatura como auxiliar, ao lado de outro juiz mais experiente na comarca da capital. Nos meses de estágio o juiz passaria pelas principais varas (cível, criminal, família, juizados especiais), de modo a adquirir uma certa experiência em todas as áreas do direito, para depois enfrentar a atividade sozinho em sua comarca. Melhor do que isso, em nosso entender, seria uma escola judicial instituciona1izada de âmbito nacional que estabeleceria diretrizes, programas, políticas de

ensino e orientações a serem executadas por todas as escolas de magistratura estaduais e federais, com o que se conseguiria uma certa uniformidade na formação inicial dos magistrados do país. Essa escola nacional deveria também programar cursos de aperfeiçoamento para os magistrados mais antigos, como condição para a promoção por merecimento, cursos esses que poderiam ser ministrados nas sedes das escolas locais, de modo a facilitar a freqüência e reduzir os seus custos. A crescente expansão da atividade humana, a par de sua constante sofisticação, muito exige do juiz, a cuja decisão nenhuma parcela do complexo social é subtraída. É imperioso, portanto, que o juiz se especialize, se adestre e se prepare. O aperfeiçoamento ressalta a posição da ciência jurídica moderna pela ampliação dos poderes jurisdicionais, pois a insaciável diversificação do fazer humano e seus requintes tomam inaprisionável por regras fixas e rígidas a atuação jurisdiciona1 necessária à devida composição do litígio. Se o Judiciário se toma essencial à convivência social, se o seu papel será cada vez mais importante neste século XXI, somente com juízes à altura dessa missão teremos o Judiciário que a sociedade espera e exige. Destarte, sobretudo quando os novos juízes são cada vez mais jovens no mundo do civil law, quando os sistemas jurídicos passam por profundas mudanças legis1ativas e uma nova mentalidade se reclama, toma-se imprescindível investir na seleção e no aprimoramento dos magistrados, criando-se boas escolas nos moldes das admiráveis e válidas experiências que o mundo civilizado vem presenciando. O Congresso que reuniu magistrados em Roma, em 1958, concluiu pela recomendação de que se realizem promoções para aperfeiçoar o tirocí- [p. 156] nio judiciário, incentivando a pesquisa e o estudo, selecionando aptidões, estimulando a especialização técnica constantemente. Necessário se faz assinalar que no Brasil, após a Lei Orgânica da Magistratura (Lei Complementar nº 135, de 14.03.1979), timidamente começamos a dar os primeiros passos nesse sentido. Algumas das disposições (arts. 78, § 1°; 80, § 1°, 11; e 87, § 1°) estabelecem que a lei poderá exigir dos candidatos, para a inscrição no concurso de ingresso à carreira, título de habilitação em curso oficial de preparação para a magistratura, e condicionar a promoção por merecimento à freqüência, com aprovação, em curso ministrado por escola oficial de aperfeiçoamento de magistrados. Timidamente, como se vê, pois a disposição legal não passou de uma simples sugestão para ser aplicada se, quando e onde for possível, já que nenhum recurso material ou dotação orçamentária foi criado para tal fim. A Constituição de 88 contém disposição idêntica no seu art. 93, n, c.

Graças ao esforço pertinaz da Associação Brasileira dos Magistrados, criou-se a Escola Superior da Magistratura, que já tem prestado relevantes serviços à magistratura brasileira com a realização de vários cursos de aprimoramento jurídico, assistidos por juízes de quase todos os estados. Esperamos que a feliz iniciativa continue a receber a simpatia e o apoio de todas as autoridades e instituições relacionadas com o Judiciário, até transformar-se na Escola Nacional da Magistratura Brasileira, com cursos de preparação e de aperfeiçoamento de magistrados, funcionando de forma estável e permanente. Tudo por uma magistratura melhor e mais independente. Registre-se, por derradeiro, que muito se avançou neste ponto no âmbito dos Estados. A maioria já criou a sua Escola da Magistratura, em alguns Estados com organização modelar e folha de serviços relevantes. A Escola da Magistratura do Rio de Janeiro (EMERJ) mantém um curso de preparação para o concurso de ingresso na magistratura de alta qualidade teórica e prática, ministrado em cinco semestres (dois anos e meio), durante os quais o aluno pode também estagiar nos diversos órgão julgadores (vara cível, criminal, família, juizados especiais, câmaras do Tribunal de Justiça), fazendo minutas de despachos, decisões, sentenças e participando de audiências, sempre orientado por um magistrado. Aos novos juízes, tão logo nomeados, a EMERJ ministra um curso de iniciação de quatro meses, com palestras e debates pela manhã, ministrados por magistrados e professores experientes, sobre os mais variados aspectos teóricos e práticos da função judicante; à tarde exercem a judicatura como juízes auxiliares em varas cíveis, criminais, de família e juizados especiais, um mês em cada lugar, sempre orientados pelos juízes titulares das respectivas varas. Desse [p. 157] modo os novos juízes conseguem assimilar boa experiência antes de irem exercer a judicatura nas comarcas do interior. Prossegue a atuação da EMERJ no estágio de vitaliciamento, durante os vinte meses seguintes. Além de acompanhados e orientados por um Conselho de Vitaliciamento, os juízes vitaliciandos assistem na EMERJ pelo menos um seminário por mês, de oito horas, sobre temas variados, jurídicos ou não, escolhidos por uma comissão de magistrados. Por último, a EMERJ ministra cursos de aperfeiçoamento aos magistrados em atendimento a uma resolução do Órgão Especial do Tribunal de Justiça que os instituiu como requisito à promoção ou remoção por merecimento. Dessa forma a EMERJ vem efetivamente participando da formação e aprimoramento dos magistrados fluminenses, desde a preparação para o concurso até chegarem a desembargador.

68.1. Perfil da Magistratura Brasileira

Pesquisa realizada pela Associação do Magistrados Brasileiros (AMB/IUPERJ), intitulada “O Magistrado e o Poder Judiciário - auto-análise para melhor servir” - revela que o sistema de concurso público democratiza a magistratura, permitindo que todos tenham as mesmas oportunidades e a escolha dos melhores. Eis os resultados: 56,4% dos juízes brasileiros (mais da metade) são oriundos de famílias simples, cujos pais só tinham o primeiro grau completo; 63,4% não têm nem mesmo promotores ou defensores na família; 52,2% são filhos de servidores públicos e 12,8% de funcionários de empresas, sendo que 25,8% destes correspondem a funções de baixa remuneração. A participação da mulher vem crescendo. Em 1985 apenas 16,8% dos aprovados nos concursos eram mulheres, dez anos depois o percentual subiu para 28,7%. Atualmente, o número de mulheres já é igual e até superior ao dos homens, o que evidencia que o concurso afasta qualquer tendência discriminatória, oferecendo à mulher reais condições de igualdade com o homem. O Centro de Estudo e Pesquisa da EMERJ levantou o perfil da Magistrada Fluminense, por meio de pesquisa intitulada “Quem Somos”, recentemente concluída. Os resultados discrepam em parte daqueles que foram obtidos na pesquisa AMB/IUPERJ. As questões referentes à origem social demonstram que os magistrados fluminenses, em sua maioria (53%), são filhos de pais com formação de nível superior. Quantos às profissões pater- [p. 158] nas, preponderam os da área jurídica, tais como advogados, membros do Ministério Público, Defensoria, Procuradoria e Magistratura (18,2%). Verificou-se também significativa presença de outros familiares dos magistrados nas áreas jurídicas, principalmente advogados (49,9%). Conclui-se que os magistrados fluminenses são predominantemente originários de famílias de padrão cultural e econômico elevado, em razão do Estado do Rio de Janeiro ser economicamente desenvolvido e, conseqüentemente, com maiores possibilidades de educação e trabalho. Entretanto, não se pode desprezar o número de magistrados oriundos de famílias de pouca escolaridade (23,6%) e atividades profissionais exercidas em setores considerados de baixa renda (17,4%). A participação da mulher na magistratura fluminense é mais expressiva que no âmbito nacional; entre os juízes 46,1%, entre os desembargadores 14,3%, o que evidencia uma crescente feminilização, fato relevante do ponto de vista sócio-cultural e da análise da mudança social.

Uma das mais constantes críticas à magistratura é a juvenilização dos seus quadros. Alega-se que os juízes estão ingressando cada vez mais jovens na magistratura, sem a maturidade e experiência indispensáveis para o exercício do cargo. Há até projeto no sentido de exigir um tempo mínimo de cinco ou mais anos de formado em Direito para se permitir a participação em concurso para juiz. Não se nega que o juiz tem que ter maturidade e experiência para exercer a magistratura; o que se questiona, entretanto, é que essas qualidades sejam necessariamente atributos da idade ou do tempo de formado. Há velhos imaturos e formados há muitos anos sem experiência alguma. A questão da maturidade e da experiência pode ser superada com vantagem pelas Escolas da Magistratura por meio dos cursos de preparação e estágio de vitaliciamento, cursos de aperfeiçoamento e outras providências. Por outro lado, as pesquisas revelam que a tal juvenilização não é assim tão grande. Apenas 11,6% dos magistrados brasileiros têm até 30 anos de idade; 35,5% estão na faixa de 31 a 40 anos; 31,5% entre 41 e 50 anos; 17,1% entre 51 e 60 anos; 4,7% entre 61 e 70 anos (pesquisa AMB/ IUPERJ). No Estado do Rio de Janeiro os números não discrepam neste ponto. Até 30 anos, 13,4%; de 31 a 40 anos, 32,8%; de 41 a 50 anos, 18,8%; de 51 a 60 anos, 20,2%; de 61 a 70anos, 13,5%. Nos últimos 10 anos a média de idade dos juízes fluminenses que ingressaram na carreira foi de 31,6 anos. O ingresso de jovens na magistratura tem como vantagem permitir ao juiz dedicar quarenta ou mais anos de efetivo trabalho à Justiça. A pesquisa realizada pela EMERJ revelou que a magistratura é a classe de servidores [p. 159] públicos que trabalha mais tempo e se aposenta mais tarde. A idade média de aposentadoria dos juízes é de 60 anos (entre os desembargadores 69 anos). O tempo médio de serviço dos juízes na época da aposentadoria é 41 anos (entre os desembargadores 48 anos). Mais de 15% dos juízes têm tempo para se aposentar, mas continuam trabalhando normalmente; entre os desembargadores 89% têm tempo para se aposentar, sendo que dos desembargadores que integram o Órgão Especial (os vinte e cinco mais antigos) 100% já poderiam estar aposentados. Os dados acima sublinham com veemência a integral e longa dedicação da magistratura ao serviço ativo, e que não tem como projeto profissional a aposentadoria. Levando-se ainda em conta o número de juízes que têm curso de pós-graduação (52,7%), sendo 21,0% de mestrado, 5,7% de doutorado e 18,4% de especialização, conclui-se que a magistrada fluminense é também detentora de elevado padrão jurídico. Em pesquisa divulgada pelo O Globo em 19.08.2000, o juiz brasileiro foi apresentado como tendo perfil conservador. Em outra pesquisa (O Globo de 17.08.2003),

culturais. seguida pelo Código do Consumidor e agora pelo novo Código Civil.6%. realmente. é condicionado pelas relações sociais e exprime uma comunidade de propósitos”. a1ertava Carlos Maximi1iano. Está correta a magistratura quando privilegia a justiça social porque essa é a ideologia. à boa-fé e à equidade. da hereditariedade e da educação. uma vez que 78% dos magistrados preferem basear suas decisões em questões ligadas à justiça social do que no respeito aos contratos. entre os magistrados de São Paulo. o juiz brasileiro é liberal porque contraria os seus interesses. Extremamente complexo é o processo de formação de uma decisão judicial. consciente ou inconscientemente. para o sociólogo esse mesmo juiz é conservador porque não adota integralmente os seus pontos de vista sobre a questão social. 54.agora realizada pelo Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (IPEA). inclusive a opinião pública. Rio de Janeiro. a ponderação. O indivíduo. a partir da Constituição de 1988. Cláusulas contratuais abusivas não podem prevalecer. por mais preocupado que esteja com a justiça social. não pode estar avançando a seu tempo. 42. a razoabilidade. tudo dependendo do ângulo pelo qual os resultados são analisados. Mas o juiz. Crê exprimir o que pensa. coordenada pelo Instituto de Estudos Econômicos. Rio Grande do Sul e Distrito Federal. 83. as mais relevantes e necessárias: trabalhistas. Não é apenas uma decorrência do conhecimento jurídico do magistrado. não mais admite o uso abusivo do direito de forma contrária aos seus fins sociais e econômicos. Entre os juízes com menos de 40 anos. “inclina-se num ou noutro sentido de acordo com o seu temperamento. mais do que respeitar contratos. o índice é de 70%. meio ambiente. Circunstâncias pessoais. entretanto. senão norma jurídica interpretada. 46.7% consideram que. nem pode fazer uma revolução social com a caneta. Esse perfil foi considerado pela pesquisa como prejudicial à economia porque deixa os investidores temerosos. Quem tem razão? Ninguém. mas esse próprio pensamento é socializado. sociais. A mesma norma recebe tratamento diferenciado de juízes e tribunais porque a decisão judicial . o juiz brasileiro foi apresentado como tendo perfil liberal. Sociais e Políticos de São Paulo (IDESC). os valores consagrados pela nova ordem jurídica brasileira: a eticidade. É por isso que se diz não existir norma jurídica. [p. previdência. produto do meio. a justiça social deve prevalecer numa sentença.1%. O certo. 160] Veja-se que na pesquisa do IPEA as áreas em que os juízes defendem prioritariamente a questão social em detrimento dos contratos são. O nosso Direito. Para o investidor e os agentes da área econômica em geral. na formação da decisão judicial. ideológicas. a socialidade e a efetividade.6%. é prevalecer o equilíbrio. influenciam.

crenças. Ao mesmo tempo em que procura interpretar a consciência social. E sendo uma decisão humana. pondera o Ministro Carlos Alberto Direito. Deve consultar o seu sentimento ético com o cuidado de não se afastar demasiadamente dos sentimentos médios da sociedade em geral e da comunidade jurídica em particular. pondo-se a emitir juízos totalmente desvinculados da ordem jurídica que lhe incumbe preservar. Neste ponto reportamo-nos ao que ficou dito no item 35. razoabi1idade. como qualquer ser humano. [p. exatamente. uma decisão que está subordinada aos sentimentos. essencialmente. O homem existe porque ele é razão e emoções. embora fundado na lei. Se o juiz. órgão do Estado.-dez. por inteiro. Isso permite ao juiz exercer o seu poder criador do Direito sem se afastar das diretrizes estabe1ecidas pela ordem jurídica. emoções. vu1nerabi1idade. criando a justa regra jurídica para cada caso. como vimos. 1999). portanto. para deixar de dizer o direito” (Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira.3 in fine. RDR nº 15. mas sim suficientemente flexível para ajustar a lei às condições concretas da sociedade. eqüidade. não é inflexível. Deve o juiz obediência à lei mesmo que ela seja injusta? Já ficou destacado que o nosso sistema jurídico. n° 4. no domínio da ciência ou da técnica. Se o juiz abandona esse cenário. o juiz não é livre para fazer prevalecer o seu sentimento particular de justiça a ponto de estrapolar a moldura da lei ou de modificar os seus parâmetros. “ela não está. crenças da pessoa humana investida do poder jurisdicional. A decisão judicial é. set. está sob a influência condicionante de uma série de fatores subjetivos e objetivos que não podem ser evitados. terá que ser um canal de comunicação entre a sociedade e o mundo jurídico. força maior. . sentimentos. a sociedade não terá mais nem justiça nem liberdade. REsp. mas também voz da sociedade. nem conservador. dignidade da pessoa humana. E a independência do juiz está. na sua capacidade de julgar com esses elementos que participam da sua natureza racional. deve dar eficaz aplicação à lei. uma decisão humana. conceitos jurídicos indeterminados e cláusulas gerais. o perfil do magistrado não deve ser avançado. É nesse sentido que se diz ser o juiz um coautor com o legislador. Em conclusão. ignorando a realidade social subjacente. portanto. Por isso utiliza. uma vez que o próprio legislador reconhece a impossibilidade de tudo ser nela previsto. “Não pode a justiça dar respostas mortas a perguntas vivas. porque justiça e liberdade estarão limitadas ao juízo de valor de um juiz ou tribunal. livre e social” (“A Decisão Judicial”. até que ponto está subju1gado ao ordenamento jurídico em função de suas concepções pessoais? Essa é a grande questão. encastelando-se no formalismo.983/91). 161] Nessa tarefa. como boa-fé.é.

um domingo. O Ministério Público. Abandonando a ensolarada cidade mediterrânea de Marselha. falsificar condições de concorrências públicas e outras falcatruas do gênero. como constataria mais tarde uma comissão de . o caso acabou chegando aos jornais. foi à falência em Marselha.000 habitantes perdida nas brumas da Normandia. pequeno atacadista de óleo diesel para aquecimento domiciliar. [p. A transferência de Ceccaldi. seus cheques sem fundo assolavam regularmente a praça. quando um certo Roger Bodourian. O juiz.e envolvendo petróleo. publicou a seguinte reportagem: Ao folhear o Diário Oficial francês do último dia 9 de maio. e um de seus sócios seria preso mais tarde por tráfico de dólares falsos. de fato . de 16 de junho de 1976. vila de 18. teria sido das grandes companhias petrolíferas. Bodourian não era nenhum paradigma de honestidade. 163] Mas se Bodourian foi à falência. O ensino jurídico. a Defensoria Pública e o advogado. Tão curiosos. Irredutibilidade de vencimentos. E. corrupção e pressões políticas que. Todas essas acusações. montar manobras de dumping. sob o título “O caso Ceccaldi”.Capítulo XIII RAZÕES SOCIAIS DAS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DOS MAGISTRADOS A vitaliciedade: objetivo. a culpa. na verdade.300 membros do Sindicato da Magistratura cruzaram os braços. 1. cujos dirigentes se reuniam periodicamente para elevar preços. como o Ministério da Justiça insistisse. na primeira grande greve de juízes da história da França. na semana passada. onde se encontrava como juiz substituto. simplesmente. A revista Veja. começou em 1971. Ceccaldi deveria assumir as funções de procurador público em Hazebrouck. em sinal de solidariedade a Ceccaldi. que acabava de ser transferido. A inamovibilidade. o juiz Etienne Ceccaldi verificou. segundo ele. no extremo oposto da França. resolveu que não iria. que publicaram certos detalhes curiosos sobre os processos a cargo de Ceccaldi em Marselha. consternado.

Nessas condições. por exemplo. Transferido para Lyon. E o caso foi justamente parar nas mãos de Ceccaldi. inclusive Paris. Jean Lecanuet. Se não aceitasse. O problema é que. obviamente. porém. assinou um protocolo com as companhias petrolíferas. Em Marselha. assegurando-se o . examinou com tanta diligência um processo de prostituição.para que esquecesse numa gaveta qualquer o processo contra as companhias petrolíferas. Para desgraça do Ministério. 164] que bem entendesse em qualquer lugar da França. eram absolutamente verídicas. Logo no seu primeiro posto. as forças que pressionaram por seu afastamento terão triunfado. com quatro filhos. A justiça deve ser distribuída de forma imparcial. Bodourian tinha iniciado também um processo na Justiça marselhesa. porém. parecia inclinado a tentar uma solução de compromisso. Ceccaldi não tardou a convocar para depor 43 dirigentes das maiores empresas petrolíferas internacionais acusadas de abuso de poder econômico.várias delas misteriosamente fotocopiadas e reproduzidas nos jornais das últimas semanas . voltaram às mãos do mesmo Ceccaldi. O caso Ceccaldi coloca em destaque vários aspectos da função de julgar que merecem especial atenção. mas poderia escolher a promoção [p. continuando seu trabalho. Ceccaldi ignorou as inúmeras sugestões diretas e indiretas de seus superiores hierárquicos . Ao mesmo tempo.inclusive o delegado mais conhecido da cidade.dos juízes. Gaston Deferre. com 39 anos. em que estas se comprometiam a mudar seus métodos para salvaguarda da livre concorrência. então Ministro das Finanças. nada mais natural que um dia se visse transferido de Marselha para um outro lugar. ele já se notabilizara naquela época como competente. Em qualquer hipótese. além de suas reclamações inúteis junto ao Ministério das Finanças. mas impermeável a certas sutilezas da vida política. restaria apenas o recurso definitivo de ameaçá-lo com alguma remota possessão francesa de além-mar. condenou um influente político governista por fraude fiscal. os autos foram miraculosamente encontrados quatro meses depois. graças à intervenção do prefeito socialista de Marselha. sua atividade não seria mais tranqüila. Pior ainda. Obrigado na semana passada a aceitar a inédita humilhação de uma greve inteiramente ilegal. chamado a Paris para uma reunião de doze horas no Ministério da Justiça.inquérito do Ministério das Finanças. apenas em 1973 o presidente Valery Giscard d'Estaing. Para começar. que acabou mandando prender dezenas de policiais . Mas ficaram por isso mesmo. Ceccaldi seria efetivamente removido de Marselha. independentemente de quem esteja nos pólos da relação jurídica processual.que logo depois. se extraviou. com o caso Bodourian. E em 1974. foi obrigado a entregar a seus superiores o processo . o Ministro da Justiça. Casado.

o Judiciário é um poder desarmado. na inamovibilidade e na irredutibilidade de vencimentos. A VITALICIEDADE O juiz. [p. a seu turno. acima de tudo. 304). ao interpretar e aplicar a lei. Surge então a questão: Como propiciar ao Judiciário as condições necessárias para julgar com imparcialidade e dar às suas decisões a força indispensável para que sejam cumpridas? A força do Judiciário no Brasil. indispensável é. não são para favorecer o juiz. Lições de Direito Constitucional. ou Estadual (Presidente da . e sua independência como Poder. portanto. consubstanciadas na vitaliciedade. vêm das garantias que a Constituição lhe confere. Os demais poderes estatais não podem ter sequer a possibilidade de exercer uma atuação indevida na órbita em que o magistrado atua. a fortalecer a independência funcional do Poder Judiciário.pleno exercício de qualquer direito a todo aquele que efetivamente o tiver. não pode perder o cargo a não ser por decisão judicial. Às vezes. de acordo com a ordem jurídica existente. 69. 165] Em sua aplicação na vida cotidiana. mas sim para tomar efetiva e eficiente a função de julgar. de um lado da demanda está alguém influente. Para que. 1970. p. Isto quer dizer que em hipótese alguma o chefe do Executivo Federal. que se ache liberto de qualquer pressão. que permaneça intocável a qualquer coação. Acontece. Essas garantias. consoante a qual. pelo seu conteúdo e pela sua finalidade. salvo à força e ao prestígio da própria Lei” (Rosah Russomano. muito embora tenham elas que prevalecer sobre a decisão de qualquer outra autoridade. se essa pressão puder ser feita sobre o julgador. “essas garantias traduzem a independência de ordem política que o juiz deve auferir. entretanto. a sua conduta. Por outro lado. política ou economicamente poderoso. capaz de forçar uma decisão favorável ainda que o direito lhe seja totalmente contrário. Nenhuma autoridade ou potentado poderá ter meios de intimidá-lo ou de nortear. bem como a integridade do regime democrático. privilégios ou regalias da magistratura como muitos pensam. Evidente que. ele não se deve submeter a nenhuma autoridade. Visam. em princípio. Esta independência. não se deve subordinar a nenhum poder. no exercício de suas atribuições. ainda que seja o Presidente da República ou o Governador do Estado. que nem sempre os pratos da balança da justiça têm peso igual. mesmo de longe e veladamente. representa o alicerce sobre o qual se erige a independência jurídica do juiz. o juiz possa fazê-lo em sã consciência. a justiça não passará de uma farsa e toda a ordem jurídica ficará comprometida. sem aparato material para fazer cumprir suas decisões.

O Objetivo da Vitaliciedade A razão ou objetivo da vitaliciedade é dar ao magistrado a segurança e tranqüilidade necessárias para que possa julgar sem sofrer qualquer pressão quanto ao seu cargo. Tratando-se de juiz. muito embora possa fazer isso com relação a qualquer funcionário público. jamais virá a perder o cargo. I e parágrafo único. 26. neste último caso. 70. o magistrado pode perder o cargo em virtude do exercício de qualquer outra função. De acordo com o art. VIII. a demissão seja precedida de inquérito administrativo para apurar falta grave. item II. 69. ainda que estável. a vitaliciedade ficou um pouco mais limitada. e a Lei Orgânica da Magistratura (Lei Complementar nº 35. poderá decretar a perda do cargo. de abril de 1977. Ninguém poderá ameaçá-lo por ser correto e fiel no exercício da sua função. 95. 93.arts. recebimento. simplesmente para não perderem o chamado “cargo de confiança”. somente o Tribunal a que o mesmo estiver vinculado. [p. salvo um cargo de magistério superior.1979). no fato de certas autoridades dos mais elevados escalões. seja a sua decisão contra quem for. visto que passou a ser adquirida somente depois de dois anos de exercício da magistratura (estágio confirmatório) e as hipóteses de perda do cargo tornaram-se mais numerosas. Após a Emenda Constitucional n° 7. 166] A importância dessa garantia pode ser constatada. voltaríamos aos tempos medievais e a justiça não funcionaria. integrantes de outros poderes. a qualquer título. salvo por motivo de interesse público e pelo voto de dois terços dos membros do seu Tribunal. desde que. e o exercício de atividade político-partidária. A Constituição de 88 dispõe no mesmo sentido . . Se isso pudesse ocorrer com o Judiciário.República ou Governador) pode demitir um magistrado. por contraste. A INAMOVIBILIDADE O juiz não pode ser removido compulsoriamente de sua sede de atividade (comarca e vara).1. letras a e c da referida lei. Seguro está o juiz de que. de percentagens ou custas nos processos de sua competência. por julgar com imparcialidade e honestidade. por mais absurdas ou arbitrárias que sejam. submeterem-se a todas as ordens ou decisões dos seus superiores hierárquicos. de 14. ainda assim por decisão de dois terços dos membros.03.

Nem mesmo é obrigado a aceitar uma promoção que implique em sua transferência. como sói acontecer em outros segmentos da administração. só pode ocorrer com o seu assentimento expressamente manifestado. começa a sua carreira nas pequenas e longínquas comarcas do interior. bastará que não se corrija adequadamente os vencimentos dos juízes para que em poucos anos estejam com os salários aviltados. ou da capital para o interior. A partir da Constituição de 88 os vencimentos do funcionalismo em geral passaram também a ser irredutíveis. Se fosse possível pressioná-lo com uma transferência compulsória para que viesse a julgar dessa ou daquela forma. A justiça passaria a ser uma barganha de lugares. muito embora estejam sujeitos aos impostos gerais e extraordinários. Todos os que exercem “função gratificada” sabem perfeitamente a que um servidor público se sujeita para não perder a gratificação. diferentemente de qualquer outro funcionário público. ou premiar outro com a remoção para um lugar melhor como meio de obter uma decisão favorável. O juiz. Tal como a vitaliciedade. A IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS Os vencimentos dos magistrados não podem ser reduzidos. salvo na hipótese de interesse público.Significa dizer que o magistrado. 167] Com relação aos magistrados. Às vezes a transferência de uma cidade para outra. Num país inflacionário como o nosso até bem pouco tempo. numa completa dependência econômica do Executivo. se os vencimentos dos magistrados não forem corrigidos monetariamente nos mesmos índices inflacionários. com fatais seqüelas para a sociedade. a irredutibilidade tem por objetivo não sujeitá-los a qualquer tipo de pressão econômica. uma das formas mais eficazes de tirar a segurança e independência de quem quer que seja. normalmente. não pode ser transferido do lugar onde exerce as suas funções. cumpre assinalar que a inflação pode fazer da irredutibilidade uma garantia totalmente irrisória. entretanto. a inamovibilidade destina-se a garantir o exercício da função de julgar. e passa anos e anos até chegar às comarcas de entrância mais elevada ou à capital. . [p. 71. A remoção do juiz. significa castigo tão violento quanto uma demissão. sempre ocupando os melhores e mais elevados postos os que mais dispostos estivessem a fazer tudo o que o “patrão” ordenar (e não a lei). às vezes maior que os próprios vencimentos e que já passou a integrar o seu orçamento. esperamos que não volte a sê-lo. a tranqüilidade e a imparcialidade do magistrado. Nesse particular. acabariam a segurança.

condição indispensável à proteção dos direitos humanos e à integralidade do próprio regime democrático. tal como hoje.” A isto acrescentou o jurista Raymundo Faoro quando ainda presidente da OAB: “O maior risco à integridade do Judiciário será convertê-lo em organização burocrática. 168] cia de aparelhamento constitucional. 23. agem de modo subreptício e. inamovibilidade e irredutibilidade salarial. com a colaboração reprovável de altos tribunais. para representar interesses que essa própria estrutura organizacional lhe infundirá. facilmente.2000). paradoxalmente. entretanto. em seu pleno sentido axiológico e funcional. Com isto. Agora. a firme e autorizada posição de um dos mais consagrados juristas da atualidade. Não se pode perder de vista. tem sido tão necessário e urgente entender. mas por falta de caráter” ( O Globo. pode-se afirmar que os juízes têm obrigação de defender sua independência. por isso mesmo. a independência da magistratura. que seus vencimentos sejam compatíveis com as elevadas funções que exerce e a pesada responsabilidade que sobre ele pesa. como estorvo ao programa de supressão das liberdades individuais. mas perderá a autonomia e a proeminência arbitral. a independência da magistratura é necessária para o povo. O regime militar. No Brasil. o Professor Fábio Konder Comparato. que precisa de juízes imparciais para harmonização pacífica e justa dos conflitos de direito. em sua preciosa obra O Poder dos Juízes (Editora Saraiva. o Legislativo e Executivo. a assegurar a independência do Judiciário. sendo esta. da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo: “Raramente na vida política brasileira. Ele conservará a peculiaridade. Resumindo todas as considerações atrás expendidas. a autoridade do Poder Judiciário na consciência dos cidadãos. o juiz que se verga a interesses o faz não por falta de garantias. mais deletério: solapam a dignidade dos juízes. . uma fachada nobre para ocultar do povo a realidade das discriminações e das injustiças.[p. em última instância. ainda que mantida a aparên. ser reduzida a uma farsa. com o indisfarçado intuito de transformá-los em dóceis instrumentos de proteção às políticas governamentais. 1996) acentua: “Longe de ser um privilégio para os juízes. só reforçou.Necessário se faz também. pois caso contrário nada significará a irredutibilidade.08. em seu tempo de fastígio. uma necessidade da liberdade individual. O professor Dalmo de Abreu Dalari. pois sem esta a atividade jurisdicional pode. que as garantias constitucionais dos magistrados destinam-se. poderíamos concluir com as palavras do Ministro Carlos Mário Velloso: “O juiz brasileiro tem tudo para julgar do acordo com sua consciência. para que o juiz não sofra pressões econômicas. pois tem independência. simplesmente por ser inócuo proibir reduzir o que já nasceu reduzido. porém. A rigor. não hesitou em suspendê-la. por sua vez.” Por último.

“Ninguém ignora que a independência da magistratura é uma das mais importantes garantias do sistema de proteção aos direitos humanos. o inciso LV. em processo judicial ou administrativo. incumbem a orientação jurídica e a defesa. Reveste-se. no inciso LXXIV desse mesmo artigo. Sem dúvida. para que sejam preparados. exatamente no cinqüentenário da Declaração Universal dos Direitos do Homem. O MINISTÉRIO PÚBLICO. 72. O Estado do Rio de Janeiro foi o primeiro a organizar a Defensoria Pública. na forma do art. da [p. sem os quais não se pode fazer uma boa e regular distribuição da justiça. 134 da mesma Constituição estipula que à Defensoria Pública. o art. como instituição essencial à função jurisdicional do Estado. 5°. razão pela qual. basta lembrar que a sua função é altamente social pois é o advogado da sociedade. desse às novas gerações de brasileiros. LXXIV. do art. merecendo real destaque o Ministério Público. quando não atua como simples fiscal da lei. o defensor dos seus direitos. 5° da Constituição assegura o contraditório e a ampla defesa aos litigantes em geral. para que possa atuar também com segurança e independência. A DEFENSORIA PÚBLICA E O ADVOGADO Além dos magistrados. outros elementos humanos atuam na ordem jurídica. Seria um verdadeiro escárnio se o nosso País. Por fim. dos necessitados. a Defensoria Pública e o Advogado. a Defensoria Pública do Rio . cuja estrutura administrativa tem servido de modelo para outros Estados. A Defensoria Pública é outra instituição da maior relevância para a boa aplicação do direito. Com efeito. mesmo que contra os poderosos e influentes. O objeto deste singelo trabalho não comporta maiores considerações a respeito. com a supressão prática de um Judiciário independente. cuja existência tem base constitucional. com os meios e recursos a ela inerentes. 169] maior importância social estabelecer as suas prerrogativas ou garantias legais. razão pela qual limitamo-nos a dizer que todas as questões levantadas em tomo do Judiciário são também pertinentes aos demais instrumentos humanos que atuam na ordem jurídica e merecem idêntica atenção. a assistência judiciária está entre esses meios e recursos. A despeito da sua dificuldade orçamentária e da má vontade de alguns governos. eficientes. Com relação ao Ministério Público. em todos os graus. a forma de selecionar os seus membros. a Constituição impõe ao Estado o dever de prestar assistência jurídica integral e gratuita aos que provarem insuficiência de recursos. portanto. o triste espetáculo de uma involução institucional na defesa da dignidade humana” (Artigo intitulado “Juízes Independentes ou Funcionários Subordinados?”).

Lamentavelmente. vítimas de maus tratos. o que será muito bom. Dos 1. ela não tem condições de defender nem os interesses dos cidadãos brasileiros mais necessitados (O Globo. com raras exceções. desde que a reforma não fique no papel. E o problema já vem do ensino fundamental. 13. O ensino do direito em nosso país tem sido duramente criticado nas últimas décadas. não obstante os dispositivos constitucionais existentes. 14. 74% tiveram notas abaixo de 40 numa escala de zero a cem. E aí está outra grave causa da morosidade da justiça. 59% dos estudantes brasileiros não conseguem ler mais do que frases simples. [p. é até apontado como o grande responsável pelo rebaixamento do nível profissional das carreiras jurídicas. Para ele. A crise é muito mais profunda. Bélgica e Argentina. pelas quais se compromete a dar assistência jurídica gratuita aos cidadãos desses países por meio da Defensoria Pública. lamenta o desinteresse do poder público pela Defensoria Pública.2000). é um paradoxo que a União tenha celebrado convenções internacionais com Holanda. 73. mas hoje penso diferente. O último Exame Nacional de Ensino Médio (ENEM). elas funcionam precariamente.11. Menos de 1% dos alunos das escolas públicas conseguiu tirar mais de 70 (O Globo. Ao concluir a 4ª série do ensino fundamental. A Defensoria Pública não funciona melhor por falta de disposição política do Executivo e entraves burocráticos. Tem ela ainda importante atuação na defesa dos direitos humanos e dos consumidores. Cerca de 70% dos processos da área criminal e 50% das varas de família são patrocinados pela Defensoria Pública. 170] Fala-se no momento que a Defensoria Pública é um dos itens prioritários da reforma do Judiciário. seguem o mesmo exemplo: oito não criaram defensorias e. cujo resultado foi divulgado em novembro de 2002. Pela deficiência de quadros. O Ministro Celso de Mello. sem o que o funcionamento do Judiciário seria impossível em certas áreas e lugares. Já fiz parte desse grupo. a Defensoria Pública não passa de uma ficção em nível federal. em outros. Os estados também.vem prestando extraordinário serviço às comunidades carentes.08.2002). população carcerária.3 milhões de estudantes que fizeram o ENEM. assistência a crianças e adolescentes. temos como certo que uma das questões de maior relevância diz respeito ao seu preparo profissional. A defesa dos necessitados é uma tarefa que a União sempre se recusou a cumprir. ex-presidente do Supremo Tribunal Federal. reprovou o ensino médio no país. Quando o assunto é . O ENSINO JURÍDICO Quanto ao advogado.

onde as coisas acontecem. ficou em último lugar. Salvador. É lá que os professores têm que desenvolver nos alunos as habilidades para compreender textos e utilizar conhecimentos adquiridos.2003). 44% estavam em escolas privadas. No fim do ensino fundamental. 60% dos alunos com avaliação adequada estão em escolas particulares e 98% daqueles com resultados muito críticos estudam em escolas públicas (O Globo. também não se pode ministrar um curso superior de alto nível a quem não tem sólida formação educacional média e fundamental. 23.04.2003). mas principalmente o magistério e as .4% dos alunos estão no nível adequado para a série. Indagariam os leitores: mas o que o ensino fundamental e médio tem a ver com o ensino jurídico? Tem tudo a ver.matemática. levou a outro resultado alarmante. O ensino superior é o acabamento de um processo educativo que começa no berço. “A raiz do problema está na sala de aula.2003) com base em dados do Sistema de Avaliação do Ensino Básico desde 1995. Na visão da doutora em educação Magda Soares. O Brasil ficou em último lugar no Pisa2000 . promover constantemente cursos de atualização e reciclagem. a formação deficiente dos professores é a principal causa desse vexame. atrás do México e da Letônia. Deve-se investir na formação dos educadores. O fracasso do ensino médio e fundamental em nosso país prejudica a formação de todas as profissões que exigem nível universitário. Só 4. Em resumo. 25. a maioria dos jovens brasileiros entre 15 e 16 [p. além de incentivar esses profissionais com o pagamento de salários dignos e justos” (Entrevista ao jornal A Tarde.Programa Internacional de Avaliação de Estudantes . mas é incapaz de decodificar seus significados. Esse baixo desempenho do nosso ensino fundamental e médio. Os fatores convergem para esse ponto comum. Entre os estudantes de 4a série.pesquisa feita entre os países membros da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico. como já salientado. 52% deles mal consegue decifrar uma operação simples de somar ou subtrair. 171] anos é analfabeta funcional: sabe ler as palavras.05. principalmente nas escolas públicas. considerada uma das maiores autoridades do assunto na América Latina e Professora da Universidade de Minas Gerais. O Brasil. Entre os que tiveram resultado adequado à sua série. que analisou o nível de compreensão leitora (letramento) de alunos secundaristas de 32 países. E assim como não se pode colocar telhado onde não há alicerce nem paredes.04. Esse é o diagnóstico da educação brasileira apresentada pelo próprio Ministério da Educação (22. 98% dos que tiveram avaliações consideradas muito críticas estudam em escolas públicas. O foco deve ser em cima dos responsáveis pela transmissão do conhecimento: os professores.

O curso de Direito não visa preparar o rábula. dos aprovados em concursos públicos. sempre que possível. capacidade de ler. propriamente dito. Ministério Público. dizer o que as coisas são). sendo muito difícil depois disso recuperar essa capacidade. de tal forma que se transmita uma cultura jurídica suscetível de ser revogada por uma lei nova. a maioria cursou o fundamental e o médio em boas escolas particulares. segundo os técnicos em educação. ao sair da faculdade.” . entendemos ser necessária uma mudança metodológica. E a leitura e a escrita. embora seja [p. acentuou o Prof. ainda que excelente. Como não há vantagem alguma em se usar um método exclusivamente prático nem outro predominantemente teórico. O verdadeiro. senão único. Quando. familiarizando o jurista com os pressupostos da norma jurídica e habilitando-o a solucionar e compor as controvérsias e os conflitos de interesses. perde sentido o preparo. Mais que as outras. que tem produzido resultados satisfatórios. de modo a privilegiar mais íntimo entrelaçamento entre a teoria e a prática. Com muita propriedade. nem o jurista esotérico afastado da realidade: deve ser suficientemente teórico para insuflar no discente o conhecimento geral da ciência jurídica. compreender e usar aquilo que se lê. Para suprir a deficiência muitos cursos de Direito incluíram em seus currículos o estudo do português jurídico (linguagem argumentativa que ensina a organizar o pensamento para. Defensores e Advogados). no Direito consagrado. porém. Procuradores. é eminentemente prático quanto ao fim. são desenvolvidas entre os 4 e 10 anos. Logo. Caio Tácito: “Numa sociedade estável é compreensível que os professores de Direito se limitem a preparar os alunos mediante estudos sistemáticos dos institutos e normas existentes. se instaura um processo mais ou menos constante de revisão legislativa. pois o direito. não se sinta perdido e incapaz de dar os primeiros passos na vida forense. e suficientemente prático para que o bacharel. por melhor que seja o ensino jurídico. exprimindo as alternativas de transformação da sociedade que o Direito disciplina. iniciativa da maior relevância. precisam ter tirocínio e raciocínio. harmonizar o ensino teórico com o prático. não se pode conseguir ótimos resultados se a formação do estudante no primeiro e segundo graus foi deficiente. No que diz respeito ao ensino do Direito. essas profissões dependem do completo domínio da língua. Tanto é assim que. de forma lógica e coerente. dotados de um sentido de permanência.carreiras jurídicas (Magistrados. objetivo válido da preparação científica e profissional do advogado (entendida a expressão em sentido amplo e não apenas forense) é o do relacionamento entre a lei e a realidade social. cumpre pois. 172] uma ciência teórica quanto ao modo de estudar e saber.

o alvo da educação atual deve ser a conquista do raciocínio jurídico. o provérbio dispensa maiores comentários. Não basta fornecer peixes aos alunos ou indicar-lhes o mar. fixar princípios através do exame de casos atuais. . que vem a propósito de tudo aquilo que até aqui se afirmou: “Dá um peixe a um homem e matarás a sua fome por um dia. mediante um ensino teórico e prático que os capacite efetivamente para o exercício da advocacia. ensina-o a pescar e o alimentarás para o resto da vida. preparados para enfrentar até mesmo o imprevisível em face da rapidez com que as normas jurídicas tendem a se modificar. rápida e equilibrada. e a justiça poderá ser distribuída de forma mais eficiente.Em suma.” Cremos que. por sua clareza. mediante informações e conhecimentos. lembrado pelo Prof. É preciso ensinar-lhes a pescar. Dessa forma poderemos ter advogados competentes. dando tratamento jurídico aos fenômenos sociais. como vem fazendo o ensino jurídico tradicional. e não simplesmente o domínio do direito positivo e da doutrina jurídica. Gabriel Lacerda. Há um provérbio chinês. preparar o estudante para resolver problemas.

**** Chegamos agora ao terceiro item da classificação proposta por Renato Treves para o objeto da Sociologia Jurídica: Estudo da Opinião Pública sobre o Direito e suas Instituições. . 157). assinalar que se trata de algo extremamente impreciso e mutável aquilo que se denomina opinião pública. concorrentes ou divergentes. A opinião pública sobre o direito e sua utilidade social. 74.Capítulo XIV A OPINIÃO PÚBLICA Concepção de opinião pública. não existe uma opinião pública. 1973. compondo um universo de opiniões que se manifestam em determinado momento e lugar. p. desde logo. A opinião pública sobre as instituições jurídicas. Importância da opinião pública. nem sua síntese. A rigor. Essas correntes de opinião. O poder da mídia na formação da opinião pública. 175] Esse pensamento coletivo a que nos referimos não é a soma de todas as opiniões particulares.. mas sim o resultado mais ou menos estabilizado dos processos sociais gerais. coexistentes sem conflito ou contraditórias em graus diversos. A. CONCEPÇÃO DE OPINIÃO PÚBLICA De forma simples e sintética. entretanto. É o juízo coletivo adotado e exteriorizado por um grupo. O sentimento coletivo de justiça. mas sim diversas correntes de opinião. podemos afirmar que opinião pública é o pensamento predominante do grupo sobre uma determinada pessoa ou questão. Cumpre. apresentam certos traços gerais e algumas tendências uniformes. de Miranda Rosa em sua obra Sociologia do Direito (2ª ed. formando afirmações de natureza majoritária ou predominante. como muito bem observou F. [p.

um modo de ser adjetivo derivado da vida individual. isso não ocorre na síntese social. Em razão de determinados processos sociais. pois. Os indivíduos formadores da sociedade não desaparecem. como no caso do delinqüente. Salvo hipóteses excepcionais de massificação coletiva. o oxigênio e o hidrogênio deixam de existir como substâncias isoladas a partir do momento da síntese. não anula a vida individual. imediatamente ocorrerá um tumulto tão grande e desesperado que acabará ferindo e matando mais gente atropelada e pisoteada do que queimada pelo próprio fogo. A multidão em tumulto é capaz de cometer os mais hediondos crimes. as parcelas e o resultado têm de ser da mesma natureza. pode mudar profundamente. À essa tese psicológica e nominalista se opunha Durkheim. Isso evidencia.o Social. uma nova realidade. que o coletivo não é a soma dos indivíduos nem é a síntese de todos: é um novo produto. e. daria um composto novo e diferente . tomada de empréstimo à terminologia química. o que restará? Ele próprio responde: nada. Tudo que atrás ficou exposto pode ser claramente constatado mediante simples comparação entre o comportamento individual e o coletivo. a sua síntese. para darem lugar à água. indagava. Para Tarde.Ocorre com a opinião pública algo semelhante ao que ocorre entre a sociedade e o indivíduo. ao propor a substituição da palavra Soma. Embora a idéia de síntese não deixe de ser verdadeira. apenas formam uma realidade nova . que em muitos casos se conserva tão independente que pode assumir figuras variadas do anti-social. Na química. Os elementos componentes seriam de natureza psicológica. como . resultado mais ou menos estabilizado dos processos sociais gerais. já que só se pode somar quantidades homogêneas. como soma. no comum das circunstâncias. quando em grupo. Se alguém estiver sozinho em casa e observar que algo está pegando fogo. A sociedade seria. Exemplo: na formação da água (H20). Mas se estiver em um teatro ou cinema e escutar alguém gritar [p. 176] “fogo”. a sociedade não passa de mera soma de consciências individuais. por Síntese. o comportamento do indivíduo. Ora. toma-se falha quando levada a exageros. como os elementos de que se compõe.o Coletivo. da formulação de G. Se tirarmos os indivíduos da sociedade. levando-o a fazer coisas de que jamais se imaginou capaz. do revolucionário etc. o coletivo. normalmente se empenhará em apagá-lo buscando auxílio de outras pessoas. portanto. a realização da síntese anula e faz desaparecerem os elementos componentes. uma natureza de ordem psicológica. Tarde. mas o seu conjunto. como o de amarrar um mendigo ao poste e matá-lo a pauladas. do gênio.

[p. exerceu e recebeu dos demais. uma nova realidade. nas palavras de Donald Pierson (Teoria e Pesquisa em Sociologia. até então. E Willems (Dicionário de Sociologia. um modo de ser decorrente da opinião de cada indivíduo e das influências que cada um. É que o comportamento coletivo. implica que cada um dos indivíduos em apreço responde. condutas e informações são lançadas na coletividade. a imprensa escrita e falada. coisa semelhante ocorre com a opinião pública: não é a soma nem a síntese da opinião de todos: é um novo produto. consciente ou inconscientemente. ao determinar respostas também recíprocas. 223-224). implica que o comportamento de cada indivíduo que dele participa não está inteiramente sob controle individual. muito embora fossem todos os componentes do grupo pessoas pacatas e de comportamento. é o grande formador da opinião pública. que se exercem pelo Executivo. trabalho. transformam-se em conversação quase que diária. não só porque o . começam os comentários no círculo primário (família. Representa a tendência geral. O Poder da Mídia na Formação da Opinião Pública Como se forma a opinião pública? Quais os instrumentos eficazes para esse fim? A formação da opinião pública. e os poderes de natureza econômica e sociológica.. de qualquer tipo. O Poder tem várias formas: os poderes constitucionalmente instalados. comunicando-lhe e intensificando o processo de estimulação que se repete. A mídia é. 13ª ed.1. Porto Alegre. um poder em sua concepção sociológica. Idéias. p. consciente ou inconscientemente. assim. é um processo lento de sedimentação da vontade popular. via de regra. irrepreensível. Conforme já assinalado. provoca uma espiral ascendente e de dimensões crescentes. escola etc. pp. Legislativo e Judiciário. 286) explica o mesmo fenômeno falando em reação circular.aconteceu anos atrás em um subúrbio do Grande Rio. às influências dos demais. Tal é a sua força que até é chamada de quarto poder. vai se formando a opinião pública. mas não é necessariamente a opinião de todos os membros nem a opinião de qualquer pessoa em particular. que é uma forma de estimulação recíproca pela qual a reação de um indivíduo reproduz o estímulo que recebeu de outro indivíduo. sem dúvida. Trata-se em última instância de uma reciprocidade de estimulação que.). 74. 177] No que diz respeito aos instrumentos. Globo. que se sensibiliza por algum motivo. que vão se sedimentando e. a mídia como um todo.

ao desejo inato de conquistar aprovação e simpatia. além daquele estritamente jornalístico. condicionando. e isso faz com que a informação nem sempre seja fidedigna e confiável. Punindo. 181). Ed. A forma implícita é a mais grave porque o comentário acaba virando notícia. Há até quem fale em liberdade de empresa e não em liberdade de imprensa. no que se refere à Justiça e seu funcionamento. ricos e pobres. escreve com propriedade Carneiro Leão (Fundamentos da Sociologia. Baseada na importância que dão todos à crítica. 5ª ed. por meio de uma linguagem emocional. Rev. No mínimo vem embalada da maneira que melhor atinja os interesses dos detentores do poder. [p. “dá particular destaque aos problemas e escândalos (exemplo: corrupção de juízes) e nunca noticia o cotidiano normal do sistema jurídico”. explícita ou implicitamente.. Dessa maneira a notícia acaba. E ainda convencidos de estarem pensando por si próprios. A grande problemática é que a imprensa brasileira tem muitos outros interesses. IMPORTÂNCIA DA OPINIÃO PÚBLICA “A opinião pública”. é tratada de tal forma que já vem comentada. premiando. Poder que penetra nas casas. contribuindo decisivamente para que ela se torne cada vez mais transparente. podemos não somente fazer que os outros façam o que queremos. pode-se dizer que o jornalismo brasileiro evoluiu nos últimos dez anos e muito contribuiu para a fiscalização da gestão pública. o poder de premiar e o poder de condicionar. no seio das famílias. p. persuasiva. porque tem o poder de condicionar. também podemos levar as pessoas a fazer o que queremos. colorida. 175). p. Costuma-se dizer que existem três formas de poder efetivo: o poder de punir. mas também que eles pensem como pensamos. Pois esse é o poder da mídia. nos países de livre manifestação de . cultos e ignorantes. muitas vezes. que é a tarefa própria do Poder Judiciário. até os mais longínquos pontos do país. Observa Ana Lúcia Sabadell que a mídia. dos Tribunais. 178] 75. sem contestação. o que contribui para a formação de uma opinião estereotipada e sensacionalista (Manual de Sociologia Jurídica.poderoso sistema de comunicação de massa possa eventualmente derrubar um mandatário político. Entretanto. que alcança palacetes e favelas. “é a um tempo criadora e modificadora poderosa do comportamento social”. cativante. A mídia sempre esteve próxima do poder estatal e econômico. pode-se fazer com que alguém faça o que deve ser feito. a opinião pública. tornando-se mercadoria. mas também e principalmente.

ou pelo menos não tê-Ia contra.pensamento. O efeito maciço de uma tomada de posição feita por milhares ou milhões de pessoas. As empresas vivem oferecendo seus produtos através das propagandas mais atraentes e sofisticadas possíveis. como órgão de informação e formação de opinião pública. fruto de condicionamentos sociais. tanto quanto possível aproximado da realidade e com previsões a respeito de suas tendências e da evolução provável. Isto tudo evidencia que o conhecimento da opinião pública. pode atingir enormes proporções. É em razão disso que. Por isso. um sentimento acerca do certo e do errado. De forma específica. vivem de olho nas pesquisas feitas sobre a preferência do eleitorado. agindo em caráter particular. 76. é indispensável ao estudo de qualquer ciência social. 85). pode fazer de um anônimo um herói ou do herói um vilão. 179] No campo do Direito. porque no Brasil. do justo e do injusto. como muito oportunamente lembrou K. Davis (A Sociedade Humana. para serem lembradas na hora em que se vai às compras. constitui elemento decisivo de interação social. revelando ao legislador e demais autoridades que atuam na ordem jurídica a temperatura social em tomo de questões sociais relevantes e indicando as mudanças que precisam ser feitas nas leis e nas instituições jurídicas. Os programas de televisão vivem fazendo pesquisa de opinião pública para saberem como agradar o público e merecer a preferência de audiência. produtos ou empreendimentos. Dúvidas não temos em dizer que nossa legislação é hoje tão ineficaz. a primeira verificação da opinião pública que se impõe realizar é no que concerne ao sentimento coletivo de justiça. e nossas instituições tão mal estruturadas e aparelhadas. Os políticos. pode derrubar do poder quem lá se encontra e colocar outro. tanto as empresas como os políticos mantêm grupos cuja missão consiste em pesquisar e despertar a simpatia do povo para suas atividades. não se dá atenção à opinião pública no que diz respeito a tais questões. pode dar início à guerra ou levar à revolução. O SENTIMENTO COLETIVO DE JUSTIÇA Há em todo indivíduo. A mudança de gosto público pode arruinar uma indústria ou enriquecer outra. p. porque sabem que para chegar ou manter-se no poder precisam ter o apoio da opinião pública. quando as eleições se aproximam. mesmo . [p. tem a opinião pública especial importância para a Sociologia Jurídica porque age como um verdadeiro termômetro. Daí a grande força que possui a imprensa escrita e falada. do bom e do mau. lamentavelmente.

é certo etc. exatamente porque foram elaboradas ao arrepio dos interesses sociais. prisão perpétua e outras penas mais severas. Um crime grave. isto é justo. . repressiva. sobretudo na Europa. Leis injustas existem. escreve F. A. Também abarca a maneira como a opinião do público se manifesta sobre o comportamento ilícito. com as variações do sentimento coletivo de justiça de tempo para tempo. passado o impacto. as pessoas afirmam com veemência: isto é uma injustiça. mas. bem como o afastamento de outras no futuro. frente a determinadas circunstâncias. O exame do sentimento de justiça. cuja aplicação vem causando profundo desequilíbrio social. muda-se a opinião.sem nunca ter estudado direito ou tocado a mão em um compêndio de leis. principalmente no mundo econômico. a aprovação social das sanções que o Direito estabelece. de tempo para tempo e de lugar para lugar. Tal conhecimento proporcionaria também ao legislador as condições adequadas para fazer as modificações necessárias na legislação vigente. muito embora não estejam ainda suficientemente explicadas as relações motivadoras das diversas gradações ou formas em que esse sentimento se apresenta.É aquilo que se tem chamado de consciência jurídica da população. perderam a razão de ser. abrange necessariamente o das normas existentes. há também um sentimento coletivo. imediata. um escândalo financeiro ou político. adequadas aos interesses e conveniências sociais. muitas normas existentes tomaram-se vazias de conteúdo social. ficando ineficazes. sem prévia consulta à opinião pública a respeito da matéria legislada. poderiam ser conseguidas mediante o prévio conhecimento do sentimento coletivo de justiça. faz com que a opinião pública se incline no sentido de exigir uma justiça mais severa. para que possa elaborar leis justas. Ao legislador especialmente importa conhecer o sentimento coletivo de justiça. conforme já demonstrado quando falamos dos efeitos negativos da lei. sua adequação ou não ao que é tido como justo. Fala-se até em pena de morte. Nem sempre fazer justiça consiste na simples aplicação da lei. é possível afirmar que o sentimento de justiça varia em suas manifestações. Assim como há um sentimento individual de justiça. já que. produtoras de efeitos negativos. 180] duta e a desaprovação que o consenso ético-social impõe à mesma forma de comportamento. de Miranda Rosa. no qual se baseia a sociedade para estabelecer seus padrões de comportamento . A correção dessas distorções. ou a distância entre a desaprovação da norma jurídica acerca da con[p. uma vez que nem tudo que é legal é justo. Freqüentemente fala-se em leis injustas. Baseado nos resultados de diversas pesquisas feitas. garantidoras da validez e eficácia das normas. porque afastadas do sentimento coletivo de justiça.

relativo às condições de classe social. sofre questionamento da opinião pública quanto à sua eqüidade. para as normas que estabelecem a obrigação tributária. apenas os administra em prol da coletividade. entretanto. ou ainda sua correta aplicação como instrumento de ordem social. por exemplo. embora normalmente honestas a ponto de não tirarem um centavo de ninguém. segurança. a fim de se procurar modificar . ninguém gosta e procura esquivar-se. ISS. diga-se de passagem. Por que essa aversão generalizada ao pagamento dos tributos? Por que essa idéia já arraigada no sentido de não se considerar desonesto fraudar o fisco? Por que essa oposição ou resistência às normas tributárias? Caberia. uma pesquisa profunda da opinião pública em tomo do assunto por parte do fisco. já é comum encontrarmos pessoas que. A OPINIÃO PÚBLICA SOBRE O DIREITO E SUA UTILIDADE SOCIAL Outro aspecto da opinião pública de interesse sócio-jurídico é aquele que diz respeito à conveniência ou utilidade social do Direito. Em matéria de Imposto de Renda. IPI. não seria possível eliminar algumas dessas causas e reconquistar a opinião pública? O que acima ficou dito é de fácil demonstração quando atentamos. contra os oprimidos de todos os tipos. pois O Estado normalmente não gera recursos. sem a arrecadação dos tri. Na hora de pagar o tributo. estradas etc. por exemplo. Para muitos o Direito não passa de simples meio de se valerem os mais fortes da máquina estatal. 181] butos. e um estudo minucioso das causas.[p. Se for feita uma pesquisa sobre a importância dos tributos e a necessidade de sua arrecadação. Com efeito. existem posições conflitantes. embora seja o Direito considerado e aceito como forma mais eficaz de controle social em sua organização e aplicação. ver-se-á que a maioria do grupo entende necessário o pagamento dos impostos para a consecução de objetivos sociais.. mas em nível interindividual há descrédito subjacente na justiça. Por que tem o Direito uma imagem tão distorcida da realidade? Conhecendo as causas que levaram a opinião pública a se formar de modo tão averso ao verdadeiro objetivo do Direito. ao nosso ver. e que isso ocorre com grande freqüência.77. A sociedade global acredita no jurídico como algo indispensável à coesão e à sobrevivência grupal. Crêem os grupos que a justiça é fenômeno dependente. gaboleiam-se de terem conseguido escamotear milhões de imposto. saúde. Todos compreendem que não é possível atender às despesas da administração pública com educação. Outros entendem que ele se presta a manobras que o desvirtuam completamente. conforme constatado através de pesquisas realizadas em vários países. Neste ponto. O mesmo ocorre com o ICMS.

podendo-se arrecadar mais com menos esforço. pois com base em tal . a opinião pública fosse esclarecida a respeito de suas causas. sendo a taxa exatamente para tal fim. isso tudo poderia ser evitado se. eis que o lixo de uma grande cidade tem que ser recolhido diariamente e com eficiência. antes do lançamento da taxa do lixo. facilitando a arrecadação. não acredite que o dinheiro público esteja sendo honestamente empregado. em que se procurasse dividir de forma mais equânime as obrigações tributárias de modo a não incidirem sempre sobre os mesmos. Talvez o povo não esteja suficientemente esclarecido sobre o destino dado pela Administração Pública ao dinheiro arrecadado através dos tributos. forçando-o a fraudar. o que poderia ser evitado mediante a reformulação do sistema tributário. O fisco deveria engendrar meios de alcançar com suas malhas os de maior capacidade econômica. Talvez as leis tributárias sejam mesmo extorsivas. gente e material. de pescar também o peixe grande do comércio e da indústria. necessidade. ensejando milhares de ações judiciais. Talvez o povo não tenha confiança na Administração. [p. como no caso do Imposto de Renda que sabidamente recai mais direta e pesadamente sobre os assalariados por sofrerem o desconto na fonte.as coisas para o futuro. Os inconvenientes de se deixar de contatar e esclarecer a opinião pública acerca de questões tributárias podem ser demonstrados com a chamada taxa do lixo. A OPINIÃO PÚBLICA SOBRE AS INSTITUIÇÕES JURÍDICAS Aquilo que o público em geral pensa a respeito das instituições jurídicas é outro aspecto da opinião pública de interesse para a Sociologia Jurídica. objetivos. sob pena de se tomar impossível a vida. dos serviços executados etc. houve uma tremenda reação do público. o que em muito prejudicou a arrecadação. bem como a realização de um serviço organizado e sistemático. o que poderia ser evitado mediante um esforço de reconquista da confiança pública. aliviando a sobrecarga dos assalariados. 78. É evidente que para a coleta desse lixo é necessária uma estrutura empresarial. exigindo do contribuinte excessivo encargo tributário. o que sem dúvida facilitaria o trabalho de arrecadação e fiscalização. Do ponto de vista social. 182] Contudo. critérios de fixação. quando anos atrás a taxa começou a ser cobrada. muito além de sua capacidade. Em nossa maneira de ver. o que seria evitado mediante amplo esclarecimento das obras realizadas. acredito que ninguém conteste a necessidade de tal taxa.

e. sua docilidade diante do poder. 183] . ou confia muito pouco.opinião é possível saber se as instituições estão ou não funcionando satisfatoriamente. ou passíveis de corrupção. sem credibilidade. Há uma boa parcela da opinião pública que entende serem os tribunais ou os juizes influenciáveis pelos poderosos. não confia na justiça. sob pena de se tomar a instituição totalmente irrecuperável. [p. sob pena de uma desmoralização cada vez maior da instituição. a Defensoria Pública. tudo é justiça: a polícia. A população não possui bom conhecimento do sistema jurídico. Se realmente estivermos empenhados em recuperar o Judiciário. então será necessário fazer-lhe as reformas necessárias. O resultado das pesquisas realizadas sobre o funcionamento do sistema judiciário não é nada animador. parciais. não em segredo de justiça como se pretendeu fazer em 77/78. Quando a opinião pública se forma no sentido de considerar uma determinada instituição deficiente. tem uma imagem negativa de seus operadores. portanto. mas sim com base em ampla pesquisa da opinião pública e mediante ampla contribuição de todos os segmentos sociais relacionados com o mundo jurídico. ineficaz. assunto este da maior gravidade e a merecer uma especial atenção. ou sua vulnerabilidade às influências dos mais bem atendidos na divisão da riqueza social. Urge igualmente um estudo das causas. o Ministério Público. de modo a alcançar seus objetivos sociais. então é alto tempo de se procurar saber onde estão as causas dessas deficiências e de se realizarem as mudanças necessárias. o sistema carcerário etc. das repercussões sociais que produz a opinião que predomina no que tange à imparcialidade dos órgãos judiciais. acredita que só pobre vai para a cadeia. do seu grau de incidência.

Convém esclarecer. instrumentos e atividades. um conceito de método. que não vamos tratar aqui dos métodos que são adotados desde as formações doutrinárias e teóricas da Sociologia. ainda que de forma sucinta. nem do chamado “método sociológico”. São os meios. para não fugirmos aos objetivos deste singelo trabalho. É o conjunto [p. como já afirmamos. O método utilizado pela Sociologia Jurídica. Para tanto. vamos agora dedicar este capítulo ao exame do seu método. 79. toma-se necessário estabelecer. pois. CONCEITO DE MÉTODO Método é o meio mais racional e eficiente para se atingir um fim desejado. mas sim. cujas regras foram enunciadas por Durkheim em celebrado estudo. A comparação. nas sociedades contemporâneas do tipo primitivo e nas sociedades desaparecidas. devidamente organizados e coordenados. A observação: nas sociedades contemporâneas do tipo moderno. É o caminho utilizado para a realização de um objetivo. genérico. desde logo. abrangente.Capítulo XV O MÉTODO DA SOCIOLOGIA JURÍDICA Conceito de método. dos processos e técnicas de trabalho empregados pela Sociologia Jurídica na investigação e realização do seu objeto. 185] dos meios ou processos dispostos convenientemente para . no estudo de qualquer ciência é indispensável estabelecer o seu objeto e definir o seu método. **** Após termos tratado do objeto da Sociologia Jurídica. A interpretação. recursos. de que dispõe uma ciência para realizar seu objeto.

As empresas industriais e comerciais dos nossos dias. 186] . Trocando isso tudo em miúdos. suscitando debates por entenderem não ser próprio o vocábulo para descrever as operações intelectuais realizadas pelo investigador ainda na fase da observação propriamente dita. podemos dizer que método é maneira eficiente de fazer as coisas. é modo racional de proceder. Hoje. Os simples serviços domésticos realizados pela donade-casa. Vê-se. 80. para conseguirem realizar os seus objetivos. que não teria a Sociologia Jurídica condições de realizar os seus objetivos sem desenvolver as suas atividades de forma metódica. Por isso torna-se desnecessária qualquer discussão em torno do uso do termo “método”. pois. 97-114). O estudante que não tem método nos estudos (deixa para estudar somente na hora das provas) nunca será um bom estudante. e outras quase nada conseguem. basta que se diga ser ele indispensável no desempenho de qualquer atividade que se propõe a alcançar algum objetivo.alcançar um fim. conseguem fazer tanta coisa. interpretação e comparação. mas não para aprender. pode até tirar boas notas. reunião dos meios que se empregam nas ciências para achar a verdade. tomado o termo em seu sentido mais amplo. Estuda para passar de ano. levam muito a sério a questão relacionada com organização e métodos. propondo em lugar de “método” a palavra “processo”. nas mesmas 24 horas do dia. acabam se revelando deficientes. que já fazem parte das matérias estudadas no curso de Administração. não é muito diferente do utilizado nas ciências sociais em geral e pode ser resumido em três operações principais: observação. pode-se afirmar com segurança. pp. está justamente no fato de as primeiras serem pessoas metódicas. A razão pela qual algumas pessoas. o método jurídico. como têm feito alguns. já está generalizado o uso do termo “método” para indicar os processos e as técnicas empregados na investigação social. O MÉTODO UTILIZADO PELA SOCIOLOGIA JURÍDICA Segundo Levy Brühl (Sociologia do Direito. [p. e especialmente para chegar a um conhecimento científico. ou para comunicá-lo. mas pouco aproveitamento tirará dos estudos. o método utilizado pelo jurista. desde a mais simples à mais complexa. Quanto à importância da utilização de um método. se não forem executados com método.

por meio das quais sabemos como as leis estão sendo aplicadas. Nas sociedades contemporâneas de tipo moderno a observação é bastante fácil. como por exemplo o inquérito. A Observação Consiste a observação na coleta de dados ou fatos sociais importantes para o estudo que se está realizando.1.. adotar uma postura de observador. leis etc. política etc. cinema. As mais importantes fontes nessas sociedades são as escritas. Com base nesses documentos é possível. Consiste em ouvir pessoalmente os indivíduos componentes de determinado grupo que se deseja estudar.. esporte. pois as fontes de informações são abundantes. Foi criado o Instituto da Opinião Pública. isenta de qualquer juízo de valor. separações judiciais. 187] feiçoada nos Estados Unidos. conjectura uma solução provável. dentre as quais podemos destacar: a) os textos legislativos ou regulamentares. Em nosso século a técnica do inquérito social foi altamente aper. fundador da Escola de Ciência Social e do método monográfico. superabundantes mesmo. Pode a observação ser realizada em diferentes tipos de sociedades. entretanto. ou processo de investigação feito muitas vezes por meio de questionário. a fim de conhecer a realidade social através de suas manifestações concretas. Deve. Na tarefa de coletar dados importantes para o estudo que se pretende fazer. ciência. Quem primeiro usou esse método cientificamente na Sociologia foi o francês Le Play.[p. a ponto de não se conseguir dominá-las completamente. Quem se propõe a realizar uma pesquisa. Há survey para todos os fins: publicidade. literatura. o estatístico etc. cuja finalidade é lançar permanentes . coleta os dados. c) sociedades desaparecidas. por exemplo. sujeitando-se a posteriori verificação. como os códigos. pois todos esses atos ficaram devidamente registrados. registros cartorários etc. pode o investigador lançar mão de vários métodos (tomada aqui a palavra em sentido estrito). b) as coleções de jurisprudência. b) sociedades contemporâneas de tipo primitivo. c) os documentos de caráter técnico. como os processos. Entendê-se por inquérito a pesquisa. divórcios etc. classificados e interpretados.80. ocorreram no Rio de Janeiro no ano passado. define o seu objeto. a saber: a) sociedades contemporâneas de tipo moderno. e que posteriormente deverão ser examinados. onde os estudiosos do problema criaram uma verdadeira Sociologia Experimental baseada no survey (inquérito). saber quantos casamentos.

O inquérito é geralmente realizado por uma equipe mais ou menos numerosa de pesquisadores e dirigido por um especialista mais experimentado. pois é o agrupamento metódico dos fatos sociais suscetíveis de avaliação quantitativa. A estatística. é necessário estabelecer com clareza e precisão o seu objetivo (o que perguntar).o raciocínio do entrevistado. entende-se por método estatístico o conjunto de processos que tem por objeto a observação. Na formulação dos quesitos é preciso saber perguntar (como perguntar). Em outras palavras. 99) ao escrever: “Tendo em vista que as instituições jurídicas são coisas coletivas. dar muita atenção à carga semântica variável de certos vocábulos ou de expressões idiomáticas. é preciso dispor de elementos numéricos exatos. pois caso contrário as conclusões finais serão um logro. Ao longo do nosso estudo fizemos referência a dezenas de pesquisas sobre muitos temas. afastando perguntas capazes de induzir a resposta ou condicionar . para que os dados coletados sejam realmente representativos de toda a sociedade ou da fração dela que se está investigando. classificação formal e análise dos fenômenos coletivos ou de massa. devendo-se. para dela extrair as conclusões necessárias ao seu estudo. pois há uma técnica minuciosa a ser aplicada. realizadas por vários institutos e entidades respeitáveis. À quem perguntar é outra questão que deve merecer particular atenção.” O emprego da estatística no campo sócio-jurídico tem sido criticado por alguns autores. que lhe permite chegar aos fatos. p. por seu turno. enumera a freqüência dos fenômenos sociais. bem como a indução das leis a que tais fenômenos globalmente obedeçam. para tanto. com a formação. e levantados periodicamente. principalmente por falta de confiança nos dados fornecidos pelos órgãos oficiais. em face da . Antes de iniciar a pesquisa. à realidade social. definição e delimitação do problema. aperfeiçoada nesta última década. A importância da utilização da estatística em questões sociológicas foi muito bem assinalada por Levy Brühl (Sociologia do Direito. Assim sendo. Para apreciar o verdadeiro alcance de uma [p. conclui-se que um dos principais instrumentos de trabalho a ser utilizado para conhecê-las é a estatística. É o seu método por excelência. 188] instituição e medi-Ia no tempo e no espaço. Há mesmo quem afirme ser a estatística o meio oficial de se afirmar inverdades. a fim de evitar perguntas confusas e ensejadoras de respostas dispersivas. o que evidencia a importância da pesquisa para a Sociologia Jurídica. é indispensável uma formulação preliminar das hipóteses a investigar. e outros detalhes. tão exatos quanto possíveis.inquéritos no seio da comunidade a fim de conhecer-lhe a opinião a respeito dos principais problemas do mundo atual e avaliar a evolução dessa opinião.

assistir às suas festas e cerimônias. razão pela qual o incremento da estatística jurídica é. . caso houvesse um trabalho sério e organizado de coleta dos dados. porque tudo ou quase tudo que nele se passa. estados ou regiões do país? Ou então. a observação é feita in locu. conhecer seus hábitos e costumes. a religião etc. à falta de escrita. no plano científico. Terá que se misturar com eles. participar de sua vida diária.manipulação muitas vezes feita nos dados que lhe serviram de base. uma medida de grande urgência. separações judiciais.. como a cultura. testamentos. então. quem não vê a importância de saber o número e o tipo de crimes que ocorrem nos diferentes meios. todavia. mediante a presença física do pesquisador. 80. nas diferentes cidades. mas do tipo moderno. a situação da família entre os nossos indígenas. verificar com grande evidência as profundas diferenças existentes entre o direito de uma e de outra sociedade. não seria difícil e de alto custo o emprego da estatística no mundo jurídico. Em tese. principalmente em questões econômicas. 189] de uma sociedade da mesma época. por exemplo.? Tais dados não permitiriam a adoção de uma série de medidas preventivas e repressivas? Sobre estes assuntos e muitos outros fatos jurídicos a documentação existe. pelo menos de mais relevante. contemporânea.. Mas não foi ainda coligida e muito menos consultada. não haverá outro meio de realizar tal pesquisa a não ser deslocando-se o pesquisador para esse meio para ali ver. a economia. fica devidamente registrado. conforme já exposto na parte em que tratamos dos fatores sociais da evolução do direito.2. ganhar sua confiança. Se o propósito é conhecer. Quem não reconhece o quanto seria útil saber o número de casamentos. ouvir e observar. por força de determinados fatores sociais. reconhecimento de filhos naturais etc. pois foram todos registrados. Pode-se. A Observação nas Sociedades Contemporâneas de Tipo Primitivo Nessas sociedades. que. a política. esses dados são preciosos. mesmo não tendo absoluta confiança nas cifras publicadas e ainda que se apontem erros voluntários ou involuntários que se deixaram escapar. divórcios. sendo mesmo na maioria das vezes bastante acessível. Entendemos. posto que contêm grande número de informações não encontradiças em outros lugares. onde se verifica a sua maior incidência etc. O conhecimento do direito de uma sociedade do tipo primitivo adquire particular importância no momento em que é comparado com o direito [p.

como a dos egípcios. Se sobre o social. p. como as que nos dá Heródoto sobre os persas. 80. muito embora a aplicação de ambos no campo sociológico seja severamente criticada. monumentos. hebreus etc. Tácito sobre os germanos. Durkheim recomenda aos sociólogos o abandono desse conhecimento espúrio. isto é. Quer isso dizer que os fatos sociais devem ser considerados realidades diversas das idéias. Em verdade. Nessa tarefa podem-se utilizar vários métodos. através de suas inúmeras descobertas. A Observação nas Sociedades Desaparecidas No que se refere. que são as fornecidas por terceiros. às sociedades que deixaram de existir. 81. que parte do geral para o particular (o que vale para o geral há de valer para o particular). Nesse ponto a arqueologia tem contribuído grandemente para um melhor e maior conhecimento do direito de antigas civilizações. enfatiza Machado Neto (Sociologia Jurídica. como o dedutivo. consiste no exame e classificação dos fatos sociais coletados.. e o indutivo. extraindo-se deles as primeiras conclusões.3. 190] dade. Pode-se ainda lançar mão de informações indiretas. o direito primitivo apresenta traços particularmente interessantes e originais. é a segunda operação do método da Sociologia Jurídica. Não tendo . o que toma tremendamente penosa a tarefa do pesquisador. caldeus.Além disso. A INTERPRETAÇÃO A interpretação que.[p. devendo o intérprete livrar-se das prenoções de que a vida social nos encharca o espírito com relação aos temas da socie. como vimos. que segue caminho inverso. sobre as coisas nada sabemos antes da pesquisa cuja realização porventura empreendamos realizar. a observação está naturalmente circunscrita aos vestígios que essas sociedades deixaram. a ponto de constituírem objeto de uma disciplina especial. já nosso espírito está cheio de noções prévias (prenoções) sobre sua natureza e seu comportamento. Possidônio sobre os trácios. do particular para o geral. 71). antes mesmo de iniciarmos a pesquisa. Ter-se-á que recorrer aos documentos escritos. pergaminhos porventura existentes. a etnologia jurídica. Com que espírito deve o pesquisador interpretar os dados postos à sua disposição? A primeira regra e mais fundamental é considerar os fatos sociais como coisas. finalmente.

constantemente de sentido. [p. ou seja. Do ponto de vista sociológico o termo não . e maior ao momento em que esse fato ou idéia começa a agir. como o fato individual ou o anedótico. libertar o espírito desses prejulgamentos e dessas prenoções. 108 e 109). 106. aos olhos do jurista sociólogo.emanado da pesquisa. Em outros termos. A COMPARAÇÃO Chegamos finalmente à última operação do método da Sociologia Jurídica . mas sim o tempo social. uma vez que sobre as coisas não podemos ter prejulgamentos ou prenoções. Um texto jurídico é. 191] 82. Tratar os fatos sociais como coisas é. não o momento em que se verificaram materialmente os fatos. 3) Tratando-se de documento escrito. estabelece alguns princípios de interpretação que. a sua pureza ou o seu teor verídico. Muda. e que por isso mesmo evolui também incessantemente. que vulgarmente significa examinar simultaneamente duas ou mais coisas para lhes determinar semelhança. a relação cronológica entre um fato e outro da mesma natureza. como normas de conduta coletivas. algo diferente de uma peça de arquivo. por sua importância. portanto. pois. como sói acontecer para o historiador. É uma espécie de ser vivo destinado a produzir seus efeitos dentro de um ambiente em constante evolução. por sua vez. merecem ser aqui destacados: 1) O jurista e sociólogo deve dirigir sua atenção exclusivamente para os fatos jurídicos tais como tentamos defini-los. o tempo do calendário. mas sim o momento em que exercem sua influência. o que merece ser tomado em consideração não é o tempo astronômico. Levy Brühl. 2) Interessa-lhe.a comparação. A noção de autenticidade chega a suscitar-lhe um interesse muito restrito (Sociologia do Direito. Somos levados a dar menor atenção ao aparecimento material de um fato ou idéia. cuja significação e importância continuam ligadas às circunstâncias que envolveram sua origem. Significa que deixará de lado a priori o que se revelar puramente descritivo. interessam mais ao jurista os efeitos sociais produzidos pelo escrito do que o sentido original do texto. pp. e sua significação inicial tem tão pouca importância para o jurista quanto os diferentes sentidos que adquiriu no decorrer do tempo. diferença ou relação. a produzir seus efeitos sociais. tal conhecimento somente pode ter sido fruto de prejulgamentos e prenoções.

do Império. bem como o grau de aperfeiçoamento de instituições análogas de outras sociedades. semelhanças e diferenças entre elas existentes e chegar-se a outras conclusões. Foi o que aconteceu com a chamada reforma do Poder Judiciário levada a efeito através da Emenda Constitucional nº 7/77 e da Lei Orgânica da Magistratura. e jamais conseguirá atingir os seus objetivos sociais. O que ela tem de bom não é novo e o que ela tem de novo não é bom. A comparação pode e deve ser feita em dois planos: o plano vertical.[p. Através de tal comparação. motivadas por fatores sociais e atuantes em cada região ou país. e o plano horizontal. se estamos estudando os problemas relacionados com a família brasileira. podemos comparar a situação da família na atualidade com a da época da República. sua eficiência ou ineficiência. da Colônia. ou mesmo entre diferentes países. como por exemplo no norte. portanto. Assim. a fim de se estabelecerem as relações. temporal ou histórico. no mais absolu. audiência dos órgãos e instituições que atuam na ordem jurídica . suas funções sociais. sendo utilizado. o que poderá aumentar a nossa experiência e levar ao aprimoramento das nossas instituições. é possível notar as diferenças existentes entre as normas do direito dessas sociedades contemporâneas. bem como das normas ou institutos jurídicos existentes . para indicar o cotejo ou confronto das conclusões parciais obtidas na fase da interpretação.foge desse sentido. mediante comparação nos planos vertical e horizontal. Fizeram a tal reforma sem ouvir ninguém. qualquer mudança ou reforma será feita empiricamente.Tribunais Federais. e investigar as causas que os provocaram. mudanças e alterações necessárias. mas em épocas diferentes. e certas instituições antigas. as origens de algumas instituições atuais. Somente através do emprego judicioso do método (ou métodos) que acabamos de delinear. 192] to sigilo ou segredo de justiça. e os resultados aí estão. É ainda possível verificar. é possível ter um conhecimento profundo das instituições jurídicas. . Antes disso. sul do Brasil. mas todas contemporâneas. praticamente no escuro. Uma reforma de tal magnitude e necessidade. para atingir os seus objetivos. atuaram apenas dois ou três elementos que se julgavam donos da verdade. Juízes. Mudou para pior. No plano horizontal ou espacial a comparação é feita entre os resultados obtidos nas observações efetuadas em diferentes sociedades. tinha que ser precedida de ampla coleta de dados mediante pesquisa da opinião pública. leste. No plano vertical ou temporal comparam-se resultados de observações feitas em uma mesma sociedade. espacial ou geográfico. por exemplo. mais abrangentes e definitivas. ou traços em comum entre elas. Estaduais.conhecimento indispensável para se fazerem as reformas.

Ter-se-ia que observar como vem funcionando o Judiciário em cada Estado. interpretados. através de técnicos especializados. Fala-se muito. classificados. quais as deficiências e dificuldades de cada lugar. Esses dados. [p. mediante pesquisa metódica e científica dessa realidade. morosidade e emperramento. em reforma eleitoral e agrária. 193] . eliminando as causas de suas deficiências. motivada por interesses políticos e feita empiricamente.Ministério Público. atualmente. deveriam ser examinados. Teremos outra reforma casuística. o público em geral. nada será mudado para melhor. e só então teríamos uma descrição da realidade social do nosso Poder Judiciário. comparados. Com base nessa realidade poder-se-ia fazer uma reforma eficiente. A menos que tais reformas sejam precedidas de um profundo conhecimento das aspirações do povo e da realidade brasileira. nas capitais e no interior. Ordem dos Advogados.

ritualistas. 195] tedt. ao encerrar este trabalho. anomia significa falta de lei ou ausência de norma de conduta. em seu famoso estudo sobre a divisão do trabalho social. vamos nos limitar. falta. Merton. **** Muitos outros temas de relevância para a Sociologia Jurídica poderiam ser ainda abordados. por reputá-lo um tema da maior importância na atualidade e que guarda perfeita adequação com tudo aquilo que ficou exposto nas partes anteriores. Foi com esse entendimento que Durkheim usou a palavra pela primeira vez. privação.Capítulo XVI DIREITO E ANOMIA Noção de anomia. O pensamento de Émile Durkheim. Comportamentos de desvio. Não sendo possível fazê-lo. NOÇÃO DE ANOMIA A palavra tem origem grega. . com reduzida vinculação à rigidez da estrutura social ou à natureza de suas normas. inexistência. norma. 83. e nomos quer dizer lei. Causas do comportamento anômico. Depois dele diversos autores têm abordado o conceito com variações quanto ao seu exato entendimento. inovacionistas. donde a significa ausência. a saber: l) desorganização pessoal do tipo que resulta em um indivíduo desorientado ou fora da lei. de evasão e rebelião. num esforço para explicar certos fenômenos que ocorrem em sociedade. portanto. Vem de a + nomos.[p. caso o nosso programa comportasse. O pensamento de Robert K. Palavras finais. Tipos de comportamento: conformistas. conforme assinalado por Robert Biers. Etimologicamente. segundo o qual o termo tem sido empregado com três significados diferentes. a tecer algumas considerações sobre anomia.

mas que por muitos são confundidas. que pode ocorrer por ausência de lei. Muitos sociólogos têm se empenhado em encontrar as causas do comportamento anômico. eis que em qualquer das variações do significado de anomia está presente a idéia da falta ou do abandono das normas sociais de comportamento. vamos encontrar em algumas maior incidência de um tipo de desvio mas o fenômeno sempre existirá. [p. princípio. Mas não é o que ocorre. pode-se afirmar que anomia indica desvio de comportamento (ou comportamento desviante).2) conflito de normas. CAUSAS DO COMPORTAMENTO ANÔMICO (OU DE DESVIO) Em qualquer sociedade do mundo. como um verdadeiro fenômeno universal. adequadas aos interesses sociais. Entendemos. 196] Antes de mais nada.em uma sociedade vamos encontrar maior incidência de comportamento anômico que em outra. não contém normas. desorganização pessoal. Assim sendo. coisas diferentes. . ou ainda. Por quê? Se as leis são boas. de sorte a não existir desvio. o agente causador do fenômeno social. motivo ou razão de ser. existindo a respeito várias teorias. Todos deveriam estar empenhados em manter um comportamento em harmonia com as normas de conduta social. todavia. ou pelo menos guarda perfeita correlação com os três primeiros. 84. entre as quais vamos examinar a de Émile Durkheim e a de Robert K. e bem estruturadas. Por causa entende-se aquilo que determina a existência de uma coisa: a circunstância sem a qual o fenômeno não existe. conflito de normas. situação social que. e se as instituições destinadas a manter a ordem jurídica são eficientes. Eliminada a causa. o que resulta em situações sociais que acarretam para o indivíduo dificuldades em seus esforços para se conformar às exigências contraditórias. é. ou seja. que é a síntese. Merton. o contrário de sociedade. que sociologicamente a palavra pode ser usada em um quarto sentido. 3) ausência de norma. por mais eficientes que sejam as suas normas de conduta e bem estruturadas e aparelhadas as suas instituições jurídicas. entretanto. o fenômeno haverá de desaparecer. sua origem. vamos encontrar comportamento de desvio. é necessário distinguir causa de fator. bem elaboradas. É. em conseqüência. pois. em seus casos limítrofes. como anarquia é o contrário de governo. em princípio não deveria ocorrer comportamento anômico. Pode variar de intensidade .

a miséria. é um fator de criminalidade. É tentar secar a árvore daninha arrancando-lhe simplesmente as folhas.A Divisão do Trabalho Social . 197] Para o eminente sociólogo francês. que como já assinalamos foi o primeiro a usar a palavra “anomia” numa tentativa de explicação de certos fenômenos sociais. porque. concorre para o resultado. inclusive de produção e sobrevivência. [p. motivando. que a pobreza. igualmente. a idéia dessa obra comum. O PENSAMENTO DE DURKHEIM SOBRE A ANOMIA Em seu famoso livro . portanto. o indivíduo. de qualquer forma.Já o fator. porquanto na mesma população carcerária encontramos 85% de pessoas analfabetas ou portadoras apenas de instrução primária. b) a organização impõe divisão de trabalho ou tarefas. não mais sentindo a presença dos colaboradores que trabalham a seu lado na mesma obra. porque há milhões de analfabetos no Brasil que não enveredaram pelos caminhos do crime. o comportamento de desvio. que o analfabetismo.Durkheim. mesmo porque de quase nada adianta combater os fatores sem eliminar as causas. 90% ou mais da população carcerária é constituída de pessoas provenientes das classes sociais mais humildes. debruçado sobre suas tarefas. segundo as estatísticas. e) o enfraquecimento desse espírito de solidariedade acarreta uma influência dissolvente e. precisa organizar-se. d) a especialização ocasiona isolamento dentro do grupo. 85. por sua vez. Durkheim invocou palavras de Comte no sentido de que as separações das funções sociais tendem espontaneamente. desde que a divisão do trabalho social supera um certo grau de desenvolvimento. assim desenvolveu seu pensamento: a) a sociedade moderna. Pode-se dizer. É a circunstância que. porque há um número muito grande de pobres que não delinqüem. Mas não é causa de criminalidade. concorre para a sua maior ou menor incidência. isola-se em sua atividade especial. um enfraquecimento do espírito de solidariedade do grupo global. é outro fator de criminalidade. embora não dê causa ao fenômeno. c) a divisão de tarefas produz especialização. Como já ficou dito. preocupa-se o estudo da anomia com as causas. ao lado de um desenvolvimento favorável do . e não simplesmente com os fatores que são inúmeros. Mas não é certamente a causa de crime. sem cortar-lhe a raiz. por via de conseqüências. a partir de um certo ponto. para poder atingir os seus fins. Pode-se dizer. a ignorância. por exemplo. perdendo mesmo.

diminui-Ihes a extensão ou amplitude. entretanto. como uma contingência social. Até mesmo entre nós isso pode ser constatado. ocorre também um enfraquecimento do sentimento de solidariedade grupal. ao afirmar que divisão significa dispersão. Não há mais lugar em nossos dias. a abafar o espírito de conjunto. É preciso. em visita ou a trabalho. é aquele que sabe cada vez mais de cada vez menos. Há várias e diferentes profissões e em cada profissão inúmeras especializações. para o indivíduo que é “pau para toda obra”. Pessoas que vão do Brasil. tal divisão transforma-se numa fonte de desintegração ao provocar as especializações dos indivíduos. À medida que o indivíduo aprofunda os seus conhecimentos. para se poder competir no mercado de trabalho. ao lado das inegáveis vantagens que a divisão do trabalho representa como recurso imposto pela própria complexidade crescente da vida social. saber muito bem fazer determinada coisa. e se junta a outros indivíduos de sua especialidade formando grupos menores. cada vez mais. fazendo-o perder a visão global ou de conjunto da atividade social. todo mundo conhece e sabe de todo mundo. em face da vastidão do saber moderno. às vezes até com interesses antagônicos aos interesses do grupo global. Foi-se o tempo em que era possível saber de tudo. profissionalmente falando. espírito de solidariedade etc. A especialização. a certos paí. queixam-se da frieza. e em cada ciência há inúmeras especialidades. Especialista. não deixa de possuir certa razão. comparando-se a vida do interior com a de uma grande cidade. Citou também Espinas. Hoje o saber humano é dividido em várias áreas ou ciências. O indivíduo se isola dentro do grupo. embora criticado por alguns. forçoso é reconhecer. O mesmo ocorre com a atividade humana. principalmente no que diz respeito às sociedades superdesenvolvidas e por isso mesmo superorganizadas.espírito de minúcia. Isso é facilmente constatado nas sociedades superdesenvolvidas dos nossos dias. Já numa grande cidade ninguém sabe de .[p. Nessas sociedades é visível que. ou pelo menos a entravar seriamente o seu desenvolvimento. uma exigência. como os sábios da Grécia. O pensamento durkheimiano. Todos se preocupam com todos e estão prontos para se auxiliarem mutuamente. Há calor humano. e isso tomou-se uma necessidade. que “toca sete instrumentos” etc. Com essa perda de visão da obra comum e do seu sentido. 198] ses da Europa ou mesmo aos Estados Unidos. Numa cidadezinha do interior. limita a visão social do indivíduo. como disse alguém. da falta de solidariedade e calor humano que lá sentiram.

Merton sustentou que em toda sociedade existem metas culturais a serem alcançadas. Embora morando numa cidade de milhões de habitantes. verifica-se justamente entre os menos especializados ou mesmo sem nenhuma especialização. Quer isso . 86. entretanto. sem que ninguém venha em seu socorro. O artigo foi posteriormente revisto e aumentado pelo autor. sociólogo americano. assim. transformando-se em parte da sua obra clássica Teoria e Estrutura Sociais. Os outros não nos interessam. a influência dissolvente da personalidade que sofre o operário que passa o dia todo apertando parafusos numa fábrica de automóveis. aos quais aderem normas de comportamento. e de outro. no lazer etc. não é verdade no que se refere às sociedades subdesenvolvidas.ninguém. Somos capazes de morar muitos anos em um mesmo prédio sem saber quem é o condômino do lado ou de cima. Ocorre. em face da tese de Robert K. um desequilíbrio entre os meios e as metas. acarretando. meios socialmente prescritos para atingi-los. 199] Partindo de uma análise da sociedade americana. onde se destacou entre outras coisas. escreveu um artigo famoso de apenas dez páginas. De um lado. Para atingir essas metas existem os meios. Se a tese de Durkheim apresenta muitos pontos verdadeiros no que diz respeito às sociedades superdesenvolvidas. por esta razão a tese foi contestada e preterida por muitos. Merton. que teve o mérito de estabelecer os fundamentos de uma teoria geral da anomia. portanto. entendendo-se como tais os valores sócio-culturais que norteiam a vida dos indivíduos. onde se observa que o maior índice de desvio. principalmente no que tange à criminalidade. fazemos até questão de não saber quem é. que os meios existentes não são suficientes nem estão ao alcance de todos. normalmente das nossas relações de atividade no trabalho. metas sócio-culturais. MERTON SOBRE A ANOMIA Em 1938 Robert K. diária ou semanalmente nos relacionamos com um pequeno grupo. [p. O PENSAMENTO DE ROBERT K. que são os recursos institucionalizados pela sociedade. muito embora dezenas de pessoas passem ao seu lado em seus veículos sem se incomodarem. E o que é pior. e cada qual corre atrás dos seus próprios interesses. não nos dizem respeito: uma pessoa ferida num acidente pode ficar horas a fio sem receber socorro. O fenômeno não é novo e já foi até explorado por Charles Chaplin como tema do filme “Tempos Modernos”. ou pode ser assaltada e massacrada por um marginal aos olhos de uma multidão. Merton. na escola.

popularidade etc. Merton classificou os comportamentos socialmente relevantes em cinco tipos diferentes. concentrados nas mãos de pequena parcela da sociedade. Tipos de Comportamento Identificados por Merton Examinando o descompasso existente entre as aspirações culturalmente prescritas e o caminho socialmente estruturado para atingi-Ias. buscaria outros meios. nisto incluindo fortuna.dizer que. e os recursos oferecidos pela sociedade para alcançar aqueles objetivos. 4) de evasão. 86. Conformista é a conduta que busca atingir as metas sociais através dos meios institucionalizados. prestígio. muito poucos podem alcançá-la em face da escassez dos meios institucionalizados. buscando realizar as metas através de outros meios. mas. podendo-se dizer a respeito deles que são positivos (+) quanto aos meios e também (+) quanto às metas. Merton ilustra isso tomando como exemplo a meta mais importante da sociedade americana. inclusive pelos estudantes em geral. respeitando assim as normas fixadas pela sociedade. 2) inovacionista.1. É a conduta seguida pela grande maioria das pessoas na sociedade. mesmo que contrários aos interesses sociais. Os adeptos desse comportamento estão de [p. que buscam adquirir cultura etc. 5) de rebelião. poder. Disso resulta um desajustamento. Mas quantos realmente têm condições para atingir essa meta? Apesar de erigida em objetivo da vida de todos. inova. Esse desequilíbrio entre meios e metas ocasionaria o comportamento de desvio individual (ou em grupo). 200] acordo com os meios e as metas sociais. o inovacionista está de acordo . enquanto todos são insistentemente estimulados a alcançar as metas sociais. 3) ritualista. na realidade apenas alguns poucos conseguem por terem ao seu dispor os meios institucionalizados. Em outras palavras. um descompasso entre os fins sugeridos a todos e insistentemente estimulados. qual seja. percebendo que os meios são insuficientes e não estão ao seu alcance. eis que o indivíduo. através de estudo regular. no empenho de alcançar as metas que lhe foram sugeri das e não dispondo de meios para tal. a saber: 1) conformista. o sucesso na vida. Inovacionista é a conduta que está de acordo com as metas sociais.

Os inovacionistas adotam a filosofia de que os fins justificam os meios. embora se encontre esta numa outra era. pois as metas perdem a sua importância passando os meios para o primeiro plano. Ritualista é aquele que se conduz de forma justamente inversa ao inovacionista. E ainda que já estejam elas velhas. quando era dito “bom dia”. acendendo e apagando o lampião e dizendo “boa noite” e “bom dia”. Abandona as metas. 201] Essa é a perfeita imagem do ritualista. Percebendo que as metas sociais são mui elevadas e os meios existentes insuficientes para atingi-Ios.. ultrapassadas. ainda que já estejam totalmente vazias de sentido. entretanto. mal eu acendo o lampião ao anoitecer. tenho que apagá-lo porque amanheceu. os valores sociais. Quando perguntado pela razão dessa sua conduta. por outro lado. ele começou a girar mais rápido e cada vez mais rápido. apegando-se aos meios com tal importância que os transforma em fins. os objetivos. o acendedor de lampião explicou: antigamente o meu mundo girava bem devagar. É o caso de certas pessoas que se gabam de terem servido 30 ou mais anos na mesma repartição. fazendo delas fins. É negativo (-) quanto às metas e negativo (-) quanto aos meios. mas está contra os meios. As normas de comportamento social são cumpridas pelos ritualistas a todo preço e em qualquer circunstância. mas continuo a cumprir a minha tarefa. Depois. nada mudou por lá nem se registrou nenhum progresso funcional em sua vida. continua a aplicá-las ou a observá-las como se nada houvesse mudado na sociedade. e se apega às normas como se fossem sagradas. . destituídas de qualquer valor ou utilidade social.. arcaicas. ainda que não sejam socialmente aprovados. significado ou interesse social. mal o lampião era aceso. Pode-se representar o ritualista como sendo positivo (+) quanto aos meios. Procuram vencer na vida sem fazer força. de forma que eu acendia o lampião ao anoitecer e o apagava ao amanhecer. porque encontram nelas uma forma de realização pessoal. perde de vista os fins. Comportamento de evasão é aquele que se caracteriza pelo fato de abandonar as metas e os meios sociais. voltava a ser apagado. Há aqui uma verdadeira inversão de valores. [p. momento em que o acendedor dizia “boa noite”. imutáveis. E enquanto falava ia acendendo e apagando o lampião. sendo. sendo positivo (+) quanto a elas. nunca havendo se atrasado ou faltado ao serviço. o ritualista abdica das metas. recorda-se por certo do acendedor de lampião encontrado em um daqueles pequenos mundos que percorreu: causou estranheza ao nosso personagem o fato de que. E nessa rotina passava ele o tempo todo. há mais de duzentos quilômetros por hora. de modo que hoje.com as metas sociais. repetindo sempre “boa noite” e “bom dia”. Quem já leu o Pequeno Príncipe. negativo (-) neste ponto. mas negativo (-) quanto às metas. pois. mas.

os adeptos desse comportamento estão na sociedade mas não são dela. 202] metas (+) (+) (-) (-) (-) (+) 86. foge da sociedade. . vivem no meio social mas a ele não aderem. mais simples e ao alcance de todos. Não pára. O propósito do comportamento de rebelião. Objetiva. mais abundantes e melhor distribuídos na sociedade. portanto.Percebendo que as metas sociais são muito elevadas e os meios escassos. é a derrubada dos meios e metas existentes. graças ao intenso condicionamento social exercido sobre o indivíduo. o conformista. é também positivo (+). porém. não é de desvio. uma nova estrutura social. renunciando a tudo o que ela oferece ou determina. Faremos. o comportamento de rebelião também está contra as metas e os meios sociais. É o tipo modal de comportamento. uma vez que os seus adeptos buscam as metas culturalmente prescritas através dos meios institucionalizados para atingi-los e com respeito habitual às normas para isso fixadas pela sociedade. ou dele retiram a adesão antes dada. que consideram todos os valores sociais irrelevantes ou incapazes de realizar o bemestar humano. propõe o estabelecimento de novas metas com a institucionalização de novos meios. podendo ser caracterizado como sendo negativo (-) quanto aos meios e negativo (-) quanto às metas. Tipos de comportamento 1) conformista 2) inovacionista 3) ritualista 4) de evasão 5) de rebelião meios (+) (-) (+) (-) (-) (+) [p. Tal como na evasão. o quadro de classificação dos tipos de comportamento atrás descritos. em especial nos grupos familiar e profissional. e o estabelecimento de novas metas. razão pela qual ao mesmo tempo que é negativo (-) quanto aos meios e metas. a seguir.2. Exemplo típico desse comportamento é o dos hippies. aí a inconformidade do comportamento de rebelião. bem como de novos meios. Como acentuou Merton. em síntese. usando os próprios símbolos de positivo (+) e negativo (-) utilizados por Merton. Comportamentos de Desvio O primeiro comportamento. Ao mesmo tempo que se opõe às metas e aos meios sociais por julgá-las excessivamente elevados e insuficientes.

pretende a derrubada de todos os meios e metas sociais.).[p. que se recusam a fazer mudanças ou reformas sociais necessárias.Já os outros quatro tipos de comportamentos são não-modais. quanto às metas culturais. 105). legisladores etc. substituindo-os por outros de maneira total e revolucionária. um valor em si mesmo. contrários de algum modo aos padrões de metas culturais e de meios institucionalizados para atingi-los: portanto. como vimos. não se limita a aperfeiçoar instrumentos ou instituições. Prevalece. p. quer substituição total de todos os instrumentos e instituições com o fim de realizar uma mudança . O indivíduo abandona e virtualmente rejeita os alvos estabelecidos pela sociedade em razão do fracasso efetivo ou em potencial. Cumprir de qualquer maneira os regulamentos ou as ordens recebidas. Os adeptos desse tipo de comportamento são um peso-morto na sociedade. e quanto aos comportamentos sociais aprovados. Embora na aparência seja esse um comportamento conformista. porque ajustado aos tipos de conduta socialmente recomendados ou aprovados. não merecem observância. a atitude de que elas não valem a pena de coi. por julgá-los inatingíveis. ocorre no caso inconformismo quanto à manutenção dos alvos socialmente prescritos. O ritualista se caracteriza como comportamento de desvio por apresentar abandono das metas sociais e inversão de valores quanto aos meios que são elevados ao primeiro plano. considerados todos irrelevantes ou incapazes de realizar o bem-estar humano. O ritualismo toma-se grandemente prejudicial à sociedade quando se trata do comportamento adotado pelos homens públicos do país (administradores. Como bem observou Miranda Rosa (Sociologia do Direito. então. 203] sa alguma. O comportamento de rebelião é o mais extremado de todos. comportamentos de desvio. do desencanto e desestímulo decorrentes do desajuste entre os processos socialmente aprovados para alcançar as metas culturais. pois o cumprimento dos ritos estabelecidos pelos processos institucionalizantes adquire a dimensão e a importância de valor sócio-cultural. porque ocorre a rejeição das metas culturais e dos valores que as sustentam. a conduta ritualista passa a ser. despidos daquela motivação. com a recusa de conformidade aos comportamentos socialmente estabelecidos. os fins sociais perdem a sua importância. No comportamento de evasão também há desvio. é assim a conduta observada. Enfim. sem indagar da sua adequação àqueles valores e àquelas metas. do medo do insucesso. posto que. mantendo velhas e arcaicas instituições ou disposições legislativas já sem nenhuma adequação às novas realidades sociais.

assim foi na Rússia. permitindo-nos. assim. os instrumentos prescritos ou admitidos para atingi-las. promove uma reação em cadeia. Sem dúvida alguma. Assim foi na França. Nesse desvio de comportamento estão retratadas todas as formas de delinqüência. como bem observou Merton. Há. [p. que deve ser ressaltado. cria. quando o desequilíbrio entre os meios e metas se toma muito grande e insustentável. a inobservância das regras de conduta social etc. condições específicas para estimular o abandono ou a burla das normas socialmente fixadas para se atingir as metas culturalmente estabelecidas. o motor à explosão e milhões de outras invenções que tantos benefícios trouxeram à sociedade e nos permitiram chegar ao estágio atual de desenvolvimento científico. com a mesma generalidade com que estabelece as metas. núcleo da teoria de Merton. que acaba provocando comportamentos anômicos de diferentes gravidades. Referimo-nos àqueles casos de inovações que visam criar novos meios. em nosso entender. bem como as faltas disciplinares. num esforço do indivíduo para superar os obstáculos institucionais ou instrumentais. o inovacionista é o comportamento de desvio de maior freqüência na sociedade. por sua vez. . assim. razão pela qual deixamos a sua análise para o final. O desequilíbrio entre metas e meios sociais. e atingir os alvos culturalmente estipulados por todo o sistema. 204] 87. Dessa maneira a conduta divergente quanto aos meios toma-se no pensamento mertoniano uma reação normal a uma situação social definida e determinada. verdadeira bola de neve social.completa na sociedade. As normas são abandonadas ou contornadas. em menor escala. Isso evidencia que nem todo comportamento inovacionista é necessariamente contrário à ética existente no grupo social. Normalmente se manifesta nos momentos de grandes crises sociais. fazer distinção entre conduta inovadora-criadora e conduta inovadora anti-social. De certa forma. desde a juvenil até a mais grave criminalidade. com os movimentos dos sem terra. Graças a esse espírito inovador temos hoje a luz elétrica. é sem dúvida a causa remota da anomia que. um aspecto positivo no comportamento inovacionista. mais eficientes para a realização dos objetivos sociais. a própria sociedade concorre para isso ao deixar de proporcionar. sem teto e outros. porque ela tem causas múltiplas. esgota o tema da anomia. entretanto. e assim continua sendo em nossos dias. PALAVRAS FINAIS Nenhuma teoria. assim foi em Cuba.

1% dos domicílios são semi-adequados ou inadequados. o jovem está fora do mercado formal. os líderes comunitários foram obrigados a obedecer ao poder paralelo para não serem mortos ou terem que se mudar. Essa é a realidade social. 205] comportamento anômico.181) e a média de quatro pessoas por habitação. mudaram-se os paradigmas. Isto não quer dizer que ele vai virar bandido. o que equivale a 52% deles.2002). constatou que as favelas estão presentes em 48 dos 92 municípios fluminenses. Em relação à pesquisa anterior. vivem brincando de polícia e ladrão. significa que ele está à margem da sociedade. como demonstrou o Censo de 2000.07. Pesquisa de Informações Básicas Municipais do IBGE. Sem o diploma do ensino básico. As cidades. 28. São viciados. crise de desemprego. Esse processo de urbanização aconteceu de forma desordenada e acelerada. feita em 2001 e concluída em novembro de 2003. estima-se que 1. como vimos quando tratamos da violência urbana (item 53). O poder paralelo que assim se instaurou passou a impor as suas próprias regras. o Estado. vivem a ilusão de poder. na educação e assim por diante. de 1999. cerca de 12% da população do estado (O Globo. agressivos.6 milhões de fluminenses vivem em favelas. não conseguiu se fazer presente nas áreas urbanas favelizadas. praticamente em quatro décadas. Os ícones desses adolescentes são marcas famosas. cerca de 91% da população brasileira vive em cidades.01. cerca de 700 mil (um quarto) abandonaram a escola antes de concluir o ensino fundamental. perderam-se as referências. E além disso. O déficit habitacional no Brasil passa de seis milhões de moradias. Dos 2. em especial as metrópoles. E o que isso gera? Crise habitacional. porque a oportunidade de ascensão social (meios e metas) está condicionada à educação. não se prepararam para receber tamanha massa humana. gerando dúvidas na população quanto às normas a serem observadas (conflito de normas). e o resultado foi a favelização de áreas urbanas.2004). A renda média de chefes de família em favelas é cinco vezes menor que no asfalto. aos poucos inverteram-se os valores. há enormes carências de infra-estrutura. crise na saúde. armados. Pior que tudo.Vejamos como isso ocorre. crise de transporte. principalmente saneamento: 54. siglas de facções e armas. em boa parte (40%) nas capitais e suas periferias. 19.6 milhões de jovens de 15 a 24 anos que vivem no Estado do Rio. . forma mais grave de [p. o número de moradias em favelas cresceu 35%. segundo dados do Censo 2000 do IBGE (O Globo. Os jovens. Considerando-se o número de domicílios cadastrados em favelas no Estado do Rio (424. seduzidos pelo tráfico. permitindo o surgimento do crime organizado. Em busca de melhores condições de vida.

a reconquista dos espaços perdidos pelo Estado. eliminar a exclusão social. medidas imediatas a serem tomadas. esquartejamento e incineração de corpos fazem parte do terror que esses traficantes impõem nas favelas. três mil pessoas. afirma que atualmente a prática nos morros é a intimidação: tortura. reduzir as desigualdades. A. É preciso promover as mudanças sociais necessárias nas instituições. de Miranda Rosa. na ordem econômica para melhorar a distribuição de rendas. constatou que o número de jovens (menores de 18 anos) que trabalham para o tráfico pode chegar a sete mil. É preciso cortar o mal pela raiz. orientar o planejamento familiar. Quando isso não é feito. pelo menos 10%. nas instituições. na distribuição da riqueza. e não apenas arrancar as suas folhas. que têm nas mãos o destino da sociedade. e. Mas não resolverão o problema. a não ser aquela de promover uma total reorganização. estabelecendo novas metas e institucionalizando novos meios. KatMartins . não existe solução única e milagrosa. A questão tem que ser enfrentada com medidas a curto. então. assim. vivem do comércio de droga. ao alcance da maioria. uma das principais qualidades dos homens públicos. por isso. Devem eles possuir um espírito inovador (e não ritualista) para realizar as reformas sociais necessárias nas leis. ou seja. tornar as metas mais acessíveis e os meios melhor distribuídos. Numa favela de 30 mil pessoas. promover ações afirmativas. Para maior profundidade do tema. O delegado Carlos Henrique Machado. dentre outras. determinação política das autoridades são. nas leis. da Delegacia de Homicídios.[p. pois o desequilíbrio se torna tão grande que não se depara a socie. aprimorar a educação. reeditada sucessivas vezes pela Editora Zahar. Com o tempo revelar-se-ão paliativas. médio e longo prazo. obra pioneira no Brasil. A inovação deve ser. Se essa é a realidade social. Atuação mais firme e organizada da polícia. para que os moradores tenham medo de denunciá-los. o que fazer para modificá-la? A toda evidência. mais cedo ou mais tarde acaba vindo a rebelião. enfim. recomendamos a leitura do Capítulo XI da notável Sociologia do Direito do Professor F. diminuir o desequilíbrio entre metas e meios sociais. 206] dade com outra solução.Levantamento feito pelo Instituto Brasileiro de Inovações em Saúde Social (IBISIS).