PROGRAMA DE SOCIOLOGIA JURÍDICA

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SERGIO CAVALIERI FILHO Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Professor da Universidade Estácio de Sá.

PROGRAMA DE SOCIOLOGIA JURÍDICA
11ª edição revista e atualizada

Rio de Janeiro 2007

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............................ 127 Capítulo XII .............Objeto da Sociologia Jurídica ............................................................................................. 41 Capítulo VI ........................................................Razões Sociais das Garantias Constitucionais dos Magistrados ............................................... 11 Capítulo III ............... 57 Capítulo VII .......... 175 Capítulo XV .............. 69 Capítulo VIII ................ IX Capítulo I .................................................... 185 Capítulo XVI ........................................................ 149 Capítulo XIII ........................................................ 163 Capítulo XIV .............................. 31 Capítulo V ....................................................................................................... 23 Capítulo IV ..................................Fontes do Direito ............................................. 97 Capítulo XI ..........Fatores da Evolução do Direito ............................................. 75 Capítulo IX ..................................................Conceito Sociológico do Direito ..............................Importância do Estudo das Ciências Sociais e da Sociologia Jurídica em Especial ..........................................................................O Método da Sociologia Jurídica ......... 211 Índice Sistemático .......... 1 Capítulo II ......................................................................................................................................Instrumentos Humanos de Realização da Ordem Jurídica ..................................................................... 209 Índice Alfabético-Remissivo ......................... 195 Bibliografia ........................................Sistemas de Escolha dos Magistrados................................................ 217 ................................................................VII Apresentação ..Gênese do Direito..............................................................................................Aspectos Sócio-Jurídicos de Algumas Áreas do Sistema Jurídico Brasileiro ...................................................Eficácia das Normas Jurídicas e seus Efeitos Sociais ...........................A Autonomia da Sociologia Jurídica como Ciência e suas Relações com Outras Ciências Sociais ...............................SUMÁRIO Abreviaturas e Siglas Usadas ..............Função Social do Direito .....................................................................................Direito e Anomia .........................................................................................................................................................A Opinião Pública .. 81 Capítulo X ......................................................

Ed. PE Prof.ABREVIATURAS E SIGLAS USADAS art. Dec. Rev. cit. ONU p. STF STM TRE TRT TSE artigo Código de Defesa do Consumidor Central Única dos Trabalhadores Divisão Anti-Seqüestro Departamento de Administração do Serviço Público Decreto Decreto-Lei edição Editora Escola de Magistratura do Rio de Janeiro Estados Unidos da América “International Center of Economic Penal Studies” Imposto sobre a Circulação de Mercadorias Instituto Nacional de Assistência Médica da Previdência Social Instituto Nacional de Previdência Social Imposto sobre Produtos Industrializados Instituto sobre Serviços Ordem dos Advogados do Brasil obra citada Organização das Nações Unidas página Pernambuco Professor Revista Supremo Tribunal Federal Superior Tribunal Militar Tribunal Regional Eleitoral Tribunais Regionais do Trabalho Tribunal Superior Eleitoral .-Lei ed. EMERJ EUA ICEPS ICM INAMPS INPS IPI ISS OAB ob. CDC CUT DAS DASP Dec.

nada mais do que a norma. ardorosamente defendida por Kelsen. De lá para cá. estará recompensado o esforço da sua revisão. O Jurídico se compõe de fato.APRESENTAÇÃO Este trabalho foi escrito no início da década de 1980. na aplicação da lei. . O seu objetivo. já que. Era preciso atualizar este trabalho. não obstante despretensiosa. no exame diuturno da norma. o extraordinário Código de Defesa do Consumidor e o novo Código Civil. não estarão aptos a aplicá-lo de forma a realizar a sua função social. entretanto. aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum. o que procurei fazer agora sob o novo título .Programa de Sociologia Jurídica. valendo-me da feliz imagem de Antunes Varella. por sua vez. todavia. Talvez tenha alcançado a sua finalidade porquanto a obra. Se de alguma forma este trabalho continuar contribuindo para a melhor preparação dos nossos operadores do direito. estando agora em sua 11ª edição. foi várias vezes reeditada. perdese muitas vezes o sentido de sua finalidade social. “muita água correu debaixo das pontes do direito e inúmeros diplomas foram produzidos nas oficinas legislativas”. A idéia de que o direito é norma. já sofreu várias mudanças. tanto é assim que há norma expressa determinando ao juiz atender.no propósito de facilitar o estudo dessa cadeira integrante do currículo do Curso de Direito da Universidade Estácio de Sá. de sorte que se os operadores do direito não tiverem essa visão tridimensional do direito. norma e valor indissociavelmente. não mudou: continua sendo uma tentativa de transmitir aos estudantes uma visão sociológica do direito. inclusive uma nova Constituição que.Você Conhece Sociologia Jurídica? . sob o título . há muito está ultrapassada.

regulamentos. Essas normas são de direito objetivo porque vivem e sobrevivem fora e independentes das pessoas. 1] exigir uma atuação alheia. Escola Histórica do Direito. também chamado de Direito Positivo.) destinado a organizar a sociedade e disciplinar a conduta humana na convivência social. o conjunto de regras (leis. Antes. Escola Teológica: origem da Escola Teológica. **** Nossa primeira tarefa consiste em conhecer a gênese do Direito. Escola Marxista: origem e concepção do direito. de fazer ou não fazer alguma coisa. à educação. para que depois possamos compreender a sua razão de ser e a função que desempenha na sociedade. Fala-se em direito para indicar o conjunto sistemático de normas (constitucionais. a que conferem faculdades de agir. penais. Mas também encontramos a palavra direito ligada ao direito de cada pessoa. civis. quando alguém diz que tem o direito a isso ou àquilo. É uma situação . por exemplo. Escola Racionalista ou Contratual: a concepção do direito do ponto de vista racionalista. é preciso dizer de que direito vamos tratar já que a palavra direito pode ser utilizada com significados diferentes. a palavra direito indica o direito subjetivo de cada pessoa (física ou jurídica).Capítulo I GÊNESE DO DIREITO Escola Jusnaturalista ou do Direito Natural: a origem do jusnaturalismo. como o direito à vida. costumes) que preside à nossa vida em sociedade. No primeiro caso temos o Direito Objetivo. No segundo. Costuma-se dizer que o Direito Objetivo é a norma de agir (norma agendi) e o direito subjetivo é a faculdade de agir (facultas agendi). à propriedade. Escola Sociológica do Direito: origem e concepção sociológica do direito. à saúde e assim por diante. estabelecer a sua fonte ou origem. porém. ou seja. à liberdade. administrativas etc. Essa faculdade corresponde a espaços de liberdade ou a poderes para atuar ou [p.

vale dizer. . a estabilidade e a imutabilidade.1. Em suma. portanto. 1. já que se trata de princípios imanentes ao próprio cosmos. ao trazer à existência a criatura. até chegarmos àquela que mais se ajusta ao conteúdo da nossa matéria. Por essas razões entendemos necessário. de modo a não permitir um entendimento uniforme até o Juízo Final. sociólogos etc. Origem do Jusnaturalismo A concepção do direito natural surge com os filósofos gregos . eternos. e base de todas as leis. cuja origem estaria na Divindade. Como nasce o Direito? Em tomo dessa questão existiu e ainda existe a mais acirrada controvérsia entre juristas. esquecendo-se que pode ser ele enfocado através de pelo menos três aspectos diferentes. Em nosso estudo vamos tratar do Direito Objetivo. o criador teria inculcado em sua consciência um conjunto de princípios superiores. ESCOLA JUSNATURALISTA OU DO DIREITO NATURAL Para os jusnaturalistas. ponto de referência para se saber o que é justo ou injusto. o mais entusiasta intérprete da filosofia grega entre os romanos.. A palavra Direito é normalmente escrita com letra maiúscula quando se refere ao Direito Objetivo. a fim de traçar-lhe o caminho a seguir e ditar-lhe a conduta a ser mantida. bom ou mau. A razão principal dessa controvérsia está no fato de cada qual procurar ver e conceituar o Direito pelo ângulo de visão de sua ciência. De . Platão etc. imutáveis.Heráclito. filósofos. o direito é um conjunto de idéias ou princípios superiores. Aristóteles. que constituiriam o direito natural. como teremos oportunidade de assinalar. plena e específica. outorgados ao homem pela divindade. e com minúscula quando indica o direito subjetivo. Seria como um sopro ético com que a Divindade bafejou a sua criação. antes de apresentarmos o enfoque da sociologia jurídica sobre a origem do Direito. permanentes. 1.e foi adotada em Roma por Cícero. eternos e imutáveis.jurídica subjetiva de vantagem a que o direito objetivo confere proteção direta. uniformes. teólogos. das regras que organizam a sociedade e disciplinam o comportamento social. As principais características do direito natural seriam. que a expôs eloqüentemente em sua obra. quando da criação. Sócrates. fazer um sucinto apanhado sobre as várias teorias ou escolas existentes.

. que ela proíbe. entretanto. como Moisés. que apela para o que devemos fazer. ontem.. 2] ra. Hamurabi. já que as primeiras leis não teriam sido simplesmente inspiradas por Deus. ela não é diferente em Roma ou em Atenas. a origem do direito não estaria ligada apenas indiretamente à Divindade.. que foram os intermediários entre a Divindade e o povo no que diz respeito ao recebimento das primeiras leis. hoje. segundo a narração bíblica. A concepção do direito se explana dentro do sistema filosófico de São Tomás de Aquino.República: “Existe uma lei verdadei. lei única e eterna e imutável. o estudo do direito voltou a ser abrangido pela religião e continuou a ser considerado manifestação da vontade divina. para o qual existiriam três categorias de direito. mas escritas e outorgadas por Ele. em duas tábuas de pedra. Em quase todos os povos antigos encontramos líderes político-religiosos. Não é preciso procurar um Élio Sexto para comentar ou interpretar. baseado nas Escrituras e nas .[p. Com o aparecimento do Cristianismo. No seu entender. de origem quase legendária. ESCOLA TEOLÓGICA A Escola Teológica em muito se assemelha à Jusnaturalista. Sólon etc. não é diferente hoje nem será amanhã. mas sim. em todas as nações e para todos os tempos.. não muda por suas ordens nem por suas proibições os maus. 2. por isso que coloca em destaque a origem divina do direito e o seu caráter permanente e imutável. pois também concebe o direito como um conjunto de princípios eternos. entregando-as ao homem para serem observadas. Manu. no entanto. Origem da Escola Teológica A Escola Teológica coexistiu com a Jusnaturalista durante toda a antigüidade. Em suma. ordenando-o. como por exemplo o decálogo que. semideuses.. conforme a natureza. que. e entregue a Moisés. sobre o Monte Sinai. ela será para todas as nações e para todos os tempos. amanhã. e que desvia do mal. constante.1. reta razão.. É de instituição divina que não se possa propor ab-rogar essa lei e que não seja permitido derrogá-la. “ Esse trecho de Cícero sintetiza com precisão a concepção jusnaturalista. foi escrito pelo próprio dedo de Jeová. permanentes e imutáveis. se não ordena nem proíbe em vão aos bons. mas sim diretamente. 2. difusa em todos.. a própria Divindade teria se empenhado em elaborar as primeiras leis. a saber: o direito divino. eterna.

que em quase nada se diferencia do direito natural apregoado pelos gregos e romanos. duas são as categorias de direito. lei natural e lei humana). decorreria do pacto social a que o homem fora levado a celebrar para viver em coletividade. por sua vez. No início o homem teria sido isolado. mas sim a natureza racional do homem . alcançaria mudar. autores de obras notáveis.decisões dos Papas e de [p. divino ou terreno. não mais seria a divindade. Montesquieu (Espírito das Leis). Quanto ao direito natural. John Locke. neste ponto. [p. o célebre “contrato social” que serve de título a um dos livros mais famosos de Rousseau. entretanto. e da qual decorreriam princípios que. e a terceira. ou órbitas jurídicas. Para sair do isolamento.1. e o direito humano. 3] Concílios. por provir de Deus. Grotius (De Iure Belli ac Pacis. Reunindo esses três tipos (lei divina. O Direito positivo. A Concepção do Direito do Ponto de Vista Racionalista Para os racionalistas. Puffendorf. 3. As relações dos homens em sociedade seriam disciplinadas pelas regras do direito positivo. só existe no espírito divino. ESCOLA RACIONALISTA OU CONTRATUAL Na Escola Racionalista ou Contratual agrupamos vários filósofos. a segunda é existente entre os homens por intuição. publicada pela primeira vez em 1625). em conseqüência. autor da conhecida obra Contrato Social. do jusnaturalismo. São Tomás de Aquino tratou de explicar que a primeira. 4] . é produto dos homens.imutável diante de qualquer vontade divina ou humana. fundando a sociedade através de um pacto. em todos os tempos. A origem desse direito. os homens tiveram a idéia de viver juntos. não se distinguindo. Thomasius. seguido por Thomas Hobbes (autor de o Leviathan). por cujo intermédio aplicam-se os princípios da lei natural. culminando com Jean Jacques Rousseau. estáveis e imutáveis. a saber: a do direito natural e a do Direito positivo. a mais importante figura do liberalismo dessa época. 3. como foi ilustrado por Daniel De Föe na conhecida história de Robinson Crusoé. a começar por H. embora tenha como conteúdo a lei natural. continuaria sendo um conjunto de princípios permanentes. o direito natural. O caráter permanente e imutável do direito decorreria do fato de ser a natureza racional do homem igual por toda a parte. nenhum poder.

quando o direito era considerado pura criação da razão humana. mas sim da consciência coletiva dos povos (Volks geist). Inúmeros vocábulos surgem em uma língua à medida que vão se tornando mais complexas as relações sociais. não da divindade ou da razão. impõe-se a imediata reformulação do Direito positivo a fim de ajustá-lo aos imutáveis princípios do direito natural. Pela primeira vez. tendo como principais protagonistas Gustavo Hugo e Frederico Charles de Savigny. o processo de sua formação foi gradativo e paulatino. tal como há entre o espírito e o corpo. 4. deslocou pela primeira vez a sua fonte . e o Direito positivo. 5] . ao passo que em outras o número de palavras é ainda reduzido por causa da estagnação da vida social. sujeito a transformações progressivas. Embora se tenha pensado que a linguagem fora criada por Deus. não podendo deles se afastar sem se tomar injusto e iníquo. e serve de fundamento para o segundo. por força das necessidades e usos do povo. [p.de Deus para a própria razão do homem. como se vê. essa escola rebelou-se contra a existência de um direito natural.Entre o direito natural. ou era resultado de um acordo entre os homens. decorrente das necessidades e usos do povo. Para ela. o Direito era um produto histórico. ao admitir que o direito natural tem origem na natureza racional do homem. superior. Em vez de indagar o que deveria ser o direito. A formação do Direito seria tão natural e espontânea como a origem da linguagem. Em ocorrendo tal afastamento. este último considerado o seu fundador. aquele conjunto de princípios imutáveis decorrente da razão. no final do século XVIII e começo do século XIX. como a linguagem. decorrente. A escola inicia as suas atividades em pleno apogeu do neo-humanismo. Esta escola. permanente e imutável. visto que o primeiro é anterior. Equivale isso a dizer que o Direito positivo deve respeitar os princípios fundamentais do direito natural por lhe serem superiores. a filosofia demonstrava que sua gênese. a sombra e a realidade. formado gradativa e paulatinamente pelas tradições e costumes. Também o Direito se constituíra naturalmente. ESCOLA HISTÓRICA DO DIREITO A Escola Histórica do Direito surgiu na Alemanha. haveria entretanto uma íntima e estreita relação. passou a pesquisar como se formava nas sociedades.

sendo igualmente filósofo. “é conquista definitiva da Escola Histórica a noção do caráter social dos fenômenos jurídicos. p.política. enunciada por dois pensadores alemães . de seus usos. Isso significa que o Direito apenas sanciona uma relação já existente. nem pela razão. mas sim pela consciência nacional do povo. Surge somente quando há uma sociedade . fez seus estudos na Faculdade de Direito de Berlim. como se vê. foi neles que se inspirou para formar suas idéias sobre o direito. jurídica e economicamente organizada. ESCOLA MARXISTA A teoria marxista surgiu em meados do século XIX. acima de tudo. pelo que se esforçou em demonstrar que o direito era um produto histórico. Marx. entendia Savigny que. Fixa o Direito. expressão natural de sua evolução histórica. cada povo em cada época teria o seu próprio direito. com uma fonte emanadora do preceito jurídico e um órgão capaz de impor o cumprimento de suas prescrições. regra essa única. aplicando uma regra a uma situação preexistente. A grande preocupação da Escola Histórica. as relações econômicas que predominam em uma sociedade em certo momento histórico. instrumento ideológico de dominação da burguesia sobre o proletariado. Origem e Concepção do Direito Para a teoria marxista. mais economistas do que juristas. sujeito a permanente e natural evolução.Karl Marx e Friedrich Engels . 5. A escola mostrou que os fundamentos do direito se encontram na vida social. 5. em vez de um direito geral e universal. nem revelado por Deus. com seus dois elementos essenciais: continuidade e transformação. [p. que incide sobre diferentes pessoas. 6] Essa concepção do Direito deve muito a Regel. razão pela qual Marx o considerava a expressão do interesse da classe dominante. costumes e tradições de todas as épocas passadas. ainda que sejam em tudo desiguais. nem estabelecido arbitrariamente pela vontade dos homens.Seguindo essa linha de raciocínio. 276). Eram esses fundamentos que as teorias precedentes iam buscar na razão”.dois grandes reformadores sociais.1. com a diferença essencial de que o Estado para ele é uma instituição . o Direito pressupõe o Estado. que também une intimamente o Direito ao Estado. foi afastar a concepção do direito natural. entretanto. Seduzido pelos ensinamentos de Hegel. Como assinala Hermes Lima (Introdução à Ciência do Direito.

neste modesto trabalho. Não menos falsa e truncada é a afirmação de ser o Estado instrumento de pressão da classe dominante sobre a menos favorecida. mas no Estado. o Direito tem origem. é verdade. por exemplo. Ao lado da manutenção da ordem estabelecida. nem na razão ou na consciência coletiva. Embora não seja nosso propósito. Não é esta efetivamente a finalidade do Estado. aí fatalmente encontraremos o Direito (ubi societas. Não tem valor igualmente o pressuposto de que haja um substrato eterno. a divulgação da instrução. fazendo-a voltar aos seus reais objetivos. mas sim corrigi-la. é direito. [p. afirmar que todo Direito emana do Estado. pôde viver sem normas de conduta. Na síntese da teoria marxista. Simplesmente porque existe moeda falsa não se deve acabar com a verdadeira. ao passo que para Marx. O encontro entre as duas ciências ocorreu paulatinamente a partir de . a fim de facilitar desde logo a compreensão de questões que oportunamente serão abordadas. desde que apareça a sociedade. apresenta caracteres particulares. que tem por missão manter a ordem e a paz na sociedade. por mais homogênea que tenha sido. Se aqui ou acolá o Estado divorciou-se de suas verdadeiras finalidades. assume uma infinidade de funções que visam o bem-estar público: a distribuição da justiça.eminentemente respeitável. não existindo Direito sem Estado nem Estado sem Direito. sobretudo o Estado moderno. muito antes da sociedade se organizar política e juridicamente. fazer críticas a qualquer das teorias examinadas. sendo errônea a idéia de que. sobretudo nas regiões industriais que Marx pôde conhecer. já existiam regras disciplinadoras do relacionamento social. mesmo antes de existir o Estado. entendemos necessárias algumas considerações sobre a teoria marxista. o Estado. mas. indiscutivelmente. Tal posição. manifestando-se essencialmente através dos costumes. ibi jus). é explicada pelo espetáculo da miséria que grassava na época. quase divina. nem por isso deve-se eliminar a instituição. É falso. que constitua o cerne essencial e perene do direito. ESCOLA SOCIOLÓGICA DO DIREITO A Sociologia e o Direito durante muito tempo ignoraram-se mutuamente. e pelo apoio que a classe dirigente concedia aos capitalistas beneficiários desse regime. e que não existe direito nas sociedades chamadas primitivas. Qualquer observador é capaz de constatar que muito antes de existir o Estado. hostilizaram-se mesmo. e por isso devendo ser combatido e destruído. o Estado é instrumento de pressão. 7] 6. Em tempo algum uma sociedade. a proteção da saúde e da segurança públicas etc. que deve ser combatido por todos os meios e finalmente destruído. Esse direito. não em Deus. em grande parte sentimental.

no entendimento de Émile Durkheim. o Direito deve ser estabelecido à sua imagem. como Robinson Crusoé em sua ilha. 6. o Direito tem a sua origem nos fatos sociais. Existindo em função da sociedade. Depois da Segunda Guerra Mundial verificou-se uma ligação mais ativa e fecunda entre sociólogos e juristas. pois a idéia do direito liga-se à idéia de conduta e de organização. maneiras de agir. O Direito é. 8] Paulo Nader sintetiza com maestria essa visão sociológica: “Direito e sociedade são entidades congênitas e que se pressupõem. Ele existe na sociedade. valores. Passando por vários autores. . mas sim filósofo. A sociedade humana é. Obrigados a viver necessariamente ao lado uns dos outros. normas de disciplinamento da vida em coletividade. que significam. cuja elaboração é lenta e espontânea da vida social. razão pela qual cada povo tem a sua história e seus fatos sociais. é fonte criadora e área de ação do Direito. conforme as suas peculiaridades. [p. carecemos de regras de proceder. merecem destaque Léon Duguit e Nordi Greco. seu foco de convergência.1. coube-lhe o mérito de ter reconhecido e evidenciado a natureza eminentemente social do direito. onde há um capítulo dedicado às leis. E o Direito não pode formar-se alheio a esses fatos por ser um fenômeno decorrente do próprio convívio do homem em sociedade. a quem coube o trabalho de fixar definitivamente as relações entre o direito e a sociologia. orientando a vida coletiva. cuja história não passa de utopia. Costumes diferentes implicam fatos sociais diferentes. A razão disso é bastante simples: sendo o homem um ser social. culmina nos últimos anos do século XIX com Émile Durkheim. tradições. portanto. práticas e condutas que refletem os seus costumes. o meio em que o Direito surge e se desenvolve. não pode viver isolado. nos acontecimentos mais importantes para a vida social.Principles of Sociology. A sociedade. de pensar e de sentir. Esta organização pressupõe regras de comportamento que permitam a convivência social.1882. entre os fundadores da Escola Sociológica. A sua causa material está nas relações de vida. Além de Durkheim. refletindo os fatos sociais. necessita de uma organização que. discipline a atividade dos indivíduos. quando foi publicada a obra de Herbert Spencer . ao mesmo tempo. sentimentos e cultura. Sem ser jurista. entendendo-se como tais os acontecimentos da vida em sociedade. Origem e Concepção Sociológica do Direito Para a Escola Sociológica. O Direito não tem existência em si próprio. justamente. provindo da consciência das relações entre os indivíduos. complexo de pessoas e coisas. o conjunto de normas que regulam a vida social. A sociedade.

Se o homem não vivesse em sociedade. Assevera o Mestre Miguel Reale: “O Direito não existe senão na sociedade e não pode ser concebido fora dela. a sua qualidade de ser social” (Lições Preliminares de Direito. O Direito é para a Sociologia Jurídica uma ciência essencialmente social. teria o seu fim. pois o mundo do direito é o das relações entre os homens. nas inter-relações sociais. jamais poderia germinar em sua consciência a idéia do direito. uma relação dialética com a realidade social. mais especificamente. Saraiva. Uma de suas características é asocialidade. Mas a recíproca é também verdadeira: ubi jus.. Responsabilidade Civil do Produtor. portanto. o Direito representa o grande esforço para adaptar o necessidades de vida” (ob. com os fatos que nela ocorrem.. mas sim variáveis c em constante mudança. 6/7). O Direito é a [p. cit. oriunda da sociedade e para a sociedade. 25). o que permitiu que se afirmasse: “Não existe o direito e o fato. Enquanto teve por fundamento a razão. Em suma. Não são regras imutáveis e quase sagradas. p. pois. filósofos e juristas. como o são os grupos onde se originam. pp. a ele tinham acesso os sábios. As normas do Direito são regras de conduta para disciplinar o comportamento do indivíduo no grupo. para corrigir a sua imperfeição. O acesso à Justiça passou a ser a sua . Coimbra. nem na razão. O que caracteriza a Escola Sociológica é. não como tendo origem em Deus. 25/26). A democratização do Direito pode ser apontada como uma das mais relevantes conseqüências da Escola Sociológica. enquanto o Direito teve origem divina apenas os nobres. e não da natureza física ou do mero psiquismo dos seres humanos. 12a ed. e nem ainda no Estado mas sim na sociedade. ibi jus onde está a sociedade está o Direito. sacerdotes e altas castas sociais a ele tinham acesso.onde está o Direito está a sociedade -. 21a ed. considerar o Direito. Almedina. Com efeito. O Direito tem. p. dotadas de um poder de coerção em virtude do qual se lhe impõem” (Introdução ao Estudo do Direito. 9] grande coluna que sustenta a sociedade. segundo a forma exata de Sforza.. pois. nem na consciência do povo. o fato e o direito existem enquanto coexistem” (João Calvão da Silva. Criado pelo homem. pp.exteriores ao indivíduo. ibi societas . normas ditadas pelas próprias necessidades e conveniências sociais. O Direito foi democratizado quando passou a ter origem na sociedade. 1990. Direito é realidade da vida social. Dignas de destaque as palavras do insigne Paulo Nader: “A sociedade sem o Direito não resistiria. não haveria o direito sem sociedade. 2). Daí a veracidade de antigo brocado: ubi societas. Forense. seria anárquica. a vinculação entre ambas é tal que um não pode existir sem o outro. as relações sociais.

as praças e fez-se linguagem de todo o povo. é aquela que se concilia inteiramente com o conteúdo de nossa matéria. como não poderia deixar de ser. o povo passou a ter consciência dos seus direitos como aspecto da cidadania. 10] . [p. razão pela qual serve-lhe de base doutrinária. A Escola Sociológica. o Direito ganhou as ruas.principal finalidade.

Critérios de composição de conflitos: composição voluntária. tampouco no Estado . O conflito de interesse e sua composição. O banhista. e como tal tem sua origem. que apanha na praia a concha preciosa trazida pelas ondas. critério da composição jurídica e suas características. I. semeando o seu campo. O fumante. vol. 11/12). pois dá origem a uma figura de acessão. abandonando uma coisa sua. uma peculiaridade da sociedade humana. de como está entrosado com quase tudo que se passa na sociedade. o camponês que. 11] cigarro ou charuto. adquirindo a propriedade duma res nullius. não na Divindade. que deita fora o resto do seu [p. trata-se de uma ciência essencialmente social. Por conseguinte. **** O Direito do ponto de vista sociológico é. um ato jurídico. critério autoritário. Função preventiva do direito. a satio. É difícil praticarmos um ato que não tenha repercussão no mundo do direito. A PRESENÇA DO DIREITO NA SOCIEDADE Nem todos têm idéia de quanto o Direito se faz presente no meio social. tomando o vizinho proprietário da semente lançada e dos seus eventuais frutos. pratica uma ocupatio. nem na consciência coletiva dos povos.mas sim na própria sociedade. deixa cair algumas sementes sobre o campo vizinho. pp. realiza um ato de derelicto. 7. nas inter-relações sociais. . Como lembrou Ruggiero (Inst. Características da atividade de concorrência. de Direito Civil. embora ignore. um fato social. conforme vimos no capítulo anterior. Atividades de cooperação e de concorrência. pratica. Função compositiva do direito.Capítulo II FUNÇÃO SOCIAL DO DIREITO A presença do direito na sociedade. nem na razão. participando das mais simples às mais complexas relações sociais. A função social do Direito na atual ordem jurídica brasileira.

Os interesses dos dois convergem para um ponto comum. envolvendo danos emergentes e lucros cessantes. Envolvem fins ou objetivos comuns. segundo as regras do direito. entretanto. até inconscientemente. ou outro qualquer transporte público. a transportadora se obriga a levá-los incólumes ao ponto de destino. quer entre o indivíduo e o grupo social. o Direito invade e domina a vida social desde as mais humildes às mais solenes manifestações. não precisando usá-la para sua própria moradia ou instalação. tudo aquilo que a vítima efetivamente perder e aquilo que deixar de ganhar em razão do acidente. mediante o simples pagamento da passagem. um contrato de transporte. ônibus. coopera na realização dos interesses dos outros. quando adquire uma simples caixa de fósforo no quiosque ou gêneros alimentícios no supermercado.Tenha ou não consciência disso. será a transportadora obrigada a indenizar os prejuízos. cooperando assim cada qual na realização do interesse do outro. através do qual. podem ser reduzidas a dois tipos: atividades de cooperação e atividades de concorrência. realizam. O mesmo se diga do indivíduo que tem um prédio e. Graficamente podem ser ilustradas assim: >. econômicas ou não. E se por infelicidade ocorrer um acidente do qual resulte lesão ou morte para alguém. isto é. 7. segundo a magistral lição de San Tiago Dantas. mas todas elas. Exemplo de atividade de cooperação é a do vendedor e a do comprador: o vendedor tem mercadorias para vender e o comprador tem interesse [p. mediante o pagamento . Como se vê. quando milhares de pessoas tomam o trem. Um indivíduo desenvolve uma atividade qualquer. As primeiras caracterizam-se pela convergência de interesses. de que o outro diretamente se aproveita. pelo restante de sua sobrevida. Por que o Direito se faz assim presente na sociedade? Qual é a sua função social? É o que procuramos responder neste capítulo. a dona de casa. temos antes que analisar as atividades que o indivíduo desenvolve na sociedade. 12] em adquiri-las. como a família e o Estado. e à medida que se empenha na realização dos seus interesses. o Metrô. as suas características e o que podem gerar. propõe-se a ceder seu uso a outrem. necessita delas. quer se trate ainda de relações entre os próprios grupos. Diariamente. realiza um contrato de compra e venda. quer se trate de relações entre indivíduos. Para bem compreendermos a função social do Direito. Atividades de Cooperação e de Concorrência As atividades humanas assumem formas múltiplas.1.

embora tenham objetivos idênticos. estabelecidos na mesma rua e no mesmo ramo de comércio. São concorrentes. cit. ainda que concorram entre si. 23). o advogado e outros profissionais liberais desenvolvem este tipo de atividade em relação aos seus clientes. no sentido de que perseguem. uma visando a exclusão da outra. Graficamente podem ser ilustradas assim: =. nunca se encontram. positiva (ob. desenvolvem atividades independentes. Procura então o vendedor para devolver o material e receber de volta o valor pago. dois indivíduos. por sua vez. p. dão-nos um exemplo de atividade de concorrência: eles poderão explorar seu comércio indefinidamente sem entrar em choque. e surge o conflito. se faz indiretamente e. Dois comerciantes. A interação. sob muitos aspectos. A interação se manifesta direta e positiva. O médico. 13] após pagar o preço e receber a mercadoria. Outro exemplo encontramos em dois proprietários de prédios vizinhos: cada um pode usar sua propriedade como quiser. necessitando de um prédio para morar.2. pois não convergem para um interesse comum. por exemplo. esta forma revela atividades paralelas. em que as partes procuram obter o que almejam. em posição de competidor ou concorrente. Outro indivíduo. O CONFLITO DE INTERESSE E A SUA COMPOSIÇÃO Tanto nas atividades de cooperação como nas de concorrência podem ocorrer conflitos de interesses. sem a interferência ou colaboração do outro. fins semelhantes. . já que não o possui. verifica o comprador que há algum defeito que impede ou prejudica seu uso. Características da Atividade de Concorrência Há paralelismo nas atividades de concorrência. Uma das grandes características da sociedade moderna. que os colocam. [p. 8. A lição de Paulo Nader bem sintetiza o que dissemos até aqui: “Na cooperação as pessoas estão movidas por um mesmo objetivo e valor e por isso conjugam o seu esforço. um em relação ao outro. propõe-se a pagar o aluguel pretendido pelo locador. à medida que cada qual desenvolve sua atividade. coopera na realização do interesse do outro. mas este se recusa a atendê-lo. ou para obter outra mercadoria em perfeito estado.. uma concorrência. nesta espécie.de aluguel. Na atividade de cooperação. 7. Nesse momento rompe-se o perfeito equilíbrio que deveria haver na atividade de cooperação. Há reciprocidade de interesses entre o locador e o locatário. para a consecução de seus objetivos. Na competição há uma disputa. paralelas. Nelas. de sorte que. em que cada pessoa ou grupo procura reunir os melhores trunfos. independentemente.

Sobre o tema. entretanto. Pode um deles até vender mais barato que o outro. instalar-se comercialmente etc. continuarão em harmonia. na verdade nada faz. No momento porém em que o comerciante A resolver fazer uma concorrência indevida ou desleal ao comerciante B. e com isso ganhar a clientela do outro. recusa-se a pagar os aluguéis convencionados. por exemplo. a lavanderia do imóvel B não poderá funcionar.. alugá-lo. O condômino prejudicado [p. a partir de então. Entre esses dois estabelecimentos comerciais. o imóvel do andar superior começa a apresentar vazamento no imóvel inferior: umedece as paredes. muito constante nas grandes cidades. e o proprietário do imóvel B aí se estabeleça com uma lavanderia. estaremos diante de um conflito de atividades de concorrência. coloca-o a par da situação. dizendo. Podemos defini-lo como . danifica os móveis. quando as partes vão além daquilo que lhes é lícito fazer no campo do seu próprio interesse. um no apartamento 201 e o outro no andar imediatamente superior. mas este. ambos situados num bairro industrial e exercendo atividades lícitas. Este tipo de conflito. é característico da atividade de concorrência. prejudica o conforto dos que nele residem. que a sua honestidade é questionável etc. estabelecidos na mesma rua com o mesmo gênero de comércio. o caso de dois condôminos residentes no mesmo prédio. ou buscam a mediação da justiça. Consideremos. que seus produtos são de baixa qualidade. após firmar contrato de locação e alojar-se no imóvel. Conflitos surgem igualmente nas atividades de concorrência. por último. apesar de concorrentes. Cada qual poderá também usar seu imóvel como bem lhe convier. Estará rompida a convergência de interesses existente no momento da celebração do contrato e. no apartamento 301. ambos estarão em conflito. enquanto não transpuserem os limites daquilo que lhes é lícito. Suponhamos por exemplo que o proprietário do imóvel A nele instale uma fábrica que solta fumaça e fuligem. Lembram-se dos proprietários de prédios vizinhos? Vimos que cada um pode usar seu imóvel como melhor lhe parecer: residir nele. Se o proprietário do imóvel A mantiver em funcionamento sua fábrica. Aqueles dois comerciantes. onde há uma infinidade de condomínios.Pensemos agora no caso do inquilino que. moral ou física. 14] procura o proprietário do imóvel superior por várias vezes. a despeito de insistentemente procurado pelo locador. Paulo Nader pondera com propriedade: “O conflito se faz presente a partir do impasse quando os interesses em jogo não logram uma solução pelo diálogo e as partes recorrem à luta. surge um conflito. solicita-lhe uma providência. embora prometa resolver o problema. ou oferecer melhores produtos. Um belo dia.

em que o maior desafio não é o de como viver e sim o da convivência” (ob. [p. Isto se faz mediante a exata definição do Direito. Ao separar o lícito do ilícito. tudo faz para evitar ou prevenir o conflito. repetidamente citado: “O Direito está em função da vida social. O Direito previne conflitos através de um conveniente disciplinamento social. evitará entrar em conflito com outrem na sociedade. muito mais para evitar que os conflitos ocorram do que para compô-los. segundo valores de convivência que a própria sociedade elege. para todos. 23). mas na realidade assim não é. O Direito só irá disciplinar as formas de cooperação e competição onde houver relação potencialmente conflituosa. e conflitos de concorrência. que é uma das bases do progresso da sociedade. No conflito a interação é direta e negativa.. Quanto mais complexa a sociedade. O que determina a natureza do conflito é a natureza da atividade. estabelecendo as limitações necessárias ao equilíbrio e à justiça nas relações. Todos os conflitos que podem surgir na vida social são redutíveis a um desses tipos: conflitos de cooperação. 15] Esse é também o entendimento de Paulo Nader. A sociedade não tolera o estado litigioso porque necessita de ordem. Muita gente acredita que o Direito tem um caráter essencialmente repressivo. e aí está a primeira e principal função social do Direito . algumas de suas qualidades” (ob. quanto mais se desenvolve. podendo-se até dizer que lhe são imanentes. mais se sujeita a novas formas de conflito e o resultado é o que hoje se verifica. estabelecendo regras de conduta na sociedade: direitos e deveres para locador e locatário. À medida que cada um respeitar o disciplinamento estabelecido pelo Direito.” Conclui o prestigiado autor: “Os conflitos são fenômenos naturais à sociedade. 25). cit.” Aduz que a função preventiva é exercida para “evitar desinteligências quanto aos direitos que cada parte julga ser portadora. tanto quanto possível.oposição de interesses. p. tranqüilidade. vendedor e comprador. cit. por sua vez. FUNÇÃO PREVENTIVA DO DIREITO O conflito gera o litígio e este.prevenir conflitos: evitar. entre pessoas ou grupos. não conciliados pelas normas sociais. p. O Direito existe muito mais para prevenir do que para corrigir. o ordenamento jurídico toma possíveis os nexos de cooperação. A sua finalidade é a de favorecer o amplo relacionamento entre as pessoas e os grupos sociais. os que se verificam na atividade de concorrência. os que ocorrem na atividade de cooperação. que deve ter na clareza. . 9. enfim. Por isso. equilíbrio em suas relações. quebra o equilíbrio e a paz social. simplicidade e concisão de suas regras. como alguém afirmou. a colisão de interesses..

comportar-se. todas objetivando prevenir conflitos. é inevitável. um locatário que não quer pagar o aluguel e assim por diante. Até mesmo na família. FUNÇÃO COMPOSITIVA DO DIREITO A observância das normas previne muitas ocorrências. a intolerância. pondera Paulo Nader. não necessitaria de regras de conduta. que gera a amizade.O Direito. com inúmeras normas de direito disciplinando as relações dos cônjuges. Suas normas são regras de conduta para disciplinar o comportamento do indivíduo na sociedade. vejam só. visando atender uma necessidade social. Aqui é um vendedor que recebe o preço mas não quer entregar a coisa. p. Sem essas normas de conduta. pais. E aí está a segunda grande função social do Direito: compor conflitos. 16] amor. mas que promove. a discórdia. 10. as desavenças. Ela se faz por um amplo relacionamento humano. cit. A sociedade reclama que as coisas sejam repostas num ponto de equilíbrio em que possam permanecer. “Cenário de lutas. maior também a necessidade de disciplina e organização. isolado. respeitar direitos e interesses dos outros. que vão reclamar soluções. alegrias e sofrimentos do homem. igualmente. Quanto maior o relacionamento. pois poderia viver e fazer o que bem entendesse. Se o indivíduo vivesse só. estes acabam por ocorrer. E como ocorrem! Basta entrar numa Vara de Família para se ter consciência dos conflitos que estão ocorrendo no lar. Vivendo em ambiente comum. Os litígios surgidos criam para o homem as necessidades de segurança e de justiça” (ob. é natural o aparecimento de conflitos sociais. a sociedade não é simples aglomeração de pessoas. filhos etc. e. acolá. o menor e mais forte grupo social. é uma ciência social.. de sangue. maior será a possibilidade de conflito. a colaboração. os membros ligados por vínculos de afeição. como vemos mais uma vez. . 25). os conflitos seriam tão freqüentes de modo a tomar impossível a vida em coletividade. portanto. mas o conflito. há que solucioná-lo. o [p. Pois bem: surgindo o conflito. porque nem todos na sociedade submetem-se à disciplina imposta pelo Direito. possuindo idênticos instintos e necessidades. quanto mais complexas as relações sociais.. Vivendo porém em grupo precisa limitar-se. lamentavelmente. Superar um conflito de interesses é aquilo que chamamos composição.

O Código de Processo Civil também estabelece uma audiência prévia de conciliação tanto no procedimento sumário (arts. São. 21 a 24) uma fase de conciliação. determinar a restauração da situação anterior ou aplicar penalidades de diferentes tipos” (Paulo Nader. a rigor. p. Esse é o sentido de toda composição. é impossível.. todavia. seja para definir o titular do direito. 11.Em que consiste a composição de um conflito? Não consiste em fazer desaparecer o conflito. O Critério da Composição Voluntária É aquele que se estabelece pelo mútuo acordo das partes. Surgindo o conflito.resolvido por meio da composição voluntária. por exemplo. imediatamente. “O Direito apresenta solução de acordo com a natureza do caso. 3) Critério da composição jurídica. por mais que se procure preveni-lo.307/96). CRITÉRIOS DE COMPOSIÇÃO DE CONFLITOS 1) Critério da composição voluntária. cit. Houve um conflito de interesses . 277/278) como no ordinário (art. as partes discutem entre si e o resolvem da melhor maneira possível. conduzi da via de regra por [p. como já vimos. da qual poderão valer-se todas as pessoas capazes de contratar para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis. 2) Critério autoritário.099/95) prevê expressamente (arts. . A conciliação e a arbitragem não são. Temos ainda a Lei de Arbitragem (Lei nº 9. A mais moderna legislação processual no mundo todo tem estimulado a composição voluntária como forma de aliviar a sobrecarga do Judiciário. quase sempre atentando para os próprios deveres e obrigações estatuídos pelas normas do direito. reclama ao vendedor e este. porque isso. No Brasil. entra numa livraria e compra um livro. 11. formas puras de composição voluntária. 331).1. formas mistas que estimulam e valorizam a participação dos litigantes na composição do conflito. Ao chegar em casa observa que lhe faltam algumas páginas. colocar os dois interesses em antagonismo na balança.o conciliador ou o árbitro. e determinar qual o que deve prevalecer e qual o que deve ser reprimido. Não se pode evitar o conflito. uma vez que sempre contarão com a interferência de um terceiro . ob. a Lei dos Juizados Especiais (Lei nº 9. 25). antes da causa ser submetida ao julgamento do juiz togado. então. 17] conciliadores. O estudante. A maneira de solucionar o conflito é. volta à livraria. substitui o livro defeituoso por outro perfeito.

empregados etc. no caso. .. Graças à anterioridade. Normalmente a autoridade lança mão do seu foro íntimo. dando uma metade para cada mulher.Rei. menos perfeitas. fosse entregue à falsa mãe. parentes. bem solucionou o conflito. Assim pôde constatar qual era a mãe verdadeira . São pois características do critério jurídico . alguns casos de composição tomaram-se famosos.11. entretanto. e aplicável a todos os casos que ocorrerem a [p. do próprio senso de Justiça. É aí que se apresenta o terceiro critério. Foi uma solução tirada por Salomão do seu foro íntimo e que. vivo. daquilo que a consciência lhe inspira. disse. cabe ao chefe do grupo . quando estas atingem sua forma plenamente evoluída. ambas reclamando-a como filho. preferindo que seu filho. Senhor etc. O Critério Autoritário Por esse critério. Estes dois critérios. saímos do domínio do puro autoritarismo e entramos no domínio do direito. iria cortar a criança ao meio. o poder de compor os conflitos de interesses que ocorrem entre os indivíduos que se encontram sob sua autoridade. Na sociedade de hoje o critério autoritário é ainda utilizado no meio familiar.. Todos por certo já ouvimos falar na justiça salomônica. filhos.3. 11. Muito usado este critério nas sociedades antigas.a anterioridade. são imperfeitos e insuficientes para resolver conflitos de interesses que surgem nas sociedades humanas. 18] partir de então. e implica em dizer que o critério aplicado preexiste ao conflito. Deve ter sido elaborado antes para poder ser aplicado ao conflito que ocorrer depois. O Rei Salomão mandou trazer uma espada com a qual. Cacique. O Critério da Composição Jurídica e suas Características A composição jurídica é sempre feita mediante um critério elaborado e enunciado anteriormente. e na célebre fórmula usada pelo Rei para resolver um conflito entre duas mulheres que disputavam a mesma criança. O chefe da família muitas vezes tem de resolver os conflitos de interesses que surgem entre os seus membros. a publicidade e a universalidade. para desempenhar a tarefa de compor conflitos. A anterioridade é o traço característico e fundamental da composição jurídica. justamente aquele que mais nos interessa. lançando mão de soluções que vai buscar em seu foro íntimo.2.aquela que imediatamente se opôs à idéia.

[p. 11. e isto ele faz através do critério jurídico. É preciso também que o critério tenha sido anunciado. “O Direito. prover o bem comum. na atualidade é um fator decisivo para o avanço social. que acabam por ocorrer não obstante toda prevenção exercida pelo direito.O que se entende por publicidade? Não basta. que atenda à universalidade dos casos que se apresentarem dentro do mesmo tipo. Composição jurídica é somente aquela que obedece a um critério anteriormente elaborado e também previamente dado à publicidade. cit.4. 27). 19] nem a média do bem de todos. é necessário que se dê conhecimento do critério antes de sua aplicação. A primeira é a de prevenir conflitos. p. pois isto implica a universalidade. da produção das riquezas. revelado. que o critério tenha sido elaborado antes do conflito. para que a composição seja jurídica. a elevação do nível cultural do povo. Por universalidade entende-se que o critério jurídico nunca pode ser cominado apenas para um determinado caso concreto. Alguns autores preferem falar em generalidade em lugar de universalidade. 59). Em suma. . destacamos as duas principais funções que o Direito realiza na sociedade. a rigor. o bem comum. diz Paulo Nader. o progresso das comunicações. Concluindo. muito embora este último termo seja mais usado. p. Além de garantir o homem. que podem ocorrer tanto nas atividades de cooperação como nas de concorrência. tem que ser realizada através de um critério anteriormente estabelecido e perfeitamente enunciado para conhecimento de todos. é a ordenação daquilo que cada homem pode realizar sem prejuízo do bem alheio. declarado pela autoridade que o elaborou. em última instância. mas sim para todos os casos que se apresentarem com a mesma tipologia. A Função Social do Direito na Atual Ordem Jurídica Brasileira Cumpre por último registrar que o Direito não desempenha apenas essas duas funções na sociedade. tomando-o conhecido. que na belíssima lição de Miguel Reale “não é a soma dos bens individuais. da tecnologia. promovendo ainda a formação de uma consciência nacional”(ob. favorece o desenvolvimento da ciência. Isto ele faz através do adequado disciplinamento das relações sociais. na composição jurídica. A segunda é a de compor conflitos. uma posição harmônica do bem de cada um com o bem de todos” (ob. cit.. Modernamente a sua missão é muito mais ampla uma vez que lhe cabe.. Quer isto dizer que todos os conflitos idênticos que surgirem após a elaboração e divulgação do critério deverão se compor pelo mesmo critério.

Em outras palavras. Assim como o Código Civil de Napoleão foi fruto do liberalismo do século XVIII. contrata também com a sociedade. a ordem. menos individualista. em caso algum. cuja trilha foi seguida pelo nosso Código de 1916. ter afirmado que a socialidade é uma das suas principais características. a visão social do Direito . XXIII. inaugurando um novo tempo no mundo negocial. repita-se. O novo Código Civil. Exige dos contratantes uma postura mais humana. verdadeiro cinto de segurança. prestigia esta questão a ponto do seu grande coordenador. porque o Direito. Valer-se do direito para colimar resultados contrários à sua instituição. A Constituição de 1988. p. ressaltou que terá ela que cumprir a sua função social (arts. o exercício de todo direito subjetivo está condicionado ao fim que a sociedade se propôs: a paz. a solidariedade e a harmonia coletiva. ou pelo menos um direito subjetivo que não tem no arbítrio do titular a sua única medida. 20] ao bem comum. pois não poderá.o Direito como instrumento para a construção de uma sociedade mais justa. Pode-se afirmar que a passagem do individualismo para o social é a característica essencial da evolução jurídica do nosso tempo. ser exercido contra a finalidade social que a lei teve em mira quando o reconheceu e protegeu. igualitária e solidária . Forense. 422 ao dispor que a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.foi a grande motivação do novo Código Civil. além do qual se toma abusivo. o jurista Miguel Reale. quando presentes interesses metaindividuais ou interesse relativo à dignidade da pessoa humana” (enunciado n° 23). ao garantir o direito de propriedade. No artigo 187 do novo Código Civil a função social do Direito é colocada como limite para o exercício de todo e qualquer direito. A função social do Direito é consagrada no novo Código Civil no seu art. § 4°.. . dos mais simples aos mais complexos.100). eis o abuso do direito” (Conflito de Vizinhança e sua Composição. hoje. 182. 170. por sua vez.A atual ordem jurídica brasileira dá grande ênfase à função social do Direito. enfim. III. é o instrumento de organização social para atingir essa finalidade. Quem contrata não mais contrata apenas com quem contrata. 5°. III. mas atenua ou reduz o alcance desse princípio. XXII. Na jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal foi proposta a seguinte interpretação para esse dispositivo: “A função social do novo Código Civil não elimina o princípio da autonomia contratual. [p. mais do que um direito subjetivo. 186). o que se concede ao indivíduo é uma proteção jurídica. San Tiago Dantas assinala: “Pode-se dizer que. Temos ali uma cláusula geral a ser observada em todo e qualquer contrato. 2a ed. e que altera substancialmente o conteúdo da atividade contratual.

228 do Código Civil: “O proprietário poderá ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área. “O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais”. por mais de cinco anos. e não quando destinado a latifúndio improdutivo.Em conformidade com a Constituição. com os exemplos citados. em conjunto ou separadamente. Ao falar em finalidade social o diploma civil refere-se ao destino social da coisa. 21] . comércio. mas a um princípio que modernamente alimenta toda a nossa ordem jurídica. de considerável número de pessoas. 1. O imóvel urbano também tem que ser utilizado em conformidade com a sua potencialidade .. Um imóvel rural só atende à sua finalidade social quando utilizado na produtividade compatível com sua potencialidade. como não poderia deixar de ser. O que se evidencia.228 do novo Código Civil submete o exercício do direito de propriedade à sua função social.e não para a especulação imobiliária. [p. o § lº do art. obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante”. seu estado normal de servir ao ser humano. Também aqui a finalidade social opõe-se ao individualismo. é que a socialidade não se resume a uma disposição abstrata. indústria . na posse ininterrupta e de boa-fé.moradia. e estas nela houverem realizado.. podendo ser encontrado um eloqüente exemplo disto no parágrafo quarto deste mesmo artigo 1. caso em que será fixada uma justa indenização ao proprietário.

características. Antes de tentar conceituar qualquer coisa. a cultura. então deve ser ele entendido como um conjunto de normas de conduta que disciplinam as relações sociais. Características das normas de conduta: a obrigatoriedade e a sanção. O . que surge das inter-relações sociais e se destina a satisfazer necessidades sociais. seus requisitos. a religião. é fato social que se manifesta como uma das realidades observáveis na sociedade. Kant teria afirmado. Provisoriedade e mutabilidade das normas de direito. assim como a linguagem. como já vimos. deve o estudante considerar todos os elementos dessa coisa. NORMAS DE CONDUTA Se o Direito. Conceito sociológico do direito. e então procurar fazer uma descrição de tudo isso. É fenômeno social. Conceituar. tais como prevenir e compor conflitos.Capítulo III CONCEITO SOCIOLÓGICO DO DIREITO Normas de conduta. lançando mão dos vários princípios expostos nos capítulos anteriores. está ligado à idéia de organização e conduta. Propomo-nos neste capítulo a explicitar a concepção do Direito como fato social. arriscando-se aquele que se empenha em realizá-la a formular um conceito parcial. Origem das normas de conduta: a escola monista e a escola pluralista. finalidade etc. formulando um conceito que se enquadre na visão sociológica do Direito. **** O Direito. Essa tarefa se toma ainda mais arriscada quando se trata do Direito. como já ficou assentado. como é sabido por todos. 23] 12. É o que procuraremos fazer com relação ao Direito.. [pg. não é tarefa simples. que os “juristas ainda estão à procura de uma definição para o Direito”. Só assim poderá chegar perto da realidade na formulação do seu conceito. já no século XVII.

Claro está que.a sociedade e o indivíduo .mundo do Direito é o mundo das relações entre os homens. pois. E nem poderia ser diferente. 13. por exemplo. totalmente inócua se tomaria a disciplina por elas imposta. Assim. Não somente as relações que se travam entre o indivíduo e outro indivíduo são objeto do Direito. . Cuida.1. Sabe-se previamente como será resolvido um determinado tipo de conflito se e quando ocorrer. quando a norma do art. Como tem sido assinalado por muitos autores. 121 do Código Penal incrimina a ação de matar. Não regula de forma direta. mas também aquelas que se realizam entre o indivíduo versus o grupo. aplicáveis a todas as relações abrangíveis pelo seu escopo. o grupo versus o indivíduo e o grupo versus outro grupo. pois na conjugação desses dois elementos . 24] 13. sob pena de o Direito não atingir os seus objetivos. cabendo à moral a disciplina de suas relações intrínsecas. Por isso são chamadas normas universais ou genéricas. CARACTERÍSTICAS DAS NORMAS DE CONDUTA Trata-se de normas de conduta que se destinam a todos. de observância necessária. O caráter de generalidade das normas do Direito faz que este tenha em vista apenas o que na sociedade acontece com mais freqüência. o Direito não se dirige a pessoas determinadas nem a relações consideradas individualmente. isto é. é o Direito a única relação inteiramente determinada pela coexistência humana e que se exaure de homem para homem. com a garantia de que as partes nele envolvidas serão tratadas da mesma maneira. E isso permite. mas sim qualquer hipótese de homicídio. A Obrigatoriedade Em regra são normas obrigatórias. São também abstratas porque não se referem a casos concretos quando de sua elaboração. o Direito da disciplina das relações extrínsecas do homem. se a observância das normas jurídicas fosse facultativa. o prévio conhecimento do critério a ser aplicado na composição dos conflitos e assegura igualdade de tratamento às partes. o contrato celebrado entre A e B em determinado momento e em determinado lugar porque a individualidade dos comandos não é própria do Direito. Seria um tiro sem bala. por exemplo. Portanto. não objetiva concretamente o caso de A matar B. [pg.encontramos a sua razão de ser. como já assinalado. mas sim a casos hipoteticamente considerados.

Esta. é a principal diferença entre a norma jurídica e a regra moral. e vice-versa.. onde muitos autores acreditam reinar a “autonomia da vontade” a coisa não é bem assim. em geral e por definição. como a gravidade. Até mesmo no campo do direito contratual. que agem comandados pela vontade.A obrigação é. 25] lência” (ob. vantagem ou poder. Então.2. Ocorre também que. faculdade. da mesma forma que não sentimos certas imposições físicas. Para o público em geral. preferem falar em coercibilidade da norma. liberdade. Alguns autores. embora à primeira vista possa parecer paradoxal. tomou-se necessário estabelecer uma sanção. O ato moral implica a adesão do espírito ao conteúdo da regra. do comportamento que encontra em si próprio a sua razão de existir. Ninguém pode ser bom pela vio. . na exata medida em que o Direito nos confere um beneficio. portanto. que. 44). por um movimento espiritual espontâneo realiza o ato enunciado pela norma. tomamos logo consciência da sua obrigatoriedade pois temos então que responder pelas conseqüências. a palavra direito dá idéia de privilégio. entretanto. a noção do Direito está intimamente ligada à noção de obrigação. ou seja. entretanto. e não uma obrigação. regalia. a rigor. elemento fundamental do Direito. 13. p. visto ser posto por terceiros aquilo que juridicamente somos obrigados a cumprir. A Sanção O Direito dirige-se a seres dotados de liberdade. moral autêntica quando o indivíduo. A moral é incompatível com a força ou coação mesmo quando estas se manifestam juridicamente organizadas. na verdade. a tal ponto que não lhe sentimos quase o peso. pois na realidade também ali essa autonomia move-se dentro de limites extremamente reduzidos. Só temos. cit. Pondera o festejado Miguel Reale que “a moral é o mundo da conduta espontânea. para indicar que ela envolve a possibilidade jurídica de coação. É também por isso que se tem afirmado (Kant foi o primeiro) ser a Moral autônoma e o Direito heterônomo. talo nosso condicionamento social. Esquecemonos. fruto da força ou da coação. cria uma obrigação ou dever para outrem. Não percebemos que o Direito é sobretudo obrigação porque estamos habituados a obedecer a suas normas. Como podem as pessoas inobservá-lo. essas normas correspondem à nossa maneira de pensar e sentir. em lugar de obrigatoriedade.[pg. Não é possível conceber-se o ato moral forçado. No momento em que transgredimos qualquer dessas normas. Dizemos “eu tenho direito a isso ou àquilo” para indicar algo que nos favoreça. tudo que é oposto à obrigação.

Para esses destina-se a coação física ou material. acabando por transgredir as normas. a sanção é cominada pelo legislador. no empenho de levá-la a respeitar o Direito. livrando a sociedade de sua conduta perniciosa. Sobre o grupo social que deve estabelecer as normas de Direito. na esperança de não ser punida. É a possibilidade de coação da qual a norma é acompanhada. Sanção é a ameaça de punição para o transgressor da norma. É a chamada prevenção geral. É a chamada prevenção especial. as opiniões se dividem em duas escolas. Por isso alguns teóricos chegam a definir o Direito como um sistema de sanções. É o prometimento de um mal. Para a sociologia jurídica. exercendo constrangimento sobre a consciência. em nosso entender. e pena já é o próprio castigo imposto. a sanção exerce uma coação psicológica sobre os indivíduos. da consciência coletiva ou do Estado. através da qual consegue o Direito evitar a ocorrência de inumeráveis conflitos. e a pena é fixada pelo juiz. que se dirige à vontade. frutos da razão. faz com que a maioria se conduza dentro dos limites do Direito. sanção é a pena abstratamente considerada. A obrigação não pode existir sem sanção. É o remédio extremo usado contra uma minoria que não observa as normas. Tal coação é por Vanni (Lezioni di Filosofia del Diritto) vista como força psíquica do direito. [pg. logo no primeiro capítulo. que esta é uma questão discutida. havendo aqueles que entendem serem as normas de origem divina. ao passo que a pena exerce uma coação física ou material. outros. ORIGEM DAS NORMAS DE CONDUTA Já vimos. e pena é a sanção concretizada. entretanto. Há. não há como tergiversar: as normas de Direito emanam do grupo social. Sanção é a ameaça de castigo para o transgressor da norma.o meio mais eficaz encontrado pela sociedade para tomar a norma jurídica de observância necessária. assim como na obrigação de reparar o dano causado. uma pequena diferença entre sanção e pena. para todo aquele que descumprir uma norma de Direito. 26] 14. . geradora do temor à pena. Essa coação psicológica. embora na prática os autores e a própria lei não a considerem. empregando o poder coercitivo de que dispõe para punir o responsável pelo ilícito. A autoridade pública aplica a pena. Para uma minoria não basta a coação psicológica. consistente em perda ou restrição de determinados bens.

Há aí uma atividade racional.1. Gurvitch. além das que foram impostas pela autoridade política. judaico etc. como por exemplo o direito religioso de vários povos. mesmo nas sociedades já política e juridicamente organizadas. regulamentos. nos termos que aos governantes se afiguram como os melhores para satisfazer as necessidades e exigências da vida. A doutrina monista. o nosso Governo. p. Houve e ainda há direitos supranacionais e infranacionais que não emanam da competência dos órgãos da sociedade global. em fase adiantada do progresso. sendo igualmente ensinada pelos puristas clássicos. considera que todo agrupamento de certa consistência ou [pg. ainda . Não é uma criação arbitrária. que a defendeu em diversos trabalhos. A Escola Pluralista A escola pluralista que. está apto a criar normas de direito. catedrático da Faculdade de Direito de Lisboa. Mas. adquirem o alcance de verdadeiras regras jurídicas.14. com freqüência criam Direito. Segundo Henri Levy Brühl. que se encontra mais próxima das teorias de Hegel. muito divulgado na Idade Média e observado tão escrupulosamente quanto qualquer outra lei nacional. A Escola Monista Englobando quase todos os juristas. orientada no sentido da formação do Direito. 27] expressão pode outorgar-se normas de funcionamento que. intervêm na sua criação. compreende sociólogos e filósofos. esta escola entende que apenas um tipo de grupo social.o Estado devidamente organizado -. A nossa Assembléia Nacional. além de alguns juristas. muçulmano. Um simples olhar sobre a vida social nos convence de que existiram prescrições jurídicas antes de a sociedade organizar-se em Estado. sem dúvida. Henri Levy Brühl (Sociologia do Direito. Os homens.2. mas não com relação à sociologia jurídica. 14. Inocêncio Galvão Telles. 29) cita como exemplo de direito supranacional as instituições consuetudinárias profissionais. decretos-leis. A mais característica dessas instituições foi o direito mercantil (jus mercatorium).o grupo político . que se difundiram em inúmeras regiões. bem sintetiza esta questão na lição que segue: “O Direito é necessário. existe imprescindivelmente. e que ainda existem prescrições. o direito canônico. sem considerar fronteiras entre Estados nem a nacionalidade dos interessados. ultrapassando o caráter de simples regulamentos. pode ter sua razão de ser no que se refere à ciência do Direito. através de leis. o principal adepto da doutrina pluralista é G. Marx e Kelsen.

sofre constantes modificações. embora muitas vezes nem se perceba a mudança. E o grupo. Imaginemos agora o que se passa nos grupos modernos. Mal um fato ocorre aqui. afirmava: “Panta rei” . os jovens tornaram-se adultos. 9ª ed. costumes. e isso mostra o caráter necessário do Direito (Introdução ao Estudo do Direito. Tal concepção. 15. pensamentos etc. I. um dos mais destacados. onde há uma constante troca de influências recíprocas possibilitada em razão dos modernos meios de transporte e comunicação.tudo passa. do adulto para o velho. permanecer imutável.que não houvesse esta criação racional e um pouco artificial. Mudamos em nossa maneira de ser e [pg. com concepções e visões diferentes da vida. estáveis e imutáveis. sendo originário do grupo. Assim é porque o próprio ser humano está em constante mudança: mudam os hábitos. p. não se ajusta ao ponto de vista sociológico. Como pode o Direito. que o grupo social havia sofrido profundas modificações: os adultos envelheceram. tanto os que o concebiam como tendo origem na Divindade como aqueles que o entendiam fruto da razão. conforme já assinalamos. o Direito necessariamente brotaria como floração espontânea da sociedade. consideravam o direito um conjunto de princípios permanentes. 28] queremos que os jovens de hoje se comportem como nós. Foi assim que aconteceu noutros tempos sob a forma de costumes. Se o Direito emana do grupo social. O mesmo acontece com hábitos. entretanto. Daí a razão do eterno choque de gerações entre jovens e adultos. o outro lado do mundo toma conhecimento quase imediatamente. Lisboa. não pode ter maior estabilidade que o grupo. moda etc. que o considera produto social. como é sabido.. do jovem para o adulto. Já os filósofos gregos haviam chamado a atenção para essa permanente mutabilidade das coisas e do próprio homem. tudo muda. Heráclito. PROVISORIEDADE E MUTABILIDADE DAS NORMAS DE DIREITO Os defensores do direito natural. mesmo assim haveríamos de constatar. da criança para o adolescente. no fim desse tempo. tudo está em constante transformação. as crianças tornaram-se jovens. que contestávamos na juventude exatamente aquilo que agora pensamos e fazemos. 27). e vice-versa. vol. Livraria Petrony. Se pudéssemos isolar um grupo por um período de dez ou vinte anos. quando esse mesmo grupo se modifica constantemente? . Evidentemente. do adolescente para o jovem. as mudanças nos grupos modernos são bem mais rápidas e constantes do que nos grupos primitivos.

pois o simples confronto com os diferentes sistemas jurídicos do passado ou dos países estrangeiros basta para dar idéia da prodigiosa diversidade das normas de direito aplicadas na superfície do globo. espera-se para breve um novo Código de Processo Penal e. prova de maneira clara que o Direito está sujeito a transformações contínuas.Mudando o grupo. em 2002 entrou em vigor um novo Código Civil em relação ao qual já se fala em mudanças. CONCEITO SOCIOLÓGICO DO DIREITO Juntando todas as características até aqui examinadas. Tão incontestável é o caráter provisório do direito que alguns adeptos do direito natural conceberam uma noção que denominaram “direito natural de conteúdo variável”. Destaca-se. Trata-se de normas universais porque se destinam a todos. mudam-se também as normas de Direito. A observação. destinadas a disciplinar as relações externas do indivíduo. impostas pelo grupo social. obrigatórias porque são de observância necessária. p. universais. 16. o Código de Processo Civil sofreu uma série de alterações e outras precisam ser feitas com urgência. para não nos alongarmos. coercitiva. mas sim essencialmente provisório. mutáveis porque sujeitas a constantes transformações. por sua vez. 33). cit. formulamos o seguinte conceito de Direito: conjunto de normas de conduta. [pg. assinalou Levy (ob. como já ficou demonstrado. do ponto de vista sociológico. 29] primeiramente a preveni-los. Aqui mesmo em nosso país profundas modificações foram feitas em nossa ordem jurídica para ajustá-la às novas realidades sociais decorrentes das transformações por que passamos nas últimas décadas. já sofreu mais de quatro dezenas de emendas. não tem o Direito caráter estável ou perpétuo.. podem surgir conflitos e que o Direito se propõe [pg. razão pela qual. Tivemos uma nova Constituição em 1988 que. seja de cooperação ou de concorrência. sujeito a constantes modificações. abstratas. objetivando prevenir e compor conflitos. impostas pelo grupo e não somente pelo Estado. obrigatórias e mutáveis. quando não consegue impedir que ocorram. abstratas porque são elaboradas para casos hipoteticamente considerados. 30] . que em qualquer tipo de atividade realizada pelo indivíduo na sociedade. empenha-se em compô-los. por derradeiro.

[pg. Fatores culturais: concepção de cultura. não sendo possível.Capítulo IV FATORES DA EVOLUÇÃO DO DIREITO Fatores econômicos: influência do fator econômico sobre o Direito Romano e sobre o Direito Moderno. a influência condicionante da sociedade sobre o Direito enquanto fato.e o grupo está em permanente transformação. a saber: os fatores econômicos. **** O Direito. são os principais. em sua concepção sociológica. Inicialmente pode-se dizer que. culturais e religiosos. Vamos apenas destacar aqueles que. FATORES ECONÔMICOS A estrutura econômica de uma sociedade reflete-se diretamente no seu ordenamento jurídico. Observa-se aqui. com muita nitidez. Inúmeros são pois os fatores sociais que concorrem para a evolução do Direito. Fatores religiosos. há fatores que agem sobre o Direito. Fatores políticos. é um produto de múltiplas influências sociais. mas sim. . Tal como a agulha magnética sob a ação de uma corrente elétrica. sendo o Direito uma decorrência das relações sociais. 17. as formas de produ. como vimos no capítulo anterior. Outros fatores sociais. políticos. tudo o que agir sobre a sociedade produzirá reflexo também sobre o Direito. neste modesto trabalho. em nossa opinião. Não são regras permanentes e inalteráveis. fazendo-o oscilar. tomando-o um produto de processos sociais (vide capítulo VIII). da qual falava Siches. sujeitas a constantes modificações. O sistema de propriedade. porque se originam no grupo social. 31] ção (indústria. examiná-las todos. um produto da sociedade.

cit. na medida em que nos são acessíveis. criadores do materialismo histórico. as relações entre empregados e patrões . o fator econômico é o que exerce uma influência mais decisiva. p. exclusivamente. assinala que “raças e nações as mais diferentes têm de sujeitar-se ao mesmo direito quando são iguais as relações econômicas nelas dominantes e que a nação sofre mutação radical do próprio direito quando. o resultado”. Achille Loria (ob. Caracterizavam-se por forte concentração de poderes nas mãos do pater famílias e rígida disciplina doméstica. como observou Levy Brühl (ob.). ainda que seguido de muito perto pelo político. sem possibilidade de erro. o fato econômico é a causa. os costumes desses camponeses. “que dedicou especial atenção às relações entre direito e economia”. a situação legal.. Tão marcante é a influência da economia sobre o Direito que alguns autores chegam a se posicionar no sentido de conceber o Direito como reflexo. a sociedade inicialmente compunha-se de camponeses que viviam da lavoura. Para eles.tudo isso se reflete na ordem jurídica. Engels. sua estrutura econômica se transforma”. Assim sendo. Influência do Fator Econômico sobre o Direito Romano Em Roma. p. embora não se possa negar que. Sem dúvida constitui exagero considerar o Direito reflexo exclusivo da constituição econômica. entre as forças modeladoras do Direito. tinham que tirar da terra o seu sustento. com o crescimento da população. podemos afirmar. como por exemplo K. citado por Hermes Lima (Introdução à Ciência do Direito. afirma que “todo o desenvolvimento jurídico toma-se inexplicável se o isolam das forças econômicas.agricultura etc. que o Direito vai se modificando à medida que vai se alterando a estrutura econômica da sociedade. Nesse sentido. influenciando-a. 17. os demais fenômenos culturais não passando de simples reflexos superestruturais das forças genéticas armazenadas pelas relações econômicas de produção. cit.1. 293).. A organização social tem o seu ponto básico de articulação no modo pelo qual os homens produzem. . Marx e F. Seligman. pp. possuem e comerciam.). 80 e segs. eram os que mais convinham a agricultores. Ora. da constituição econômica. o fator econômico era a mola mestra da história. 293).

Tal direito estava perfeitamente adequado a uma sociedade de pequenos agricultores. o formalismo atenuou-se com a introdução da noção de boa-fé no direito. enriquecida pela posse de capitais mobiliários. Aí pelo III século antes de Cristo. os agricultores romanos tomaram-se comerciantes. Lançaram-se ao mar. não importando idade ou situação social. o único dotado de capacidade jurídica. Essa modificação na estrutura econômica imediatamente repercutiu no direito. Aos poucos foram surgindo os grandes organismos econômicos. multiplicaram-se os sistemas de manumissão de escravos.o casamento sine manu. industrial. Surgiu uma nova classe. e sobre a condição jurídica do homem trabalhador em particular. passando a ser submetida ao controle da sociedade global e não mais exclusivamente ao pater familias. A organização da família tomou-se menos rígida. p. outro meio para libertar a mulher casada da autoridade do marido .” [pg. nem autonomia. Lembra Machado Neto (Sociologia Jurídica. Influência do Fator Econômico sobre o Direito Moderno Algo idêntico ao ocorrido em Roma desenvolveu-se quando da criação da grande indústria e do maquinismo. no fim do século XVII. nacionais e multinacionais. econômico etc. e operações foram inventadas para as quais o simples consentimento podia gerar obrigações.Todos os membros do grupo doméstico estavam submetidos à autoridade do chefe.a emancipação. são transformações econômicas de repercussão imensa sobre o status pessoal em geral.2. do trabalho. 17. sua substituição pelo servilismo durante o regime feudal e sua posterior superação pelo assalariado na moderna sociedade burguesa. acarretando isso tudo um tremendo abalo na ordem jurídica. Os demais membros [pg. Novos ramos do direito foram brotando no velho tronco do Direito Civil e aos poucos ganhando autonomia. 33] . Encontrou-se um meio para liberar o filho da tirânica autoridade do pai . dedicaram-se com grande intensidade à compra e venda de mercadorias. os estrangeiros deixaram de ser tratados como inimigos e passaram a ser amigos. 244): “A própria instituição da escravidão. A burguesia ascendeu ao poder político. 32] não tinham qualquer iniciativa. em decorrência do enfraquecimento correlativo dos proprietários de terras. indispensável no comércio. tais como o direito comercial. Uniam-se todos em tomo do pater familias para a produção dos bens necessários à sobrevivência do grupo. entraram em contato com outros povos.

este se realizando socialmente através daquele. a aquisição e o uso da propriedade. na estrutura jurídica atual. tanto na função e estrutura jurídicas. é apenas um evento que exerce uma reação grave e imediata. aristocrático. 310).Cumpre ainda assinalar que. monárquico. feudal ou democrático. abrangendo as relações entre o indivíduo e o Estado. modernamente é utilizada para designar a ciência e a arte de governar. razão pela qual sua teoria foi tão mal compreendida pelos sociólogos.a sua dinâmica. longe de ser o responsável pela gênese do direito. principalmente no que diz respeito aos crimes contra o patrimônio. Sem entrar em polêmica. embora não se possa negar a proximidade em que se situam. FATORES POLÍTICOS A palavra política. tributário etc. 1949. Se bem examinarmos o conjunto de atribuições do Estado. que mantém maior distância do econômico. o regime político de um país exerce influência direta sobre suas regras de Direito Público e até de Direito Privado. dependendo dos fatores políticos vigentes. [pg. as relações dos Estados entre si. o direito comercial. falimentares e a ordem econômica. veremos que é exatamente através da regulamentação jurídica que o Estado as exerce. embora ligada etimologicamente a polis (cidade). O próprio Direito Penal. bem como o Direito Administrativo e o Direito Fiscal . como observou Nordi Greco (Sociologia Jurídica. como sobre o conteúdo do direito.a estática do Estado. voltamos a enfatizar que do ângulo sociológico em que nos situamos há uma nítida distinção entre o Direito e o Estado. as relações entre empregados e patrões etc. Por isso já houve quem identificasse Estado e Direito (vide Teoria Marxista. É que os juristas enfocam o direito exclusivamente pelo ângulo da ciência jurídica. Segundo o regime em que se vive. A própria organização da família. pelo seu aspecto normativo puro. direitos reais. na parte que se refere às obrigações. Ed. a livre iniciativa comercial ou econômica. apresentarão peculiaridades. bem como as funções e atribuições do Estado. 18. apresentam inegável repercussão econômica: o Direito Civil. contratos. assumirão aspectos variantes. como já o fazia Kelsen. sucessões. primeiro capítulo) e ainda hoje é a perspectiva da maioria dos juristas em face do Estado. ] . o Direito Constitucional .. de maior ou menor rigidez. do trabalho. p. Por essa razão. Atalaya. A aparição do poder político. não foge à regra.

35] do Estado Novo. anota Paulo Nader. p. a Política e a Trabalhista. Esse novo Direito. assim foi em Roma com a Lei das XII Tábuas. A possibilidade de instauração de um novo Direito. Imbuído pelo chamado espírito revolucionário. assim no mundo contemporâneo. Pressupõe idealismo. 161). cit. É com essa mudança efetiva que a revolução se completa. que se funda em novas concepções. do advento do fascismo e [pg. Mal concluída a tomada do poder pelo grupo revolucionário. político e econômico contra o qual a revolução se lançou. como lembrou Machado Neto (ob. o grupo que destituiu os governantes e assume o poder deve iniciar o trabalho de reformulação social. com a Declaração dos Direitos do Homem e a Legislação Napoleônica. p. A revolução. traz no seu bojo a intenção de legitimar e justificar o poder. e assim até mesmo no Brasil. da redemocratização do país . notadamente o Constitucional. 1891. de acordo com a filosofia preconizada. Assim foi na Grécia com a Legislação de Sólon. em uma ideologia que se pretende implantar na organização social. a quinta. das revoluções de 1930 e 1932. possui o poder de instituir uma nova ordem jurídica. pois a luta revolucionária exige um novo instrumental jurídico capaz de dar validade e eficácia às transformações que visa a operar no quadro social” (ob. “é um acontecimento político motivado pela insatisfação social quanto às instituições e regime vigentes. Caracteriza-se por dupla ação: intelectual e de força. decorrentes da vitória da revolução francesa. 1946. Se o movimento contraria o sistema de legalidade do Estado. da república. pois a revolução implica adesão social. surge um Direito novo.a reforma do Judiciário. é básica. 1967 e 1988. igualmente de grande repercussão social . A legitimidade do Direito criado baseiase no apoio popular.O atual momento político brasileiro oferece eloqüente exemplo disto. o Presidente Luiz Inácio Lula da Silva arregimentou forças políticas para realizar profundas reformas constitucionais. que significou a superação de uma questão social. sendo ainda certo que outras estão em andamento. Tão logo chegou ao poder o Partido dos Trabalhadores. que estabeleceu uma nova relação entre patrícios e plebeus. assim no mundo medieval com a Magna Carta (1215). refletindo as novas tendências políticas.. como as da Previdência e a Tributária que afetarão muitos milhões de brasileiros. a terceira. 56). no que diz respeito às nossas constituições de 1824. 1934. a segunda. cit. a quarta. 1937. A influência dos fatores políticos sobre o Direito toma-se mais patente no caso de revolução. com o que se fecha o ciclo revolucionário. A primeira resultou da revolução da independência.. substituindo aquele que servia de sustentáculo normativo ao sistema social.

após a guerra que derrotou o fascismo no plano internacional. e o segundo. pp. a ponto de podermos afirmar ser ele o aspecto cultural de um povo. por exemplo. O direito evolui acompanhando a evolução cultural.1.. p. 305-306). Roma pelo direito. os hebreus pela religião.” 2) “Criam-se condições objetivas para o aparecimento gradativo da distinção entre direito público e privado: o primeiro como a regulamentação da conduta dos indivíduos naqueles pontos que mais de perto dizem respeito ao interesse coletivo ou estatal. [pg. FATORES CULTURAIS Se compararmos o direito de uma sociedade culturalmente desenvolvida com o de outra inculta. da redemocratização do Estado Brasileiro. a moral e as normas do trato vão aparecer como as formas específicas da socialização. lembrado por Machado Neto (ob. o impacto de uma tendência centralizadora. pela cultura. Pois o direito de cada um desses povos reflete o aspecto cultural em que mais se desenvolveram. Cada povo tem sua peculiaridade. cit. não apenas nas artes e na literatura romanas. em que o interesse dominante é o dos particulares. cit. destacamos as seguintes: 1) “O direito sofre. a última. exerceu influência decisiva. 19. como é sabido por todos. notabilizou-se pela arte.. quando esta é realizada diretamente pela sociedade e pelos diversos grupos sociais extra-estatais. e quando a cultura de um é colocada em contato com a de outro. que bem ajuda nessa tarefa de conceituar a cultura. Da norma indiferenciada passa-se à centralização jurisdicional e daí à centralização legislativa. O Que é Cultura? Há na mitologia grega um personagem. 156). A Grécia. há influências recíprocas sobre o direito de cada um. A conquista da Grécia. constataremos imediatamente a necessária harmonia existente entre a ordem jurídica e os fatores de cultura. 36] . mencionados por Machado Neto (ob. os fenícios pela navegação.” 19. da revolução de 1964. sobre o direito.” 3) “Aparecimento das condições objetivas para o direito separar-se das normas sociais: o direito passa a ser a norma estatal por excelência. mas também nas suas instituições jurídicas. necessariamente. Dentre as principais conseqüências da atuação dos fatores políticos. a sexta. sua tendência ou dom natural.

metais encontrados na natureza em máquinas e instrumentos agrícolas. onde um abutre vinha periodicamente devorar-lhe o fígado. “cultura é o conjunto de conhecimentos. o homem se tomaria um verdadeiro semideus. Para o homem nada restou. o homem transformou pedra em machado. das Telecomunicações etc. disciplinar a lavoura. a música. Assim agira Zeus porque sabia que. FATORES RELIGIOSOS Nos povos antigos. Na definição de Taylor. gerando a estagnação e a imobilidade. São conhecimentos que vão se formando. a religião. pois com base nos conhecimentos que adquiriu e desenvolveu. seus protegidos. carapaças. pêlos abundantes. força descomunal. 20. Com o seu desenvolvimento cultural conseguiu dominar as forças da natureza. cascos resistentes. Na verdade assim foi. jurídicas e de costumes. artes. destreza invulgar etc. está no fato de surgirem novos ramos do Direito à medida que se expande o mundo cultural do povo. 13). Nos tempos modernos. Epimeteu conseguiu para os animais. A maior evidência de ser o Direito uma manifestação de cultura social. espinhos. crenças. ao passo que o isolamento retarda o progresso da cultura do povo. Praticamente se confundiam porque o poder. Cultura é isso. o direito e a religião [pg. o rei dos deuses submeteu-o a cruel castigo. a ciência. com pena do homem. um fenômeno cultural. cit. a autoridade.. Falamos hoje em Direito Espacial. chifres pontiagudos. Indignado com a ousadia de Prometeu. Foi então que Prometeu. a técnica. de criatura passaria a criador. a intercomunicação social é poderoso fator de formação e desenvolvimento cultural. de posse do fogo divino. o direito não se diferenciava da religião. por ele adquiridas em sua condição de membro da sociedade”. levar ao infinito os seus conhecimentos. realidade somente possível graças ao progresso científico dos tempos modernos. ficando ele nu e desamparado na natureza. capaz de transformar em utilidade. Numa definição simplista..Quando da criação do mundo. 37] emanavam da mesma . enfim. citado por Hermes Lima (ob. amigo dos homens. p. tudo aquilo em que colocasse as mãos. a filosofia. e de quaisquer outras aptidões do homem. cultura é tudo aquilo que o homem acrescenta à natureza. como ocorreu nas últimas décadas com a China. subtraiu um archote do carro flamejante de Zeus e deu-o de presente à humanidade. tudo aquilo que lhes era necessário para a sobrevivência: dentes fortes e agudos. transmitindo-se a outras gerações como autêntica herança social. acorrentando-o ao Cáucaso. Nuclear. em armas de defesa e ataque. domesticar os animais. pele de animais em vestuário. o direito. criar a arte. de regras morais.

Na Idade Média. chefes militares. quando da formação do Direito canônico.divindade. como os egípcios. crime e pecado. e cercavam o direito de um formalismo terrível. As legislações eram. Como exemplo lembramos as transformações ocorridas no Direito romano. Em alguns povos. a religião se preocupa com as relações entre o homem e a divindade. portanto. jurista e sacerdote. ou entre o homem e o grupo. preceitos e proibições de ordem religiosa. o direito foi se separando da religião . onde regras jurídicas e religiosas praticamente se confundem. ainda hoje estão profundamente impregnados de religião. repletas de rituais.. e quase sempre estavam centralizados nas mãos da mesma pessoa. divórcio. Quando o chefe político não era também o líder religioso. de um modo geral que a religião se ocupa com o foro íntimo.1. Somente após um lento e prolongado processo de secularização. código e livro sagrado. homens talhados para tal ofício pela natureza das ocupações que desempenhavam nas sociedades rudimentares. caldeus. transmitindo-se de pai para filho o monopólio de conhecer o direito. este partilhava do poder. Os primeiros intérpretes do direito foram os sacerdotes. o direito disciplina as relações sociais que se travam entre o homem e o homem. a exemplo do que ocorre no Mundo Islâmico. não deixam de receber a influência constante dos fatores religiosos. estado jurídico da mulher etc. o que correspondia à posse também da riqueza e dos privilégios. sob o impacto de civilizações mais adiantadas. ao passo que o direito trata do foro externo. torna-se difícil distinguir legislador e profeta. conselheiros). inacessível ao povo. exercendo imensa influência sobre o povo. a religião continuou exercendo largamente a sua influência. no que diz respeito a casamento. com a consciência pessoal. onde religião e direito não se confundem e a Igreja está separada do Estado. Tudo era conservado em segredo na mesma família. Os sacerdotes contavam com a crença popular que os considerava inspirados pelos deuses. pena e purgação do pecado. lei e tabu.o mundo profano do sagrado. mesmo os sistemas jurídicos leigos. . filiação. convertendo-o em ciência de iniciados. quando se defrontou com as idéias cristãs nos séculos III e IV de nossa era. Tinham a posse dos postos de comando (legisladores. processo e ritual. hebreus. Entretanto. Hoje. Influência da Religião sobre o Direito Alguns sistemas jurídicos. 20. tal como entre os povos antigos. pode-se dizer.

culminando [pg. 38] com a criação de novas instituições. Nos dias atuais, os países onde predomina o protestantismo são bem mais liberais para com certos assuntos jurídicos do que aqueles onde predomina o catolicismo. O divórcio, por exemplo, foi aprovado no Brasil depois de longa e sistemática campanha contrária que a Igreja Católica lhe moveu. E até hoje não temos leis regulamentando o controle da natalidade em razão da acirrada oposição que setores conservadores religiosos lhe fazem.

20.2. Outros Fatores Sociais

Esses são os principais fatores sociais da evolução do Direito, mas como estes, muitos outros existem a exercer idêntica influência, pois, sendo o direito um fenômeno social, atuam sobre ele todos os fatores que atuam sobre a sociedade. O clima, o território, o número de habitantes, os recursos naturais, os grupos organizados, e a própria opinião pública despertada pela mídia a respeito de algum caso rumoroso, são outros tantos fatores da evolução do Direito. Serve-nos de bom exemplo o recente Estatuto do Desarmamento que, ao promulgá-lo, o Presidente Lula disse que essa nova lei “expressa a vontade unânime da sociedade”. Há, na realidade, a generalizada convicção de que a quantidade de armas em circulação, em poder da população, é causa direta dos altos índices de violência. Pelo menos a maioria dos homicídios não ocorreria se o agressor não estivesse armado, o que já não seria pouco. Em vinte anos (1979/1988) meio milhão de pessoas foram assassinadas no Brasil, segundo levantamento do Ministério da Justiça. Esse número de homicídios representa metade dos mortos nos oito anos de guerra Irã-Iraque, na década de 1980, e a sexta parte dos mortos na Guerra do Vietnã, um dos conflitos mais violentos do final do século XX. Entre os países que não enfrentam guerra civil, o Brasil detém o recorde de mortes por arma de fogo. Em termos absolutos, o estado mais violento é São Paulo, palco de 6.429 assassinatos entre janeiro e junho de 1999. Em seguida vem o Rio de Janeiro com 3.045 homicídios. Segundo o ex-ministro da Justiça Renan Calheiros, o Brasil é o campeão mundial em homicídios. Afirmou ele ainda que mais de 90% desses homicídios, em que criminosos e vítima não se conhecem, não são esclarecidos (O Globo, 18.07.2000). Entretanto, a aprovação da Lei do Desarmamento não foi nada fácil. O Presidente Fernando Henrique não conseguiu fazer andar o seu projeto de lei a respeito da matéria, mesmo depois de fazer do envio da mensagem ao Congresso uma festa pública e um compromisso. O Lobby contra o projeto, [pg. 39] organizado principalmente por fabricantes de armas e munição, foi mais forte. Para vencer essa resistência foi necessária uma grande

mobilização da opinião pública, para o que a mídia e as associações civis muito contribuíram, organizando e divulgando grandes manifestações em passeatas, no Rio de Janeiro e em todo o Brasil. A batalha, entretanto, não está ganha. A lei precisa ser regulamentada, e os lobistas das armas certamente voltarão à luta para tentar influir nessa etapa. E a regulamentação pode decidir a sorte da legislação. Como disse Rubem César Fernandes, diretor do Viva Rio, “é fácil a lei não pegar: basta todo mundo achar que a batalha já está ganha”. Com efeito, daqui a menos de dois anos haverá um referendo popular que decidirá sobre a proibição ao comércio de armas no país. Se a opinião pública não continuar informada e motivada tudo poderá retomar à estaca zero. Concluímos este capítulo com as palavras do saudoso e sábio Oscar Tenório, “a vida das normas jurídicas não é eterna; elaboradas para as relações dos homens em sociedade, têm o seu destino condicionado ao substractum social que elas disciplinam e ordenam” (Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro, Borsoi, 1955, p. 64). As mudanças na sociedade mais cedo ou mais tarde refletem em mudanças na legislação em vigor ou em uma nova interpretação dada a normas anteriores. [pg. 40]

Capítulo V

FONTES DO DIREITO
Conceito de fonte e espécies: fontes materiais ou de produção; fontes formais ou de conhecimento. As fontes mais importantes do ponto de vista sociológico. O costume - conceito e elementos. Origem e expansão do costume. O papel do costume. Espécies de costume. A jurisprudência: o papel da jurisprudência em Roma e nas sociedades modernas; o papel da jurisprudência nas sociedades legalistas. Exemplos de jurisprudência transformada em lei. Relação entre a jurisprudência e o costume. A lei. Semelhança e distinção entre a lei e o costume. Sistema preferido - o costume ou a lei?

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O tema relacionado às fontes do Direito é normalmente abordado por todas as obras de Introdução à Ciência do Direito, decorrendo daí a indagação: por que também examiná-lo num compêndio de Sociologia Jurídica? É que a Sociologia Jurídica, como já vimos, enfoca o Direito por aspecto próprio, peculiar - o fato social, e disso decorrem pontos de vista especiais com relação às suas fontes. Teremos oportunidade de ver que as principais fontes do Direito para a Sociologia Jurídica não são as mesmas para a Ciência do Direito, que o enfoca pelo aspecto normativo. Ademais, o exame do tema proposto ajudará o estudante a ver com mais clareza as distinções entre a Sociologia Jurídica e a Ciência Jurídica. 21. CONCEITOS E ESPÉCIES A palavra fonte etimologicamente (fons, fontis) está ligada a fenômenos da natureza, indicando a origem ou nascimento de um curso de água. [pg. 41] Em direito a palavra liga-se também à idéia de origem, nascimento, mas pode ser empregada em duas acepções diferentes: histórica ou documentária e dogmática.

No sentido histórico ou documentário, consideram-se fontes todos os dados ou elementos de qualquer natureza que nos tragam alguma informação sobre o direito e as instituições jurídicas presentes ou passadas. Assim, por exemplo, serão consideradas fontes: manuscritos antigos, papiros, inscrições, monumentos, material arqueológico, desde que forneçam informações sobre o direito. No sentido dogmático, o que nos interessa no momento, a palavra fonte designa a origem, a procedência, o elemento gerador, a causa de algo - neste caso, o direito. Quando falamos em fonte do Direito, portanto, estamos nos referindo a tudo quanto concorra para a sua existência, seu aparecimento e formação. Costuma-se classificar as fontes do Direito em materiais e formais. As fontes materiais são assim chamadas porque, na realidade, materialmente falando, são as responsáveis pela elaboração do Direito. A palavra material vem de matéria, substância, essência, razão pela qual é usada para indicar aquelas fontes que verdadeiramente têm substância de fonte. Se lhe examinarmos o conteúdo, veremos que o Direito é aí elaborado. Por isso as fontes materiais são também chamadas fontes substanciais ou de produção. As fontes formais, por sua vez, são assim chamadas porque de fonte só têm a forma; nada, porém, de conteúdo. Aparentemente o Direito tem origem nas fontes formais, mas na realidade elas apenas o tomam conhecido. Por isso são também chamadas fontes de conhecimento. Se pudéssemos usar uma figura nada ortodoxa, diríamos que o Direito é produzido nas fontes materiais e embalado e distribuído pelas fontes formais. Para o sociólogo, portanto, ao contrário do jurista, as fontes formais não passam de meios de exteriorização, ou de conhecimento do Direito elaborado pelas fontes materiais, as únicas que realmente merecem a designação de fonte.

22. FONTES MATERIAIS OU DE PRODUÇÃO

As fontes materiais podem ser: imediata (que está mais próxima) e mediata (mais distante). Fonte material imediata são os órgãos legiferantes do Estado, ou seja, aqueles que, segundo a ordem constitucional, têm a função de legislar, tanto no Poder Legislativo como no Executivo. Fonte mate- [pg. 42] rial mediata ou remota é a sociedade, pois, conforme ficou demonstrado na primeira parte deste trabalho, o Direito emana do grupo social. De acordo com a lição de Paulo Nader, “o Direito não é um produto arbitrário da vontade do legislador, mas uma criação que se lastreia no querer social. É a sociedade, como centro de relações de vida, como sede de acontecimentos que envolvem o homem, quem fornece ao legislador os

o costume merece a preferência da sociologia jurídica porque constitui a primeira e principal manifestação do Direito criado pela sociedade. [pg. Como causa produtora do Direito. O COSTUME . Não vamos tratar neste trabalho das fontes materiais ou de produção. suprema. que essa repetição seja constante. Entre as fontes formais. A principal (e única para alguns) fonte material é o Estado. 43] O elemento externo. uniformes e constantemente repetidos. não bastando a repetição de atos diferentes. como a Moral. para haver costume. . pelos problemas que emergem na sociedade e que são condicionadas pelos chamados fatores do Direito. 138). o próprio grupo humano. é preciso uniformidade na série de atos.elementos necessários à formação das estruturas jurídicas. Vamos pois nos ocupar apenas com as fontes formais. começando por aquela que merece a preferência da sociologia. Já para o jurista que. 24. exterioriza-a através do costume. as coisas não são bem assim. a expressão autêntica da consciência jurídica social. tomando-se conhecido. é representado por uma série de atos semelhantes. enfoca o Direito pelo aspecto normativo. porque a imediata (órgãos legislativos) é matéria do Direito Constitucional. Significa isto dizer que.. cit. sendo a lei a mais importante fonte formal.CONCEITO E ELEMENTOS Há dois elementos constitutivos nas normas do direito consuetudinário: o externo e o interno. como vimos. Tão logo a sociedade elabora uma determinada forma ou regra de conduta. viva. indicando um comportamento idêntico pelos membros da comunidade. e a mediata (a sociedade) já foi estudada em Sociologia Geral. p. de natureza material. AS FONTES MAIS IMPORTANTES DO PONTO DE VISTA SOCIOLÓGICO Se o Direito é um fato ou produto social do grupo como grupo. claro que para o sociólogo a fonte material mais importante é a sociedade. sem a qual não haveria que falar em Direito. Esta é a fonte primeira. os órgãos legislativos. a Geografia entre outros” (ob. sendo a primeira constituída pela lei e as outras pelos costumes e a jurisprudência. É a maneira pela qual o costume se exterioriza. objetivo. a Economia. as fontes materiais são constituídas pelos fatos sociais. As fontes formais ou de conhecimento também se dividem em imediata e mediata. 23.

É principalmente sobre este segundo elemento que se funda a razão da obrigatoriedade do costume. Evolui no tempo e no espaço. ajustam-se e começam a se expandir. cit. gradativa. que a prática constante e uniforme seja também geral. Em outras palavras. com a consciência de que correspondem a uma necessidade jurídica. é a conduta social reiterada de forma constante e uniforme. é um Direito sem paternidade. O elemento interno. [pg. Para elaborarmos agora o conceito de costume basta juntarmos os seus dois elementos. e vai sendo transmitido por tradição oral. difusa. . é a convicção jurídica de que a observância dessa prática corresponde a uma necessidade de direito. no convencimento íntimo de que a prática de tais atos representa uma necessidade coletiva. praticada com regularidade e certa duração. 145). por estar convencida de que é a maneira correta. Alguém no grupo se depara com um fato. e teremos: costume é a repetição constante e uniforme de determinados atos pelos membros de certa comunidade social. p. isto é. ou com uma relação social que ainda não se encontra suficientemente disciplinada. necessária. de acordo com as condições sociais do grupo no qual se formou. É por isso que se diz que o Direito costumeiro é um Direito anônimo por excelência. de natureza psicológica. Imagina então um meio de resolvê-la: tem uma idéia e a coloca em prática. Verifica-se assim que o costume é de formação livre. que vai se consolidando em virtude das forças da imitação do hábito. Com o correr do tempo a maioria do grupo passa a adotar aquela mesma forma de proceder. A maioria das idéias morrem no nascimento por não apresentarem qualquer inovação ou utilidade prática. Vai sendo formado paulatinamente pela própria sociedade.. Origem e Expansão do Costume Surge o costume de uma necessidade social. Trata-se de elemento subjetivo e consiste na consciência da obrigatoriedade da norma. praticada pela generalidade do grupo e não apenas por alguns dos seus membros. ou de comportamentos exemplares (Miguel Reale. Está formado o costume.ininterrupta. mas algumas pegam. não sendo suficiente a repetição eventual. adquirindo um caráter eminentemente histórico. espontânea. por ser de necessidade jurídica. 44] para suprir suas necessidades. quase sempre em determinado meio sócio-profissional. pois a coletividade só começa a ter um comportamento constante e uniforme quando intimamente convenci da de que esse comportamento é adequado às suas necessidades jurídicas.1. 24. ob. que atende às conveniências sociais.

ineficazes. nos quais o Direito se revela prevalentemente pelos costumes e pelos precedentes. escritores. 45] grupo. base legislativa. Segundo o próprio Clóvis Beviláqua. a sociedade vai elaborando outras normas de comportamento destinadas a substituí-las. que ainda não conheciam a lei. doutrinadores e tratadistas. e desta forma vai criando o direito. estando as normas desatualizadas. São negativas ou omissivas quando. Nas sociedades primitivas. não mais atendendo às necessidades sociais. a sociedade cria uma regra. entretanto. razão pela qual é acolhido pelos tribunais. é o costume manifestar-se das duas maneiras: à medida que vão caindo em desuso as normas ineficazes.2. o costume não perdeu completamente sua força. existem dois tipos de ordenamento jurídico. 24.common law. Ao lado desse sistema. entretanto. Mesmo depois do surgimento da legislação. um fato ainda não devidamente disciplinado. O mais comum. Indiscutivelmente. mesmo no sistema legalista. a sociedade vai paulatinamente deixando-as em desuso. a primeira regulamentação da vida social foi feita através dos costumes. como do conhecimento geral. determinando o que deve ser seguido e observado pelo grupo e distinguindo-o daquilo que deve ser evitado e não praticado. temos a tradição dos povos anglo-saxões . bem como a Lei das XII Tábuas (apontadas como as primeiras leis escritas) são uma consolidação de usos e costumes dos povos da Babilônia e do Lácio. toda a vida social estava alicerçada no costume. “o costume é uma força produtora do Direito em todas as fases do . São positivas quando. que reside no fato de ser elaborado pelo próprio [pg. As nações latinas e germânicas adotam o sistema de tradição romana – civil law. Embora o papel dos costumes nos países da civil law não tenha a relevância que tem nos países da common law.Já vimos que o costume manifesta-se exteriormente por atos. desta forma destruindo o direito. um procedimento destinado a supri-lo. em face de uma lacuna no ordenamento jurídico. que constituem seu elemento objetivo. O Papel do Costume Nas sociedades modernas. ultrapassadas. Continua sendo elemento que condiciona os conceitos de bom e de mau. Miguel Reale observa que o Código do Rei Hamurabi. Essas manifestações. podem ser positivas e negativas ou omissivas. fundado no primado da Lei. Direito positivo escrito. é de se reconhecer que nem sempre isso foi assim.

art. verde. dando-lhe interpretação mais conforme às necessidades sociais”. Muitas das leis trabalhistas tiveram nestes costumes sua fonte por excelência. quer para completá-lo. ou surgiu como complemento deste. praeter legem e contra legem.desenvolvimento deste.. art. Secundum legem é o costume que serviu de apoio ao ditame legislativo regular. introduz uma nova norma contrária às disposições legislativas. suprindo sua lacuna: está além da lei. [pg. 46] Contra legem é o costume que se opõe à lei. por último. quer para corrigi-lo. Quer isto dizer que o legislador previu a possibilidade de haver questões não enquadradas efetivamente nos textos legais existentes. Assinale-se. O cheque ouro. que a própria lei (Lei de Introdução ao Código Civil. azul etc. ou faz os preceitos legais vigentes não serem aplicados. Em nosso próprio Direito positivo há inúmeros institutos que. Outros costumes. com recomendação à lei para facilitar a sua conversão em casamento. porque encontra respaldo na própria lei. caindo em desuso. o desuso é espécie do gênero costume contra legem. são exemplos apropriados daquilo que afirmamos. embora ainda não convertidos em lei. Neste caso. antes de serem formalizados pelo legislador. . Resulta da contradição existente entre a lei e as fontes reais do Direito. 126) determina ao juiz lançar mão dos costumes quando a norma for lacunosa ou omissa. 24. de acordo com a opinião dominante. são praticados regularmente pela sociedade. Exemplo dessa espécie de costume é a chamada praxe forense: muitos atos praticados diariamente no foro não são expressamente regulamentados. onde a lei nada dispôs. modalidades de cheque especial. podemos distinguir três espécies: secundum legem. bancários. o que demonstra haver sempre lugar para o costume. foi um costume durante décadas na sociedade brasileira.3. Espécies de Costume Tendo em vista as relações do costume com a lei. realizam-se de acordo com costumes que servem de complemento à lei. Praeter legem é o costume que funciona como fonte supletiva. bem como o cartão de crédito. antes de ser reconhecida pela Constituição. e Código de Processo Civil. praxes forenses etc. 4°. A união estável. que não abrangeu aquele fato oriundo das interrelações sociais. o costume deve ser observado e até exigido. desempenhando destacado papel nas relações econômicas. eram usos e costumes comerciais. No entender de alguns juristas (Serpa Lopes).

fizeram desse artigo letra morta. mas a revoga de fato. São socialmente aceitos. A JURISPRUDÊNCIA Um caso é levado à apreciação do Judiciário onde. entretanto. porque não tem sido pacífica a interpretação de que o costume. Em lugar delas a sociedade consagrou outras normas de comportamento consuetudinário para atender às novas realidades. Ninguém desconhece que. Coisa idêntica ocorre com os livros. existem inúmeras normas não mais aplicadas. É o fenômeno bem conhecido a que se deu o nome de extinção por desuso. isto é. Do ponto de vista sociológico. Quando o legislador vem a revogá-la por outra lei. após regular tramitação do processo. No Brasil os órgãos judiciários são numerosos: desde os juízes de primeira instância. 47] que em todas as oportunidades as decisões foram semelhantes. sucessivas vezes. caíram em desuso. revistas e outros veículos de literatura pornográfica que pululam nas bancas. Quer isso dizer que o costume só não revoga a lei no seu aspecto formal. temos que admitir a prevalência do costume. sendo certo [pg. deva ser sumariamente repelido. 234 e parágrafo único do Código Penal. ainda que um preceito legal caia em desuso. Tempos depois caso idêntico é submetido à decisão do Judiciário e. Essas decisões reiteradas que emanam dos órgãos judiciários constituem a jurisprudência. Só para exemplo disto lembramos o caso dos motéis que. até os tribunais de segunda . recebe uma decisão. pelo art. o costume contra a lei não pode prevalecer simplesmente porque uma lei só pode ser revogada por outra. tomando-se letra morta. 229 do Código Penal. tomando-a letra morta. Tais fatos. caracterizam o crime de escrito ou espetáculo obsceno. entretanto. em todos os sistemas jurídicos. do ponto de vista puramente jurídico. assim. tipificam o crime de casa de prostituição. está apenas assinando o atestado de óbito. Podemos resumir a controvérsia dizendo que. previsto no art. tanto das comarcas do interior como das capitais. dando ensejo a que os motéis proliferassem amplamente. entretanto. e com inúmeros filmes exibidos em nossos cinemas. que se apresenta contra a lei. 25. Para o jurista. Por não corresponderem às necessidades recentes da sociedade. Os costumes.Essa questão tem gerado sérias controvérsias. Tal norma. não pode produzir o efeito de fazer-se substituir por uma norma consuetudinária oposta. mesmo contra a lei. sem sombra de dúvida. há muito caiu em desuso. guardaram o mesmo entendimento.

de Direito Romano. Miguel Reale afirma: “Foi através da atividade dos juízes e dos pretores que os romanos. por sua vez. e assim. . Papel da Jurisprudência em Roma Em Roma. o pretor ordenava ao juiz condenar ou absolver. encaminhando as partes ao juiz. o que proporcionava ao pretor utilizar uma fórmula anteriormente elaborada para outro caso idêntico.C. aos poucos. no meado do século II a. absolve.” O juiz. de Justiça) e os Tribunais Superiores. após examinar as provas oferecidas pelas partes. privativo dos romanos. se fosse o caso de conceder ação. Inúmeros institutos jurídicos. 4a ed.. Exposto o problema.. espécie de magistrado e também em parte legislador. primeiro. teve início um novo processo que substituiu as Legis Actiones. Nesse período. ainda hoje existentes. quem tinha uma pretensão ia ao pretor.. Ebert Chamoun (Inst. com o passar do tempo. construíram o jus civile. além de enumerar os elementos do processo. Cabia ao juiz apreciar as provas e aplicar a regra jurídica ao caso em concreto. Modernamente a palavra jurisprudência designa o conjunto de decisões anteriores proferidas por juízes ou tribunais sobre casos idênticos. que se convencionou chamar direito pretoriano. o pretor. p. elaborava uma fórmula escrita. o pretor elaborava a fórmula ou regra jurídica apenas apreciando o fato em tese. foi se formando uma rica jurisprudência. [pg. foi utilizado durante o período clássico e originou-se da atividade do pretor. de caráter mais amplo” (ob. segundo o magistério do Prof. já que muitas vezes tinha que elaborar a regra jurídica a ser aplicada ao caso que lhe era apresentado. Nessa fórmula. cit. extremamente fecundo como fonte de direito. 1962. Conhecido como processo per formulas. 148). Como se vê. condene Caio a pagar dez mil sestércios a Tício. 123). Era algo mais ou menos assim: “Porque Tício vendeu um escravo a Caio. conforme entendesse procedente ou não a pretensão do requerente. através da Lex Aebutia. tiveram origem nessa jurisprudência pretoriana. 25. concedendo ações em casos não contemplados pelo ius civile ou decidindo ele próprio contra o sistema vigente. sem procurar saber se estava ou não provado. 48] Com a sua incontestável autoridade. se não te parecer que deva pagar. p. conforme a sua convicção sobre os fatos.1. aplicava a regra do pretor.instância (Tribunais de Alçada. Os casos se repetiam. destacando-se o Supremo Tribunal Federal. e o jus gentium.

Entre nós. Assim entendem porque não é função do juiz criar o Direito. ainda que já constitua súmula do Supremo Tribunal Federal. por mais reiterada que seja a jurisprudência. por não existir uma norma particular na legislação. donde a importância dos precedentes. Praticamente. tem valor restrito. O Papel da Jurisprudência nas Sociedades Modernas Nas sociedades legalistas a jurisprudência desempenha papel secundário. a Common Law é uma coleção de precedentes judiciários.25. já que todo Direito emana da lei. Nesses países a jurisprudência constitui fonte viva do Direito. Novas hipóteses vão surgindo em decorrência das . Nos sistemas codificados. consagrar uma orientação. que o legislador tenha previsto todas as hipóteses e dado todas as respostas na lei. o que é evidente na terminologia anglo-saxônica: diz-se judge made-law e a palavra justiça incorpora-se muitas vezes ao nome civil do juiz: “Mister Justice Smith.” As fontes do Direito inglês são a Statute Law (direito legislado) e a Common Law (direito costumeiro).2. do ponto de vista puramente jurídico. que todas as hipóteses estejam nela previstas no momento de sua elaboração. Para muitos juristas a jurisprudência nem seria fonte (formal) do Direito. que têm força obrigatória. O Papel da Jurisprudência nas Sociedades Legalistas Já vimos que. já que a lei é estática e a sociedade é dinâmica. esta é definida nos julgamentos. porque a norma que o juiz encontrou já estaria implicitamente contida no Direito positivo vigente e não daria origem a uma norma geral e obrigatória. mas tão-somente aplicar a lei ao caso concreto. mas simples meio de interpretação. a função do juiz é somente aplicar a lei ao caso concreto. 25. não tem em princípio a força de obrigar o juiz a acatá-la em suas decisões. a força obrigatória reduzida em sua rigidez. isto é. não é [pg. sendo relevantíssimo o papel do juiz. Tal posição pressupõe. que não vai além de fixar um rumo. dos costumes ou princípios gerais do Direito. entretanto. como se sabe. com o correr do tempo a norma vai se tomando desadequada. Mesmo admitindo uma perfeita adequação entre a realidade social e a lei.3. Mesmo nos casos de ter o juiz que lançar mão da analogia. o que. 49] verdade. entendem os juristas não haver criação do Direito pela jurisprudência. a jurisprudência é apenas um roteiro ao lado da lei. O mesmo já não ocorre nas sociedades baseadas no direito consuetudinário. Constantemente estão os juízes enfrentado hipóteses novas e decidindo casos não contidos no âmbito das normas existentes.

embora aparentemente. ao papel do pretor em Roma. os alui. A técnica das cláusulas gerais adotada pelos Códigos do Consumidor e Civil ampliaram consideravelmente os poderes do juiz.” [pg. os decompõe. formular decisões mais justas e efetivas na composição dos conflitos de interesse. boa parte dos princípios radicados na sua vida civil. dando-lhe condições de. a jurisprudência cria Direito mesmo nos sistemas legalistas. 4°) ordena-lhe formular uma regra jurídica para a hipótese e dar uma decisão. dos costumes e princípios gerais do direito. pelo Código do Consumidor e pelo novo Código Civil. elaborado por muitas inteligências. em relação à essência do Direito. até chegar às Cortes Superiores.constantes transformações sociais. um papel positivamente criador. Por outro lado. Os ingleses e americanos devem à essa colaboração legislativa da magistratura. através de uma interpretação ora extensiva. Nesse ponto. O juiz. altera sensivelmente o Direito positivo. Desempenharam nesses casos. já que o juiz é obrigado a aplicar a norma que estabeleceria se fosse legislador. respeitado o ordenamento jurídico. em muito comparável. com base no fato concreto. tenham se limitado a aplicar as leis existentes. Inúmeras outras hipóteses de omissões e obscuridade na lei obrigam o juiz a construir. à judge made-law. Sobre a letra. pois tomaram-se o filtro pelo qual passamos a reler toda a legislação infraconstitucional. Em outras palavras. lançando mão da analogia. art. na realidade social que está em constante mutação. Isso tudo leva a concluir que. deram novo sentido e alcance à ordem jurídica. fixada nos textos. Os princípios constitucionais provocaram uma nova visão interpretativa. 50] O papel criador da jurisprudência foi grandemente prestigiado pela Constituição de 1988. ora restritiva. 126 e Lei de Introdução ao Código Civil. do ponto de vista sociológico. não pode o juiz deixar de decidir alegando lacuna na lei: a própria lei (CPC. a lei é a concepção estática do direito. art. ao passo que a jurisprudência é o direito dinâmico. exerce uma função de cooperador e modificador na obra legislativa. . a partir do advogado. ajustando o Direito às novas realidades sociais. necessário se faz invocar a autoridade do grande Rui Barbosa: “Ninguém ignora o papel da jurisprudência na evolução do Direito escrito. num determinado momento que amanhã poderá não mais corresponder à realidade. Inúmeros são os casos em que os tribunais acabaram criando um Direito novo. passando pelo juiz de 1º grau. pela sua colaboração contínua. a tal ponto que se fala normalmente na função pretoriana da jurisprudência. obra sua. exigindo o pronunciamento judicial. passa a autoridade dos arestos. mutatis mutandis. apenas na forma. A jurisprudência. que os infiltra. Quer isto dizer que o próprio legislador previu a possibilidade de haver questões não enquadradas efetivamente nos textos legais existentes.

O relato da norma. 931 do Código Civil). ela será considerada lícita. IV do Código do Consumidor. Em função da regra que ele cria para aquela situação. É por isso que Miguel Reale. na realidade. p. o Ministro Ruy Rosado de Aguiar Junior. fria e automaticamente. como ensinava a escola exegética. 421. 18. À vista dos elementos do caso concreto. no momento de fazer a sua aplicação. será então ilícita” (Revista EMERJ. p. como é a da teoria tridimensional do Direito. e 51. que lhe confere competência para converter em sentença. reconhece à jurisprudência o papel de fonte do Direito. III. 51] Esta é a lição do Mestre: “Se uma regra é. “a boca da lei”. 927 e parágrafo único. [pg. estabelecem apenas uma moldura dentro da qual se desenham diferentes possibilidades interpretativas. determinar previamente qual a norma de conduta que deveria ter sido observada naquele caso. n° 24. o juiz deverá determinar o sentido da norma. que é uma norma particular. . cit. boa-fé) e dos fins a serem realizados (por exemplo. fará então a avaliação da conduta em exame. assim conceituou a cláusula geral: “A cláusula geral é uma norma que impõe ao juiz o dever de. não tem sentido continuar a apresentar a Jurisprudência ou o costume como fontes acessórias ou secundárias” (ob. se em desacordo.2003). com base nos parâmetros estabelecidos na norma. é aquele que elabora a lei do caso concreto. do alto da sua autoridade. apenas demarca uma moldura dentro da qual o juiz deverá encontrar a lei do caso concreto. assim criada para aquele caso concreto. fins econômicos ou sociais). aquilo que se diz ser o seu significado. Como se vê. em suma. a sentença passará a ser lei entre as partes. Se essa conduta estiver de acordo com a norma de dever. vol. Numa compreensão concreta da experiência jurídica. 422. 169). o seu entendimento em lei. não há como negar à Jurisprudência a categoria de fonte do Direito. como já enfatizado. visto como ao juiz é dado armar de obrigatoriedade aquilo que declara ser de direito no caso concreto. 6. a sua interpretação.. artigos 113. no fundo.Cláusulas gerais (das quais são exemplos os artigos 4º. Em aula magna proferida na Escola da Magistratura do Rio de Janeiro . Na cláusula geral o juiz aplica a lei que encontra no Direito e não o direito que encontra na lei. a regra jurídica disciplinadora do fato e que. com vistas à produção da solução adequada para o caso a ser resolvido. uma vez transitada em julgado. interpreta a norma legal situado numa estrutura de poder. jurista de escol e um dos maiores juízes que passaram pelo Superior Tribunal de Justiça. isto é. 187.EMERJ. O magistrado. O juiz tem que formular a lei do caso concreto. dos princípios a serem preservados (por exemplo. o papel do juiz moderno não é mais apenas o de aplicar a lei ao caso concreto.

Revista dos Tribunais. 33). deve obediência à lei. para desafiar questão que somente pode ser decidida com critérios de hermenêutica que buscam formas de integração das lacunas. [pg. Essa nunca foi e nem será a função do juiz. preconizam a figura o juiz reformador. ela não acompanhará a realidade social. revela-se oportuna a sábia observação de Mário Moacyr Porto: “A lei não esgota o direito assim como a partitura não esgota a música. na feliz imagem de Ana Lúcia Sabadell. tem que respeitar a moldura jurídica estabelecida na lei. não cega como no passado. daquele que não se mantém neutro ideologicamente. porque se preocupa com as condições do direito na realidade social. Com a finalidade de se alcançar a justiça social. mas que se conscientiza do grau de injustiça que atinge economicamente camadas sociais e deve minorar a sorte dos pobres. com o contexto de conflitos de necessidades humanas no qual o direito está inserido” (Manual de Sociologia Jurídica. cuja importância como fonte se toma cada vez maior.4. p. Por isso não mais se pode questionar que a lei não é a única fonte do Direito.” Com efeito. incutindo ação política nos atos decisórios. 52] 25. muitas vezes indo além da própria disciplina positiva. indiscutivelmente. Ao lado dela se posiciona a jurisprudência. a pensão alimentícia só era devida após o trânsito em julgado da sentença. por exemplo. como querem os defensores do chamado direito alternativo. como de regra acontece com todas as decisões judiciais. Deve atuar. mas sim do político. por corresponder a uma necessidade. Ed. sejam de valoração. Isso acarretava uma série de problemas sociais. mais do que nunca. Exemplos de Jurisprudência Transformada em Lei Durante muito tempo. por mais genial que tenha sido o legislador. A toda evidência. esse papel criador do Direito desempenhado pela Jurisprudência não vai ao ponto de uma total independência dos ditames da lei.Hoje. mas uma obediência inteligente. sejam de formulação. Muito embora possa e deva o juiz decidir com certa flexibilidade. um manancial que consolida determinada orientação. Tal entendimento tomou-se tão reiterado que. Se não houver talento criador dos seus intérpretes (juízes e operadores do Direito). a excelência da partitura e a genialidade do compositor ficarão prejudicados se não houver talento do intérprete. “como um pensador adjunto do legislador. Os precedentes são. impondo um regime de fome ao alimentando durante o curso do processo. acabou sendo encampado pelo legislador e transformado em . Temos aqui uma escola jurídica de corte sociológico. ou seja. Assim também acontece com a lei por mais avançada que ela se apresente. razão pela qual a jurisprudência passou a entender ser a pensão devida a partir da citação inicial.

conseqüentemente. pp. não é elidida por culpa de terceiro. A súmula 187 do Supremo Tribunal Federal.5. encontram as normas já existentes no seio da sociedade. A lei. 205-206). Certo. desde que seu poder de aplicar inclui necessariamente o de interpretar. social e política. o que evidencia que a jurisprudência constitui uma atividade verdadeiramente construtora e pode. ele tem seus pontos objetivos de referência. contra o qual tem ação regressiva” -. contar-se entre as fontes do direito. Conclui-se daí que a decisão do juiz é baseada nos costumes. Podemos afirmar que o direito é a lei aplicada mais o que ela recebeu do órgão Juiz ou Tribunal.lei. Tal como os .que a executou. desde que a posição do juiz não é a de um escravo ou de um autômato em face da lei. hoje lhe garante inúmeros direitos graças aos avanços introduzidos pela jurisprudência. terá que encontrar uma solução compatível com os [pg. ipsi verbis. Inúmeras outras inovações e progressos jurídicos poderiam ser mencionados.“A responsabilidade contratual do transportador. porém o ajustamento da lei ao caso em questão está condicionado a uma estimativa de natureza pessoal e a uma apreciação. A ambiência que cerca a espécie sub iudice. mas exerce sobre ele uma pressão latente e irresistível. mas em procurar a mais adequada às aspirações do meio que o cerca. porém certamente construtora” (ob. não em encontrar uma solução nova. Relação entre a Jurisprudência e o Costume Sempre que o juiz é chamado a decidir um caso que não está claramente previsto em lei. no artigo 735 do novo Código Civil. ele se conduz em função de certos princípios gerais estabelecidos. 25. não resta a menor dúvida que a jurisprudência exerce profunda influência no desenvolvimento do direito positivo.. A sentença deverá refletir a opinião coletiva sobre o fato. reflete-se necessariamente na obra do magistrado. Vários dispositivos da atual lei das locações tiveram por fonte o entendimento jurisprudencial. fazendo seu papel consistir. reconhecidos pela jurisprudência com base na sociedade de fato. Algo idêntico ocorreu com os direitos da companheira. o costume não lhe dita explicitamente a decisão. foi transformada. serve-lhe de substrato. o de tomar a lei adequada à espécie sobre que vai decidir. que lhe era tão desfavorável. Sem dúvida. que dispunha . Razão assiste ao saudoso mestre Hermes Lima ao afirmar: “Entretanto. pelo acidente com o passageiro. Por isso costuma-se dizer que os juízes descobrem o direito. cit. que não chamarei de criadora. 53] interesses ou conveniências sociais. ambiência econômica.

ligação ou vínculo. A Lei. deve estar atento às mesmas necessidades. 83). Ambos são. a lei é a forma. portanto. 26. no Estado. 54). devem ter sensibilidade jurídica para encontrar e extrair. transforma para seus fins. p. Semelhança e Distinção entre a Lei e o Costume Quanto ao conteúdo. é conferido o poder de ditar regras de direito (ob.diz Ruy Barbosa Nogueira . Daí a razão de ser a lei considerada a fonte formal imediata do direito. segundo a constituição política do Estado.. cit. ao Poder Executivo.[pg.. porque este termo significa o poder de fazer lei em sentido formal. expressão da vontade do grupo. porque. em fato jurídico (gerador) ou relação jurídica (Curso de Direito Tributário. diz que lei é toda norma jurídica oriunda dos órgãos da soberania. Todo e qualquer órgão que dite norma genérica de conduta é legislativo em si. assim como os costu. as normas a serem aplicadas em suas decisões. se reconhece a função legislativa. que nos transmite o conhecimento do núcleo jurídico que a anima . Saraiva. Poderíamos dizer que lei é a regra social obrigatória emanada da autoridade a que. mas também. Diferem entretanto em muitos aspectos: . tanto a lei como o costume são regras de conduta. a lei e o costume se assemelham.antigos pretores romanos. obriga a agir. aos quais. qual o antecedente e o conseqüente? O antecedente . o que evidencia não ser possível tomar o termo “legislativo” em sentido restrito. em sentido jurídico. Se a lei é liame. a sua forma escrita. a lei é continente e o direito é conteúdo. p. do próprio ambiente social. 26. o fato ou relação fática.o direito. Em suma. Nisto. Ruggiero. 10ª ed. decorrentes das necessidades sociais. através da qual o direito se exterioriza e se toma conhecido. Costuma-se dizer que a lei é o tegumento do direito. em princípio.1. sem aplicação prática. A função legislativa entre nós é conferida especialmente ao Poder Legislativo. ao elaborar a norma legal. 54] mes têm origem nas necessidades sociais. o legislador. em certos casos.é o fato social ou relação fática concreta a que a lei se reporta ou descreve e o conseqüente o efeito que a lei atribui à ocorrência fática. sob pena de fazer uma lei ineficaz. Com efeito. portanto. A LEI A palavra lei vem de ligar. formas de exteriorização do direito. quer dizer. por sua vez.

sabemos exatamente quando foi elaborada. Em oposição se colocava Thibaut. também já vimos. numa época relativamente recente da história humana. 3) Quanto à forma: O costume se exterioriza através de condutas reiteradas e é transmitido em regra por via oral. precisas. tomando-se mais difícil sua modificação. sanção. Por isso as mais antigas leis conhecidas são os textos mesopotâmicos do segundo milênio a. partidário do direito consuetudinário.. quando entrou em vigor e quando foi revogada. longe de ser mais flexível do que a lei. tende a se incrustar. emana diretamente da sociedade. 55] da Escola Histórica. Por isso o costume. Até então. criando o Estado. dos quais o mais famoso é o Código de Hamurabi. no começo do século XIX. No seu entender. 2) Quanto ao processo de elaboração: O costume. promulgação. e a lei de um órgão estatal. toda a regulamentação da vida social foi feita através do costume. como já vimos. gradativa. entre dois juristas de escol. a codificação dificultaria a evolução natural do Direito. sustentava que o costume devia prevalecer sobre a lei por ser a expressão direta e pura das aspirações da coletividade nacional. historicamente. Savigny. O processo de elaboração da lei. iniciando-se com um projeto.C. A lei se exterioriza por escrito e através de fórmulas rígidas. onde teve origem um determinado costume. Nunca podemos saber com precisão quem. é de formação livre. é formal. Sistema Preferido .2. rei da Babilônia. espontânea. entretanto. emperrando o seu desenvolvimento e tomando-o desadequado à realidade social. à medida que determinada conduta vai sendo aceita e reiterada pelo grupo. além de se adaptar mais facilmente . Esta só veio a surgir quando a sociedade chegou ao estágio de organizar-se política e juridicamente.O Costume ou a Lei? Em torno dessa questão travou-se grande controvérsia na Alemanha. é anterior à lei. é que se tomou possível a elaboração das primeiras leis. A lei. Eis aí outra razão pela qual o costume é anterior à lei: somente depois do surgimento da escrita. Para ele o costume. O Decálogo hebraico (os dez mandamentos) é de alguns séculos mais tarde e as leis indianas de Manu datam do III século a. quando.1) Quanto à origem: O costume. 26. passa de pai para filho pela tradição. Já quanto à lei. votação. passando pela discussão. ardoroso defensor da codificação. até chegar à publicação. o fundador [pg. preestabelecido.C. vai se formando paulatinamente.

Dessa controvérsia resultou que a maioria dos Estados modernos vive sob o regime da codificação. como veremos nos próximos capítulos. essencialmente. 56] . apresenta a grande vantagem de proporcionar um conhecimento mais rápido e oferecer maior segurança do que o costume. Já ficou assentado que a lei é. [pg. apenas alguns preferindo o direito consuetudinário. objeto de estudo da Ciência do Direito. A Sociologia Jurídica só se preocupa com a eficácia da lei.às novas condições sociais (desde que o legislador esteja atento e disposto a isso).

Entre os que pensam dessa última maneira podemos citar Edmond Jorion.Capítulo VI A AUTONOMIA DA SOCIOLOGIA JURÍDICA COMO CIÊNCIA E SUAS RELAÇÕES COM OUTRAS CIÊNCIAS SOCIAIS Autonomia da Sociologia Jurídica. método e leis. Teoria tridimensional do direito: diferença entre a Sociologia Jurídica. pois tem objeto próprio. A História do Direito. a vigência e o fundamento. quando muito constituindo uma de suas especialidades. Relação da Sociologia Jurídica com os demais ramos do direito. AUTONOMIA CIENTÍFICA DA SOCIOLOGIA JURÍDICA A questão da autonomia da Sociologia Jurídica. para quem a Sociologia do Direito e a Ciência do Direito constituem uma só e mesma disciplina (De la Sociologie Juridique. **** 27. Na opinião de muitos sociólogos. como acontece com toda ciência nova. 222). A eficácia. os prós e contras das várias posições. 57] a afirmar que a autonomia da Sociologia Jurídica é hoje reconhecida. por exemplo. O ser e o dever ser. fugindo aos objetivos deste modesto trabalho. 1961. Sem nos estendermos sobre a controvérsia. Muitos autores procuraram explicar. A finalidade da Sociologia . aquilo que se pretendia constituir em objetivo da nascente sociologia do direito. a sociologia jurídica seria parte integrante da Sociologia. foi bastante controvertida. integrante de uma superestrutura social. Para outros. pelos instrumentos e métodos das ciências mais antigas. juristas em geral. Não se confunde o objeto da Sociologia Jurídica com o de qualquer outra ciência que também se relacione com o direito. por isso que se preocupa apenas com o direito como um fato social concreto. p. a ciência do direito e a filosofia do direito. limitamo-nos [pg. a sociologia do direito se confundiria com a própria ciência do Direito. e isso gerou controvérsias.

valor ou norma) não existem separados uns dos outros. Tais elementos ou fatores (fato. como querem os sociólogos. Fato. com objeto próprio e inconfundível. 12ª ed. . p. que representa a relação ou medida que integra um daqueles elementos ao outro. ob. [pg.Jurídica é estabelecer uma relação funcional entre a realidade social e as diferentes manifestações jurídicas. Essas visões são parciais e não revelam toda a dimensão do fenômeno jurídico. principalmente com a Ciência do Direito e Filosofia do Direito. no tempo e no espaço. geográfico. e. Lições Preliminares de Direito. Este congrega aqueles componentes. de tal modo que a vida do Direito resulta da integração dinâmica e dialética dos três elementos que a integram (Filosofia do Direito. um valor. que confere determinada significação a esse fato. há. na maneira como descreve o relacionamento entre os três componentes do fenômeno jurídico.. valorativa. mas atuam como elos de um processo. 4ª ed. na qual cada fator é explicado pelos demais e pela totalidade do processo” (Paulo Nader. Juntos vão formar uma síntese integradora. esses elementos ou fatores não só se exigem reciprocamente. o fato ao valor.. com as quais tem muito em comum. mas coexistem numa unidade concreta. A originalidade desse grande jurista brasileiro está. mantém a Sociologia Jurídica íntimas relações com todas as ciências sociais. inclinando ou determinando a ação dos homens no sentido de atingir ou preservar certa finalidade ou objetivo. uma espécie de santíssima trindade do Direito. É evidente. finalmente. demográfico. 378). cit. que. Cada um desses três fatores se refere aos demais e por isso só alcança sentido em conjunto. 58] Daí resulta que “o Direito não possui uma estrutura simplesmente factual. quando formam uma implicação dinâmica. normativa. que assim pode ser resumida: Onde quer que haja um fenômeno jurídico. um fato subjacente (fato econômico. p. de ordem técnica etc). fornecendo subsídios para suas transformações. como defendem os normativistas. 1965. 28. Saraiva. sob forma de regulamentação da vida social.. 65). valor e norma formam uma unidade fático-axiológica-normativa. sempre e necessariamente. Título X. Ed. uma verdadeira trilogia. como se vê. Mais ainda. uma regra ou norma. porém. embora se tratando de uma ciência autônoma. mas não em uma simples adição. como proclamam os idealistas. A TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO Quem elucidou essa questão melhor do que ninguém foi o genial Miguel Reale na sua teoria tridimensional do Direito.

Na correta visão de Reale, o Direito forma-se da seguinte maneira: um valor podendo ser mais de um - incide sobre um prisma (área dos fatos sociais) e se refrata em um leque de normas possíveis, competindo ao poder estatal escolher apenas uma, capaz de alcançar os fins procurados. Um valor pode desdobrar-se em vários dever-ser, cabendo ao Estado a escolha, a decisão; toda lei é uma opção entre vários caminhos; o fato nunca será isolado, mas um conjunto de circunstâncias. Na concepção do autor dessa teoria tridimensional, o Direito é uma realidade fático-axiológico-normativa, que se revela como produto histórico-cultural, dirigido à realização do bem comum. Apesar de sua natureza dinâmica, o Direito possui um núcleo resistente, uma constante axiológica, invariável no curso da história. Pois bem, esses três fatores inseparáveis do Direito - fato, norma e valor - vão constituir o objeto de três ciências distintas, embora afins: a Sociologia Jurídica, a Ciência do Direito e a Filosofia do Direito. A Sociologia Jurídica tem por objeto, como já ficou dito, o direito fato, a Ciência do Direito se preocupa com a norma, e a Filosofia do Direito dedica-se ao direito em seu aspecto valor.

28.1. Diferença entre a Sociologia Jurídica e a Ciência do Direito

O fato é o acontecimento social referido pelo Direito objetivo. São as relações sociais, fatos interindividuais que envolvem interesses básicos para a sociedade e que por isso enquadram-se dentro dos assuntos regulados pela ordem jurídica. Implica isto dizer que a Sociologia Jurídica descreve a realidade social do direito sem levar em conta sua normatividade. Preocupa-se com a existência do direito como produto ou fenômeno social, decorrente das inter-relações sociais, e não como foi concebido ou equacionado pelo legislador. A sociologia deve apenas relatar e registrar o fato sem se envolver com valores, ideologias ou normas. É tarefa do sociólogo descrever os fatos. [pg. 59] A norma consiste no padrão de comportamento social a ser adotado em cada caso. “Ao disciplinar uma conduta, o ordenamento jurídico dá aos fatos da vida social um modelo, uma fórmula de vivência coletiva” (Paulo Nader, ob. cit., p. 378). E esse é o campo da ciência do Direito. Estuda o Direito pelo seu aspecto normativo, isto é, o conjunto de leis e regras escritas e emanadas do Estado. À ciência do Direito interessa o conhecimento das normas jurídicas, que enunciam, não o que sucedeu ou como sucedeu, mas o que deve acontecer, já que o objeto do saber jurídico é o Direito, e o Direito é a norma, nada mais que a norma (Kelsen). A norma pode ser definida como um juízo hipotético destinado a expressar que fazer ou não fazer algo deve acompanhar-se de uma medida de coação por parte do Estado.

28.2. Distinção entre a Sociologia Jurídica e a Filosofia do Direito

À Filosofia do Direito, que objetiva o estudo do direito no seu aspecto valor, cabe determinar sua formação e desenvolvimento em relação aos elementos infra-estruturais da sociedade, ressaltando a dependência de suas modificações. Preocupa-se com correntes filosóficas e ideológicas, que conceberam o direito desta ou daquela forma, e com a escala de valoração jurídica dos bens existentes na sociedade. Valor é o elemento moral do Direito, a sua essência ética. Toda a obra humana é impregnada de sentido ou valor, e assim também ocorre com a sociedade. Tem ela uma escala de valores ligada à idéia de poder, importância, qualidade, estima, utilidade e necessidade material ou moral, acerca de condutas, posições, entendimentos e coisas, escala essa que vai se formando e se modificando de acordo com correntes ideológicas - pensamentos, idéias, opiniões - existentes em determinado momento e em determinada sociedade. Toda norma enuncia algo que deve ser, em virtude de ter sido reconhecido um valor como razão determinante de um comportamento declarado obrigatório. O valor confere determinada significação ao fato, inclinando ou determinando a ação dos homens no sentido de atingir ou preservar certa finalidade ou objetivo. Houve tempo, por exemplo, que a liberdade foi o grande valor social que, por sua vez, deu causa ao liberalismo. O Direito brasileiro atual, principalmente a partir da Constituição de 1988, voltou a dar ênfase aos valores, o que tem conseguido alcançar por meio da consagração de princípios. Princípios são valores éticos, morais e sociais apreendidos pelo legislador e que, consagrados em um preceito, passam a ser instrumentos de interpretação de outros preceitos, enquanto [pg. 60] normas são regras de comportamento que estabelecem como deve ou não deve ser a conduta e as conseqüências que daí decorrem. Regras oferecem soluções enquanto que os princípios oferecem paradigmas, critérios para se encontrar a solução do caso concreto. Entre os superiores princípios (valores) consagrados na Constituição de 1988, merece especial destaque o da dignidade da pessoa humana, colocado como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil (art. 1°, III). Temos hoje o que pode ser chamado de direito subjetivo constitucional à dignidade. Ao assim fazer, a Constituição colocou o Homem no vértice do ordenamento jurídico da Nação, fez dele a primeira e decisiva realidade, transformando os seus direitos no fio condutor de todos os ramos jurídicos, Isso é valor. E, ao inserir em seu texto normas que tutelam os valores humanos, a Constituição fez também estrutural transformação no conceito e valores dos direitos

individuais e sociais, o suficiente para permitir que a tutela desses direitos seja agora feita por aplicação direta de suas normas. No plano infraconstitucional, a legislação vem seguindo o mesmo caminho. O Código do Consumidor é uma lei principiológica, no qual foram consagrados os valores éticos e morais necessários à defesa do consumidor, entre os quais a boa-fé objetiva, princípio cardeal (arts. 4°, VIII; 51, IV), a transparência, a confiança, a informação, a segurança e outros. O novo Código Civil, como não poderia deixar de ser, pois foi coordenado pelo autor da teoria tridimensional do Direito, está todo comprometido com o resgate dos valores éticos, sociais e morais no Direito. A título de exemplificação, lembramos que a boa-fé é também o princípio cardeal desse novo Código, uma espécie de fio condutor de toda a sua estrutura. Não se trata, porém, da boa-fé meramente subjetiva - posição psicológica, intenção pura e destituída de má-fé, crença ou ignorância de uma pessoa -, porque isso a realidade demonstrou não ser suficiente nas relações sociais regidas pelo Direito, Dizem que o inferno está cheio de pessoas bem intencionadas. A boa-fé consagrada pelo novo Código como valor superior é a boa-fé objetiva ou normativa, assim entendida a conduta adequada, correta, leal, transparente, confiável e honesta que as pessoas devem empregar em todas as relações sociais. Três são as funções da boa-fé objetiva no novo Código Civil: a) fonte de deveres instrumentais dos contratos (art.422): quem contrata não contrata apenas o que contrata, contrata também lealdade, cooperação, transparência, informação etc. (tem-se dito que esse dispositivo é a porta de entrada da ética no nosso Direito); b) regra de interpretação dos negócios [pg. 61] jurídicos (art.113): todo e qualquer negócio jurídico deve ser interpretado pelo juiz de acordo com o princípio da boa-fé; c) limite ao exercício dos direitos subjetivos (art.187): nesta terceira hipótese a boa-fé representa o padrão ético de confiança e lealdade indispensável para a convivência social. As partes devem agir com lealdade e confiança recíprocas. Essa expectativa de um comportamento adequado por parte do outro é um comportamento indispensável na vida da relação. É um limite a ser respeitado no exercício de todo e qualquer direito subjetivo. Podemos afirmar que o Código do Consumidor e o novo Código Civil são uma reação ao liberalismo jurídico que predominou durante todo o século XX, principalmente em sua primeira metade, e que aos poucos afastou o Direito da ética, da moral, da eqüidade, dos valores transcendentais, tornando-o puro tecnicismo. Em suma, a Sociologia procura a existência; a Filosofia preocupa-se com a essência. “A Sociologia do Direito”, como observou Gurvitch, “dá ao jurista uma descrição objetiva da realidade social do direito, válida num dado meio social; a Filosofia do Direito lhe

dá um critério de valores jurídicos, que lhe ajuda em suas manifestações particulares para alcançar fins concretos” (Sociologia do Direito, p. 13). Embora cada uma funcione em seu setor específico, as duas ciências estão, entretanto, interligadas, pois o filósofo social necessita conhecer a realidade social que se faz presente nos trabalhos do sociólogo. “Quando se estuda Filosofia do Direito”, assinala Porto Carreiro (Introdução à Ciência do Direito, p. 78), “parte-se de uma base sociológica inafastável, cujo conhecimento é fornecido por aqueles que se dedicam ao estudo sociológico do Direito”.

29. A EFICÁCIA, A VIGÊNCIA E O FUNDAMENTO

As três dimensões pelas quais o Direito pode ser considerado (fato, norma e valor), segundo o próprio Miguel Reale (O Direito como Experiência, 1961, pp. 61 e 62), dão origem a três planos de problemas diferentes: o da eficácia, o da vigência e o do fundamento. A Sociologia Jurídica se preocupa com o primeiro - a eficácia; a Ciência do Direito, com o segundo - a vigência; e a Filosofia do Direito, com o terceiro - o fundamento.

29.1. A Eficácia

Ao afirmarmos que a Sociologia Jurídica preocupa-se com a eficácia do Direito, queremos enfatizar que constitui também objeto dessa discipli- [pg. 62] na saber se as normas jurídicas estão ou não adequadas às necessidades sociais. Quer dizer, primeiro a Sociologia Jurídica preocupa-se com os fatos sociais que repercutem na ordem jurídica, e com as relações que necessitam receber o disciplinamento do direito; uma vez elaborada a norma disciplinadora, empenha-se em saber se a referida norma atende ou não às necessidades sociais. Isso, como teremos oportunidade de ver, é da maior importância porque a norma, mesmo que no momento de sua elaboração esteja perfeitamente adequada à realidade social, com o correr do tempo pode se tomar ultrapassada, ineficaz, em razão da constante evolução social, tomando-se necessário reformulá-la.

29.2. A Vigência

A Ciência do Direito, por sua vez, preocupa-se não somente com a norma, como já vimos, mas também com a sua vigência. Enquanto a lei estiver em vigor, cabe ao jurista estudá-la, interpretá-la, comentá-la etc., ainda que se trate de lei já completamente

religiosas. -. Ao estudarmos o Código Penal. ele é normatizado. o objeto da ciência do Direito. parece-nos resultar claro que a Ciência do Direito só tem razão de ser após o surgimento da primeira norma na sociedade. o crime de perigo de contágio venéreo (art. federado. suas causas e seus princípios últimos. depois valoriza-se o fato e. Até lá é objeto da Ciência do Direito. em que ficar decidido: a forma de Estado é essa. sentimental e doméstica como se fossem casais. finalmente. questão que ainda aguarda definição jurídica. Mas a norma legitimando essas situações não foi editada porque ainda está em debate o valor. que a Filosofia do Direito preocupa-se também com os fundamentos do Direito. a natureza do que é jurídico. 130). teremos esta ou aquela estrutura política e social. apesar de não mais terem aplicação social: por exemplo. 149). 29. queremos dizer que constituem igualmente objeto dessa disciplina os problemas relacionados com o ideal do direito. Recapitulando: primeiro ocorre o fato social.desatualizada e em desuso. éticas. Serve como exemplo a união estável de homossexuais. adultério (art. por via de conseqüência. Em alguns países o casamento de homossexuais já é permitido. mas no Brasil continua sendo objeto de acirrados debates. democrático. partilhando a vida sexual. encontramos várias figuras típicas que ainda hoje são objeto de comentários dos autores (estão no Código). 63] organização social e política vai estabelecer situação da família. O Fundamento Ao afirmarmos. investigando ainda as ideologias ou correntes de pensamento que acabaram prevalecendo e servindo de fundamento aos principais institutos jurídicos. que [pg. A norma só deixa de ser vigente depois de expressa ou tacitamente revogada por outra. por último. decidindo que forma de Estado e de governo vai adotar . Enquanto o grupo social estiver se organizando. Discute-se a justificação dessa união. O fato social já existe: milhares de pessoas do mesmo sexo convivem sob o mesmo teto. as suas conseqüências morais.unitário. Do exposto. porém.. ainda que completamente afastada da realidade social. surge a norma e. Muitas já conseguiram a posse e guarda de crianças e até adotá-las como filhos.3. o casamento será assim etc. haverá campo apenas para a Sociologia Jurídica e para a Filosofia do Direito. sistemas de produção etc. como outrora se discutiu o . republicano -. familiares e sociais. 240) etc. seu conteúdo ético a seu mundo axiológico. No momento. a forma de governo é aquela. redução à condição análoga à de escravo (art. Dependendo das correntes ideológicas ou filosóficas predominantes e dos fatos sociais existentes.

reconhecido como união estável pela Constituição de 1988. observou Machado Neto (ob.. mas ao próprio direito vivo (ser). até nossos dias.[pg. como ser moral. Como ser bioló. a terra fica molhada. Quando o sociólogo do direito se refere ao seu objeto. § 30). que decorrem da própria natureza. O direito de que aqui se vai tratar . e assim por diante. está na realidade das coisas. isto é. a ética e o direito. fica obrigado a repará-lo. O homem é o único ser que participa das duas esferas básicas do mundo . p. entidade familiar. muitos autores procuram distinguir a Sociologia Jurídica da Ciência do Direito estabelecendo que a primeira é a ciência do ser e a segunda a do dever ser. liga determinado conseqüente: se alguém causar dano a outrem. 30. 133). É este que.é o mesmo com que o sociólogo já se habituara a conviver muito antes que os juristas ou os jusfilósofos fizessem a extraordinária descoberta do direito como conduta em interferência intersubjetiva. A um antecedente liga-se indispensavelmente dado conseqüente: um corpo solto no espaço (antecedente) cai inexoravelmente (conseqüente). construindo bombas ou catedrais. isto é. apenas servindo-se de uma lógica diversa. podemos estabelecer o seguinte quadro: DIREITO Sociologia Jurídica Ciência do Direito Filosofia do Direito Fato Norma Valor Eficácia Vigência Fundamento Ser Dever Ser Poder Ser . sujeito às leis naturais. No mundo da natureza as coisas se passam mecanicamente. da consciência e da razão. No mundo do dever ser as coisas se passam segundo a vontade racional do homem.a conduta humana . O SER E O DEVER SER Desde Kelsen. e assumindo a responsabilidade pelos seus atos. escolhendo os seus próprios caminhos. de nada vale a vontade do homem na tentativa de modificá-las mediante a formulação de leis racionais. Nessa perspectiva. 266. às condutas humanas em sociedade. atua na esfera da liberdade. a dado antecedente. não às normas (dever ser). escrevendo a sua história.concubinato. em sua Teoria Pura do Direito. está se referindo. Sintetizando tudo o que até aqui ficou dito. se chover. cit. a Sociologia Jurídica versará o mesmo objeto da ciência jurídica.a física (o ser) e a moral (o dever ser). 64] gico. As ciências sociais pertencem ao mundo do dever ser. tal como a moral. O mundo do ser é o das leis naturais. cuja conversão em casamento a lei deve facilitar (art.

Todos estão certos. 65] sentes. que necessitam do disciplinamento jurídico. interessam os fatos passados simplesmente por não ser possível fazer história de fatos presentes. São os fatos presentes. por sua vez. aquelas que mantêm mais íntimas relações. envolvimentos sociais etc. Sociologia do Direito. em seu ângulo de visão. a realidade atual. todos têm razão. 31. cada qual. Entendemos que a principal distinção entre essas duas ciências está em que a Sociologia Jurídica preocupa-se por excelência com os fatos pre. há muito tempo.apesar de ser considerada inócua tal distinção por alguns autores (Nelson Nogueira Saldanha. . a fim de apurar a evolução sofrida pelo Direito. a Sociologia Jurídica e a História do Direito são. oriundo inquestionavelmente da sociedade. Não se pode fazer história de fatos presentes.a vida social: para ambas o direito aparece como um fato social. o que lhes confere objeto próprio e autonomia. Cremos que. como à História em geral. como já vimos. Historiar é narrar fatos notáveis ocorridos na vida dos povos tal como ocorreram. com um aspecto diferente. com o máximo de fidelidade ao acontecido. dever ser. os segundos falam do mesmo fenômeno. fazer a descrição da atual realidade social do direito. a ponto de. até inconscientemente. mas no seu aspecto valor. entretanto. o direito. Os primeiros falam do direito no seu aspecto fato. porque o presente inquestionavelmente influencia na visão dos fatos. já podemos compreender melhor os motivos da inconciliável controvérsia existente entre sociólogos. Os fatos presentes são a principal preocupação da Sociologia Jurídica porque cabe-lhes. É que as duas possuem praticamente o mesmo objeto material . oriundo da instituição estatal. inegavelmente. 37-38). e a História do Direito com os fatos passados . À História do Direito. Os fatos passados só interessam à Sociologia Jurídica eventualmente para efeito de comparação. de vigência. nos influenciam de tal forma. as três ciências ocupam-se do Direito. 1970. e não os passados. pp. possibilitando a elaboração de normas ajustadas a essa realidade e aferindo a eficácia das já existentes.Como se vê.[pg. A HISTÓRIA DO DIREITO De todas as ciências jurídicas. porém. eficácia. a essa altura. Correntes filosóficas. poder ser. e os últimos falam do seu aspecto normativo. fundamento. posições políticas. ser. cada qual. filósofos e juristas.

De todo o exposto. . entretanto. uma coisa é o fato e outra a sua interpretação. a Sociologia Jurídica tem autonomia como ciência. 129). E dessas inter-relações resultará para o estudante uma visão mais ampla. para fazer história. que lhe dá maior força de penetração no sistema global da história jurídica. pois o historiador do direito se abebera dos ensinamentos da Sociologia Jurídica. Por isso é necessário. Alguém passa por uma rua e vê uma pessoa tirando uma faca que estava cravada nas costas de outra. se não quiser correr o risco de generalizar a partir de poucos exemplos empíricos. Para Machado Neto (ob. A segunda (História do Direito) detém-se na consideração de cada fenômeno sócio-jurídico individual. deixar que o tempo dispa os fatos de toda ideologia ou conotação interpretativa. cit. por um lado. momentos antes esfaqueado por C. como vai relatá-la? Que viu A esfaqueando B. Fiscal etc. a narrar os fatos. procurando enquadrá-la no sistema geral em que a história em si própria consiste. como é sabido. o direito fato. não como ocorreram. por outro lado. 32. 66] como o sociólogo do Direito se aproveita do inesgotável manancial da história das instituições jurídicas. por um lado. RELAÇÃO DA SOCIOLOGIA JURÍDICA COM OS DEMAIS RAMOS DO DIREITO Se.. .em vez de nos limitarmos a narrar. Via de regra. e isso só é possível alcançar após o decurso de algum tempo. Sucessões. Observa o autor. é um estudo específico e possui ângulo próprio para examinar seu objeto. isto é. completa e abrangente do Direito. Isso já é interpretação. assim [pg. pois pode ser que A estivesse socorrendo B. fundamento sólido para suas induções. mantém constante intercâmbio de sugestões e de subsídios com todas as disciplinas especiais que pesquisam o direito sob outros ângulos. Este é o fato. Penal. por outro está intimamente relacionada com todo o Direito . p. se a Sociologia Jurídica. é o objeto por excelência da nossa disciplina. passarmos também a interpretar. ser fiel a eles o máximo possível. como já vimos. a principal diferença entre Sociologia Jurídica e História do Direito está em que a primeira pretende apanhar do fenômeno social jurídico o que sejam suas características genéricas: as leis gerais e as figuras típicas do comportamento jurídico da sociedade. pode-se concluir que.pela simples razão de ocorrerem na sociedade todos os fatos que repercutem nos mais variados ramos do Direito. mas como nos parecem ter ocorrido. E. O historiador tem que narrar fatos. E o fato social. que as duas ciências se relacionam intimamente.Família. Trabalhista.

o mar encheu-se de navios das mais variadas procedências.tanto das minúsculas bactérias. **** 33. houve um progresso científico nunca dantes visto ou esperado! Inúmeros inventos e descobertas ocorreram. Todas as atenções foram voltadas para as pesquisas no campo da Física. de naves espaciais. Importância da Sociologia Jurídica. As ruas. pois pode estar em vários lugares quase ao mesmo tempo.uma para a família e outra para os aparelhos. de aviões. encheram-se de veículos dos mais variados tipos. Química. outrora calmas e livres. satélites artificiais e até de objetos “nãoidentificados”. bem como de submarinos e outros objetos destinados à navegação. em tão grande número e variedade que. A importância das ciências sociais. Disca o telefone e fala com alguém no outro lado do .Capítulo VII IMPORTÂNCIA DO ESTUDO DAS CIÊNCIAS SOCIAIS E DA SOCIOLOGIA JURÍDICA EM ESPECIAL O desenvolvimento científico. 69] O homem verdadeiramente adquiriu o dom da ubiqüidade. O DESENVOLVIMENTO CIENTÍFICO Na primeira metade do século XX as grandes potências mundiais deram grande importância ao estudo das ciências chamadas exatas. Como resultado. Efeitos do progresso científico no mundo social. os mais poderosos e velozes. [p. Astronomia. se formos adquiri-los todos. As casas encheram-se de aparelhos eletrodomésticos. precisaremos de duas casas . Matemática. como dos gigantescos corpos celestes distantes milhões de anos luz. o ar. permitindo ao homem penetrar no mundo do invisível . investindo-se fabulosas somas no desenvolvimento de arrojados projetos quase impossíveis.

tudo se transformou em nossa sociedade. mas ainda em cima de um cavalo. na Alemanha. e fomos a elas nos acostumando gradativamente. literalmente. O aparecimento da prensa fez mais pela cultura ocidental do que simplesmente introduzir uma forma mais veloz de reproduzir um livro. Não percebemos tanto o vulto das transformações porque ocorreram todas em nossos dias. seus descendentes tiveram que remontar em tomo dele o mundo em que viveu . e descongelado em 1976 num mundo totalmente diferente. a vida fora comunitária e praticamente imutável. entra na internet e. em outro continente. todos os livros eram copiados à mão. um ourives da cidade de Mainz. que morreu aí pelo ano de 1900. vê o que pretender. Isso demonstra que em quase quatro mil anos de história a humanidade nada progrediu no campo científico. por volta de 1700. põe-se em contato com qualquer pessoa em qualquer parte do mundo.000 anos antes de Cristo? O lombo de animal. nos Estados Unidos. comanda operações de muitos milhões de dólares. compra o que quiser. Para evitar-lhe problemas psíquicos. ou até mesmo na Lua. O único acontecimento isolado. Antes de Gutenberg. qual era o meio de transporte mais rápido? Continuava sendo o lombo de animal. Gutenberg levou dois anos para compor os tipos de sua primeira Bíblia. Na Europa e nos demais países civilizados também o transporte era o mesmo. acidentalmente. nos dias de Cristo. Era a história de um indivíduo.[p. toma café no Rio de Janeiro e janta em Nova Iorque. rara. que em geral eram encarregados de copiar a Bíblia. naquele instante. voltasse à nossa sociedade. Mas se um ancestral nosso. e assim por diante. Passaram a ser naturais. liga a televisão e vê o que está se passando. O invento mudou a cultura ocidental para sempre. teve condições de imprimir múltiplos exemplares. não em cima de um tanque de guerra. quando Johann Gutenberg.mundo. inventou o tipo móvel e apresentou a primeira prensa na Europa (a China e a Coréia já possuíam prensas). ocorreu por volta de 1450. uma vez feito isso.com carruagens. uma impressora a laser de alta velocidade. acessa qualquer informação. não acreditaria no que veria: pensaria que estava em um outro mundo. O nosso D. A prensa de Gutenberg era. Os monges. Dois mil anos depois. no qual viajava do Rio para São Paulo. apesar do transcurso das gerações. 70] mente conseguiam fazer mais de uma por ano. Pedro I proclamou a independência. congelado. qual era o meio de transporte mais rápido? Continuava o mesmo. de grande impacto cultural sobre a sociedade. Já houve até um filme que explorou esse motivo. Para termos idéia do progresso científico que houve em nossos dias e das transformações ocorridas. Mil e oitocentos anos depois. Em conseqüência desse fantástico progresso científico. A maioria das . basta que atentemos para o seguinte: qual era o sistema de transporte mais rápido 2. Até aquela época. em comparação. roupas compridas etc. mas.

a ponto de tomar impossível a vida em certos lugares. resultando disto um descompasso entre o progresso científico e a evolução social. sonora. O mais impressionante de tudo é que a maioria dos inventos ocorreu de 50 anos para cá. por falta de uma ação . Hoje. em parte porque.[p. Enquanto o homem se empenhava em conquistar a Lua. depois da Segunda Grande Guerra Mundial e da desintegração do átomo.” Ao chegarmos perto do século XX. relegadas a segundo plano. Como diz James Burke. dominando o espaço sideral.sua razão de ser . em geral era quase impossível encontrar o caminho de volta. permitindo a formação de um clima propício a lutas de classes. acarretando acidentes que matam e mutilam mais do que as guerras. 71] tremamente privilegiada em detrimento das demais. fluvial e até do mar. em vez de resolver os problemas sociais . e assim as rodas começaram a correr. sem mapas confiáveis.” E não parou mesmo. Desse desequilíbrio resultou que o progresso científico. pôs-se a advertir os passageiros. gerando novos planos na desigualdade social.pessoas só conhecia aquilo que fora visto com os próprios olhos ou ouvido em relatos de terceiros. não acompanharam o desenvolvimento científico e tecnológico. as ciências sociais ficaram esquecidas. que é o próprio homem. Criou superpotências capazes de dominar e destruir as demais. As instituições sociais. os homens voam a fantásticas velocidades. porém. os inventos começaram a surgir: um descobriu a energia elétrica. agravou os problemas de trânsito. um de meus autores favoritos: “Nesse mundo. trouxe poluição atmosférica. ao vê-lo. 120 km etc. Um velho que se encontrava na estação. outro ainda o motor a explosão. porque de 6 km por hora. o velho se pôs a gritar: “Essa coisa não vai mais parar. aumento da criminalidade. já de muito ultrapassaram a barreira do som. choques ideológicos. como se sabe. Muito poucas aventuravam-se para além das fronteiras da aldeia. dizendo repetidas vezes: “Essa coisa não vai andar. A explosão demográfica. O primeiro trem andava à velocidade de 6 km por hora: era um espanto para a época. O que existia no mundo exterior era uma questão de ouvir dizer. todas as experiências eram pessoais: os horizontes eram pequenos. outro a máquina a vapor. passou em pouco tempo a 60.” E quando o trem andou. ainda mais desnorteado. perdendo de vista seu objetivo. perdia terreno em seu próprio grupo. deu origem a uma classe ex. a comunidade olhava para dentro.agravou-os ainda mais. EFEITOS DO PROGRESSO CIENTÍFICO NO MUNDO SOCIAL Enquanto as ciências chamadas exatas eram estudadas e pesquisadas. 34.

confusa e turbulenta. 35. 72] do conhecimento humano. só nesta harmonia traz beneficio à humanidade. liberdade. destinados a preparar especialistas em planejamento e organização social. tomou-se um fato irreversível. A IMPORTÂNCIA DAS CIÊNCIAS SOCIAIS Houve o despertar da consciência para a importância das ciências sociais e a necessidade de estudá-las. Provam isto os problemas sociais de violência. visando o planejamento do próprio desenvolvimento. de Miranda Rosa lançou a notável Sociologia do Direito. Compreendeu-se tardiamente que o progresso científico deve ser integrado. A planificação da sociedade não é mais considerada incompatível com a democracia. que editou em 1950 a obra intitulada O Problema de uma Sociologia do Direito. sob pena de tomar-se impossível a vida em coletividade. segurança. É hoje uma imposição da vida em coletividade. e Orlando Gomes. destacamos: Euzébio de Queiroz Lima. de algum tempo para cá tomou-se obrigatório o estudo das ciências sociais em quase todos os cursos superiores. . desenvolvê-las. vinculado ao desenvolvimento social. como foi feito com as ciências exatas. Por isso. criaram-se cursos universitários específicos nesse fascinante ramo [p. Tem que conhecer o que se passa em seu seio como temos que nos conhecer a nós mesmos. que escreveu o conhecido livro Princípios de Sociologia Jurídica. Sociologia e Filosofia do Direito. e A. Mais recentemente: F. Concluiu-se também ser necessário planejar o desenvolvimento social. pesquisas e projetos desenvolvidos. Quando a sociedade cresce desordenadamente toma-se um polvo gigantesco. já reinantes nos grandes centros socialmente mal organizados. realizando-lhe os objetivos. a ponto de um ex-presidente norte-americano afirmar que a mais perigosa sombra que ameaça a humanidade atualmente não é a bomba atômica. empolgados pelos problemas decorrentes da aparente necessidade de controlar as massas. abandono infantil. sem a qual não haverá organização. inúmeras e extraordinárias obras foram escritas sobre o assunto. editado pela primeira vez em 1922. Carlos Campos. Dentre os juristas e sociólogos que entre nós se têm dedicado ao assunto. A Crise do Direito (1955). A sociedade tem que caminhar para o autoconhecimento.preventiva. Evaristo de Moraes Filho. nem apenas um sonho dos marxistas ou fascistas. A. L. sério. progresso. mas a cegonha. com inúmeros tentáculos ou segmentos. pesquisá-las. miséria.

visto que. Ao Juiz. A missão do jurista compreende a interpretação das leis que regem a sociedade. um dos nossos grandes juristas. não podemos deixar de mencionar a Sociology of Law de Gurvitch. obsoleta. e a Sociologia do Direito de Remi Levy Briihl. sob o título Sociologia Jurídica. conhecendo-as. Por outro lado. Esses ajustes só alcançarão seus objetivos se o legislador estiver devidamente informado sobre aquilo que precisa mudar. do original Sociologie du Droit. a Sociologia Jurídica possibilita aplicar o Direito de modo compatível com as necessidades sociais. Com efeito. O outro é formado de um conjunto de normas. 36. com a realidade social subjacente. com o passar do tempo aquela acaba se tomando ultrapassada. enfatiza: “O direito é um fenômeno social. não nos ateremos ao método . em magistral tradução de Djacir Menezes. O primeiro é a matéria prima da experiência jurídica. Não basta descrever os elementos formais da realidade jurídica composta das normas vigentes em determinado momento histórico. visto que. E essa interpretação não pode circunscrever-se à qualificação dos fatos jurídicos ou à fixação das condições de validade da conduta do indivíduo no exercício dos direitos deferidos ou no cumprimento das obrigações impostas. Dos autores estrangeiros com obras traduzidas para o português. necessariamente. no estudo do Direito Civil pátrio. o jurista toma contato. numa sociedade determinada. as relações que necessitam de melhor disciplinamento. Segundo Pugliatti. pois fornece-lhe os elementos necessários à elaboração das leis. 1946.[p. Só por abstração se pode separar a forma do conteúdo. ou mesmo através da analogia. ora restritiva. constituindo-se de fatos sociais. Para interpretá-las. Orlando Gomes. o elemento material isolado toma cor neutra e o elemento formal. poderá. sendo a lei estática e a sociedade dinâmica. os conflitos que se travam . Eis por que.] trato. através de uma interpretação ora extensiva.nenhum legislador tem condição de elaborar leis eficazes. bem colocou esta questão quando disse: “A realidade jurídica constitui-se de dois elementos fundamentais: o material e o formal. caráter abs. traduzido por Teruka Minamissawa. é preciso com freqüência ajustar a lei às novas realidades sociais. em 1964. IMPORTÂNCIA DA SOCIOLOGIA JURÍDICA A Sociologia Jurídica é da maior importância em primeiro lugar para o Legislador. fazer o Direito acompanhar as evoluções sociais.” E. escoteiro. não sendo possível estudálo abstraindo-o da sociedade.Machado Neto escreveu Sociologia Jurídica. enfim . sem conhecer os fatos que estão ocorrendo no grupo. sem desrespeitar as leis da hermenêutica.a realidade social. mais adiante. São inseparáveis.

se dermos a devida atenção à Sociologia Jurídica e progredirmos suficientemente em seu estudo. Forense. a Sociologia Jurídica proporciona uma visão mais ampla e real do fenômeno jurídico. à qual as normas deverão se ajustar sob pena de perderem a finalidade. Podemos concluir afirmando que. Para o advogado. Os legisladores poderão cumprir melhor sua função prevendo as tendências da legislação.. 1971. alcançando a necessária adequação entre os fins sociais e as normas jurídicas que se destinam a realizá-los. tomando-se ineficazes e obsoletas. mas também um fato. Revela-lhes que o Direito não é somente um conjunto de normas estáticas. 3a ed. o profissional do Direito. que devem ser aplicadas independentemente de qualquer finalidade ou objetivo. mas sim ao dos que consideram o direito um fenômeno social e entendem que a ciência jurídica não se esgota na elaboração de uma teoria geral ou na técnica de logicar através de silogismos próprios de uma sentença judicial (Introdução ao Direito Civil. será possível evitar a improvisação em inúmeras questões administrativas e legislativas.preconizado pelos normativistas. 14 e 16). a realidade social dinâmica em permanente evolução. como para o estudante. . frias. os governantes e juízes serão capazes de dar aplicação mais precisa às normas de direito que houverem sido editadas. pp.

entretanto. Método é o caminho que se deve seguir para alcançar os objetivos de uma ciência. desde logo adiantar que em tomo desta questão não há perfeita concordância entre os autores. Ao tratarmos da autonomia da Sociologia Jurídica. Em suma. O objeto da Sociologia Jurídica na concepção de Edmond Jorion. Leis são aquelas regularidades. razão pela qual procuraremos expor o entendimento dos principais. porque disto depende uma boa compreensão quanto à razão prática dessa disciplina. **** 37. estabelecer seu método e conhecer suas leis. vimos que o seu objeto é o direito fato. para então adotarmos o daquele que nos parece mais completo. 75] . O objeto da Sociologia Jurídica segundo Recaséns Siches. o objetivo que visa alcançar. Por objeto entende-se o campo específico de atuação de uma ciência. fenômenos que se repetem com freqüência no campo de uma ciência. O pensamento de Georges Gurvitch. O OBJETO DA SOCIOLOGIA JURÍDICA No estudo de toda ciência é da maior importância precisar seu objeto. examinando a sua divisão interna.Capítulo VIII OBJETO DA SOCIOLOGIA JURÍDICA O entendimento de Émile Durkheim. É preciso. A posição de Renato Treves. Vamos procurar agora explicitar esse objeto. Vamos de ora em diante nos dedicar ao exame do objeto da Sociologia Jurídica. procuraremos precisar o que está contido no estudo do direito como fato. o processo a ser aplicado para realizar suas finalidades. [p. o fim a que se propõe.

76] O último item trata das relações de interinfluência que se estabelecem entre o direito. comunidade. de acordo com as diversas abordagens metódicas de seu objeto. O ENTENDIMENTO DE ÉMILE DURKHEIM Para esse notável sociólogo francês. comunhão) com os fenômenos geradores do direito social. seria objeto da Sociologia Jurídica: a) investigar como as regras jurídicas se constituíram real e efetivamente. No segundo item procurar-se-ia saber dos resultados decorrentes da existência da norma. a religião. e das formas de sociabilidade por interdependência (relações de aproximação. Paris. um dos fundadores da escola sociológica do direito. O PENSAMENTO DE GEORGES GURVITCH Segundo Gurvitch. se há ou não estrutura para isso etc. e a base ecológica da sociedade. No segundo item Gurvitch se serve de sua classificação dos grupos para estudar as relações do direito com cada tipo de agrupamento social. a economia. bem como das necessidades que visam satisfazer. isto é. por outro. [p. b) Sociologia Diferencial do Direito. . c) Sociologia Genética do Direito (ob. o conhecimento e a psicologia coletiva. Somente quando as normas estão ajustadas aos fatos é que poderão atender aos objetivos para os quais foram elaboradas. em três itens: a) Sociologia Sistemática do Direito ou Microssociologia do Direito. b) o modo como as normas jurídicas funcionam na sociedade (Leçons de Sociologie. dos fatos sociais que as suscitam. incluindo uma Tipologia Jurídica dos Grupos Particulares e uma Tipologia Jurídica das Sociedades Totais. a moral. de afastamento ou mistas) com os fenômenos originários do direito interindividual. No primeiro item teríamos o estudo das relações das formas de sociabilidade por interpenetração (massa. se está ou não sendo aplicada. bem como o estudo dos planos de profundidade do direito.38. a Sociologia Jurídica pode ser dividida. dando ênfase especial ao estudo da soberania e das relações das diversas ordens jurídicas com o direito estatal. pp. 39. 1950). citado por Machado Neto. por um lado.. cit. No primeiro item estaria incluído o exame das causas que determinam o surgimento das regras jurídicas. PUF. 89-94).

77] Sociedade A Direito B . O OBJETO DA SOCIOLOGIA JURÍDICA SEGUNDO RECASÉNS SICHES O destacado professor espanhol. como produto resultante de um complexo de fatores sociais. p. 211). atribui à Sociologia Jurídica duas séries de temas: a) Estudo de como o direito. b) comparativos). de seus próprios limites (De la Sociologie Juridique. o direito é. radicado no México. no que. ao mesmo tempo. classificação. a Sociologia do Direito e a Ciência do Direito constituem uma só e mesma disciplina. sejam eles positivos. um fenômeno condicionado e condicionante da sociedade. representa o produto de processos sociais. O OBJETO DA SOCIOLOGIA JURÍDICA NA CONCEPÇÃO DE EDMOND JORION Para Jorion. como já assinalamos. tendo por objeto o fenômeno jurídico. 693).40. entretanto. 1965. p. e) Definição pela Sociologia do Direito. data venia. Porto Alegre. d) Relação do Direito com outros fenômenos sociais (influência do Direito sobre a sociedade e vice-versa). Poderíamos ilustrar o entendimento de Siches mediante o seguinte quadro: [p. b) Exame dos efeitos que o Direito constituído causa na sociedade. encontra-se superado. O primeiro item proposto por Siches trata do direito como fenômeno condicionado pela sociedade. enquanto fato. estudos 41. negativos ou de interferência com outros fatores (Tratado de Sociologia. Seu tratamento tipo lógico (reagrupamento. O segundo item cuida da influência conformadora ou condicionante do Direito sobre a sociedade. c) Estudo da gênese das regras jurídicas e de sua evolução. Em síntese. O autor belga. propõe o seguinte quadro de tarefas para a Sociologia Jurídica: a) Observação e análise dos fatos.

Para ilustrar as relações existentes entre a sociedade e o Direito. Mas. se tivessem nascido em uma tribo indígena. entretanto. Em que medida o livro é produzido pelo seu autor? Quanto do autor em si. para que ele pudesse estar escrevendo numa folha de papel e não em um papiro ou coisa semelhante. revistas. sendo. muitas outras pessoas terão que concorrer para a edição. 78] O gênio não existiria. patrimônio da cultura universal assimilado graças a uma pluralidade de inventos sociais. papel. O próprio Newton afirmou: “Se vi mais longe foi porque estive sustentado em ombros de gigantes. No segundo plano (linha B) figura o Direito constituído exercendo influência condicionadora sobre a sociedade: é inegável que. na realidade. dele dependemos grandemente para tudo. de formação lenta e paulatina. Todo progresso. exclusivamente. pois deve mais à coletividade do que a si mesmo. como tinta sintética. Tomemos o exemplo de quem escreve um livro. no correr dos séculos. Para escrever depende o autor de uma série de recursos materiais. jornais. surge . uma vez constituído em normas de conduta e disciplinamento. Aí a obra sai publicada com o nome do seu autor na capa. Ficaríamos alarmados se fôssemos pesquisar o que foi necessário. haverá naquele livro? Começa que ele escreve em uma língua que não inventou. Até o livro sair publicado. sem dúvida o mais dominante é o sócio-cultural. Se quiser se comunicar. terá que aprender a língua falada no meio social para onde vai. apesar de receber tanta influência condicionante do meio social. Escreve sobre um tema que reflete uma soma de conhecimentos adquiridos em livros.No primeiro plano (linha A) figura a sociedade como fator condicionante do direito: é a sociedade que dá origem ao direito. poderíamos dizer que ocorre algo semelhante ao que se passa entre a sociedade e o indivíduo. Por isso.” Por outro lado. não fosse o social. é obra exclusiva do autor? Somos tão dependentes do social que nem poderíamos falar a língua que pretendêssemos. Newton. escola. luz artificial etc. Até costuma-se dizer que somos produto do meio porque. resultado de longa evolução histórica. Einstein e outros não passariam de um pajé ou cacique. do editor. dos operários que manipularão as máquinas etc. não podendo ser esquecidas as figuras da datilógrafa. fontes de trabalho e inventos de outrem. segundo o entendimento de Siches.. De todos os fatores que atuam sobre o indivíduo. um produto manipulado pela sociedade. portanto. Não teríamos com quem falar. em verdade. o indivíduo exerce influência sobre o grupo. a maior dificuldade de quem vai para um país diferente é a língua. fazendo-o surgir das inter-relações sociais. mudança cultural etc. o Direito passa acondicionar o comportamento do grupo. [p. professores etc.

. II .Os dados (variáveis) da matéria social: a) realidade de uma série de relações sociais não reguladas juridicamente. Algo semelhante. é o Direito um produto social. c) representações axiológicas das pessoas que integram o grupo. como já se disse.). ou melhor . b) tendências e correntes que ainda não obtiveram expressão normativa. Quando erigido em norma de conduta. mas sim o indivíduo. 79] d) mútuas correlações empíricas entre o Direito e outros produtos da cultura (religião. entretanto. ficou evidenciada essa influência condicionadora da sociedade sobre o Direito. Essa reciprocidade de influência produz constantes modificações no direito fato. e por sua vez no Direito norma. e) fenômenos de organização espontânea. Como fato. também condiciona. É que a sociedade. ao mesmo tempo que o Direito é condicionado. ocorre entre o Direito e a sociedade. o indivíduo. a saber: I . ao qual nos reportamos. todos resumíveis na questão da influência condicionadora da sociedade sobre o Direito. condicionando condutas. pois. subdividindo-o em uma série de novos temas. arte. Certas zonas da personalidade não chegam a ser inteiramente socializadas.ainda não suficiente ou convenientemente reguladas. f) necessidades e fins da vida humana que estejam pressionando em dado momento. No capítulo sobre os Fatores Sociais da Evolução do Direito. filosofia. por mais que condicione o indivíduo. pois caso contrário seria a massificação. fazendo-o evoluir.Os fatores constantes da realidade jurídica. o que é bom. técnica. Exercendo influência sobre o grupo. que tem que disciplinar os novos fatos . economia etc.dado que a plenitude do ordenamento jurídico não permite tais vazios . a máquina a vapor.evolução milenar que durará enquanto existir a sociedade. que inventou o cálculo infinitesimal. a lâmpada elétrica. Não foi a sociedade. não consegue a socialização integral de todos os indivíduos. o Direito passa a disciplinar as relações sociais. [p. operando elas o milagre da inovação. Siches dá maior ênfase ao primeiro item da sua proposição temática.na sociedade graças aos condutos da criação individual. elaborado pela sociedade. O impulso criador da mudança cultural e do progresso social é.

3) estudo da opinião do público a respeito do direito e das instituições jurídicas. envolvem os temas propostos pelos demais autores. quando a norma é eficaz e por quê. razão pela qual vamos adotar essa classificação em nossos estudos daqui para frente. que tipos de efeitos as normas podem produzir. Os temas por ele propostos. 2) estudo dos instrumentos humanos de realização da ordem jurídica e de suas instituições. 80] . Por último. em sua obra La Sociologia del Diritto (pp. principalmente. Veremos o que é eficácia. funciona como termômetro a indicar ao legislador as mudanças a serem feitas na lei e nas instituições sociais. o que são efeitos. [p. e. É preciso uma estrutura adequada de pessoal e material para aplicar a lei. sustenta que eles se agrupam. em três tipos de indagações: 1) estudo da eficácia das normas jurídicas e dos efeitos sociais que tais normas produzem. sob pena de a lei não atingir os seus objetivos sociais. De todos os autores mencionados. ao analisar os assuntos que têm constituído o objeto da Sociologia Jurídica. se atendida.42. além de mais compatíveis com o campo de atuação da Sociologia Jurídica. 23-25). A POSIÇÃO DE RENATO TREVES O ilustre professor italiano. entendemos ser Renato Treves o que melhor colocou o problema relacionado com o objeto da Sociologia Jurídica. trataremos da opinião pública que. o que evidencia a influência condicionadora do Direito sobre a sociedade. são também mais abrangentes. Trataremos também dos agentes do Direito na sociedade e sua função. quando teremos oportunidade de ver que não adianta ter leis e não aplicá-las. praticamente.

pela omissão da autoridade em aplicar a lei. 81] Um contrato. pela falta de estrutura adequada à aplicação da lei. Inicialmente. nos dá a chave para encontrarmos o conceito de validade. examinar o primeiro item da classificação por ele sugeri da. destacamos o entendimento do Prof. Nossa tarefa será. efeito transformador da norma. 43.. efeito conservador da norma. [p. . razão pela qual tomam-se imperativas algumas palavras a respeito. A NOÇÃO DE VALIDADE O que é necessário para que uma coisa seja válida? Esta pergunta. o qual. da lei etc. porque lhe falta um dos elementos. tomaremos como roteiro de ora em diante. Renato Treves. Trata-se de conceitos que a todo momento se repetem no estudo do Direito: validade do ato. Efeitos da norma. **** No capítulo anterior. dissemos. estabelecer as causas da ineficácia das leis e os tipos de efeitos que elas podem produzir e por quê. Efeitos negativos: pela ineficácia da lei.Capítulo IX EFICÁCIA DAS NORMAS JURÍDICAS E SEUS EFEITOS SOCIAIS A noção de validade e de eficácia. em nosso entender. pois. no qual uma das partes é incapaz. entendemos necessário lembrar que eficácia não é sinônimo de validade. após examinarmos o pensamento de vários autores sobre o objeto da Sociologia Jurídica. eficácia do contrato. Eficácia da lei. é válido? Não. procurando definir a eficácia e os efeitos das normas jurídicas. embora esta seja pressuposto daquela. efeito educativo da norma. Efeitos positivos da lei: de controle social.

cujos conceitos não divergem do que já ficou assentado. é aquela falta de idoneidade para produzir. pois. é ela que estabelece os seus elementos essenciais.Vemos assim que válido é aquilo que é feito com todos os seus elementos essenciais. Faltando um deles. ela será válida. sem os quais ela não existiria. são partes do todo. Faltando qualquer um desses. não tem força para tal. Lembremos agora que a receita do negócio jurídico está na lei . ela jamais terá o prato desejado. não produz efeitos.artigo 104 do Código Civil. 44. 82] . manteiga. os efeitos essenciais do tipo. com falta de um de seus elementos. não alcançando os seus objetivos. A NOÇÃO DE EFICÁCIA Eficácia é uma conseqüência da validade: é a força do ato para produzir os efeitos desejados. Que é preciso para ela fazer esse prato especial? Que elementos deve utilizar? Ela vai à receita e lá encontra a discriminação dos elementos . porque faltou um dos seus elementos essenciais. tem força para alcançar os seus objetivos. terão que estar revestidos de todos os seus elementos essenciais. Para que o ato ou negócio sejam válidos. sendo. o caso de uma dona-de-casa empenhada em fazer um prato especial. Quando queremos saber se uma coisa é válida ou não. Se todos os seus elementos essenciais estiverem presentes. para Emílio Betti. Por elementos essenciais entendem-se aqueles requisitos que constituem a própria essência ou substância da coisa. por força duradoura e irremovíve1. Por razões didáticas. O ato nulo. Pode-se. concluir que a validade decorre. invariavelmente. açúcar e as devidas proporções. nulo. [p. Coimbra. de o ato haver sido executado com a satisfação de todas as exigências legais. Só o ato válido.farinha. no aspecto sociológico. 1970). inválido. Com essas considerações preliminares. como sanção à inobservância dos requisitos essenciais impostos pela lei (Teoria Geral do Negócio Jurídico. devemos examinar seus elementos. para exemplo. Por isso é que se diz que “válido é aquilo que está revestido de todos os seus requisitos legais”. A invalidade. vamos começar pelos efeitos. ovos. o negócio é inválido. cremos já poder agora tratar especificamente da eficácia da norma jurídica e dos seus efeitos. Pois coisa semelhante ocorre no mundo jurídico. portanto. revestido de todos os seus elementos essenciais. que nasceu defeituoso. Tomemos. ineficaz.

EFICÁCIA DA LEI Se eficácia. Os efeitos podem ser positivos ou negativos. decorrentes até mesmo de sua própria existência. Como dizia Siches. Cabe ao legislador ajustar o Direito Positivo a essa realidade social. 46. que realiza as suas finalidades. que não está a par do desenrolar dos fatos. modificação ou alteração que a norma produza no mundo social. porém. vazias de propósito. é a força do ato para produzir os seus efeitos. como teremos oportunidade de ver. qualquer conseqüência. não tem condições de fazer leis. A sociedade não espera pelo legislador. eficácia é a adequação entre a norma e as suas finalidades sociais. serão elas carentes de conteúdo. conclui-se que os efeitos envolvem um conceito amplo. Em outras palavras. Poderão ser muito boas para outro lugar qualquer que tenha servido de inspiração ao legislador. abrangente. sob pena de nunca elaborar lei eficaz.fornecer ao legislador os elementos necessários à elaboração dessa norma. Pelo que ficou dito. pois sua própria existência já é um efeito. EFEITOS DA NORMA São todos e quaisquer resultados produzidos pela norma. Legislador que não tem conhecimento da realidade social. não passando de um conjunto de estéreis formalidades. nunca. Nesse sentido é também a correta lição de Paulo Nader. Se os fatos caminham normalmente à frente do . que atinge o alvo por que está ajustada ao fato.elaborar uma norma adequada à realidade social e a primeira tarefa da Sociologia Jurídica . genérico. por mais técnicas e eruditas que forem as leis que elaborar. por isso que neles estão incluídos todos os resultados produzidos pela norma. Por conseguinte. Toda norma produz efeitos. dos reais problemas e conflitos que se travam na sociedade. podemos então dizer que lei eficaz é aquela que tem força para realizar os efeitos sociais para os quais foi elaborada. para a sociedade à qual se destinam. Uma lei. ajustada às necessidades do grupo. a sociedade condiciona o direito fato. como já vimos. Deve ser a primeira preocupação do legislador . é eficaz a norma que atinge os seus objetivos.45. moldando-o à sua imagem e semelhança. só tem essa força quando está adequada às realidades sociais. entretanto. Só aí ela penetra no mundo dos fatos e consegue dominá-los. “O legislador não pode ser mero espectador do panorama social.

aquele que mais se harmonize com os três fatores” (ob. Esses efeitos podem ser positivos ou negativos. e negativos. com as devidas correções e complementações. Quando da elaboração da lei. verifica-se ser a eficácia um dos efeitos da norma. Se de um lado o Direito recebe grande influxo dos fatos sociais. como teremos oportunidade de ver. um efeito condizente com suas finalidades. A norma. quando eficaz. conforme mencionado na parte anterior. da qual falava Siches. 4) transformador 47. cit. Efeitos positivos são os resultados compatíveis com os interesses sociais. vimos que as suas principais finalidades são prevenir e compor conflitos. são os resultados contrários aos interesses da sociedade. eficácia é espécie. conforme os interesses a serem preserva. o legislador deverá antecipar-se aos fatos. natural e científico e a sua conduta será a de adotar. 27).Direito. 47. produz normalmente efeitos positivos. A norma eficaz só não produz efeitos positivos se concorrerem outros fatores. provoca. a contrario sensu.1. igualmente. O Controle Social Quando tratamos da função social do Direito (no segundo capítulo). O estudo dos efeitos da lei é. o legislador haverá de considerar os fatores histórico. o estudo da influência condicionante do Direito constituído sobre a sociedade. destas.. entre vários modelos possíveis de lei. É uma certa qualidade do efeito produzido pela norma. Pelo exposto. p.[p. Entre os efeitos positivos da norma destacaremos apenas quatro: 1) de controle social. O Volksgeist deve informar às leis. 2) educativo. 3) conservador. importantes modificações na sociedade. a função preventiva é a . em outras palavras. 83] dos. seu efeito principal ou real. Ele deve fazer das leis uma cópia dos costumes sociais. Efeito é gênero. Podemos até dizer que a eficácia é o principal efeito positivo da norma. mas o Direito contemporâneo não é simples repetidor de fórmulas sugeridas pela vida social. É o efeito típico da norma. EFEITOS POSITIVOS DA LEI Já vimos que efeitos são todos e quaisquer resultados produzidos pela norma.

tem que ser divulgada. Sabe que tem direito a férias. A Constituição de 1988 nos fornece outro exemplo eloqüente desse efeito educativo da lei. aquela coação psicológica ou intimidação exerci da sobre todos. e assim. Quando a norma não é aplicada convenientemente. E ai de nós se assim não fosse! Como o Direito [p. mesmo o ignorante ou analfabeto. aviso prévio etc. 47. da próxima vez que se sentir inclinado a transgredir a norma. Qualquer trabalhador dos nossos dias. o controle é também exercido pela prevenção especial: a segregação do transgressor do meio social. a não ser através dos meios constitucionais etc. Dessa forma exerce o Direito sobre todos um condicionamento que resulta num controle do comportamento do indivíduo. tanto assim que não pode punir sem que alguém tenha praticado um fato típico. Em segundo lugar. à medida que vai sendo conhecida pelo grupo. É inconcebível uma sociedade na qual o comportamento social seja regulamentado apenas pelas sanções morais do elogio e da culpa. O Direito é muito mais preventivo do que repressivo. antes de se tomar obrigatória. vai se perdendo o controle da situação e a vida em sociedade vai se tomando impossível. ajustem o seu comportamento às prescrições legais para não sofrerem a sanção. mediante a ameaça de uma pena para o transgressor da norma. Efeito Educativo da Norma Está mais que evidenciado. Conscientizou o cidadão dos seus . O próprio Estado. E ele sabe até mesmo onde e como reclamar os seus direitos. nem na Escola de Direito. conhece os seus direitos. Exemplo disso encontramos no Direito Trabalhista. mas sim no próprio grupo. publicada. a sociedade global. sofre o controle do Direito quanto à sua conduta. indenizatória. Por quê? Onde aprendeu? Não foi com o patrão. maior estímulo no sentido de ajustar sua conduta às condições existenciais. vai também educando e esclarecendo a opinião pública. 84] previne os conflitos? Estabelecendo regras de conduta. mesmo não querendo. O controle social é exercido pelo Direito primeiramente pela prevenção geral. através de pesquisas e da própria experiência. que certos assuntos tomam-se melhor conhecidos do grupo social depois de serem disciplinados pela lei. 13° salário. que o bom comportamento até do cidadão mais exemplar deve muito à existência da polícia. de disciplinamento social. repouso remunerado. É que a lei. ou a aplicação de uma pena pecuniária. para ter. fundo de garantia. do grupo e das instituições. não pode apoderar-se da propriedade de quem quiser. com toda a propriedade. Isto faz com que muitos.mais importante. Bertrand Russel observou.2.

preservar esta instituição através dos séculos e a despeito de todas as influências perniciosas que conspiram contra ela. foram propostas 252. que é a instituição maior. mais do que isso. bem ou mal. conquistar a fidelidade dos clientes e construir uma imagem positiva da empresa. Só no Estado do Rio de Janeiro. o estelionato. 235-249) e na própria Constituição. protegem o patrimônio. das quais foram julgadas 223.348 reclamações. necessita da proteção do Direito e por isso existem leis. por sua vez. destinadas a organizá-lo e conservá-lo. estabelecendo em tomo delas a proteção jurídica. no Código Penal (dos crimes contra a família. Para muitos. 47. que podiam aprender com eles para melhorar seus produtos e serviços. no ano de 2002. ligase ao caráter estático que ele representa ao garantir a manutenção da ordem social existente. Assim tem conseguido a sociedade. As empresas. Hoje. Efeito Conservador da Norma As normas jurídicas tutelam determinados bens da vida social. o infanticídio. a começar pela Constituição. destinadas à proteção da família. cerca-as. Vejam o caso da família.3. mas. assinala o insigne André Franco Montoro. no entender do ilustre .389. o roubo. É a função educativa do Direito. Estruturaram-se adequadamente e colocaram em operação o Serviço de Atendimento ao Cliente (SAC) por meio do qual conseguiram padronizar procedimentos. Em 2003 foram ajuizadas 296. Quando o legislador entende que certas instituições são valiosas e indispensáveis à vida social. Tomemos como exemplo o Direito Penal: todas as normas que incriminam o homicídio. 85] pelo Código do Consumidor. visam a tutela da vida. e assim por diante. essa é a característica essencial das normas jurídicas.782 reclamações e julgadas 265.729. as que incriminam o furto. racionalizar atividades. o aborto. grandemente procurados. E o que se fez em relação a ela? Procurou-se protegê-la através de uma infinidade de normas. Prova disso são os Juizados Especiais. em face da nova postura dos consumidores. O próprio Estado.direitos e do acesso à Justiça. mas também instituições. Há normas no Código Civil (um livro todo que só trata do direito de família). A norma tutela não somente bens. no que foi coadjuvada [p. 85% do atendimento dos bancos 24 horas são feitos eletronicamente. Uma grande fornecedora de serviço de telefonia atende mais de 25 milhões de chamadas por mês. defendeas. que se transformam em jurídicos quando recebem a proteção do Direito. arts. A função conservadora do Direito. Trata-se de instituição basilar da sociedade. perceberam que teriam de atender melhor os seus clientes para não perdê-los.

então o réu deveria ser mesmo colocado no pior lugar do mundo. fixa novos princípios a serem observados em determinadas questões. ambulatório. foi necessário até a criação de um gigante nacional (INSS) para cuidar da aposentadoria e assistência médica dos trabalhadores.[p. isso só é [p. equipar-se. em favor do trabalhador. os calabouços. As fábricas e indústrias tiveram que oferecer melhores condições e ambiente de trabalho aos seus empregados. p. . escola. muitas delas com refeitório. por ser grande demais. 86] verdade em países plenamente desenvolvidos. creche.4. estabelecendo. e assim. imundas e nocivas. vai operando sensíveis transformações em seu meio. No passado a pena era considerada um castigo ou punição: mal justo contra quem praticou mal injusto. bem como as penas mais ter. Reduzir o direito a uma força conservadora é perpetuar o subdesenvolvimento e o atraso (Introdução à Ciência do Direito. Eis aí o efeito transformador da lei. Como não mais podia trabalhar. paulatinamente. Trabalhava a vida toda e. determina a realização de certas modificações. Rev. 87] ríveis que se possa imaginar. a norma estabelece novas diretrizes a serem seguidas. e o resultado foi uma transformação social. Há quem diga que a história da pena é pior que a do crime. Se o fim da pena era punir. Outro exemplo. auxílio de doença.. que. Qual era a sua situação? A mais lamentável possível. Vêm daí as masmorras. estabilizados e organizados. as prisões fétidas. passando privações e causando problemas sociais graves. mais diretamente. era dispensado sem qualquer direito. Muitas vezes. Daí a importância do Direito como instrumento de transformações sociais. aparelhar-se. direito a férias. em razão de necessidades sentidas. E qual foi a conseqüência disso tudo? A sociedade teve que se estruturar. A sociedade então. Efeito Transformador da Norma É aqui que percebemos. dos Tribunais. 47. melhor. ficava ao desamparo. para dar cumprimento à lei. assistência médico-hospitalar. o erro dessa posição é patente. indenização. Isso teve que ser mudado: vieram as leis trabalhistas e previdenciárias. tem que se estruturar. indenização por acidente de trabalho etc. não funciona a contento. depois de velho e cansado. aparelhar-se para cumprir a lei. aposentadoria. 23a ed. 595). o efeito condicionante do Direito sobre a sociedade. Nesse tempo.jurista. vestiário. Nos países em desenvolvimento e transformações profundas. Exemplifiquemos este ponto com a situação do trabalhador antes das vigentes leis trabalhistas. quanto piores as prisões.

contrários aos interesses sociais.Essa posição quanto à pena trouxe os piores resultados sociais possíveis. gerando profundas alterações na realidade brasileira. fome. 88] 48. Sem dúvida. em conseqüência. que esperamos seja duradoura. gerando miséria. e quando. o bem estar. na privatização de estatais. A reforma econômica desencadeou outras reformas: na previdência. Isso tudo evidencia que o Direito. Tomava o réu pior . A economia do país estava à deriva. Por todos esses motivos. A estabilização da moeda. a saúde.mais perigoso. Pelo menos já se fala hoje em reforma penitenciária. Certas leis. É claro que . o melhor exemplo do efeito transformador do Direito vamos encontrar nas leis econômicas que implantaram o Plano Real. castigando impiedosamente? Não. efetivo controle dos preços. A pena não é mais uma forma de castigo ou punição. [p. isso acontecer. produzir efeitos negativos. Para tanto. e em alguns estados já começam a surgir as primeiras transformações através de modernos estabelecimentos penais. Não vamos mais punir. não dava à sociedade nenhum instrumento de defesa contra esse indivíduo e seus futuros crimes. todas com amplo apoio da sociedade. mas corrigir. em dadas circunstâncias. EFEITOS NEGATIVOS DA NORMA Elaborada para produzir efeitos positivos. maior poder aquisitivo da população. atribuindo-lhe uma função preventiva. no monopólio estatal. Pior do que tudo. revoltado e despreparado para voltar à sociedade. trouxe uma melhor distribuição de renda. Então será preciso transformar nossas prisões em escolas e reformatórios. quando corretamente utilizado. que. a cultura. com uma inflação astronômica corroendo o salário do trabalhador. pois nada fazia no sentido da recuperação do criminoso. passou a comer mais e melhor. mas sim um meio de reeducação e ressocialização do réu. nem no sentido de prevenir a sociedade contra a futura criminalidade. mediante normas que promovem a educação. entretanto. Procura-se hoje fazer da pena um instrumento de defesa social. e a participação eqüitativa de toda a população na renda nacional. como as orçamentárias. na ordem tributária. o pensamento moderno a respeito dos fins da pena mudou. o que será preciso? Onde educar? Na prisão? Na masmorra? Como. pode ser o grande instrumento de uma política do desenvolvimento nacional. terá a norma exercido a sua influência transformadora. adequados às novas exigências legais. Se. desequilíbrio social e abusos econômicos de toda ordem. pode a norma. na Administração Pública. comandam a execução de planos de desenvolvimento social. A prisão passou a ser a melhor escola de crime.

no entanto. levado pelo idealismo [p. retardam e impedem as reformas.1. elaborado por uma Comissão Especial do Congresso Nacional. da qual foi Presidente o douto Senador Acyoli Filho. De um trecho da exposição de motivos do projeto de lei para a reforma do Poder Judiciário.” “Às vezes o legislador. para que se converta em força efetivamente configuradora das condutas. 2) quando houver omissão da autoridade em aplicá-la. teimam em sobreviver. De outras feitas. do conteúdo da mesma.para que seja cumprida. da maior parte dos indivíduos que integram o grupo. e sobrevivem apesar da lei. Esse reconhecimento ou recusa.. o legislador. Lembramos três hipóteses em que a lei produz efeitos negativos: 1) quando for ineficaz. estendendo-se o desapreço a toda a legislação. 48. Efeitos Negativos pela Ineficácia da Lei A eficácia da norma depende do reconhecimento. Os hábitos. a norma se incorpora à vida do grupo” (Sociologia do Direito. para ser lidas ou para ficar na história. podemos destacar três causas principais. Graças a esse reconhecimento. em constante conflito com os fatos. Outras vezes. acanhado e despreparado. Valem pela força que têm sobre os fatos e como são entendidas nessa aplicação. 2° vol. o legislador não consegue vencer as poderosas forças do misoneísmo que seguram. como observa Siches: “A norma jurídica . isto é. através da lei. substituindo-a por outra mais adequada. 19-20). uma adesão da comunidade. pode depender da legitimidade da autoridade que a estabeleceu. entretanto. que gera a eficácia ou ineficácia da norma.” “As leis. pp.” . 90] de pôr o País em dia com as conquistas da civilização.” “O nosso País já é afamado pela distância entre a realidade e a norma jurídica. exige um reconhecimento. quer alterar velhos hábitos e dar-lhes nova disciplina. ou as tomam mofinas. antecipa instituições e prevê soluções que naufragam num meio hostil. ou de outros fatores.quando isso chega a acontecer é tempo de revogar a lei. 3) quando inexistir estrutura adequada à aplicação da lei. As leis nascem para viver e só valem quando podem entrar no mundo dos fatos e ali governar.igualmente como as demais normas sociais . O trecho é o seguinte: “Não elaboramos leis para ser estampadas nos livros. acabam superadas por estes e terminam por desmoralizar-se. em 1977. aceitação ou adesão da sociedade a essa norma. no entanto. Ou.

o passar do tempo toma a lei ineficaz. evoluem constantemente. lembramos que o divórcio custou tanto a ser admitido pela nossa legislação em virtude das pressões da Igreja. A antecipação da lei à realidade social existente é a terceira causa de sua ineficácia. costuma-se entre nós dizer que a lei não pegou. outras vezes por mero comodismo da autoridade que não levou a sério a aplicação da lei. estendendo-se o desapreço a toda a legislação” (o grifo é nosso). é aversão sistemática às inovações ou transformações do status quo. retardam e impedem as reformas. Com o correr do tempo. mas a lei é estática. . Assim. vai se desatualizando. 90] tras vezes. pode estar em perfeita adequação com a realidade social no momento de sua criação. Só para ilustrar esse ponto. Cada legislador tem que elaborar a lei com base na realidade de sua sociedade. entretanto. em constante conflito com os fatos. entretanto. Com efeito. acabam superadas por estes e terminam por desmoralizar-se. privilégios de grupos. correspondência com a realidade. Interesses corporativistas emperraram a reforma da Previdência por muitos anos e ainda impedem a reforma Política.. pois os fatos são dinâmicos. é a sua desatualização. não são aplicadas em razão dos interesses econômicos em jogo. lembrada pelo Senador Acyoli Filho. ou as tornam mofinas” (o grifo é nosso). que ele destacou ao dizer: “As leis. Velhos hábitos. a lei. o legislador não consegue vencer as poderosas forças do misoneísmo que seguram. antecipa instituições e prevê soluções que naufragam num meio hostil. esses gigantescos organismos econômicos dos nossos dias. A maior parte de nossa legislação precisou ser reformulada exatamente por esta razão. econômicos ou religiosos em jogo. Não consegue porque não há suporte social. como se sabe.A primeira causa da ineficácia da lei. se bem elaborada. frontalmente contrária à dissolução do vínculo matrimonial. o que em nosso país constitui na realidade uma forte causa da ineficácia da lei. Por mais estranho que possa parecer. vai sendo ultrapassada. Às vezes porque há grandes interesses políticos. o legislador. levado pelo idealismo de pôr o País em dia com as conquistas da civilização. costumes emperrados. Acyoli Filho põe isto em destaque no seguinte trecho: “Ou. Muitas leis que controlam as atividades das multinacionais.[p. razão pela qual a lei cai no vazio. acanhado e despreparado” (o grifo é nosso). O legislador vê algo que funciona muito bem em certo país mais adiantado e quer implantar no nosso. Misoneísmo. impedem que a lei seja aplicada ou mesmo elaborada.. A segunda causa é o misoneísmo e vem mencionado no seguinte trecho: “.

Anunciou também que só a partir de 10 de junho de 2004 (Resolução 151 CONTRAN) começará a ser aplicada em todo o país a chamada multa por não identificação do condutor. com a pontuação várias vezes estourada. mas não produzirá efeitos positivos por omissão das autoridades. vai se diluindo a sua função preventiva e. Há milhares de motoristas infratores. Só agora (O Globo de 26.2003) o DENATRAN anunciou ter decidido criar o Registro Nacional de Infrações de Trânsito que permitirá a cobrança das multas por infrações cometidas fora do Estado onde os veículos estão registrados. isto é. quer por ser artificial. As autoridades do trânsito ainda discutem se as multas registradas [p. A lei só tem força para “penetrar no mundo dos fatos e ali governar” quando é eficaz. A conseqüência é que a lei se desmoraliza e estende o desapreço a todo o sistema. havia uma grande expectativa de que ele haveria de por ordem em nosso trânsito caótico. portanto. quando foi editado. a sanção não é aplicada. quando ajustada à realidade social e inteiramente adequada aos fatos. Quem transgride a lei impunemente sente-se encorajado a transgredir novamente. Em janeiro de 1997. Mas se a lei é transgredi da. é prevenir conflitos. É fogo que não queima. a transgressão sem punição vai estimulando novas transgressões. câmeras eletrônicas valem ou não. já vimos. e por desídia. e o seu exemplo serve de estímulo a outrem. desatualizada.2. assim. dado a severidade de suas normas e a gravidade das penas. se é ou não obrigatório informar aos motoristas onde se encontram esses meios eletrônicos. o que realiza através do disciplinamento do comportamento mediante normas jurídicas armadas de sanção. a autoridade nada faz .12. conseqüentemente. entre as quais a perda da carteira. quer por ter se tomado anacrônica. 91] por pardais. Depois de vários anos de vigência quase nada melhorou porque as multas e outras sanções aplicadas não foram executadas. produz efeitos negativos porque não tem força para governar os fatos sociais. Neste caso a lei pode até ser eficaz.qual será o resultado? Vai se enfraquecendo aquela disciplina que a norma impõe a todos. superada pela realidade social. acobertados pelas empresas para as quais trabalham. principalmente . Lei ineficaz. controlar as relações sociais. dirigindo sem serem molestados. que fazer lei é algo diferente de fazer literatura ou história. se quando surge o comportamento de desvio nenhuma pena é imposta ao transgressor da norma. tiro sem bala. 48. para acabar com a impunidade dos motoristas profissionais. Exemplo eloqüente disso é o Código de Trânsito Brasileiro. fruto apenas do pensamento. Efeitos Negativos pela Omissão da Autoridade em Aplicar a Lei A função principal do Direito.Vemos. incompetência ou irresponsabilidade da autoridade.

a Justiça fica impedida de julgar em decorrência da falta de estrutura do organismo policial e de seus institutos de criminalística. admitiu que. continua sendo o nosso grande problema atual. mas que já está se tornando comum na Justiça. Por falta de um laudo do Instituto Carlos Éboli (ICCE).2000). os mandados de prisão não cumpridos chegavam a 200 mil. Em julho de 2000 o Ministério da Justiça estimou que havia cerca de 204 mil foragidos da Justiça brasileira e mais de 275 mil mandados de prisão não cumpridos no país. 48. e as boas intenções que motivaram a sua aprovação há mais de seis anos. da 9ª Vara Criminal do Rio. Os acusados foram soltos. Efeitos Negativos pela Falta de Estrutura Adequada à Aplicação da Lei Nesta terceira hipótese.07. faltam instalações. pelo menos 60 mil já caducaram por prescrição. uma média de 600 mandados por policial (O Globo. Quais serão as conseqüências dessa falta de estrutura? As mesmas anteriormente mencionadas: transgressão sem punição e estímulo à ilicitude. autoridades competentes e responsáveis. pior do que não ter leis. A Polícia. Ainda assim. depois de um começo promissor. principalmente no denominado poder paralelo. 92] cial.[p. equipamentos. Enquanto a criminalidade cresce assustadoramente. Por isso é comum dizer-se que. Está ameaçado de cair em desuso se não forem resgatados com urgência a sua letra e o seu espírito. 23. falta tudo enfim. São cem mil inquéritos parados aguardando provas técnicas. mas o problema continuou: o ICCE fechou o ano de 2003 com cerca de cem mil laudos atrasados. falta material. lamentavelmente.3. é tê-las e não aplicá-las. o delegado Álvaro Lins. No dia 22 de setembro de 2003. No Rio. tomou uma decisão extrema. Toma-se impossível aplicar a lei sem os recursos humanos e materiais necessários. Esse. Sequer reduziu a incidência de infrações graves como excesso de velocidade e embriaguez ao volante. o Juiz Camilo Ribeiro Ruliere. sobram 30 mil para uma equipe de 50 policiais.de ônibus urbanos. foi forçado a conceder liberdade provisória a quatro traficantes. segundo estimativa do Professor Flávio Gomes. mas a norma não atingirá seus objetivos sociais por falta de estrutura para uma eficiente aplicação do direito. o Código de Trânsito perdeu a sua força didática. Falta pessoal. então titular da Delegacia de Busca e Capturas (Polinter). . dos 90 mil mandados de prisão expedidos no estado. Em resumo. por falta de pessoal e estrutura. poderemos ter leis boas e eficazes. Em São Paulo. o Ministério Público e o próprio Judiciário não estão suficientemente aparelhados para aplicar a lei. morte ou decisão judi.

falta ainda responsabilidade funcional por parte do estados . depois de condenado a 27 anos de prisão. foi detido no Rio Grande do Sul sob suspeita de assassinar outra criança. O Presidente do Tribunal de Justiça do Rio. foi liberado no mesmo dia. pouco poderá ser feito por órgãos policiais ou judiciais que dependem dessas informações. Se no INFOSEG constasse a informação sobre a condenação anterior do criminoso. desta feita por ter sido reconhecido pelo amigo de uma outra criança assassinada quatro dias antes. pois o juiz não pode condenar sem provas. apesar de existir mandado de recaptura contra ele expedido desde abril de 2002. 93] que a qualidade das informações era ruim e o estado pretendia melhorá-la. Especialistas nessa área dizem que a falta de vontade política de governadores é um dos principais entraves para manter em funcionamento o INFOSEG. a Secretaria de Segurança do Paraná alegou que ano passado (2003) decidiu limpar seu banco de dados do INFOSEG porque o sistema nacional apresentava falhas que prejudicariam sua utilização. iniciativa da maior importância e extremamente necessária no combate à criminal idade num país continental como o nosso e super populoso. comentando a decisão do juiz Camilo. nem manter ninguém preso” (O Globo. disse: “A polícia. A Secretaria Nacional de Segurança Pública. como nada constava sobre ele no INFOSEG (sistema nacional destinado a integrar todas as informações policiais e judiciais). em novembro de 2003.12. ou pelo menos do mandado de recaptura contra ele existente. ainda hoje não funciona eficientemente por deplorável omissão das autoridades responsáveis pela segurança pública. Se o inquérito chega ao juiz sem qualquer prova técnica ou testemunhal. Em nota.2003).01. Moral da história. 21. o coronel José Vicente da Silva condena a falta de iniciativa dos estados para abastecer o sistema nacional. fugiu da cadeia em União da Vitória. o que acaba levando a sociedade a culpar o Judiciário. Mas. parte das mortes poderia ter sido evitada. Santa Catarina e Rio Grande do Sul). Assassino confesso de 12 crianças no sul (Paraná. como pode o juiz condenar alguém? Depois dizem que a polícia prende e o juiz solta.01. Quase dois anos depois. embora criado em 1988 o INFOSEG pelo Ministério da Justiça. Segundo ele. Ex-secretário nacional de Segurança Pública. mas isso não foi feito. Apenas no dia 07. Outro exemplo lamentável dessa falta de estrutura foi noticiado pelo Globo de 08. não faz um trabalho de perícia eficiente.[p.por carência de aparelhos e de material humano. por sua vez.2004. Isso não é verdade. muitas vezes. “enquanto os estados não se interessarem em alimentar e atualizar periodicamente o INFOSEG. diz que em maio de 2003 o Governo do Paraná pediu para retirar seus dados do INFOSEG por.2004 foi novamente preso. no Paraná. Desembargador Miguel Pachá.

cria uma esquizofrenia institucional. lamentavelmente.para atuar na área de segurança pública.01. a solução para o problema deveria partir de iniciativas dos próprios administradores públicos estaduais. já que apenas 4% dos casos no Rio de Janeiro e 12% em São Paulo são resolvidos. a intenção de resolver o problema com a solução em si. executá-las. ex-secretário nacional de Segurança Pública. é campeão em resolver problemas elaborando leis.2004). Por isso. critica também duramente a atuação das autoridades policiais no combate à criminal idade ao dizer que “as taxas de elucidação de homicídios mostram uma tendência à impunidade. E quando a lei é aprovada e nada faz acontecer. Diz ainda que a divisão de tarefas entre a Polícia Militar. armas e ainda sobre foragidos da Justiça. Por meio de um prodigioso processo mental. faz uma grande propaganda. condutores irregulares.com informações de veículos roubados. mas sim se as executam.” O Brasil. em vez de se discutir o que fazer para dar-lhe execução. porque leis boas há em toda parte. nada é feito no sentido de executá-la. atualmente. repetimos. O Governo deveria tomar a iniciativa de fazer uma reforma nas polícias com o mesmo vigor empregado nas reformas da Previdência e Tributária” (O Globo. confunde-se o projeto com a realização. Montesquieu tinha toda razão ao dizer: “Quando vou a determinado país. toma-se o dito pelo feito. Segundo ele. prejudica a operação de todo o sistema. 94] pelas investigações.” A falta de investimentos. 09.01. . Túlio Khan. Teve que usar uma sala da Polícia Rodoviária Federal” . os legisladores se reúnem e aprovam outra lei.2004). organiza uma imensa demagogia. 08. Luiz Eduardo Soares. anuncia aos quatro cantos que o problema está resolvido. Sem essas e outras bases de dados nos estados.01.2004). sem. encarregada de fiscalizar e a Polícia Civil. diz ainda Khan. apenas quatro bancos de dados integram o INFOSEG . Edita a lei. pior do que não ter leis. todavia. que foi responsável pelo INFOSEG durante os últimos meses do governo de Fernando Henrique Cardoso. e tudo acaba aí. “A equipe do INFOSEG não tinha nem sala no Ministério da Justiça. é tê-las e não aplicá-las. não indago se aí há leis boas. o INFOSEG não consegue servir aos próprios estados. 09. “Os Governos estaduais deveriam investir urgentemente na digitalização de informações do Detran e da Polícia Judiciária. responsável [p. há pessoas que cometem um crime grave num estado e depois respondem como réu primários em outro (estado) simplesmente porque estão usando nome falso ou porque ninguém consegue saber de seus antecedentes” (O Globo. informa que.lembrando que nos Estados Unidos o sistema nacional envolve 14 bancos de dados e a sede do órgão ocupa um edifício inteiro (O Globo.

Para alguns setores da sociedade. sem alimentação e sem educação.4. o então Presidente da República. Por melhor que seja. mas não tem cabimento pensar que a simples antecipação da maioridade penal resolverá o problema da criminalidade dos adolescentes. anunciou a criação do Ministério da Criança e acrescentou: “Gostaria de ver iniciativas como essa se estenderem para outras nações. A situação talvez até piorou. A realidade. os menores continuam abandonados na rua.Foi exatamente isso que ocorreu quando entrou em vigor o Estatuto da Criança e do Adolescente: os políticos da época anunciaram por toda a imprensa que o problema do menor no Brasil estava resolvido. o ECA não é irretocável. sendo prova disso a chacina da Candelária. instituições adequadas e gente competente.” A simples edição de uma lei e a criação de uma entidade governamental foi tomada por uma solução. porém. de repercussão nacional (morte dos pais. São também necessárias ações sociais preventivas destinadas a preparar os jovens para uma paternidade ou maternidade responsável. 95] A questão do ECA é item prioritário em qualquer equacionamento efetivo do problema da segurança pública. por que não envolvê-los nessa tarefa? As estatísticas demonstram que o planejamento familiar poderia contribuir decisivamente para a redução da desigualdade. eles passam pouco tempo nas instituições de recuperação. A mulher de até um ano de escolaridade e renda . sem assistência. Afinal. Ganha fôlego a antecipação da maioridade para 16 anos. É preciso definir um projeto amplo de aperfeiçoamento do ECA e das instituições que educam ou reeducam os adolescentes que lá chegam. Uma mera fantasia burocrática virou remédio de tal eficácia que até se recomendaria sua exportação. assassinato de um casal de namorados no interior de São Paulo e outros). reascende a discussão a respeito da reforma do Estatuto da Criança e do Adolescente. voltando às ruas com mais raiva de tudo e de todos e mais experientes em atos criminosos. bem diferente. Se a família é tão importante para a educação das novas gerações. Por falta de recursos. Famílias sem renda e instrução têm o dobro de filhos da média brasileira de 2. que teve repercussão mundial. Sempre que um adolescente pratica um crime bárbaro. Nada aconteceu de positivo em relação ao menor depois da vigência do Estatuto da Criança e do Adolescente dada a distância entre a lei e a sua execução. ao ser indagado sobre a questão da criança em nosso País. [p. que lhes possibilite uma profissionalização. o problema seria resolvido com a diminuição da maioridade penal de modo a permitir punição exemplar dos adolescentes criminosos. com planejamento familiar e assim por diante. é outra. em visita a Nova York.

para realizarem as tarefas que o estatuto lhes reserva. o próprio estatuto corre o risco de acabar recolhido ao empoeirado depósito onde se empilham as leis que não pegaram no Brasil” (O Globo.12. 1. agora em vigor.2003). a mulher tem. ele será um cabo eleitoral eficiente. [p. decidirá sobre a proibição do comércio de armas no país. daqui a menos de dois anos. a que mande cumprir todas as outras.12. Capistrano de Abreu denunciou-o com ironia dizendo que temos uma legislação quase perfeita. em média. inclusive de pessoal. 30. porque a facilidade com que os criminosos têm acesso às armas é muito grande. 96] . com onze ou mais anos de instrução. tem média de filhos de 4. na prática dependerá dos recursos que forem liberados às Polícias Federal e Estadual. o combate ao contrabando. entre as quais o combate ao tráfico de armas no país inteiro.baixa. E concluiu: “É fundamental a polícia de fronteira. é considerado uma boa lei pelos especialistas. No passado. mas elas não param de entrar. Se quando chegar a hora forem visíveis para a sociedade os efeitos positivos do estatuto. Só nos falta uma lei.01.” Como bem colocou o jornalista Luiz Garcia.2004). O Estatuto do Desarmamento. Lamentavelmente. afirmou o Governador Geraldo Alkimim em entrevista ao jornal O Globo (04. Por enquanto só no papel. Só em São Paulo é apreendida uma arma a cada quatro minutos. Sem Índices eloqüentes de redução da violência gratuita das armas de fogo. “do que acontecer nessas e em outras frentes de luta dependerá o resultado do referendo que. esse irrealismo ilusório de nossa legislação escrita é bastante antigo e conhecido.48 filho.

a macrodelinqüência. sob pena de se tomar ainda mais difícil a vida em coletividade. Essa incursão pelos vários ramos do Direito proporcionará. Direito de família: divórcio. por isso que lhe fornece os elementos necessários . **** No capítulo anterior estudamos a eficácia e os efeitos das normas jurídicas e pudemos conhecer os principais efeitos positivos e negativos que elas produzem. características da Constituição Brasileira de 1988. Direito financeiro e tributário. Veremos também que a ocorrência de novos fatos sociais. 97] para todo profissional do direito. a situação da companheira e dos filhos ilegítimos. analisar os efeitos sociais produzidos por certas normas existentes (ou que já existiram) em várias áreas do nosso Direito. principalmente nos grandes centros. principalmente para o legislador. Vamos agora examinar alguns aspectos sócio-jurídicos da nossa legislação. criminalidade de colarinho-branco. Direito penal: violência urbana e poder paralelo. quando teremos oportunidade de conhecer a longa e penosa evolução transcorrida até chegarmos a uma razoável disciplina jurídica de certos fatos sociais. igualmente.Capítulo X ASPECTOS SÓCIO-JURÍDICOS DE ALGUMAS ÁREAS DO SISTEMA JURÍDICO BRASILEIRO O sentido sociológico da Constituição: Constituição e democracia. soluções legais paliativas antes do divórcio. estão a exigir uma urgente solução do legislador. Considerações gerais. a introdução do divórcio na legislação brasileira. a situação da companheira e dos filhos após a Constituição de 88. Direito do consumidor: a responsabilidade objetiva do fornecedor de produtos e serviços. não previstos em nossa legislação atual. uma demonstração eloqüente da importância da Sociologia Jurídica [p. Direito do trabalho: interferência das forças sindicais no processo de formação do direito do trabalho. União de pessoas do mesmo sexo. a concepção social do contrato.

mas dos fatores reais de poder.e a Constituição real. cit. Tais afirmações soam como heresia jurídica para os fetichistas da Constituição.. 49. a verdadeira Constituição de um país somente tem por base os fatores reais e efetivos do poder que naquele país reagem. nada mais é que uma folha de papel.“não são problemas de direito. quando a Constituição não é o somatório dos fatores reais de poder. como bem colocou Ferdinand Lassalle.aquele somatório de poderes gerador da folha de papel .Constituição formal .a folha de papel . prevalecerá sempre a vontade daqueles que titularizam o poder. quando tal não ocorrer. ideológicas etc. Este não deriva da folha de papel. pois a Constituição real e efetiva é o fato social que lhe dá alicerce. a Constituição pode ser legítima e eficaz. é possível distinguir a Constituição formal. onde se encontram os princípios fundamentais da sua estrutura organizacional. de modo a permitir a formulação de um correto diagnóstico e a apresentação de uma solução adequada. O SENTIDO SOCIOLÓGICO DA CONSTITUIÇÃO Entende-se por Constituição a Lei corporificadora do Estado. que contém a estrutura jurídica da nossa sociedade. autônomo [p. tudo dependendo de representar ela o efetivo poder social (forças políticas. em sua clássica obra . Embora se diga que o Poder Constituinte Originário é inicial (porque não há outro antes).houver coincidência. “Os problemas constitucionais” . mas têm base na realidade. dessarte. 98] (porque não subordinado a nenhum outro) e .Que é uma Constituição? Para ele. ou ilegítima. e as constituições escritas não têm valor nem são duráveis a não ser que exprimam fielmente os fatores do poder que imperam na realidade social: eis aí os critérios fundamentais que devemos sempre lembrar” (ob. É como um termômetro a indicar a temperatura dos fatos sociais. da Constituição escrita. 117).sustenta Lassalle . mas do poder.). Vista pelo prisma sociológico. a folha de papel . econômicas. como o seu próprio nome diz. Do ponto de vista sociológico. é a Constituição que cria ou constitui o Estado de Direito. ou distanciar-se dele. p.somente vale até o momento em que entre ela e a Constituição efetiva . o efetivo exercício do poder.para bem aplicar o Direito e melhor elaborar as leis. É chamada de Carta Magna ou Lei Fundamental porque. o mais expressivo representante do sociologismo constitucional. Vamos começar pelo Direito Constitucional. Assim.

éticos. mas conserva um caráter educativo e prospectivo. do país rico ou do país educado” (Interpretação e Aplicação da Constituição. Confortavelmente. os detentores do poder esperam pelo futuro. mas que está. é o encontro do povo de um certo país em dado momento histórico para reexaminar seus valores morais. sem pressa.incondicionado (porque não tem limites à sua atividade). Saraiva. políticos. A maior prova de que a Constituição tem que se ajustar aos fatores reais de poder está em que periodicamente tem que ser revista ou emendada. Suas normas dominam o processo político ou. Já houve quem afirmasse que a “a Constituição. A roupa fica por certo tempo guardada no armário e será vestida quando o corpo nacional haja crescido. Foi precisamente ao estudar a sintonia entre as normas constitucionais e a realidade do poder que Karl Loewenstein. 99] para ajustar os seus preceitos às novas realidades sociais e corrigir os equívocos ou exageros do constituinte de 1988. nesse caso. dissimula ou disfarça. [p. Aqui. econômicos. econômicos e sociais”. inversamente. diferenciando-as segundo seu caráter normativo. submetendo-se a elas. nominal ou semântico. pelo amadurecimento esperado. 252). A Constituição normativa é aquela não apenas juridicamente válida. Existe. Se não houvesse nenhuma Constituição formal ou escrita. “No outro extremo está a Constituição semântica. religiosos. profissionais. subalterna formalização da situação do poder político existente. 5ª ed.. seja do país grande potência. além disso. Para usar uma expressão de todos os dias: a Constituição é a roupa que assenta bem e que realmente veste. a ser sanada com o passar do tempo. para o exclusivo benefício dos detentores do poder de fato. culturais e morais acabam por determinar a atuação dos constituintes. Fatores ideológicos. vivamente integrada na sociedade. a dinâmica do processo político não se adapta às suas normas. elaborou a sua celebrada classificação ontológica das Constituições. p. o processo de poder se amolda às normas da Lei Maior. numa imagem retórica. mas esconde. a vida institucional não seria perceptivelmente diferente. como vem acontecendo com a nossa Constituição em vigor. como no caso da Constituição normativa. é inegável que os constituintes estão comprometidos e limitados pelas forças sociais que os elegeram (fatores reais do poder).” “Entre a Constituição normativa e a Constituição semântica situa-se a Constituição nominal. uma desarmonia entre os pressupostos sociais e econômicos existentes e a aspiração constitucional. A roupa não veste. mas quando se reúne já traz compromissos indeclináveis e emanentes de suas origens sociais. . citado por Luis Roberto Barroso. Em tese uma Assembléia Nacional Constituinte pode tudo. que dispõem do aparato coativo do Estado. políticos.

no texto de suas respectivas Constituições. um dos pilares do Estado Democrático de Direito. tanto a Constituição de 1967. num melancólico estigma de instabilidade por falta de harmonia entre o instrumento formal e o real. sem qualquer participação do povo até mesmo na escolha dos seus governantes.50. como a emenda de 1969. entretanto. na maioria das vezes tal declaração não passa do papel. apesar de professar a democracia em todas as suas Constituições. como aconteceu na América Latina nas últimas décadas do século passado. mais do que um mero ideal escrito no papel ou de simples texto constitucional sem qualquer correspondência com a consciência e a realidade social de cada povo.” Nesse período. simples princípio nominal ou teórico. onde a federação foi totalmente desconsiderada e neutralizada pelo poder central. No entanto. Em 180 anos de independência e pouco mais de 100 anos de República. tivemos um regime autoritário. foram editadas no Brasil nada menos do que oito Constituições. relegando-se a plano secundário os poderes Legislativo e Judiciário. de modificação do funcionamento do poder. solenemente. ou motivado por falsas promessas . o comentário famoso de que sociologicamente. um dos nossos maiores constitucionalistas. quase todos os Estados declaram. Desde o século XIX. por exemplo. continham a expressiva fórmula de democracia indireta ou representativa: “Todo poder emana do povo e em seu nome é exercido. Isso está a indicar que a verdadeira democracia é muito mais que uma forma nominal de associação política. no entanto. No Brasil. Está a indicar que a verdadeira democracia há de ser uma real tentativa de alteração do caráter autoritário e centralizador da sociedade. Tão marcante é ainda o caráter centralizador e autoritário da organização política e social brasileira. a oportunidade de influir nas grandes tomadas de decisões. executando a decisão e transformando a realidade. Tal integração. Tomemos para exemplo disso a própria Democracia. exige mais que a fria participação do eleitor que comparece às umas apenas para cumprir um dever legal. 100] integrado e evolutivo de constante participação do povo na atividade estatal decidindo. CONSTITUIÇÃO E DEMOCRACIA A visão sociológica da Constituição defendida por Lassalle encontra abundante campo de comprovação em nosso país. que mereceu do saudoso Senador Afonso Arinos. Há de ser um processo [p. cortina de fumaça para esconder regimes autoritários. que a fonte do poder é o povo. numa lastimável sucessão de percalços. verdadeiro titular do poder. o Brasil é um Império. ou que todo o poder dele provém. de forma a ensejar ao povo.

veiculadas pelos órgãos de informações que condicionam e manipulam a verdade. mas ainda o poder de ser livre. contudo. nem às minorias em um Estado democrático. não garante justiça. especialmente. que se manteve contida por quase vinte anos. porque a democracia é. realizar a justiça social. um projeto e. como também pela morte de Tancredo Neves. perdendo a legitimidade inicial. aprovou um texto moderno. sobretudo. É preciso. 101] sileiras. e esta. Daí por que a integração democrática impõe a consciência e a responsabilidade na escolha. liberdade. tomou as ruas a partir da eleição dos Governadores em 1982 e se intensificou no início de 1984. na célebre frase de Luis Blanc. essa grande esperança. não só pela rejeição da emenda constitucional da eleição direta. simultaneamente. o mais destacado representante das forças democráticas bra. embora valioso.1. enviou ao Congresso Nacional a tão esperada emenda constitucional convocando a Assembléia Nacional Constituinte. após prolongado trabalho e acirrados debates. e salvaguarda ao indivíduo. a maturação sobre os desdobramentos do processo político e o acesso às informações que embasarão a participação lícita no processo decisório.[p. um ideal. afasta-se dos seus compromissos democráticos. não é somente o direito. O voto. A liberdade é consenti da ao homem em sociedade para desenvolver suas energias. 50. empolgado pelo fascínio do poder. interpretando o sentimento da Nação em busca do reequilíbrio da vida nacional. Frustrou-se. Não pode existir uma democracia por decreto. O Presidente José Sarney. que foi o instrumento mais autoritário da história brasileira. . pois. começou assim que se instalou o golpe de 1964 e. Características da Constituição Brasileira de 1988 A luta pela normalização democrática no Brasil e pela conquista do Estado de Direito Democrático. Essa luta. que só poderia consubstanciar-se numa nova ordem constitucional que refizesse o pacto-social. porquanto só assim será possível impedir que a liberdade produza exatamente a sua negação. Não é raro que o governante. embora respaldado por milhões de votos. neutralizar os desequilíbrios. razoavelmente avançado. por sua vez. uma prática. após o AI-5. quando as multidões correram entusiásticas e ordeiras aos comícios em prol da eleição direta para Presidente da República. através de um processo realmente democrático. todavia. entretanto. A liberdade. por si só. cumprindo os compromissos democráticos assumidos por Tancredo. com relevantes inovações para o constitucionalismo brasileiro e até mundial. fazer cessar as desigualdades.eleitoreiras. e não para esmagar a do seu semelhante.

. III e IV). Todas essas normas e muitas outras. primeiramente.Direitos e Deveres Individuais e Coletivos no art. 5° e seus setenta e sete incisos. na expressão do saudoso Ulysses Guimarães. efetivamente. V). colocando em destaque o homem e seus direitos fundamentais. a Constituição de 88 tem inúmeros dispositivos que ainda não passaram da folha de papel. fundamento e fim de toda a atividade pública. 205 e 206. § 1°). assistência integral à saúde da criança e do adolescen. nem política e nem administrativa. pode-se dizer que a Constituição atual. objeto.[p. valorização do trabalho (art. 6° a 11° -. A dignidade da pessoa humana passou a ser princípio fundamental da Constituição (art. 227. É a “Constituição Cidadã”. função social da propriedade. Pode-se concluir dizendo que a Constituição de 1988 afastou o federalismo nominal da ordem constitucional anterior. tais como. não são aplicadas. Não obstante tantos pontos positivos. fez renascer a Federação. Presidente da Assembléia Nacional Constituinte que a produziu. justiça social. 1°. atendimento especializado aos portadores de deficiência. o que significa que o homem é o centro. ensino fundamental obrigatório e gratuito. 102] te (art. conferindo maior soma de competências legislativas e administrativas aos Estados e Municípios. atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a seis anos de idade (art. no dia-a-dia da vida do cidadão. padecem do mesmo mal: não passaram do papel. existência digna.As inovações se fizeram presentes. mas principalmente porque se volta decididamente para o cidadão e o social. não só os individuais como também os coletivos. assumiu uma postura liberal. 153). diferentemente da Carta anterior que tratava desses direitos na sua parte final (art. tanto assim que praticamente inicia-se a Constituição com a consagração desses direitos . sujeito. I. 208. sem numerário para execução de suas tarefas constitucionais. diferentemente da anterior que era centralizadora e autoritária. na ordem social. buscando resgatar o verdadeiro princípio federalista através de um sistema de repartição de competências entre o poder central e os poderes estaduais e municipais. I. 170 e incisos). igualdade de condições para o acesso e permanência na escola. e Direitos Sociais. já que não há verdadeira autonomia. educação como direito de todos e dever do Estado. No respeitante à Organização Político-Administrativa e a Divisão dos Poderes. valorização dos profissionais do ensino etc. (arts. pleno emprego. Praticamente. inciso III). neles incluídos os dos trabalhadores. nos arts. dandolhes ainda mais recursos tributários. não só porque teve ampla participação em sua elaboração. que ressoam precisamente inócuas. fundamento da atividade estatal.

que a .1. ou pelo menos não reconhecida pela lei. Em razão dessa norma não podia haver divórcio no Brasil. Tal norma. formando novo par. DIREITO DE FAMÍLIA Em nenhuma outra área do direito houve tão grande evolução como no Direito de Família. em busca da necessária harmonia entre a realidade social e a lei. havia um casal cujos componentes não eram casados. 51. 175. produzindo efeitos patrimoniais para os cônjuges. entretanto. mulher para outro. [p. um novo Direito de Família. levando de roldão a família. com filhos. 51. Muitas vezes essa união ilegal. tomava-se uma união sólida. Entendia-se que o divórcio destruiria o casamento. inúmeros diplomas legislativos foram produzidos nas oficinas do direito. Em razão disso. em todas as camadas sociais. os cônjuges separados ou desquitados se uniam de fato a outra pessoa. tantos foram os casais de união de fato. Marido ia para um lado. amor. § 1°. Inicialmente a sociedade tolerava com reservas essas uniões: todo mundo sabia e comentava quando. objetivava a proteção do casamento e da família legítima. o vínculo conjugal. estável. da Emenda nº 1/69) que considerava o casamento indissolúvel. em outras palavras. estariam resolvidos todos os problemas que conspiram contra o casamento. que. mormente após a Constituição de 1988. geralmente os mais prejudicados. num determinado edifício. “célula mater” da sociedade. Foram tantas as modificações sociais ocorridas nas últimas décadas que não seria demais afirmar que temos hoje. Depois. 103] Com o correr do tempo. hoje chamado de separação judicial. Pensava-se. DIVÓRCIO Havia uma norma em nossa Constituição (art. dando ensejo ao desfazimento dos lares. como veremos a seguir. dando origem a novas famílias. servindo de instrumento de chantagem emocional. A Situação da Companheira e dos Filhos Ilegítimos Apesar de a Constituição vedar a dissolução do casamento. ficando entre eles os filhos.2.51. oriundos das mais variadas causas. que dissolve apenas a sociedade conjugal. deixando íntegro. amizade. proibindo descasar. sem dúvida alguma. somente o desquite. inúmeros problemas começaram a surgir no seio da família. compreensão e calor humano.

não podendo se divorciar. nada pode exigir. eram mantidas à margem da lei. Com efeito. esta. Aqueles eram considerados filhos ilegítimos ou mesmo adulterinos. pois o homem com o qual vive está sempre a dizer: “Sou casado. mas continuavam a ser repelidas pela lei. e “deitar em berço esplêndido”. como se fossem marido e mulher. antes do divórcio. estendendo-lhes proteção legal. Em síntese. repetimos. e os Estados Unidos. sem quaisquer reservas. ilegais. Há outras causas (sociais. a norma constitucional que visava a proteção do casamento. Só prejudicava. 104] Ficou também evidenciado que a proibição do divórcio só facilitava a irresponsabilidade e estimulava a pilantragem. como se fez em nosso País. após o primeiro casamento. A mulher fica numa situação vexatória. Muita gente queria regularizar a situação. gerando desigualdades. A nova realidade social em tomo da família e do casamento evidenciou que não era o divórcio. assume novas . o indivíduo que se casa outra vez. É preciso. a lei repudiava famílias bem constituídas. afetivas. Filhos e companheira não tinham qualquer direito ou amparo legal. e isto. legítimas mas já destruídas pela separação. proibir descasar. além de não conseguir impedir-lhe a dissolução. dar nome à mulher e aos filhos. As novas uniões passaram a ser normalmente admitidas pelos costumes. A pretexto de proteger um vínculo matrimonial já de fato inexistente. com pais e filhos vivendo em harmonia e felicidade. em si. pois. não é verdade. a concubina. culturais) profundas. para impedir a ruína do casamento. entre os quais o desamparo econômico. além das obrigações já assumidas com a primeira família. repudiada pela lei. Não basta. impedia ainda a realização de outros casamentos verdadeiros. nada posso fazer. estas famílias “ilegais” eram mais úteis e recomendáveis que as primitivas. que devem ser pesquisadas e combatidas se se quiser de fato manter o vínculo matrimonial indissolúvel. ressentimentos e outros graves problemas sociais. bem constituídas do ponto de vista social. Havendo divórcio. psicológicas. O vínculo matrimonial era indissolúvel. conhecer e combater as verdadeiras causas do fracasso matrimonial. plenamente integradas na sociedade. econômicas. fechando os olhos para a realidade. um homem. para constatarmos que não estávamos em melhor situação. se não fosse”. une-se tantas vezes quantas puder com outras mulheres. Do ponto de vista social. o responsável pela destruição do casamento. [p. a situação da família no país onde não há divórcio seria muito melhor do que em outro onde há. Basta fazer uma comparação entre o Brasil.sociedade passou a aceitá-los plenamente. como se sabe. sem assumir qualquer obrigação alimentar ou de outra natureza econômica para com elas. Eram ilegítimas. Se assim não fosse. Inúmeras famílias. mas não podiam.

porquanto só possibilitava reconhecimento de filho havido fora do matrimônio depois do desquite do [p. embora extinto o vínculo conjugal. mesmo que desquitado. não ocorreu em virtude da pressão exerci da pela Igreja. dele só faz uso quem precisa. Além de não proteger a família legítima. arruinados. precisando ser muito forte economicamente para chegar à terceira família. morte de um dos cônjuges ou anulação do casamento. há milhares de casais unidos pelo casamento há 20. permitindo o reconhecimento dos filhos de desquitados havidos fora do matrimônio. . panacéia. 30. Em face de tudo isso. sagrada e impassível de ser desfeita pelo homem. sem qualquer utilidade prática ou social. Primeiramente. 50 anos e que nunca pensaram em se divorciar. isto é. um dogma religioso. 105] genitor. para a qual o casamento é uma instituição divina. Tal. só por divorciar-se. Evidenciado igualmente ficou que o divórcio não é causa da ruína do casamento. o que equivale dizer que até então tais filhos não podiam ser registrados em nome de seu verdadeiro pai. 51.3. ou mãe. prejudicava as famílias ilegítimas. como a morte de um dos cônjuges. não impedia o fracasso do casamento mas impedia a regularização das novas uniões. de 27 de setembro de 1942. não precisa de remédio. mas sim remédio. solução extrema para casamentos já desfeitos. de 21 de outubro de 1949. Somente com a Lei na 883. quem está doente. entretanto. é que se tomou possível o reconhecimento de filhos havidos fora do matrimônio após a dissolução da sociedade conjugal por desquite. a conclusão lógica era que a indissolubilidade do vínculo matrimonial não passava de mera ficção jurídica. de modo que.-Lei n° 4. Mas como qualquer remédio. Mas o aludido decreto-lei não satisfez. Mesmo nos países divorcistas. Se o nosso legislador atentasse para a realidade social. simplesmente porque o casamento deles não está doente. foi promulgado o Dec. lícito não era promover o reconhecimento do filho havido extramatrimônio. Soluções Legais Paliativas antes do Divórcio Houve uma sucessão de leis permitindo o reconhecimento dos filhos ilegítimos em certas circunstâncias.obrigações legais também com a segunda. há muito teria introduzido o divórcio na legislação.737. Não se referia ele às outras causas de terminação da sociedade conjugal. sem solução. O fato de existir o divórcio não quer dizer que todos vão se divorciar.

175 da Constituição Federal. A Situação da Companheira e dos Filhos após a Constituição de 88 Após mais de meio século de lenta evolução da questão do divórcio. Mais recentemente.Nesse ínterim. da companheira e dos filhos ilegítimos. a saber: a) reduziu o prazo do divórcio de três anos de prévia separação para apenas um. bem como quaisquer outras designações discriminatórias relativas à filiação (art.015. A Introdução do Divórcio na Legislação Brasileira O divórcio tomou-se permitido através da Emenda Constitucional nº 9. determinando à lei facilitar a sua conversão em casamento (art. em síntese. que. ora a título de indenização. os efeitos negativos produzidos pela norma constitucional que considerava indissolúvel o vínculo matrimonial. Lei na 4.” Como se vê. 51. Esses. foi cauteloso o legislador ao permitir o divórcio após prévia separação judicial por mais de três anos. de 26 de dezembro de 1977. a Lei na 6. b) reconheceu a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar. a Lei de Registros Públicos (Lei na 6.069/62).4. de 28 de junho de 1977.Lei na 7. 226. .5. 226. c) igualou para todos os efeitos (herança.1973) permitiu o uso dos apelidos do amásio pela companheira.485/45. § 6°). conhecida por Lei do Divórcio. alterando o § 1 ° do art. reconhecimento) os direitos e qualificações dos filhos. 226. proibindo a designação de filiação legítima ou ilegítima. até que a própria lei passou a atribuir-lhe direito à pensão previdenciária (Dec. a Constituição de 88 encontrou uma base social para fazer as mudanças necessárias e o constituinte teve [p. havidos ou não da relação do casamento. § 3°). 51. de 31.12.515. § 6°). tempo mais que suficiente para revelar se a separação é ou não definitiva. nos casos expressos em lei.036/44). bem como à indenização por acidente de trabalho (Dec. 106] coragem para tanto. e as peripécias sociais pelas quais passamos até que o dogma ou ficção fosse destruído pela Emenda Constitucional nº 9.Lei na 7. a jurisprudência fez verdadeiros malabarismos para reconhecer alguns direitos patrimoniais à concubina. passou a dispor: “O casamento poderá ser dissolvido. desde que haja prévia separação judicial por mais de três anos. ora com base na sociedade de fato. Posteriormente. alimentos. regulou os casos de dissolução da sociedade conjugal. ou depois de dois anos de comprovada separação de fato (art.

sustento e educação dos filhos. na constância da união estável e a título oneroso. Mantém a lei (art. Conferiu-lhe também o direito de participar na sucessão do companheiro (herança) nas condições previstas nos seus arts. Os bens móveis e imóveis adquiridos por ambos os conviventes. divorciado ou viúvo. 2° e 3°. passando a pertencer a ambos.971. terão os mesmos direitos e qualificações. 5°). manteve a mesma disciplina no seu artigo 1. a Lei nº 8. 107] de habilitação.Importa dizer que.278/96: “As relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos deveres de lealdade. O novo Código Civil. de 29. pois aquela lei consolidou um longo trabalho doutrinário e jurisprudencial. regulamentou o § 3° do art.596. proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.” Salvo contrato escrito entre os companheiros. separado judicialmente.1996. tem o direito subjetivo de ser reconhecido. 226 da Constituição Federal . 7°) o direito a alimentos ao convivente que deles necessitar uma vez dissolvida a união estável. pública e contínua. o filho havido fora do matrimônio. concedeu-lhe direito a alimentos.723 a 1. a Lei nº 9.” Em relação à companheira. no que couber. como não poderia deixar de ser. Sobreveio. de um homem e uma mulher. são considerados fruto do trabalho e da colaboração comum. na união estável aplica-se às relações patrimoniais.1994. enquanto viver e não constituir nova união ou casamento.278/96.278. .reconhecendo como entidade familiar a convivência duradoura.união estável .727. assegurando-lhe também o direito real [p. manteve a mesma disciplina da Lei n° 9. comunhão dos bens adquiridos depois da união. 1. a nova Lei de Investigação de Paternidade (Lei n° 8.1992. e prove a necessidade. 1°).12.560/92) que ampliou ainda mais as hipóteses de reconhecimento voluntário e de investigação de paternidade. finalmente. O artigo 1. de 10.05. ou dele tenha prole. conferindo inclusive ao Ministério Público legitimidade para propor a respectiva ação. o regime da comunhão parcial de bens (art. ou por adoção.12.724 praticamente repete o artigo 2° da Lei n° 9. Por último. até então designado de filho adulterino. vale dizer. havidos ou não da relação de casamento. relativamente ao imóvel destinado à residência da família. em condomínio e em partes iguais. desde que conviva há mais de cinco anos com o homem solteiro.725). após a Constituição de 88. voluntária ou coativamente. respeito e assistência e de guarda. O novo Código Civil. estabe1ecida com o objetivo de constituição de família (art. salvo estipulação contrária em contrato escrito (art. no que andou bem. ao tratar da união estável nos seus artigos 1. em 29. que diz: “Os filhos. não mais subsistindo as limitações anteriores.

897-MG. da igualdade e da sociedade com respeito ao pluralismo típico deste Estado de Direito. No entender do Professor Luiz Edson Fachin. No Recurso Especial n° l48. julgado em 10. primeira iniciativa no sentido de sensibilizar nossos legisladores para o problema que afeta não só os que o vivenciam. com individualidade e identidade próprias. Renovar. Tudo ou quase tudo acaba nele repercutindo: explosão demográfica. No Brasil temos apenas um Projeto de Lei (nº 1.723 do novo Código Civil. Sustentam não ser possível fechar os olhos para a realidade . Em sentido contrário. são de clareza solar. ainda não apreciado pelo Congresso Nacional. a relação estável homossexual deverá seguir os caminhos já traçados pela entidade familiar estável.1998. há vozes respeitáveis fulcradas no Estado Democrático de Direito e nos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana. Tanto o § 3°.[p.02. Aduzem que a família homos. mas também os operadores do direito que militam nas Varas de Família. crise de moradia. União de Pessoas do Mesmo Sexo É indispensável a diversidade de sexo para a configuração da união estável? Essa é a questão que remanesce e que ainda é bastante polêmica. o Superior Tribunal de Justiça decidiu que “os homossexuais constituem sociedade de fato a ensejar partilha do bem comum”. Reconhecem a união estável apenas entre homem e mulher. passará a ter reconhecimento jurídico” (Elementos Críticos do Direito de Família.151/95). regular posse e guarda de crianças etc. O que a Justiça tem admitido é a sociedade de fato para fins patrimoniais. 108] sexual é família autônoma e distinta da união estável. entretanto. DIREITO PENAL O Direito Penal é muito sensível às questões sociais. pp. 93/1 02). mediante reiterado posicionamento jurisprudencial em seu prol. A Dinamarca. favelização. razão pela qual o entendimento majoritário. ausência de . de autoria da exDeputada Federal Marta Suplicy.o grande número de ações que são distribuídas aos Juízos de Família pretendendo reconhecer ou dissolver uniões homossexuais. tanto na doutrina como na jurisprudência. pobreza. que pretende instituir a parceria civil. 52. passando inicialmente pelo reconhecimento como sociedade de fato e. a Suécia e a Noruega já dispõem de leis que regulamentam a união homossexual. não reconhece na união de homossexuais a categoria de união estável.51.6. só após. do qual foi relator o Ministro Ruy Rosado de Aguiar. do artigo 226 da Constituição. a oxigenar o nosso sistema legislativo. como o artigo 1.

. por mais de duas horas sob a mira de revólveres de três jovens drogados. 21% aumentar a remuneração dos policiais.. ele se viu dirigindo uma cena da vida real. corrupção. quem a promove. ficou. 109] generalizado e sem precedentes. hospitais e o comércio em geral. em ônibus 35%. estúdios onde inúmeras montagens seriam ensaiadas e produzidas. 36% melhorar o treinamento da polícia. Entrego essa casa a um sonho de futuro. é fato público e notório. Renomado diretor de TV no Rio de Janeiro. camarins. 18. Acostumado à ficção. “Já não é mais possível viver nesta cidade exposta a essa vergonhosa violência. Sobre o que precisa ser feito. ao persuadir os bandidos a tomá-lo como escudo.2000). que atinge qualquer família ou qualquer cidadão a qualquer momento de sua vida. 9% mudar toda a polícia. moradias. 12% selecionar melhor os policiais. Quais são as causas dessa violência. ao ter a sua casa assaltada no dia 29. Nunca os assaltantes agiram com tanta ousadia e desenvoltura como na última década.2004). 10% geração de empregos. 3% investir mais no social (O Globo. tendo que mudar os seus sonhos e de sua família por motivo de assaltos múltiplos. 6% criação de programas sociais. onde não precisaremos continuar fingindo que estamos dormindo.01.educação. a uma cidade que um dia será maravilhosa. que efeitos produz? Pesquisa feita pelo IBOPE em junho de 2000 nos municípios do Grande Rio. no lugar de uma das amigas de sua filha. VIOLÊNCIA URBANA E PODER PARALELO A violência urbana. nem dentro de um filme sem final feliz. figura em primeiro lugar em todas as pesquisas. os resultados foram os seguintes: 38% aumentar o número de policiais.” 53. fraude e assim por diante. gerando sentimento de insegurança [p. apurou o seguinte: a) 81 % dos moradores afirmaram j á ter sofrido algum assalto ou tiveram alguém da família assaltado. c) 57% têm medo de assalto na rua. Em relato dramático ao Globo (04. na realidade atingiu patamares vergonhosos e insuportáveis.12. ao mesmo tempo em que berrava para a polícia parar de atirar. b) um em cada três revela se sentir inseguro ou muito inseguro dentro da própria casa. A falta de segurança. que atinge cidadãos.06. o renomado diretor diz ter construído uma casa com salas de ensaios. por exemplo.2003 ao raiar do sol. 8% investimento em educação. escolas. juntamente com a sua família e mais oito amigos. Mas agora era obrigado a dela sair violentado..

O Governador de São Paulo. A entrevista do Governador de São Paulo merece apenas um reparo. treinamento. “tudo continuou como dantes no quartel de Abrantes”. o que não está acontecendo com o governo atual.Os resultados dessa pesquisa não surpreendem. O combate à violência urbana não depende de medidas sociais.2002). interdição da Avenida Brasil e Linha Vermelha por bandidos. remuneração dos policiais e aumento dos seus efetivos.06. Segundo. Há o arbítrio” (O Globo. declarou em entrevista: “A política de combate à violência no Brasil não dá resultados concretos porque falta ao governo federal tratar o assunto como prioridade. quando o Estado não existe é preciso repor porque senão não há cidadania. Geraldo Alkmin. A falta de prioridade não é apenas do governo atual. E prioridade é recurso. No comando dela está o crime organizado. a crise de insegurança é geral. a ponto de levar um membro do Judiciário a declarar que ali o estado não existe. já é degradação. 20. Estados e Municípios) na seleção. Isso que o povo sabe e denuncia há muitos anos.2004). uma situação como a atual nas favelas do Rio. A grande contribuição que se poderia dar para resolver a insegurança nas cidades é disponibilizar recursos para a melhoria da área de tecnologia da polícia. mas sim a omissão do Estado (União. porque ela não é promovida pelos pobres. rajadas de metralhadoras em prédios públicos. a falta de moradia ou de investimento na educação. ocuparam os espaços deixados e formaram verdadeiro poder paralelo. adultos e crianças. apenas confirmam o que todo mundo já sabia. atingindo pobres e ricos. quadrilhas de traficantes de tóxicos e armas que. na ausência do estado.01. após ter o Rio de Janeiro passado por queima de ônibus. muito menos pelos favelados. mas. . 110] “O Estado tem que recuperar os espaços eventualmente perdidos para o crime organizado. era de se esperar medidas governamentais fortes e emergenciais. só agora tem sido admitido pelas nossas autoridades. E a organização é tão forte que a realidade demonstrou que alguns chefões continuam no comando mesmo depois de presos. a causa dessa violência urbana não é a miséria. Primeiro. a pobreza. Em junho de 2002. desempregados. anomia (ausência de leis). mas também de vários anteriores e envolve também os governos estaduais e municipais. que hoje não funciona” (O Globo. a fome. trabalhadores e donas-de-casa. o então Presidente da República aqui esteve e afirmou na abertura da IV Semana Nacional Antidrogas: [p. senão é só boa intenção. Após tão firme pronunciamento. 04. ledo engano. conforme demonstrou a pesquisa do IBOPE.

com o acordo. manchando a imagem do governo e tirando votos do eleitorado que era crescente no morro. obtendo dele. exigiu um comando mais severo dos traficantes sobre a comunidade do “morro”. mesmo contra a lei. E em ambos os casos havia uma racionalidade: o jogo do bicho não chegava a ser crime. a polícia obtinha a colaboração do tráfico na preservação da paz no asfalto. Assim. semioficialmente. que só passou a se preocupar com a questão quando o cenário foi mudando de figura. E o resultado foi considerado razoável. que freqüentemente terminavam em abuso e violência. pelas autoridades responsáveis e pela média da opinião da cidade. Com uma polícia de poucos recursos. Além disso. na realidade assustadoras. Isso tudo ainda garantia bons rendimentos para a polícia. era uma contravenção que na verdade não fazia [p. contribuições para entidades filantrópicas. Houve até um governador que chegou a institucionalizar o “bicho”. delimitaram-se dois territórios de ação e população distintos: o “morro” do tráfico e do povão e o “asfalto” onde vive a população que merecia ser protegida pela polícia. onde o tráfico era rigoroso na contenção do crime.Como surgiu esse poder paralelo e como atua? As suas raízes são sólidas e profundas. para evitar deslealdades dentro dos grupos. que sempre participou dos resultados financeiros de uma atividade extremamente lucrativa. fazer um acordo com o tráfico de drogas e concentrar a atenção e as forças no combate à criminalidade comum. conforme relato do Senador Roberto Saturnino Braga em artigo no Globo.que predominou na polícia do Rio o pragmatismo dos “realistas”. com boas razões. era a loteria dos pobres. O acordo funcionou durante décadas.“nós não subimos lá e vocês não descem cá”. promoveu atos de crueldade que chocavam as populações do . 111] mal a ninguém. Era um acerto informal semelhante ao que houve também com o jogo do bicho. recomendava sua legalização. O acordo evitava também incursões da polícia no morro. em termos de resultados práticos. ligando-o a grupos de seqüestro e de assalto.um quarto de século . O tráfico cresceu e ganhou status de negócio. Por muitas vezes o tráfico promoveu ações no “asfalto” para arranjar dinheiro em momentos difíceis. Faz pelo menos 25 anos . prossegue o Senador em seu relato. suscitando disputas armadas. guerras particulares de gangues pelo controle dos pontos de maior lucratividade e investimentos muito maiores em armamentos eficazes para sustentar essa guerra. valeria mais. tanto que muita gente. mas podia ter a sua nocividade limitada ao território do morro e à pequena parte da sociedade do asfalto que queria consumir drogas (e bem podia ter essa liberdade tolerada). Essa divisão facilitava muito o cumprimento da cláusula fundamental . de baixo efetivo e sem equipamento adequado. O tráfico não era tão inocente quanto o bicho. especialmente nas imediações do morro.

E produziu choques e episódios freqüentes de enfrentamento com a polícia. no período de outubro de 2000 a setembro de 2002. Seis ônibus foram incendiados pelos moradores da Favela Vila Cruzeiro.2004). onde os pragmáticos continuavam dando as ordens na linha do acordo que se deteriorava. e se constituiu um inimigo cujo enfrentamento era cada vez mais difícil e desgastante para a polícia.01. Para o sociólogo Geraldo Tadeu.06. até universidades. estabelecimentos comerciais e industriais. o tráfico executou cerca de cem líderes comunitários. o Rio perdeu. muito mais que o da polícia. Surgiu então na cidade o crescente grito de “basta!”. Esta. fez constatações alarmantes. o envolvimento de líderes comunitários com traficantes passou a ser regra. Ele . Entre 1992 e 2001.2002).2002). O jornalista Tim Lopes. Em 13 de abril de 2003 O Globo publicou a relação das áreas mais afetadas pelo poder paralelo. conforme anunciado pelo atual Secretário Nacional de Segurança (O Globo. 4.223 lojas.06. 112] bir o morro ou penetrar em certas favelas sem autorização dos chefões do bando. 20. De acordo com o Instituto Fecomércio. Conclui o Senador. 02. por descumprir essa regra. Tal é a força desse poder paralelo que os moradores das favelas onde ele atua fazem manifestação contra a ação policial sempre que um traficante é morto. não sendo suficiente para enfrentá-lo a mera “criação de um Gabinete de Gestão Integrada do Sudeste e o mapeamento das quadrilhas que atuam nos morros”. Ninguém pode su. já quase completamente envolvida na participação dos lucros e cada vez mais ávida de ganhos naquele negócio que crescia incontrolavelmente. perdia uma grande quantidade de homens e se desmoralizava numa guerra que não tinha respaldo efetivo e decidido da cúpula dirigente. acusados de matar dois traficantes (O Globo.“morro” e do “asfalto”. Mas era tarde: o poderio do tráfico tinha aumentado muito além do imaginado. na Penha. Levantamento feito pela Comissão Contra a Violência e a Impunidade da Assembléia Legislativa do Estado do Rio. esse poder paralelo é mais forte do que admitem as autoridades policiais. postos de saúde. outros trezentos diretores de associações tiveram que abandonar as favelas para não serem mortos. da DERJ. Em 32 bairros do Rio os traficantes escolhem dia e hora para fechar escolas. que estuda a relação do tráfico com as comunidades. Até o salvo-conduto para os ônibus circularem é dado pelo tráfico. 20. foi torturado e morto. sem recursos.[p. Esse mapeamento já é conhecido da população há muitos anos. Hoje. mais de quatrocentos dirigentes de entidades se associaram a bandidos (O Globo. que criou suas áreas de exclusão. onde foi torturado e morto o jornalista Tim Lopes. bairros inteiros estão sendo esvaziados com a saída de indústrias e estabelecimentos comerciais por causa da violência e da degradação urbana. revoltados com policiais do 16° BPM (Olaria).

alegando que o poder público limitou a sua presença nas favelas à repressão. do Poder Público. Têm também um sistema tributário paralelo e cobram impostos dos comerciantes. em todos os . muito menos da segurança que todos almejamos. como bem assentou o saudoso Professor Heleno Fragoso (relatório apresentado na Reunião da Comissão Internacional de Juristas da ONU). planejada e duradoura. nem por crianças desnutridas e sem escola. pelo menos omissão. tão pouco decorre da falta de leis ou da atuação do Judiciário. 20. de sorte que sem uma ação integrada da União. Conclui-se do exposto que a violência urbana não é uma conseqüência da pobreza. estadual e municipal. É ação direta de um poder paralelo que [p. Entre nós. cestas básicas. com gerentes. Para Geraldo Tadeu. detentoras de poder político ou econômico. por isso mesmo. miséria ou falta de instrução. nem são ali industrializadas. associações e ONGs. Os traficantes ocuparam esses espaços. 113] nasceu e cresceu com a tolerância. encontramse acima da lei. Nas favelas. Não é possível combatê-lo com medidas paleativas e demagógicas como as que estão sendo anunciadas. Estados e Municípios. É preciso disposição política das três esferas de poder federal. Eles têm um sistema previdenciário paralelo. O sociólogo defende. não haverá reconquista dos espaços perdidos. a partir do crescimento exacerbado do tráfico como poder militar e econômico no âmbito dessas comunidades. CRIMINALIDADE DE COLARINHO-BRANCO (WHITE COLLAR CRIME) Trata-se de uma categoria não convencional de crimes e criminosos. “vapores” e “soldados”. Tudo vem de fora. as comunidades não têm como reagir sem uma intervenção do Poder Público. 54. O sociólogo justifica ainda a influência do tráfico nas comunidades.2002). A estrutura geral de nosso direito punitivo. até mesmo do país. armas não são fabricadas por favelados. com absoluta propriedade. que o Estado adote ações estratégicas de médio e longo prazos (O Globo.explica que com o tempo ocorreu um processo de subordinação dessas associações. dão dinheiro. que. Ela se distingue da criminalidade convencional pelo fato de ser integrada por pessoas de alta classe e respeitabilidade. É o grande poder paralelo. que povoam nossas prisões horríveis e constituem a clientela do sistema. o Direito Penal tem sido um amargo privilégio dos pobres e desfavorecidos. mas o tráfico tem mais estrutura. Combater a violência urbana de forma pontual e isolada é o mesmo que tentar matar a árvore só arrancando as folhas. há igrejas. Têm ainda um sistema de segurança complexo. Drogas não nascem nos morros.06.

podemos considerar: . segundo o Professor Fragoso. que dela se livram com facilidade pela corrupção e pelo tráfico de influências. como já se disse. entre as quais o Instituto de Ciências Penais do Rio de Janeiro. segundo o mesmo Professor Fragoso. em conjunto com o Instituto de Criminologia da Universidade del Zulia. em Maracaibo (Venezuela). atingindo em regra a coletividade. Não sendo possível a enumeração exaustiva das ações anti-sociais que caracterizam os crimes de colarinho-branco. 114] c) O dano causado pela ação é extenso e considerável. são capazes de abalar a própria estrutura econômica ou política do país.seus mecanismos de aplicação. além de atingirem a coletividade. O Centro Internacional de Criminologia Comparada da Universidade de Montreal. b) o fato anti-social é praticado no exercício da atividade. realizam extenso projeto de pesquisa sobre a criminalidade de colarinho-branco na América Latina. às elites dirigentes (econômica. ou o patrimônio de indeterminado número de pessoas. financeira ou política) da formação social. podem ser aqui colocados: a) abusos praticados em relação à força de trabalho. b) danos contra o patrimônio da coletividade. tornando puramente ilusória a igualdade proclamada nos documentos políticos. Em razão dessas pesquisas. Pela extensão dos resultados. c) produção industrial imprópria ou defeituosa. destacar os fatos que acarretam: a) danos contra a vida e a saúde da coletividade. [p. tais crimes são muito mais graves do que o furto e o roubo que punimos com tanta severidade. nada lhes acontecendo. pode-se destacar que os fatos que constituem tal criminalidade apresentam as seguintes características: a) os autores pertencem. deixa inteiramente acima da lei os que têm poder econômico ou político. e outras instituições de pesquisa do continente americano. Os fatos anti-sociais que acarretam danos à vida ou à saúde da coletividade. podemos. b) exploração predatória dos recursos naturais. c) danos contra o patrimônio estatal da coletividade. Mas o pior de tudo é que ficam impunes os seus autores. visto que. Em relação à força de trabalho. todavia.

ou alternativamente. inclusive através da exploração de trabalhadores rurais (bóias-frias) empregados na lavoura na época das colheitas. contendo elementos químicos altamente nocivos à saúde etc. produtos alimentícios de primeira necessidade.g. Temos aqui a administração ruinosa de determinadas empresas. lesados também freqüentemente no peso e quantidade de mercadorias comercializadas. 2) exaurimento físico e mental do trabalhador. consoante constantes denúncias feitas ultimamente pela imprensa. criando desertos e provocando secas). provocando injeções maciças de dinheiros públicos (créditos e financiamentos) ou encampações oficiais. constitui débito social ilegítimo do processo industrial. bem como a propaganda fraudulenta que causa dano ao patrimônio de indeterminado número de consumidores. por imposições do mercado. pela imposição de ritmos excessivos de trabalho e tarefas monótonas e embrutecedoras (produzindo doenças ou lesões ocupacionais). e desflorestamento sistemático. em qualquer de seus aspectos. como através de outros produtos (e. não só no que tange aos produtos alimentícios ou medicinais. 115] sive com o emprego de produtos químicos.. A poluição. como o pão. inclu. A exploração desordenada conduz à destruição do ambiente vital (exaustão e erosão do solo. projetos da indústria automobilística que desatendem. seja pela poluição.[p. seja pela exploração desordenada. produzindo quebras que afetam amplos segmentos da coletividade de investidores (além de outros setores das classes dominantes). como acontece no Brasil. em especial as ligadas ao mercado financeiro. A exploração predatória dos recursos naturais apresenta-se através da destruição do ambiente vital produzido pelo trabalho milenar da natureza.1) a redução do trabalhador à condição subumana pelos salários incapazes de repor as energias consumidas no trabalho. que eliminam insetos e microorganismos necessários ao equilíbrio ecológico e intoxicam o consumidor. . com efeitos negativos idênticos.. 3) condições de insegurança ou de fadiga excessiva. causando mortes e acidentes. e não o preço do progresso. Danos ao patrimônio da coletividade apresentam-se através de métodos irregulares e fraudulentos de enriquecimento. medicamentos prejudiciais ao organismo. a exigência da segurança). A produção industrial imprópria ou defeituosa atinge a vida ou a saúde da coletividade. como propõe a ideologia dominante. Temos ainda toda a sorte de fraudes e manipulações no mercado de ações.

ou da própria integridade nacional. como. podendo ser identificada pelas seguintes características: a) abuso de poder econômico e político. eliminando a concorrência de grupos nacionais e fazendo com que seja entregue a estrangeiros o controle de áreas essenciais da economia da nação. envolvendo a prática de ilícitos sofisticados em que a vítima é a coletividade (os danos são difusos). sequer dispomos de recursos técnicos para a sua rápida e eficiente apuração. O estouro de vários bancos de alguns anos para cá. que abusam do poder econômico. Tem alguns pontos em comum com a criminalidade do colarinho branco. alguns deles dirigidos por altas personalidades de nosso cenário político e econômico. É certo que algumas práticas são diretamente lesivas a outros grupos dominantes. bem ilustra este ponto. ligada à concessão de favores ou privilégios especiais. as manobras mais variadas que visam proporcionar a alta de preços de gêneros ou bens de consumo essenciais. mas seus efeitos atingem a coletividade também. Igualmente a corrupção administrativa de alto nível. lesivos por vezes aos interesses vitais e estratégicos da coletividade. A MACRODELINQÜÊNCIA Essa expressão é modernamente utilizada para indicar o crime organizado.Finalmente. fraude no mercado acionário e de câmbio. 55. A corrupção surge também na celebração de contratos públicos. fraudes com transferências bancárias. causando bilhões de prejuízo aos cofres públicos e particulares. Danos ao patrimônio estatal da coletividade podemos identificar na evasão de impostos. a nossa legislação penal ainda é deficiente na configuração e punição dessa criminalidade chamada de colarinho-branco. De difícil detecção. do uso abusivo de instrumentos da economia. basicamente. o que faz crescer o sentimento de impunidade para os que não são pobres. esses delitos são praticados com o emprego da moderna tecnologia e decorrem. lavagem de dinheiro obtido ilicitamente. Lamentavelmente. Poder-se-ia também mencionar aqui a ação predatória da economia nacional praticada através de empresas transnacionais. falsificação de moeda e títulos da dívida pública. produzindo lesão incomparavelmente maior do que a representada pela criminalidade contra o patrimônio convencional. 116] concorrências e superfaturando os preços. valendo-se com . por exemplo. viciando [p. que se pratica através de balanços fictícios e subfaturamento.

Os criminosos utilizam países de acordo com os seus interesses e as facilidades que neles encontram. Quando o legislador vai trabalhar em cima da realidade econômica. . ela já não mais se encontra no patamar que se pretendia regulamentar. onde o dinheiro ilícito entra e sai com facilidade. É a macrocriminalidade que provoca desníveis sociais. Impõese assim a recomendação de ampla pesquisa. por sua vez. Quanto às medidas a serem adotadas. deverão abranger desde a completa reforma da estrutura política e econômica do país. elevação da inflação. De uma coisa. devendo ser utilizadas as técnicas de pesquisa sociológica aperfeiçoadas pela experiência. Estão entre os países preferidos os chamados paraísos fiscais. até a reformulação da legislação penal. e) mutabilidade na forma de operar-se. o legislador teria que ter profundo conhecimento da realidade econômica e estar permanentemente atento para prever as possíveis mutações de seus mecanismos. aumentos incontroláveis de preços. A estrutura política e econômica existente está de tal forma montada que oculta e protege essa criminalidade dourada. 117] nia dos Estados.constância do uso indevido de informações privilegiadas a título de consultoria. de modo que pouco ainda sabemos a seu respeito. pela falta de leis penais adequadas. A transnacionalização é uma das maiores dificuldades no combate à macrocriminalidade. por um lado em razão da sofisticação dos meios usados aliada a estrutura e. entretanto. por outro. de nada adiantará a repressão à criminalidade convencional. Para elaborar leis eficazes nesta área da criminalidade. inclusive o estudo de casos. d) condutas criminosas transnacionais. Enquanto isso não acontecer. pois o Direito Penal e a atuação da polícia são limitados pelo princípio da territorialidade e da sobera.[p. da criminalidade comum. em constante consonância com as mudanças dos mecanismos econômicos e para dificultar a identificação das operações ilícitas. causas principais. crises econômicas. b) requer alta especialização profissional e completo domínio operacional dos meios tecnológicos para a sua execução. c) reveste-se de uma aparência de legalidade absoluta. pois costuma apoiar-se em atividades legais que lhe dão cobertura tática para os negócios ilícitos. o combate ficará circunscrito aos sintomas. sem nunca chegar-se às causas. f) impunidade dos autores. devemos nos conscientizar: enquanto tivermos crimes e criminosos acima da lei. condições de vida subumanas. o que não acontece com o legislador e as leis. onde as ações examinadas deveriam ser tipificadas como crimes sujeitos a graves penas. Outra dificuldade no combate da macrocriminalidade resulta do fato de conseguirem os criminosos adaptar-se rapidamente às constantes mudanças da economia. com o estabelecimento de uma ordem social mais justa e democrática.

Lei n° 7. que define os crimes contra o Sistema Financeiro Nacional e Lei nº 8. É um problema grave por esse ângulo e. Os tipos penais abertos.1986. por definição.137. 56. vários artigos que. criam confusão e concorrem para a impunidade. de 27. Quando quiserem combater esse tipo de crime não haverá mais condições. essas leis não têm alcançado os objetivos desejados. Não conseguimos. na hora de entrar nos escritórios refrigerados do 18° andar da Avenida Rio Branco ou num gabinete atapetado na Avenida Paulista. que é a arrecadação do Estado. Além disso. a lavagem de dinheiro. respondeu: “LUZ . Um policial não está suficientemente aparelhado para entrar nos meandros de um crime cometido na especulação na bolsa de valores. mas. deveriam ser dele excluídos. Estourar um ponto do jogo do bicho. 118] indagado sobre qual o crime que dará mais trabalho para a polícia brasileira.Como assim? LUZ . Em entrevista concedida à revista Veja. 130. que permitem várias interpretações. Não tem o conhecimento básico para combater os crimes do colarinho-branco. alcançar essa turma. a coisa complica”. os engravatados não são considerados marginais.492. a casa de prostituição na modalidade de manter lugar . então Chefe da Polícia Civil do Rio de Janeiro. é o que ofende aquilo que a norma jurídica quer proteger. de 16. o crime de perigo de contágio venéreo. Assim. para a sociedade. por não mais serem aplicados.O crime do colarinho-branco. também. perseguir um integrante do Comando Vermelho. há o fato de que. Há no Código Penal.06. pelo fato de serem crimes fora do alcance da polícia. Mas.É verdade que já temos uma legislação que pune os crimes econômicos . como também pela imprecisão dos seus tipos. prender o Miltinho do Dendê são ações que não causam nenhum tipo de problema. a sonegação fiscal. não só pelas penas extremamente brandas nelas previstas. viola-se a norma que protege a sociedade como um todo. [p. No caso dos crimes do colarinho-branco.“A polícia tem um problema de formação. o Delegado Hélio Tavares Luz. que define os crimes contra a Ordem Tributária Econômica e as Relações de Consumo -. CONSIDERAÇÕES GERAIS Inúmeros outros fatos.” VEJA . previsto no art. poderiam ser mencionados.1990.12. merecedores de melhor disciplina penal. a nossa polícia não está aparelhada e nem especializada para investigar tal tipo de criminalidade. lamentavelmente. Crime. por exemplo. como já foi assinalado. que resguarda o bem comum. em novembro de 1995. portanto. Ademais.

Embora todos estejam de acordo quanto à necessidade de pagar tributos como forma de custear os serviços públicos . educação. vulgarmente chamada de grampo. embora tipificado como crime. nada há mais justo que cada um contribuir para as necessidades públicas proporcionalmente às suas rendas. deve persistir? Até quando vamos manter os nossos presídios como escolas de marginais e de revoltados? Para fazer da pena um instrumento de reeducação e prevenção social é necessária uma radical reforma penitenciária. o adultério. que tantos efeitos negativos produz. ultraje público ao pudor na modalidade prevista no art. No . principalmente as repercussões que provocam na opinião pública. como a violação da intimidade com instrumentos e aparelhos eletrônicos. 229. 124). 57. procurando os mais variados meios para fugir ao seu império. Por razões que precisam ser estudadas. 234 . 118119).escrito. A escuta telefônica.estradas. Por outro lado. todos sabem disso. são algumas das questões a merecer pesquisa acurada da Sociologia Jurídica. 119] explicar o seu uso nas praias? A proibição do jogo do bicho. chegou até o Palácio do Planalto. como a sedução (art. Existem ainda outras questões que estão a exigir estudo aprofundado e urgente definição do legislador: a maconha deve ser descriminada? Como [p. Entre nós. Em tese. de Miranda Rosa (Sociologia do Direito. DIREITO FINANCEIRO E TRIBUTÁRIO Os efeitos sociais das leis que disciplinam o regime das finanças públicas e privadas.para fins de encontros libidinosos . objeto ou espetáculo obsceno. escudados na impunidade. Tomemos para exemplo o caso do imposto de renda. observa F. existindo até mesmo clínicas especializadas em aborto. há uma grande distância entre a eficácia teórica e a real das leis fiscais em geral. A. tal a ousadia dos seus praticantes. Assinale-se por último que novos fatos sociais necessitam ser tipificados como crimes. há uma resistência permanente por parte dos contribuintes quanto a pagar efetivamente os tributos exigidos pelos órgãos legiferantes. 240. há artigos cuja permanência no Código é discutível por várias razões sociais. transportes. saúde.motéis. previsto no art. É inadmissível que alguém fotografe uma pessoa famosa em sua intimidade e venda impunemente essa fotografia à imprensa para obter ganho fácil. bem como das leis tributárias em geral. por seu turno. trata-se de uma norma amplamente transgredida. Este último já se encontra legalizado em vários países. pp. 217) e o aborto (art. art.

Chega-se por isso ao absurdo de um assalariado. Vimos isto no Rio de Janeiro quando do lançamento da taxa do lixo pela Prefeitura Municipal: houve uma grita geral. isso seria tremendamente desonroso. DIREITO DO TRABALHO O Direito do Trabalho oferece igualmente campo fértil à investigação sociológica porque trata-se de um novo ramo do direito onde. dos economistas. entre a eficácia pretendida com relação às leis tributárias e sua aplicação real. como e por quê. De todos é sabido. Outra causa pode ser a falta de confiança do público em geral na fiel aplicação dos tributos às finalidades a que se destinam. uma das causas da resistência ao pagamento do imposto de renda decorra da injustiça dos critérios utilizados em sua fixação.e assim ganhar a confiança pública. faz-se . Provavelmente. ou pelo menos habilidade. constitui fato importante a re. as leis fiscais seriam recebidas de forma mais pacífica pela sociedade e os resultados seriam muito mais satisfatórios. mais do que em qualquer outro. em reuniões sociais. industriais etc. pessoas respeitáveis vangloriam-se de terem conseguido burlar o imposto de renda em vultosas quantias. 120] clamar maior atenção dos sociólogos. caberia à autoridade competente esclarecer a opinião pública quanto ao que foi feito com o dinheiro público .obras. através de publicidade bem elaborada. Freqüentemente. Pode acontecer também de não estar o público suficientemente esclarecido quanto às finalidades dos tributos. cujo tributo é descontado em folha de pagamento. se as causas da resistência pudessem ser levantadas e eliminadas. em nosso entender por falta de esclarecimento da opinião pública quanto ao que estava sendo feito. O esclarecimento da opinião pública a esse respeito. de rendimento médio. o que visam realizar. 58. sonegar o imposto de renda. dos juristas e das autoridades em geral. Jamais confessariam que subtraíram um níquel de quem quer que seja. como já se disse. arrecadar-se-ia mais com menos esforço. ajudaria a quebrar a resistência e a angariar confiança. mas quanto aos tributos.. pagar mais imposto de renda que um comerciante ou industrial bemsucedido.entanto. Sem dúvida.[p. é algo perfeitamente tolerável pelos costumes e até enaltecedor. Chegou-se mesmo a formar a idéia de que constitui virtude. assistência etc. . esperteza. por exemplo. em todos os países em que foi instituído não há exemplo de aceitação mansa. ou de aplicação fácil desse tributo. Neste caso. que em nosso País a maior incidência do imposto de renda ocorre sobre os assalariados. isto é. Esse descompasso. comerciantes. deixando quase à vontade os profissionais liberais..

1. p. Em qualquer das hipóteses. visando à edição de normas jurídicas convenientes aos interesses dos seus associados. Em outros.notório o condicionamento direto que a realidade social exerce sobre a ordem jurídica. Interferência das Forças Sindicais no Processo de Formação do Direito do Trabalho Segundo o Prof. que podemos afirmar com segurança que todas as conquistas dos trabalhadores nesse ramo do direito. é mais discreta a intervenção dos sindicatos na formulação das normas jurídicas do trabalho. a influência que exercem os órgãos de classe é inegável. muito a contragosto. procurando obter decisões da justiça favoráveis. sempre na menor medida possível. Tão notório é o condicionamento social sobre as leis trabalhistas. como férias de trinta dias. Por essa mesma razão a legislação trabalhista. ainda que nova. aposentadoria. decorreram das pressões feitas pelos órgãos de classe.. a influência sindical no processo de formação do Direito Trabalhista apresenta três facetas distintas. Exemplo disto tivemos na década de 80 na Polônia. às vezes até mesmo com certo exibicionismo para evidenciar a eficiência das organizações classistas e sindicais na defesa dos interesses de seus associados. 117). O líder sindical chegou à Presidência daquele País. seja pelas características próprias do movimento sindical. impressionante e inevitável. . 121] feitas.. aos impulsos sociais das novas reivindicações de massa. Miranda Rosa (ob. tem sido alterada com freqüência. Seu desenvolvimento tem sido rápido em virtude das constantes pressões exercidas pelos fatos sociais sobre as forças e grupos detentores do controle da economia. cit. seja pelas restrições que a organização política lhes impõe. c) ação sobre a opinião pública. simpático às posições assumidas pelos grupos de trabalhadores vinculados a tais organizações sindicais. acatadas. a despeito do regime político duro e austero lá existente. p. reajustes salariais. 116). cit. passo a passo. tendente a criar ambiente social mais amplo. b) ação sobre o Judiciário. capazes de condicionar um entendimento uniforme no sentido desejado. De acordo com o mesmo autor (ob. a saber: a) ação sobre os órgãos legislativos e executivos. 58. em alguns países essa influência é exercida direta e ostensivamente sobre os órgãos produtores do direito. porém. pelos patrões. gratificação natalina. Foram concessões [p.

O Brasil.basta que se diga que somos hoje 170 milhões de consumidores no Brasil. no que tange ao segundo ponto. segurança. bem como na legislação ordinária. Um líder sindical chegou à Presidência do País e está promovendo reformas constitucionais significativas. o Código adotou a concepção social do contrato. Essa lei.1. [p. depois da abertura política vem se colocando no primeiro. 5°. Entre as inúmeras inovações traz idas pelo CDC. às profundas transformações introduzidas nas relações de consumo pelo Código de Defesa do Consumidor. ainda que rápida. Para termos uma idéia do campo de incidência do Código de Defesa do Consumidor . inciso XXXIII da Constituição Federal) -. 122] O que foi dito nesta parte serve para demonstrar o que poderia e deveria ser feito em todos os ramos do Direito. vestuário. com relação a determinadas realidades sociais por ele ainda não adequadamente disciplinadas. o CDC estabeleceu responsabilidade objetiva para o fornecedor de produtos ou serviços. Entendia-se que o fornecedor de produtos ou serviços limitava-se a fazer a . conforme foi possível constatar através dos movimentos grevistas no ABC Paulista. Até onde essa influência é útil. estabeleceu uma política nacional de consumo. 59. merecem destaque aquelas que procuram proteger o consumidor nos pontos em que é mais vulnerável: a sua integridade físico-psíquica e a sua integridade econômica. DIREITO DO CONSUMIDOR Não estaria completo este capítulo sem uma referência.promover a defesa do consumidor (art. uma disciplina jurídica única e uniforme para tutelar todos os direitos materiais e morais dos consumidores. necessária. Para atingir a sua finalidade no que diz respeito ao primeiro ponto. gerando diariamente outros tantos milhões de relações em todas as áreas do mercado de consumo: saúde. 59. A Responsabilidade Objetiva do Fornecedor de Produtos ou Serviços Até o Código do Consumidor os riscos do consumo corriam por conta do consumidor. produtos. serviços etc. é questão a ser examinada através de investigação profunda da realidade social determinante.CDC . transportes. que durante muitos anos esteve entre os países do segundo grupo. para cumprir a sua vocação constitucional . válida e legítima. habitação. alimentação.

12 e 14 do CDC.chamada “oferta inocente”. Nas últimas décadas tomou-se necessário substituir a concepção clássica do contrato por uma concepção social. Em face do desequilíbrio econômico das partes . o elemento nuclear do contrato é a autonomia da vontade. reconhecendo perfeita igualdade e absoluta liberdade entre as pessoas. no Código do Consumidor. Falava-se. A eficácia jurídica do contrato . Por essa nova concepção. o que só veio a ocorrer. Tão forte é esse vínculo que se costuma dizer que o contrato é lei entre as partes. que pode ser assim resumida: todo aquele que se disponha a exercer alguma atividade no campo do fornecimento de bens e serviços tem o dever de responder pelos fatos e vícios resultantes do empreendimento. independentemente de culpa. atendendo antiga exigência social. Funda-se a responsabilidade do fornecedor na teoria do risco do empreendimento (ou empresarial). a autonomia da vontade deixa de ser o elemento nuclear do contrato. para definir o conteúdo do contrato e ainda para escolher o parceiro contratual. colocando-se. O indivíduo estaria. vale dizer. livre para contratar ou não contratar. já que não há igualdade real entre os homens na sociedade. sendo tributados aos riscos do ato de consumir todos os acidentes de consumo. A responsabilidade decorre do simples fato de dispor-se alguém a realizar atividade de produzir. assim. O progresso industrial.a liberdade de um importava em opressão do outro. entre as melhores e mais avançadas legislações do mundo. poderoso. a vontade cria um vínculo entre os contratantes do qual nascem direitos e obrigações. de forma expressiva. na aventura do consumo para indicar a situação daquele que se aventurava a consumir produto ou serviço. responde pelos danos que causar ao consumidor independentemente de culpa. Uma vez manifestada. sem oportunidade de escolha . 59. consoante arts. A liberdade de contratar é o reflexo da filosofia do Estado Liberal que exigia uma separação quase absoluta entre o Estado e a sociedade. distribuir e comercializar produtos ou serviços. até. O CDC. estocar. A Concepção Social do Contrato no Código do Consumidor Na sua visão clássica ou tradicional. [p. e o outro fraco.um forte.2. 123] Hoje a responsabilidade do fornecedor é objetiva. passando a ser substituída pelo interesse social. nesse e em outros pontos. deu uma guinada de cento e oitenta graus ao transferir os riscos do consumo do consumidor para o fornecedor. científico e tecnológico veio demonstrar que o dogma da liberdade contratual não passava de uma ficção.

39) e consideram nulas de pleno direito as cláusulas abusivas (arts. Concluindo. 30-38). na [p. passamos a uma visão social. impondo o conteúdo de outras. Tem sido proclamado que ele representa uma verdadeira mudança na ação protetora do Direito Civil Brasileiro. A autonomia da vontade só existe nas condições permitidas pela lei que. 124] concepção social do contrato.51-53). . protege determinados interesses sociais e serve de instrumento limitador da autonomia da vontade. pode-se afirmar que o Código do Consumidor é a mais revolucionária lei do século XX. reportamo-nos ao que ficou dito no item 47.não mais depende apenas da manifestação de vontade. proíbem as práticas comerciais abusivas (art. não tem mais mero papel interpretativo ou supletivo. e principalmente. Quanto aos efeitos positivos que essa lei vem produzindo. O Estado passa a intervir na formação dos contratos de consumo. mas também. chegando ao ponto de obrigar a contratar em determinados casos. devem ser lembrados os Capítulos V e VI do CDC que vedam a publicidade enganosa e abusiva (arts. mas também vedando certas cláusulas. pois de uma visão liberal e individualista. não só controlando preços. mas cogente. Como exemplo dessa nova postura da lei em face do contrato de consumo. fruto de um consciente e bem sucedido esforço do legislador para adequar a nossa legislação à realidade social no que diz respeito às relações de consumo. dos seus efeitos sociais e das condições econômicas e sociais das partes que dele participam.2. que valoriza as legítimas expectativas das pessoas nas relações de consumo.

É preciso também gente especializada e em número suficiente para aplicar a lei. [p.Capítulo XI INSTRUMENTOS HUMANOS DE REALIZAÇÃO DA ORDEM JURÍDICA O Poder Legislativo: eleição dos legisladores. O papel desempenhado pela Justiça Eleitoral. Causas da crise do Judiciário brasileiro. Estrutura do Judiciário brasileiro: a justiça estadual. porque leis boas há em toda parte. portanto. organização da justiça federal. repetimos. quando teremos oportunidade de ver que não basta existirem leis boas e eficazes. é ter estrutura material e humana para aplicá-las.estudo dos instrumentos humanos de realização da ordem jurídica e de suas instituições -.” Pior do que não ter leis. Função do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal. caso contrário toda a ordem jurídica de uma sociedade pode ficar seriamente comprometida. nos capítulos anteriores. 127] . **** Após termos examinado. O Poder Judiciário. Em certas atividades. A máquina já substituiu o homem em inúmeras atividades. mas se as executam. A crise do Judiciário em nosso país. o primeiro item da classificação proposta por Renato Treves para o objeto da Sociologia Jurídica . o homem é insubstituível: entre elas as atividades de elaborar e de aplicar leis. entretanto. aumentando infinitamente as possibilidades de produção. Cabe aqui relembrar o que dizia Montesquieu: “Quando vou a determinado país. não indago se há leis boas. Fácil é. vamos agora nos dedicar ao exame do segundo item da classificação . é tê-las e não aplicá-las.eficácia e efeitos -. bem como uma estrutura material adequada. estrutura da justiça especial. tão importante quanto ter leis eficazes. compreender que.

1979. Do bom funcionamento dessas instituições e da eficiência do pessoal que nelas atua dependerá a eficácia da ordem jurídica. por maior razão é preciso que o . O Poder Legislativo Federal. Desde que passou a prevalecer. com relação àquelas matérias que não são da competência privativa da União. que tem por função prevalente elaborar as leis. e o Poder Judiciário. administrar é aplicar a lei de oficio. assegurada. que em conjunto formam o Congresso Nacional. O Poder Legislativo Estadual só elabora leis para o âmbito territorial de cada Estado e. 718).formado pela Assembléia Legislativa de cada Estado. julgar é aplicar a lei contenciosamente (O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judiciário. De acordo com Seabra Fagundes. Por sua vez. mesmo assim.Por instrumentos humanos de realização da ordem jurídica devem ser entendidos aqueles órgãos ou instituições através dos quais a ordem jurídica de uma sociedade é declarada. a Câmara Municipal de Vereadores fica restrita aos limites do seu Município e às matérias de sua competência. 128] exercício das mais simples funções é necessário ter a pessoa certa no lugar certo. Legislar é editar o direito positivo.composto pela Câmara dos Deputados e Senado Federal (adotamos o sistema bicameral). a função legislativa liga-se ao fenômeno de criação do direito. o princípio da separação dos poderes. são integradas por criaturas humanas. o pessoal técnico e especializado que nelas atua. a saber: 1) Federal . Se para o [p. através dos Deputados Federais e Senadores. dois deles estão diretamente ligados à ordem jurídica: o Poder Legislativo. mantida e modificada. porque dela emanarão leis a vigorar para todo o grupo social. inclusive os efeitos sociais positivos que toda norma tem por finalidade produzir. p. é óbvio. elabora leis para todo o território brasileiro (leis federais). 3) Municipal . sendo assim responsável pela declaração e modificação da ordem jurídica nacional. às quais a sociedade confere atribuições para elaborar e aplicar as leis. 2) Estadual . Entre as funções públicas. ao passo que as funções administrativa e a judicial se prendem à sua realização. Tais instituições. compondo os conflitos sociais. nas sociedades democráticas. 60. PODER LEGISLATIVO O Poder Legislativo em nosso País divide-se em três esferas. cuja função principal é aplicar a lei ao caso concreto. a de legislar é sem dúvida a mais importante.Câmara de Vereadores de cada Município.

não porque o brasileiro não saiba votar. destinada exclusivamente a assegurar a vitória àqueles que já se encontram no poder. Com efeito. profunda. financiando sua milionária campanha e comprando adesões.legislador seja alguém preparado para o exercício dessa função e escolhido mediante criterioso processo seletivo. uma reforma parcial.[p. É preciso uma reforma de base. Lamentavelmente. empreguismo e outros interesses econômicos. séria. até distribuição de alimentos. de modo a tomar possível a escolha dos melhores. levantando-se as suas principais deficiências. É notório. destinada a realmente aprimorar o sistema existente. a eleição conquistada em troca de facilidades. a eleição direta não tem produzido os efeitos desejados. algumas . a manipulação da opinião pública pelos órgãos de comunicação nas grandes cidades. já que a função legislativa é exercida por delegação do povo. como tem sido feito às vésperas de cada nova eleição. Eleição dos Legisladores Hoje não mais se admite qualquer discussão sobre as vantagens de qualquer outro processo seletivo dos legisladores que não seja o da votação popular. que ainda temos currais eleitorais no interior. mas sim pelas distorções que se verificam na sua execução. o poder econômico pesando em favor deste ou daquele candidato. entretanto. como afirmou há algum tempo determinado político. Para tanto seria indispensável inicialmente uma pesquisa detalhada da realidade atual. e não simplesmente pessoais. E nem poderia ser diferente. visto estar consagrado em todas as sociedades democráticas o sistema da eleição direta para tal fim. casuística. ninguém mais desconhece que o processo de seleção dos membros do Legislativo está a exigir urgente aprimoramento. 129] das à realização dos interesses coletivos.1. o voto vinculado a pequenas vantagens materiais. Fala-se muito na reforma política e ela é realmente necessária. apresentadas as soluções mais adequa. para a seguir serem elaboradas as reformas necessárias. em áreas de grande pobreza: a máquina eleitoral reelegendo os mesmos parlamentares a cada nova legislatura. Não. a despeito de nada terem feito ao longo de muitos anos de vida pública. 60. De tão velhas e conhecidas. muitas outras circunstâncias existem dificultando ou até mesmo impedindo que o processo seletivo dos legisladores proporcione um eficiente resultado. as questões mais relevantes sobre este ponto consistem apenas em saber como evitar as distorções que têm ocorrido nas eleições diretas. àqueles que foram escolhidos como seus mandatários ou legítimos representantes. Como estas. Assim sendo. por exemplo. verdadeira.

Assim. é o Governo o responsável pela exe. Ou seja.questões constam da pauta de todas as propostas de reforma política. Ou seja. Por outro. apenas 28 deputados federais tiveram votação suficiente para se eleger sozinhos. E a injustificável curiosidade dessa questão está em que o partido de oposição que condenava a troca-troca de partido com veemência. 130] cução destas demandas. Carlos Pereira. se aproximam em demasia de suas bases eleitorais. lamentavelmente. Nas contas das últimas eleições.Quais as Condições para o Sucesso Presidencial na Área Legislativa? A Conexão Eleitoral Brasileira -. a fidelidade partidária. Tomou-se pública e notória. ao mesmo tempo. até confessada. Ele proporciona incentivos para comportamentos individuais e partidários. Por um lado. as regras internas do processo de decisão do Congresso e os poderes constitucionais de legislar e de distribuir recursos do presidente agem incentivando a centralização do sistema e o comportamento partidário. a existência no Palácio do Planalto. tanto nos Governos anteriores como no atual. por exemplo. passa a incentivá-Ia e dele se beneficiar tão logo chega ao poder! Outra questão relevante é a cooptação de parlamentares pelo Executivo para garantir a maioria parlamentar no Congresso. Assim.[p. exerce o mandato por outro. normalmente integrante da base governista. em busca de prestígio e favores políticos. Entretanto. Até que ponto é justa e ética a troca-troca de partido? O parlamentar se elege por um partido e depois. com as quais estabelecem compromissos localistas. cientista político e autor da tese . vinculando a liberação de verbas e outros recursos de emendas orçamentárias individuais ao grau de fidelidade de cada parlamentar. todos os outros estão na Câmara Federal graças à legenda. o que faz com que o exercício do mandato seja voltado para atendimento destas demandas. É correto o parlamentar se sentir dono do mandato se para eleger-se precisou de votos da legenda do partido pelo qual concorreu às eleições? E não são poucos os que necessitam do voto de legenda. de posição política diametralmente oposta ao daquele pelo qual se elegeu. negociar com o Congresso punindo ou . o multipartidarismo e o federalismo agem descentralizando o sistema e incentivando comportamentos particulares. os parlamentares. para serem eleitos. as regras eleitorais. não saíram do papel. de um sistema para acompanhar as votações do Governo no Congresso. bem como é ele que centraliza o processo decisório e a agenda do Congresso. mas que. não há a mediação dos partidos políticos. assim examina essa questão: “Prefiro interpretar as relações Executivo-Legislativo à luz dos incentivos institucionais das regras do sistema político brasileiro. “Por causa dessas regras eleitorais.

no qual demonstrou que a nossa Câmara dos Deputados é divi. então. E a atitude do Legislativo. como aquela do voto de Roraima valer sete vezes mais do que o de São Paulo. o partido escolhe os candidatos que quer eleger e o eleitor vota no partido. sendo que a outra metade (ou fração estipulada em lei) é escolhida pelo sistema proporcional que. Nelson de Carvalho. não é nada mais do que o instrumento achado para mitigar as fragilidades de um sistema partidário fraco na arena eleitoral e fortalecê-Io dentro do Congresso. No caso de lista aberta.” “Diante de um desenho institucional como este. mas dá ensejo ao afastamento das minorias e ao engrandecimento da figura dos caciques. .2000). em que cada partido apresenta aos eleitores sua lista de candidatos. é eleita por votação majoritária. pode ser de votação uninominal (cada partido indica seu candidato para escolha do eleitorado).08. sendo que o eleitor tem a opção de votar no partido ou na pessoa do candidato de sua preferência. a atitude do Executivo. que dominam a votação em determinada área. ou votação plurinominal.premiando parlamentares segundo seu desempenho é decisão do governo proveniente dos incentivos institucionais das regras do jogo. conhecido tecnicamente como concentrados/dominantes.[p. de forma a ver cumprida a sua agenda de governo. que proporciona incentivos paradoxais simultâneos. Entre as vantagens desse sistema estaria também a de evitar distorções da representação popular que hoje ocorrem. apresenta um número de candidatos fixado em lei. fez um profundo estudo do nosso sistema político. o partido não escolhe os candidatos que quer eleger. O desafio. 02. somente voto na legenda. por sua vez. sistema utilizado com sucesso em alguns países. é redesenhar as instituições políticas sem cair na vala comum do moralismo” (O Globo. aprovados em convenção. Outro grupo seria o que ele chama de “a nossa variável nordestina do voto distrital”. Pelo voto distrital misto os Estados são divididos em regiões e somente uma parte dos candidatos. também chamado de sistema de lista. que fragmenta a votação pelo estado inteiro. de continuar jogando este jogo. na há voto nominal. da Editora Revan. cientista político e autor da obra E no Início Eram as Bases. No primeiro caso. Qual seria esse redesenho das instituições políticas? Que sistema permitiria eliminar os inconvenientes e distorções inevitáveis no atual sistema político? Essa é a questão. geralmente a metade. Uma das soluções apontadas seria a adoção do voto distrital misto. vinculando o atendimento das demandas dos parlamentares aos seus comportamentos de voto. As listas podem ser fechadas ou abertas. 131] dida igualmente entre três tipos de políticos: os do primeiro grupo seriam os distritais puros. tem sido a única saída para a sobrevivência política dos parlamentares. fortalece o partido.

eliminando a possibilidade dessa compra da representação inorgânica. a maneira como ele vota na Câmara. em vez de adotar o voto distrital misto. Dentro do estado. e dá uma visibilidade maior ao representante. Já o político do distrital puro prioriza os recursos orçamentários. [p. Portugal e Grécia . Com esse sistema. “o sistema distrital uninominal incentiva o paroquialismo. Se cada um for maximizar o beneficio para o distrito. como nos Estados Unidos.com motivação paroquial. Ele também vê vantagem nesse tipo de voto proporcional com distritos maiores “porque enxuga o número de partidos”. que predominam no Nordeste. Os países citados por Carvalho usam o sistema de lista. O concentrado/não-dominante é o terceiro tipo. “são os que têm 40 prefeitos espalhados. 132] Conclui Nelson de Carvalho: “Mesmo se fizermos voto distrital com lista fechada. Os fragmentados/dominantes. Segundo o estudo.que. o primeiro recurso eleitoral é a atuação legislativa. não pode reivindicar créditos por benefícios. Com o distrital misto podemos ter aqui o pior dos dois mundos: dar à oligarquia partidária o domínio sobre a lista. para o candidato da área metropolitana. e não apenas um. para priorizar os partidos políticos em detrimento do voto pessoal. Para Carvalho. que concentra sua votação em municípios muito grandes e. que vai pegando um votinho aqui outro ali e em várias áreas distintas”. mas ele não tem definição sobre se o voto deve ser na lista ou diretamente no candidato. seria o político das áreas metropolitanas. como não domina essa área. os caciques vão continuar dominando os partidos. “dá-se uma justa medida às diversas áreas. o interior do estado passa a atribuir justa representação a áreas que hoje viram colchas de retalho “atacadas por vários políticos que dispersam sua votação e não têm compromisso com nenhuma delas”. e ao mesmo tempo contemplar o paroquialismo que já existe”. e acabariam com a adoção dos mega-distritos”. voltado para temas. Após essas ponderáveis reflexões. você projeta os interesses difusos da sociedade e provoca uma espiral de gastos.países que passaram por transições democráticas parecidas com a nossa . Esses são fruto de uma distorção do voto distrital à brasileira. Os distritos de média magnitude diluiriam a interferência direta do cacique local” . que elegem de 5 a 8 deputados. e o primeiro recurso político deles é o encaminhamento das demandas das lideranças locais. não acontece o fenômeno da sub-representação de áreas importantes como as metropolitanas. onde os políticos locais não têm responsabilidade sobre as verbas. adotam os chamados Distritos de Média Magnitude. Nelson Carvalho propõe a adoção do sistema eleitoral utilizado na Espanha.

os líderes dos maiores partidos se sentarem à mesa e concluírem que todos estão sendo prejudicados. não existe fidelidade partidária. Dessa forma a Justiça Eleitoral Brasileira deu sua decisiva contribuição para o aprimoramento do sistema político vigente. No dia do pleito milhões de brasileiros. Ele pode ser candidato . a prestação não vale nada. compareceram ordeiramente às urnas em todo o país. A proporção estava acima de 70% da população. jovens e velhos. assumindo compromissos políticos com os mais variados e questionáveis seguimentos sociais. sem impugnações. votam motivados por favores políticos. por aqueles que eventualmente serão por ela prejudicados. por exemplo. Prossegue a Justiça Eleitoral nessa importante tarefa promovendo recadastramento dos eleitores e reivindicando debate mais profundo sobre a legislação eleitoral. um belo dia. Desembargador Marcus Faver. E assim sendo. O voto eletrônico. enfim. Se o candidato é derrotado. sem questionamentos. de civismo e cidadania. Promove também debate sobre o financiamento público da campanha eleitoral. A experiência demonstra que se não há financiamento público. Uma vez eleito.A grande dificuldade em se aprovar uma reforma política está em que terá ela que ser votada pelos próprios parlamentares que trocam de partidos. 133] O Presidente do Tribunal Regional Eleitoral no Rio de Janeiro. a informatização da apuração das eleições. principalmente o eleitorado. “A legislação é quase risível. nem como prestar contas dos gastos com a campanha. mesmo nos lugares longínquos e de difícil acesso. Obter novas adesões na base da aritmética pode ser importante momentaneamente. em entrevista ao jornal O Globo (26. [p. A reforma política só vai sair quando. mas a longo prazo só dá prejuízo. 60. não deve nada ao partido. e conseguiram depositar o seu voto. praticam o clientelismo.2. Horas depois os resultados foram proclamados no Brasil todo.12. o que indicaria a existência de eleitores fantasmas. O Papel Desempenhado Pela Justiça Eleitoral Justiça seja feita à Justiça Eleitoral Brasileira. recadastrou os eleitores em 24 municípios nos quais constatou desproporção entre o número de eleitores e de habitantes. cultos ou não.2003) disse que a prestação de contas que o candidato faz dos gastos com a campanha eleitoral é uma palhaçada. O Tribunal Regional Eleitoral do Estado do Rio de Janeiro. Foi um espetáculo democrático. não obstante as suas conhecidas deficiências. o candidato vai à luta buscar quem banque sua campanha. sem fraude. a organização do pleito e outras medidas administrativas adotadas fizeram da nossa última eleição um modelo para o mundo todo.

servindo como ilustração o conhecido caso de uma cidade nordestina. podia infligir ao causador do dano mal idêntico ao produzido no ofendido. fracos ou poderosos). fazer justiça com as próprias mãos é uma forma de usurpação de função pública. é distribuir justiça na sociedade. após organizar-se política e juridicamente. Chegou o dia em que a sociedade. constituindo a chamada função jurisdicional. cultos ou ignorantes. após a separação dos poderes. pois caso contrário ficará a emenda pior do que o soneto. é necessário salientar. resolveu assumir essa função. dente por dente. terá que ser exerci da em favor de todos os que dela necessitarem (ricos ou pobres. compondo os con. caracteriza o direito de ação. 345 do Código Penal. longe de compor os conflitos sociais. gerando uma verdadeira reação em cadeia. Essa função. e em face dos inconvenientes da justiça privada.” 61. o que. pelos meios que bem entendesse. caracterizando o crime previsto no art. .novamente mesmo com as contas rejeitadas. Era a justiça do olho por olho. tornando-a exclusivamente sua . sem imparcialidade. que se caracterizava mais como uma forma de vingança do que propriamente de justiça. também não tem nenhum efeito. no momento em que se tomar necessária (não alcançará os seus objetivos sociais se a ação da justiça vier tardiamente) e no lugar onde for necessária. criava outros maiores. onde durante algumas décadas duas famílias se destruíram mutuamente. A vítima. PODER JUDICIÁRIO Houve tempo em que a justiça era privada e feita pelas próprias mãos. Cabe ao particular tão-somente o direito de pedir justiça.[p. a obrigação do devedor. de invocar a prestação jurisdicional sempre que dela necessitar. Obviamente. foi conferida ao Poder Judiciário. o que faz aplicando a lei ao caso concreto. de aplicar a lei ao caso concreto para compor os conflitos sociais. portanto. Ainda hoje temos exemplos do que ocorre quando o particular resolve fazer justiça com as próprias mãos. ou seu vingador. Um verdadeiro faz-de-conta esse negócio de prestação de contas que não tem sentido objetivo. A partir daí só o Estado passou a ter o poder de fazer justiça. Hoje. e assim por diante. Se as contas forem julgadas depois da diplomação (e não há tempo para que sejam julgadas antes). tal forma de justiça. A função prevalente do Poder Judiciário. O credor podia exigir. prestada pelo particular interessado.monopólio estatal. por sua vez. Essa relevante função pública. 134] flitos sociais.

fazer justiça a quem precisar. se lhe faltarem os instrumentos materiais e humanos necessários. por sua vez. espalhados por todo o território nacional. já que isto constitui uma função exclusivamente pública. que para realizar os seus objetivos necessita de instalações. se a Justiça se omitir ou retardar no exercício de sua função. se assim podemos dizer. postos de justiça. As filas aumentando cada vez mais nas portas dos ambulatórios. quando e onde for necessário . funcionários. pessoas esperando às vezes meses para poderem ser consultadas.que só trata das questões relacionadas com o direito eleitoral. sede. O que é preciso para que possa realizar isto? Uma infinidade de hospitais. sob pena de se avolumarem os processos nas prateleiras. gente técnica e especializada. Os interessados não poderão resolvê-los por suas próprias mãos. Tomemos para exemplo do que estamos querendo enfatizar o caso do INAMPS. o Judiciário precisa de estrutura material e humana para desempenhar a sua tarefa. Com o correr do tempo os conflitos se agravam e aumentam. tomando impossível a vida em coletividade e motivando o retomo à justiça privada. mas quem tem o dever de exercê-la não o faz. [p. Faltando essa estrutura necessária.é indispensável que esteja devidamente estruturado e aparelhado. subdivide-se em quatro áreas específicas.Com efeito. a saber: 1) Justiça Eleitoral . Tal como uma grande empresa prestadora de serviços. O Poder Judiciário Federal. Para que o Judiciário possa exercer eficientemente a sua função . que se propõe prestar assistência médica e hospitalar a todos os seus associados. . tanto nas capitais como no interior. agências.. o que toma em completo fracasso o objetivo a que se propõe a entidade. o que será da sociedade? Os conflitos sociais continuarão ocorrendo porque existirão enquanto existir a sociedade. ESTRUTURA DO JUDICIÁRIO BRASILEIRO Em nosso País o Judiciário se divide em duas esferas: federal e estadual. empenhada na realização desse objetivo. e neles uma multidão de médicos. pessoal etc. gente técnica e especializada. espalhados por todo o território nacional. clínicas. e neles uma multidão de Juízes. tal como as pessoas nas filas do INSS. tanto nas cidades como no interior. veremos o que estamos cansados de ver. postos.. 135] 62. serventuários etc. Também ele terá que contar com instalações adequadas. dedicada à função jurisdicional. enfermeiros. postos de saúde etc. Coisa idêntica ocorrerá (e já está ocorrendo) com o Judiciário.

a primeira e a segunda instâncias no Judiciário de cada Estado. testemunhas. Estrutura da Justiça Estadual Há duas instâncias na Justiça Estadual: instância é hierarquia ou grau de jurisdição . ré ou simples interessada. Municípios e seus desmembramentos administrativos.que cuida dos problemas envolvendo empregador e empregado.que é o poder de fazer justiça.[p. Isso evidencia. Temos. por um só julgador. desde logo.1. As decisões da primeira instância são prolatadas por Juiz singular. isto é. réu. serão da competência da justiça estadual. para que possa estar ao alcance de todos. da melhor . enfim. aplicando a lei ao caso concreto. deverá propor a ação expropriatória perante uma das varas da Justiça Federal.2) Justiça Trabalhista . que a grande sobrecarga de trabalho repousa sobre o Judiciário Estadual.à qual competem todas as causas em que houver interesse da União ou de seus desmembramentos administrativos (autarquias e empresas públicas) como autora. se um particular pretender exigir da União indenização por dano material ou moral decorrente de ato praticado pela administração federal. 136] ção até a sentença final. De regra. 4) Justiça Federal .cuja competência é julgar os crimes previstos no Código Penal Militar. assim. se a União resolver desapropriar um determinado imóvel. 62. bem como as demandas em que há interesse dos próprios Estados. Para não ser muito oneroso e difícil às partes o acesso a essa justiça. Por isso está em contato direto com as partes (autor. À Justiça Estadual compete o restante das questões que podem ser levadas a juízo. está ela organizada em todo o território do Estado. crimes etc. 3) Justiça Militar . Assim.). Cabe ao Código de Organização Judiciária de cada Estado estabelecer a organização da sua justiça de primeira instância. tanto nas cidades do interior como na capital. contratos. Todas as demandas envolvendo conflitos de interesse entre particulares (questões de família. sucessões. de modo a poder ela realizar. por exemplo. advogados). deverá também apresentar sua postulação perante a mesma justiça. é a justiça de primeira instância que toma conhecimento e decide em primeiro lugar as causas que são levadas à apreciação do Judiciário. atuando em toda a formação do processo desde a primeira peti.

. Alguns Estados.forma possível. para onde são encaminhados os processos sempre que houver recurso de qualquer decisão da primeira instância. serventuários etc. o processo é devolvido à Vara de origem. econômica e socialmente. [p. Em cada Comarca temos uma sede do Judiciário Estadual que vem a ser o Foro. 3) só existe nas capitais dos Estados. o escrivão. pois trata-se. Assim. visto que as decisões são ali prolatadas por. cada Estado tem o seu Tribunal de Justiça. três julgadores. as atividades empresariais etc. cujos membros são chamados Desembargadores. divididos em várias câmaras. demorada. organizam-se à sua imagem e semelhança. Cabe também a cada Estado organizar a sua Justiça de segunda instância. Em linhas gerais. sob pena de tornar-se lenta. congestionada e deficiente a prestação jurisdicional. de regra. os Tribunais de Alçada são integrantes da Justiça de segunda instância. pelo menos. toma-se necessária a criação de novos juízos (uma ou mais varas). Em cada Foro temos pelo menos um órgão investido da função jurisdicional. De modo geral pode-se . como a primeira instância. de uma atividade revisora. o que poderia acarretar um congestionamento de processos e sobrecarga do serviço nos Tribunais de Justiça. 4) é uma justiça colegiada. podendo-se. 2) não está em contato direto com as partes. aumentando a sua população. que é o Juízo ou Vara. limitando-se à apreciação daquilo que já se encontra no processo. podemos dizer que todo o território do Estado é dividido em várias áreas denominadas Comarcas. possuem também outro Tribunal (ou Tribunais) chamado de Alçada. todavia. onde a sentença será executada. dizer que as suas principais características são as seguintes: 1) toma conhecimento das causas em segundo lugar. tendo a competência estabelecida pela lei. tal como ocorre com os Municípios. para evitar esse inconveniente. por isso que realizada através dos Tribunais de Justiça dos Estados. e conseqüentemente aumentando o serviço da justiça. 137] O número de desembargadores é muito menor que o de juizes de primeira instância. em segundo grau. as suas finalidades. e em cada Vara um juiz. muito embora nem sempre exista correspondência entre suas áreas geográficas. Apreciado o recurso. tantas quantas forem necessárias para atender à demanda dos novos conflitos sociais. À medida que a Comarca vai se desenvolvendo política. Tal como os Tribunais de Justiça.

é aliviar a carga de recursos daqueles Tribunais. deixando-os com mais tempo para apreciar os recursos de maior complexidade. em substituição aos Juizados de Pequenas Causas. depende da capacidade administrativa e econômica dos Estados para darem cumprimento à lei. juizes. cuja criação foi determinada pela Lei n° 9. simplicidade e celeridade. serventuários etc. criados pela Constituição de 1988 em substituição ao antigo Tribunal Federal de Recursos. Essa lei prevê a participação de conciliadores e Juízes leigos como auxiliares da justiça na fase da conciliação. entretanto. reunidos na sede do juizado. Outra peculiaridade dos Juizados Especiais é a desnecessidade de advogado nas causas cujo valor não exceda a vinte salários mínimos. não cabe recurso nem para o Tribunal de Alçada. apenas para a turma recursal do próprio juizado. todavia.) e infrações penais de menor potencial ofensivo (contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a um ano).). evitando que elas se misturem e caiam na vala comum das demais causas. ficando as demais para o Tribunal de Justiça. nem para o Tribunal de Justiça. Rio de Janeiro. atribuindo. de 26. Temos ainda nos Estatutos os Juizados Especiais Cíveis e Criminais. pois necessitarão de estrutura material e humana para isso (instalações. com as mesmas características da Justiça Estadual. Pernambuco) e em . A primeira instância federal existe de regra nas capitais dos Estados. como se vê. sediados nos principais Estados (São Paulo. Esses Tribunais.099. só se tomando obrigatória a sua participação se houver recursos. Os Juizados Especiais são uma feliz idéia no sentido de dar celeridade às causas de menor complexidade. esses juizados julgam causas de menor complexidade (causas cujo valor não exceda a quarenta vezes o salário mínimo etc. O objetivo.09. e nas grandes cidades do interior. em exercício no primeiro grau de jurisdição. através de processo sumaríssimo. O sucesso dessa idéia.1995. Previstos para desafogar a justiça comum.2. orientado pelos critérios da oralidade. a segunda é exerci da pelos Tribunais Regionais Federais.dizer que julgam. as causas de menor relevância. 138] 62. Organização da Justiça Federal Há também na Justiça Federal duas instâncias. das sentenças proferidas pelos juizados especiais. Da sentença cabe recurso para uma turma recursal composta por três juizes togados. em segundo grau. exclusivamente ao Juiz Togado a competência para proferir a sentença caso não haja o acordo. Vale dizer que. [p.

O Supremo Tribunal Federal. A segunda instância é constituída pelos Tribunais Regionais do Trabalho . notadamente aquelas onde há maior concentração de trabalhadores. Estrutura da Justiça Especial A primeira instância da Justiça Militar só existe nas cidades onde há grupamento militar. como o próprio nome diz. Esse Tribunal tem sede em Brasília. Qualquer decisão dos Tribunais Estaduais ou Fe. para onde vão os processos em hipóteses especiais. em que houver violação de lei federal. Trata-se de uma justiça cujas decisões são prolatadas por um colegiado. Em hipóteses especiais. É o mais elevado Tribunal do Poder Judiciário no Brasil. e a terceira instância é o Tribunal Superior Eleitoral. julgam os recursos oriundos da primeira instância da respectiva região. as causas envolvendo essa matéria são decididas pela Justiça Estadual. Função do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal A Constituição de 1988. e através .STM. com o propósito de aliviar a sobrecarga do Supremo Tribunal Federal. é constituída pelo Superior Tribunal Militar . um na capital de cada Estado. a cúpula do regime. A segunda instância. a sua primeira instância é dividida em zonas distribuídas por todo o Território Nacional. com sede em Brasília.4.TREs. Quanto à Justiça Eleitoral. abaixo do qual se encontram todos os Tribunais Superiores. da Aeronáutica e da Marinha. Há nessa justiça uma terceira instância. o Tribunal Superior do Trabalho.[p.Brasília. 139] derais. previstas na Constituição. Nas cidades onde não há justiça trabalhista. criou o Superior Tribunal de Justiça.TRTs. tornando mais célere a justiça.TSE. integrado por 15 ministros. 62. através do recurso especial. com sede em Brasília. integrado por 27 ministros. e é integrada pelas Auditorias do Exército.3. poderá ser reexaminada pelo STJ. embora sendo um órgão federal. 62. A Justiça Trabalhista tem a sua primeira instância distribuída pelas principais cidades do Brasil. a segunda instância são os Tribunais Regionais Eleitorais . sobrepõe-se a todo o aparelho judicial. e os seus membros são chamados de Ministros. geralmente nas capitais. a quem compete zelar pela supremacia das leis federais e promover a uniformização da sua interpretação. com sede na capital da República. o órgão máximo da Justiça. os Tribunais de Justiça e de Alçada dos Estados e os Tribunais Regionais Federais e do Trabalho.

com controle externo e outras inovações. Em que medida cabe ao Judiciário a culpa pela morosidade da justiça? Até que ponto a propalada reforma resolverá o problema do Judiciário? Essa é a questão nodal. obrigando os titulares desses direitos a buscá-los na justiça. 62. os processos se prolongam por anos e anos a fio. como a criação de senadores biônicos e outras aberrações constitucionais. Em defesa. foi puramente teórica. teve objetivos políticos. Aquela reforma. o Executivo e o Legislativo pregam a urgente necessidade de uma reforma do Judiciário. e em alguns pontos tomou a justiça pior. quase se eternizam. o fiel da balança. os membros do Judiciário culpam o Executivo e o Legislativo: as leis processuais são mal elaboradas. pensionistas. é forçoso reconhecer que não cabe ao Judiciário a culpa exclusiva. ineficiente e cara. no que exerce uma função eminentemente política. milhares e milhares de ações são detonadas na Justiça. Integrado por 11 ministros. é um mau pagador. nunca passou do papel. emperrada.5. Em abril de 1977. o pretexto utilizado foi a reforma do Judiciário. a prestação jurisdicional se toma inócua e causa graves prejuízos aos jurisdicionados. além de grande criador de conflitos. pode o Supremo reexaminar decisões de qualquer justiça (estadual. A cada novo e mirabolante plano econômico baixado pelo governo. é o Supremo o guardião da Constituição Federal. Por sua vez. em todos os seus níveis. declarando a inconstitucionalidade das leis sempre que violarem princípios consagrados na Carta Magna. Tem ainda por função atuar como moderador dos demais poderes. federal ou especial). há excesso de recursos processuais e falta de recursos financeiros. burocrática. estão desatualizadas. recorre abusivamente. 140] No que diz respeito à lentidão da justiça. mutuários e contribuintes. . Embora tenha plena consciência dos direitos dos aposentados. O estado brasileiro. A Crise no Judiciário em Nosso País Há mais de trinta anos ouvimos as mesmas críticas ao Judiciário: a justiça é lenta. [p. E. quando o Congresso foi fechado pela última vez. Quanto ao segundo item. Isso evidencia que a mera modificação de alguns pontos da Constituição não basta para resolver a crise do Judiciário. cada nova reforma implantada no país leva outros tantos milhares de pessoas ao Judiciário. demagógica.do recurso extraordinário. prevalecendo a sua decisão como palavra final e imutável. seria conveniente lembrar que outras reformas do Judiciário já foram feitas sem qualquer resultado prático. mesmo depois de condenada. a Administração não os reconhece. feita sob o mais rigoroso sigilo pelos donos da verdade da época. Na realidade.

Os precatórios expedidos até 10 de julho de cada ano deverão ser incluídos no orçamento do ano seguinte e pagos na ordem de apresentação. em 13 de setembro de 2000. humanos e financeiros notoriamente deficientes. ele é também mau pagador. para que a justiça de primeira instância possa funcionar adequadamente. milhões de ações em andamento na justiça com idêntica finalidade. Estados e Municípios em até dez anos. e o segundo 520 milhões. servidores. O primeiro devia aos credores judiciais (pensionistas. 141] 63. centenas de milhares de recursos repetitivos que abarrotam o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal. As causas operacionais estão relacionadas com a infra-estrutura necessária ao bom funcionamento da justiça . que nada mais são do que requisições de pagamento em dinheiro de débitos judiciais expedidas pelo Poder Judiciário ao Poder Executivo. é necessário que em cada Comarca se criem tantas Varas ou Juízos quantos forem necessários para atender ao aumento do número de demandas decorrentes do desenvolvimento econômico. São Paulo e Rio de Janeiro não pagavam os precatórios desde 1996. A quem interessa a lentidão da justiça? [p.Prova disso são as filas intermináveis de aposentados e pensionistas do INSS pleiteando a revisão dos seus minguados benefícios nos Juizados Especiais Federais (o que poderia e deveria ser resolvido na esfera administrativa). não cumpre as decisões judiciais. Como já salientado. Em agosto de 2000. funcionais e estruturais. Causas da Crise do Judiciário Brasileiro Diagnóstico baseado na prática e na observação permite-nos adiantar que três são as principais causas da crise do Judiciário: operacionais. Pior que tudo. Só que os precatórios também não são pagos. Mas não para aí a contribuição do estado brasileiro à morosidade da justiça.recursos materiais. depois de esperar dois ou três anos pela sentença que lhe concede a justa devolução. O calote dos precatórios é uma regra em quase todos os estados. o contribuinte que entre na Justiça para reclamar a devolução de um tributo que lhe foi cobrado indevidamente. Esse tempo de espera será fatalmente debitado à morosidade da justiça. vítimas de acidentes etc. Com efeito. principalmente na primeira instância. Mesmo depois de vencido em milhares de ações. Vale dizer. o Congresso Nacional aprovou a emenda constitucional nº 30 autorizando o parcelamento das dívidas judiciais da União.5 bilhões de reais. .) cerca de 4. Como os bens públicos não podem ser penhorados para pagar a condenação. terá ainda que aguardar por mais dez anos o integral cumprimento dessa decisão. a execução do estado tem que ser feita por meio de precatórios.

salas de audiência. Pelo ângulo operacional temos como certo que a maior necessidade do Judiciário não é a propalada reforma. o crescimento do movimento forense é vegetativo. Aí está.político e social do lugar.000 habitantes. modernizar equipamentos. melhor aproveitar os recursos humanos e materiais disponíveis. oficie-se. prenda-se. de população estável e de economia já desenvolvida. secretarias. controlar a qualidade e a produtividade dos magistrados. no sentido de que só acompanha a complexidade. cite-se. é preciso ter instalações adequadas (cartório. Recordo-me de ter. É preciso investir em instalações de novos órgãos julgadores. com graves prejuízos para as partes. de alto índice de crescimento demográfico. certa feita. das relações dentro da sociedade. oficiais de justiça etc. 142] Aqui não há propriamente um crescimento forense. O processo ficará parado por meses e anos a fio. o número de aprovados no concurso fica aquém das vagas em razão da deficiência do ensino jurídico. por sua vez. a distância se tornará cada vez maior entre a justiça e os seus objetivos sociais. Em cada Vara. Diariamente um juiz despacha dezenas e até centenas de processos. a solução para a maioria dos problemas que emperraram a máquina judiciária em primeiro e segundo graus nos estados e na esfera federal. promotores. mas sim gestão. E não se consegue preencher os cargos vagos porque. mas uma verdadeira explosão judiciária deflagrada por essas três condições que dão hoje a fisionomia de nosso País e. gabinetes etc. enfim. [p. Enquanto na Alemanha tem-se um juiz para cerca de 4. só naquela vara.intime-se. aumentar o número de juízes.000 habitantes. no Brasil temos. treinar e avaliar periodicamente os serventuários. padronizar métodos e procedimentos. tome-se por termo etc. em nosso entender. Isso. em cada um determinando uma série de providências ou diligências a serem cumpridas . defensores.) em número suficiente. todavia. Em países como a Itália e a França.) e gente para realizar o serviço da justiça (juiz. O que acontecerá se não houver infra-estrutura para que todos os despachos do juiz sejam cumpridos com eficiência e rapidez? Nada. a menos que estejamos dispostos a aparelhar o Judiciário para enfrentar essa realidade. adotar métodos modernos e eficientes de gerenciamento e administração. na maioria dos Estados. . constatado encontrar-se em poder de um só oficial de justiça mais de mil mandados pendentes de cumprimento. se contarmos os cargos de juiz que estão vagos. informatizar toda a justiça. serventuários. o que significa que havia mais de mil processos parados. não é o que ocorre em nações como a nossa. um juiz para cerca de 30. sob pena de o serviço ficar acumulado e os processos paralisados. escrivães. em pleno desenvolvimento econômico e ingressando na sociedade de consumo. em virtude da omissão de um oficial de justiça ou de excesso de serviço. aguardando o cumprimento da determinação judicial. cada vez maior.

de família etc. Não obstante o expressivo aumento de recursos a cada ano.19%). como já registrado. enquanto na justiça fluminense essa distribuição é em tempo real e não há processos represados.250 e foram julgados 65.551 e julgados 78. em 2000 o número de processos aumentou para 57. Temos hoje praticamente quatro instâncias. cíveis. de sorte que o acompanhamento de todo e qualquer processo. mas foram julgadas apenas 313.715 (97.285 processos autuados no Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro no ano de 2003 (recursos e processos originários).584.700.25%. Essa reforma . foram julgados 83. em curso na mais distante comarca ou no tribunal. construir dezenas de novos foros e recuperar outros tantos. em 2003 o número de 419.389 (95. instalar centenas de novas varas e juizados especiais por todo o Estado. em 2003. o Tribunal melhorou o seu desempenho.285 processos e julgados 83. Na justiça comum . 100.71 %). isto é.em 2002 foram ajuizadas 346.91 %).25%).498 (100. em 2002. No ano de 2002 entraram (tombados) 252. Criou um Fundo Especial destinado a cobrir as despesas operacionais e de investimentos do Judiciário.processos recebidos 74. mediante administração séria e competente dos recursos assim obtidos.492. informatizar toda a justiça. no tempo médio de 172 dias entre a autuação e a sentença. No primeiro grau os resultados da justiça fluminense são também satisfatórios. foram recebidos 83.163 (89. Dos 83. 143] rando há quatro ou mais anos distribuição. Em 1999 foram recebidos 51. no tempo médio de 203 dias. em 2001 o número de processos recebidos subiu para 67. e destas foram julgadas 223. num tempo médio de 143 dias entre a autuação e o julgamento. o que permitiu. o que toma o tempo dos processos nos tribunais muito superior ao tempo de andamento em primeiro grau. As causas funcionais dizem respeito ao deficiente sistema recursal brasileiro.66%).A Justiça do Estado do Rio de Janeiro há alguns anos vem seguindo esse caminho e já obteve resultados surpreendentes.958 (105.914 e foram julgados 50.501 (87. . No que diz respeito à produtividade.498.76%). pode ser feito pela internet de qualquer parte do país. e tiram a relevância da sentença ali prolatada. como mostram os números que seguem. cuja reforma é realmente imprescindível para viabilizar o funcionamento do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça.[p.348 ações nos juizados especiais civis.782 e foram julgadas 265.415 ações e julgadas 340. No ano de 2003 o número de ações distribuídas (tombadas) subiu para 296. os resultados são também surpreendentes.varas criminais. no primeiro e no segundo grau. novo aumento .721. Estes resultados são ainda mais expressivos quando se tem notícia de que nos Tribunais paulistas existem cerca de 500 mil processos espe.424 processos e julgados 46.

83%. em 1989. ainda na visão do ex-presidente do Supremo. pelo excesso de litigiosidade recursal.como efetivamente ocorre . cumpre aplicar as disposições da Lei Complementar nº 73/93. opondo resistência estatal injustificada e arbitrária a pretensões legítimas deduzidas por cidadãos de boa-fé. em 1995. o Ministro Celso de Mello. em 1992. em grande parte. em 1993. 71. que: em 1988. 88. ademais. ex-presidente do Supremo Tribunal Federal. Em conferência proferida na abertura do Fórum Nacional de Debates do Poder Judiciário. inteiramente aplicáveis à União Federal e às suas autarquias (inclusive ao INSS). o STF praticamente limitou-se a repetir decisões já proferidas. sem prejuízo da adoção de outras soluções processuais. desnecessárias. hoje. muitas vezes agindo como improbus litigator. extemada quando Presidente do Supremo Tribunal Federal (O Globo 29. Pesquisa realizada no final de 1995 revela dados inquietantes: no período de outubro de 1988 a março de 1995. na opinião do Ministro Carlos Mário Velloso. 144] A argüição de relevância.processual.40%. 82. “Devo observar. até o mês de março.54%. o percentual de acórdãos repetitivos foi de 61. Há. em junho de 1997. repetição interminável de ações em tomo de matérias já julgadas e recursos protelatórios. [p. useiro e vezeiro em postergar o cumprimento de decisões judiciais. portanto. Ora. enorme resistência à adoção da súmula vinculante ao argumento de que ela atentaria contra a liberdade de julgar do juiz. em 1994.49. como autorizado pela Lei Complementar n° 73/93. virtualmente inviabiliza o Supremo Tribunal Federal e . A súmula vinculante obrigaria a justiça de primeiro grau a aplicar a jurisprudência do tribunal superior sobre determinadas questões. serviria de filtro para evitar que questões irrelevantes cheguem aos tribunais superiores. aos quais ficaria reservado o julgamento de matérias de alta indagação jurídica e de grande interesse social. isso não é racional e não ocorreria se as súmulas tivessem efeito vinculante. 50.2000).08. em 1990. que.41%. No ano de 1995. para impedir que enxurrada de ações banais continuem abarrotando os Tribunais. propõe a edição de súmulas administrativas vinculantes. ainda. que. sua Excelência assim colocou a questão.88%. em 1991. pelo menos até o mês em que se limitou a pesquisa.15%. de outubro a dezembro. Isso evitaria liminares. por sua vez. 68. Para por um paradeiro às procrastinações do Poder Público. se a causa real do congestionamento do aparelho judiciário reside . A pesquisa revela. todavia.na atuação processual compulsiva do Poder Público.90%. deve incluir a súmula vinculante para as decisões dos Tribunais Superiores e a argüição de relevância. sentenças contraditórias entre juízes.38.32% dos acórdãos proferidos pelo STF foram repetitivos.90%. responsáveis.36.

Sim. enfim. 28. desde logo. dotado de estrutura leve. deplora iniciativas que pretendem misturar questões de administração . porque o que se pretende com tal órgão. órgão nacional de planejamento e controle do Judiciário. que também visitou Rainha na prisão. ex-presidente do STF. por sentença do Juiz Teodoro Sampaio. disfarçadamente. até mesmo na própria instância administrativa. . o que constitui um atentado ao princípio da autonomia dos poderes e. 13. líder do Movimento dos Sem Terra (MST). talvez a curto prazo. que pretensões legitimamente manifestadas pela parte privada sejam atendidas. e assim por diante. na ocasião criticou duramente o juiz e disse que suas sentenças reforçam a necessidade de controle externo do Judiciário (O Globo. desse modo. visitou na prisão José Rainha.09. Ora.a União Federal e as suas autarquias não mais insistirão em teses jurídicas rejeitadas pelo STF ou pelo STJ. defende uma reforma ampla. não. O disfarce caiu quando o deputado João Paulo Cunha. na solução dos problemas gerados pelo congestionamento do aparelho judiciário.com sentenças judiciais. A criação de um órgão controlador do Poder Judiciário levaria. eficiente e com funcionamento permanente. permitindo. 145] Não estamos falando de um órgão de Controle Externo do Judiciário. formularia alternativas administrativas. tributário ou previdenciário. é controlar as decisões judiciais. a aplicação desse instrumento legal certamente refletir-se-á.1999). por via de conseqüência. nas questões objeto da jurisprudência iterativa dos tribunais uma vez editada a súmula administrativa vinculante . ad infinitum. pois.2003). além de condenável. ao próprio Estado Democrático de Direito. condenado por formação de quadrilha e invasão de propriedade. como se apregoa com tanta veemência. Esse órgão. seria um centro de debates destinado a pensar e repensar continuamente o Judiciário. viajando num jatinho da Força Aérea Brasileira (FAB). controlaria o bom funcionamento da atividade judicial. traçaria as políticas administrativa e financeira do Judiciário. aproveitaria as experiências bem sucedidas de outros lugares. à criação de um outro órgão para controlar o controlador. “Isso é absolutamente inadmissível. porque na medida em que o órgão controlador se desviasse de suas finalidades.nepotismo. Presidente da Câmara dos Deputados. Esse tipo de controle. O Ministro Sepúlveda Pertence. de maneira positiva.” Entre as causas estruturais podemos apontar a falta de um Conselho Nacional de Administração da Justiça. estaria a requerer a existência de órgão que lhe fosse superior. O deputado Luiz Eduardo Greenhalgh. assessorado por técnicos de várias áreas. admite que o Judiciário tem deficiências. em matéria de caráter administrativo. mas investigar sentença. em nada contribuirá para o aprimoramento do Judiciário. ao menos enquanto se pretender que vivamos num Estado de Direito Democrático” (O Globo. obras irregulares e gastos .03.o Superior Tribunal de Justiça. [p.

29 e 34). e o grau de incapacidade para elas mesmas estará assinalando o cumprimento de funções latentes alijadas daquelas. aumenta o perigo para todo o sistema democrático” (ob. mas existe uma notória disparidade entre este nível teórico e aquele que trata das instituições destinadas a efetivar essas soluções. a estrutura otimizada de uma instituição será sempre a que a capacite para melhor desempenho do que a ela será cometido. provocando. em notável trabalho sobre o Poder Judiciário. Quando o que lhe é cometido não seja bem definido. 146] A relação entre a estrutura institucional e as funções (manifestas e latentes) é indissolúvel: a estrutura indicará a sua capacidade de desempenho das funções manifestas. a realização tardia dos objetivos da justiça ou até mesmo a sua ineficiência. 21. Os direitos. a volta à justiça privada. [p. Na medida em que se amplia a distância entre a função latente ou real e as demandas sociais. 147] . acertos e desacertos. a ele se sobreponha? De que natureza seria esse órgão? Ou será mais um poder da República? São pontos a refletir e que evidenciam. sobre os conflitos que comprometem direitos e sobre suas soluções e meios de preservá-las. O insigne jurista Eugênio Raul Zaffaroni. se fundam no tripé integrados por sua consagração legislativa. de qualquer natureza. a sua descaracterização institucional. Em síntese. Ed. crise. ainda menos definidos serão seus modelos estruturais. feita pelas próprias mãos. as deficiências infraestruturais do Judiciário fatalmente continuarão acarretando o retardamento dos julgamentos. freqüentemente de alto nível. o desprestígio e a perda de confiança no Judiciário por parte da coletividade. um dos maiores nomes do Direito Penal na América Latina. na medida em que sua debilidade e dependência não lhes permitem desempenhar eficazmente a função delimitadora que requer a consolidação do espaço democrático. e a busca de outros meios para se conseguir justiça. muitas vezes. as estruturas judiciárias latino-americanas são inadequadas para assumirem as demandas de uma democracia moderna. portanto. Rev. cit. sem ter prerrogativas do Judiciário. faz algumas colocações que merecem ser transcritas no encerramento deste capítulo: “Qualquer instituição deve cumprir determinadas funções e sua estrutura otimizada dependerá da clara atribuição prévia dessas funções. [p. dos Tribunais.Como. senão a desnecessidade do órgão controlador. Temos elaborado complexas teorias. pela previsão dos meios para reclamá-los e pela estruturação do setor estatal que tome efetivas as reclamações. 22. criar-se um órgão que.. Enquanto não forem feitas as reformas necessárias. pp. quer dizer.

para o exercício de uma função pública assim tão relevante. uma lei boa de nada serve. tanto no aspecto técnico como no moral. Sistema da nomeação. constante dos anais do Primo Congresso Internazionale [p. Perfil da magistratura brasileira. principalmente quando está em jogo a vida ou a liberdade de um ser humano. até com um pouco de poesia. 149] dei Magistrati. fazendo valer o direito aplicável ao caso. mais que em outras instituições. Além de conhecedor do direito. Expressa ainda a relevância do tema o pensamento do Magistrado François Gorphe.” . “Mais vale um juiz bom e prudente do que uma boa lei”.Instrumentos Humanos de Realização da Ordem Jurídica -. pois na magistratura. dar a palavra final nos conflitos de interesse. p. 1959. **** Dentro do tema examinado no capítulo anterior . Milão. Acreditamos já ter ficado demonstrada a importância da função desempenhada pelo juiz: decidir as causas que são levadas à sua apreciação. tomo I. é preciso alguém altamente qualificado. citado pelo Prof. como tem sido dito. 65. porque ele a verga e a toma injusta a seu modo”. Julgar. “Com um juiz mau e injusto. O sistema utilizado no Brasil.Capítulo XII SISTEMAS DE ESCOLHA DOS MAGISTRADOS Sistema eletivo. Evidentemente. diz o Código Geral da Suécia de 1734. deve o juiz ser detentor de um caráter impoluto e de uma personalidade ajustável à função. o problema do pessoal condiciona os demais. Alcino Salazar: “A justiça vale o que valem os juízes. e na próxima examinaremos as razões sociais das garantias constitucionais dos magistrados. há ainda duas questões importantes a serem abordadas. Aprimoramento do nosso sistema. Nesta parte trataremos dos sistemas de escolha dos magistrados. é quase uma função divina. Sistema do concurso público.

150] Nos Estados Unidos. o da nomeação e o do concurso público. que escolhe os seus juízes. em busca de orientação sobre critérios de seleção e formação de magistrados. Surge então a questão: como escolher o magistrado? Qual o critério seletivo mais eficiente? Qualquer empresa de certo porte conhece a importância de se ter a pessoa certa no lugar certo e por isso gasta tempo e dinheiro na seleção e treinamento do seu pessoal. [p. lá existem quatro tipos de escolhas de juízes estaduais: a) nomeação pelo chefe do Executivo com prévia aprovação no Legislativo. produtiva ou prejudicial. rápido e pouco oneroso para os cofres públicos. Costuma-se apresentar como sua principal vantagem o fato de ser democrático. Pouco oneroso porque as despesas com uma campanha eleitoral correm normalmente por conta do candidato ou do seu partido. Democrático porque é o próprio povo. sobretudo da França e Portugal. porém antes e acima de tudo pela própria interpretação que o magistrado lhe imprimir (Rosah Russomano. 302). 1970. Na verdade. sob pena de se instituir o absurdo. O sistema de eleição para a Magistratura está em pleno desuso no mundo inteiro. a norma jurídica tomar-se-á boa ou má. já não o fazem mais e têm-se aproximado dos estados da União Européia. b) nomeação pelo . E não são mais todos os 50 estados da Federação a adotarem o sistema de eleições diretas. SISTEMA ELETIVO Dentre os vários sistemas existentes e adotados por diferentes países para a seleção dos seus magistrados. tal como os seus govemantes e legisladores. já que de uma boa seleção dependerão grandemente a eficiência. no exercício do soberano direito do voto. 64. a Justiça Federal não adota o sistema eleitoral para escolha de seus juízes. há três que procuraremos destacar: o da eleição. Lições de Direito Constitucional. elogiável ou iníqua. tal como os membros do Legislativo. Rápido porque em um mesmo dia podem ser eleitos todos os juízes de um estado ou mesmo do país. Se até mesmo para o exercício das funções mais simples é indispensável ter certas qualificações profissionais e morais. p. não tanto pelo seu conteúdo específico. o que seria a função de julgar exerci da por alguém que não conheça o direito ou que não tenha os inerentes requisitos morais? Daí a importância sociológica da questão ora em exame.Em verdade. que o adotavam. Pelo sistema eletivo os magistrados são escolhidos através de votação direta. a independência e a dignidade da magistratura. recaindo a escolha sobre aqueles que mereceram a preferência popular. Os países da antiga cortina de ferro.

perdendo a imparcialidade e a segurança necessárias ao julgador. é constantemente divulgado pela imprensa. SISTEMA DA NOMEAÇÃO Em alguns países os magistrados são escolhidos mediante livre nomeação do chefe do Executivo. 1980. Paris. Além disso. estará sujeito a todo tipo de pressões do seu eleitorado ou em nome dele. ou teriam recursos para custeá-la. Max Weber também recorda o baixíssimo nível técnico desses juízes e o maior prestígio dos juízes federais. em razão das graves distorções que ocorrem na execução de uma eleição direta. que são os que se conferem por eleições.chefe do Executivo entre nomes constantes de lista formada por comissão independente de alto nível. Exige imparcialidade. Mas se o juiz necessitar de votos para se eleger ou reeleger-se. Isso no Judiciário seria o caos. o que a toma totalmente desaconselhável. mas no cargo de juiz. é um vício degradante. Duverger. e com isto desagrada muitas vezes os ricos e poderosos. 151] econômico dos parlamentares para financiar suas onerosas campanhas eleitorais. 203). Em termos de Brasil. descomprometimento de toda a sorte. independência. sempre que tiver que decidir questões relevantes e de repercussão social. os melhores nem sempre estariam dispostos a enfrentar os percalços de uma campanha eleitoral. ali ficam até o final de seu mandato (que é variável). p. O juiz não pode procurar agradar a ninguém com suas decisões. c) eleição indireta pelo Legislativo. a lealdade ao partido é uma virtude. Aponta-se como vantagem do sistema de nomeação o fato de ser rápido e .” O comprometimento [p. 65. podendo ser reconduzidos ou reeleitos para o mesmo posto. sem falar nos compromissos que terá que assumir com pessoas e grupos para conseguir eleger-se. Como bem argumenta Emílio Rabosa: “Nos postos de caráter político. Deve-se ainda levar em conta que a função de julgar é muito diferente da função política. nem sempre se elegem os melhores. referindo-se aos juízes eleitos. acreditamos que a eleição dos magistrados apresentaria graves inconvenientes. tomando-se impopular. Deve dar ganho de causa a quem tiver direito. d) eleição popular. conforme já assinalado quando tratamos da escolha dos membros do Legislativo. ou encontrariam apoio particular à sua candidatura. diz o seguinte: “No século XIX e no começo do XX os partidos americanos tomaram freqüentemente a forma de máquinas manipuladas por políticos desonestos que tratavam de assegurar a impunidade mediante a simultânea eleição do juiz. Com efeito. É preciso lembrar que os juízes estaduais americanos não têm carreira: apontados ou eleitos para uma county (comarca). Não há promoções ou remoções. do chefe de polícia e dos administradores locais” (Institutiones Politiques.

pouco oneroso, visto que em um só listão podem ser nomeados tantos juízes quantos forem necessários. Há, todavia, tantos inconvenientes nessa forma de seleção que, se adotada em nosso país, geraria o caos. De todos é sabido que, quando vigora o critério da livre escolha pelo Executivo, só conseguem ser nomeados aqueles que possuem pistolão, amizades, conhecimentos etc. Disso resulta ser esse sistema antidemocrático, posto que não dá idênticas oportunidades a todos, beneficiando sempre os mesmos afilhados e apadrinhados. Por essas mesmas razões nunca se consegue escolher os melhores, já que os epistolados são sempre aqueles que menos qualidades possuem, procurando vencer na vida sem fazer força. E ainda que assim não fosse, quer dizer, mesmo que o chefe do Executivo estivesse empenhado sinceramente em escolher os melhores, dificilmente conseguiria porque, não sabendo quem são os melhores, teria que se valer da indicação dos seus assessores. E é evidente que, por mais fraco, incapaz e desqualificado que seja o pretendente, quem o indica sempre o apresenta como o melhor elemento do mundo - o mais honesto, inteligente, capaz, induzindo a erro o nomeante. A tudo isso se sobrepõe o fato de tirar o sistema da nomeação, a independência do juiz com relação àquele que o nomeou ou influenciou para a nomeação. Deixa o magistrado numa situação de subserviência ou pelo menos no dever de reconhecimento, prejudicial à função de julgar. A sua nomeação custar-lhe-á bastante caro e ser-lhe-á cobrada com juros e correção monetária, devidamente lembrada sempre que necessário.

66. SISTEMA DO CONCURSO PÚBLICO

O ingresso na magistratura por este sistema se faz através de concurso público de provas e títulos, preenchendo-se as vagas existentes com aqueles que melhor forem classificados. [p. 152] Tem como desvantagem o fato de ser demorado e bastante oneroso: exige uma comissão de alto nível para realizar o concurso e muito tempo no processo de inscrição, exame da documentação de cada candidato, aplicação e correção das provas escritas e realização das provas orais. Entretanto, oferece vantagens que nenhum outro sistema apresenta, dentre os quais podemos destacar:

1) É um sistema democrático, pois oferece iguais oportunidades a todos. Desde que o candidato preencha os requisitos estabelecidos no regulamento do

concurso, poderá inscrever-se e concorrer a uma vaga, seja ou não conhecido, de família ilustre ou humilde. 2) Enseja a escolha dos melhores, tanto do ponto de vista técnico e intelectual, como do moral. Ao fazer a inscrição, deverá o candidato juntar documentos que provem o preenchimento dos requisitos estabelecidos no regulamento do concurso.

Além do mais, são solicitadas informações sobre o concorrente a pessoas conhecidas no mundo jurídico e aos próprios órgãos oficiais, só sendo deferida a inscrição depois desse exame preliminar. As provas escritas, elaboradas por examinadores de alto nível, especialistas em cada matéria, são corrigi das sem identificação, de modo a evitar qualquer protecionismo. Somente concorrem às provas orais aqueles que não forem eliminados nas escritas; os aprovados nas provas escritas e orais terão computados então os pontos obtidos nos títulos, sendo nomeados os melhores classificados no cômputo geral dos pontos obtidos nas provas e títulos. Como se vê, com esse longo e rigoroso processo seletivo, é mais provável que se consiga escolher os melhores. Em terceiro lugar, destacamos que o sistema do concurso público apresenta ainda a vantagem de assegurar ao magistrado a necessária independência para julgar. Não tendo a sua nomeação dependido do prestígio ou influência de quem quer que seja, mas sim da sua própria capacidade, inteligência e esforço, não deve favores a ninguém, podendo decidir os conflitos de interesse que lhe vierem às mãos com total imparcialidade. Ninguém tem nada a lhe cobrar, mas muito a admirar, respeitar e confiar, em face da cultura que revelou possuir ao ser aprovado em rigoroso concurso seletivo. O concurso público é o sistema utilizado nos principais países da Europa, ora como meio para ingressar na escola da magistratura, ora para ingresso direto na carreira. [p. 153] Em Portugal, a seleção dos magistrados é feita por concurso público no excelente Centro de Estudos Judiciários, onde os aprovados são preparados por 23 meses, antes de assumirem a função judicante. Na França, os candidatos a juiz ingressam por concurso na École Nationale de Ia Magistrature, e ali recebem formação inicial de dois anos e sete meses. Na Itália, os pretendentes à Magistratura fazem provas escritas e orais disputadíssimas e, depois, seguem um curso de tirocínio de no mínimo seis meses, em Frascatti.

Na Espanha, com a sua pioneira Escuela Judicial, os aspirantes a juiz têm de se submeter a um concurso público de dissertação oral, e, em seguida, fazem um curso de dois anos em Barcelona. N a Alemanha, também não há eleição para juiz, nem concurso público. As nomeações levam em conta os graus obtidos nos exames finais das faculdades de Direito. Na Austrália, os juízes são escolhidos e nomeados pelo governador geral (representante da rainha), assessorado na escolha pelo Conselho Federal, entre nomes de pessoas altamente qualificadas. Deixando a Europa e indo para o Oriente, veremos que no Japão os futuros magistrados têm de vencer um vestibular rigorosíssimo no Instituto Jurídico de Treinamento, onde estudam por dois anos, após os quais, se aprovados, serão nomeados. Na verdade, o que se vê pelo mundo afora é uma grande preocupação com a seleção dos juízes e, tendo em vista a peculiaridade da função judicante, não se recomenda o processo eleitoral, mas sim o concurso público, que é tão democrático quanto as eleições.

67. O SISTEMA UTILIZADO NO BRASIL

O ingresso na magistratura de primeira instância, por força de dispositivo constitucional, no Brasil faz-se através de concurso público de provas e títulos, o que revela termos adotado o melhor sistema seletivo. A escolha dos magistrados integrantes dos tribunais superiores, entretanto, isto é, os Ministros do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal Militar, do Tribunal Superior do Trabalho e do Superior Tribunal de Justiça, são nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pelo Senado Federal. Temos assim um sistema misto, integrado por concurso público de provas e títulos para a seleção dos magistrados de primeira instância, e [p. 154] por nomeação pelo Chefe do Executivo para os ministros dos tribunais superiores. Nos Tribunais de Justiça dos Estados, bem como nos de Alçada, um quinto dos membros são também escolhidos por nomeação do Chefe do Executivo Estadual (Governador), mediante lista tríplice organizada pelo respectivo Tribunal de Justiça; metade das vagas decorrentes do quinto são para candidatos oriundos da OAB, isto é, advogados militantes, e a outra metade para membros do Ministério Público, cujos órgãos superiores encaminham ao Tribunal de Justiça uma lista sêxtupla para a elaboração da lista tríplice. O objetivo do quinto é enriquecer os Tribunais de Justiça e de Alçada com elementos de destacada cultura jurídica e elevada envergadura moral, militantes dos quadros

do Ministério Público ou da OAB, trazendo para os referidos tribunais uma mentalidade mais eclética, o que lamentavelmente nem sempre ocorre em face das influências políticas que se verificam no momento do preenchimento das vagas que ocorrem.

68. APRIMORAMENTO DO NOSSO SISTEMA

Embora o sistema do concurso público seja o mais recomendável, conforme já exposto, comporta alguns aprimoramentos para permitir a formação de um quadro de magistrados mais eficiente. O juiz, na pureza desse sistema, tão logo aprovado no concurso e nomeado, assume imediatamente as suas funções e começa a despachar e decidir em centenas de processos, sem nunca dantes ter feito isso, encontrando uma série de dificuldades, perplexidades, dúvidas etc. Todos que já passaram por essa experiência sabem do que falamos. A experiência é ainda mais dolorosa quando o juiz, começando a sua carreira numa comarca lá do interior, fica praticamente sozinho, isolado, sem ter a quem recorrer para uma troca de idéias. Isso evidencia que, para o ingresso na magistratura, não é bastante o concurso de provas e títulos, que apenas apanha a formação cultural do candidato; mas não pode penetrar mais e aferir-lhe o pendor, a vocação, o interesse, a capacidade específica para judicar. A função do juiz, por outro lado, envolve uma série de outras atividades, principalmente no interior, onde é a principal autoridade da comarca, para as quais não foi preparado. O juiz mantém relacionamento com autoridades políticas (prefeito, vereadores), policiais (delegado) e com povo em geral, necessitando em todos esses contatos ser necessariamente hábil para, [p. 155] sem enfraquecer sua autoridade e sem se deixar envolver, portar-se com gentileza, educação, polidez. Nada disso ele aprende em concurso ou nos livros de direito, razão pela qual entendemos que, após o concurso e a nomeação, deveria existir um estágio profissional de pelo menos quatro meses. O novo juiz, além de assistir a palestras sobre matérias ou questões relacionadas com os mais variados aspectos do exercício de sua profissão, começaria a exercer a judicatura como auxiliar, ao lado de outro juiz mais experiente na comarca da capital. Nos meses de estágio o juiz passaria pelas principais varas (cível, criminal, família, juizados especiais), de modo a adquirir uma certa experiência em todas as áreas do direito, para depois enfrentar a atividade sozinho em sua comarca. Melhor do que isso, em nosso entender, seria uma escola judicial instituciona1izada de âmbito nacional que estabeleceria diretrizes, programas, políticas de

ensino e orientações a serem executadas por todas as escolas de magistratura estaduais e federais, com o que se conseguiria uma certa uniformidade na formação inicial dos magistrados do país. Essa escola nacional deveria também programar cursos de aperfeiçoamento para os magistrados mais antigos, como condição para a promoção por merecimento, cursos esses que poderiam ser ministrados nas sedes das escolas locais, de modo a facilitar a freqüência e reduzir os seus custos. A crescente expansão da atividade humana, a par de sua constante sofisticação, muito exige do juiz, a cuja decisão nenhuma parcela do complexo social é subtraída. É imperioso, portanto, que o juiz se especialize, se adestre e se prepare. O aperfeiçoamento ressalta a posição da ciência jurídica moderna pela ampliação dos poderes jurisdicionais, pois a insaciável diversificação do fazer humano e seus requintes tomam inaprisionável por regras fixas e rígidas a atuação jurisdiciona1 necessária à devida composição do litígio. Se o Judiciário se toma essencial à convivência social, se o seu papel será cada vez mais importante neste século XXI, somente com juízes à altura dessa missão teremos o Judiciário que a sociedade espera e exige. Destarte, sobretudo quando os novos juízes são cada vez mais jovens no mundo do civil law, quando os sistemas jurídicos passam por profundas mudanças legis1ativas e uma nova mentalidade se reclama, toma-se imprescindível investir na seleção e no aprimoramento dos magistrados, criando-se boas escolas nos moldes das admiráveis e válidas experiências que o mundo civilizado vem presenciando. O Congresso que reuniu magistrados em Roma, em 1958, concluiu pela recomendação de que se realizem promoções para aperfeiçoar o tirocí- [p. 156] nio judiciário, incentivando a pesquisa e o estudo, selecionando aptidões, estimulando a especialização técnica constantemente. Necessário se faz assinalar que no Brasil, após a Lei Orgânica da Magistratura (Lei Complementar nº 135, de 14.03.1979), timidamente começamos a dar os primeiros passos nesse sentido. Algumas das disposições (arts. 78, § 1°; 80, § 1°, 11; e 87, § 1°) estabelecem que a lei poderá exigir dos candidatos, para a inscrição no concurso de ingresso à carreira, título de habilitação em curso oficial de preparação para a magistratura, e condicionar a promoção por merecimento à freqüência, com aprovação, em curso ministrado por escola oficial de aperfeiçoamento de magistrados. Timidamente, como se vê, pois a disposição legal não passou de uma simples sugestão para ser aplicada se, quando e onde for possível, já que nenhum recurso material ou dotação orçamentária foi criado para tal fim. A Constituição de 88 contém disposição idêntica no seu art. 93, n, c.

Graças ao esforço pertinaz da Associação Brasileira dos Magistrados, criou-se a Escola Superior da Magistratura, que já tem prestado relevantes serviços à magistratura brasileira com a realização de vários cursos de aprimoramento jurídico, assistidos por juízes de quase todos os estados. Esperamos que a feliz iniciativa continue a receber a simpatia e o apoio de todas as autoridades e instituições relacionadas com o Judiciário, até transformar-se na Escola Nacional da Magistratura Brasileira, com cursos de preparação e de aperfeiçoamento de magistrados, funcionando de forma estável e permanente. Tudo por uma magistratura melhor e mais independente. Registre-se, por derradeiro, que muito se avançou neste ponto no âmbito dos Estados. A maioria já criou a sua Escola da Magistratura, em alguns Estados com organização modelar e folha de serviços relevantes. A Escola da Magistratura do Rio de Janeiro (EMERJ) mantém um curso de preparação para o concurso de ingresso na magistratura de alta qualidade teórica e prática, ministrado em cinco semestres (dois anos e meio), durante os quais o aluno pode também estagiar nos diversos órgão julgadores (vara cível, criminal, família, juizados especiais, câmaras do Tribunal de Justiça), fazendo minutas de despachos, decisões, sentenças e participando de audiências, sempre orientado por um magistrado. Aos novos juízes, tão logo nomeados, a EMERJ ministra um curso de iniciação de quatro meses, com palestras e debates pela manhã, ministrados por magistrados e professores experientes, sobre os mais variados aspectos teóricos e práticos da função judicante; à tarde exercem a judicatura como juízes auxiliares em varas cíveis, criminais, de família e juizados especiais, um mês em cada lugar, sempre orientados pelos juízes titulares das respectivas varas. Desse [p. 157] modo os novos juízes conseguem assimilar boa experiência antes de irem exercer a judicatura nas comarcas do interior. Prossegue a atuação da EMERJ no estágio de vitaliciamento, durante os vinte meses seguintes. Além de acompanhados e orientados por um Conselho de Vitaliciamento, os juízes vitaliciandos assistem na EMERJ pelo menos um seminário por mês, de oito horas, sobre temas variados, jurídicos ou não, escolhidos por uma comissão de magistrados. Por último, a EMERJ ministra cursos de aperfeiçoamento aos magistrados em atendimento a uma resolução do Órgão Especial do Tribunal de Justiça que os instituiu como requisito à promoção ou remoção por merecimento. Dessa forma a EMERJ vem efetivamente participando da formação e aprimoramento dos magistrados fluminenses, desde a preparação para o concurso até chegarem a desembargador.

68.1. Perfil da Magistratura Brasileira

Pesquisa realizada pela Associação do Magistrados Brasileiros (AMB/IUPERJ), intitulada “O Magistrado e o Poder Judiciário - auto-análise para melhor servir” - revela que o sistema de concurso público democratiza a magistratura, permitindo que todos tenham as mesmas oportunidades e a escolha dos melhores. Eis os resultados: 56,4% dos juízes brasileiros (mais da metade) são oriundos de famílias simples, cujos pais só tinham o primeiro grau completo; 63,4% não têm nem mesmo promotores ou defensores na família; 52,2% são filhos de servidores públicos e 12,8% de funcionários de empresas, sendo que 25,8% destes correspondem a funções de baixa remuneração. A participação da mulher vem crescendo. Em 1985 apenas 16,8% dos aprovados nos concursos eram mulheres, dez anos depois o percentual subiu para 28,7%. Atualmente, o número de mulheres já é igual e até superior ao dos homens, o que evidencia que o concurso afasta qualquer tendência discriminatória, oferecendo à mulher reais condições de igualdade com o homem. O Centro de Estudo e Pesquisa da EMERJ levantou o perfil da Magistrada Fluminense, por meio de pesquisa intitulada “Quem Somos”, recentemente concluída. Os resultados discrepam em parte daqueles que foram obtidos na pesquisa AMB/IUPERJ. As questões referentes à origem social demonstram que os magistrados fluminenses, em sua maioria (53%), são filhos de pais com formação de nível superior. Quantos às profissões pater- [p. 158] nas, preponderam os da área jurídica, tais como advogados, membros do Ministério Público, Defensoria, Procuradoria e Magistratura (18,2%). Verificou-se também significativa presença de outros familiares dos magistrados nas áreas jurídicas, principalmente advogados (49,9%). Conclui-se que os magistrados fluminenses são predominantemente originários de famílias de padrão cultural e econômico elevado, em razão do Estado do Rio de Janeiro ser economicamente desenvolvido e, conseqüentemente, com maiores possibilidades de educação e trabalho. Entretanto, não se pode desprezar o número de magistrados oriundos de famílias de pouca escolaridade (23,6%) e atividades profissionais exercidas em setores considerados de baixa renda (17,4%). A participação da mulher na magistratura fluminense é mais expressiva que no âmbito nacional; entre os juízes 46,1%, entre os desembargadores 14,3%, o que evidencia uma crescente feminilização, fato relevante do ponto de vista sócio-cultural e da análise da mudança social.

Uma das mais constantes críticas à magistratura é a juvenilização dos seus quadros. Alega-se que os juízes estão ingressando cada vez mais jovens na magistratura, sem a maturidade e experiência indispensáveis para o exercício do cargo. Há até projeto no sentido de exigir um tempo mínimo de cinco ou mais anos de formado em Direito para se permitir a participação em concurso para juiz. Não se nega que o juiz tem que ter maturidade e experiência para exercer a magistratura; o que se questiona, entretanto, é que essas qualidades sejam necessariamente atributos da idade ou do tempo de formado. Há velhos imaturos e formados há muitos anos sem experiência alguma. A questão da maturidade e da experiência pode ser superada com vantagem pelas Escolas da Magistratura por meio dos cursos de preparação e estágio de vitaliciamento, cursos de aperfeiçoamento e outras providências. Por outro lado, as pesquisas revelam que a tal juvenilização não é assim tão grande. Apenas 11,6% dos magistrados brasileiros têm até 30 anos de idade; 35,5% estão na faixa de 31 a 40 anos; 31,5% entre 41 e 50 anos; 17,1% entre 51 e 60 anos; 4,7% entre 61 e 70 anos (pesquisa AMB/ IUPERJ). No Estado do Rio de Janeiro os números não discrepam neste ponto. Até 30 anos, 13,4%; de 31 a 40 anos, 32,8%; de 41 a 50 anos, 18,8%; de 51 a 60 anos, 20,2%; de 61 a 70anos, 13,5%. Nos últimos 10 anos a média de idade dos juízes fluminenses que ingressaram na carreira foi de 31,6 anos. O ingresso de jovens na magistratura tem como vantagem permitir ao juiz dedicar quarenta ou mais anos de efetivo trabalho à Justiça. A pesquisa realizada pela EMERJ revelou que a magistratura é a classe de servidores [p. 159] públicos que trabalha mais tempo e se aposenta mais tarde. A idade média de aposentadoria dos juízes é de 60 anos (entre os desembargadores 69 anos). O tempo médio de serviço dos juízes na época da aposentadoria é 41 anos (entre os desembargadores 48 anos). Mais de 15% dos juízes têm tempo para se aposentar, mas continuam trabalhando normalmente; entre os desembargadores 89% têm tempo para se aposentar, sendo que dos desembargadores que integram o Órgão Especial (os vinte e cinco mais antigos) 100% já poderiam estar aposentados. Os dados acima sublinham com veemência a integral e longa dedicação da magistratura ao serviço ativo, e que não tem como projeto profissional a aposentadoria. Levando-se ainda em conta o número de juízes que têm curso de pós-graduação (52,7%), sendo 21,0% de mestrado, 5,7% de doutorado e 18,4% de especialização, conclui-se que a magistrada fluminense é também detentora de elevado padrão jurídico. Em pesquisa divulgada pelo O Globo em 19.08.2000, o juiz brasileiro foi apresentado como tendo perfil conservador. Em outra pesquisa (O Globo de 17.08.2003),

1%. é condicionado pelas relações sociais e exprime uma comunidade de propósitos”. meio ambiente. o juiz brasileiro foi apresentado como tendo perfil liberal. realmente. Rio Grande do Sul e Distrito Federal. consciente ou inconscientemente. entre os magistrados de São Paulo. seguida pelo Código do Consumidor e agora pelo novo Código Civil. Circunstâncias pessoais. não mais admite o uso abusivo do direito de forma contrária aos seus fins sociais e econômicos. a1ertava Carlos Maximi1iano. à boa-fé e à equidade. coordenada pelo Instituto de Estudos Econômicos. inclusive a opinião pública. 42. nem pode fazer uma revolução social com a caneta. o índice é de 70%. os valores consagrados pela nova ordem jurídica brasileira: a eticidade. na formação da decisão judicial. previdência. Para o investidor e os agentes da área econômica em geral. O nosso Direito. tudo dependendo do ângulo pelo qual os resultados são analisados. da hereditariedade e da educação. uma vez que 78% dos magistrados preferem basear suas decisões em questões ligadas à justiça social do que no respeito aos contratos. as mais relevantes e necessárias: trabalhistas. a partir da Constituição de 1988. mais do que respeitar contratos. ideológicas. O indivíduo. Crê exprimir o que pensa. Quem tem razão? Ninguém. produto do meio. o juiz brasileiro é liberal porque contraria os seus interesses. influenciam. 46. por mais preocupado que esteja com a justiça social. Esse perfil foi considerado pela pesquisa como prejudicial à economia porque deixa os investidores temerosos. [p. Cláusulas contratuais abusivas não podem prevalecer. Rio de Janeiro. Sociais e Políticos de São Paulo (IDESC). entretanto. Extremamente complexo é o processo de formação de uma decisão judicial. não pode estar avançando a seu tempo. é prevalecer o equilíbrio. Mas o juiz. culturais. Não é apenas uma decorrência do conhecimento jurídico do magistrado. A mesma norma recebe tratamento diferenciado de juízes e tribunais porque a decisão judicial . Está correta a magistratura quando privilegia a justiça social porque essa é a ideologia. É por isso que se diz não existir norma jurídica.agora realizada pelo Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (IPEA). sociais. 160] Veja-se que na pesquisa do IPEA as áreas em que os juízes defendem prioritariamente a questão social em detrimento dos contratos são. mas esse próprio pensamento é socializado. senão norma jurídica interpretada. Entre os juízes com menos de 40 anos.7% consideram que. 54. a razoabilidade. O certo. para o sociólogo esse mesmo juiz é conservador porque não adota integralmente os seus pontos de vista sobre a questão social. a justiça social deve prevalecer numa sentença.6%. a ponderação. “inclina-se num ou noutro sentido de acordo com o seu temperamento. a socialidade e a efetividade. 83.6%.

“ela não está. como vimos. criando a justa regra jurídica para cada caso. eqüidade. E sendo uma decisão humana. essencialmente. conceitos jurídicos indeterminados e cláusulas gerais. Em conclusão. sentimentos. “Não pode a justiça dar respostas mortas a perguntas vivas. pondera o Ministro Carlos Alberto Direito. para deixar de dizer o direito” (Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira. pondo-se a emitir juízos totalmente desvinculados da ordem jurídica que lhe incumbe preservar. a sociedade não terá mais nem justiça nem liberdade.é. nem conservador. vu1nerabi1idade. Por isso utiliza. É nesse sentido que se diz ser o juiz um coautor com o legislador. A decisão judicial é. portanto. no domínio da ciência ou da técnica. RDR nº 15. força maior. o juiz não é livre para fazer prevalecer o seu sentimento particular de justiça a ponto de estrapolar a moldura da lei ou de modificar os seus parâmetros. uma vez que o próprio legislador reconhece a impossibilidade de tudo ser nela previsto. deve dar eficaz aplicação à lei. . livre e social” (“A Decisão Judicial”. Ao mesmo tempo em que procura interpretar a consciência social. uma decisão humana. 161] Nessa tarefa. Isso permite ao juiz exercer o seu poder criador do Direito sem se afastar das diretrizes estabe1ecidas pela ordem jurídica. terá que ser um canal de comunicação entre a sociedade e o mundo jurídico. Deve consultar o seu sentimento ético com o cuidado de não se afastar demasiadamente dos sentimentos médios da sociedade em geral e da comunidade jurídica em particular. portanto. ignorando a realidade social subjacente. porque justiça e liberdade estarão limitadas ao juízo de valor de um juiz ou tribunal. o perfil do magistrado não deve ser avançado. [p.983/91). set. órgão do Estado. Se o juiz. E a independência do juiz está. mas sim suficientemente flexível para ajustar a lei às condições concretas da sociedade. razoabi1idade. não é inflexível. Neste ponto reportamo-nos ao que ficou dito no item 35. embora fundado na lei. mas também voz da sociedade.-dez. dignidade da pessoa humana. na sua capacidade de julgar com esses elementos que participam da sua natureza racional. até que ponto está subju1gado ao ordenamento jurídico em função de suas concepções pessoais? Essa é a grande questão. como boa-fé. crenças. exatamente. Deve o juiz obediência à lei mesmo que ela seja injusta? Já ficou destacado que o nosso sistema jurídico. emoções.3 in fine. n° 4. está sob a influência condicionante de uma série de fatores subjetivos e objetivos que não podem ser evitados. Se o juiz abandona esse cenário. 1999). O homem existe porque ele é razão e emoções. REsp. encastelando-se no formalismo. crenças da pessoa humana investida do poder jurisdicional. como qualquer ser humano. por inteiro. uma decisão que está subordinada aos sentimentos.

O ensino jurídico. consternado. e um de seus sócios seria preso mais tarde por tráfico de dólares falsos. corrupção e pressões políticas que. Ceccaldi deveria assumir as funções de procurador público em Hazebrouck. em sinal de solidariedade a Ceccaldi. teria sido das grandes companhias petrolíferas. 163] Mas se Bodourian foi à falência. Tão curiosos. 1. um domingo. Bodourian não era nenhum paradigma de honestidade. A inamovibilidade. de fato . a culpa. quando um certo Roger Bodourian. vila de 18. foi à falência em Marselha. publicou a seguinte reportagem: Ao folhear o Diário Oficial francês do último dia 9 de maio. montar manobras de dumping. resolveu que não iria. A revista Veja. de 16 de junho de 1976. seus cheques sem fundo assolavam regularmente a praça. Todas essas acusações. A transferência de Ceccaldi.000 habitantes perdida nas brumas da Normandia. O Ministério Público. [p.300 membros do Sindicato da Magistratura cruzaram os braços. a Defensoria Pública e o advogado. o juiz Etienne Ceccaldi verificou. falsificar condições de concorrências públicas e outras falcatruas do gênero. segundo ele. como constataria mais tarde uma comissão de .Capítulo XIII RAZÕES SOCIAIS DAS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DOS MAGISTRADOS A vitaliciedade: objetivo. cujos dirigentes se reuniam periodicamente para elevar preços. que publicaram certos detalhes curiosos sobre os processos a cargo de Ceccaldi em Marselha. pequeno atacadista de óleo diesel para aquecimento domiciliar. o caso acabou chegando aos jornais. na semana passada. na primeira grande greve de juízes da história da França. na verdade. que acabava de ser transferido.e envolvendo petróleo. O juiz. no extremo oposto da França. Abandonando a ensolarada cidade mediterrânea de Marselha. simplesmente. E. sob o título “O caso Ceccaldi”. Irredutibilidade de vencimentos. começou em 1971. como o Ministério da Justiça insistisse. onde se encontrava como juiz substituto.

O problema é que.para que esquecesse numa gaveta qualquer o processo contra as companhias petrolíferas. se extraviou. eram absolutamente verídicas. Ceccaldi não tardou a convocar para depor 43 dirigentes das maiores empresas petrolíferas internacionais acusadas de abuso de poder econômico. restaria apenas o recurso definitivo de ameaçá-lo com alguma remota possessão francesa de além-mar. chamado a Paris para uma reunião de doze horas no Ministério da Justiça. O caso Ceccaldi coloca em destaque vários aspectos da função de julgar que merecem especial atenção. Transferido para Lyon. E em 1974. Pior ainda. Ao mesmo tempo. Ceccaldi seria efetivamente removido de Marselha. porém. as forças que pressionaram por seu afastamento terão triunfado. Em Marselha. graças à intervenção do prefeito socialista de Marselha. em que estas se comprometiam a mudar seus métodos para salvaguarda da livre concorrência. ele já se notabilizara naquela época como competente. Casado. com o caso Bodourian.dos juízes. com quatro filhos. então Ministro das Finanças. condenou um influente político governista por fraude fiscal. independentemente de quem esteja nos pólos da relação jurídica processual. com 39 anos. E o caso foi justamente parar nas mãos de Ceccaldi. obviamente. além de suas reclamações inúteis junto ao Ministério das Finanças. sua atividade não seria mais tranqüila. Se não aceitasse. porém. os autos foram miraculosamente encontrados quatro meses depois.inquérito do Ministério das Finanças. A justiça deve ser distribuída de forma imparcial. nada mais natural que um dia se visse transferido de Marselha para um outro lugar. Para começar. assegurando-se o . continuando seu trabalho.que logo depois. Logo no seu primeiro posto. examinou com tanta diligência um processo de prostituição. mas impermeável a certas sutilezas da vida política. que acabou mandando prender dezenas de policiais . por exemplo. Nessas condições. o Ministro da Justiça. Mas ficaram por isso mesmo.várias delas misteriosamente fotocopiadas e reproduzidas nos jornais das últimas semanas . 164] que bem entendesse em qualquer lugar da França. mas poderia escolher a promoção [p. parecia inclinado a tentar uma solução de compromisso. voltaram às mãos do mesmo Ceccaldi. Obrigado na semana passada a aceitar a inédita humilhação de uma greve inteiramente ilegal. Ceccaldi ignorou as inúmeras sugestões diretas e indiretas de seus superiores hierárquicos . apenas em 1973 o presidente Valery Giscard d'Estaing. inclusive Paris. Gaston Deferre. Bodourian tinha iniciado também um processo na Justiça marselhesa. assinou um protocolo com as companhias petrolíferas. Para desgraça do Ministério. Em qualquer hipótese. Jean Lecanuet.inclusive o delegado mais conhecido da cidade. foi obrigado a entregar a seus superiores o processo .

portanto. sem aparato material para fazer cumprir suas decisões. vêm das garantias que a Constituição lhe confere. a fortalecer a independência funcional do Poder Judiciário. não pode perder o cargo a não ser por decisão judicial. consoante a qual. indispensável é. bem como a integridade do regime democrático. 304). p. privilégios ou regalias da magistratura como muitos pensam. a justiça não passará de uma farsa e toda a ordem jurídica ficará comprometida. mas sim para tomar efetiva e eficiente a função de julgar. o juiz possa fazê-lo em sã consciência. ao interpretar e aplicar a lei.pleno exercício de qualquer direito a todo aquele que efetivamente o tiver. de acordo com a ordem jurídica existente. Os demais poderes estatais não podem ter sequer a possibilidade de exercer uma atuação indevida na órbita em que o magistrado atua. ainda que seja o Presidente da República ou o Governador do Estado. capaz de forçar uma decisão favorável ainda que o direito lhe seja totalmente contrário. se essa pressão puder ser feita sobre o julgador. Lições de Direito Constitucional. muito embora tenham elas que prevalecer sobre a decisão de qualquer outra autoridade. [p. Às vezes. Esta independência. ou Estadual (Presidente da . na inamovibilidade e na irredutibilidade de vencimentos. Visam. Por outro lado. “essas garantias traduzem a independência de ordem política que o juiz deve auferir. política ou economicamente poderoso. ele não se deve submeter a nenhuma autoridade. 69. salvo à força e ao prestígio da própria Lei” (Rosah Russomano. Essas garantias. 165] Em sua aplicação na vida cotidiana. Evidente que. A VITALICIEDADE O juiz. não são para favorecer o juiz. a seu turno. de um lado da demanda está alguém influente. mesmo de longe e veladamente. Para que. que permaneça intocável a qualquer coação. Isto quer dizer que em hipótese alguma o chefe do Executivo Federal. representa o alicerce sobre o qual se erige a independência jurídica do juiz. 1970. no exercício de suas atribuições. que se ache liberto de qualquer pressão. em princípio. pelo seu conteúdo e pela sua finalidade. entretanto. Acontece. e sua independência como Poder. acima de tudo. Surge então a questão: Como propiciar ao Judiciário as condições necessárias para julgar com imparcialidade e dar às suas decisões a força indispensável para que sejam cumpridas? A força do Judiciário no Brasil. Nenhuma autoridade ou potentado poderá ter meios de intimidá-lo ou de nortear. a sua conduta. que nem sempre os pratos da balança da justiça têm peso igual. não se deve subordinar a nenhum poder. consubstanciadas na vitaliciedade. o Judiciário é um poder desarmado.

neste último caso. Tratando-se de juiz. muito embora possa fazer isso com relação a qualquer funcionário público. o magistrado pode perder o cargo em virtude do exercício de qualquer outra função. 70. por julgar com imparcialidade e honestidade. no fato de certas autoridades dos mais elevados escalões. poderá decretar a perda do cargo. 93. voltaríamos aos tempos medievais e a justiça não funcionaria. . O Objetivo da Vitaliciedade A razão ou objetivo da vitaliciedade é dar ao magistrado a segurança e tranqüilidade necessárias para que possa julgar sem sofrer qualquer pressão quanto ao seu cargo. item II. e o exercício de atividade político-partidária. 26. desde que. de percentagens ou custas nos processos de sua competência.arts. ainda que estável. 95. De acordo com o art. a demissão seja precedida de inquérito administrativo para apurar falta grave. Após a Emenda Constitucional n° 7. [p. 69. salvo por motivo de interesse público e pelo voto de dois terços dos membros do seu Tribunal. 166] A importância dessa garantia pode ser constatada. por contraste. de 14. I e parágrafo único. VIII. A INAMOVIBILIDADE O juiz não pode ser removido compulsoriamente de sua sede de atividade (comarca e vara). Ninguém poderá ameaçá-lo por ser correto e fiel no exercício da sua função. recebimento. Seguro está o juiz de que. e a Lei Orgânica da Magistratura (Lei Complementar nº 35. Se isso pudesse ocorrer com o Judiciário. a qualquer título. de abril de 1977.República ou Governador) pode demitir um magistrado. jamais virá a perder o cargo. seja a sua decisão contra quem for. simplesmente para não perderem o chamado “cargo de confiança”.1. a vitaliciedade ficou um pouco mais limitada.03. visto que passou a ser adquirida somente depois de dois anos de exercício da magistratura (estágio confirmatório) e as hipóteses de perda do cargo tornaram-se mais numerosas. A Constituição de 88 dispõe no mesmo sentido . letras a e c da referida lei.1979). salvo um cargo de magistério superior. ainda assim por decisão de dois terços dos membros. submeterem-se a todas as ordens ou decisões dos seus superiores hierárquicos. somente o Tribunal a que o mesmo estiver vinculado. integrantes de outros poderes. por mais absurdas ou arbitrárias que sejam.

71. O juiz. se os vencimentos dos magistrados não forem corrigidos monetariamente nos mesmos índices inflacionários. [p. Nem mesmo é obrigado a aceitar uma promoção que implique em sua transferência. como sói acontecer em outros segmentos da administração. acabariam a segurança. e passa anos e anos até chegar às comarcas de entrância mais elevada ou à capital. numa completa dependência econômica do Executivo. a inamovibilidade destina-se a garantir o exercício da função de julgar. Nesse particular. diferentemente de qualquer outro funcionário público. a irredutibilidade tem por objetivo não sujeitá-los a qualquer tipo de pressão econômica. entretanto. ou da capital para o interior. A justiça passaria a ser uma barganha de lugares. bastará que não se corrija adequadamente os vencimentos dos juízes para que em poucos anos estejam com os salários aviltados. com fatais seqüelas para a sociedade. sempre ocupando os melhores e mais elevados postos os que mais dispostos estivessem a fazer tudo o que o “patrão” ordenar (e não a lei). não pode ser transferido do lugar onde exerce as suas funções. começa a sua carreira nas pequenas e longínquas comarcas do interior. A partir da Constituição de 88 os vencimentos do funcionalismo em geral passaram também a ser irredutíveis. significa castigo tão violento quanto uma demissão. Todos os que exercem “função gratificada” sabem perfeitamente a que um servidor público se sujeita para não perder a gratificação. às vezes maior que os próprios vencimentos e que já passou a integrar o seu orçamento. muito embora estejam sujeitos aos impostos gerais e extraordinários. cumpre assinalar que a inflação pode fazer da irredutibilidade uma garantia totalmente irrisória. Às vezes a transferência de uma cidade para outra. A remoção do juiz. salvo na hipótese de interesse público. normalmente. ou premiar outro com a remoção para um lugar melhor como meio de obter uma decisão favorável. Tal como a vitaliciedade. a tranqüilidade e a imparcialidade do magistrado. esperamos que não volte a sê-lo.Significa dizer que o magistrado. A IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS Os vencimentos dos magistrados não podem ser reduzidos. 167] Com relação aos magistrados. Num país inflacionário como o nosso até bem pouco tempo. Se fosse possível pressioná-lo com uma transferência compulsória para que viesse a julgar dessa ou daquela forma. . só pode ocorrer com o seu assentimento expressamente manifestado. uma das formas mais eficazes de tirar a segurança e independência de quem quer que seja.

o Legislativo e Executivo. entretanto.Necessário se faz também. uma fachada nobre para ocultar do povo a realidade das discriminações e das injustiças. pois sem esta a atividade jurisdicional pode. por isso mesmo. inamovibilidade e irredutibilidade salarial. não hesitou em suspendê-la. tem sido tão necessário e urgente entender. em seu tempo de fastígio. como estorvo ao programa de supressão das liberdades individuais. por sua vez. Agora. poderíamos concluir com as palavras do Ministro Carlos Mário Velloso: “O juiz brasileiro tem tudo para julgar do acordo com sua consciência. com o indisfarçado intuito de transformá-los em dóceis instrumentos de proteção às políticas governamentais. O regime militar. condição indispensável à proteção dos direitos humanos e à integralidade do próprio regime democrático. só reforçou. O professor Dalmo de Abreu Dalari. com a colaboração reprovável de altos tribunais.08. porém.” A isto acrescentou o jurista Raymundo Faoro quando ainda presidente da OAB: “O maior risco à integridade do Judiciário será convertê-lo em organização burocrática. em última instância.[p. agem de modo subreptício e. da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo: “Raramente na vida política brasileira. simplesmente por ser inócuo proibir reduzir o que já nasceu reduzido. Ele conservará a peculiaridade.” Por último. 1996) acentua: “Longe de ser um privilégio para os juízes. Resumindo todas as considerações atrás expendidas. Não se pode perder de vista. Com isto. a independência da magistratura. que precisa de juízes imparciais para harmonização pacífica e justa dos conflitos de direito. que seus vencimentos sejam compatíveis com as elevadas funções que exerce e a pesada responsabilidade que sobre ele pesa. pois caso contrário nada significará a irredutibilidade. 23.2000). ser reduzida a uma farsa. o juiz que se verga a interesses o faz não por falta de garantias. a firme e autorizada posição de um dos mais consagrados juristas da atualidade. facilmente. . o Professor Fábio Konder Comparato. pois tem independência. mais deletério: solapam a dignidade dos juízes. paradoxalmente. pode-se afirmar que os juízes têm obrigação de defender sua independência. tal como hoje. em sua preciosa obra O Poder dos Juízes (Editora Saraiva. que as garantias constitucionais dos magistrados destinam-se. a independência da magistratura é necessária para o povo. A rigor. No Brasil. sendo esta. mas perderá a autonomia e a proeminência arbitral. a assegurar a independência do Judiciário. a autoridade do Poder Judiciário na consciência dos cidadãos. mas por falta de caráter” ( O Globo. ainda que mantida a aparên. uma necessidade da liberdade individual. para que o juiz não sofra pressões econômicas. para representar interesses que essa própria estrutura organizacional lhe infundirá. 168] cia de aparelhamento constitucional. em seu pleno sentido axiológico e funcional.

desse às novas gerações de brasileiros. em processo judicial ou administrativo. O Estado do Rio de Janeiro foi o primeiro a organizar a Defensoria Pública. o inciso LV. cuja existência tem base constitucional. eficientes. Seria um verdadeiro escárnio se o nosso País. com a supressão prática de um Judiciário independente. para que sejam preparados. LXXIV. sem os quais não se pode fazer uma boa e regular distribuição da justiça. no inciso LXXIV desse mesmo artigo. O MINISTÉRIO PÚBLICO. na forma do art. merecendo real destaque o Ministério Público. 134 da mesma Constituição estipula que à Defensoria Pública. Por fim. como instituição essencial à função jurisdicional do Estado. do art. a assistência judiciária está entre esses meios e recursos. mesmo que contra os poderosos e influentes. em todos os graus. 5° da Constituição assegura o contraditório e a ampla defesa aos litigantes em geral. o defensor dos seus direitos. razão pela qual limitamo-nos a dizer que todas as questões levantadas em tomo do Judiciário são também pertinentes aos demais instrumentos humanos que atuam na ordem jurídica e merecem idêntica atenção. outros elementos humanos atuam na ordem jurídica. O objeto deste singelo trabalho não comporta maiores considerações a respeito. 169] maior importância social estabelecer as suas prerrogativas ou garantias legais. portanto. o art. cuja estrutura administrativa tem servido de modelo para outros Estados. A DEFENSORIA PÚBLICA E O ADVOGADO Além dos magistrados. 72. dos necessitados. exatamente no cinqüentenário da Declaração Universal dos Direitos do Homem. Com efeito. 5°. para que possa atuar também com segurança e independência. com os meios e recursos a ela inerentes. a Constituição impõe ao Estado o dever de prestar assistência jurídica integral e gratuita aos que provarem insuficiência de recursos. Com relação ao Ministério Público. a Defensoria Pública e o Advogado. a forma de selecionar os seus membros. Reveste-se. incumbem a orientação jurídica e a defesa. A Defensoria Pública é outra instituição da maior relevância para a boa aplicação do direito. quando não atua como simples fiscal da lei. A despeito da sua dificuldade orçamentária e da má vontade de alguns governos. basta lembrar que a sua função é altamente social pois é o advogado da sociedade. da [p. razão pela qual. o triste espetáculo de uma involução institucional na defesa da dignidade humana” (Artigo intitulado “Juízes Independentes ou Funcionários Subordinados?”).“Ninguém ignora que a independência da magistratura é uma das mais importantes garantias do sistema de proteção aos direitos humanos. a Defensoria Pública do Rio . Sem dúvida.

73. temos como certo que uma das questões de maior relevância diz respeito ao seu preparo profissional.08. O ENSINO JURÍDICO Quanto ao advogado.3 milhões de estudantes que fizeram o ENEM. Já fiz parte desse grupo. com raras exceções. Menos de 1% dos alunos das escolas públicas conseguiu tirar mais de 70 (O Globo. é até apontado como o grande responsável pelo rebaixamento do nível profissional das carreiras jurídicas. vítimas de maus tratos. ela não tem condições de defender nem os interesses dos cidadãos brasileiros mais necessitados (O Globo. Cerca de 70% dos processos da área criminal e 50% das varas de família são patrocinados pela Defensoria Pública. população carcerária. [p. Pela deficiência de quadros. O último Exame Nacional de Ensino Médio (ENEM). em outros. Dos 1. pelas quais se compromete a dar assistência jurídica gratuita aos cidadãos desses países por meio da Defensoria Pública. 14. elas funcionam precariamente. Os estados também. desde que a reforma não fique no papel. 74% tiveram notas abaixo de 40 numa escala de zero a cem. 170] Fala-se no momento que a Defensoria Pública é um dos itens prioritários da reforma do Judiciário. E aí está outra grave causa da morosidade da justiça. sem o que o funcionamento do Judiciário seria impossível em certas áreas e lugares. Tem ela ainda importante atuação na defesa dos direitos humanos e dos consumidores. assistência a crianças e adolescentes. o que será muito bom. Quando o assunto é . O Ministro Celso de Mello. lamenta o desinteresse do poder público pela Defensoria Pública. Bélgica e Argentina. A crise é muito mais profunda.2002). reprovou o ensino médio no país. 59% dos estudantes brasileiros não conseguem ler mais do que frases simples. A Defensoria Pública não funciona melhor por falta de disposição política do Executivo e entraves burocráticos. seguem o mesmo exemplo: oito não criaram defensorias e. a Defensoria Pública não passa de uma ficção em nível federal. Ao concluir a 4ª série do ensino fundamental.11. mas hoje penso diferente. cujo resultado foi divulgado em novembro de 2002. O ensino do direito em nosso país tem sido duramente criticado nas últimas décadas. Para ele. Lamentavelmente.2000). A defesa dos necessitados é uma tarefa que a União sempre se recusou a cumprir. não obstante os dispositivos constitucionais existentes.vem prestando extraordinário serviço às comunidades carentes. é um paradoxo que a União tenha celebrado convenções internacionais com Holanda. ex-presidente do Supremo Tribunal Federal. 13. E o problema já vem do ensino fundamental.

Esse é o diagnóstico da educação brasileira apresentada pelo próprio Ministério da Educação (22. mas é incapaz de decodificar seus significados. que analisou o nível de compreensão leitora (letramento) de alunos secundaristas de 32 países.2003) com base em dados do Sistema de Avaliação do Ensino Básico desde 1995. O ensino superior é o acabamento de um processo educativo que começa no berço.2003). 52% deles mal consegue decifrar uma operação simples de somar ou subtrair. 171] anos é analfabeta funcional: sabe ler as palavras. onde as coisas acontecem. como já salientado. O fracasso do ensino médio e fundamental em nosso país prejudica a formação de todas as profissões que exigem nível universitário. Salvador. também não se pode ministrar um curso superior de alto nível a quem não tem sólida formação educacional média e fundamental.matemática. Na visão da doutora em educação Magda Soares. Deve-se investir na formação dos educadores.04. promover constantemente cursos de atualização e reciclagem.Programa Internacional de Avaliação de Estudantes . além de incentivar esses profissionais com o pagamento de salários dignos e justos” (Entrevista ao jornal A Tarde. ficou em último lugar.2003). mas principalmente o magistério e as . Em resumo. O Brasil. Os fatores convergem para esse ponto comum. 44% estavam em escolas privadas. considerada uma das maiores autoridades do assunto na América Latina e Professora da Universidade de Minas Gerais.05. 23. No fim do ensino fundamental. levou a outro resultado alarmante. atrás do México e da Letônia. Esse baixo desempenho do nosso ensino fundamental e médio. É lá que os professores têm que desenvolver nos alunos as habilidades para compreender textos e utilizar conhecimentos adquiridos. “A raiz do problema está na sala de aula. O foco deve ser em cima dos responsáveis pela transmissão do conhecimento: os professores. 25.4% dos alunos estão no nível adequado para a série.04. O Brasil ficou em último lugar no Pisa2000 .pesquisa feita entre os países membros da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico. E assim como não se pode colocar telhado onde não há alicerce nem paredes. Entre os que tiveram resultado adequado à sua série. 98% dos que tiveram avaliações consideradas muito críticas estudam em escolas públicas. Indagariam os leitores: mas o que o ensino fundamental e médio tem a ver com o ensino jurídico? Tem tudo a ver. a formação deficiente dos professores é a principal causa desse vexame. Entre os estudantes de 4a série. Só 4. a maioria dos jovens brasileiros entre 15 e 16 [p. 60% dos alunos com avaliação adequada estão em escolas particulares e 98% daqueles com resultados muito críticos estudam em escolas públicas (O Globo. principalmente nas escolas públicas.

porém. ao sair da faculdade. dos aprovados em concursos públicos. harmonizar o ensino teórico com o prático. não se pode conseguir ótimos resultados se a formação do estudante no primeiro e segundo graus foi deficiente.” .carreiras jurídicas (Magistrados. sendo muito difícil depois disso recuperar essa capacidade. e suficientemente prático para que o bacharel. é eminentemente prático quanto ao fim. de tal forma que se transmita uma cultura jurídica suscetível de ser revogada por uma lei nova. dizer o que as coisas são). Logo. de modo a privilegiar mais íntimo entrelaçamento entre a teoria e a prática. exprimindo as alternativas de transformação da sociedade que o Direito disciplina. nem o jurista esotérico afastado da realidade: deve ser suficientemente teórico para insuflar no discente o conhecimento geral da ciência jurídica. sempre que possível. O curso de Direito não visa preparar o rábula. acentuou o Prof. compreender e usar aquilo que se lê. não se sinta perdido e incapaz de dar os primeiros passos na vida forense. que tem produzido resultados satisfatórios. perde sentido o preparo. precisam ter tirocínio e raciocínio. Defensores e Advogados). No que diz respeito ao ensino do Direito. iniciativa da maior relevância. são desenvolvidas entre os 4 e 10 anos. E a leitura e a escrita. segundo os técnicos em educação. por melhor que seja o ensino jurídico. Caio Tácito: “Numa sociedade estável é compreensível que os professores de Direito se limitem a preparar os alunos mediante estudos sistemáticos dos institutos e normas existentes. se instaura um processo mais ou menos constante de revisão legislativa. O verdadeiro. familiarizando o jurista com os pressupostos da norma jurídica e habilitando-o a solucionar e compor as controvérsias e os conflitos de interesses. Com muita propriedade. entendemos ser necessária uma mudança metodológica. Quando. capacidade de ler. cumpre pois. Tanto é assim que. dotados de um sentido de permanência. senão único. pois o direito. Ministério Público. de forma lógica e coerente. embora seja [p. a maioria cursou o fundamental e o médio em boas escolas particulares. propriamente dito. Mais que as outras. Como não há vantagem alguma em se usar um método exclusivamente prático nem outro predominantemente teórico. 172] uma ciência teórica quanto ao modo de estudar e saber. essas profissões dependem do completo domínio da língua. Procuradores. no Direito consagrado. ainda que excelente. objetivo válido da preparação científica e profissional do advogado (entendida a expressão em sentido amplo e não apenas forense) é o do relacionamento entre a lei e a realidade social. Para suprir a deficiência muitos cursos de Direito incluíram em seus currículos o estudo do português jurídico (linguagem argumentativa que ensina a organizar o pensamento para.

preparar o estudante para resolver problemas. . e a justiça poderá ser distribuída de forma mais eficiente. ensina-o a pescar e o alimentarás para o resto da vida. por sua clareza. dando tratamento jurídico aos fenômenos sociais. preparados para enfrentar até mesmo o imprevisível em face da rapidez com que as normas jurídicas tendem a se modificar. mediante um ensino teórico e prático que os capacite efetivamente para o exercício da advocacia. É preciso ensinar-lhes a pescar. Gabriel Lacerda. e não simplesmente o domínio do direito positivo e da doutrina jurídica. o provérbio dispensa maiores comentários. Não basta fornecer peixes aos alunos ou indicar-lhes o mar.Em suma. rápida e equilibrada. Dessa forma poderemos ter advogados competentes. que vem a propósito de tudo aquilo que até aqui se afirmou: “Dá um peixe a um homem e matarás a sua fome por um dia. fixar princípios através do exame de casos atuais. o alvo da educação atual deve ser a conquista do raciocínio jurídico. como vem fazendo o ensino jurídico tradicional. mediante informações e conhecimentos. lembrado pelo Prof. Há um provérbio chinês.” Cremos que.

Cumpre. **** Chegamos agora ao terceiro item da classificação proposta por Renato Treves para o objeto da Sociologia Jurídica: Estudo da Opinião Pública sobre o Direito e suas Instituições. p. assinalar que se trata de algo extremamente impreciso e mutável aquilo que se denomina opinião pública. [p. CONCEPÇÃO DE OPINIÃO PÚBLICA De forma simples e sintética. formando afirmações de natureza majoritária ou predominante. mas sim diversas correntes de opinião. A opinião pública sobre as instituições jurídicas. 175] Esse pensamento coletivo a que nos referimos não é a soma de todas as opiniões particulares. . como muito bem observou F. coexistentes sem conflito ou contraditórias em graus diversos.Capítulo XIV A OPINIÃO PÚBLICA Concepção de opinião pública. entretanto. A opinião pública sobre o direito e sua utilidade social. podemos afirmar que opinião pública é o pensamento predominante do grupo sobre uma determinada pessoa ou questão. O poder da mídia na formação da opinião pública. É o juízo coletivo adotado e exteriorizado por um grupo. nem sua síntese. 157). 74. concorrentes ou divergentes. Importância da opinião pública. compondo um universo de opiniões que se manifestam em determinado momento e lugar. A rigor. 1973.. Essas correntes de opinião. apresentam certos traços gerais e algumas tendências uniformes. A. de Miranda Rosa em sua obra Sociologia do Direito (2ª ed. desde logo. mas sim o resultado mais ou menos estabilizado dos processos sociais gerais. não existe uma opinião pública. O sentimento coletivo de justiça.

pode mudar profundamente. como soma. o que restará? Ele próprio responde: nada. a sua síntese. isso não ocorre na síntese social. que em muitos casos se conserva tão independente que pode assumir figuras variadas do anti-social. Se tirarmos os indivíduos da sociedade. pois. Em razão de determinados processos sociais. como no caso do delinqüente. normalmente se empenhará em apagá-lo buscando auxílio de outras pessoas. que o coletivo não é a soma dos indivíduos nem é a síntese de todos: é um novo produto. o comportamento do indivíduo. Os elementos componentes seriam de natureza psicológica. a sociedade não passa de mera soma de consciências individuais. do gênio.o Social. Ora.o Coletivo. Os indivíduos formadores da sociedade não desaparecem. Se alguém estiver sozinho em casa e observar que algo está pegando fogo. uma natureza de ordem psicológica. ao propor a substituição da palavra Soma. Embora a idéia de síntese não deixe de ser verdadeira. A multidão em tumulto é capaz de cometer os mais hediondos crimes. a realização da síntese anula e faz desaparecerem os elementos componentes. apenas formam uma realidade nova . indagava. Tarde. Para Tarde. resultado mais ou menos estabilizado dos processos sociais gerais. como o de amarrar um mendigo ao poste e matá-lo a pauladas. Mas se estiver em um teatro ou cinema e escutar alguém gritar [p.Ocorre com a opinião pública algo semelhante ao que ocorre entre a sociedade e o indivíduo. 176] “fogo”. o coletivo. o oxigênio e o hidrogênio deixam de existir como substâncias isoladas a partir do momento da síntese. do revolucionário etc. as parcelas e o resultado têm de ser da mesma natureza. Salvo hipóteses excepcionais de massificação coletiva. levando-o a fazer coisas de que jamais se imaginou capaz. Exemplo: na formação da água (H20). um modo de ser adjetivo derivado da vida individual. no comum das circunstâncias. Tudo que atrás ficou exposto pode ser claramente constatado mediante simples comparação entre o comportamento individual e o coletivo. tomada de empréstimo à terminologia química. por Síntese. daria um composto novo e diferente . da formulação de G. não anula a vida individual. como . como os elementos de que se compõe. A sociedade seria. toma-se falha quando levada a exageros. Na química. portanto. À essa tese psicológica e nominalista se opunha Durkheim. imediatamente ocorrerá um tumulto tão grande e desesperado que acabará ferindo e matando mais gente atropelada e pisoteada do que queimada pelo próprio fogo. uma nova realidade. para darem lugar à água. mas o seu conjunto. quando em grupo. Isso evidencia. e. já que só se pode somar quantidades homogêneas.

Conforme já assinalado. irrepreensível. até então. p. 223-224). um poder em sua concepção sociológica. às influências dos demais. e os poderes de natureza econômica e sociológica.. não só porque o . implica que o comportamento de cada indivíduo que dele participa não está inteiramente sob controle individual. trabalho. escola etc. que se exercem pelo Executivo.). que se sensibiliza por algum motivo. um modo de ser decorrente da opinião de cada indivíduo e das influências que cada um. O Poder tem várias formas: os poderes constitucionalmente instalados. coisa semelhante ocorre com a opinião pública: não é a soma nem a síntese da opinião de todos: é um novo produto. pp. [p. transformam-se em conversação quase que diária. a mídia como um todo. nas palavras de Donald Pierson (Teoria e Pesquisa em Sociologia. comunicando-lhe e intensificando o processo de estimulação que se repete. É que o comportamento coletivo. 286) explica o mesmo fenômeno falando em reação circular. Globo. assim. provoca uma espiral ascendente e de dimensões crescentes. O Poder da Mídia na Formação da Opinião Pública Como se forma a opinião pública? Quais os instrumentos eficazes para esse fim? A formação da opinião pública. via de regra. Tal é a sua força que até é chamada de quarto poder. sem dúvida. é o grande formador da opinião pública. E Willems (Dicionário de Sociologia. A mídia é. 74. Idéias. Representa a tendência geral. Trata-se em última instância de uma reciprocidade de estimulação que. de qualquer tipo. 13ª ed. exerceu e recebeu dos demais. é um processo lento de sedimentação da vontade popular. que vão se sedimentando e.aconteceu anos atrás em um subúrbio do Grande Rio. implica que cada um dos indivíduos em apreço responde. vai se formando a opinião pública. 177] No que diz respeito aos instrumentos. Porto Alegre. que é uma forma de estimulação recíproca pela qual a reação de um indivíduo reproduz o estímulo que recebeu de outro indivíduo. consciente ou inconscientemente. condutas e informações são lançadas na coletividade. começam os comentários no círculo primário (família.1. ao determinar respostas também recíprocas. muito embora fossem todos os componentes do grupo pessoas pacatas e de comportamento. Legislativo e Judiciário. consciente ou inconscientemente. a imprensa escrita e falada. uma nova realidade. mas não é necessariamente a opinião de todos os membros nem a opinião de qualquer pessoa em particular.

que é a tarefa própria do Poder Judiciário.poderoso sistema de comunicação de massa possa eventualmente derrubar um mandatário político. a opinião pública. “é a um tempo criadora e modificadora poderosa do comportamento social”. cultos e ignorantes. p. A grande problemática é que a imprensa brasileira tem muitos outros interesses. p. A mídia sempre esteve próxima do poder estatal e econômico. A forma implícita é a mais grave porque o comentário acaba virando notícia. o que contribui para a formação de uma opinião estereotipada e sensacionalista (Manual de Sociologia Jurídica. podemos não somente fazer que os outros façam o que queremos. até os mais longínquos pontos do país. 5ª ed. que alcança palacetes e favelas. Punindo. cativante. “dá particular destaque aos problemas e escândalos (exemplo: corrupção de juízes) e nunca noticia o cotidiano normal do sistema jurídico”. condicionando. no seio das famílias. Dessa maneira a notícia acaba. e isso faz com que a informação nem sempre seja fidedigna e confiável. explícita ou implicitamente. dos Tribunais. colorida. Entretanto. o poder de premiar e o poder de condicionar. persuasiva. premiando. contribuindo decisivamente para que ela se torne cada vez mais transparente. ao desejo inato de conquistar aprovação e simpatia. é tratada de tal forma que já vem comentada. E ainda convencidos de estarem pensando por si próprios. 175). também podemos levar as pessoas a fazer o que queremos. Ed. Há até quem fale em liberdade de empresa e não em liberdade de imprensa. [p. Baseada na importância que dão todos à crítica.. Costuma-se dizer que existem três formas de poder efetivo: o poder de punir. ricos e pobres. 178] 75. no que se refere à Justiça e seu funcionamento. além daquele estritamente jornalístico. porque tem o poder de condicionar. escreve com propriedade Carneiro Leão (Fundamentos da Sociologia. por meio de uma linguagem emocional. nos países de livre manifestação de . No mínimo vem embalada da maneira que melhor atinja os interesses dos detentores do poder. mas também que eles pensem como pensamos. Observa Ana Lúcia Sabadell que a mídia. pode-se fazer com que alguém faça o que deve ser feito. mas também e principalmente. sem contestação. muitas vezes. Poder que penetra nas casas. tornando-se mercadoria. pode-se dizer que o jornalismo brasileiro evoluiu nos últimos dez anos e muito contribuiu para a fiscalização da gestão pública. Pois esse é o poder da mídia. 181). Rev. IMPORTÂNCIA DA OPINIÃO PÚBLICA “A opinião pública”.

produtos ou empreendimentos. revelando ao legislador e demais autoridades que atuam na ordem jurídica a temperatura social em tomo de questões sociais relevantes e indicando as mudanças que precisam ser feitas nas leis e nas instituições jurídicas.pensamento. lamentavelmente. De forma específica. tem a opinião pública especial importância para a Sociologia Jurídica porque age como um verdadeiro termômetro. como órgão de informação e formação de opinião pública. constitui elemento decisivo de interação social. O efeito maciço de uma tomada de posição feita por milhares ou milhões de pessoas. como muito oportunamente lembrou K. p. agindo em caráter particular. pode fazer de um anônimo um herói ou do herói um vilão. do justo e do injusto. Davis (A Sociedade Humana. 179] No campo do Direito. O SENTIMENTO COLETIVO DE JUSTIÇA Há em todo indivíduo. Daí a grande força que possui a imprensa escrita e falada. ou pelo menos não tê-Ia contra. não se dá atenção à opinião pública no que diz respeito a tais questões. a primeira verificação da opinião pública que se impõe realizar é no que concerne ao sentimento coletivo de justiça. porque sabem que para chegar ou manter-se no poder precisam ter o apoio da opinião pública. Por isso. A mudança de gosto público pode arruinar uma indústria ou enriquecer outra. pode atingir enormes proporções. fruto de condicionamentos sociais. Isto tudo evidencia que o conhecimento da opinião pública. porque no Brasil. pode dar início à guerra ou levar à revolução. Dúvidas não temos em dizer que nossa legislação é hoje tão ineficaz. vivem de olho nas pesquisas feitas sobre a preferência do eleitorado. mesmo . pode derrubar do poder quem lá se encontra e colocar outro. um sentimento acerca do certo e do errado. tanto as empresas como os políticos mantêm grupos cuja missão consiste em pesquisar e despertar a simpatia do povo para suas atividades. é indispensável ao estudo de qualquer ciência social. tanto quanto possível aproximado da realidade e com previsões a respeito de suas tendências e da evolução provável. [p. Os programas de televisão vivem fazendo pesquisa de opinião pública para saberem como agradar o público e merecer a preferência de audiência. 76. As empresas vivem oferecendo seus produtos através das propagandas mais atraentes e sofisticadas possíveis. 85). para serem lembradas na hora em que se vai às compras. do bom e do mau. e nossas instituições tão mal estruturadas e aparelhadas. quando as eleições se aproximam. Os políticos. É em razão disso que.

porque afastadas do sentimento coletivo de justiça. abrange necessariamente o das normas existentes. de Miranda Rosa. A. de tempo para tempo e de lugar para lugar. poderiam ser conseguidas mediante o prévio conhecimento do sentimento coletivo de justiça. Tal conhecimento proporcionaria também ao legislador as condições adequadas para fazer as modificações necessárias na legislação vigente. bem como o afastamento de outras no futuro. é possível afirmar que o sentimento de justiça varia em suas manifestações. passado o impacto. para que possa elaborar leis justas. faz com que a opinião pública se incline no sentido de exigir uma justiça mais severa. Freqüentemente fala-se em leis injustas. ou a distância entre a desaprovação da norma jurídica acerca da con[p. sem prévia consulta à opinião pública a respeito da matéria legislada. frente a determinadas circunstâncias. O exame do sentimento de justiça. muitas normas existentes tomaram-se vazias de conteúdo social. produtoras de efeitos negativos. conforme já demonstrado quando falamos dos efeitos negativos da lei. cuja aplicação vem causando profundo desequilíbrio social.É aquilo que se tem chamado de consciência jurídica da população. sua adequação ou não ao que é tido como justo. garantidoras da validez e eficácia das normas. repressiva. uma vez que nem tudo que é legal é justo. imediata. no qual se baseia a sociedade para estabelecer seus padrões de comportamento . perderam a razão de ser. adequadas aos interesses e conveniências sociais. há também um sentimento coletivo. prisão perpétua e outras penas mais severas. 180] duta e a desaprovação que o consenso ético-social impõe à mesma forma de comportamento. Leis injustas existem. com as variações do sentimento coletivo de justiça de tempo para tempo. . já que. é certo etc. sobretudo na Europa. muda-se a opinião. um escândalo financeiro ou político. Um crime grave. muito embora não estejam ainda suficientemente explicadas as relações motivadoras das diversas gradações ou formas em que esse sentimento se apresenta. Nem sempre fazer justiça consiste na simples aplicação da lei. as pessoas afirmam com veemência: isto é uma injustiça. exatamente porque foram elaboradas ao arrepio dos interesses sociais. Assim como há um sentimento individual de justiça. Também abarca a maneira como a opinião do público se manifesta sobre o comportamento ilícito. isto é justo. principalmente no mundo econômico. ficando ineficazes.sem nunca ter estudado direito ou tocado a mão em um compêndio de leis. Ao legislador especialmente importa conhecer o sentimento coletivo de justiça. A correção dessas distorções. Baseado nos resultados de diversas pesquisas feitas. mas. escreve F. Fala-se até em pena de morte. a aprovação social das sanções que o Direito estabelece.

Neste ponto. ISS. gaboleiam-se de terem conseguido escamotear milhões de imposto. sem a arrecadação dos tri. Em matéria de Imposto de Renda. não seria possível eliminar algumas dessas causas e reconquistar a opinião pública? O que acima ficou dito é de fácil demonstração quando atentamos. Por que tem o Direito uma imagem tão distorcida da realidade? Conhecendo as causas que levaram a opinião pública a se formar de modo tão averso ao verdadeiro objetivo do Direito. Todos compreendem que não é possível atender às despesas da administração pública com educação. apenas os administra em prol da coletividade. ou ainda sua correta aplicação como instrumento de ordem social. Por que essa aversão generalizada ao pagamento dos tributos? Por que essa idéia já arraigada no sentido de não se considerar desonesto fraudar o fisco? Por que essa oposição ou resistência às normas tributárias? Caberia. A sociedade global acredita no jurídico como algo indispensável à coesão e à sobrevivência grupal. estradas etc. Com efeito. O mesmo ocorre com o ICMS. Crêem os grupos que a justiça é fenômeno dependente. a fim de se procurar modificar . diga-se de passagem. para as normas que estabelecem a obrigação tributária. relativo às condições de classe social. Outros entendem que ele se presta a manobras que o desvirtuam completamente. e um estudo minucioso das causas. Se for feita uma pesquisa sobre a importância dos tributos e a necessidade de sua arrecadação. IPI. conforme constatado através de pesquisas realizadas em vários países. entretanto. segurança. A OPINIÃO PÚBLICA SOBRE O DIREITO E SUA UTILIDADE SOCIAL Outro aspecto da opinião pública de interesse sócio-jurídico é aquele que diz respeito à conveniência ou utilidade social do Direito. uma pesquisa profunda da opinião pública em tomo do assunto por parte do fisco. pois O Estado normalmente não gera recursos. mas em nível interindividual há descrédito subjacente na justiça. contra os oprimidos de todos os tipos. saúde. ao nosso ver. ninguém gosta e procura esquivar-se. Na hora de pagar o tributo. embora seja o Direito considerado e aceito como forma mais eficaz de controle social em sua organização e aplicação. existem posições conflitantes.77. Para muitos o Direito não passa de simples meio de se valerem os mais fortes da máquina estatal.. e que isso ocorre com grande freqüência. por exemplo. sofre questionamento da opinião pública quanto à sua eqüidade. 181] butos. já é comum encontrarmos pessoas que.[p. ver-se-á que a maioria do grupo entende necessário o pagamento dos impostos para a consecução de objetivos sociais. por exemplo. embora normalmente honestas a ponto de não tirarem um centavo de ninguém.

pois com base em tal . muito além de sua capacidade. isso tudo poderia ser evitado se. o que poderia ser evitado mediante um esforço de reconquista da confiança pública. podendo-se arrecadar mais com menos esforço. eis que o lixo de uma grande cidade tem que ser recolhido diariamente e com eficiência. Talvez o povo não esteja suficientemente esclarecido sobre o destino dado pela Administração Pública ao dinheiro arrecadado através dos tributos. como no caso do Imposto de Renda que sabidamente recai mais direta e pesadamente sobre os assalariados por sofrerem o desconto na fonte. o que poderia ser evitado mediante a reformulação do sistema tributário. bem como a realização de um serviço organizado e sistemático. necessidade. 78. não acredite que o dinheiro público esteja sendo honestamente empregado. [p. aliviando a sobrecarga dos assalariados. Em nossa maneira de ver. O fisco deveria engendrar meios de alcançar com suas malhas os de maior capacidade econômica. Os inconvenientes de se deixar de contatar e esclarecer a opinião pública acerca de questões tributárias podem ser demonstrados com a chamada taxa do lixo. a opinião pública fosse esclarecida a respeito de suas causas. o que seria evitado mediante amplo esclarecimento das obras realizadas. quando anos atrás a taxa começou a ser cobrada. 182] Contudo. É evidente que para a coleta desse lixo é necessária uma estrutura empresarial. de pescar também o peixe grande do comércio e da indústria. Do ponto de vista social. forçando-o a fraudar. Talvez o povo não tenha confiança na Administração. sendo a taxa exatamente para tal fim. em que se procurasse dividir de forma mais equânime as obrigações tributárias de modo a não incidirem sempre sobre os mesmos. Talvez as leis tributárias sejam mesmo extorsivas. dos serviços executados etc. sob pena de se tomar impossível a vida. acredito que ninguém conteste a necessidade de tal taxa. o que em muito prejudicou a arrecadação. antes do lançamento da taxa do lixo. objetivos. facilitando a arrecadação.as coisas para o futuro. A OPINIÃO PÚBLICA SOBRE AS INSTITUIÇÕES JURÍDICAS Aquilo que o público em geral pensa a respeito das instituições jurídicas é outro aspecto da opinião pública de interesse para a Sociologia Jurídica. o que sem dúvida facilitaria o trabalho de arrecadação e fiscalização. exigindo do contribuinte excessivo encargo tributário. houve uma tremenda reação do público. ensejando milhares de ações judiciais. gente e material. critérios de fixação.

A população não possui bom conhecimento do sistema jurídico. parciais. acredita que só pobre vai para a cadeia. sua docilidade diante do poder. de modo a alcançar seus objetivos sociais. então é alto tempo de se procurar saber onde estão as causas dessas deficiências e de se realizarem as mudanças necessárias. tudo é justiça: a polícia. Urge igualmente um estudo das causas. ou sua vulnerabilidade às influências dos mais bem atendidos na divisão da riqueza social. Quando a opinião pública se forma no sentido de considerar uma determinada instituição deficiente. sem credibilidade. tem uma imagem negativa de seus operadores. 183] . não confia na justiça. das repercussões sociais que produz a opinião que predomina no que tange à imparcialidade dos órgãos judiciais. assunto este da maior gravidade e a merecer uma especial atenção. a Defensoria Pública. sob pena de uma desmoralização cada vez maior da instituição. não em segredo de justiça como se pretendeu fazer em 77/78. portanto.opinião é possível saber se as instituições estão ou não funcionando satisfatoriamente. o Ministério Público. Se realmente estivermos empenhados em recuperar o Judiciário. o sistema carcerário etc. O resultado das pesquisas realizadas sobre o funcionamento do sistema judiciário não é nada animador. [p. sob pena de se tomar a instituição totalmente irrecuperável. então será necessário fazer-lhe as reformas necessárias. mas sim com base em ampla pesquisa da opinião pública e mediante ampla contribuição de todos os segmentos sociais relacionados com o mundo jurídico. ou passíveis de corrupção. Há uma boa parcela da opinião pública que entende serem os tribunais ou os juizes influenciáveis pelos poderosos. ineficaz. do seu grau de incidência. ou confia muito pouco. e.

devidamente organizados e coordenados. **** Após termos tratado do objeto da Sociologia Jurídica. Para tanto. São os meios. como já afirmamos.Capítulo XV O MÉTODO DA SOCIOLOGIA JURÍDICA Conceito de método. ainda que de forma sucinta. A interpretação. nem do chamado “método sociológico”. que não vamos tratar aqui dos métodos que são adotados desde as formações doutrinárias e teóricas da Sociologia. vamos agora dedicar este capítulo ao exame do seu método. 79. abrangente. O método utilizado pela Sociologia Jurídica. desde logo. instrumentos e atividades. genérico. toma-se necessário estabelecer. mas sim. É o conjunto [p. cujas regras foram enunciadas por Durkheim em celebrado estudo. A comparação. nas sociedades contemporâneas do tipo primitivo e nas sociedades desaparecidas. CONCEITO DE MÉTODO Método é o meio mais racional e eficiente para se atingir um fim desejado. um conceito de método. recursos. pois. 185] dos meios ou processos dispostos convenientemente para . para não fugirmos aos objetivos deste singelo trabalho. Convém esclarecer. dos processos e técnicas de trabalho empregados pela Sociologia Jurídica na investigação e realização do seu objeto. É o caminho utilizado para a realização de um objetivo. no estudo de qualquer ciência é indispensável estabelecer o seu objeto e definir o seu método. A observação: nas sociedades contemporâneas do tipo moderno. de que dispõe uma ciência para realizar seu objeto.

Vê-se. pp. O MÉTODO UTILIZADO PELA SOCIOLOGIA JURÍDICA Segundo Levy Brühl (Sociologia do Direito. [p. A razão pela qual algumas pessoas. tomado o termo em seu sentido mais amplo. 97-114). Estuda para passar de ano. é modo racional de proceder. podemos dizer que método é maneira eficiente de fazer as coisas. está justamente no fato de as primeiras serem pessoas metódicas. Os simples serviços domésticos realizados pela donade-casa. já está generalizado o uso do termo “método” para indicar os processos e as técnicas empregados na investigação social. pois. conseguem fazer tanta coisa. pode até tirar boas notas. 80. basta que se diga ser ele indispensável no desempenho de qualquer atividade que se propõe a alcançar algum objetivo. o método utilizado pelo jurista. Por isso torna-se desnecessária qualquer discussão em torno do uso do termo “método”. mas não para aprender. e outras quase nada conseguem. que já fazem parte das matérias estudadas no curso de Administração. Hoje. O estudante que não tem método nos estudos (deixa para estudar somente na hora das provas) nunca será um bom estudante. acabam se revelando deficientes. As empresas industriais e comerciais dos nossos dias. ou para comunicá-lo.alcançar um fim. o método jurídico. que não teria a Sociologia Jurídica condições de realizar os seus objetivos sem desenvolver as suas atividades de forma metódica. levam muito a sério a questão relacionada com organização e métodos. como têm feito alguns. mas pouco aproveitamento tirará dos estudos. Quanto à importância da utilização de um método. 186] . nas mesmas 24 horas do dia. pode-se afirmar com segurança. desde a mais simples à mais complexa. e especialmente para chegar a um conhecimento científico. propondo em lugar de “método” a palavra “processo”. suscitando debates por entenderem não ser próprio o vocábulo para descrever as operações intelectuais realizadas pelo investigador ainda na fase da observação propriamente dita. Trocando isso tudo em miúdos. reunião dos meios que se empregam nas ciências para achar a verdade. não é muito diferente do utilizado nas ciências sociais em geral e pode ser resumido em três operações principais: observação. interpretação e comparação. se não forem executados com método. para conseguirem realizar os seus objetivos.

Em nosso século a técnica do inquérito social foi altamente aper. define o seu objeto.. pois as fontes de informações são abundantes. ocorreram no Rio de Janeiro no ano passado. coleta os dados. saber quantos casamentos. cuja finalidade é lançar permanentes . política etc. registros cartorários etc. Com base nesses documentos é possível. ciência. cinema. sujeitando-se a posteriori verificação. pode o investigador lançar mão de vários métodos (tomada aqui a palavra em sentido estrito). Há survey para todos os fins: publicidade. Consiste em ouvir pessoalmente os indivíduos componentes de determinado grupo que se deseja estudar. divórcios etc. por exemplo. c) os documentos de caráter técnico. a fim de conhecer a realidade social através de suas manifestações concretas. Quem primeiro usou esse método cientificamente na Sociologia foi o francês Le Play. leis etc. o estatístico etc. ou processo de investigação feito muitas vezes por meio de questionário. como os processos. entretanto. Quem se propõe a realizar uma pesquisa. adotar uma postura de observador.1. dentre as quais podemos destacar: a) os textos legislativos ou regulamentares. separações judiciais.80. literatura.[p. c) sociedades desaparecidas. como os códigos. e que posteriormente deverão ser examinados. b) sociedades contemporâneas de tipo primitivo. b) as coleções de jurisprudência. isenta de qualquer juízo de valor. a ponto de não se conseguir dominá-las completamente. pois todos esses atos ficaram devidamente registrados. onde os estudiosos do problema criaram uma verdadeira Sociologia Experimental baseada no survey (inquérito). Deve. por meio das quais sabemos como as leis estão sendo aplicadas. conjectura uma solução provável. esporte. Entendê-se por inquérito a pesquisa. A Observação Consiste a observação na coleta de dados ou fatos sociais importantes para o estudo que se está realizando. como por exemplo o inquérito. Foi criado o Instituto da Opinião Pública. Pode a observação ser realizada em diferentes tipos de sociedades.. classificados e interpretados. Na tarefa de coletar dados importantes para o estudo que se pretende fazer. 187] feiçoada nos Estados Unidos. a saber: a) sociedades contemporâneas de tipo moderno. superabundantes mesmo. Nas sociedades contemporâneas de tipo moderno a observação é bastante fácil. As mais importantes fontes nessas sociedades são as escritas. fundador da Escola de Ciência Social e do método monográfico.

A importância da utilização da estatística em questões sociológicas foi muito bem assinalada por Levy Brühl (Sociologia do Direito. conclui-se que um dos principais instrumentos de trabalho a ser utilizado para conhecê-las é a estatística. Em outras palavras. pois caso contrário as conclusões finais serão um logro. é necessário estabelecer com clareza e precisão o seu objetivo (o que perguntar). e levantados periodicamente. Ao longo do nosso estudo fizemos referência a dezenas de pesquisas sobre muitos temas. em face da .” O emprego da estatística no campo sócio-jurídico tem sido criticado por alguns autores. à realidade social. O inquérito é geralmente realizado por uma equipe mais ou menos numerosa de pesquisadores e dirigido por um especialista mais experimentado. A estatística. é indispensável uma formulação preliminar das hipóteses a investigar. e outros detalhes. Há mesmo quem afirme ser a estatística o meio oficial de se afirmar inverdades. com a formação. 188] instituição e medi-Ia no tempo e no espaço. devendo-se. É o seu método por excelência. definição e delimitação do problema. 99) ao escrever: “Tendo em vista que as instituições jurídicas são coisas coletivas.inquéritos no seio da comunidade a fim de conhecer-lhe a opinião a respeito dos principais problemas do mundo atual e avaliar a evolução dessa opinião. Antes de iniciar a pesquisa. pois há uma técnica minuciosa a ser aplicada. é preciso dispor de elementos numéricos exatos. p. À quem perguntar é outra questão que deve merecer particular atenção. classificação formal e análise dos fenômenos coletivos ou de massa. entende-se por método estatístico o conjunto de processos que tem por objeto a observação. para que os dados coletados sejam realmente representativos de toda a sociedade ou da fração dela que se está investigando. Para apreciar o verdadeiro alcance de uma [p. para tanto. por seu turno. Na formulação dos quesitos é preciso saber perguntar (como perguntar). pois é o agrupamento metódico dos fatos sociais suscetíveis de avaliação quantitativa. para dela extrair as conclusões necessárias ao seu estudo. enumera a freqüência dos fenômenos sociais. principalmente por falta de confiança nos dados fornecidos pelos órgãos oficiais. afastando perguntas capazes de induzir a resposta ou condicionar . realizadas por vários institutos e entidades respeitáveis.o raciocínio do entrevistado. dar muita atenção à carga semântica variável de certos vocábulos ou de expressões idiomáticas. a fim de evitar perguntas confusas e ensejadoras de respostas dispersivas. Assim sendo. aperfeiçoada nesta última década. tão exatos quanto possíveis. bem como a indução das leis a que tais fenômenos globalmente obedeçam. o que evidencia a importância da pesquisa para a Sociologia Jurídica. que lhe permite chegar aos fatos.

como a cultura. 80. pelo menos de mais relevante. ouvir e observar. por força de determinados fatores sociais. verificar com grande evidência as profundas diferenças existentes entre o direito de uma e de outra sociedade. razão pela qual o incremento da estatística jurídica é. fica devidamente registrado.. Em tese.manipulação muitas vezes feita nos dados que lhe serviram de base. Mas não foi ainda coligida e muito menos consultada. conhecer seus hábitos e costumes. principalmente em questões econômicas. pois foram todos registrados. separações judiciais. participar de sua vida diária. quem não vê a importância de saber o número e o tipo de crimes que ocorrem nos diferentes meios.. Se o propósito é conhecer. a economia.2. porque tudo ou quase tudo que nele se passa. reconhecimento de filhos naturais etc. mas do tipo moderno. que. todavia. estados ou regiões do país? Ou então. conforme já exposto na parte em que tratamos dos fatores sociais da evolução do direito. então. não seria difícil e de alto custo o emprego da estatística no mundo jurídico. a situação da família entre os nossos indígenas. posto que contêm grande número de informações não encontradiças em outros lugares. à falta de escrita. O conhecimento do direito de uma sociedade do tipo primitivo adquire particular importância no momento em que é comparado com o direito [p. uma medida de grande urgência. Entendemos. divórcios. Quem não reconhece o quanto seria útil saber o número de casamentos. onde se verifica a sua maior incidência etc. a política. mediante a presença física do pesquisador. no plano científico. sendo mesmo na maioria das vezes bastante acessível. contemporânea.? Tais dados não permitiriam a adoção de uma série de medidas preventivas e repressivas? Sobre estes assuntos e muitos outros fatos jurídicos a documentação existe. esses dados são preciosos. 189] de uma sociedade da mesma época. . A Observação nas Sociedades Contemporâneas de Tipo Primitivo Nessas sociedades. Pode-se. caso houvesse um trabalho sério e organizado de coleta dos dados. Terá que se misturar com eles. não haverá outro meio de realizar tal pesquisa a não ser deslocando-se o pesquisador para esse meio para ali ver. nas diferentes cidades. a observação é feita in locu. testamentos. por exemplo. assistir às suas festas e cerimônias. mesmo não tendo absoluta confiança nas cifras publicadas e ainda que se apontem erros voluntários ou involuntários que se deixaram escapar. ganhar sua confiança. a religião etc.

a ponto de constituírem objeto de uma disciplina especial. p.. A Observação nas Sociedades Desaparecidas No que se refere. Possidônio sobre os trácios.Além disso. devendo o intérprete livrar-se das prenoções de que a vida social nos encharca o espírito com relação aos temas da socie. extraindo-se deles as primeiras conclusões. Nesse ponto a arqueologia tem contribuído grandemente para um melhor e maior conhecimento do direito de antigas civilizações. Durkheim recomenda aos sociólogos o abandono desse conhecimento espúrio.[p. como vimos. já nosso espírito está cheio de noções prévias (prenoções) sobre sua natureza e seu comportamento. Não tendo . do particular para o geral. como o dedutivo. 71). antes mesmo de iniciarmos a pesquisa. que parte do geral para o particular (o que vale para o geral há de valer para o particular). que segue caminho inverso. finalmente. 81. Ter-se-á que recorrer aos documentos escritos. Quer isso dizer que os fatos sociais devem ser considerados realidades diversas das idéias. 80. Nessa tarefa podem-se utilizar vários métodos. isto é. Em verdade. o que toma tremendamente penosa a tarefa do pesquisador. enfatiza Machado Neto (Sociologia Jurídica. caldeus. A INTERPRETAÇÃO A interpretação que. como a dos egípcios. Tácito sobre os germanos. sobre as coisas nada sabemos antes da pesquisa cuja realização porventura empreendamos realizar. consiste no exame e classificação dos fatos sociais coletados. e o indutivo. o direito primitivo apresenta traços particularmente interessantes e originais. a observação está naturalmente circunscrita aos vestígios que essas sociedades deixaram. muito embora a aplicação de ambos no campo sociológico seja severamente criticada. monumentos. através de suas inúmeras descobertas. Com que espírito deve o pesquisador interpretar os dados postos à sua disposição? A primeira regra e mais fundamental é considerar os fatos sociais como coisas. que são as fornecidas por terceiros. é a segunda operação do método da Sociologia Jurídica. como as que nos dá Heródoto sobre os persas.3. às sociedades que deixaram de existir. 190] dade. pergaminhos porventura existentes. Se sobre o social. a etnologia jurídica. Pode-se ainda lançar mão de informações indiretas. hebreus etc.

algo diferente de uma peça de arquivo. e que por isso mesmo evolui também incessantemente. Do ponto de vista sociológico o termo não . A noção de autenticidade chega a suscitar-lhe um interesse muito restrito (Sociologia do Direito. 108 e 109). e sua significação inicial tem tão pouca importância para o jurista quanto os diferentes sentidos que adquiriu no decorrer do tempo. como o fato individual ou o anedótico. Muda. Somos levados a dar menor atenção ao aparecimento material de um fato ou idéia. como normas de conduta coletivas. por sua importância. aos olhos do jurista sociólogo.a comparação. uma vez que sobre as coisas não podemos ter prejulgamentos ou prenoções. portanto. a sua pureza ou o seu teor verídico. como sói acontecer para o historiador. Um texto jurídico é. merecem ser aqui destacados: 1) O jurista e sociólogo deve dirigir sua atenção exclusivamente para os fatos jurídicos tais como tentamos defini-los. tal conhecimento somente pode ter sido fruto de prejulgamentos e prenoções. o que merece ser tomado em consideração não é o tempo astronômico. não o momento em que se verificaram materialmente os fatos. pp. cuja significação e importância continuam ligadas às circunstâncias que envolveram sua origem. interessam mais ao jurista os efeitos sociais produzidos pelo escrito do que o sentido original do texto. Significa que deixará de lado a priori o que se revelar puramente descritivo. É uma espécie de ser vivo destinado a produzir seus efeitos dentro de um ambiente em constante evolução. por sua vez. constantemente de sentido. que vulgarmente significa examinar simultaneamente duas ou mais coisas para lhes determinar semelhança. Em outros termos. Tratar os fatos sociais como coisas é. Levy Brühl. o tempo do calendário.emanado da pesquisa. 106. mas sim o tempo social. libertar o espírito desses prejulgamentos e dessas prenoções. pois. [p. mas sim o momento em que exercem sua influência. a produzir seus efeitos sociais. A COMPARAÇÃO Chegamos finalmente à última operação do método da Sociologia Jurídica . 3) Tratando-se de documento escrito. ou seja. estabelece alguns princípios de interpretação que. a relação cronológica entre um fato e outro da mesma natureza. 2) Interessa-lhe. 191] 82. diferença ou relação. e maior ao momento em que esse fato ou idéia começa a agir.

Uma reforma de tal magnitude e necessidade. A comparação pode e deve ser feita em dois planos: o plano vertical. temporal ou histórico. no mais absolu. e certas instituições antigas. Antes disso. Estaduais.[p. sua eficiência ou ineficiência. É ainda possível verificar. atuaram apenas dois ou três elementos que se julgavam donos da verdade. e investigar as causas que os provocaram. bem como o grau de aperfeiçoamento de instituições análogas de outras sociedades. ou traços em comum entre elas. Assim. praticamente no escuro. mas todas contemporâneas. e o plano horizontal. da Colônia. sendo utilizado. mas em épocas diferentes. a fim de se estabelecerem as relações. Somente através do emprego judicioso do método (ou métodos) que acabamos de delinear. No plano horizontal ou espacial a comparação é feita entre os resultados obtidos nas observações efetuadas em diferentes sociedades. 192] to sigilo ou segredo de justiça. Através de tal comparação. do Império. mediante comparação nos planos vertical e horizontal. sul do Brasil. Juízes. tinha que ser precedida de ampla coleta de dados mediante pesquisa da opinião pública. Foi o que aconteceu com a chamada reforma do Poder Judiciário levada a efeito através da Emenda Constitucional nº 7/77 e da Lei Orgânica da Magistratura. e os resultados aí estão. mudanças e alterações necessárias.Tribunais Federais. qualquer mudança ou reforma será feita empiricamente. e jamais conseguirá atingir os seus objetivos sociais. por exemplo. . portanto. as origens de algumas instituições atuais. Fizeram a tal reforma sem ouvir ninguém. leste. é possível ter um conhecimento profundo das instituições jurídicas. para indicar o cotejo ou confronto das conclusões parciais obtidas na fase da interpretação. para atingir os seus objetivos.foge desse sentido. semelhanças e diferenças entre elas existentes e chegar-se a outras conclusões.conhecimento indispensável para se fazerem as reformas. O que ela tem de bom não é novo e o que ela tem de novo não é bom. é possível notar as diferenças existentes entre as normas do direito dessas sociedades contemporâneas. como por exemplo no norte. bem como das normas ou institutos jurídicos existentes . mais abrangentes e definitivas. o que poderá aumentar a nossa experiência e levar ao aprimoramento das nossas instituições. podemos comparar a situação da família na atualidade com a da época da República. ou mesmo entre diferentes países. se estamos estudando os problemas relacionados com a família brasileira. espacial ou geográfico. suas funções sociais. No plano vertical ou temporal comparam-se resultados de observações feitas em uma mesma sociedade. motivadas por fatores sociais e atuantes em cada região ou país. Mudou para pior. audiência dos órgãos e instituições que atuam na ordem jurídica .

e só então teríamos uma descrição da realidade social do nosso Poder Judiciário. motivada por interesses políticos e feita empiricamente. nada será mudado para melhor.Ministério Público. nas capitais e no interior. Ter-se-ia que observar como vem funcionando o Judiciário em cada Estado. quais as deficiências e dificuldades de cada lugar. Com base nessa realidade poder-se-ia fazer uma reforma eficiente. classificados. atualmente. em reforma eleitoral e agrária. através de técnicos especializados. [p. o público em geral. A menos que tais reformas sejam precedidas de um profundo conhecimento das aspirações do povo e da realidade brasileira. 193] . morosidade e emperramento. Esses dados. eliminando as causas de suas deficiências. Teremos outra reforma casuística. mediante pesquisa metódica e científica dessa realidade. deveriam ser examinados. Fala-se muito. comparados. interpretados. Ordem dos Advogados.

falta. . portanto. e nomos quer dizer lei. Causas do comportamento anômico. anomia significa falta de lei ou ausência de norma de conduta. num esforço para explicar certos fenômenos que ocorrem em sociedade. privação. por reputá-lo um tema da maior importância na atualidade e que guarda perfeita adequação com tudo aquilo que ficou exposto nas partes anteriores. O pensamento de Robert K. de evasão e rebelião. Foi com esse entendimento que Durkheim usou a palavra pela primeira vez. ao encerrar este trabalho. norma.[p. inexistência. conforme assinalado por Robert Biers. vamos nos limitar. a saber: l) desorganização pessoal do tipo que resulta em um indivíduo desorientado ou fora da lei. Palavras finais. Tipos de comportamento: conformistas. caso o nosso programa comportasse. **** Muitos outros temas de relevância para a Sociologia Jurídica poderiam ser ainda abordados. ritualistas. Vem de a + nomos. O pensamento de Émile Durkheim. Etimologicamente. 195] tedt. Comportamentos de desvio. Não sendo possível fazê-lo. a tecer algumas considerações sobre anomia. inovacionistas. NOÇÃO DE ANOMIA A palavra tem origem grega. Depois dele diversos autores têm abordado o conceito com variações quanto ao seu exato entendimento. 83. Merton. donde a significa ausência.Capítulo XVI DIREITO E ANOMIA Noção de anomia. em seu famoso estudo sobre a divisão do trabalho social. segundo o qual o termo tem sido empregado com três significados diferentes. com reduzida vinculação à rigidez da estrutura social ou à natureza de suas normas.

o contrário de sociedade. conflito de normas. ou seja. Mas não é o que ocorre. . situação social que. o que resulta em situações sociais que acarretam para o indivíduo dificuldades em seus esforços para se conformar às exigências contraditórias. 84. [p. vamos encontrar em algumas maior incidência de um tipo de desvio mas o fenômeno sempre existirá. coisas diferentes. que sociologicamente a palavra pode ser usada em um quarto sentido. entre as quais vamos examinar a de Émile Durkheim e a de Robert K. sua origem. É. Muitos sociólogos têm se empenhado em encontrar as causas do comportamento anômico. pode-se afirmar que anomia indica desvio de comportamento (ou comportamento desviante). Eliminada a causa. 3) ausência de norma. o agente causador do fenômeno social. por mais eficientes que sejam as suas normas de conduta e bem estruturadas e aparelhadas as suas instituições jurídicas. e bem estruturadas. pois. Merton. CAUSAS DO COMPORTAMENTO ANÔMICO (OU DE DESVIO) Em qualquer sociedade do mundo.em uma sociedade vamos encontrar maior incidência de comportamento anômico que em outra. não contém normas. bem elaboradas. que pode ocorrer por ausência de lei. de sorte a não existir desvio. em conseqüência. ou ainda. vamos encontrar comportamento de desvio. adequadas aos interesses sociais. todavia. Por quê? Se as leis são boas. mas que por muitos são confundidas. Todos deveriam estar empenhados em manter um comportamento em harmonia com as normas de conduta social. ou pelo menos guarda perfeita correlação com os três primeiros. como anarquia é o contrário de governo. eis que em qualquer das variações do significado de anomia está presente a idéia da falta ou do abandono das normas sociais de comportamento.2) conflito de normas. e se as instituições destinadas a manter a ordem jurídica são eficientes. Pode variar de intensidade . que é a síntese. é. Por causa entende-se aquilo que determina a existência de uma coisa: a circunstância sem a qual o fenômeno não existe. 196] Antes de mais nada. desorganização pessoal. o fenômeno haverá de desaparecer. princípio. em seus casos limítrofes. é necessário distinguir causa de fator. Entendemos. existindo a respeito várias teorias. Assim sendo. motivo ou razão de ser. em princípio não deveria ocorrer comportamento anômico. como um verdadeiro fenômeno universal. entretanto.

85. que como já assinalamos foi o primeiro a usar a palavra “anomia” numa tentativa de explicação de certos fenômenos sociais. perdendo mesmo. Como já ficou dito. porquanto na mesma população carcerária encontramos 85% de pessoas analfabetas ou portadoras apenas de instrução primária. b) a organização impõe divisão de trabalho ou tarefas. a miséria. É a circunstância que. assim desenvolveu seu pensamento: a) a sociedade moderna. que o analfabetismo. Mas não é causa de criminalidade. concorre para a sua maior ou menor incidência. por sua vez. isola-se em sua atividade especial. Mas não é certamente a causa de crime. sem cortar-lhe a raiz.Durkheim. não mais sentindo a presença dos colaboradores que trabalham a seu lado na mesma obra. [p. a ignorância. por via de conseqüências. desde que a divisão do trabalho social supera um certo grau de desenvolvimento. a idéia dessa obra comum. 90% ou mais da população carcerária é constituída de pessoas provenientes das classes sociais mais humildes. de qualquer forma. preocupa-se o estudo da anomia com as causas. para poder atingir os seus fins. motivando. inclusive de produção e sobrevivência. debruçado sobre suas tarefas.A Divisão do Trabalho Social . e) o enfraquecimento desse espírito de solidariedade acarreta uma influência dissolvente e. ao lado de um desenvolvimento favorável do . porque há um número muito grande de pobres que não delinqüem.Já o fator. portanto. porque. é um fator de criminalidade. O PENSAMENTO DE DURKHEIM SOBRE A ANOMIA Em seu famoso livro . a partir de um certo ponto. É tentar secar a árvore daninha arrancando-lhe simplesmente as folhas. c) a divisão de tarefas produz especialização. embora não dê causa ao fenômeno. d) a especialização ocasiona isolamento dentro do grupo. concorre para o resultado. Pode-se dizer. Pode-se dizer. 197] Para o eminente sociólogo francês. igualmente. e não simplesmente com os fatores que são inúmeros. porque há milhões de analfabetos no Brasil que não enveredaram pelos caminhos do crime. que a pobreza. por exemplo. é outro fator de criminalidade. precisa organizar-se. segundo as estatísticas. um enfraquecimento do espírito de solidariedade do grupo global. o comportamento de desvio. mesmo porque de quase nada adianta combater os fatores sem eliminar as causas. o indivíduo. Durkheim invocou palavras de Comte no sentido de que as separações das funções sociais tendem espontaneamente.

para o indivíduo que é “pau para toda obra”. A especialização. para se poder competir no mercado de trabalho. diminui-Ihes a extensão ou amplitude. Pessoas que vão do Brasil. Citou também Espinas. Isso é facilmente constatado nas sociedades superdesenvolvidas dos nossos dias. Até mesmo entre nós isso pode ser constatado. às vezes até com interesses antagônicos aos interesses do grupo global. À medida que o indivíduo aprofunda os seus conhecimentos. Há várias e diferentes profissões e em cada profissão inúmeras especializações. queixam-se da frieza. Há calor humano. e se junta a outros indivíduos de sua especialidade formando grupos menores. espírito de solidariedade etc. como os sábios da Grécia. não deixa de possuir certa razão. que “toca sete instrumentos” etc. saber muito bem fazer determinada coisa. É preciso.[p. O mesmo ocorre com a atividade humana. e isso tomou-se uma necessidade. a certos paí. e em cada ciência há inúmeras especialidades. Nessas sociedades é visível que. ao afirmar que divisão significa dispersão. Foi-se o tempo em que era possível saber de tudo. como disse alguém. Não há mais lugar em nossos dias. forçoso é reconhecer. entretanto. ocorre também um enfraquecimento do sentimento de solidariedade grupal. é aquele que sabe cada vez mais de cada vez menos. O indivíduo se isola dentro do grupo. Todos se preocupam com todos e estão prontos para se auxiliarem mutuamente. ao lado das inegáveis vantagens que a divisão do trabalho representa como recurso imposto pela própria complexidade crescente da vida social. cada vez mais. O pensamento durkheimiano. a abafar o espírito de conjunto. ou pelo menos a entravar seriamente o seu desenvolvimento. da falta de solidariedade e calor humano que lá sentiram. como uma contingência social. em visita ou a trabalho. principalmente no que diz respeito às sociedades superdesenvolvidas e por isso mesmo superorganizadas. fazendo-o perder a visão global ou de conjunto da atividade social. comparando-se a vida do interior com a de uma grande cidade. limita a visão social do indivíduo. Já numa grande cidade ninguém sabe de . em face da vastidão do saber moderno.espírito de minúcia. Especialista. embora criticado por alguns. profissionalmente falando. 198] ses da Europa ou mesmo aos Estados Unidos. uma exigência. todo mundo conhece e sabe de todo mundo. tal divisão transforma-se numa fonte de desintegração ao provocar as especializações dos indivíduos. Numa cidadezinha do interior. Com essa perda de visão da obra comum e do seu sentido. Hoje o saber humano é dividido em várias áreas ou ciências.

a influência dissolvente da personalidade que sofre o operário que passa o dia todo apertando parafusos numa fábrica de automóveis. escreveu um artigo famoso de apenas dez páginas. principalmente no que tange à criminalidade. e cada qual corre atrás dos seus próprios interesses. aos quais aderem normas de comportamento. metas sócio-culturais. O PENSAMENTO DE ROBERT K. Somos capazes de morar muitos anos em um mesmo prédio sem saber quem é o condômino do lado ou de cima. e de outro. assim. MERTON SOBRE A ANOMIA Em 1938 Robert K. [p. transformando-se em parte da sua obra clássica Teoria e Estrutura Sociais. Merton. que os meios existentes não são suficientes nem estão ao alcance de todos.ninguém. Os outros não nos interessam. Ocorre. Para atingir essas metas existem os meios. Quer isso . em face da tese de Robert K. sociólogo americano. diária ou semanalmente nos relacionamos com um pequeno grupo. verifica-se justamente entre os menos especializados ou mesmo sem nenhuma especialização. que são os recursos institucionalizados pela sociedade. portanto. Merton sustentou que em toda sociedade existem metas culturais a serem alcançadas. por esta razão a tese foi contestada e preterida por muitos. 199] Partindo de uma análise da sociedade americana. Se a tese de Durkheim apresenta muitos pontos verdadeiros no que diz respeito às sociedades superdesenvolvidas. onde se destacou entre outras coisas. 86. muito embora dezenas de pessoas passem ao seu lado em seus veículos sem se incomodarem. entretanto. Embora morando numa cidade de milhões de habitantes. fazemos até questão de não saber quem é. acarretando. entendendo-se como tais os valores sócio-culturais que norteiam a vida dos indivíduos. um desequilíbrio entre os meios e as metas. no lazer etc. Merton. meios socialmente prescritos para atingi-los. não é verdade no que se refere às sociedades subdesenvolvidas. De um lado. E o que é pior. que teve o mérito de estabelecer os fundamentos de uma teoria geral da anomia. sem que ninguém venha em seu socorro. ou pode ser assaltada e massacrada por um marginal aos olhos de uma multidão. na escola. normalmente das nossas relações de atividade no trabalho. O fenômeno não é novo e já foi até explorado por Charles Chaplin como tema do filme “Tempos Modernos”. não nos dizem respeito: uma pessoa ferida num acidente pode ficar horas a fio sem receber socorro. O artigo foi posteriormente revisto e aumentado pelo autor. onde se observa que o maior índice de desvio.

podendo-se dizer a respeito deles que são positivos (+) quanto aos meios e também (+) quanto às metas. 3) ritualista. Os adeptos desse comportamento estão de [p. que buscam adquirir cultura etc. prestígio. inova. através de estudo regular. buscando realizar as metas através de outros meios. no empenho de alcançar as metas que lhe foram sugeri das e não dispondo de meios para tal. popularidade etc. eis que o indivíduo. a saber: 1) conformista. poder. nisto incluindo fortuna. buscaria outros meios. Em outras palavras. mas. o inovacionista está de acordo . inclusive pelos estudantes em geral. o sucesso na vida. concentrados nas mãos de pequena parcela da sociedade. Mas quantos realmente têm condições para atingir essa meta? Apesar de erigida em objetivo da vida de todos. respeitando assim as normas fixadas pela sociedade.dizer que. mesmo que contrários aos interesses sociais. muito poucos podem alcançá-la em face da escassez dos meios institucionalizados. um descompasso entre os fins sugeridos a todos e insistentemente estimulados. 200] acordo com os meios e as metas sociais. É a conduta seguida pela grande maioria das pessoas na sociedade. percebendo que os meios são insuficientes e não estão ao seu alcance. 4) de evasão. Disso resulta um desajustamento.1. Merton classificou os comportamentos socialmente relevantes em cinco tipos diferentes. Conformista é a conduta que busca atingir as metas sociais através dos meios institucionalizados. na realidade apenas alguns poucos conseguem por terem ao seu dispor os meios institucionalizados. 86. qual seja. enquanto todos são insistentemente estimulados a alcançar as metas sociais. 5) de rebelião. e os recursos oferecidos pela sociedade para alcançar aqueles objetivos. Merton ilustra isso tomando como exemplo a meta mais importante da sociedade americana. Esse desequilíbrio entre meios e metas ocasionaria o comportamento de desvio individual (ou em grupo). Inovacionista é a conduta que está de acordo com as metas sociais. 2) inovacionista. Tipos de Comportamento Identificados por Merton Examinando o descompasso existente entre as aspirações culturalmente prescritas e o caminho socialmente estruturado para atingi-Ias.

Abandona as metas. Há aqui uma verdadeira inversão de valores. pois as metas perdem a sua importância passando os meios para o primeiro plano. Quem já leu o Pequeno Príncipe. repetindo sempre “boa noite” e “bom dia”. imutáveis. de modo que hoje. Percebendo que as metas sociais são mui elevadas e os meios existentes insuficientes para atingi-Ios. mal o lampião era aceso. negativo (-) neste ponto. ainda que já estejam totalmente vazias de sentido. mas continuo a cumprir a minha tarefa. o ritualista abdica das metas. ele começou a girar mais rápido e cada vez mais rápido. pois. quando era dito “bom dia”. mas está contra os meios. [p. recorda-se por certo do acendedor de lampião encontrado em um daqueles pequenos mundos que percorreu: causou estranheza ao nosso personagem o fato de que. voltava a ser apagado. os valores sociais. de forma que eu acendia o lampião ao anoitecer e o apagava ao amanhecer. Procuram vencer na vida sem fazer força. há mais de duzentos quilômetros por hora. significado ou interesse social. É negativo (-) quanto às metas e negativo (-) quanto aos meios. E ainda que já estejam elas velhas.com as metas sociais. Pode-se representar o ritualista como sendo positivo (+) quanto aos meios.. porque encontram nelas uma forma de realização pessoal. por outro lado. Os inovacionistas adotam a filosofia de que os fins justificam os meios. embora se encontre esta numa outra era.. ainda que não sejam socialmente aprovados. tenho que apagá-lo porque amanheceu. nunca havendo se atrasado ou faltado ao serviço. Depois. mas negativo (-) quanto às metas. mas. mal eu acendo o lampião ao anoitecer. os objetivos. apegando-se aos meios com tal importância que os transforma em fins. E nessa rotina passava ele o tempo todo. sendo positivo (+) quanto a elas. fazendo delas fins. ultrapassadas. nada mudou por lá nem se registrou nenhum progresso funcional em sua vida. Ritualista é aquele que se conduz de forma justamente inversa ao inovacionista. o acendedor de lampião explicou: antigamente o meu mundo girava bem devagar. É o caso de certas pessoas que se gabam de terem servido 30 ou mais anos na mesma repartição. Comportamento de evasão é aquele que se caracteriza pelo fato de abandonar as metas e os meios sociais. E enquanto falava ia acendendo e apagando o lampião. entretanto. Quando perguntado pela razão dessa sua conduta. As normas de comportamento social são cumpridas pelos ritualistas a todo preço e em qualquer circunstância. e se apega às normas como se fossem sagradas. perde de vista os fins. acendendo e apagando o lampião e dizendo “boa noite” e “bom dia”. continua a aplicá-las ou a observá-las como se nada houvesse mudado na sociedade. arcaicas. momento em que o acendedor dizia “boa noite”. 201] Essa é a perfeita imagem do ritualista. sendo. . destituídas de qualquer valor ou utilidade social.

que consideram todos os valores sociais irrelevantes ou incapazes de realizar o bemestar humano. em especial nos grupos familiar e profissional. não é de desvio. razão pela qual ao mesmo tempo que é negativo (-) quanto aos meios e metas. Exemplo típico desse comportamento é o dos hippies. porém. é também positivo (+). mais simples e ao alcance de todos. o conformista. foge da sociedade. 202] metas (+) (+) (-) (-) (-) (+) 86. Não pára. vivem no meio social mas a ele não aderem. os adeptos desse comportamento estão na sociedade mas não são dela. podendo ser caracterizado como sendo negativo (-) quanto aos meios e negativo (-) quanto às metas. ou dele retiram a adesão antes dada. bem como de novos meios.Percebendo que as metas sociais são muito elevadas e os meios escassos. aí a inconformidade do comportamento de rebelião. Tal como na evasão. É o tipo modal de comportamento. Como acentuou Merton. Faremos. usando os próprios símbolos de positivo (+) e negativo (-) utilizados por Merton. a seguir. Comportamentos de Desvio O primeiro comportamento. mais abundantes e melhor distribuídos na sociedade. em síntese. O propósito do comportamento de rebelião. renunciando a tudo o que ela oferece ou determina. Tipos de comportamento 1) conformista 2) inovacionista 3) ritualista 4) de evasão 5) de rebelião meios (+) (-) (+) (-) (-) (+) [p. o comportamento de rebelião também está contra as metas e os meios sociais. Ao mesmo tempo que se opõe às metas e aos meios sociais por julgá-las excessivamente elevados e insuficientes. é a derrubada dos meios e metas existentes. portanto.2. uma nova estrutura social. graças ao intenso condicionamento social exercido sobre o indivíduo. uma vez que os seus adeptos buscam as metas culturalmente prescritas através dos meios institucionalizados para atingi-los e com respeito habitual às normas para isso fixadas pela sociedade. o quadro de classificação dos tipos de comportamento atrás descritos. Objetiva. . e o estabelecimento de novas metas. propõe o estabelecimento de novas metas com a institucionalização de novos meios.

Prevalece. então. quer substituição total de todos os instrumentos e instituições com o fim de realizar uma mudança . sem indagar da sua adequação àqueles valores e àquelas metas. pretende a derrubada de todos os meios e metas sociais. comportamentos de desvio. contrários de algum modo aos padrões de metas culturais e de meios institucionalizados para atingi-los: portanto. legisladores etc. mantendo velhas e arcaicas instituições ou disposições legislativas já sem nenhuma adequação às novas realidades sociais.).Já os outros quatro tipos de comportamentos são não-modais. por julgá-los inatingíveis. porque ocorre a rejeição das metas culturais e dos valores que as sustentam. substituindo-os por outros de maneira total e revolucionária. como vimos. a atitude de que elas não valem a pena de coi. O ritualista se caracteriza como comportamento de desvio por apresentar abandono das metas sociais e inversão de valores quanto aos meios que são elevados ao primeiro plano. com a recusa de conformidade aos comportamentos socialmente estabelecidos. do medo do insucesso. não merecem observância. considerados todos irrelevantes ou incapazes de realizar o bem-estar humano. posto que. Embora na aparência seja esse um comportamento conformista. que se recusam a fazer mudanças ou reformas sociais necessárias. e quanto aos comportamentos sociais aprovados. do desencanto e desestímulo decorrentes do desajuste entre os processos socialmente aprovados para alcançar as metas culturais. O indivíduo abandona e virtualmente rejeita os alvos estabelecidos pela sociedade em razão do fracasso efetivo ou em potencial. despidos daquela motivação. 105). é assim a conduta observada.[p. quanto às metas culturais. No comportamento de evasão também há desvio. Cumprir de qualquer maneira os regulamentos ou as ordens recebidas. Os adeptos desse tipo de comportamento são um peso-morto na sociedade. ocorre no caso inconformismo quanto à manutenção dos alvos socialmente prescritos. Como bem observou Miranda Rosa (Sociologia do Direito. a conduta ritualista passa a ser. um valor em si mesmo. não se limita a aperfeiçoar instrumentos ou instituições. Enfim. os fins sociais perdem a sua importância. p. O comportamento de rebelião é o mais extremado de todos. pois o cumprimento dos ritos estabelecidos pelos processos institucionalizantes adquire a dimensão e a importância de valor sócio-cultural. 203] sa alguma. O ritualismo toma-se grandemente prejudicial à sociedade quando se trata do comportamento adotado pelos homens públicos do país (administradores. porque ajustado aos tipos de conduta socialmente recomendados ou aprovados.

entretanto. assim. assim. Nesse desvio de comportamento estão retratadas todas as formas de delinqüência. assim foi em Cuba. condições específicas para estimular o abandono ou a burla das normas socialmente fixadas para se atingir as metas culturalmente estabelecidas. os instrumentos prescritos ou admitidos para atingi-las. com os movimentos dos sem terra.completa na sociedade. núcleo da teoria de Merton. Isso evidencia que nem todo comportamento inovacionista é necessariamente contrário à ética existente no grupo social. em menor escala. mais eficientes para a realização dos objetivos sociais. assim foi na Rússia. por sua vez. com a mesma generalidade com que estabelece as metas. Normalmente se manifesta nos momentos de grandes crises sociais. permitindo-nos. quando o desequilíbrio entre os meios e metas se toma muito grande e insustentável. cria. promove uma reação em cadeia. De certa forma. que deve ser ressaltado. Dessa maneira a conduta divergente quanto aos meios toma-se no pensamento mertoniano uma reação normal a uma situação social definida e determinada. bem como as faltas disciplinares. e atingir os alvos culturalmente estipulados por todo o sistema. fazer distinção entre conduta inovadora-criadora e conduta inovadora anti-social. o inovacionista é o comportamento de desvio de maior freqüência na sociedade. [p. Graças a esse espírito inovador temos hoje a luz elétrica. PALAVRAS FINAIS Nenhuma teoria. verdadeira bola de neve social. é sem dúvida a causa remota da anomia que. o motor à explosão e milhões de outras invenções que tantos benefícios trouxeram à sociedade e nos permitiram chegar ao estágio atual de desenvolvimento científico. As normas são abandonadas ou contornadas. desde a juvenil até a mais grave criminalidade. em nosso entender. Há. razão pela qual deixamos a sua análise para o final. num esforço do indivíduo para superar os obstáculos institucionais ou instrumentais. um aspecto positivo no comportamento inovacionista. sem teto e outros. O desequilíbrio entre metas e meios sociais. Referimo-nos àqueles casos de inovações que visam criar novos meios. que acaba provocando comportamentos anômicos de diferentes gravidades. 204] 87. porque ela tem causas múltiplas. a inobservância das regras de conduta social etc. a própria sociedade concorre para isso ao deixar de proporcionar. esgota o tema da anomia. como bem observou Merton. Sem dúvida alguma. . e assim continua sendo em nossos dias. Assim foi na França.

feita em 2001 e concluída em novembro de 2003. gerando dúvidas na população quanto às normas a serem observadas (conflito de normas). vivem a ilusão de poder.6 milhões de fluminenses vivem em favelas. principalmente saneamento: 54. cerca de 12% da população do estado (O Globo. vivem brincando de polícia e ladrão. significa que ele está à margem da sociedade.Vejamos como isso ocorre. Os jovens. em especial as metrópoles. Os ícones desses adolescentes são marcas famosas. porque a oportunidade de ascensão social (meios e metas) está condicionada à educação. Sem o diploma do ensino básico. como vimos quando tratamos da violência urbana (item 53). praticamente em quatro décadas. São viciados. E além disso. forma mais grave de [p. na educação e assim por diante. o Estado. o que equivale a 52% deles.181) e a média de quatro pessoas por habitação. de 1999.2002). crise de transporte. aos poucos inverteram-se os valores. Considerando-se o número de domicílios cadastrados em favelas no Estado do Rio (424. Em relação à pesquisa anterior. O déficit habitacional no Brasil passa de seis milhões de moradias. há enormes carências de infra-estrutura. 205] comportamento anômico. As cidades. Essa é a realidade social. mudaram-se os paradigmas.6 milhões de jovens de 15 a 24 anos que vivem no Estado do Rio. crise na saúde. seduzidos pelo tráfico. Dos 2. o número de moradias em favelas cresceu 35%. como demonstrou o Censo de 2000.07. permitindo o surgimento do crime organizado. O poder paralelo que assim se instaurou passou a impor as suas próprias regras. perderam-se as referências. Em busca de melhores condições de vida. e o resultado foi a favelização de áreas urbanas. A renda média de chefes de família em favelas é cinco vezes menor que no asfalto. 28. siglas de facções e armas. os líderes comunitários foram obrigados a obedecer ao poder paralelo para não serem mortos ou terem que se mudar. o jovem está fora do mercado formal. 19. cerca de 91% da população brasileira vive em cidades.2004). cerca de 700 mil (um quarto) abandonaram a escola antes de concluir o ensino fundamental. não se prepararam para receber tamanha massa humana. Pesquisa de Informações Básicas Municipais do IBGE.1% dos domicílios são semi-adequados ou inadequados. agressivos. . estima-se que 1. Isto não quer dizer que ele vai virar bandido. não conseguiu se fazer presente nas áreas urbanas favelizadas. crise de desemprego.01. Pior que tudo. constatou que as favelas estão presentes em 48 dos 92 municípios fluminenses. Esse processo de urbanização aconteceu de forma desordenada e acelerada. em boa parte (40%) nas capitais e suas periferias. E o que isso gera? Crise habitacional. segundo dados do Censo 2000 do IBGE (O Globo. armados.

orientar o planejamento familiar. vivem do comércio de droga. Para maior profundidade do tema. determinação política das autoridades são. e. Mas não resolverão o problema. e não apenas arrancar as suas folhas. para que os moradores tenham medo de denunciá-los. três mil pessoas. da Delegacia de Homicídios. A questão tem que ser enfrentada com medidas a curto. KatMartins . Atuação mais firme e organizada da polícia. então. esquartejamento e incineração de corpos fazem parte do terror que esses traficantes impõem nas favelas. nas leis. pelo menos 10%. É preciso cortar o mal pela raiz. É preciso promover as mudanças sociais necessárias nas instituições. eliminar a exclusão social. por isso. A. ou seja. reeditada sucessivas vezes pela Editora Zahar. pois o desequilíbrio se torna tão grande que não se depara a socie. não existe solução única e milagrosa. a não ser aquela de promover uma total reorganização. obra pioneira no Brasil. tornar as metas mais acessíveis e os meios melhor distribuídos. enfim.Levantamento feito pelo Instituto Brasileiro de Inovações em Saúde Social (IBISIS). médio e longo prazo. o que fazer para modificá-la? A toda evidência. diminuir o desequilíbrio entre metas e meios sociais. uma das principais qualidades dos homens públicos. a reconquista dos espaços perdidos pelo Estado. Devem eles possuir um espírito inovador (e não ritualista) para realizar as reformas sociais necessárias nas leis. ao alcance da maioria. na distribuição da riqueza. 206] dade com outra solução. recomendamos a leitura do Capítulo XI da notável Sociologia do Direito do Professor F. Se essa é a realidade social. estabelecendo novas metas e institucionalizando novos meios.[p. promover ações afirmativas. Com o tempo revelar-se-ão paliativas. de Miranda Rosa. assim. reduzir as desigualdades. mais cedo ou mais tarde acaba vindo a rebelião. nas instituições. aprimorar a educação. na ordem econômica para melhorar a distribuição de rendas. A inovação deve ser. O delegado Carlos Henrique Machado. dentre outras. que têm nas mãos o destino da sociedade. Numa favela de 30 mil pessoas. afirma que atualmente a prática nos morros é a intimidação: tortura. constatou que o número de jovens (menores de 18 anos) que trabalham para o tráfico pode chegar a sete mil. medidas imediatas a serem tomadas. Quando isso não é feito.

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