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PROGRAMA DE SOCIOLOGIA JURÍDICA - Sérgio Cavalieri Filho 11ª ed

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PROGRAMA DE SOCIOLOGIA JURÍDICA

Edições anteriores Título até a 6ª edição: Você Conhece Sociologia Jurídica? 1ª edição – 1983 11ª edição – 2005 – 2ª tiragem 11ª edição – 2006 – 3ª tiragem

SERGIO CAVALIERI FILHO Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Professor da Universidade Estácio de Sá.

PROGRAMA DE SOCIOLOGIA JURÍDICA
11ª edição revista e atualizada

Rio de Janeiro 2007

.

..........................................................................Função Social do Direito ...................Gênese do Direito..............................................................................................Importância do Estudo das Ciências Sociais e da Sociologia Jurídica em Especial .........................................................................Aspectos Sócio-Jurídicos de Algumas Áreas do Sistema Jurídico Brasileiro ......................................................... 127 Capítulo XII ...... 211 Índice Sistemático ................................................................................................... 97 Capítulo XI ......Fatores da Evolução do Direito .................... 163 Capítulo XIV .......................................................................Instrumentos Humanos de Realização da Ordem Jurídica .....................................................................................................................................Sistemas de Escolha dos Magistrados.........A Autonomia da Sociologia Jurídica como Ciência e suas Relações com Outras Ciências Sociais ...A Opinião Pública ................................................................................................................... 11 Capítulo III ..........................................................................Conceito Sociológico do Direito .............................................................................................................................................................................. 75 Capítulo IX ........................Razões Sociais das Garantias Constitucionais dos Magistrados ............. 57 Capítulo VII ..........Eficácia das Normas Jurídicas e seus Efeitos Sociais ............Objeto da Sociologia Jurídica ................................................................................................................................ 41 Capítulo VI ..................O Método da Sociologia Jurídica ............................................... 175 Capítulo XV .......................SUMÁRIO Abreviaturas e Siglas Usadas .................. 209 Índice Alfabético-Remissivo ............. 69 Capítulo VIII ..................................................................... 185 Capítulo XVI ....... 81 Capítulo X ...................... 1 Capítulo II ... 23 Capítulo IV .................. 217 ................ 149 Capítulo XIII .........................................Direito e Anomia ....................................................... 195 Bibliografia ................................................................................................................................................................................ IX Capítulo I ......... 31 Capítulo V .VII Apresentação ........Fontes do Direito ...............................

Dec. Rev. ONU p. PE Prof. Ed. EMERJ EUA ICEPS ICM INAMPS INPS IPI ISS OAB ob.-Lei ed. STF STM TRE TRT TSE artigo Código de Defesa do Consumidor Central Única dos Trabalhadores Divisão Anti-Seqüestro Departamento de Administração do Serviço Público Decreto Decreto-Lei edição Editora Escola de Magistratura do Rio de Janeiro Estados Unidos da América “International Center of Economic Penal Studies” Imposto sobre a Circulação de Mercadorias Instituto Nacional de Assistência Médica da Previdência Social Instituto Nacional de Previdência Social Imposto sobre Produtos Industrializados Instituto sobre Serviços Ordem dos Advogados do Brasil obra citada Organização das Nações Unidas página Pernambuco Professor Revista Supremo Tribunal Federal Superior Tribunal Militar Tribunal Regional Eleitoral Tribunais Regionais do Trabalho Tribunal Superior Eleitoral . cit.ABREVIATURAS E SIGLAS USADAS art. CDC CUT DAS DASP Dec.

Programa de Sociologia Jurídica. O Jurídico se compõe de fato. nada mais do que a norma. não obstante despretensiosa. O seu objetivo. entretanto. estando agora em sua 11ª edição. inclusive uma nova Constituição que. norma e valor indissociavelmente. já que. aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum. sob o título . não mudou: continua sendo uma tentativa de transmitir aos estudantes uma visão sociológica do direito. na aplicação da lei. não estarão aptos a aplicá-lo de forma a realizar a sua função social. o que procurei fazer agora sob o novo título . por sua vez. tanto é assim que há norma expressa determinando ao juiz atender. perdese muitas vezes o sentido de sua finalidade social. o extraordinário Código de Defesa do Consumidor e o novo Código Civil. Era preciso atualizar este trabalho. “muita água correu debaixo das pontes do direito e inúmeros diplomas foram produzidos nas oficinas legislativas”. no exame diuturno da norma.no propósito de facilitar o estudo dessa cadeira integrante do currículo do Curso de Direito da Universidade Estácio de Sá. de sorte que se os operadores do direito não tiverem essa visão tridimensional do direito. todavia. já sofreu várias mudanças. Se de alguma forma este trabalho continuar contribuindo para a melhor preparação dos nossos operadores do direito. valendo-me da feliz imagem de Antunes Varella. estará recompensado o esforço da sua revisão.APRESENTAÇÃO Este trabalho foi escrito no início da década de 1980. . há muito está ultrapassada.Você Conhece Sociologia Jurídica? . ardorosamente defendida por Kelsen. De lá para cá. foi várias vezes reeditada. A idéia de que o direito é norma. Talvez tenha alcançado a sua finalidade porquanto a obra.

o conjunto de regras (leis. à saúde e assim por diante. É uma situação . a palavra direito indica o direito subjetivo de cada pessoa (física ou jurídica). Antes. também chamado de Direito Positivo. Escola Histórica do Direito. como o direito à vida. penais. **** Nossa primeira tarefa consiste em conhecer a gênese do Direito. à liberdade. civis. ou seja. No primeiro caso temos o Direito Objetivo. costumes) que preside à nossa vida em sociedade. Essas normas são de direito objetivo porque vivem e sobrevivem fora e independentes das pessoas. Essa faculdade corresponde a espaços de liberdade ou a poderes para atuar ou [p.Capítulo I GÊNESE DO DIREITO Escola Jusnaturalista ou do Direito Natural: a origem do jusnaturalismo. à educação. para que depois possamos compreender a sua razão de ser e a função que desempenha na sociedade. a que conferem faculdades de agir. 1] exigir uma atuação alheia. Escola Marxista: origem e concepção do direito. Mas também encontramos a palavra direito ligada ao direito de cada pessoa. Costuma-se dizer que o Direito Objetivo é a norma de agir (norma agendi) e o direito subjetivo é a faculdade de agir (facultas agendi). No segundo. Escola Sociológica do Direito: origem e concepção sociológica do direito. é preciso dizer de que direito vamos tratar já que a palavra direito pode ser utilizada com significados diferentes. Escola Teológica: origem da Escola Teológica. regulamentos.) destinado a organizar a sociedade e disciplinar a conduta humana na convivência social. administrativas etc. porém. estabelecer a sua fonte ou origem. por exemplo. Escola Racionalista ou Contratual: a concepção do direito do ponto de vista racionalista. à propriedade. de fazer ou não fazer alguma coisa. Fala-se em direito para indicar o conjunto sistemático de normas (constitucionais. quando alguém diz que tem o direito a isso ou àquilo.

quando da criação. imutáveis.e foi adotada em Roma por Cícero. ponto de referência para se saber o que é justo ou injusto. eternos e imutáveis. filósofos. Em nosso estudo vamos tratar do Direito Objetivo. 1. Em suma. antes de apresentarmos o enfoque da sociologia jurídica sobre a origem do Direito. o mais entusiasta intérprete da filosofia grega entre os romanos. até chegarmos àquela que mais se ajusta ao conteúdo da nossa matéria. ao trazer à existência a criatura. uniformes. como teremos oportunidade de assinalar. eternos.jurídica subjetiva de vantagem a que o direito objetivo confere proteção direta.Heráclito. outorgados ao homem pela divindade. e com minúscula quando indica o direito subjetivo. As principais características do direito natural seriam. portanto.. sociólogos etc. plena e específica. Aristóteles. A razão principal dessa controvérsia está no fato de cada qual procurar ver e conceituar o Direito pelo ângulo de visão de sua ciência. fazer um sucinto apanhado sobre as várias teorias ou escolas existentes. ESCOLA JUSNATURALISTA OU DO DIREITO NATURAL Para os jusnaturalistas. que constituiriam o direito natural. teólogos. Origem do Jusnaturalismo A concepção do direito natural surge com os filósofos gregos . Seria como um sopro ético com que a Divindade bafejou a sua criação. das regras que organizam a sociedade e disciplinam o comportamento social. Platão etc. o criador teria inculcado em sua consciência um conjunto de princípios superiores. cuja origem estaria na Divindade. permanentes. de modo a não permitir um entendimento uniforme até o Juízo Final. o direito é um conjunto de idéias ou princípios superiores.1. Por essas razões entendemos necessário. a fim de traçar-lhe o caminho a seguir e ditar-lhe a conduta a ser mantida. Sócrates. a estabilidade e a imutabilidade. De . 1. já que se trata de princípios imanentes ao próprio cosmos. A palavra Direito é normalmente escrita com letra maiúscula quando se refere ao Direito Objetivo. bom ou mau. vale dizer. e base de todas as leis. Como nasce o Direito? Em tomo dessa questão existiu e ainda existe a mais acirrada controvérsia entre juristas. que a expôs eloqüentemente em sua obra. esquecendo-se que pode ser ele enfocado através de pelo menos três aspectos diferentes. .

ela será para todas as nações e para todos os tempos.. lei única e eterna e imutável. que.República: “Existe uma lei verdadei.. eterna. 2. Manu. difusa em todos. e entregue a Moisés. conforme a natureza. permanentes e imutáveis. 2. foi escrito pelo próprio dedo de Jeová. entretanto. No seu entender. baseado nas Escrituras e nas . não muda por suas ordens nem por suas proibições os maus.. como Moisés. hoje. semideuses. Em suma. Com o aparecimento do Cristianismo. Origem da Escola Teológica A Escola Teológica coexistiu com a Jusnaturalista durante toda a antigüidade. mas sim diretamente. no entanto. Em quase todos os povos antigos encontramos líderes político-religiosos. que ela proíbe. ontem.. se não ordena nem proíbe em vão aos bons. constante.1. É de instituição divina que não se possa propor ab-rogar essa lei e que não seja permitido derrogá-la. amanhã. mas escritas e outorgadas por Ele. o estudo do direito voltou a ser abrangido pela religião e continuou a ser considerado manifestação da vontade divina. reta razão. ela não é diferente em Roma ou em Atenas. a origem do direito não estaria ligada apenas indiretamente à Divindade. ordenando-o.[p.. A concepção do direito se explana dentro do sistema filosófico de São Tomás de Aquino. entregando-as ao homem para serem observadas. 2] ra. já que as primeiras leis não teriam sido simplesmente inspiradas por Deus. sobre o Monte Sinai. mas sim. Hamurabi. que foram os intermediários entre a Divindade e o povo no que diz respeito ao recebimento das primeiras leis.. Não é preciso procurar um Élio Sexto para comentar ou interpretar. a saber: o direito divino. não é diferente hoje nem será amanhã. para o qual existiriam três categorias de direito. que apela para o que devemos fazer. como por exemplo o decálogo que.. de origem quase legendária. a própria Divindade teria se empenhado em elaborar as primeiras leis. segundo a narração bíblica. Sólon etc. em duas tábuas de pedra. “ Esse trecho de Cícero sintetiza com precisão a concepção jusnaturalista. e que desvia do mal. por isso que coloca em destaque a origem divina do direito e o seu caráter permanente e imutável. pois também concebe o direito como um conjunto de princípios eternos. em todas as nações e para todos os tempos. ESCOLA TEOLÓGICA A Escola Teológica em muito se assemelha à Jusnaturalista.

imutável diante de qualquer vontade divina ou humana. As relações dos homens em sociedade seriam disciplinadas pelas regras do direito positivo. autores de obras notáveis. 4] . [p.1. que em quase nada se diferencia do direito natural apregoado pelos gregos e romanos. por sua vez. O caráter permanente e imutável do direito decorreria do fato de ser a natureza racional do homem igual por toda a parte. lei natural e lei humana). a saber: a do direito natural e a do Direito positivo. os homens tiveram a idéia de viver juntos. e o direito humano. No início o homem teria sido isolado. mas sim a natureza racional do homem . Puffendorf. e da qual decorreriam princípios que. embora tenha como conteúdo a lei natural. Quanto ao direito natural. e a terceira. publicada pela primeira vez em 1625). como foi ilustrado por Daniel De Föe na conhecida história de Robinson Crusoé. seguido por Thomas Hobbes (autor de o Leviathan). Grotius (De Iure Belli ac Pacis. Montesquieu (Espírito das Leis). do jusnaturalismo. 3] Concílios. continuaria sendo um conjunto de princípios permanentes. divino ou terreno. Thomasius. ESCOLA RACIONALISTA OU CONTRATUAL Na Escola Racionalista ou Contratual agrupamos vários filósofos. em todos os tempos. por provir de Deus. 3. A Concepção do Direito do Ponto de Vista Racionalista Para os racionalistas. entretanto. Para sair do isolamento. culminando com Jean Jacques Rousseau. São Tomás de Aquino tratou de explicar que a primeira. a segunda é existente entre os homens por intuição. Reunindo esses três tipos (lei divina.decisões dos Papas e de [p. por cujo intermédio aplicam-se os princípios da lei natural. o célebre “contrato social” que serve de título a um dos livros mais famosos de Rousseau. A origem desse direito. O Direito positivo. é produto dos homens. a mais importante figura do liberalismo dessa época. John Locke. nenhum poder. em conseqüência. duas são as categorias de direito. o direito natural. não se distinguindo. alcançaria mudar. fundando a sociedade através de um pacto. não mais seria a divindade. só existe no espírito divino. neste ponto. autor da conhecida obra Contrato Social. a começar por H. ou órbitas jurídicas. decorreria do pacto social a que o homem fora levado a celebrar para viver em coletividade. 3. estáveis e imutáveis.

passou a pesquisar como se formava nas sociedades. no final do século XVIII e começo do século XIX.Entre o direito natural. A formação do Direito seria tão natural e espontânea como a origem da linguagem. ESCOLA HISTÓRICA DO DIREITO A Escola Histórica do Direito surgiu na Alemanha. 4. Embora se tenha pensado que a linguagem fora criada por Deus. haveria entretanto uma íntima e estreita relação. quando o direito era considerado pura criação da razão humana. a filosofia demonstrava que sua gênese. como se vê. e o Direito positivo. não podendo deles se afastar sem se tomar injusto e iníquo. Inúmeros vocábulos surgem em uma língua à medida que vão se tornando mais complexas as relações sociais. Em ocorrendo tal afastamento. impõe-se a imediata reformulação do Direito positivo a fim de ajustá-lo aos imutáveis princípios do direito natural. visto que o primeiro é anterior. o processo de sua formação foi gradativo e paulatino. aquele conjunto de princípios imutáveis decorrente da razão. ou era resultado de um acordo entre os homens. ao passo que em outras o número de palavras é ainda reduzido por causa da estagnação da vida social. superior. deslocou pela primeira vez a sua fonte . permanente e imutável. formado gradativa e paulatinamente pelas tradições e costumes. tendo como principais protagonistas Gustavo Hugo e Frederico Charles de Savigny. a sombra e a realidade. Também o Direito se constituíra naturalmente. este último considerado o seu fundador. Esta escola. sujeito a transformações progressivas. Para ela. por força das necessidades e usos do povo. [p. como a linguagem. decorrente. ao admitir que o direito natural tem origem na natureza racional do homem. 5] . o Direito era um produto histórico. e serve de fundamento para o segundo.de Deus para a própria razão do homem. Pela primeira vez. decorrente das necessidades e usos do povo. Em vez de indagar o que deveria ser o direito. mas sim da consciência coletiva dos povos (Volks geist). essa escola rebelou-se contra a existência de um direito natural. A escola inicia as suas atividades em pleno apogeu do neo-humanismo. tal como há entre o espírito e o corpo. não da divindade ou da razão. Equivale isso a dizer que o Direito positivo deve respeitar os princípios fundamentais do direito natural por lhe serem superiores.

Marx. mas sim pela consciência nacional do povo. como se vê. acima de tudo. que também une intimamente o Direito ao Estado. 5. entretanto. 6] Essa concepção do Direito deve muito a Regel. com uma fonte emanadora do preceito jurídico e um órgão capaz de impor o cumprimento de suas prescrições. nem estabelecido arbitrariamente pela vontade dos homens. 5. mais economistas do que juristas. nem revelado por Deus. “é conquista definitiva da Escola Histórica a noção do caráter social dos fenômenos jurídicos. expressão natural de sua evolução histórica. entendia Savigny que. as relações econômicas que predominam em uma sociedade em certo momento histórico. que incide sobre diferentes pessoas. aplicando uma regra a uma situação preexistente. o Direito pressupõe o Estado. Seduzido pelos ensinamentos de Hegel. nem pela razão. em vez de um direito geral e universal. ESCOLA MARXISTA A teoria marxista surgiu em meados do século XIX. ainda que sejam em tudo desiguais.Karl Marx e Friedrich Engels . A escola mostrou que os fundamentos do direito se encontram na vida social. instrumento ideológico de dominação da burguesia sobre o proletariado. [p. com a diferença essencial de que o Estado para ele é uma instituição . sujeito a permanente e natural evolução. regra essa única. foi neles que se inspirou para formar suas idéias sobre o direito. Como assinala Hermes Lima (Introdução à Ciência do Direito.Seguindo essa linha de raciocínio. Isso significa que o Direito apenas sanciona uma relação já existente. com seus dois elementos essenciais: continuidade e transformação. costumes e tradições de todas as épocas passadas. Eram esses fundamentos que as teorias precedentes iam buscar na razão”. cada povo em cada época teria o seu próprio direito. fez seus estudos na Faculdade de Direito de Berlim. jurídica e economicamente organizada.política.1.dois grandes reformadores sociais. Fixa o Direito. Origem e Concepção do Direito Para a teoria marxista. A grande preocupação da Escola Histórica. razão pela qual Marx o considerava a expressão do interesse da classe dominante. enunciada por dois pensadores alemães . pelo que se esforçou em demonstrar que o direito era um produto histórico. foi afastar a concepção do direito natural. Surge somente quando há uma sociedade . de seus usos. sendo igualmente filósofo. p. 276).

o Direito tem origem. hostilizaram-se mesmo.eminentemente respeitável. o Estado. a fim de facilitar desde logo a compreensão de questões que oportunamente serão abordadas. aí fatalmente encontraremos o Direito (ubi societas. fazer críticas a qualquer das teorias examinadas. o Estado é instrumento de pressão. ibi jus). e pelo apoio que a classe dirigente concedia aos capitalistas beneficiários desse regime. Em tempo algum uma sociedade. é explicada pelo espetáculo da miséria que grassava na época. ESCOLA SOCIOLÓGICA DO DIREITO A Sociologia e o Direito durante muito tempo ignoraram-se mutuamente. indiscutivelmente. desde que apareça a sociedade. Na síntese da teoria marxista. mesmo antes de existir o Estado. mas no Estado. Não é esta efetivamente a finalidade do Estado. assume uma infinidade de funções que visam o bem-estar público: a distribuição da justiça. Embora não seja nosso propósito. Tal posição. já existiam regras disciplinadoras do relacionamento social. ao passo que para Marx. 7] 6. [p. sendo errônea a idéia de que. manifestando-se essencialmente através dos costumes. mas. Se aqui ou acolá o Estado divorciou-se de suas verdadeiras finalidades. a proteção da saúde e da segurança públicas etc. Ao lado da manutenção da ordem estabelecida. não em Deus. mas sim corrigi-la. quase divina. e que não existe direito nas sociedades chamadas primitivas. neste modesto trabalho. por mais homogênea que tenha sido. nem por isso deve-se eliminar a instituição. e por isso devendo ser combatido e destruído. a divulgação da instrução. que constitua o cerne essencial e perene do direito. Não tem valor igualmente o pressuposto de que haja um substrato eterno. É falso. muito antes da sociedade se organizar política e juridicamente. apresenta caracteres particulares. que tem por missão manter a ordem e a paz na sociedade. Qualquer observador é capaz de constatar que muito antes de existir o Estado. O encontro entre as duas ciências ocorreu paulatinamente a partir de . por exemplo. sobretudo o Estado moderno. Esse direito. afirmar que todo Direito emana do Estado. é direito. é verdade. entendemos necessárias algumas considerações sobre a teoria marxista. nem na razão ou na consciência coletiva. em grande parte sentimental. Não menos falsa e truncada é a afirmação de ser o Estado instrumento de pressão da classe dominante sobre a menos favorecida. pôde viver sem normas de conduta. sobretudo nas regiões industriais que Marx pôde conhecer. que deve ser combatido por todos os meios e finalmente destruído. não existindo Direito sem Estado nem Estado sem Direito. Simplesmente porque existe moeda falsa não se deve acabar com a verdadeira. fazendo-a voltar aos seus reais objetivos.

carecemos de regras de proceder. merecem destaque Léon Duguit e Nordi Greco. discipline a atividade dos indivíduos. seu foco de convergência. que significam. nos acontecimentos mais importantes para a vida social. o meio em que o Direito surge e se desenvolve. justamente. A sua causa material está nas relações de vida. . Obrigados a viver necessariamente ao lado uns dos outros. não pode viver isolado. Sem ser jurista. culmina nos últimos anos do século XIX com Émile Durkheim. E o Direito não pode formar-se alheio a esses fatos por ser um fenômeno decorrente do próprio convívio do homem em sociedade. A sociedade. refletindo os fatos sociais. o Direito deve ser estabelecido à sua imagem. razão pela qual cada povo tem a sua história e seus fatos sociais. a quem coube o trabalho de fixar definitivamente as relações entre o direito e a sociologia. o Direito tem a sua origem nos fatos sociais. Origem e Concepção Sociológica do Direito Para a Escola Sociológica.Principles of Sociology. como Robinson Crusoé em sua ilha. sentimentos e cultura. A sociedade. [p. tradições. onde há um capítulo dedicado às leis. A razão disso é bastante simples: sendo o homem um ser social.1. quando foi publicada a obra de Herbert Spencer . orientando a vida coletiva. normas de disciplinamento da vida em coletividade. cuja elaboração é lenta e espontânea da vida social. entendendo-se como tais os acontecimentos da vida em sociedade. de pensar e de sentir. 8] Paulo Nader sintetiza com maestria essa visão sociológica: “Direito e sociedade são entidades congênitas e que se pressupõem. Passando por vários autores. valores. Costumes diferentes implicam fatos sociais diferentes. mas sim filósofo. Depois da Segunda Guerra Mundial verificou-se uma ligação mais ativa e fecunda entre sociólogos e juristas. A sociedade humana é. maneiras de agir. Esta organização pressupõe regras de comportamento que permitam a convivência social. é fonte criadora e área de ação do Direito. Existindo em função da sociedade. o conjunto de normas que regulam a vida social. O Direito não tem existência em si próprio. necessita de uma organização que. ao mesmo tempo. coube-lhe o mérito de ter reconhecido e evidenciado a natureza eminentemente social do direito. portanto. no entendimento de Émile Durkheim. cuja história não passa de utopia. práticas e condutas que refletem os seus costumes. entre os fundadores da Escola Sociológica. pois a idéia do direito liga-se à idéia de conduta e de organização. 6. complexo de pessoas e coisas. provindo da consciência das relações entre os indivíduos. Ele existe na sociedade. Além de Durkheim. conforme as suas peculiaridades. O Direito é.1882.

As normas do Direito são regras de conduta para disciplinar o comportamento do indivíduo no grupo. p. Se o homem não vivesse em sociedade. Saraiva. ibi jus onde está a sociedade está o Direito. O Direito foi democratizado quando passou a ter origem na sociedade. O Direito é a [p. O Direito é para a Sociologia Jurídica uma ciência essencialmente social. para corrigir a sua imperfeição. Criado pelo homem.onde está o Direito está a sociedade -. a vinculação entre ambas é tal que um não pode existir sem o outro. e nem ainda no Estado mas sim na sociedade. pp. e não da natureza física ou do mero psiquismo dos seres humanos. mas sim variáveis c em constante mudança. não como tendo origem em Deus.. A democratização do Direito pode ser apontada como uma das mais relevantes conseqüências da Escola Sociológica. Em suma. uma relação dialética com a realidade social. pois. a ele tinham acesso os sábios. Enquanto teve por fundamento a razão. filósofos e juristas. 25/26). sacerdotes e altas castas sociais a ele tinham acesso. Não são regras imutáveis e quase sagradas. as relações sociais. Responsabilidade Civil do Produtor. mais especificamente. jamais poderia germinar em sua consciência a idéia do direito. Uma de suas características é asocialidade. O Direito tem. Dignas de destaque as palavras do insigne Paulo Nader: “A sociedade sem o Direito não resistiria. não haveria o direito sem sociedade. segundo a forma exata de Sforza. 21a ed.exteriores ao indivíduo. 6/7). Forense. o que permitiu que se afirmasse: “Não existe o direito e o fato. 25). portanto. como o são os grupos onde se originam. 9] grande coluna que sustenta a sociedade. pois o mundo do direito é o das relações entre os homens. pp. Com efeito. O que caracteriza a Escola Sociológica é. 1990. com os fatos que nela ocorrem. Coimbra. normas ditadas pelas próprias necessidades e conveniências sociais. ibi societas . seria anárquica. p.. o Direito representa o grande esforço para adaptar o necessidades de vida” (ob. nas inter-relações sociais. Mas a recíproca é também verdadeira: ubi jus.. nem na razão. pois. teria o seu fim. cit. O acesso à Justiça passou a ser a sua . dotadas de um poder de coerção em virtude do qual se lhe impõem” (Introdução ao Estudo do Direito. 2). enquanto o Direito teve origem divina apenas os nobres. a sua qualidade de ser social” (Lições Preliminares de Direito. 12a ed. Almedina. Direito é realidade da vida social. o fato e o direito existem enquanto coexistem” (João Calvão da Silva. oriunda da sociedade e para a sociedade. considerar o Direito. Daí a veracidade de antigo brocado: ubi societas. Assevera o Mestre Miguel Reale: “O Direito não existe senão na sociedade e não pode ser concebido fora dela. nem na consciência do povo.

é aquela que se concilia inteiramente com o conteúdo de nossa matéria. as praças e fez-se linguagem de todo o povo. o Direito ganhou as ruas. razão pela qual serve-lhe de base doutrinária.principal finalidade. A Escola Sociológica. como não poderia deixar de ser. [p. o povo passou a ter consciência dos seus direitos como aspecto da cidadania. 10] .

vol. A PRESENÇA DO DIREITO NA SOCIEDADE Nem todos têm idéia de quanto o Direito se faz presente no meio social. pois dá origem a uma figura de acessão. um fato social. **** O Direito do ponto de vista sociológico é. uma peculiaridade da sociedade humana. Função preventiva do direito. pratica uma ocupatio. Como lembrou Ruggiero (Inst. O conflito de interesse e sua composição. I. O banhista. e como tal tem sua origem. nem na razão. Atividades de cooperação e de concorrência. O fumante. pp. Função compositiva do direito. um ato jurídico. tomando o vizinho proprietário da semente lançada e dos seus eventuais frutos. tampouco no Estado . embora ignore. 11] cigarro ou charuto. adquirindo a propriedade duma res nullius. deixa cair algumas sementes sobre o campo vizinho. trata-se de uma ciência essencialmente social. A função social do Direito na atual ordem jurídica brasileira. 11/12). participando das mais simples às mais complexas relações sociais. critério autoritário. que apanha na praia a concha preciosa trazida pelas ondas. nas inter-relações sociais. abandonando uma coisa sua. nem na consciência coletiva dos povos.Capítulo II FUNÇÃO SOCIAL DO DIREITO A presença do direito na sociedade. Características da atividade de concorrência. não na Divindade. critério da composição jurídica e suas características.mas sim na própria sociedade. É difícil praticarmos um ato que não tenha repercussão no mundo do direito. pratica. de Direito Civil. semeando o seu campo. Critérios de composição de conflitos: composição voluntária. Por conseguinte. que deita fora o resto do seu [p. conforme vimos no capítulo anterior. de como está entrosado com quase tudo que se passa na sociedade. realiza um ato de derelicto. 7. a satio. o camponês que. .

12] em adquiri-las. O mesmo se diga do indivíduo que tem um prédio e. coopera na realização dos interesses dos outros. cooperando assim cada qual na realização do interesse do outro. tudo aquilo que a vítima efetivamente perder e aquilo que deixar de ganhar em razão do acidente. necessita delas. temos antes que analisar as atividades que o indivíduo desenvolve na sociedade. econômicas ou não. até inconscientemente.Tenha ou não consciência disso. mediante o pagamento . e à medida que se empenha na realização dos seus interesses. quer entre o indivíduo e o grupo social. Os interesses dos dois convergem para um ponto comum. mediante o simples pagamento da passagem. podem ser reduzidas a dois tipos: atividades de cooperação e atividades de concorrência. quer se trate de relações entre indivíduos. um contrato de transporte. E se por infelicidade ocorrer um acidente do qual resulte lesão ou morte para alguém. Diariamente. Atividades de Cooperação e de Concorrência As atividades humanas assumem formas múltiplas. a dona de casa. Para bem compreendermos a função social do Direito. Exemplo de atividade de cooperação é a do vendedor e a do comprador: o vendedor tem mercadorias para vender e o comprador tem interesse [p. será a transportadora obrigada a indenizar os prejuízos. segundo a magistral lição de San Tiago Dantas. Como se vê. As primeiras caracterizam-se pela convergência de interesses. não precisando usá-la para sua própria moradia ou instalação. Graficamente podem ser ilustradas assim: >. de que o outro diretamente se aproveita. quando adquire uma simples caixa de fósforo no quiosque ou gêneros alimentícios no supermercado. isto é. a transportadora se obriga a levá-los incólumes ao ponto de destino. 7. realiza um contrato de compra e venda. Um indivíduo desenvolve uma atividade qualquer. o Direito invade e domina a vida social desde as mais humildes às mais solenes manifestações. ônibus. segundo as regras do direito. realizam. Por que o Direito se faz assim presente na sociedade? Qual é a sua função social? É o que procuramos responder neste capítulo. pelo restante de sua sobrevida. envolvendo danos emergentes e lucros cessantes. quer se trate ainda de relações entre os próprios grupos.1. ou outro qualquer transporte público. Envolvem fins ou objetivos comuns. como a família e o Estado. entretanto. mas todas elas. o Metrô. propõe-se a ceder seu uso a outrem. através do qual. quando milhares de pessoas tomam o trem. as suas características e o que podem gerar.

Características da Atividade de Concorrência Há paralelismo nas atividades de concorrência. A interação se manifesta direta e positiva. estabelecidos na mesma rua e no mesmo ramo de comércio. fins semelhantes. Graficamente podem ser ilustradas assim: =. 23). Nesse momento rompe-se o perfeito equilíbrio que deveria haver na atividade de cooperação. Dois comerciantes. à medida que cada qual desenvolve sua atividade. São concorrentes. nunca se encontram. O médico. em que as partes procuram obter o que almejam. por sua vez. em posição de competidor ou concorrente. em que cada pessoa ou grupo procura reunir os melhores trunfos. 8. 13] após pagar o preço e receber a mercadoria. A interação. propõe-se a pagar o aluguel pretendido pelo locador. Procura então o vendedor para devolver o material e receber de volta o valor pago. [p. se faz indiretamente e. cit. . necessitando de um prédio para morar. verifica o comprador que há algum defeito que impede ou prejudica seu uso. que os colocam. Na competição há uma disputa. dão-nos um exemplo de atividade de concorrência: eles poderão explorar seu comércio indefinidamente sem entrar em choque. 7. O CONFLITO DE INTERESSE E A SUA COMPOSIÇÃO Tanto nas atividades de cooperação como nas de concorrência podem ocorrer conflitos de interesses. já que não o possui. uma visando a exclusão da outra. Nelas. positiva (ob. um em relação ao outro. desenvolvem atividades independentes. sem a interferência ou colaboração do outro. independentemente. A lição de Paulo Nader bem sintetiza o que dissemos até aqui: “Na cooperação as pessoas estão movidas por um mesmo objetivo e valor e por isso conjugam o seu esforço. para a consecução de seus objetivos. coopera na realização do interesse do outro.. ainda que concorram entre si. de sorte que. uma concorrência. o advogado e outros profissionais liberais desenvolvem este tipo de atividade em relação aos seus clientes. ou para obter outra mercadoria em perfeito estado. e surge o conflito. Outro indivíduo. Na atividade de cooperação. Outro exemplo encontramos em dois proprietários de prédios vizinhos: cada um pode usar sua propriedade como quiser. sob muitos aspectos. esta forma revela atividades paralelas. Uma das grandes características da sociedade moderna. nesta espécie.de aluguel. no sentido de que perseguem. Há reciprocidade de interesses entre o locador e o locatário. embora tenham objetivos idênticos. p. pois não convergem para um interesse comum. mas este se recusa a atendê-lo. dois indivíduos. paralelas. por exemplo.2.

na verdade nada faz. surge um conflito. Paulo Nader pondera com propriedade: “O conflito se faz presente a partir do impasse quando os interesses em jogo não logram uma solução pelo diálogo e as partes recorrem à luta. e o proprietário do imóvel B aí se estabeleça com uma lavanderia. Podemos defini-lo como . No momento porém em que o comerciante A resolver fazer uma concorrência indevida ou desleal ao comerciante B. recusa-se a pagar os aluguéis convencionados. prejudica o conforto dos que nele residem. moral ou física. a despeito de insistentemente procurado pelo locador. Este tipo de conflito. Aqueles dois comerciantes. entretanto. Sobre o tema. danifica os móveis. continuarão em harmonia. e com isso ganhar a clientela do outro. quando as partes vão além daquilo que lhes é lícito fazer no campo do seu próprio interesse. ambos estarão em conflito. a partir de então. Entre esses dois estabelecimentos comerciais. um no apartamento 201 e o outro no andar imediatamente superior. instalar-se comercialmente etc. O condômino prejudicado [p. por último. é característico da atividade de concorrência. estabelecidos na mesma rua com o mesmo gênero de comércio. após firmar contrato de locação e alojar-se no imóvel. Suponhamos por exemplo que o proprietário do imóvel A nele instale uma fábrica que solta fumaça e fuligem. no apartamento 301. que a sua honestidade é questionável etc. onde há uma infinidade de condomínios. solicita-lhe uma providência. Cada qual poderá também usar seu imóvel como bem lhe convier. por exemplo. Se o proprietário do imóvel A mantiver em funcionamento sua fábrica. Conflitos surgem igualmente nas atividades de concorrência. Estará rompida a convergência de interesses existente no momento da celebração do contrato e. ambos situados num bairro industrial e exercendo atividades lícitas. Pode um deles até vender mais barato que o outro.Pensemos agora no caso do inquilino que.. estaremos diante de um conflito de atividades de concorrência. mas este. Um belo dia. ou oferecer melhores produtos. apesar de concorrentes. ou buscam a mediação da justiça. o imóvel do andar superior começa a apresentar vazamento no imóvel inferior: umedece as paredes. coloca-o a par da situação. alugá-lo. muito constante nas grandes cidades. a lavanderia do imóvel B não poderá funcionar. Lembram-se dos proprietários de prédios vizinhos? Vimos que cada um pode usar seu imóvel como melhor lhe parecer: residir nele. que seus produtos são de baixa qualidade. o caso de dois condôminos residentes no mesmo prédio. dizendo. Consideremos. 14] procura o proprietário do imóvel superior por várias vezes. embora prometa resolver o problema. enquanto não transpuserem os limites daquilo que lhes é lícito.

25). tranqüilidade. cit. quanto mais se desenvolve. Ao separar o lícito do ilícito. os que ocorrem na atividade de cooperação. que é uma das bases do progresso da sociedade.. Todos os conflitos que podem surgir na vida social são redutíveis a um desses tipos: conflitos de cooperação. A sociedade não tolera o estado litigioso porque necessita de ordem. algumas de suas qualidades” (ob. entre pessoas ou grupos. o ordenamento jurídico toma possíveis os nexos de cooperação. a colisão de interesses. Quanto mais complexa a sociedade. tanto quanto possível. em que o maior desafio não é o de como viver e sim o da convivência” (ob. que deve ter na clareza. FUNÇÃO PREVENTIVA DO DIREITO O conflito gera o litígio e este. estabelecendo regras de conduta na sociedade: direitos e deveres para locador e locatário. e aí está a primeira e principal função social do Direito . como alguém afirmou. 23).” Aduz que a função preventiva é exercida para “evitar desinteligências quanto aos direitos que cada parte julga ser portadora. No conflito a interação é direta e negativa. mas na realidade assim não é. Por isso. À medida que cada um respeitar o disciplinamento estabelecido pelo Direito. 9. . podendo-se até dizer que lhe são imanentes. cit. vendedor e comprador. p. estabelecendo as limitações necessárias ao equilíbrio e à justiça nas relações.oposição de interesses. O Direito existe muito mais para prevenir do que para corrigir.prevenir conflitos: evitar. A sua finalidade é a de favorecer o amplo relacionamento entre as pessoas e os grupos sociais. enfim. [p. tudo faz para evitar ou prevenir o conflito. muito mais para evitar que os conflitos ocorram do que para compô-los. 15] Esse é também o entendimento de Paulo Nader. segundo valores de convivência que a própria sociedade elege. por sua vez. O Direito só irá disciplinar as formas de cooperação e competição onde houver relação potencialmente conflituosa. os que se verificam na atividade de concorrência. O Direito previne conflitos através de um conveniente disciplinamento social.” Conclui o prestigiado autor: “Os conflitos são fenômenos naturais à sociedade. quebra o equilíbrio e a paz social. evitará entrar em conflito com outrem na sociedade. repetidamente citado: “O Direito está em função da vida social. O que determina a natureza do conflito é a natureza da atividade. Isto se faz mediante a exata definição do Direito.. equilíbrio em suas relações. simplicidade e concisão de suas regras. mais se sujeita a novas formas de conflito e o resultado é o que hoje se verifica. Muita gente acredita que o Direito tem um caráter essencialmente repressivo. para todos. não conciliados pelas normas sociais. p. e conflitos de concorrência.

“Cenário de lutas. estes acabam por ocorrer. as desavenças. os membros ligados por vínculos de afeição. FUNÇÃO COMPOSITIVA DO DIREITO A observância das normas previne muitas ocorrências. o menor e mais forte grupo social. Vivendo porém em grupo precisa limitar-se. que gera a amizade. com inúmeras normas de direito disciplinando as relações dos cônjuges. visando atender uma necessidade social. maior será a possibilidade de conflito. mas que promove. Aqui é um vendedor que recebe o preço mas não quer entregar a coisa. Vivendo em ambiente comum. Pois bem: surgindo o conflito. os conflitos seriam tão freqüentes de modo a tomar impossível a vida em coletividade. Quanto maior o relacionamento. A sociedade reclama que as coisas sejam repostas num ponto de equilíbrio em que possam permanecer. igualmente. não necessitaria de regras de conduta. que vão reclamar soluções. Superar um conflito de interesses é aquilo que chamamos composição. portanto. Suas normas são regras de conduta para disciplinar o comportamento do indivíduo na sociedade. como vemos mais uma vez. porque nem todos na sociedade submetem-se à disciplina imposta pelo Direito. Até mesmo na família. Ela se faz por um amplo relacionamento humano. alegrias e sofrimentos do homem. pais. pondera Paulo Nader. p.. 10. é uma ciência social. Se o indivíduo vivesse só. isolado. acolá.O Direito. mas o conflito. a intolerância. a sociedade não é simples aglomeração de pessoas. Sem essas normas de conduta. é natural o aparecimento de conflitos sociais. comportar-se. maior também a necessidade de disciplina e organização. o [p. todas objetivando prevenir conflitos. a colaboração. é inevitável. um locatário que não quer pagar o aluguel e assim por diante.. e. cit. quanto mais complexas as relações sociais. . pois poderia viver e fazer o que bem entendesse. 16] amor. lamentavelmente. de sangue. possuindo idênticos instintos e necessidades. E aí está a segunda grande função social do Direito: compor conflitos. E como ocorrem! Basta entrar numa Vara de Família para se ter consciência dos conflitos que estão ocorrendo no lar. vejam só. há que solucioná-lo. Os litígios surgidos criam para o homem as necessidades de segurança e de justiça” (ob. 25). respeitar direitos e interesses dos outros. a discórdia. filhos etc.

099/95) prevê expressamente (arts. antes da causa ser submetida ao julgamento do juiz togado. A conciliação e a arbitragem não são. O Código de Processo Civil também estabelece uma audiência prévia de conciliação tanto no procedimento sumário (arts.1. é impossível. CRITÉRIOS DE COMPOSIÇÃO DE CONFLITOS 1) Critério da composição voluntária. 25). Não se pode evitar o conflito. 331). determinar a restauração da situação anterior ou aplicar penalidades de diferentes tipos” (Paulo Nader. Ao chegar em casa observa que lhe faltam algumas páginas. 277/278) como no ordinário (art. substitui o livro defeituoso por outro perfeito. 11. No Brasil. entra numa livraria e compra um livro. Esse é o sentido de toda composição. “O Direito apresenta solução de acordo com a natureza do caso. Temos ainda a Lei de Arbitragem (Lei nº 9. porque isso. 11. 2) Critério autoritário. a rigor. A maneira de solucionar o conflito é. da qual poderão valer-se todas as pessoas capazes de contratar para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis. todavia. 21 a 24) uma fase de conciliação. reclama ao vendedor e este. . ob. Surgindo o conflito. imediatamente.o conciliador ou o árbitro. formas puras de composição voluntária. seja para definir o titular do direito. conduzi da via de regra por [p. volta à livraria. por exemplo.307/96). formas mistas que estimulam e valorizam a participação dos litigantes na composição do conflito.Em que consiste a composição de um conflito? Não consiste em fazer desaparecer o conflito. 3) Critério da composição jurídica. e determinar qual o que deve prevalecer e qual o que deve ser reprimido. quase sempre atentando para os próprios deveres e obrigações estatuídos pelas normas do direito. uma vez que sempre contarão com a interferência de um terceiro . por mais que se procure preveni-lo. cit. como já vimos.. então. colocar os dois interesses em antagonismo na balança. 17] conciliadores. a Lei dos Juizados Especiais (Lei nº 9.resolvido por meio da composição voluntária. p. A mais moderna legislação processual no mundo todo tem estimulado a composição voluntária como forma de aliviar a sobrecarga do Judiciário. Houve um conflito de interesses . O Critério da Composição Voluntária É aquele que se estabelece pelo mútuo acordo das partes. O estudante. as partes discutem entre si e o resolvem da melhor maneira possível. São.

Muito usado este critério nas sociedades antigas. alguns casos de composição tomaram-se famosos. É aí que se apresenta o terceiro critério. lançando mão de soluções que vai buscar em seu foro íntimo. preferindo que seu filho. 11. cabe ao chefe do grupo . entretanto.3. . bem solucionou o conflito. a publicidade e a universalidade. e implica em dizer que o critério aplicado preexiste ao conflito. parentes. dando uma metade para cada mulher. Deve ter sido elaborado antes para poder ser aplicado ao conflito que ocorrer depois. Senhor etc. Estes dois critérios. A anterioridade é o traço característico e fundamental da composição jurídica.2. 18] partir de então. ambas reclamando-a como filho. O chefe da família muitas vezes tem de resolver os conflitos de interesses que surgem entre os seus membros. Graças à anterioridade. daquilo que a consciência lhe inspira. menos perfeitas. do próprio senso de Justiça. Todos por certo já ouvimos falar na justiça salomônica. justamente aquele que mais nos interessa. Assim pôde constatar qual era a mãe verdadeira . O Rei Salomão mandou trazer uma espada com a qual.. Cacique. são imperfeitos e insuficientes para resolver conflitos de interesses que surgem nas sociedades humanas. O Critério Autoritário Por esse critério.aquela que imediatamente se opôs à idéia. vivo. e aplicável a todos os casos que ocorrerem a [p.Rei. São pois características do critério jurídico .. filhos. fosse entregue à falsa mãe. Foi uma solução tirada por Salomão do seu foro íntimo e que.11. no caso. Normalmente a autoridade lança mão do seu foro íntimo. Na sociedade de hoje o critério autoritário é ainda utilizado no meio familiar. disse. quando estas atingem sua forma plenamente evoluída. saímos do domínio do puro autoritarismo e entramos no domínio do direito. empregados etc. para desempenhar a tarefa de compor conflitos.a anterioridade. e na célebre fórmula usada pelo Rei para resolver um conflito entre duas mulheres que disputavam a mesma criança. o poder de compor os conflitos de interesses que ocorrem entre os indivíduos que se encontram sob sua autoridade. O Critério da Composição Jurídica e suas Características A composição jurídica é sempre feita mediante um critério elaborado e enunciado anteriormente. iria cortar a criança ao meio.

Por universalidade entende-se que o critério jurídico nunca pode ser cominado apenas para um determinado caso concreto. A segunda é a de compor conflitos. o bem comum. cit. A Função Social do Direito na Atual Ordem Jurídica Brasileira Cumpre por último registrar que o Direito não desempenha apenas essas duas funções na sociedade. na composição jurídica. favorece o desenvolvimento da ciência. [p. declarado pela autoridade que o elaborou. mas sim para todos os casos que se apresentarem com a mesma tipologia. diz Paulo Nader. que acabam por ocorrer não obstante toda prevenção exercida pelo direito. Concluindo.. e isto ele faz através do critério jurídico. Além de garantir o homem. da produção das riquezas. que o critério tenha sido elaborado antes do conflito. a rigor. pois isto implica a universalidade. da tecnologia. uma posição harmônica do bem de cada um com o bem de todos” (ob. destacamos as duas principais funções que o Direito realiza na sociedade. “O Direito. promovendo ainda a formação de uma consciência nacional”(ob. tomando-o conhecido. 19] nem a média do bem de todos. na atualidade é um fator decisivo para o avanço social. Em suma. tem que ser realizada através de um critério anteriormente estabelecido e perfeitamente enunciado para conhecimento de todos. A primeira é a de prevenir conflitos. que na belíssima lição de Miguel Reale “não é a soma dos bens individuais. Quer isto dizer que todos os conflitos idênticos que surgirem após a elaboração e divulgação do critério deverão se compor pelo mesmo critério. p. É preciso também que o critério tenha sido anunciado. Modernamente a sua missão é muito mais ampla uma vez que lhe cabe. prover o bem comum. Isto ele faz através do adequado disciplinamento das relações sociais. que atenda à universalidade dos casos que se apresentarem dentro do mesmo tipo. o progresso das comunicações. 27). muito embora este último termo seja mais usado. . Composição jurídica é somente aquela que obedece a um critério anteriormente elaborado e também previamente dado à publicidade. Alguns autores preferem falar em generalidade em lugar de universalidade. a elevação do nível cultural do povo. cit.. 59).O que se entende por publicidade? Não basta.4. é a ordenação daquilo que cada homem pode realizar sem prejuízo do bem alheio. em última instância. é necessário que se dê conhecimento do critério antes de sua aplicação. que podem ocorrer tanto nas atividades de cooperação como nas de concorrência. revelado. para que a composição seja jurídica. 11. p.

mais do que um direito subjetivo. em caso algum. repita-se. igualitária e solidária . Exige dos contratantes uma postura mais humana. 2a ed. menos individualista. a ordem. porque o Direito.foi a grande motivação do novo Código Civil. 186). é o instrumento de organização social para atingir essa finalidade. 170. San Tiago Dantas assinala: “Pode-se dizer que. eis o abuso do direito” (Conflito de Vizinhança e sua Composição. hoje. enfim. Assim como o Código Civil de Napoleão foi fruto do liberalismo do século XVIII. A Constituição de 1988. por sua vez. p. além do qual se toma abusivo. a solidariedade e a harmonia coletiva. o que se concede ao indivíduo é uma proteção jurídica. a visão social do Direito . 182. 20] ao bem comum. O novo Código Civil.o Direito como instrumento para a construção de uma sociedade mais justa. Forense. . III. mas atenua ou reduz o alcance desse princípio. ser exercido contra a finalidade social que a lei teve em mira quando o reconheceu e protegeu. verdadeiro cinto de segurança. XXII. A função social do Direito é consagrada no novo Código Civil no seu art. ou pelo menos um direito subjetivo que não tem no arbítrio do titular a sua única medida. ter afirmado que a socialidade é uma das suas principais características. XXIII. prestigia esta questão a ponto do seu grande coordenador. Temos ali uma cláusula geral a ser observada em todo e qualquer contrato. quando presentes interesses metaindividuais ou interesse relativo à dignidade da pessoa humana” (enunciado n° 23). Em outras palavras. Quem contrata não mais contrata apenas com quem contrata. ressaltou que terá ela que cumprir a sua função social (arts.A atual ordem jurídica brasileira dá grande ênfase à função social do Direito. dos mais simples aos mais complexos. o exercício de todo direito subjetivo está condicionado ao fim que a sociedade se propôs: a paz. 5°. § 4°. III. Pode-se afirmar que a passagem do individualismo para o social é a característica essencial da evolução jurídica do nosso tempo. [p. inaugurando um novo tempo no mundo negocial. e que altera substancialmente o conteúdo da atividade contratual. Valer-se do direito para colimar resultados contrários à sua instituição. No artigo 187 do novo Código Civil a função social do Direito é colocada como limite para o exercício de todo e qualquer direito. 422 ao dispor que a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.. o jurista Miguel Reale.100). Na jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal foi proposta a seguinte interpretação para esse dispositivo: “A função social do novo Código Civil não elimina o princípio da autonomia contratual. cuja trilha foi seguida pelo nosso Código de 1916. ao garantir o direito de propriedade. contrata também com a sociedade. pois não poderá.

Também aqui a finalidade social opõe-se ao individualismo. mas a um princípio que modernamente alimenta toda a nossa ordem jurídica. podendo ser encontrado um eloqüente exemplo disto no parágrafo quarto deste mesmo artigo 1. indústria . comércio. caso em que será fixada uma justa indenização ao proprietário. 21] . O que se evidencia.Em conformidade com a Constituição.e não para a especulação imobiliária..228 do Código Civil: “O proprietário poderá ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área. obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante”. Um imóvel rural só atende à sua finalidade social quando utilizado na produtividade compatível com sua potencialidade. O imóvel urbano também tem que ser utilizado em conformidade com a sua potencialidade .moradia. o § lº do art. 1. em conjunto ou separadamente. é que a socialidade não se resume a uma disposição abstrata. de considerável número de pessoas. seu estado normal de servir ao ser humano. como não poderia deixar de ser.228 do novo Código Civil submete o exercício do direito de propriedade à sua função social. e estas nela houverem realizado. e não quando destinado a latifúndio improdutivo.. [p. por mais de cinco anos. Ao falar em finalidade social o diploma civil refere-se ao destino social da coisa. “O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais”. na posse ininterrupta e de boa-fé. com os exemplos citados.

Só assim poderá chegar perto da realidade na formulação do seu conceito. a religião. NORMAS DE CONDUTA Se o Direito. e então procurar fazer uma descrição de tudo isso. 23] 12. formulando um conceito que se enquadre na visão sociológica do Direito. é fato social que se manifesta como uma das realidades observáveis na sociedade. como já ficou assentado. Características das normas de conduta: a obrigatoriedade e a sanção. não é tarefa simples. que os “juristas ainda estão à procura de uma definição para o Direito”. lançando mão dos vários princípios expostos nos capítulos anteriores. seus requisitos. deve o estudante considerar todos os elementos dessa coisa. [pg. assim como a linguagem..Capítulo III CONCEITO SOCIOLÓGICO DO DIREITO Normas de conduta. É fenômeno social. Origem das normas de conduta: a escola monista e a escola pluralista. finalidade etc. Conceituar. já no século XVII. Kant teria afirmado. está ligado à idéia de organização e conduta. características. Essa tarefa se toma ainda mais arriscada quando se trata do Direito. como já vimos. Propomo-nos neste capítulo a explicitar a concepção do Direito como fato social. arriscando-se aquele que se empenha em realizá-la a formular um conceito parcial. então deve ser ele entendido como um conjunto de normas de conduta que disciplinam as relações sociais. tais como prevenir e compor conflitos. **** O Direito. a cultura. Provisoriedade e mutabilidade das normas de direito. Antes de tentar conceituar qualquer coisa. É o que procuraremos fazer com relação ao Direito. que surge das inter-relações sociais e se destina a satisfazer necessidades sociais. O . Conceito sociológico do direito. como é sabido por todos.

1. aplicáveis a todas as relações abrangíveis pelo seu escopo.a sociedade e o indivíduo . pois na conjugação desses dois elementos . o Direito da disciplina das relações extrínsecas do homem. São também abstratas porque não se referem a casos concretos quando de sua elaboração. pois. mas sim a casos hipoteticamente considerados. de observância necessária. mas também aquelas que se realizam entre o indivíduo versus o grupo. Por isso são chamadas normas universais ou genéricas. sob pena de o Direito não atingir os seus objetivos. 24] 13. Assim. 13. Seria um tiro sem bala. por exemplo. E nem poderia ser diferente. Não somente as relações que se travam entre o indivíduo e outro indivíduo são objeto do Direito. Portanto. Não regula de forma direta. como já assinalado. CARACTERÍSTICAS DAS NORMAS DE CONDUTA Trata-se de normas de conduta que se destinam a todos. 121 do Código Penal incrimina a ação de matar. não objetiva concretamente o caso de A matar B. Sabe-se previamente como será resolvido um determinado tipo de conflito se e quando ocorrer. totalmente inócua se tomaria a disciplina por elas imposta. O caráter de generalidade das normas do Direito faz que este tenha em vista apenas o que na sociedade acontece com mais freqüência. E isso permite. por exemplo. o contrato celebrado entre A e B em determinado momento e em determinado lugar porque a individualidade dos comandos não é própria do Direito. [pg. A Obrigatoriedade Em regra são normas obrigatórias. é o Direito a única relação inteiramente determinada pela coexistência humana e que se exaure de homem para homem. o Direito não se dirige a pessoas determinadas nem a relações consideradas individualmente. Como tem sido assinalado por muitos autores. cabendo à moral a disciplina de suas relações intrínsecas. o prévio conhecimento do critério a ser aplicado na composição dos conflitos e assegura igualdade de tratamento às partes.encontramos a sua razão de ser. .mundo do Direito é o mundo das relações entre os homens. Cuida. com a garantia de que as partes nele envolvidas serão tratadas da mesma maneira. mas sim qualquer hipótese de homicídio. isto é. Claro está que. quando a norma do art. o grupo versus o indivíduo e o grupo versus outro grupo. se a observância das normas jurídicas fosse facultativa.

É também por isso que se tem afirmado (Kant foi o primeiro) ser a Moral autônoma e o Direito heterônomo. elemento fundamental do Direito. Alguns autores. a tal ponto que não lhe sentimos quase o peso. que. talo nosso condicionamento social. A moral é incompatível com a força ou coação mesmo quando estas se manifestam juridicamente organizadas. tomou-se necessário estabelecer uma sanção. entretanto. Ocorre também que. No momento em que transgredimos qualquer dessas normas. portanto. e vice-versa. na exata medida em que o Direito nos confere um beneficio. vantagem ou poder. Esquecemonos. onde muitos autores acreditam reinar a “autonomia da vontade” a coisa não é bem assim. que agem comandados pela vontade. O ato moral implica a adesão do espírito ao conteúdo da regra.[pg. e não uma obrigação. Até mesmo no campo do direito contratual. fruto da força ou da coação. embora à primeira vista possa parecer paradoxal. Não percebemos que o Direito é sobretudo obrigação porque estamos habituados a obedecer a suas normas. pois na realidade também ali essa autonomia move-se dentro de limites extremamente reduzidos. por um movimento espiritual espontâneo realiza o ato enunciado pela norma. Ninguém pode ser bom pela vio. Pondera o festejado Miguel Reale que “a moral é o mundo da conduta espontânea. Esta. entretanto. a noção do Direito está intimamente ligada à noção de obrigação. Só temos. cit. na verdade. essas normas correspondem à nossa maneira de pensar e sentir. para indicar que ela envolve a possibilidade jurídica de coação. visto ser posto por terceiros aquilo que juridicamente somos obrigados a cumprir. . faculdade. Para o público em geral. em lugar de obrigatoriedade. Não é possível conceber-se o ato moral forçado. liberdade. A Sanção O Direito dirige-se a seres dotados de liberdade. do comportamento que encontra em si próprio a sua razão de existir. preferem falar em coercibilidade da norma. da mesma forma que não sentimos certas imposições físicas. Dizemos “eu tenho direito a isso ou àquilo” para indicar algo que nos favoreça. 25] lência” (ob.A obrigação é.. 44). é a principal diferença entre a norma jurídica e a regra moral.2. ou seja. moral autêntica quando o indivíduo. p. tomamos logo consciência da sua obrigatoriedade pois temos então que responder pelas conseqüências. Como podem as pessoas inobservá-lo. regalia. a palavra direito dá idéia de privilégio. em geral e por definição. cria uma obrigação ou dever para outrem. Então. 13. como a gravidade. tudo que é oposto à obrigação. a rigor.

ao passo que a pena exerce uma coação física ou material. livrando a sociedade de sua conduta perniciosa. Por isso alguns teóricos chegam a definir o Direito como um sistema de sanções. Sobre o grupo social que deve estabelecer as normas de Direito. as opiniões se dividem em duas escolas. 26] 14. [pg. É o remédio extremo usado contra uma minoria que não observa as normas. exercendo constrangimento sobre a consciência. a sanção é cominada pelo legislador.o meio mais eficaz encontrado pela sociedade para tomar a norma jurídica de observância necessária. na esperança de não ser punida. a sanção exerce uma coação psicológica sobre os indivíduos. outros. sanção é a pena abstratamente considerada. através da qual consegue o Direito evitar a ocorrência de inumeráveis conflitos. entretanto. para todo aquele que descumprir uma norma de Direito. embora na prática os autores e a própria lei não a considerem. Para esses destina-se a coação física ou material. uma pequena diferença entre sanção e pena. e pena já é o próprio castigo imposto. geradora do temor à pena. É a possibilidade de coação da qual a norma é acompanhada. frutos da razão. que esta é uma questão discutida. Tal coação é por Vanni (Lezioni di Filosofia del Diritto) vista como força psíquica do direito. A autoridade pública aplica a pena. e pena é a sanção concretizada. É a chamada prevenção geral. Sanção é a ameaça de punição para o transgressor da norma. havendo aqueles que entendem serem as normas de origem divina. empregando o poder coercitivo de que dispõe para punir o responsável pelo ilícito. Para a sociologia jurídica. no empenho de levá-la a respeitar o Direito. Sanção é a ameaça de castigo para o transgressor da norma. e a pena é fixada pelo juiz. Essa coação psicológica. Para uma minoria não basta a coação psicológica. da consciência coletiva ou do Estado. em nosso entender. faz com que a maioria se conduza dentro dos limites do Direito. não há como tergiversar: as normas de Direito emanam do grupo social. ORIGEM DAS NORMAS DE CONDUTA Já vimos. É a chamada prevenção especial. consistente em perda ou restrição de determinados bens. . A obrigação não pode existir sem sanção. logo no primeiro capítulo. É o prometimento de um mal. acabando por transgredir as normas. que se dirige à vontade. assim como na obrigação de reparar o dano causado. Há.

existe imprescindivelmente. intervêm na sua criação. que a defendeu em diversos trabalhos. sem dúvida. Inocêncio Galvão Telles. nos termos que aos governantes se afiguram como os melhores para satisfazer as necessidades e exigências da vida.14. mesmo nas sociedades já política e juridicamente organizadas. catedrático da Faculdade de Direito de Lisboa. que se encontra mais próxima das teorias de Hegel. com freqüência criam Direito. através de leis. além das que foram impostas pela autoridade política. A nossa Assembléia Nacional. regulamentos. pode ter sua razão de ser no que se refere à ciência do Direito. compreende sociólogos e filósofos. Os homens. Henri Levy Brühl (Sociologia do Direito. como por exemplo o direito religioso de vários povos. considera que todo agrupamento de certa consistência ou [pg. em fase adiantada do progresso. orientada no sentido da formação do Direito. o principal adepto da doutrina pluralista é G. bem sintetiza esta questão na lição que segue: “O Direito é necessário. muçulmano. A mais característica dessas instituições foi o direito mercantil (jus mercatorium). sem considerar fronteiras entre Estados nem a nacionalidade dos interessados. 27] expressão pode outorgar-se normas de funcionamento que. esta escola entende que apenas um tipo de grupo social. está apto a criar normas de direito. A Escola Monista Englobando quase todos os juristas. 14. Marx e Kelsen.o grupo político . o nosso Governo. p. Mas. Segundo Henri Levy Brühl. Não é uma criação arbitrária. sendo igualmente ensinada pelos puristas clássicos. Gurvitch. adquirem o alcance de verdadeiras regras jurídicas. muito divulgado na Idade Média e observado tão escrupulosamente quanto qualquer outra lei nacional. judaico etc. Há aí uma atividade racional.2. 29) cita como exemplo de direito supranacional as instituições consuetudinárias profissionais. Um simples olhar sobre a vida social nos convence de que existiram prescrições jurídicas antes de a sociedade organizar-se em Estado. A Escola Pluralista A escola pluralista que. ainda . decretos-leis.o Estado devidamente organizado -. ultrapassando o caráter de simples regulamentos.1. o direito canônico. e que ainda existem prescrições. Houve e ainda há direitos supranacionais e infranacionais que não emanam da competência dos órgãos da sociedade global. além de alguns juristas. mas não com relação à sociologia jurídica. que se difundiram em inúmeras regiões. A doutrina monista.

Mal um fato ocorre aqui. PROVISORIEDADE E MUTABILIDADE DAS NORMAS DE DIREITO Os defensores do direito natural. Assim é porque o próprio ser humano está em constante mudança: mudam os hábitos. Evidentemente. entretanto. mesmo assim haveríamos de constatar. embora muitas vezes nem se perceba a mudança. 15. o Direito necessariamente brotaria como floração espontânea da sociedade. 28] queremos que os jovens de hoje se comportem como nós. costumes. com concepções e visões diferentes da vida. Heráclito. O mesmo acontece com hábitos. estáveis e imutáveis. tudo muda. do jovem para o adulto. Mudamos em nossa maneira de ser e [pg. 9ª ed. os jovens tornaram-se adultos. sendo originário do grupo. moda etc. que contestávamos na juventude exatamente aquilo que agora pensamos e fazemos. da criança para o adolescente. não pode ter maior estabilidade que o grupo. vol.. Foi assim que aconteceu noutros tempos sob a forma de costumes. e isso mostra o caráter necessário do Direito (Introdução ao Estudo do Direito. p. 27).que não houvesse esta criação racional e um pouco artificial. no fim desse tempo. onde há uma constante troca de influências recíprocas possibilitada em razão dos modernos meios de transporte e comunicação. do adolescente para o jovem. Lisboa. como é sabido. Já os filósofos gregos haviam chamado a atenção para essa permanente mutabilidade das coisas e do próprio homem. tanto os que o concebiam como tendo origem na Divindade como aqueles que o entendiam fruto da razão. sofre constantes modificações. Imaginemos agora o que se passa nos grupos modernos. Tal concepção. não se ajusta ao ponto de vista sociológico. Livraria Petrony. afirmava: “Panta rei” . consideravam o direito um conjunto de princípios permanentes. do adulto para o velho. conforme já assinalamos. tudo está em constante transformação. as mudanças nos grupos modernos são bem mais rápidas e constantes do que nos grupos primitivos. as crianças tornaram-se jovens. que o grupo social havia sofrido profundas modificações: os adultos envelheceram. Como pode o Direito. e vice-versa.tudo passa. Se pudéssemos isolar um grupo por um período de dez ou vinte anos. quando esse mesmo grupo se modifica constantemente? . Se o Direito emana do grupo social. um dos mais destacados. o outro lado do mundo toma conhecimento quase imediatamente. que o considera produto social. Daí a razão do eterno choque de gerações entre jovens e adultos. permanecer imutável. pensamentos etc. E o grupo. I.

já sofreu mais de quatro dezenas de emendas. empenha-se em compô-los. que em qualquer tipo de atividade realizada pelo indivíduo na sociedade. universais. coercitiva. podem surgir conflitos e que o Direito se propõe [pg. objetivando prevenir e compor conflitos. não tem o Direito caráter estável ou perpétuo.. destinadas a disciplinar as relações externas do indivíduo. obrigatórias porque são de observância necessária. 16.Mudando o grupo. Trata-se de normas universais porque se destinam a todos. como já ficou demonstrado. em 2002 entrou em vigor um novo Código Civil em relação ao qual já se fala em mudanças. A observação. por derradeiro. p. 30] . do ponto de vista sociológico. formulamos o seguinte conceito de Direito: conjunto de normas de conduta. sujeito a constantes modificações. o Código de Processo Civil sofreu uma série de alterações e outras precisam ser feitas com urgência. abstratas porque são elaboradas para casos hipoteticamente considerados. por sua vez. seja de cooperação ou de concorrência. quando não consegue impedir que ocorram. abstratas. cit. mutáveis porque sujeitas a constantes transformações. Aqui mesmo em nosso país profundas modificações foram feitas em nossa ordem jurídica para ajustá-la às novas realidades sociais decorrentes das transformações por que passamos nas últimas décadas. [pg. assinalou Levy (ob. obrigatórias e mutáveis. 33). espera-se para breve um novo Código de Processo Penal e. impostas pelo grupo social. pois o simples confronto com os diferentes sistemas jurídicos do passado ou dos países estrangeiros basta para dar idéia da prodigiosa diversidade das normas de direito aplicadas na superfície do globo. CONCEITO SOCIOLÓGICO DO DIREITO Juntando todas as características até aqui examinadas. para não nos alongarmos. razão pela qual. mas sim essencialmente provisório. Tivemos uma nova Constituição em 1988 que. Destaca-se. prova de maneira clara que o Direito está sujeito a transformações contínuas. 29] primeiramente a preveni-los. mudam-se também as normas de Direito. impostas pelo grupo e não somente pelo Estado. Tão incontestável é o caráter provisório do direito que alguns adeptos do direito natural conceberam uma noção que denominaram “direito natural de conteúdo variável”.

porque se originam no grupo social. um produto da sociedade. Fatores políticos. tomando-o um produto de processos sociais (vide capítulo VIII). sujeitas a constantes modificações. Observa-se aqui. há fatores que agem sobre o Direito. tudo o que agir sobre a sociedade produzirá reflexo também sobre o Direito. mas sim. a saber: os fatores econômicos. a influência condicionante da sociedade sobre o Direito enquanto fato. **** O Direito. é um produto de múltiplas influências sociais. Fatores culturais: concepção de cultura. como vimos no capítulo anterior. fazendo-o oscilar.[pg. O sistema de propriedade. 17. Outros fatores sociais. políticos. culturais e religiosos. são os principais. as formas de produ. Não são regras permanentes e inalteráveis. examiná-las todos.Capítulo IV FATORES DA EVOLUÇÃO DO DIREITO Fatores econômicos: influência do fator econômico sobre o Direito Romano e sobre o Direito Moderno. com muita nitidez. Tal como a agulha magnética sob a ação de uma corrente elétrica. FATORES ECONÔMICOS A estrutura econômica de uma sociedade reflete-se diretamente no seu ordenamento jurídico. 31] ção (indústria. Vamos apenas destacar aqueles que. Inicialmente pode-se dizer que. neste modesto trabalho. sendo o Direito uma decorrência das relações sociais. Inúmeros são pois os fatores sociais que concorrem para a evolução do Direito. Fatores religiosos. não sendo possível. . da qual falava Siches. em sua concepção sociológica.e o grupo está em permanente transformação. em nossa opinião.

sua estrutura econômica se transforma”. “que dedicou especial atenção às relações entre direito e economia”. Marx e F. Caracterizavam-se por forte concentração de poderes nas mãos do pater famílias e rígida disciplina doméstica. Seligman. com o crescimento da população. podemos afirmar.). citado por Hermes Lima (Introdução à Ciência do Direito. como observou Levy Brühl (ob. 80 e segs. embora não se possa negar que.. as relações entre empregados e patrões . eram os que mais convinham a agricultores. influenciando-a. assinala que “raças e nações as mais diferentes têm de sujeitar-se ao mesmo direito quando são iguais as relações econômicas nelas dominantes e que a nação sofre mutação radical do próprio direito quando.. A organização social tem o seu ponto básico de articulação no modo pelo qual os homens produzem. a situação legal. o resultado”. Sem dúvida constitui exagero considerar o Direito reflexo exclusivo da constituição econômica. Ora. Nesse sentido. tinham que tirar da terra o seu sustento. Engels. a sociedade inicialmente compunha-se de camponeses que viviam da lavoura. que o Direito vai se modificando à medida que vai se alterando a estrutura econômica da sociedade. p. Tão marcante é a influência da economia sobre o Direito que alguns autores chegam a se posicionar no sentido de conceber o Direito como reflexo. os costumes desses camponeses. p. na medida em que nos são acessíveis. Assim sendo. Achille Loria (ob. cit. como por exemplo K. da constituição econômica. 17. sem possibilidade de erro. pp. entre as forças modeladoras do Direito.1. os demais fenômenos culturais não passando de simples reflexos superestruturais das forças genéticas armazenadas pelas relações econômicas de produção. criadores do materialismo histórico. 293). cit. ainda que seguido de muito perto pelo político. Influência do Fator Econômico sobre o Direito Romano Em Roma.tudo isso se reflete na ordem jurídica. Para eles. afirma que “todo o desenvolvimento jurídico toma-se inexplicável se o isolam das forças econômicas. . o fator econômico é o que exerce uma influência mais decisiva. o fato econômico é a causa. o fator econômico era a mola mestra da história. possuem e comerciam.).agricultura etc. 293). exclusivamente.

não importando idade ou situação social. industrial. entraram em contato com outros povos. os estrangeiros deixaram de ser tratados como inimigos e passaram a ser amigos. enriquecida pela posse de capitais mobiliários. Aos poucos foram surgindo os grandes organismos econômicos. acarretando isso tudo um tremendo abalo na ordem jurídica. Encontrou-se um meio para liberar o filho da tirânica autoridade do pai . os agricultores romanos tomaram-se comerciantes. Surgiu uma nova classe. em decorrência do enfraquecimento correlativo dos proprietários de terras. multiplicaram-se os sistemas de manumissão de escravos.Todos os membros do grupo doméstico estavam submetidos à autoridade do chefe. Essa modificação na estrutura econômica imediatamente repercutiu no direito. Tal direito estava perfeitamente adequado a uma sociedade de pequenos agricultores. p. econômico etc. nem autonomia. passando a ser submetida ao controle da sociedade global e não mais exclusivamente ao pater familias. e operações foram inventadas para as quais o simples consentimento podia gerar obrigações. A organização da família tomou-se menos rígida.o casamento sine manu. Os demais membros [pg. são transformações econômicas de repercussão imensa sobre o status pessoal em geral. nacionais e multinacionais. dedicaram-se com grande intensidade à compra e venda de mercadorias. 244): “A própria instituição da escravidão. 17. sua substituição pelo servilismo durante o regime feudal e sua posterior superação pelo assalariado na moderna sociedade burguesa. Novos ramos do direito foram brotando no velho tronco do Direito Civil e aos poucos ganhando autonomia. Aí pelo III século antes de Cristo. no fim do século XVII. indispensável no comércio.2. do trabalho. o formalismo atenuou-se com a introdução da noção de boa-fé no direito. A burguesia ascendeu ao poder político. Lembra Machado Neto (Sociologia Jurídica. e sobre a condição jurídica do homem trabalhador em particular. outro meio para libertar a mulher casada da autoridade do marido . 33] .” [pg. o único dotado de capacidade jurídica. tais como o direito comercial. 32] não tinham qualquer iniciativa. Uniam-se todos em tomo do pater familias para a produção dos bens necessários à sobrevivência do grupo.a emancipação. Influência do Fator Econômico sobre o Direito Moderno Algo idêntico ao ocorrido em Roma desenvolveu-se quando da criação da grande indústria e do maquinismo. Lançaram-se ao mar.

apresentarão peculiaridades. assumirão aspectos variantes. como já o fazia Kelsen. longe de ser o responsável pela gênese do direito. 310). a aquisição e o uso da propriedade. Segundo o regime em que se vive. tributário etc. falimentares e a ordem econômica. na parte que se refere às obrigações. bem como as funções e atribuições do Estado. razão pela qual sua teoria foi tão mal compreendida pelos sociólogos. dependendo dos fatores políticos vigentes. O próprio Direito Penal. pelo seu aspecto normativo puro. não foge à regra. Se bem examinarmos o conjunto de atribuições do Estado. p. Ed. o regime político de um país exerce influência direta sobre suas regras de Direito Público e até de Direito Privado. as relações dos Estados entre si. sucessões. monárquico.a estática do Estado. A própria organização da família. aristocrático. é apenas um evento que exerce uma reação grave e imediata. na estrutura jurídica atual. tanto na função e estrutura jurídicas. A aparição do poder político. veremos que é exatamente através da regulamentação jurídica que o Estado as exerce. É que os juristas enfocam o direito exclusivamente pelo ângulo da ciência jurídica. direitos reais. Atalaya. a livre iniciativa comercial ou econômica. principalmente no que diz respeito aos crimes contra o patrimônio. que mantém maior distância do econômico.a sua dinâmica. FATORES POLÍTICOS A palavra política. [pg. 18. apresentam inegável repercussão econômica: o Direito Civil. Por isso já houve quem identificasse Estado e Direito (vide Teoria Marxista. ] .. este se realizando socialmente através daquele. contratos. embora não se possa negar a proximidade em que se situam. do trabalho. como observou Nordi Greco (Sociologia Jurídica. primeiro capítulo) e ainda hoje é a perspectiva da maioria dos juristas em face do Estado. as relações entre empregados e patrões etc. como sobre o conteúdo do direito. abrangendo as relações entre o indivíduo e o Estado. feudal ou democrático. bem como o Direito Administrativo e o Direito Fiscal .Cumpre ainda assinalar que. embora ligada etimologicamente a polis (cidade). de maior ou menor rigidez. Sem entrar em polêmica. Por essa razão. o Direito Constitucional . 1949. voltamos a enfatizar que do ângulo sociológico em que nos situamos há uma nítida distinção entre o Direito e o Estado. modernamente é utilizada para designar a ciência e a arte de governar. o direito comercial.

p. 35] do Estado Novo. A revolução. o Presidente Luiz Inácio Lula da Silva arregimentou forças políticas para realizar profundas reformas constitucionais. Esse novo Direito. é básica. 56). pois a revolução implica adesão social. 1937. refletindo as novas tendências políticas. substituindo aquele que servia de sustentáculo normativo ao sistema social. 1967 e 1988. da república. traz no seu bojo a intenção de legitimar e justificar o poder. p. igualmente de grande repercussão social . das revoluções de 1930 e 1932. 1891. como lembrou Machado Neto (ob. que estabeleceu uma nova relação entre patrícios e plebeus. Se o movimento contraria o sistema de legalidade do Estado. no que diz respeito às nossas constituições de 1824. do advento do fascismo e [pg. Mal concluída a tomada do poder pelo grupo revolucionário.O atual momento político brasileiro oferece eloqüente exemplo disto. sendo ainda certo que outras estão em andamento. a terceira. a quarta. anota Paulo Nader. A primeira resultou da revolução da independência.. o grupo que destituiu os governantes e assume o poder deve iniciar o trabalho de reformulação social. a quinta. possui o poder de instituir uma nova ordem jurídica. da redemocratização do país . A possibilidade de instauração de um novo Direito. A legitimidade do Direito criado baseiase no apoio popular. Tão logo chegou ao poder o Partido dos Trabalhadores. A influência dos fatores políticos sobre o Direito toma-se mais patente no caso de revolução. e assim até mesmo no Brasil. Assim foi na Grécia com a Legislação de Sólon. em uma ideologia que se pretende implantar na organização social. Imbuído pelo chamado espírito revolucionário. É com essa mudança efetiva que a revolução se completa. Caracteriza-se por dupla ação: intelectual e de força. como as da Previdência e a Tributária que afetarão muitos milhões de brasileiros. de acordo com a filosofia preconizada. com a Declaração dos Direitos do Homem e a Legislação Napoleônica. notadamente o Constitucional. cit.a reforma do Judiciário. Pressupõe idealismo. assim no mundo medieval com a Magna Carta (1215). 1934.. com o que se fecha o ciclo revolucionário. 1946. político e econômico contra o qual a revolução se lançou. surge um Direito novo. decorrentes da vitória da revolução francesa. pois a luta revolucionária exige um novo instrumental jurídico capaz de dar validade e eficácia às transformações que visa a operar no quadro social” (ob. cit. a Política e a Trabalhista. assim no mundo contemporâneo. assim foi em Roma com a Lei das XII Tábuas. “é um acontecimento político motivado pela insatisfação social quanto às instituições e regime vigentes. a segunda. que se funda em novas concepções. 161). que significou a superação de uma questão social.

A conquista da Grécia. O direito evolui acompanhando a evolução cultural. em que o interesse dominante é o dos particulares. sua tendência ou dom natural. lembrado por Machado Neto (ob. a sexta. FATORES CULTURAIS Se compararmos o direito de uma sociedade culturalmente desenvolvida com o de outra inculta. mas também nas suas instituições jurídicas. a moral e as normas do trato vão aparecer como as formas específicas da socialização. 36] . Cada povo tem sua peculiaridade. Pois o direito de cada um desses povos reflete o aspecto cultural em que mais se desenvolveram. a ponto de podermos afirmar ser ele o aspecto cultural de um povo. não apenas nas artes e na literatura romanas. por exemplo. constataremos imediatamente a necessária harmonia existente entre a ordem jurídica e os fatores de cultura. 19. da revolução de 1964. cit. que bem ajuda nessa tarefa de conceituar a cultura. mencionados por Machado Neto (ob. exerceu influência decisiva.” 3) “Aparecimento das condições objetivas para o direito separar-se das normas sociais: o direito passa a ser a norma estatal por excelência.1.. cit. Da norma indiferenciada passa-se à centralização jurisdicional e daí à centralização legislativa. A Grécia. [pg. Dentre as principais conseqüências da atuação dos fatores políticos. quando esta é realizada diretamente pela sociedade e pelos diversos grupos sociais extra-estatais. o impacto de uma tendência centralizadora. O Que é Cultura? Há na mitologia grega um personagem. notabilizou-se pela arte. e quando a cultura de um é colocada em contato com a de outro. a última. Roma pelo direito. e o segundo. os hebreus pela religião. 156). os fenícios pela navegação. há influências recíprocas sobre o direito de cada um. necessariamente.. da redemocratização do Estado Brasileiro. sobre o direito.” 2) “Criam-se condições objetivas para o aparecimento gradativo da distinção entre direito público e privado: o primeiro como a regulamentação da conduta dos indivíduos naqueles pontos que mais de perto dizem respeito ao interesse coletivo ou estatal.após a guerra que derrotou o fascismo no plano internacional. 305-306). destacamos as seguintes: 1) “O direito sofre. pela cultura. como é sabido por todos. pp. p.” 19.

o direito. e de quaisquer outras aptidões do homem. São conhecimentos que vão se formando. criar a arte. Nuclear. chifres pontiagudos. de regras morais. destreza invulgar etc. das Telecomunicações etc. seus protegidos. pele de animais em vestuário. como ocorreu nas últimas décadas com a China. de posse do fogo divino. disciplinar a lavoura. 37] emanavam da mesma . a autoridade. p. enfim. jurídicas e de costumes. espinhos. 20. Na verdade assim foi. Para o homem nada restou. Cultura é isso. ficando ele nu e desamparado na natureza. o rei dos deuses submeteu-o a cruel castigo. em armas de defesa e ataque. pêlos abundantes. carapaças. tudo aquilo que lhes era necessário para a sobrevivência: dentes fortes e agudos. a filosofia. o direito e a religião [pg. cultura é tudo aquilo que o homem acrescenta à natureza. a técnica.. crenças. o direito não se diferenciava da religião. A maior evidência de ser o Direito uma manifestação de cultura social. artes. FATORES RELIGIOSOS Nos povos antigos. com pena do homem. de criatura passaria a criador. realidade somente possível graças ao progresso científico dos tempos modernos. a ciência. Assim agira Zeus porque sabia que. um fenômeno cultural.Quando da criação do mundo. citado por Hermes Lima (ob. por ele adquiridas em sua condição de membro da sociedade”.. Nos tempos modernos. a música. acorrentando-o ao Cáucaso. Epimeteu conseguiu para os animais. Com o seu desenvolvimento cultural conseguiu dominar as forças da natureza. amigo dos homens. pois com base nos conhecimentos que adquiriu e desenvolveu. Na definição de Taylor. levar ao infinito os seus conhecimentos. 13). gerando a estagnação e a imobilidade. domesticar os animais. força descomunal. metais encontrados na natureza em máquinas e instrumentos agrícolas. o homem transformou pedra em machado. Falamos hoje em Direito Espacial. a religião. transmitindo-se a outras gerações como autêntica herança social. Praticamente se confundiam porque o poder. o homem se tomaria um verdadeiro semideus. onde um abutre vinha periodicamente devorar-lhe o fígado. a intercomunicação social é poderoso fator de formação e desenvolvimento cultural. Numa definição simplista. Indignado com a ousadia de Prometeu. Foi então que Prometeu. tudo aquilo em que colocasse as mãos. ao passo que o isolamento retarda o progresso da cultura do povo. cit. capaz de transformar em utilidade. subtraiu um archote do carro flamejante de Zeus e deu-o de presente à humanidade. está no fato de surgirem novos ramos do Direito à medida que se expande o mundo cultural do povo. “cultura é o conjunto de conhecimentos. cascos resistentes.

Os primeiros intérpretes do direito foram os sacerdotes. chefes militares. inacessível ao povo. ou entre o homem e o grupo. 20. quando da formação do Direito canônico. Em alguns povos. Quando o chefe político não era também o líder religioso. lei e tabu. sob o impacto de civilizações mais adiantadas. exercendo imensa influência sobre o povo. As legislações eram. processo e ritual.divindade. Na Idade Média. homens talhados para tal ofício pela natureza das ocupações que desempenhavam nas sociedades rudimentares. conselheiros). com a consciência pessoal. filiação. preceitos e proibições de ordem religiosa. no que diz respeito a casamento. e cercavam o direito de um formalismo terrível. Tudo era conservado em segredo na mesma família.. tal como entre os povos antigos. jurista e sacerdote. Somente após um lento e prolongado processo de secularização. a religião se preocupa com as relações entre o homem e a divindade. este partilhava do poder. Os sacerdotes contavam com a crença popular que os considerava inspirados pelos deuses. portanto. o que correspondia à posse também da riqueza e dos privilégios. não deixam de receber a influência constante dos fatores religiosos. de um modo geral que a religião se ocupa com o foro íntimo. Como exemplo lembramos as transformações ocorridas no Direito romano. crime e pecado. ao passo que o direito trata do foro externo. transmitindo-se de pai para filho o monopólio de conhecer o direito. ainda hoje estão profundamente impregnados de religião. a exemplo do que ocorre no Mundo Islâmico.1. hebreus. caldeus. pode-se dizer. Entretanto. mesmo os sistemas jurídicos leigos. a religião continuou exercendo largamente a sua influência. estado jurídico da mulher etc. torna-se difícil distinguir legislador e profeta. como os egípcios. . o direito disciplina as relações sociais que se travam entre o homem e o homem. convertendo-o em ciência de iniciados. e quase sempre estavam centralizados nas mãos da mesma pessoa. Tinham a posse dos postos de comando (legisladores. Influência da Religião sobre o Direito Alguns sistemas jurídicos. o direito foi se separando da religião . repletas de rituais. divórcio. onde religião e direito não se confundem e a Igreja está separada do Estado. pena e purgação do pecado. quando se defrontou com as idéias cristãs nos séculos III e IV de nossa era.o mundo profano do sagrado. Hoje. código e livro sagrado. onde regras jurídicas e religiosas praticamente se confundem.

culminando [pg. 38] com a criação de novas instituições. Nos dias atuais, os países onde predomina o protestantismo são bem mais liberais para com certos assuntos jurídicos do que aqueles onde predomina o catolicismo. O divórcio, por exemplo, foi aprovado no Brasil depois de longa e sistemática campanha contrária que a Igreja Católica lhe moveu. E até hoje não temos leis regulamentando o controle da natalidade em razão da acirrada oposição que setores conservadores religiosos lhe fazem.

20.2. Outros Fatores Sociais

Esses são os principais fatores sociais da evolução do Direito, mas como estes, muitos outros existem a exercer idêntica influência, pois, sendo o direito um fenômeno social, atuam sobre ele todos os fatores que atuam sobre a sociedade. O clima, o território, o número de habitantes, os recursos naturais, os grupos organizados, e a própria opinião pública despertada pela mídia a respeito de algum caso rumoroso, são outros tantos fatores da evolução do Direito. Serve-nos de bom exemplo o recente Estatuto do Desarmamento que, ao promulgá-lo, o Presidente Lula disse que essa nova lei “expressa a vontade unânime da sociedade”. Há, na realidade, a generalizada convicção de que a quantidade de armas em circulação, em poder da população, é causa direta dos altos índices de violência. Pelo menos a maioria dos homicídios não ocorreria se o agressor não estivesse armado, o que já não seria pouco. Em vinte anos (1979/1988) meio milhão de pessoas foram assassinadas no Brasil, segundo levantamento do Ministério da Justiça. Esse número de homicídios representa metade dos mortos nos oito anos de guerra Irã-Iraque, na década de 1980, e a sexta parte dos mortos na Guerra do Vietnã, um dos conflitos mais violentos do final do século XX. Entre os países que não enfrentam guerra civil, o Brasil detém o recorde de mortes por arma de fogo. Em termos absolutos, o estado mais violento é São Paulo, palco de 6.429 assassinatos entre janeiro e junho de 1999. Em seguida vem o Rio de Janeiro com 3.045 homicídios. Segundo o ex-ministro da Justiça Renan Calheiros, o Brasil é o campeão mundial em homicídios. Afirmou ele ainda que mais de 90% desses homicídios, em que criminosos e vítima não se conhecem, não são esclarecidos (O Globo, 18.07.2000). Entretanto, a aprovação da Lei do Desarmamento não foi nada fácil. O Presidente Fernando Henrique não conseguiu fazer andar o seu projeto de lei a respeito da matéria, mesmo depois de fazer do envio da mensagem ao Congresso uma festa pública e um compromisso. O Lobby contra o projeto, [pg. 39] organizado principalmente por fabricantes de armas e munição, foi mais forte. Para vencer essa resistência foi necessária uma grande

mobilização da opinião pública, para o que a mídia e as associações civis muito contribuíram, organizando e divulgando grandes manifestações em passeatas, no Rio de Janeiro e em todo o Brasil. A batalha, entretanto, não está ganha. A lei precisa ser regulamentada, e os lobistas das armas certamente voltarão à luta para tentar influir nessa etapa. E a regulamentação pode decidir a sorte da legislação. Como disse Rubem César Fernandes, diretor do Viva Rio, “é fácil a lei não pegar: basta todo mundo achar que a batalha já está ganha”. Com efeito, daqui a menos de dois anos haverá um referendo popular que decidirá sobre a proibição ao comércio de armas no país. Se a opinião pública não continuar informada e motivada tudo poderá retomar à estaca zero. Concluímos este capítulo com as palavras do saudoso e sábio Oscar Tenório, “a vida das normas jurídicas não é eterna; elaboradas para as relações dos homens em sociedade, têm o seu destino condicionado ao substractum social que elas disciplinam e ordenam” (Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro, Borsoi, 1955, p. 64). As mudanças na sociedade mais cedo ou mais tarde refletem em mudanças na legislação em vigor ou em uma nova interpretação dada a normas anteriores. [pg. 40]

Capítulo V

FONTES DO DIREITO
Conceito de fonte e espécies: fontes materiais ou de produção; fontes formais ou de conhecimento. As fontes mais importantes do ponto de vista sociológico. O costume - conceito e elementos. Origem e expansão do costume. O papel do costume. Espécies de costume. A jurisprudência: o papel da jurisprudência em Roma e nas sociedades modernas; o papel da jurisprudência nas sociedades legalistas. Exemplos de jurisprudência transformada em lei. Relação entre a jurisprudência e o costume. A lei. Semelhança e distinção entre a lei e o costume. Sistema preferido - o costume ou a lei?

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O tema relacionado às fontes do Direito é normalmente abordado por todas as obras de Introdução à Ciência do Direito, decorrendo daí a indagação: por que também examiná-lo num compêndio de Sociologia Jurídica? É que a Sociologia Jurídica, como já vimos, enfoca o Direito por aspecto próprio, peculiar - o fato social, e disso decorrem pontos de vista especiais com relação às suas fontes. Teremos oportunidade de ver que as principais fontes do Direito para a Sociologia Jurídica não são as mesmas para a Ciência do Direito, que o enfoca pelo aspecto normativo. Ademais, o exame do tema proposto ajudará o estudante a ver com mais clareza as distinções entre a Sociologia Jurídica e a Ciência Jurídica. 21. CONCEITOS E ESPÉCIES A palavra fonte etimologicamente (fons, fontis) está ligada a fenômenos da natureza, indicando a origem ou nascimento de um curso de água. [pg. 41] Em direito a palavra liga-se também à idéia de origem, nascimento, mas pode ser empregada em duas acepções diferentes: histórica ou documentária e dogmática.

No sentido histórico ou documentário, consideram-se fontes todos os dados ou elementos de qualquer natureza que nos tragam alguma informação sobre o direito e as instituições jurídicas presentes ou passadas. Assim, por exemplo, serão consideradas fontes: manuscritos antigos, papiros, inscrições, monumentos, material arqueológico, desde que forneçam informações sobre o direito. No sentido dogmático, o que nos interessa no momento, a palavra fonte designa a origem, a procedência, o elemento gerador, a causa de algo - neste caso, o direito. Quando falamos em fonte do Direito, portanto, estamos nos referindo a tudo quanto concorra para a sua existência, seu aparecimento e formação. Costuma-se classificar as fontes do Direito em materiais e formais. As fontes materiais são assim chamadas porque, na realidade, materialmente falando, são as responsáveis pela elaboração do Direito. A palavra material vem de matéria, substância, essência, razão pela qual é usada para indicar aquelas fontes que verdadeiramente têm substância de fonte. Se lhe examinarmos o conteúdo, veremos que o Direito é aí elaborado. Por isso as fontes materiais são também chamadas fontes substanciais ou de produção. As fontes formais, por sua vez, são assim chamadas porque de fonte só têm a forma; nada, porém, de conteúdo. Aparentemente o Direito tem origem nas fontes formais, mas na realidade elas apenas o tomam conhecido. Por isso são também chamadas fontes de conhecimento. Se pudéssemos usar uma figura nada ortodoxa, diríamos que o Direito é produzido nas fontes materiais e embalado e distribuído pelas fontes formais. Para o sociólogo, portanto, ao contrário do jurista, as fontes formais não passam de meios de exteriorização, ou de conhecimento do Direito elaborado pelas fontes materiais, as únicas que realmente merecem a designação de fonte.

22. FONTES MATERIAIS OU DE PRODUÇÃO

As fontes materiais podem ser: imediata (que está mais próxima) e mediata (mais distante). Fonte material imediata são os órgãos legiferantes do Estado, ou seja, aqueles que, segundo a ordem constitucional, têm a função de legislar, tanto no Poder Legislativo como no Executivo. Fonte mate- [pg. 42] rial mediata ou remota é a sociedade, pois, conforme ficou demonstrado na primeira parte deste trabalho, o Direito emana do grupo social. De acordo com a lição de Paulo Nader, “o Direito não é um produto arbitrário da vontade do legislador, mas uma criação que se lastreia no querer social. É a sociedade, como centro de relações de vida, como sede de acontecimentos que envolvem o homem, quem fornece ao legislador os

e a mediata (a sociedade) já foi estudada em Sociologia Geral. . Esta é a fonte primeira. O COSTUME . porque a imediata (órgãos legislativos) é matéria do Direito Constitucional. pelos problemas que emergem na sociedade e que são condicionadas pelos chamados fatores do Direito. 43] O elemento externo. suprema. Vamos pois nos ocupar apenas com as fontes formais. os órgãos legislativos. uniformes e constantemente repetidos. 24. é preciso uniformidade na série de atos. Significa isto dizer que. como a Moral. exterioriza-a através do costume. enfoca o Direito pelo aspecto normativo. Tão logo a sociedade elabora uma determinada forma ou regra de conduta. as fontes materiais são constituídas pelos fatos sociais. que essa repetição seja constante. a expressão autêntica da consciência jurídica social. Já para o jurista que. AS FONTES MAIS IMPORTANTES DO PONTO DE VISTA SOCIOLÓGICO Se o Direito é um fato ou produto social do grupo como grupo.elementos necessários à formação das estruturas jurídicas. cit. 138).. para haver costume. A principal (e única para alguns) fonte material é o Estado.CONCEITO E ELEMENTOS Há dois elementos constitutivos nas normas do direito consuetudinário: o externo e o interno. as coisas não são bem assim. a Geografia entre outros” (ob. Não vamos tratar neste trabalho das fontes materiais ou de produção. indicando um comportamento idêntico pelos membros da comunidade. Entre as fontes formais. 23. tomando-se conhecido. não bastando a repetição de atos diferentes. objetivo. claro que para o sociólogo a fonte material mais importante é a sociedade. como vimos. sendo a primeira constituída pela lei e as outras pelos costumes e a jurisprudência. As fontes formais ou de conhecimento também se dividem em imediata e mediata. É a maneira pela qual o costume se exterioriza. p. é representado por uma série de atos semelhantes. viva. o próprio grupo humano. [pg. de natureza material. Como causa produtora do Direito. sem a qual não haveria que falar em Direito. sendo a lei a mais importante fonte formal. começando por aquela que merece a preferência da sociologia. o costume merece a preferência da sociologia jurídica porque constitui a primeira e principal manifestação do Direito criado pela sociedade. a Economia.

Com o correr do tempo a maioria do grupo passa a adotar aquela mesma forma de proceder. É por isso que se diz que o Direito costumeiro é um Direito anônimo por excelência. Para elaborarmos agora o conceito de costume basta juntarmos os seus dois elementos. Em outras palavras. que atende às conveniências sociais.1. e teremos: costume é a repetição constante e uniforme de determinados atos pelos membros de certa comunidade social.ininterrupta. 44] para suprir suas necessidades. A maioria das idéias morrem no nascimento por não apresentarem qualquer inovação ou utilidade prática. difusa. no convencimento íntimo de que a prática de tais atos representa uma necessidade coletiva. espontânea. é um Direito sem paternidade. e vai sendo transmitido por tradição oral. que a prática constante e uniforme seja também geral. Alguém no grupo se depara com um fato. isto é. 145). p. ou com uma relação social que ainda não se encontra suficientemente disciplinada. de acordo com as condições sociais do grupo no qual se formou. quase sempre em determinado meio sócio-profissional. mas algumas pegam. adquirindo um caráter eminentemente histórico. É principalmente sobre este segundo elemento que se funda a razão da obrigatoriedade do costume. Imagina então um meio de resolvê-la: tem uma idéia e a coloca em prática. . necessária. 24. por estar convencida de que é a maneira correta. Origem e Expansão do Costume Surge o costume de uma necessidade social. [pg. ajustam-se e começam a se expandir. é a conduta social reiterada de forma constante e uniforme. por ser de necessidade jurídica. ou de comportamentos exemplares (Miguel Reale. Vai sendo formado paulatinamente pela própria sociedade. cit. pois a coletividade só começa a ter um comportamento constante e uniforme quando intimamente convenci da de que esse comportamento é adequado às suas necessidades jurídicas. com a consciência de que correspondem a uma necessidade jurídica. gradativa. praticada pela generalidade do grupo e não apenas por alguns dos seus membros. praticada com regularidade e certa duração. ob. que vai se consolidando em virtude das forças da imitação do hábito. O elemento interno. Está formado o costume. Verifica-se assim que o costume é de formação livre. de natureza psicológica. é a convicção jurídica de que a observância dessa prática corresponde a uma necessidade de direito. não sendo suficiente a repetição eventual.. Trata-se de elemento subjetivo e consiste na consciência da obrigatoriedade da norma. Evolui no tempo e no espaço.

O Papel do Costume Nas sociedades modernas. Essas manifestações. um procedimento destinado a supri-lo. nos quais o Direito se revela prevalentemente pelos costumes e pelos precedentes. um fato ainda não devidamente disciplinado. a primeira regulamentação da vida social foi feita através dos costumes. Ao lado desse sistema. Continua sendo elemento que condiciona os conceitos de bom e de mau.Já vimos que o costume manifesta-se exteriormente por atos. São negativas ou omissivas quando. escritores. entretanto. toda a vida social estava alicerçada no costume. a sociedade vai elaborando outras normas de comportamento destinadas a substituí-las. São positivas quando. Embora o papel dos costumes nos países da civil law não tenha a relevância que tem nos países da common law. não mais atendendo às necessidades sociais. a sociedade cria uma regra. 45] grupo. Mesmo depois do surgimento da legislação. “o costume é uma força produtora do Direito em todas as fases do . estando as normas desatualizadas. temos a tradição dos povos anglo-saxões . Nas sociedades primitivas. determinando o que deve ser seguido e observado pelo grupo e distinguindo-o daquilo que deve ser evitado e não praticado. que ainda não conheciam a lei. ultrapassadas. em face de uma lacuna no ordenamento jurídico. existem dois tipos de ordenamento jurídico. o costume não perdeu completamente sua força. e desta forma vai criando o direito.2. como do conhecimento geral. As nações latinas e germânicas adotam o sistema de tradição romana – civil law. Segundo o próprio Clóvis Beviláqua. é o costume manifestar-se das duas maneiras: à medida que vão caindo em desuso as normas ineficazes. Indiscutivelmente. 24. ineficazes. a sociedade vai paulatinamente deixando-as em desuso. mesmo no sistema legalista. O mais comum.common law. Miguel Reale observa que o Código do Rei Hamurabi. Direito positivo escrito. doutrinadores e tratadistas. fundado no primado da Lei. razão pela qual é acolhido pelos tribunais. que reside no fato de ser elaborado pelo próprio [pg. base legislativa. bem como a Lei das XII Tábuas (apontadas como as primeiras leis escritas) são uma consolidação de usos e costumes dos povos da Babilônia e do Lácio. podem ser positivas e negativas ou omissivas. que constituem seu elemento objetivo. é de se reconhecer que nem sempre isso foi assim. desta forma destruindo o direito. entretanto.

. o que demonstra haver sempre lugar para o costume. 126) determina ao juiz lançar mão dos costumes quando a norma for lacunosa ou omissa. são praticados regularmente pela sociedade. ou surgiu como complemento deste.desenvolvimento deste. Espécies de Costume Tendo em vista as relações do costume com a lei. bancários. O cheque ouro. art. No entender de alguns juristas (Serpa Lopes). podemos distinguir três espécies: secundum legem.3. dando-lhe interpretação mais conforme às necessidades sociais”. eram usos e costumes comerciais. foi um costume durante décadas na sociedade brasileira. 46] Contra legem é o costume que se opõe à lei. porque encontra respaldo na própria lei. 4°. introduz uma nova norma contrária às disposições legislativas. embora ainda não convertidos em lei. A união estável. azul etc. Em nosso próprio Direito positivo há inúmeros institutos que. realizam-se de acordo com costumes que servem de complemento à lei. ou faz os preceitos legais vigentes não serem aplicados. 24. bem como o cartão de crédito. de acordo com a opinião dominante. quer para corrigi-lo. desempenhando destacado papel nas relações econômicas. modalidades de cheque especial. Assinale-se. o costume deve ser observado e até exigido. Neste caso. antes de serem formalizados pelo legislador. art. Exemplo dessa espécie de costume é a chamada praxe forense: muitos atos praticados diariamente no foro não são expressamente regulamentados. suprindo sua lacuna: está além da lei. Secundum legem é o costume que serviu de apoio ao ditame legislativo regular. onde a lei nada dispôs. o desuso é espécie do gênero costume contra legem. com recomendação à lei para facilitar a sua conversão em casamento. Praeter legem é o costume que funciona como fonte supletiva. Outros costumes. são exemplos apropriados daquilo que afirmamos.. verde. que a própria lei (Lei de Introdução ao Código Civil. quer para completá-lo. Muitas das leis trabalhistas tiveram nestes costumes sua fonte por excelência. [pg. e Código de Processo Civil. por último. que não abrangeu aquele fato oriundo das interrelações sociais. praxes forenses etc. caindo em desuso. antes de ser reconhecida pela Constituição. Quer isto dizer que o legislador previu a possibilidade de haver questões não enquadradas efetivamente nos textos legais existentes. praeter legem e contra legem. Resulta da contradição existente entre a lei e as fontes reais do Direito.

Coisa idêntica ocorre com os livros. Podemos resumir a controvérsia dizendo que. o costume contra a lei não pode prevalecer simplesmente porque uma lei só pode ser revogada por outra. A JURISPRUDÊNCIA Um caso é levado à apreciação do Judiciário onde. guardaram o mesmo entendimento. pelo art. revistas e outros veículos de literatura pornográfica que pululam nas bancas.Essa questão tem gerado sérias controvérsias. tomando-se letra morta. É o fenômeno bem conhecido a que se deu o nome de extinção por desuso. sendo certo [pg. não pode produzir o efeito de fazer-se substituir por uma norma consuetudinária oposta. existem inúmeras normas não mais aplicadas. e com inúmeros filmes exibidos em nossos cinemas. Em lugar delas a sociedade consagrou outras normas de comportamento consuetudinário para atender às novas realidades. Tal norma. Tempos depois caso idêntico é submetido à decisão do Judiciário e. São socialmente aceitos. após regular tramitação do processo. porque não tem sido pacífica a interpretação de que o costume. deva ser sumariamente repelido. dando ensejo a que os motéis proliferassem amplamente. sem sombra de dúvida. assim. caracterizam o crime de escrito ou espetáculo obsceno. entretanto. 47] que em todas as oportunidades as decisões foram semelhantes. entretanto. Para o jurista. fizeram desse artigo letra morta. previsto no art. Ninguém desconhece que. Quando o legislador vem a revogá-la por outra lei. 25. mesmo contra a lei. até os tribunais de segunda . caíram em desuso. 229 do Código Penal. tomando-a letra morta. recebe uma decisão. Por não corresponderem às necessidades recentes da sociedade. ainda que um preceito legal caia em desuso. sucessivas vezes. temos que admitir a prevalência do costume. entretanto. Os costumes. tanto das comarcas do interior como das capitais. 234 e parágrafo único do Código Penal. está apenas assinando o atestado de óbito. mas a revoga de fato. Essas decisões reiteradas que emanam dos órgãos judiciários constituem a jurisprudência. Do ponto de vista sociológico. Só para exemplo disto lembramos o caso dos motéis que. Quer isso dizer que o costume só não revoga a lei no seu aspecto formal. No Brasil os órgãos judiciários são numerosos: desde os juízes de primeira instância. do ponto de vista puramente jurídico. que se apresenta contra a lei. tipificam o crime de casa de prostituição. Tais fatos. isto é. há muito caiu em desuso. em todos os sistemas jurídicos.

se não te parecer que deva pagar. 1962. privativo dos romanos. 48] Com a sua incontestável autoridade. o pretor elaborava a fórmula ou regra jurídica apenas apreciando o fato em tese. após examinar as provas oferecidas pelas partes. de Direito Romano. conforme a sua convicção sobre os fatos. condene Caio a pagar dez mil sestércios a Tício. Ebert Chamoun (Inst. Exposto o problema. Como se vê. se fosse o caso de conceder ação. por sua vez. [pg. espécie de magistrado e também em parte legislador. aos poucos. tiveram origem nessa jurisprudência pretoriana. além de enumerar os elementos do processo. Nesse período. através da Lex Aebutia. Cabia ao juiz apreciar as provas e aplicar a regra jurídica ao caso em concreto. ainda hoje existentes. Inúmeros institutos jurídicos. e o jus gentium.instância (Tribunais de Alçada. destacando-se o Supremo Tribunal Federal. segundo o magistério do Prof. Conhecido como processo per formulas. aplicava a regra do pretor. 148). conforme entendesse procedente ou não a pretensão do requerente. no meado do século II a. de caráter mais amplo” (ob.1. construíram o jus civile. absolve. o pretor ordenava ao juiz condenar ou absolver. extremamente fecundo como fonte de direito. e assim. 4a ed.. que se convencionou chamar direito pretoriano. foi se formando uma rica jurisprudência. Era algo mais ou menos assim: “Porque Tício vendeu um escravo a Caio. o que proporcionava ao pretor utilizar uma fórmula anteriormente elaborada para outro caso idêntico. p. foi utilizado durante o período clássico e originou-se da atividade do pretor. já que muitas vezes tinha que elaborar a regra jurídica a ser aplicada ao caso que lhe era apresentado. concedendo ações em casos não contemplados pelo ius civile ou decidindo ele próprio contra o sistema vigente. 25. Miguel Reale afirma: “Foi através da atividade dos juízes e dos pretores que os romanos. primeiro. com o passar do tempo. o pretor.” O juiz. 123).. sem procurar saber se estava ou não provado. encaminhando as partes ao juiz. p. Os casos se repetiam. Nessa fórmula. cit. Modernamente a palavra jurisprudência designa o conjunto de decisões anteriores proferidas por juízes ou tribunais sobre casos idênticos. elaborava uma fórmula escrita. Papel da Jurisprudência em Roma Em Roma. de Justiça) e os Tribunais Superiores. teve início um novo processo que substituiu as Legis Actiones.C. . quem tinha uma pretensão ia ao pretor..

já que a lei é estática e a sociedade é dinâmica. por mais reiterada que seja a jurisprudência. 49] verdade. mas simples meio de interpretação. tem valor restrito.2. por não existir uma norma particular na legislação. dos costumes ou princípios gerais do Direito. que o legislador tenha previsto todas as hipóteses e dado todas as respostas na lei. esta é definida nos julgamentos. a força obrigatória reduzida em sua rigidez. Para muitos juristas a jurisprudência nem seria fonte (formal) do Direito. a jurisprudência é apenas um roteiro ao lado da lei. 25. não tem em princípio a força de obrigar o juiz a acatá-la em suas decisões. Constantemente estão os juízes enfrentado hipóteses novas e decidindo casos não contidos no âmbito das normas existentes. sendo relevantíssimo o papel do juiz. Nos sistemas codificados.25. o que é evidente na terminologia anglo-saxônica: diz-se judge made-law e a palavra justiça incorpora-se muitas vezes ao nome civil do juiz: “Mister Justice Smith. Tal posição pressupõe. Mesmo admitindo uma perfeita adequação entre a realidade social e a lei. com o correr do tempo a norma vai se tomando desadequada. ainda que já constitua súmula do Supremo Tribunal Federal. do ponto de vista puramente jurídico. o que. isto é. Mesmo nos casos de ter o juiz que lançar mão da analogia. entretanto. entendem os juristas não haver criação do Direito pela jurisprudência. donde a importância dos precedentes. O Papel da Jurisprudência nas Sociedades Modernas Nas sociedades legalistas a jurisprudência desempenha papel secundário. O mesmo já não ocorre nas sociedades baseadas no direito consuetudinário. que todas as hipóteses estejam nela previstas no momento de sua elaboração. que não vai além de fixar um rumo. que têm força obrigatória. não é [pg. Assim entendem porque não é função do juiz criar o Direito.” As fontes do Direito inglês são a Statute Law (direito legislado) e a Common Law (direito costumeiro).3. consagrar uma orientação. já que todo Direito emana da lei. Praticamente. a função do juiz é somente aplicar a lei ao caso concreto. Novas hipóteses vão surgindo em decorrência das . como se sabe. a Common Law é uma coleção de precedentes judiciários. Entre nós. porque a norma que o juiz encontrou já estaria implicitamente contida no Direito positivo vigente e não daria origem a uma norma geral e obrigatória. Nesses países a jurisprudência constitui fonte viva do Direito. mas tão-somente aplicar a lei ao caso concreto. O Papel da Jurisprudência nas Sociedades Legalistas Já vimos que.

exigindo o pronunciamento judicial. lançando mão da analogia. embora aparentemente. a lei é a concepção estática do direito. não pode o juiz deixar de decidir alegando lacuna na lei: a própria lei (CPC. Em outras palavras. que os infiltra. passando pelo juiz de 1º grau. obra sua. respeitado o ordenamento jurídico. ao papel do pretor em Roma. art. elaborado por muitas inteligências. altera sensivelmente o Direito positivo. através de uma interpretação ora extensiva. Por outro lado. Inúmeros são os casos em que os tribunais acabaram criando um Direito novo. A jurisprudência. pois tomaram-se o filtro pelo qual passamos a reler toda a legislação infraconstitucional. ajustando o Direito às novas realidades sociais. necessário se faz invocar a autoridade do grande Rui Barbosa: “Ninguém ignora o papel da jurisprudência na evolução do Direito escrito. à judge made-law. ora restritiva. ao passo que a jurisprudência é o direito dinâmico. Isso tudo leva a concluir que. um papel positivamente criador. apenas na forma. 4°) ordena-lhe formular uma regra jurídica para a hipótese e dar uma decisão. os alui. passa a autoridade dos arestos. Os princípios constitucionais provocaram uma nova visão interpretativa. fixada nos textos. em muito comparável. Desempenharam nesses casos. Os ingleses e americanos devem à essa colaboração legislativa da magistratura. Quer isto dizer que o próprio legislador previu a possibilidade de haver questões não enquadradas efetivamente nos textos legais existentes. exerce uma função de cooperador e modificador na obra legislativa.” [pg. 50] O papel criador da jurisprudência foi grandemente prestigiado pela Constituição de 1988. O juiz. boa parte dos princípios radicados na sua vida civil. art. tenham se limitado a aplicar as leis existentes. pela sua colaboração contínua. mutatis mutandis.constantes transformações sociais. dos costumes e princípios gerais do direito. deram novo sentido e alcance à ordem jurídica. 126 e Lei de Introdução ao Código Civil. dando-lhe condições de. pelo Código do Consumidor e pelo novo Código Civil. com base no fato concreto. Sobre a letra. a tal ponto que se fala normalmente na função pretoriana da jurisprudência. Nesse ponto. em relação à essência do Direito. formular decisões mais justas e efetivas na composição dos conflitos de interesse. até chegar às Cortes Superiores. a partir do advogado. . A técnica das cláusulas gerais adotada pelos Códigos do Consumidor e Civil ampliaram consideravelmente os poderes do juiz. a jurisprudência cria Direito mesmo nos sistemas legalistas. num determinado momento que amanhã poderá não mais corresponder à realidade. do ponto de vista sociológico. os decompõe. Inúmeras outras hipóteses de omissões e obscuridade na lei obrigam o juiz a construir. na realidade social que está em constante mutação. já que o juiz é obrigado a aplicar a norma que estabeleceria se fosse legislador.

se em desacordo. na realidade. em suma. isto é. jurista de escol e um dos maiores juízes que passaram pelo Superior Tribunal de Justiça. IV do Código do Consumidor. Em função da regra que ele cria para aquela situação. O juiz tem que formular a lei do caso concreto. 187. como já enfatizado. III. [pg. Como se vê. a regra jurídica disciplinadora do fato e que. interpreta a norma legal situado numa estrutura de poder. É por isso que Miguel Reale. fins econômicos ou sociais). p. o seu entendimento em lei. como ensinava a escola exegética. 169).Cláusulas gerais (das quais são exemplos os artigos 4º. a sentença passará a ser lei entre as partes. não há como negar à Jurisprudência a categoria de fonte do Direito. 51] Esta é a lição do Mestre: “Se uma regra é. o papel do juiz moderno não é mais apenas o de aplicar a lei ao caso concreto. do alto da sua autoridade. Numa compreensão concreta da experiência jurídica. e 51. reconhece à jurisprudência o papel de fonte do Direito. Em aula magna proferida na Escola da Magistratura do Rio de Janeiro . determinar previamente qual a norma de conduta que deveria ter sido observada naquele caso. 931 do Código Civil). com vistas à produção da solução adequada para o caso a ser resolvido. assim criada para aquele caso concreto. como é a da teoria tridimensional do Direito. “a boca da lei”. no fundo. a sua interpretação. o juiz deverá determinar o sentido da norma. é aquele que elabora a lei do caso concreto. estabelecem apenas uma moldura dentro da qual se desenham diferentes possibilidades interpretativas. vol. não tem sentido continuar a apresentar a Jurisprudência ou o costume como fontes acessórias ou secundárias” (ob. no momento de fazer a sua aplicação. o Ministro Ruy Rosado de Aguiar Junior. que é uma norma particular. uma vez transitada em julgado.2003). 422. cit. ela será considerada lícita. fria e automaticamente. p. 421. O magistrado. com base nos parâmetros estabelecidos na norma. . 18. visto como ao juiz é dado armar de obrigatoriedade aquilo que declara ser de direito no caso concreto. boa-fé) e dos fins a serem realizados (por exemplo. dos princípios a serem preservados (por exemplo.. fará então a avaliação da conduta em exame. aquilo que se diz ser o seu significado. artigos 113. À vista dos elementos do caso concreto. 6. assim conceituou a cláusula geral: “A cláusula geral é uma norma que impõe ao juiz o dever de.EMERJ. que lhe confere competência para converter em sentença. Na cláusula geral o juiz aplica a lei que encontra no Direito e não o direito que encontra na lei. apenas demarca uma moldura dentro da qual o juiz deverá encontrar a lei do caso concreto. será então ilícita” (Revista EMERJ. Se essa conduta estiver de acordo com a norma de dever. 927 e parágrafo único. n° 24. O relato da norma.

Os precedentes são. Deve atuar. a pensão alimentícia só era devida após o trânsito em julgado da sentença. sejam de valoração. revela-se oportuna a sábia observação de Mário Moacyr Porto: “A lei não esgota o direito assim como a partitura não esgota a música. 52] 25. Isso acarretava uma série de problemas sociais. porque se preocupa com as condições do direito na realidade social. Tal entendimento tomou-se tão reiterado que. Muito embora possa e deva o juiz decidir com certa flexibilidade. mas uma obediência inteligente. mas que se conscientiza do grau de injustiça que atinge economicamente camadas sociais e deve minorar a sorte dos pobres. Se não houver talento criador dos seus intérpretes (juízes e operadores do Direito). por mais genial que tenha sido o legislador. ou seja. Por isso não mais se pode questionar que a lei não é a única fonte do Direito. A toda evidência. impondo um regime de fome ao alimentando durante o curso do processo. razão pela qual a jurisprudência passou a entender ser a pensão devida a partir da citação inicial.Hoje. por corresponder a uma necessidade. Revista dos Tribunais. deve obediência à lei. mas sim do político. preconizam a figura o juiz reformador. Ed. com o contexto de conflitos de necessidades humanas no qual o direito está inserido” (Manual de Sociologia Jurídica. muitas vezes indo além da própria disciplina positiva. [pg. esse papel criador do Direito desempenhado pela Jurisprudência não vai ao ponto de uma total independência dos ditames da lei. Com a finalidade de se alcançar a justiça social. acabou sendo encampado pelo legislador e transformado em .” Com efeito. 33). Assim também acontece com a lei por mais avançada que ela se apresente. Temos aqui uma escola jurídica de corte sociológico. como de regra acontece com todas as decisões judiciais. tem que respeitar a moldura jurídica estabelecida na lei. Essa nunca foi e nem será a função do juiz. indiscutivelmente. como querem os defensores do chamado direito alternativo. Exemplos de Jurisprudência Transformada em Lei Durante muito tempo. ela não acompanhará a realidade social. Ao lado dela se posiciona a jurisprudência. mais do que nunca. p. na feliz imagem de Ana Lúcia Sabadell. por exemplo. a excelência da partitura e a genialidade do compositor ficarão prejudicados se não houver talento do intérprete. daquele que não se mantém neutro ideologicamente. cuja importância como fonte se toma cada vez maior. “como um pensador adjunto do legislador. sejam de formulação.4. um manancial que consolida determinada orientação. não cega como no passado. para desafiar questão que somente pode ser decidida com critérios de hermenêutica que buscam formas de integração das lacunas. incutindo ação política nos atos decisórios.

fazendo seu papel consistir.lei. que dispunha . porém certamente construtora” (ob. 205-206). hoje lhe garante inúmeros direitos graças aos avanços introduzidos pela jurisprudência. pelo acidente com o passageiro. 53] interesses ou conveniências sociais. não é elidida por culpa de terceiro. Sem dúvida. A sentença deverá refletir a opinião coletiva sobre o fato. mas em procurar a mais adequada às aspirações do meio que o cerca. conseqüentemente. A súmula 187 do Supremo Tribunal Federal. que lhe era tão desfavorável. cit. social e política. reconhecidos pela jurisprudência com base na sociedade de fato. ambiência econômica. o que evidencia que a jurisprudência constitui uma atividade verdadeiramente construtora e pode.5. Certo. Razão assiste ao saudoso mestre Hermes Lima ao afirmar: “Entretanto.. terá que encontrar uma solução compatível com os [pg. ipsi verbis. desde que seu poder de aplicar inclui necessariamente o de interpretar. Vários dispositivos da atual lei das locações tiveram por fonte o entendimento jurisprudencial.“A responsabilidade contratual do transportador. porém o ajustamento da lei ao caso em questão está condicionado a uma estimativa de natureza pessoal e a uma apreciação. Relação entre a Jurisprudência e o Costume Sempre que o juiz é chamado a decidir um caso que não está claramente previsto em lei. foi transformada.que a executou. ele tem seus pontos objetivos de referência. pp. A ambiência que cerca a espécie sub iudice. Por isso costuma-se dizer que os juízes descobrem o direito. Inúmeras outras inovações e progressos jurídicos poderiam ser mencionados. serve-lhe de substrato. o de tomar a lei adequada à espécie sobre que vai decidir. encontram as normas já existentes no seio da sociedade. no artigo 735 do novo Código Civil. 25. reflete-se necessariamente na obra do magistrado. Conclui-se daí que a decisão do juiz é baseada nos costumes. não em encontrar uma solução nova. desde que a posição do juiz não é a de um escravo ou de um autômato em face da lei. o costume não lhe dita explicitamente a decisão. ele se conduz em função de certos princípios gerais estabelecidos. que não chamarei de criadora. contra o qual tem ação regressiva” -. mas exerce sobre ele uma pressão latente e irresistível. Podemos afirmar que o direito é a lei aplicada mais o que ela recebeu do órgão Juiz ou Tribunal. A lei. Tal como os . Algo idêntico ocorreu com os direitos da companheira. contar-se entre as fontes do direito. não resta a menor dúvida que a jurisprudência exerce profunda influência no desenvolvimento do direito positivo.

portanto. qual o antecedente e o conseqüente? O antecedente . Ambos são.1. 54). Costuma-se dizer que a lei é o tegumento do direito. expressão da vontade do grupo. cit. ao elaborar a norma legal. no Estado. 26. decorrentes das necessidades sociais. a sua forma escrita. em fato jurídico (gerador) ou relação jurídica (Curso de Direito Tributário. formas de exteriorização do direito. 54] mes têm origem nas necessidades sociais.[pg. Com efeito. portanto.é o fato social ou relação fática concreta a que a lei se reporta ou descreve e o conseqüente o efeito que a lei atribui à ocorrência fática.. ao Poder Executivo. quer dizer. p. a lei e o costume se assemelham. transforma para seus fins. devem ter sensibilidade jurídica para encontrar e extrair. o que evidencia não ser possível tomar o termo “legislativo” em sentido restrito. assim como os costu.diz Ruy Barbosa Nogueira . em certos casos.antigos pretores romanos. que nos transmite o conhecimento do núcleo jurídico que a anima . através da qual o direito se exterioriza e se toma conhecido. Daí a razão de ser a lei considerada a fonte formal imediata do direito. sob pena de fazer uma lei ineficaz. tanto a lei como o costume são regras de conduta. do próprio ambiente social. A função legislativa entre nós é conferida especialmente ao Poder Legislativo. as normas a serem aplicadas em suas decisões. por sua vez. mas também.o direito. Saraiva. diz que lei é toda norma jurídica oriunda dos órgãos da soberania. sem aplicação prática. ligação ou vínculo. a lei é a forma. porque. Nisto. deve estar atento às mesmas necessidades. Em suma. A LEI A palavra lei vem de ligar. o legislador. Semelhança e Distinção entre a Lei e o Costume Quanto ao conteúdo. em sentido jurídico. Poderíamos dizer que lei é a regra social obrigatória emanada da autoridade a que. Todo e qualquer órgão que dite norma genérica de conduta é legislativo em si. 10ª ed. Diferem entretanto em muitos aspectos: .. em princípio. obriga a agir. Se a lei é liame. A Lei. 26. Ruggiero. se reconhece a função legislativa. o fato ou relação fática. p. a lei é continente e o direito é conteúdo. porque este termo significa o poder de fazer lei em sentido formal. aos quais. é conferido o poder de ditar regras de direito (ob. segundo a constituição política do Estado. 83).

Já quanto à lei. sanção. A lei se exterioriza por escrito e através de fórmulas rígidas. rei da Babilônia. também já vimos.. passando pela discussão. quando. preestabelecido. entretanto. até chegar à publicação. toda a regulamentação da vida social foi feita através do costume. é formal. Nunca podemos saber com precisão quem. ardoroso defensor da codificação. iniciando-se com um projeto. e a lei de um órgão estatal. criando o Estado.C. sustentava que o costume devia prevalecer sobre a lei por ser a expressão direta e pura das aspirações da coletividade nacional. a codificação dificultaria a evolução natural do Direito. promulgação. partidário do direito consuetudinário. sabemos exatamente quando foi elaborada. onde teve origem um determinado costume. Em oposição se colocava Thibaut.O Costume ou a Lei? Em torno dessa questão travou-se grande controvérsia na Alemanha. precisas. A lei. tomando-se mais difícil sua modificação. longe de ser mais flexível do que a lei. à medida que determinada conduta vai sendo aceita e reiterada pelo grupo. é anterior à lei. Por isso as mais antigas leis conhecidas são os textos mesopotâmicos do segundo milênio a. emperrando o seu desenvolvimento e tomando-o desadequado à realidade social. passa de pai para filho pela tradição.2. tende a se incrustar. entre dois juristas de escol. Para ele o costume. No seu entender. no começo do século XIX. vai se formando paulatinamente. Savigny. historicamente. espontânea. O processo de elaboração da lei. O Decálogo hebraico (os dez mandamentos) é de alguns séculos mais tarde e as leis indianas de Manu datam do III século a. dos quais o mais famoso é o Código de Hamurabi. como já vimos. Por isso o costume. é de formação livre. 55] da Escola Histórica. 3) Quanto à forma: O costume se exterioriza através de condutas reiteradas e é transmitido em regra por via oral. votação. numa época relativamente recente da história humana. quando entrou em vigor e quando foi revogada.1) Quanto à origem: O costume. o fundador [pg. Esta só veio a surgir quando a sociedade chegou ao estágio de organizar-se política e juridicamente.C. Sistema Preferido . emana diretamente da sociedade. 26. além de se adaptar mais facilmente . Até então. Eis aí outra razão pela qual o costume é anterior à lei: somente depois do surgimento da escrita. gradativa. 2) Quanto ao processo de elaboração: O costume. é que se tomou possível a elaboração das primeiras leis.

Já ficou assentado que a lei é.às novas condições sociais (desde que o legislador esteja atento e disposto a isso). apresenta a grande vantagem de proporcionar um conhecimento mais rápido e oferecer maior segurança do que o costume. 56] . apenas alguns preferindo o direito consuetudinário. [pg. essencialmente. como veremos nos próximos capítulos. objeto de estudo da Ciência do Direito. Dessa controvérsia resultou que a maioria dos Estados modernos vive sob o regime da codificação. A Sociologia Jurídica só se preocupa com a eficácia da lei.

A eficácia. aquilo que se pretendia constituir em objetivo da nascente sociologia do direito. Relação da Sociologia Jurídica com os demais ramos do direito. por exemplo. Teoria tridimensional do direito: diferença entre a Sociologia Jurídica. como acontece com toda ciência nova. O ser e o dever ser. para quem a Sociologia do Direito e a Ciência do Direito constituem uma só e mesma disciplina (De la Sociologie Juridique. pelos instrumentos e métodos das ciências mais antigas. **** 27. quando muito constituindo uma de suas especialidades. foi bastante controvertida. 1961. limitamo-nos [pg. A finalidade da Sociologia . Na opinião de muitos sociólogos. A História do Direito. fugindo aos objetivos deste modesto trabalho. pois tem objeto próprio. p. a vigência e o fundamento. método e leis. os prós e contras das várias posições. Muitos autores procuraram explicar. Para outros. Sem nos estendermos sobre a controvérsia. por isso que se preocupa apenas com o direito como um fato social concreto. Não se confunde o objeto da Sociologia Jurídica com o de qualquer outra ciência que também se relacione com o direito. e isso gerou controvérsias. integrante de uma superestrutura social.Capítulo VI A AUTONOMIA DA SOCIOLOGIA JURÍDICA COMO CIÊNCIA E SUAS RELAÇÕES COM OUTRAS CIÊNCIAS SOCIAIS Autonomia da Sociologia Jurídica. AUTONOMIA CIENTÍFICA DA SOCIOLOGIA JURÍDICA A questão da autonomia da Sociologia Jurídica. a sociologia jurídica seria parte integrante da Sociologia. 222). a sociologia do direito se confundiria com a própria ciência do Direito. Entre os que pensam dessa última maneira podemos citar Edmond Jorion. 57] a afirmar que a autonomia da Sociologia Jurídica é hoje reconhecida. juristas em geral. a ciência do direito e a filosofia do direito.

demográfico. finalmente. como proclamam os idealistas. cit. valorativa. A originalidade desse grande jurista brasileiro está. que confere determinada significação a esse fato. na maneira como descreve o relacionamento entre os três componentes do fenômeno jurídico. valor e norma formam uma unidade fático-axiológica-normativa. e. 1965. principalmente com a Ciência do Direito e Filosofia do Direito. uma verdadeira trilogia. Lições Preliminares de Direito. inclinando ou determinando a ação dos homens no sentido de atingir ou preservar certa finalidade ou objetivo. A TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO Quem elucidou essa questão melhor do que ninguém foi o genial Miguel Reale na sua teoria tridimensional do Direito. fornecendo subsídios para suas transformações. Cada um desses três fatores se refere aos demais e por isso só alcança sentido em conjunto. 65). p. sob forma de regulamentação da vida social. Saraiva. uma regra ou norma. p. que. há. mas não em uma simples adição. mas atuam como elos de um processo. na qual cada fator é explicado pelos demais e pela totalidade do processo” (Paulo Nader. sempre e necessariamente. geográfico. É evidente. como defendem os normativistas. no tempo e no espaço. 378). de ordem técnica etc). Fato. com as quais tem muito em comum. de tal modo que a vida do Direito resulta da integração dinâmica e dialética dos três elementos que a integram (Filosofia do Direito. Título X. normativa. quando formam uma implicação dinâmica. 28.. como se vê. [pg. Essas visões são parciais e não revelam toda a dimensão do fenômeno jurídico. um valor. uma espécie de santíssima trindade do Direito. embora se tratando de uma ciência autônoma. 12ª ed. Mais ainda. como querem os sociólogos.. o fato ao valor. mas coexistem numa unidade concreta. Ed. 58] Daí resulta que “o Direito não possui uma estrutura simplesmente factual. Tais elementos ou fatores (fato. que representa a relação ou medida que integra um daqueles elementos ao outro. .. com objeto próprio e inconfundível. mantém a Sociologia Jurídica íntimas relações com todas as ciências sociais. que assim pode ser resumida: Onde quer que haja um fenômeno jurídico. um fato subjacente (fato econômico. 4ª ed. Este congrega aqueles componentes. valor ou norma) não existem separados uns dos outros. esses elementos ou fatores não só se exigem reciprocamente.Jurídica é estabelecer uma relação funcional entre a realidade social e as diferentes manifestações jurídicas. porém. Juntos vão formar uma síntese integradora. ob.

Na correta visão de Reale, o Direito forma-se da seguinte maneira: um valor podendo ser mais de um - incide sobre um prisma (área dos fatos sociais) e se refrata em um leque de normas possíveis, competindo ao poder estatal escolher apenas uma, capaz de alcançar os fins procurados. Um valor pode desdobrar-se em vários dever-ser, cabendo ao Estado a escolha, a decisão; toda lei é uma opção entre vários caminhos; o fato nunca será isolado, mas um conjunto de circunstâncias. Na concepção do autor dessa teoria tridimensional, o Direito é uma realidade fático-axiológico-normativa, que se revela como produto histórico-cultural, dirigido à realização do bem comum. Apesar de sua natureza dinâmica, o Direito possui um núcleo resistente, uma constante axiológica, invariável no curso da história. Pois bem, esses três fatores inseparáveis do Direito - fato, norma e valor - vão constituir o objeto de três ciências distintas, embora afins: a Sociologia Jurídica, a Ciência do Direito e a Filosofia do Direito. A Sociologia Jurídica tem por objeto, como já ficou dito, o direito fato, a Ciência do Direito se preocupa com a norma, e a Filosofia do Direito dedica-se ao direito em seu aspecto valor.

28.1. Diferença entre a Sociologia Jurídica e a Ciência do Direito

O fato é o acontecimento social referido pelo Direito objetivo. São as relações sociais, fatos interindividuais que envolvem interesses básicos para a sociedade e que por isso enquadram-se dentro dos assuntos regulados pela ordem jurídica. Implica isto dizer que a Sociologia Jurídica descreve a realidade social do direito sem levar em conta sua normatividade. Preocupa-se com a existência do direito como produto ou fenômeno social, decorrente das inter-relações sociais, e não como foi concebido ou equacionado pelo legislador. A sociologia deve apenas relatar e registrar o fato sem se envolver com valores, ideologias ou normas. É tarefa do sociólogo descrever os fatos. [pg. 59] A norma consiste no padrão de comportamento social a ser adotado em cada caso. “Ao disciplinar uma conduta, o ordenamento jurídico dá aos fatos da vida social um modelo, uma fórmula de vivência coletiva” (Paulo Nader, ob. cit., p. 378). E esse é o campo da ciência do Direito. Estuda o Direito pelo seu aspecto normativo, isto é, o conjunto de leis e regras escritas e emanadas do Estado. À ciência do Direito interessa o conhecimento das normas jurídicas, que enunciam, não o que sucedeu ou como sucedeu, mas o que deve acontecer, já que o objeto do saber jurídico é o Direito, e o Direito é a norma, nada mais que a norma (Kelsen). A norma pode ser definida como um juízo hipotético destinado a expressar que fazer ou não fazer algo deve acompanhar-se de uma medida de coação por parte do Estado.

28.2. Distinção entre a Sociologia Jurídica e a Filosofia do Direito

À Filosofia do Direito, que objetiva o estudo do direito no seu aspecto valor, cabe determinar sua formação e desenvolvimento em relação aos elementos infra-estruturais da sociedade, ressaltando a dependência de suas modificações. Preocupa-se com correntes filosóficas e ideológicas, que conceberam o direito desta ou daquela forma, e com a escala de valoração jurídica dos bens existentes na sociedade. Valor é o elemento moral do Direito, a sua essência ética. Toda a obra humana é impregnada de sentido ou valor, e assim também ocorre com a sociedade. Tem ela uma escala de valores ligada à idéia de poder, importância, qualidade, estima, utilidade e necessidade material ou moral, acerca de condutas, posições, entendimentos e coisas, escala essa que vai se formando e se modificando de acordo com correntes ideológicas - pensamentos, idéias, opiniões - existentes em determinado momento e em determinada sociedade. Toda norma enuncia algo que deve ser, em virtude de ter sido reconhecido um valor como razão determinante de um comportamento declarado obrigatório. O valor confere determinada significação ao fato, inclinando ou determinando a ação dos homens no sentido de atingir ou preservar certa finalidade ou objetivo. Houve tempo, por exemplo, que a liberdade foi o grande valor social que, por sua vez, deu causa ao liberalismo. O Direito brasileiro atual, principalmente a partir da Constituição de 1988, voltou a dar ênfase aos valores, o que tem conseguido alcançar por meio da consagração de princípios. Princípios são valores éticos, morais e sociais apreendidos pelo legislador e que, consagrados em um preceito, passam a ser instrumentos de interpretação de outros preceitos, enquanto [pg. 60] normas são regras de comportamento que estabelecem como deve ou não deve ser a conduta e as conseqüências que daí decorrem. Regras oferecem soluções enquanto que os princípios oferecem paradigmas, critérios para se encontrar a solução do caso concreto. Entre os superiores princípios (valores) consagrados na Constituição de 1988, merece especial destaque o da dignidade da pessoa humana, colocado como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil (art. 1°, III). Temos hoje o que pode ser chamado de direito subjetivo constitucional à dignidade. Ao assim fazer, a Constituição colocou o Homem no vértice do ordenamento jurídico da Nação, fez dele a primeira e decisiva realidade, transformando os seus direitos no fio condutor de todos os ramos jurídicos, Isso é valor. E, ao inserir em seu texto normas que tutelam os valores humanos, a Constituição fez também estrutural transformação no conceito e valores dos direitos

individuais e sociais, o suficiente para permitir que a tutela desses direitos seja agora feita por aplicação direta de suas normas. No plano infraconstitucional, a legislação vem seguindo o mesmo caminho. O Código do Consumidor é uma lei principiológica, no qual foram consagrados os valores éticos e morais necessários à defesa do consumidor, entre os quais a boa-fé objetiva, princípio cardeal (arts. 4°, VIII; 51, IV), a transparência, a confiança, a informação, a segurança e outros. O novo Código Civil, como não poderia deixar de ser, pois foi coordenado pelo autor da teoria tridimensional do Direito, está todo comprometido com o resgate dos valores éticos, sociais e morais no Direito. A título de exemplificação, lembramos que a boa-fé é também o princípio cardeal desse novo Código, uma espécie de fio condutor de toda a sua estrutura. Não se trata, porém, da boa-fé meramente subjetiva - posição psicológica, intenção pura e destituída de má-fé, crença ou ignorância de uma pessoa -, porque isso a realidade demonstrou não ser suficiente nas relações sociais regidas pelo Direito, Dizem que o inferno está cheio de pessoas bem intencionadas. A boa-fé consagrada pelo novo Código como valor superior é a boa-fé objetiva ou normativa, assim entendida a conduta adequada, correta, leal, transparente, confiável e honesta que as pessoas devem empregar em todas as relações sociais. Três são as funções da boa-fé objetiva no novo Código Civil: a) fonte de deveres instrumentais dos contratos (art.422): quem contrata não contrata apenas o que contrata, contrata também lealdade, cooperação, transparência, informação etc. (tem-se dito que esse dispositivo é a porta de entrada da ética no nosso Direito); b) regra de interpretação dos negócios [pg. 61] jurídicos (art.113): todo e qualquer negócio jurídico deve ser interpretado pelo juiz de acordo com o princípio da boa-fé; c) limite ao exercício dos direitos subjetivos (art.187): nesta terceira hipótese a boa-fé representa o padrão ético de confiança e lealdade indispensável para a convivência social. As partes devem agir com lealdade e confiança recíprocas. Essa expectativa de um comportamento adequado por parte do outro é um comportamento indispensável na vida da relação. É um limite a ser respeitado no exercício de todo e qualquer direito subjetivo. Podemos afirmar que o Código do Consumidor e o novo Código Civil são uma reação ao liberalismo jurídico que predominou durante todo o século XX, principalmente em sua primeira metade, e que aos poucos afastou o Direito da ética, da moral, da eqüidade, dos valores transcendentais, tornando-o puro tecnicismo. Em suma, a Sociologia procura a existência; a Filosofia preocupa-se com a essência. “A Sociologia do Direito”, como observou Gurvitch, “dá ao jurista uma descrição objetiva da realidade social do direito, válida num dado meio social; a Filosofia do Direito lhe

dá um critério de valores jurídicos, que lhe ajuda em suas manifestações particulares para alcançar fins concretos” (Sociologia do Direito, p. 13). Embora cada uma funcione em seu setor específico, as duas ciências estão, entretanto, interligadas, pois o filósofo social necessita conhecer a realidade social que se faz presente nos trabalhos do sociólogo. “Quando se estuda Filosofia do Direito”, assinala Porto Carreiro (Introdução à Ciência do Direito, p. 78), “parte-se de uma base sociológica inafastável, cujo conhecimento é fornecido por aqueles que se dedicam ao estudo sociológico do Direito”.

29. A EFICÁCIA, A VIGÊNCIA E O FUNDAMENTO

As três dimensões pelas quais o Direito pode ser considerado (fato, norma e valor), segundo o próprio Miguel Reale (O Direito como Experiência, 1961, pp. 61 e 62), dão origem a três planos de problemas diferentes: o da eficácia, o da vigência e o do fundamento. A Sociologia Jurídica se preocupa com o primeiro - a eficácia; a Ciência do Direito, com o segundo - a vigência; e a Filosofia do Direito, com o terceiro - o fundamento.

29.1. A Eficácia

Ao afirmarmos que a Sociologia Jurídica preocupa-se com a eficácia do Direito, queremos enfatizar que constitui também objeto dessa discipli- [pg. 62] na saber se as normas jurídicas estão ou não adequadas às necessidades sociais. Quer dizer, primeiro a Sociologia Jurídica preocupa-se com os fatos sociais que repercutem na ordem jurídica, e com as relações que necessitam receber o disciplinamento do direito; uma vez elaborada a norma disciplinadora, empenha-se em saber se a referida norma atende ou não às necessidades sociais. Isso, como teremos oportunidade de ver, é da maior importância porque a norma, mesmo que no momento de sua elaboração esteja perfeitamente adequada à realidade social, com o correr do tempo pode se tomar ultrapassada, ineficaz, em razão da constante evolução social, tomando-se necessário reformulá-la.

29.2. A Vigência

A Ciência do Direito, por sua vez, preocupa-se não somente com a norma, como já vimos, mas também com a sua vigência. Enquanto a lei estiver em vigor, cabe ao jurista estudá-la, interpretá-la, comentá-la etc., ainda que se trate de lei já completamente

por último. No momento. 29. a forma de governo é aquela. a natureza do que é jurídico. suas causas e seus princípios últimos. Muitas já conseguiram a posse e guarda de crianças e até adotá-las como filhos. porém. por via de conseqüência. Serve como exemplo a união estável de homossexuais. encontramos várias figuras típicas que ainda hoje são objeto de comentários dos autores (estão no Código). familiares e sociais. questão que ainda aguarda definição jurídica. 63] organização social e política vai estabelecer situação da família. as suas conseqüências morais. queremos dizer que constituem igualmente objeto dessa disciplina os problemas relacionados com o ideal do direito. Mas a norma legitimando essas situações não foi editada porque ainda está em debate o valor. que [pg. Do exposto. democrático. Recapitulando: primeiro ocorre o fato social. 130). apesar de não mais terem aplicação social: por exemplo. sentimental e doméstica como se fossem casais. federado. Ao estudarmos o Código Penal. religiosas. depois valoriza-se o fato e.desatualizada e em desuso. Discute-se a justificação dessa união. o objeto da ciência do Direito. investigando ainda as ideologias ou correntes de pensamento que acabaram prevalecendo e servindo de fundamento aos principais institutos jurídicos.. adultério (art. O fato social já existe: milhares de pessoas do mesmo sexo convivem sob o mesmo teto. ele é normatizado. parece-nos resultar claro que a Ciência do Direito só tem razão de ser após o surgimento da primeira norma na sociedade.3. Enquanto o grupo social estiver se organizando. surge a norma e. republicano -. mas no Brasil continua sendo objeto de acirrados debates. ainda que completamente afastada da realidade social. Até lá é objeto da Ciência do Direito. haverá campo apenas para a Sociologia Jurídica e para a Filosofia do Direito. -. que a Filosofia do Direito preocupa-se também com os fundamentos do Direito.unitário. o crime de perigo de contágio venéreo (art. teremos esta ou aquela estrutura política e social. decidindo que forma de Estado e de governo vai adotar . A norma só deixa de ser vigente depois de expressa ou tacitamente revogada por outra. 149). sistemas de produção etc. em que ficar decidido: a forma de Estado é essa. redução à condição análoga à de escravo (art. partilhando a vida sexual. como outrora se discutiu o . finalmente. Dependendo das correntes ideológicas ou filosóficas predominantes e dos fatos sociais existentes. Em alguns países o casamento de homossexuais já é permitido. 240) etc. éticas. o casamento será assim etc. seu conteúdo ético a seu mundo axiológico. O Fundamento Ao afirmarmos.

da consciência e da razão. Como ser bioló. entidade familiar. que decorrem da própria natureza. O mundo do ser é o das leis naturais. se chover.. É este que.[pg. a ética e o direito.a conduta humana . não às normas (dever ser). Quando o sociólogo do direito se refere ao seu objeto. atua na esfera da liberdade. isto é. As ciências sociais pertencem ao mundo do dever ser. podemos estabelecer o seguinte quadro: DIREITO Sociologia Jurídica Ciência do Direito Filosofia do Direito Fato Norma Valor Eficácia Vigência Fundamento Ser Dever Ser Poder Ser . e assumindo a responsabilidade pelos seus atos. escolhendo os seus próprios caminhos. em sua Teoria Pura do Direito. Nessa perspectiva.a física (o ser) e a moral (o dever ser). e assim por diante.é o mesmo com que o sociólogo já se habituara a conviver muito antes que os juristas ou os jusfilósofos fizessem a extraordinária descoberta do direito como conduta em interferência intersubjetiva. está na realidade das coisas. está se referindo. No mundo da natureza as coisas se passam mecanicamente. isto é. construindo bombas ou catedrais. fica obrigado a repará-lo. O SER E O DEVER SER Desde Kelsen. a Sociologia Jurídica versará o mesmo objeto da ciência jurídica. a dado antecedente. sujeito às leis naturais. tal como a moral.concubinato. mas ao próprio direito vivo (ser). muitos autores procuram distinguir a Sociologia Jurídica da Ciência do Direito estabelecendo que a primeira é a ciência do ser e a segunda a do dever ser. No mundo do dever ser as coisas se passam segundo a vontade racional do homem. 64] gico. p. de nada vale a vontade do homem na tentativa de modificá-las mediante a formulação de leis racionais. observou Machado Neto (ob. A um antecedente liga-se indispensavelmente dado conseqüente: um corpo solto no espaço (antecedente) cai inexoravelmente (conseqüente). liga determinado conseqüente: se alguém causar dano a outrem. cuja conversão em casamento a lei deve facilitar (art. cit. Sintetizando tudo o que até aqui ficou dito. reconhecido como união estável pela Constituição de 1988. às condutas humanas em sociedade. 30. como ser moral. até nossos dias. escrevendo a sua história. 133). a terra fica molhada. apenas servindo-se de uma lógica diversa. O homem é o único ser que participa das duas esferas básicas do mundo . O direito de que aqui se vai tratar . 266. § 30).

e não os passados. de vigência. posições políticas.[pg. como à História em geral. Todos estão certos. os segundos falam do mesmo fenômeno. São os fatos presentes. 1970. 37-38). já podemos compreender melhor os motivos da inconciliável controvérsia existente entre sociólogos. Os primeiros falam do direito no seu aspecto fato. entretanto. 31. as três ciências ocupam-se do Direito. É que as duas possuem praticamente o mesmo objeto material . Cremos que.apesar de ser considerada inócua tal distinção por alguns autores (Nelson Nogueira Saldanha. dever ser. 65] sentes. Correntes filosóficas. envolvimentos sociais etc. pp.Como se vê. a realidade atual. possibilitando a elaboração de normas ajustadas a essa realidade e aferindo a eficácia das já existentes. . porém. Os fatos presentes são a principal preocupação da Sociologia Jurídica porque cabe-lhes. a essa altura. eficácia. com o máximo de fidelidade ao acontecido. ser. cada qual. interessam os fatos passados simplesmente por não ser possível fazer história de fatos presentes. oriundo inquestionavelmente da sociedade. até inconscientemente. A HISTÓRIA DO DIREITO De todas as ciências jurídicas. filósofos e juristas. a fim de apurar a evolução sofrida pelo Direito. o que lhes confere objeto próprio e autonomia. oriundo da instituição estatal. Não se pode fazer história de fatos presentes. como já vimos. e os últimos falam do seu aspecto normativo. por sua vez. todos têm razão. poder ser. Entendemos que a principal distinção entre essas duas ciências está em que a Sociologia Jurídica preocupa-se por excelência com os fatos pre. Historiar é narrar fatos notáveis ocorridos na vida dos povos tal como ocorreram. inegavelmente. fundamento. há muito tempo. o direito. aquelas que mantêm mais íntimas relações. mas no seu aspecto valor. porque o presente inquestionavelmente influencia na visão dos fatos. que necessitam do disciplinamento jurídico. À História do Direito. Sociologia do Direito. em seu ângulo de visão. Os fatos passados só interessam à Sociologia Jurídica eventualmente para efeito de comparação. a Sociologia Jurídica e a História do Direito são. a ponto de. cada qual.a vida social: para ambas o direito aparece como um fato social. nos influenciam de tal forma. e a História do Direito com os fatos passados . com um aspecto diferente. fazer a descrição da atual realidade social do direito.

por outro lado. por um lado. Para Machado Neto (ob. assim [pg. E. se a Sociologia Jurídica. ser fiel a eles o máximo possível. o direito fato. se não quiser correr o risco de generalizar a partir de poucos exemplos empíricos. . RELAÇÃO DA SOCIOLOGIA JURÍDICA COM OS DEMAIS RAMOS DO DIREITO Se. . 32. De todo o exposto. 66] como o sociólogo do Direito se aproveita do inesgotável manancial da história das instituições jurídicas. Alguém passa por uma rua e vê uma pessoa tirando uma faca que estava cravada nas costas de outra. a Sociologia Jurídica tem autonomia como ciência. e isso só é possível alcançar após o decurso de algum tempo.. Por isso é necessário. cit. fundamento sólido para suas induções. a principal diferença entre Sociologia Jurídica e História do Direito está em que a primeira pretende apanhar do fenômeno social jurídico o que sejam suas características genéricas: as leis gerais e as figuras típicas do comportamento jurídico da sociedade. pois o historiador do direito se abebera dos ensinamentos da Sociologia Jurídica. a narrar os fatos. E dessas inter-relações resultará para o estudante uma visão mais ampla. para fazer história. isto é. completa e abrangente do Direito. deixar que o tempo dispa os fatos de toda ideologia ou conotação interpretativa. por um lado. é o objeto por excelência da nossa disciplina. não como ocorreram. mas como nos parecem ter ocorrido. O historiador tem que narrar fatos. E o fato social. é um estudo específico e possui ângulo próprio para examinar seu objeto. entretanto. uma coisa é o fato e outra a sua interpretação. que lhe dá maior força de penetração no sistema global da história jurídica. que as duas ciências se relacionam intimamente. A segunda (História do Direito) detém-se na consideração de cada fenômeno sócio-jurídico individual. 129). momentos antes esfaqueado por C. Fiscal etc. Este é o fato. como vai relatá-la? Que viu A esfaqueando B. pode-se concluir que. Isso já é interpretação. Observa o autor. como já vimos. p. mantém constante intercâmbio de sugestões e de subsídios com todas as disciplinas especiais que pesquisam o direito sob outros ângulos. por outro está intimamente relacionada com todo o Direito . Sucessões. pois pode ser que A estivesse socorrendo B. como é sabido. passarmos também a interpretar.pela simples razão de ocorrerem na sociedade todos os fatos que repercutem nos mais variados ramos do Direito. procurando enquadrá-la no sistema geral em que a história em si própria consiste.Família. Via de regra. Trabalhista.em vez de nos limitarmos a narrar. Penal.

As ruas. satélites artificiais e até de objetos “nãoidentificados”. Todas as atenções foram voltadas para as pesquisas no campo da Física. investindo-se fabulosas somas no desenvolvimento de arrojados projetos quase impossíveis. permitindo ao homem penetrar no mundo do invisível . encheram-se de veículos dos mais variados tipos. A importância das ciências sociais.Capítulo VII IMPORTÂNCIA DO ESTUDO DAS CIÊNCIAS SOCIAIS E DA SOCIOLOGIA JURÍDICA EM ESPECIAL O desenvolvimento científico. Efeitos do progresso científico no mundo social. Disca o telefone e fala com alguém no outro lado do . Matemática. pois pode estar em vários lugares quase ao mesmo tempo. de naves espaciais. precisaremos de duas casas . Como resultado. o mar encheu-se de navios das mais variadas procedências. [p. os mais poderosos e velozes. se formos adquiri-los todos. Astronomia. o ar. 69] O homem verdadeiramente adquiriu o dom da ubiqüidade. em tão grande número e variedade que. houve um progresso científico nunca dantes visto ou esperado! Inúmeros inventos e descobertas ocorreram. Importância da Sociologia Jurídica. como dos gigantescos corpos celestes distantes milhões de anos luz. **** 33. de aviões. O DESENVOLVIMENTO CIENTÍFICO Na primeira metade do século XX as grandes potências mundiais deram grande importância ao estudo das ciências chamadas exatas.tanto das minúsculas bactérias.uma para a família e outra para os aparelhos. As casas encheram-se de aparelhos eletrodomésticos. outrora calmas e livres. bem como de submarinos e outros objetos destinados à navegação. Química.

Mas se um ancestral nosso. teve condições de imprimir múltiplos exemplares. vê o que pretender. 70] mente conseguiam fazer mais de uma por ano. entra na internet e. nos Estados Unidos. e fomos a elas nos acostumando gradativamente. Pedro I proclamou a independência. O invento mudou a cultura ocidental para sempre. no qual viajava do Rio para São Paulo. e assim por diante. Não percebemos tanto o vulto das transformações porque ocorreram todas em nossos dias. apesar do transcurso das gerações. todos os livros eram copiados à mão. nos dias de Cristo. Era a história de um indivíduo. Na Europa e nos demais países civilizados também o transporte era o mesmo. Dois mil anos depois. toma café no Rio de Janeiro e janta em Nova Iorque. de grande impacto cultural sobre a sociedade. por volta de 1700. Passaram a ser naturais. qual era o meio de transporte mais rápido? Continuava sendo o lombo de animal. mas ainda em cima de um cavalo. Os monges.[p. que morreu aí pelo ano de 1900. congelado.mundo.com carruagens. Antes de Gutenberg. ou até mesmo na Lua. O aparecimento da prensa fez mais pela cultura ocidental do que simplesmente introduzir uma forma mais veloz de reproduzir um livro. O único acontecimento isolado. A prensa de Gutenberg era. quando Johann Gutenberg. que em geral eram encarregados de copiar a Bíblia. em outro continente. a vida fora comunitária e praticamente imutável. seus descendentes tiveram que remontar em tomo dele o mundo em que viveu . Para evitar-lhe problemas psíquicos. voltasse à nossa sociedade. Até aquela época. naquele instante. mas. e descongelado em 1976 num mundo totalmente diferente. O nosso D. na Alemanha. não em cima de um tanque de guerra. Já houve até um filme que explorou esse motivo. acessa qualquer informação. liga a televisão e vê o que está se passando. uma vez feito isso. um ourives da cidade de Mainz. tudo se transformou em nossa sociedade. literalmente. ocorreu por volta de 1450. Mil e oitocentos anos depois. põe-se em contato com qualquer pessoa em qualquer parte do mundo. não acreditaria no que veria: pensaria que estava em um outro mundo.000 anos antes de Cristo? O lombo de animal. acidentalmente. em comparação. A maioria das . rara. qual era o meio de transporte mais rápido? Continuava o mesmo. Isso demonstra que em quase quatro mil anos de história a humanidade nada progrediu no campo científico. comanda operações de muitos milhões de dólares. uma impressora a laser de alta velocidade. basta que atentemos para o seguinte: qual era o sistema de transporte mais rápido 2. roupas compridas etc. compra o que quiser. inventou o tipo móvel e apresentou a primeira prensa na Europa (a China e a Coréia já possuíam prensas). Em conseqüência desse fantástico progresso científico. Para termos idéia do progresso científico que houve em nossos dias e das transformações ocorridas. Gutenberg levou dois anos para compor os tipos de sua primeira Bíblia.

Hoje. depois da Segunda Grande Guerra Mundial e da desintegração do átomo. um de meus autores favoritos: “Nesse mundo. dizendo repetidas vezes: “Essa coisa não vai andar. porém. Desse desequilíbrio resultou que o progresso científico. O primeiro trem andava à velocidade de 6 km por hora: era um espanto para a época. porque de 6 km por hora. Criou superpotências capazes de dominar e destruir as demais. O mais impressionante de tudo é que a maioria dos inventos ocorreu de 50 anos para cá. a ponto de tomar impossível a vida em certos lugares. resultando disto um descompasso entre o progresso científico e a evolução social. sonora. EFEITOS DO PROGRESSO CIENTÍFICO NO MUNDO SOCIAL Enquanto as ciências chamadas exatas eram estudadas e pesquisadas.[p. As instituições sociais. dominando o espaço sideral. outro ainda o motor a explosão. todas as experiências eram pessoais: os horizontes eram pequenos. choques ideológicos. ao vê-lo. já de muito ultrapassaram a barreira do som. O que existia no mundo exterior era uma questão de ouvir dizer. não acompanharam o desenvolvimento científico e tecnológico. A explosão demográfica.” E quando o trem andou. como se sabe. pôs-se a advertir os passageiros. acarretando acidentes que matam e mutilam mais do que as guerras. perdendo de vista seu objetivo. agravou os problemas de trânsito. em parte porque. em vez de resolver os problemas sociais . permitindo a formação de um clima propício a lutas de classes. Um velho que se encontrava na estação. sem mapas confiáveis. 120 km etc. Enquanto o homem se empenhava em conquistar a Lua. Como diz James Burke. perdia terreno em seu próprio grupo. por falta de uma ação . aumento da criminalidade.agravou-os ainda mais. a comunidade olhava para dentro. que é o próprio homem. gerando novos planos na desigualdade social. passou em pouco tempo a 60. as ciências sociais ficaram esquecidas. ainda mais desnorteado. relegadas a segundo plano. Muito poucas aventuravam-se para além das fronteiras da aldeia.sua razão de ser . 34.” E não parou mesmo.pessoas só conhecia aquilo que fora visto com os próprios olhos ou ouvido em relatos de terceiros. fluvial e até do mar. e assim as rodas começaram a correr.” Ao chegarmos perto do século XX. deu origem a uma classe ex. em geral era quase impossível encontrar o caminho de volta. os homens voam a fantásticas velocidades. 71] tremamente privilegiada em detrimento das demais. os inventos começaram a surgir: um descobriu a energia elétrica. trouxe poluição atmosférica. outro a máquina a vapor. o velho se pôs a gritar: “Essa coisa não vai mais parar.

que editou em 1950 a obra intitulada O Problema de uma Sociologia do Direito. Por isso. Quando a sociedade cresce desordenadamente toma-se um polvo gigantesco. e Orlando Gomes. com inúmeros tentáculos ou segmentos. Provam isto os problemas sociais de violência.preventiva. pesquisas e projetos desenvolvidos. inúmeras e extraordinárias obras foram escritas sobre o assunto. abandono infantil. miséria. A IMPORTÂNCIA DAS CIÊNCIAS SOCIAIS Houve o despertar da consciência para a importância das ciências sociais e a necessidade de estudá-las. a ponto de um ex-presidente norte-americano afirmar que a mais perigosa sombra que ameaça a humanidade atualmente não é a bomba atômica. como foi feito com as ciências exatas. Evaristo de Moraes Filho. Sociologia e Filosofia do Direito. liberdade. progresso. Dentre os juristas e sociólogos que entre nós se têm dedicado ao assunto. só nesta harmonia traz beneficio à humanidade. A planificação da sociedade não é mais considerada incompatível com a democracia. que escreveu o conhecido livro Princípios de Sociologia Jurídica. editado pela primeira vez em 1922. de Miranda Rosa lançou a notável Sociologia do Direito. mas a cegonha. empolgados pelos problemas decorrentes da aparente necessidade de controlar as massas. sob pena de tomar-se impossível a vida em coletividade. Tem que conhecer o que se passa em seu seio como temos que nos conhecer a nós mesmos. desenvolvê-las. tomou-se um fato irreversível. vinculado ao desenvolvimento social. sem a qual não haverá organização. segurança. destacamos: Euzébio de Queiroz Lima. 72] do conhecimento humano. Carlos Campos. destinados a preparar especialistas em planejamento e organização social. criaram-se cursos universitários específicos nesse fascinante ramo [p. realizando-lhe os objetivos. confusa e turbulenta. A Crise do Direito (1955). Compreendeu-se tardiamente que o progresso científico deve ser integrado. nem apenas um sonho dos marxistas ou fascistas. . Mais recentemente: F. pesquisá-las. 35. de algum tempo para cá tomou-se obrigatório o estudo das ciências sociais em quase todos os cursos superiores. já reinantes nos grandes centros socialmente mal organizados. A sociedade tem que caminhar para o autoconhecimento. Concluiu-se também ser necessário planejar o desenvolvimento social. A. e A. sério. L. visando o planejamento do próprio desenvolvimento. É hoje uma imposição da vida em coletividade.

não nos ateremos ao método . visto que. e a Sociologia do Direito de Remi Levy Briihl. fazer o Direito acompanhar as evoluções sociais. sem conhecer os fatos que estão ocorrendo no grupo. conhecendo-as. traduzido por Teruka Minamissawa. constituindo-se de fatos sociais. O outro é formado de um conjunto de normas. ou mesmo através da analogia. não podemos deixar de mencionar a Sociology of Law de Gurvitch. 36. bem colocou esta questão quando disse: “A realidade jurídica constitui-se de dois elementos fundamentais: o material e o formal. Ao Juiz. Orlando Gomes. Dos autores estrangeiros com obras traduzidas para o português. Eis por que. escoteiro. a Sociologia Jurídica possibilita aplicar o Direito de modo compatível com as necessidades sociais. com o passar do tempo aquela acaba se tomando ultrapassada. mais adiante.a realidade social. enfatiza: “O direito é um fenômeno social. necessariamente. os conflitos que se travam . Não basta descrever os elementos formais da realidade jurídica composta das normas vigentes em determinado momento histórico. A missão do jurista compreende a interpretação das leis que regem a sociedade.Machado Neto escreveu Sociologia Jurídica. o jurista toma contato. numa sociedade determinada. 1946. com a realidade social subjacente. obsoleta. do original Sociologie du Droit.[p. E essa interpretação não pode circunscrever-se à qualificação dos fatos jurídicos ou à fixação das condições de validade da conduta do indivíduo no exercício dos direitos deferidos ou no cumprimento das obrigações impostas. um dos nossos grandes juristas. Com efeito. sendo a lei estática e a sociedade dinâmica. pois fornece-lhe os elementos necessários à elaboração das leis. enfim .] trato. ora restritiva. IMPORTÂNCIA DA SOCIOLOGIA JURÍDICA A Sociologia Jurídica é da maior importância em primeiro lugar para o Legislador. Segundo Pugliatti.nenhum legislador tem condição de elaborar leis eficazes. caráter abs. em 1964. O primeiro é a matéria prima da experiência jurídica. através de uma interpretação ora extensiva. não sendo possível estudálo abstraindo-o da sociedade. sob o título Sociologia Jurídica. visto que. é preciso com freqüência ajustar a lei às novas realidades sociais.” E. no estudo do Direito Civil pátrio. Para interpretá-las. o elemento material isolado toma cor neutra e o elemento formal. Por outro lado. Esses ajustes só alcançarão seus objetivos se o legislador estiver devidamente informado sobre aquilo que precisa mudar. Só por abstração se pode separar a forma do conteúdo. São inseparáveis. as relações que necessitam de melhor disciplinamento. poderá. em magistral tradução de Djacir Menezes. sem desrespeitar as leis da hermenêutica.

tomando-se ineficazes e obsoletas. Podemos concluir afirmando que. como para o estudante. à qual as normas deverão se ajustar sob pena de perderem a finalidade. será possível evitar a improvisação em inúmeras questões administrativas e legislativas. pp.. o profissional do Direito. Os legisladores poderão cumprir melhor sua função prevendo as tendências da legislação. os governantes e juízes serão capazes de dar aplicação mais precisa às normas de direito que houverem sido editadas. mas também um fato. Forense. Revela-lhes que o Direito não é somente um conjunto de normas estáticas. 1971. frias. que devem ser aplicadas independentemente de qualquer finalidade ou objetivo.preconizado pelos normativistas. a realidade social dinâmica em permanente evolução. se dermos a devida atenção à Sociologia Jurídica e progredirmos suficientemente em seu estudo. Para o advogado. alcançando a necessária adequação entre os fins sociais e as normas jurídicas que se destinam a realizá-los. a Sociologia Jurídica proporciona uma visão mais ampla e real do fenômeno jurídico. 3a ed. 14 e 16). . mas sim ao dos que consideram o direito um fenômeno social e entendem que a ciência jurídica não se esgota na elaboração de uma teoria geral ou na técnica de logicar através de silogismos próprios de uma sentença judicial (Introdução ao Direito Civil.

Capítulo VIII OBJETO DA SOCIOLOGIA JURÍDICA O entendimento de Émile Durkheim. para então adotarmos o daquele que nos parece mais completo. O OBJETO DA SOCIOLOGIA JURÍDICA No estudo de toda ciência é da maior importância precisar seu objeto. porque disto depende uma boa compreensão quanto à razão prática dessa disciplina. Vamos de ora em diante nos dedicar ao exame do objeto da Sociologia Jurídica. Leis são aquelas regularidades. O objeto da Sociologia Jurídica na concepção de Edmond Jorion. o fim a que se propõe. O pensamento de Georges Gurvitch. É preciso. estabelecer seu método e conhecer suas leis. [p. vimos que o seu objeto é o direito fato. procuraremos precisar o que está contido no estudo do direito como fato. 75] . Método é o caminho que se deve seguir para alcançar os objetivos de uma ciência. A posição de Renato Treves. Por objeto entende-se o campo específico de atuação de uma ciência. fenômenos que se repetem com freqüência no campo de uma ciência. desde logo adiantar que em tomo desta questão não há perfeita concordância entre os autores. examinando a sua divisão interna. Ao tratarmos da autonomia da Sociologia Jurídica. entretanto. o objetivo que visa alcançar. o processo a ser aplicado para realizar suas finalidades. Em suma. Vamos procurar agora explicitar esse objeto. O objeto da Sociologia Jurídica segundo Recaséns Siches. razão pela qual procuraremos expor o entendimento dos principais. **** 37.

[p. comunhão) com os fenômenos geradores do direito social. 76] O último item trata das relações de interinfluência que se estabelecem entre o direito. 39. 89-94). dando ênfase especial ao estudo da soberania e das relações das diversas ordens jurídicas com o direito estatal. a religião. O PENSAMENTO DE GEORGES GURVITCH Segundo Gurvitch. No primeiro item estaria incluído o exame das causas que determinam o surgimento das regras jurídicas. b) Sociologia Diferencial do Direito. incluindo uma Tipologia Jurídica dos Grupos Particulares e uma Tipologia Jurídica das Sociedades Totais. c) Sociologia Genética do Direito (ob. a economia. No segundo item Gurvitch se serve de sua classificação dos grupos para estudar as relações do direito com cada tipo de agrupamento social. um dos fundadores da escola sociológica do direito. e a base ecológica da sociedade. a Sociologia Jurídica pode ser dividida. No primeiro item teríamos o estudo das relações das formas de sociabilidade por interpenetração (massa. pp. o conhecimento e a psicologia coletiva. isto é. de acordo com as diversas abordagens metódicas de seu objeto. por um lado. O ENTENDIMENTO DE ÉMILE DURKHEIM Para esse notável sociólogo francês. citado por Machado Neto.38. b) o modo como as normas jurídicas funcionam na sociedade (Leçons de Sociologie. No segundo item procurar-se-ia saber dos resultados decorrentes da existência da norma. dos fatos sociais que as suscitam. bem como das necessidades que visam satisfazer. PUF. Paris. seria objeto da Sociologia Jurídica: a) investigar como as regras jurídicas se constituíram real e efetivamente. cit. em três itens: a) Sociologia Sistemática do Direito ou Microssociologia do Direito. por outro. bem como o estudo dos planos de profundidade do direito. Somente quando as normas estão ajustadas aos fatos é que poderão atender aos objetivos para os quais foram elaboradas.. e das formas de sociabilidade por interdependência (relações de aproximação. 1950). comunidade. se está ou não sendo aplicada. de afastamento ou mistas) com os fenômenos originários do direito interindividual. se há ou não estrutura para isso etc. a moral. .

p. atribui à Sociologia Jurídica duas séries de temas: a) Estudo de como o direito. estudos 41. O autor belga. propõe o seguinte quadro de tarefas para a Sociologia Jurídica: a) Observação e análise dos fatos. 77] Sociedade A Direito B . 693). data venia. O OBJETO DA SOCIOLOGIA JURÍDICA NA CONCEPÇÃO DE EDMOND JORION Para Jorion. tendo por objeto o fenômeno jurídico. radicado no México. um fenômeno condicionado e condicionante da sociedade. Seu tratamento tipo lógico (reagrupamento. p. como já assinalamos. classificação. 1965. d) Relação do Direito com outros fenômenos sociais (influência do Direito sobre a sociedade e vice-versa). O OBJETO DA SOCIOLOGIA JURÍDICA SEGUNDO RECASÉNS SICHES O destacado professor espanhol. 211). Em síntese. Poderíamos ilustrar o entendimento de Siches mediante o seguinte quadro: [p. o direito é. c) Estudo da gênese das regras jurídicas e de sua evolução. sejam eles positivos.40. encontra-se superado. e) Definição pela Sociologia do Direito. enquanto fato. representa o produto de processos sociais. a Sociologia do Direito e a Ciência do Direito constituem uma só e mesma disciplina. de seus próprios limites (De la Sociologie Juridique. ao mesmo tempo. como produto resultante de um complexo de fatores sociais. negativos ou de interferência com outros fatores (Tratado de Sociologia. b) comparativos). O primeiro item proposto por Siches trata do direito como fenômeno condicionado pela sociedade. Porto Alegre. no que. entretanto. O segundo item cuida da influência conformadora ou condicionante do Direito sobre a sociedade. b) Exame dos efeitos que o Direito constituído causa na sociedade.

terá que aprender a língua falada no meio social para onde vai. surge .” Por outro lado. haverá naquele livro? Começa que ele escreve em uma língua que não inventou. Mas. No segundo plano (linha B) figura o Direito constituído exercendo influência condicionadora sobre a sociedade: é inegável que. exclusivamente. sem dúvida o mais dominante é o sócio-cultural. segundo o entendimento de Siches. resultado de longa evolução histórica. luz artificial etc. Einstein e outros não passariam de um pajé ou cacique. escola. se tivessem nascido em uma tribo indígena. Em que medida o livro é produzido pelo seu autor? Quanto do autor em si. jornais. no correr dos séculos. fazendo-o surgir das inter-relações sociais. não podendo ser esquecidas as figuras da datilógrafa.. apesar de receber tanta influência condicionante do meio social. Para ilustrar as relações existentes entre a sociedade e o Direito. Não teríamos com quem falar. sendo. mudança cultural etc. Aí a obra sai publicada com o nome do seu autor na capa. Até o livro sair publicado. [p. 78] O gênio não existiria. o Direito passa acondicionar o comportamento do grupo. poderíamos dizer que ocorre algo semelhante ao que se passa entre a sociedade e o indivíduo. fontes de trabalho e inventos de outrem. na realidade. uma vez constituído em normas de conduta e disciplinamento. a maior dificuldade de quem vai para um país diferente é a língua. dos operários que manipularão as máquinas etc. patrimônio da cultura universal assimilado graças a uma pluralidade de inventos sociais. Todo progresso. pois deve mais à coletividade do que a si mesmo. um produto manipulado pela sociedade.No primeiro plano (linha A) figura a sociedade como fator condicionante do direito: é a sociedade que dá origem ao direito. portanto. Newton. para que ele pudesse estar escrevendo numa folha de papel e não em um papiro ou coisa semelhante. Se quiser se comunicar. revistas. do editor. De todos os fatores que atuam sobre o indivíduo. Por isso. Ficaríamos alarmados se fôssemos pesquisar o que foi necessário. muitas outras pessoas terão que concorrer para a edição. Para escrever depende o autor de uma série de recursos materiais. Tomemos o exemplo de quem escreve um livro. O próprio Newton afirmou: “Se vi mais longe foi porque estive sustentado em ombros de gigantes. o indivíduo exerce influência sobre o grupo. dele dependemos grandemente para tudo. papel. é obra exclusiva do autor? Somos tão dependentes do social que nem poderíamos falar a língua que pretendêssemos. professores etc. não fosse o social. em verdade. como tinta sintética. Até costuma-se dizer que somos produto do meio porque. de formação lenta e paulatina. Escreve sobre um tema que reflete uma soma de conhecimentos adquiridos em livros. entretanto.

não consegue a socialização integral de todos os indivíduos. É que a sociedade. 79] d) mútuas correlações empíricas entre o Direito e outros produtos da cultura (religião. filosofia. economia etc. pois caso contrário seria a massificação. subdividindo-o em uma série de novos temas. pois. entretanto. b) tendências e correntes que ainda não obtiveram expressão normativa. elaborado pela sociedade. Não foi a sociedade. ocorre entre o Direito e a sociedade. e por sua vez no Direito norma. c) representações axiológicas das pessoas que integram o grupo. o que é bom. Como fato. todos resumíveis na questão da influência condicionadora da sociedade sobre o Direito. Exercendo influência sobre o grupo. Quando erigido em norma de conduta. que tem que disciplinar os novos fatos . mas sim o indivíduo. ou melhor . como já se disse. é o Direito um produto social. arte. a máquina a vapor. que inventou o cálculo infinitesimal. Certas zonas da personalidade não chegam a ser inteiramente socializadas.Os fatores constantes da realidade jurídica. também condiciona. O impulso criador da mudança cultural e do progresso social é. o Direito passa a disciplinar as relações sociais.Os dados (variáveis) da matéria social: a) realidade de uma série de relações sociais não reguladas juridicamente. Siches dá maior ênfase ao primeiro item da sua proposição temática. operando elas o milagre da inovação. Algo semelhante. ficou evidenciada essa influência condicionadora da sociedade sobre o Direito.). [p.na sociedade graças aos condutos da criação individual. f) necessidades e fins da vida humana que estejam pressionando em dado momento.dado que a plenitude do ordenamento jurídico não permite tais vazios . condicionando condutas. Essa reciprocidade de influência produz constantes modificações no direito fato.evolução milenar que durará enquanto existir a sociedade. a lâmpada elétrica. No capítulo sobre os Fatores Sociais da Evolução do Direito. o indivíduo. e) fenômenos de organização espontânea. a saber: I . técnica. . ao mesmo tempo que o Direito é condicionado.ainda não suficiente ou convenientemente reguladas. ao qual nos reportamos. fazendo-o evoluir. II . por mais que condicione o indivíduo.

[p. principalmente. razão pela qual vamos adotar essa classificação em nossos estudos daqui para frente. 2) estudo dos instrumentos humanos de realização da ordem jurídica e de suas instituições. Os temas por ele propostos. 23-25). A POSIÇÃO DE RENATO TREVES O ilustre professor italiano. que tipos de efeitos as normas podem produzir. envolvem os temas propostos pelos demais autores. De todos os autores mencionados. em sua obra La Sociologia del Diritto (pp. sob pena de a lei não atingir os seus objetivos sociais. são também mais abrangentes. Veremos o que é eficácia. quando a norma é eficaz e por quê. Por último. e. se atendida. sustenta que eles se agrupam. o que evidencia a influência condicionadora do Direito sobre a sociedade. entendemos ser Renato Treves o que melhor colocou o problema relacionado com o objeto da Sociologia Jurídica. trataremos da opinião pública que. Trataremos também dos agentes do Direito na sociedade e sua função. além de mais compatíveis com o campo de atuação da Sociologia Jurídica. É preciso uma estrutura adequada de pessoal e material para aplicar a lei. funciona como termômetro a indicar ao legislador as mudanças a serem feitas na lei e nas instituições sociais. 80] . 3) estudo da opinião do público a respeito do direito e das instituições jurídicas. em três tipos de indagações: 1) estudo da eficácia das normas jurídicas e dos efeitos sociais que tais normas produzem.42. o que são efeitos. ao analisar os assuntos que têm constituído o objeto da Sociologia Jurídica. quando teremos oportunidade de ver que não adianta ter leis e não aplicá-las. praticamente.

em nosso entender. . Inicialmente. efeito educativo da norma. Nossa tarefa será. destacamos o entendimento do Prof. procurando definir a eficácia e os efeitos das normas jurídicas. pela falta de estrutura adequada à aplicação da lei. embora esta seja pressuposto daquela. no qual uma das partes é incapaz. A NOÇÃO DE VALIDADE O que é necessário para que uma coisa seja válida? Esta pergunta. 43. efeito transformador da norma. Renato Treves. estabelecer as causas da ineficácia das leis e os tipos de efeitos que elas podem produzir e por quê. porque lhe falta um dos elementos. Trata-se de conceitos que a todo momento se repetem no estudo do Direito: validade do ato. dissemos. [p. examinar o primeiro item da classificação por ele sugeri da. tomaremos como roteiro de ora em diante. nos dá a chave para encontrarmos o conceito de validade. Eficácia da lei. da lei etc. pois. é válido? Não. Efeitos positivos da lei: de controle social. efeito conservador da norma. eficácia do contrato. razão pela qual tomam-se imperativas algumas palavras a respeito.. após examinarmos o pensamento de vários autores sobre o objeto da Sociologia Jurídica. Efeitos negativos: pela ineficácia da lei.Capítulo IX EFICÁCIA DAS NORMAS JURÍDICAS E SEUS EFEITOS SOCIAIS A noção de validade e de eficácia. **** No capítulo anterior. pela omissão da autoridade em aplicar a lei. o qual. 81] Um contrato. entendemos necessário lembrar que eficácia não é sinônimo de validade. Efeitos da norma.

artigo 104 do Código Civil. açúcar e as devidas proporções. não tem força para tal. ela será válida. portanto.Vemos assim que válido é aquilo que é feito com todos os seus elementos essenciais. revestido de todos os seus elementos essenciais. Para que o ato ou negócio sejam válidos. sendo. com falta de um de seus elementos. concluir que a validade decorre. Faltando qualquer um desses. é aquela falta de idoneidade para produzir. 1970). ineficaz. Pode-se. tem força para alcançar os seus objetivos. terão que estar revestidos de todos os seus elementos essenciais. ovos. não alcançando os seus objetivos. é ela que estabelece os seus elementos essenciais. por força duradoura e irremovíve1. Se todos os seus elementos essenciais estiverem presentes. Tomemos. pois. sem os quais ela não existiria.farinha. A invalidade. Por razões didáticas. Faltando um deles. Por elementos essenciais entendem-se aqueles requisitos que constituem a própria essência ou substância da coisa. como sanção à inobservância dos requisitos essenciais impostos pela lei (Teoria Geral do Negócio Jurídico. Por isso é que se diz que “válido é aquilo que está revestido de todos os seus requisitos legais”. manteiga. cujos conceitos não divergem do que já ficou assentado. para Emílio Betti. não produz efeitos. Quando queremos saber se uma coisa é válida ou não. os efeitos essenciais do tipo. devemos examinar seus elementos. porque faltou um dos seus elementos essenciais. [p. ela jamais terá o prato desejado. Coimbra. o caso de uma dona-de-casa empenhada em fazer um prato especial. são partes do todo. Que é preciso para ela fazer esse prato especial? Que elementos deve utilizar? Ela vai à receita e lá encontra a discriminação dos elementos . que nasceu defeituoso. Só o ato válido. 82] . 44. nulo. para exemplo. vamos começar pelos efeitos. invariavelmente. inválido. Pois coisa semelhante ocorre no mundo jurídico. A NOÇÃO DE EFICÁCIA Eficácia é uma conseqüência da validade: é a força do ato para produzir os efeitos desejados. cremos já poder agora tratar especificamente da eficácia da norma jurídica e dos seus efeitos. o negócio é inválido. Com essas considerações preliminares. no aspecto sociológico. O ato nulo. de o ato haver sido executado com a satisfação de todas as exigências legais. Lembremos agora que a receita do negócio jurídico está na lei .

genérico. Como dizia Siches. por isso que neles estão incluídos todos os resultados produzidos pela norma. é eficaz a norma que atinge os seus objetivos. Toda norma produz efeitos. EFEITOS DA NORMA São todos e quaisquer resultados produzidos pela norma. Os efeitos podem ser positivos ou negativos. que não está a par do desenrolar dos fatos. a sociedade condiciona o direito fato. serão elas carentes de conteúdo. Legislador que não tem conhecimento da realidade social. dos reais problemas e conflitos que se travam na sociedade. sob pena de nunca elaborar lei eficaz. 46. decorrentes até mesmo de sua própria existência. Cabe ao legislador ajustar o Direito Positivo a essa realidade social. que atinge o alvo por que está ajustada ao fato. não passando de um conjunto de estéreis formalidades. Nesse sentido é também a correta lição de Paulo Nader. podemos então dizer que lei eficaz é aquela que tem força para realizar os efeitos sociais para os quais foi elaborada. qualquer conseqüência. Poderão ser muito boas para outro lugar qualquer que tenha servido de inspiração ao legislador. Em outras palavras. “O legislador não pode ser mero espectador do panorama social. moldando-o à sua imagem e semelhança. nunca. Uma lei. Pelo que ficou dito. entretanto. modificação ou alteração que a norma produza no mundo social. por mais técnicas e eruditas que forem as leis que elaborar. como já vimos. abrangente. não tem condições de fazer leis. porém.elaborar uma norma adequada à realidade social e a primeira tarefa da Sociologia Jurídica . como teremos oportunidade de ver. pois sua própria existência já é um efeito. só tem essa força quando está adequada às realidades sociais. vazias de propósito. EFICÁCIA DA LEI Se eficácia. Só aí ela penetra no mundo dos fatos e consegue dominá-los. A sociedade não espera pelo legislador. eficácia é a adequação entre a norma e as suas finalidades sociais. Se os fatos caminham normalmente à frente do . é a força do ato para produzir os seus efeitos. Por conseguinte.fornecer ao legislador os elementos necessários à elaboração dessa norma. que realiza as suas finalidades.45. para a sociedade à qual se destinam. ajustada às necessidades do grupo. conclui-se que os efeitos envolvem um conceito amplo. Deve ser a primeira preocupação do legislador .

Podemos até dizer que a eficácia é o principal efeito positivo da norma. conforme mencionado na parte anterior. importantes modificações na sociedade. igualmente. A norma. a contrario sensu. Entre os efeitos positivos da norma destacaremos apenas quatro: 1) de controle social. Ele deve fazer das leis uma cópia dos costumes sociais. O Volksgeist deve informar às leis. natural e científico e a sua conduta será a de adotar. Efeito é gênero. em outras palavras. um efeito condizente com suas finalidades. 3) conservador. provoca. Esses efeitos podem ser positivos ou negativos. Efeitos positivos são os resultados compatíveis com os interesses sociais. p. a função preventiva é a . Se de um lado o Direito recebe grande influxo dos fatos sociais. verifica-se ser a eficácia um dos efeitos da norma. 83] dos. da qual falava Siches. É o efeito típico da norma. mas o Direito contemporâneo não é simples repetidor de fórmulas sugeridas pela vida social. e negativos. 4) transformador 47. O estudo dos efeitos da lei é. destas. entre vários modelos possíveis de lei. A norma eficaz só não produz efeitos positivos se concorrerem outros fatores. produz normalmente efeitos positivos. como teremos oportunidade de ver. 47. seu efeito principal ou real. conforme os interesses a serem preserva. o legislador haverá de considerar os fatores histórico.Direito. o estudo da influência condicionante do Direito constituído sobre a sociedade. o legislador deverá antecipar-se aos fatos. O Controle Social Quando tratamos da função social do Direito (no segundo capítulo). EFEITOS POSITIVOS DA LEI Já vimos que efeitos são todos e quaisquer resultados produzidos pela norma. Pelo exposto. 27). com as devidas correções e complementações.[p. Quando da elaboração da lei. aquele que mais se harmonize com os três fatores” (ob.. cit. eficácia é espécie. quando eficaz.1. vimos que as suas principais finalidades são prevenir e compor conflitos. É uma certa qualidade do efeito produzido pela norma. são os resultados contrários aos interesses da sociedade. 2) educativo.

O próprio Estado. E ele sabe até mesmo onde e como reclamar os seus direitos. ajustem o seu comportamento às prescrições legais para não sofrerem a sanção. vai se perdendo o controle da situação e a vida em sociedade vai se tomando impossível. que certos assuntos tomam-se melhor conhecidos do grupo social depois de serem disciplinados pela lei. a não ser através dos meios constitucionais etc. indenizatória. para ter. da próxima vez que se sentir inclinado a transgredir a norma. É que a lei. aviso prévio etc. Quando a norma não é aplicada convenientemente. através de pesquisas e da própria experiência. Em segundo lugar. conhece os seus direitos. O controle social é exercido pelo Direito primeiramente pela prevenção geral. mesmo o ignorante ou analfabeto. tem que ser divulgada. E ai de nós se assim não fosse! Como o Direito [p. do grupo e das instituições. Dessa forma exerce o Direito sobre todos um condicionamento que resulta num controle do comportamento do indivíduo. Conscientizou o cidadão dos seus . Exemplo disso encontramos no Direito Trabalhista. Isto faz com que muitos. e assim. repouso remunerado. antes de se tomar obrigatória. 47. que o bom comportamento até do cidadão mais exemplar deve muito à existência da polícia. aquela coação psicológica ou intimidação exerci da sobre todos. publicada. vai também educando e esclarecendo a opinião pública. 13° salário. fundo de garantia. Qualquer trabalhador dos nossos dias. A Constituição de 1988 nos fornece outro exemplo eloqüente desse efeito educativo da lei. O Direito é muito mais preventivo do que repressivo. mediante a ameaça de uma pena para o transgressor da norma. Efeito Educativo da Norma Está mais que evidenciado. nem na Escola de Direito. sofre o controle do Direito quanto à sua conduta. Bertrand Russel observou. Por quê? Onde aprendeu? Não foi com o patrão. mesmo não querendo. não pode apoderar-se da propriedade de quem quiser. tanto assim que não pode punir sem que alguém tenha praticado um fato típico. mas sim no próprio grupo.mais importante. a sociedade global. com toda a propriedade. Sabe que tem direito a férias.2. o controle é também exercido pela prevenção especial: a segregação do transgressor do meio social. maior estímulo no sentido de ajustar sua conduta às condições existenciais. de disciplinamento social. à medida que vai sendo conhecida pelo grupo. É inconcebível uma sociedade na qual o comportamento social seja regulamentado apenas pelas sanções morais do elogio e da culpa. ou a aplicação de uma pena pecuniária. 84] previne os conflitos? Estabelecendo regras de conduta.

a começar pela Constituição. no ano de 2002. Tomemos como exemplo o Direito Penal: todas as normas que incriminam o homicídio. estabelecendo em tomo delas a proteção jurídica. necessita da proteção do Direito e por isso existem leis. destinadas à proteção da família. O próprio Estado. Assim tem conseguido a sociedade. o roubo. Efeito Conservador da Norma As normas jurídicas tutelam determinados bens da vida social. em face da nova postura dos consumidores. mas. das quais foram julgadas 223. cerca-as. Trata-se de instituição basilar da sociedade. 47. que podiam aprender com eles para melhorar seus produtos e serviços. no entender do ilustre . defendeas. A norma tutela não somente bens. Há normas no Código Civil (um livro todo que só trata do direito de família). bem ou mal. Para muitos. 85] pelo Código do Consumidor. perceberam que teriam de atender melhor os seus clientes para não perdê-los. e assim por diante. o estelionato. E o que se fez em relação a ela? Procurou-se protegê-la através de uma infinidade de normas. foram propostas 252. preservar esta instituição através dos séculos e a despeito de todas as influências perniciosas que conspiram contra ela. ligase ao caráter estático que ele representa ao garantir a manutenção da ordem social existente. Vejam o caso da família. que é a instituição maior. no que foi coadjuvada [p. A função conservadora do Direito. Uma grande fornecedora de serviço de telefonia atende mais de 25 milhões de chamadas por mês.729. no Código Penal (dos crimes contra a família.348 reclamações. mais do que isso.782 reclamações e julgadas 265. Prova disso são os Juizados Especiais. Quando o legislador entende que certas instituições são valiosas e indispensáveis à vida social.3. por sua vez. As empresas. as que incriminam o furto. visam a tutela da vida. conquistar a fidelidade dos clientes e construir uma imagem positiva da empresa. Em 2003 foram ajuizadas 296. 235-249) e na própria Constituição. grandemente procurados. destinadas a organizá-lo e conservá-lo. racionalizar atividades. protegem o patrimônio. mas também instituições. 85% do atendimento dos bancos 24 horas são feitos eletronicamente. É a função educativa do Direito. o aborto. assinala o insigne André Franco Montoro. que se transformam em jurídicos quando recebem a proteção do Direito. essa é a característica essencial das normas jurídicas. arts. Estruturaram-se adequadamente e colocaram em operação o Serviço de Atendimento ao Cliente (SAC) por meio do qual conseguiram padronizar procedimentos. Só no Estado do Rio de Janeiro. Hoje.direitos e do acesso à Justiça. o infanticídio.389.

a norma estabelece novas diretrizes a serem seguidas.jurista. 23a ed. Reduzir o direito a uma força conservadora é perpetuar o subdesenvolvimento e o atraso (Introdução à Ciência do Direito. E qual foi a conseqüência disso tudo? A sociedade teve que se estruturar. não funciona a contento. indenização. assistência médico-hospitalar. fixa novos princípios a serem observados em determinadas questões. quanto piores as prisões. e assim. determina a realização de certas modificações. 87] ríveis que se possa imaginar. para dar cumprimento à lei. Há quem diga que a história da pena é pior que a do crime. equipar-se. melhor.. dos Tribunais.4. Daí a importância do Direito como instrumento de transformações sociais. então o réu deveria ser mesmo colocado no pior lugar do mundo. p. era dispensado sem qualquer direito. creche. e o resultado foi uma transformação social. isso só é [p. depois de velho e cansado. os calabouços. imundas e nocivas. Outro exemplo. escola. Eis aí o efeito transformador da lei. As fábricas e indústrias tiveram que oferecer melhores condições e ambiente de trabalho aos seus empregados. estabilizados e organizados. No passado a pena era considerada um castigo ou punição: mal justo contra quem praticou mal injusto. vai operando sensíveis transformações em seu meio. 595). Exemplifiquemos este ponto com a situação do trabalhador antes das vigentes leis trabalhistas. A sociedade então. aparelhar-se para cumprir a lei. bem como as penas mais ter. Rev. mais diretamente. auxílio de doença. por ser grande demais. Qual era a sua situação? A mais lamentável possível. Efeito Transformador da Norma É aqui que percebemos.[p. ambulatório. as prisões fétidas. em razão de necessidades sentidas. Nos países em desenvolvimento e transformações profundas. o efeito condicionante do Direito sobre a sociedade. muitas delas com refeitório. 47. vestiário. Vêm daí as masmorras. estabelecendo. Trabalhava a vida toda e. 86] verdade em países plenamente desenvolvidos. Como não mais podia trabalhar. direito a férias. Muitas vezes. foi necessário até a criação de um gigante nacional (INSS) para cuidar da aposentadoria e assistência médica dos trabalhadores. tem que se estruturar. aposentadoria. Isso teve que ser mudado: vieram as leis trabalhistas e previdenciárias. que. indenização por acidente de trabalho etc. o erro dessa posição é patente. aparelhar-se. ficava ao desamparo. Se o fim da pena era punir. . passando privações e causando problemas sociais graves. em favor do trabalhador. paulatinamente. Nesse tempo.

mas corrigir. gerando miséria. nem no sentido de prevenir a sociedade contra a futura criminalidade. revoltado e despreparado para voltar à sociedade. Por todos esses motivos. todas com amplo apoio da sociedade. a cultura. gerando profundas alterações na realidade brasileira. e em alguns estados já começam a surgir as primeiras transformações através de modernos estabelecimentos penais. quando corretamente utilizado. Para tanto. no monopólio estatal. e a participação eqüitativa de toda a população na renda nacional. Pior do que tudo. que esperamos seja duradoura. o pensamento moderno a respeito dos fins da pena mudou. A estabilização da moeda. o melhor exemplo do efeito transformador do Direito vamos encontrar nas leis econômicas que implantaram o Plano Real. Se. Certas leis. fome. não dava à sociedade nenhum instrumento de defesa contra esse indivíduo e seus futuros crimes. passou a comer mais e melhor. EFEITOS NEGATIVOS DA NORMA Elaborada para produzir efeitos positivos. Tomava o réu pior . castigando impiedosamente? Não. na Administração Pública. Então será preciso transformar nossas prisões em escolas e reformatórios. A prisão passou a ser a melhor escola de crime. [p. A economia do país estava à deriva. na ordem tributária. adequados às novas exigências legais. isso acontecer. o bem estar. Procura-se hoje fazer da pena um instrumento de defesa social. desequilíbrio social e abusos econômicos de toda ordem. comandam a execução de planos de desenvolvimento social. o que será preciso? Onde educar? Na prisão? Na masmorra? Como. Não vamos mais punir. entretanto. em conseqüência. terá a norma exercido a sua influência transformadora. produzir efeitos negativos. na privatização de estatais. Pelo menos já se fala hoje em reforma penitenciária. A pena não é mais uma forma de castigo ou punição.mais perigoso. contrários aos interesses sociais. que. pode a norma. pois nada fazia no sentido da recuperação do criminoso. A reforma econômica desencadeou outras reformas: na previdência. trouxe uma melhor distribuição de renda. Isso tudo evidencia que o Direito. mediante normas que promovem a educação. atribuindo-lhe uma função preventiva. 88] 48. com uma inflação astronômica corroendo o salário do trabalhador. como as orçamentárias.Essa posição quanto à pena trouxe os piores resultados sociais possíveis. e quando. efetivo controle dos preços. mas sim um meio de reeducação e ressocialização do réu. em dadas circunstâncias. Sem dúvida. maior poder aquisitivo da população. pode ser o grande instrumento de uma política do desenvolvimento nacional. É claro que . a saúde.

que gera a eficácia ou ineficácia da norma. estendendo-se o desapreço a toda a legislação. a norma se incorpora à vida do grupo” (Sociologia do Direito. Graças a esse reconhecimento.igualmente como as demais normas sociais . para que se converta em força efetivamente configuradora das condutas. 90] de pôr o País em dia com as conquistas da civilização. ou de outros fatores. 19-20).” . Ou. e sobrevivem apesar da lei. Outras vezes. no entanto. retardam e impedem as reformas. através da lei. o legislador. teimam em sobreviver. 3) quando inexistir estrutura adequada à aplicação da lei. As leis nascem para viver e só valem quando podem entrar no mundo dos fatos e ali governar. entretanto. aceitação ou adesão da sociedade a essa norma. como observa Siches: “A norma jurídica . uma adesão da comunidade. isto é. exige um reconhecimento. no entanto. De outras feitas. quer alterar velhos hábitos e dar-lhes nova disciplina. 48. Esse reconhecimento ou recusa. pp. da maior parte dos indivíduos que integram o grupo.. acabam superadas por estes e terminam por desmoralizar-se. Lembramos três hipóteses em que a lei produz efeitos negativos: 1) quando for ineficaz. elaborado por uma Comissão Especial do Congresso Nacional. Efeitos Negativos pela Ineficácia da Lei A eficácia da norma depende do reconhecimento. em 1977. em constante conflito com os fatos. podemos destacar três causas principais. O trecho é o seguinte: “Não elaboramos leis para ser estampadas nos livros. o legislador não consegue vencer as poderosas forças do misoneísmo que seguram. De um trecho da exposição de motivos do projeto de lei para a reforma do Poder Judiciário. substituindo-a por outra mais adequada. da qual foi Presidente o douto Senador Acyoli Filho.1. ou as tomam mofinas. para ser lidas ou para ficar na história. pode depender da legitimidade da autoridade que a estabeleceu.” “As leis. Os hábitos. 2) quando houver omissão da autoridade em aplicá-la.” “Às vezes o legislador.para que seja cumprida. antecipa instituições e prevê soluções que naufragam num meio hostil. 2° vol. acanhado e despreparado.quando isso chega a acontecer é tempo de revogar a lei. Valem pela força que têm sobre os fatos e como são entendidas nessa aplicação.” “O nosso País já é afamado pela distância entre a realidade e a norma jurídica. do conteúdo da mesma. levado pelo idealismo [p.

razão pela qual a lei cai no vazio. ou as tornam mofinas” (o grifo é nosso). frontalmente contrária à dissolução do vínculo matrimonial. Assim. O legislador vê algo que funciona muito bem em certo país mais adiantado e quer implantar no nosso. privilégios de grupos. lembrada pelo Senador Acyoli Filho. é aversão sistemática às inovações ou transformações do status quo. Só para ilustrar esse ponto. não são aplicadas em razão dos interesses econômicos em jogo. antecipa instituições e prevê soluções que naufragam num meio hostil. vai sendo ultrapassada. o que em nosso país constitui na realidade uma forte causa da ineficácia da lei.A primeira causa da ineficácia da lei. Acyoli Filho põe isto em destaque no seguinte trecho: “Ou. vai se desatualizando. retardam e impedem as reformas. Misoneísmo. Interesses corporativistas emperraram a reforma da Previdência por muitos anos e ainda impedem a reforma Política. acanhado e despreparado” (o grifo é nosso). Com o correr do tempo. entretanto. Às vezes porque há grandes interesses políticos. a lei. Por mais estranho que possa parecer. 90] tras vezes. A maior parte de nossa legislação precisou ser reformulada exatamente por esta razão. o passar do tempo toma a lei ineficaz. pode estar em perfeita adequação com a realidade social no momento de sua criação. Velhos hábitos. outras vezes por mero comodismo da autoridade que não levou a sério a aplicação da lei. lembramos que o divórcio custou tanto a ser admitido pela nossa legislação em virtude das pressões da Igreja. levado pelo idealismo de pôr o País em dia com as conquistas da civilização. Muitas leis que controlam as atividades das multinacionais.. Não consegue porque não há suporte social. se bem elaborada. acabam superadas por estes e terminam por desmoralizar-se. o legislador não consegue vencer as poderosas forças do misoneísmo que seguram. esses gigantescos organismos econômicos dos nossos dias. mas a lei é estática. costuma-se entre nós dizer que a lei não pegou..[p. estendendo-se o desapreço a toda a legislação” (o grifo é nosso). pois os fatos são dinâmicos. econômicos ou religiosos em jogo. é a sua desatualização. correspondência com a realidade. . costumes emperrados. entretanto. A antecipação da lei à realidade social existente é a terceira causa de sua ineficácia. que ele destacou ao dizer: “As leis. como se sabe. o legislador. impedem que a lei seja aplicada ou mesmo elaborada. em constante conflito com os fatos. Com efeito. Cada legislador tem que elaborar a lei com base na realidade de sua sociedade. A segunda causa é o misoneísmo e vem mencionado no seguinte trecho: “. evoluem constantemente.

quando ajustada à realidade social e inteiramente adequada aos fatos. a transgressão sem punição vai estimulando novas transgressões. a autoridade nada faz . portanto. As autoridades do trânsito ainda discutem se as multas registradas [p. principalmente . Anunciou também que só a partir de 10 de junho de 2004 (Resolução 151 CONTRAN) começará a ser aplicada em todo o país a chamada multa por não identificação do condutor. conseqüentemente. A lei só tem força para “penetrar no mundo dos fatos e ali governar” quando é eficaz. desatualizada. a sanção não é aplicada. se é ou não obrigatório informar aos motoristas onde se encontram esses meios eletrônicos. Em janeiro de 1997. Lei ineficaz. Depois de vários anos de vigência quase nada melhorou porque as multas e outras sanções aplicadas não foram executadas. havia uma grande expectativa de que ele haveria de por ordem em nosso trânsito caótico. incompetência ou irresponsabilidade da autoridade. tiro sem bala. e por desídia. já vimos. quer por ser artificial. entre as quais a perda da carteira. câmeras eletrônicas valem ou não. controlar as relações sociais. fruto apenas do pensamento. que fazer lei é algo diferente de fazer literatura ou história. mas não produzirá efeitos positivos por omissão das autoridades. Mas se a lei é transgredi da. vai se diluindo a sua função preventiva e.qual será o resultado? Vai se enfraquecendo aquela disciplina que a norma impõe a todos. e o seu exemplo serve de estímulo a outrem. é prevenir conflitos. Há milhares de motoristas infratores. o que realiza através do disciplinamento do comportamento mediante normas jurídicas armadas de sanção. produz efeitos negativos porque não tem força para governar os fatos sociais. dirigindo sem serem molestados. quer por ter se tomado anacrônica. acobertados pelas empresas para as quais trabalham. 91] por pardais. se quando surge o comportamento de desvio nenhuma pena é imposta ao transgressor da norma. É fogo que não queima.2. com a pontuação várias vezes estourada.12. Quem transgride a lei impunemente sente-se encorajado a transgredir novamente. assim. quando foi editado. isto é.2003) o DENATRAN anunciou ter decidido criar o Registro Nacional de Infrações de Trânsito que permitirá a cobrança das multas por infrações cometidas fora do Estado onde os veículos estão registrados. Neste caso a lei pode até ser eficaz. para acabar com a impunidade dos motoristas profissionais. Efeitos Negativos pela Omissão da Autoridade em Aplicar a Lei A função principal do Direito. Só agora (O Globo de 26. superada pela realidade social. Exemplo eloqüente disso é o Código de Trânsito Brasileiro.Vemos. A conseqüência é que a lei se desmoraliza e estende o desapreço a todo o sistema. 48. dado a severidade de suas normas e a gravidade das penas.

autoridades competentes e responsáveis. o Código de Trânsito perdeu a sua força didática. admitiu que. mas o problema continuou: o ICCE fechou o ano de 2003 com cerca de cem mil laudos atrasados. Os acusados foram soltos. e as boas intenções que motivaram a sua aprovação há mais de seis anos. faltam instalações. Falta pessoal. pelo menos 60 mil já caducaram por prescrição. No Rio. . o Juiz Camilo Ribeiro Ruliere. falta material. Por falta de um laudo do Instituto Carlos Éboli (ICCE). uma média de 600 mandados por policial (O Globo. pior do que não ter leis. então titular da Delegacia de Busca e Capturas (Polinter). mas a norma não atingirá seus objetivos sociais por falta de estrutura para uma eficiente aplicação do direito. morte ou decisão judi. Esse. da 9ª Vara Criminal do Rio. No dia 22 de setembro de 2003. Em São Paulo. segundo estimativa do Professor Flávio Gomes. Toma-se impossível aplicar a lei sem os recursos humanos e materiais necessários. lamentavelmente. Ainda assim. 23. Efeitos Negativos pela Falta de Estrutura Adequada à Aplicação da Lei Nesta terceira hipótese. dos 90 mil mandados de prisão expedidos no estado. Sequer reduziu a incidência de infrações graves como excesso de velocidade e embriaguez ao volante.2000). Quais serão as conseqüências dessa falta de estrutura? As mesmas anteriormente mencionadas: transgressão sem punição e estímulo à ilicitude. o Ministério Público e o próprio Judiciário não estão suficientemente aparelhados para aplicar a lei. depois de um começo promissor. Em julho de 2000 o Ministério da Justiça estimou que havia cerca de 204 mil foragidos da Justiça brasileira e mais de 275 mil mandados de prisão não cumpridos no país. os mandados de prisão não cumpridos chegavam a 200 mil.3.[p. Por isso é comum dizer-se que. falta tudo enfim. A Polícia. Enquanto a criminalidade cresce assustadoramente. tomou uma decisão extrema. 92] cial.de ônibus urbanos. mas que já está se tornando comum na Justiça. poderemos ter leis boas e eficazes. a Justiça fica impedida de julgar em decorrência da falta de estrutura do organismo policial e de seus institutos de criminalística. o delegado Álvaro Lins.07. equipamentos. Está ameaçado de cair em desuso se não forem resgatados com urgência a sua letra e o seu espírito. 48. Em resumo. continua sendo o nosso grande problema atual. principalmente no denominado poder paralelo. por falta de pessoal e estrutura. São cem mil inquéritos parados aguardando provas técnicas. sobram 30 mil para uma equipe de 50 policiais. é tê-las e não aplicá-las. foi forçado a conceder liberdade provisória a quatro traficantes.

como pode o juiz condenar alguém? Depois dizem que a polícia prende e o juiz solta. iniciativa da maior importância e extremamente necessária no combate à criminal idade num país continental como o nosso e super populoso. a Secretaria de Segurança do Paraná alegou que ano passado (2003) decidiu limpar seu banco de dados do INFOSEG porque o sistema nacional apresentava falhas que prejudicariam sua utilização. Em nota. não faz um trabalho de perícia eficiente. no Paraná. parte das mortes poderia ter sido evitada. Se no INFOSEG constasse a informação sobre a condenação anterior do criminoso.2003). Outro exemplo lamentável dessa falta de estrutura foi noticiado pelo Globo de 08. mas isso não foi feito. muitas vezes. Ex-secretário nacional de Segurança Pública. Mas.por carência de aparelhos e de material humano. falta ainda responsabilidade funcional por parte do estados . o que acaba levando a sociedade a culpar o Judiciário. como nada constava sobre ele no INFOSEG (sistema nacional destinado a integrar todas as informações policiais e judiciais).2004 foi novamente preso.01. Isso não é verdade. 93] que a qualidade das informações era ruim e o estado pretendia melhorá-la. em novembro de 2003. Apenas no dia 07. disse: “A polícia. “enquanto os estados não se interessarem em alimentar e atualizar periodicamente o INFOSEG. Santa Catarina e Rio Grande do Sul).12. pouco poderá ser feito por órgãos policiais ou judiciais que dependem dessas informações. fugiu da cadeia em União da Vitória. Quase dois anos depois. embora criado em 1988 o INFOSEG pelo Ministério da Justiça. Moral da história. o coronel José Vicente da Silva condena a falta de iniciativa dos estados para abastecer o sistema nacional.2004. A Secretaria Nacional de Segurança Pública. comentando a decisão do juiz Camilo. foi liberado no mesmo dia. 21. ainda hoje não funciona eficientemente por deplorável omissão das autoridades responsáveis pela segurança pública. ou pelo menos do mandado de recaptura contra ele existente. depois de condenado a 27 anos de prisão.01. Assassino confesso de 12 crianças no sul (Paraná. Se o inquérito chega ao juiz sem qualquer prova técnica ou testemunhal. por sua vez. O Presidente do Tribunal de Justiça do Rio. pois o juiz não pode condenar sem provas. apesar de existir mandado de recaptura contra ele expedido desde abril de 2002. Segundo ele.[p. Desembargador Miguel Pachá. nem manter ninguém preso” (O Globo. foi detido no Rio Grande do Sul sob suspeita de assassinar outra criança. Especialistas nessa área dizem que a falta de vontade política de governadores é um dos principais entraves para manter em funcionamento o INFOSEG. desta feita por ter sido reconhecido pelo amigo de uma outra criança assassinada quatro dias antes. diz que em maio de 2003 o Governo do Paraná pediu para retirar seus dados do INFOSEG por.

cria uma esquizofrenia institucional. Montesquieu tinha toda razão ao dizer: “Quando vou a determinado país.2004). Edita a lei. é campeão em resolver problemas elaborando leis. lamentavelmente. mas sim se as executam. informa que. 08.01. atualmente.para atuar na área de segurança pública. porque leis boas há em toda parte. a solução para o problema deveria partir de iniciativas dos próprios administradores públicos estaduais. sem. diz ainda Khan. . anuncia aos quatro cantos que o problema está resolvido.” A falta de investimentos. O Governo deveria tomar a iniciativa de fazer uma reforma nas polícias com o mesmo vigor empregado nas reformas da Previdência e Tributária” (O Globo. repetimos. ex-secretário nacional de Segurança Pública. não indago se aí há leis boas. faz uma grande propaganda.01. Segundo ele. nada é feito no sentido de executá-la. que foi responsável pelo INFOSEG durante os últimos meses do governo de Fernando Henrique Cardoso. Diz ainda que a divisão de tarefas entre a Polícia Militar. a intenção de resolver o problema com a solução em si. responsável [p. Por isso.01. Teve que usar uma sala da Polícia Rodoviária Federal” . “A equipe do INFOSEG não tinha nem sala no Ministério da Justiça. Por meio de um prodigioso processo mental. prejudica a operação de todo o sistema.2004). confunde-se o projeto com a realização. todavia. pior do que não ter leis. apenas quatro bancos de dados integram o INFOSEG . 94] pelas investigações. condutores irregulares. Sem essas e outras bases de dados nos estados. “Os Governos estaduais deveriam investir urgentemente na digitalização de informações do Detran e da Polícia Judiciária.” O Brasil. E quando a lei é aprovada e nada faz acontecer. encarregada de fiscalizar e a Polícia Civil. executá-las. e tudo acaba aí. os legisladores se reúnem e aprovam outra lei. em vez de se discutir o que fazer para dar-lhe execução. 09. toma-se o dito pelo feito.lembrando que nos Estados Unidos o sistema nacional envolve 14 bancos de dados e a sede do órgão ocupa um edifício inteiro (O Globo.com informações de veículos roubados. Luiz Eduardo Soares. 09. há pessoas que cometem um crime grave num estado e depois respondem como réu primários em outro (estado) simplesmente porque estão usando nome falso ou porque ninguém consegue saber de seus antecedentes” (O Globo. é tê-las e não aplicá-las. o INFOSEG não consegue servir aos próprios estados.2004). organiza uma imensa demagogia. critica também duramente a atuação das autoridades policiais no combate à criminal idade ao dizer que “as taxas de elucidação de homicídios mostram uma tendência à impunidade. já que apenas 4% dos casos no Rio de Janeiro e 12% em São Paulo são resolvidos. Túlio Khan. armas e ainda sobre foragidos da Justiça.

reascende a discussão a respeito da reforma do Estatuto da Criança e do Adolescente. A realidade. em visita a Nova York. Afinal. assassinato de um casal de namorados no interior de São Paulo e outros).” A simples edição de uma lei e a criação de uma entidade governamental foi tomada por uma solução. com planejamento familiar e assim por diante. é outra. Por falta de recursos. voltando às ruas com mais raiva de tudo e de todos e mais experientes em atos criminosos. que lhes possibilite uma profissionalização. anunciou a criação do Ministério da Criança e acrescentou: “Gostaria de ver iniciativas como essa se estenderem para outras nações. instituições adequadas e gente competente. por que não envolvê-los nessa tarefa? As estatísticas demonstram que o planejamento familiar poderia contribuir decisivamente para a redução da desigualdade. eles passam pouco tempo nas instituições de recuperação. os menores continuam abandonados na rua. Ganha fôlego a antecipação da maioridade para 16 anos. Sempre que um adolescente pratica um crime bárbaro. Famílias sem renda e instrução têm o dobro de filhos da média brasileira de 2. o problema seria resolvido com a diminuição da maioridade penal de modo a permitir punição exemplar dos adolescentes criminosos. Se a família é tão importante para a educação das novas gerações. Por melhor que seja. que teve repercussão mundial.Foi exatamente isso que ocorreu quando entrou em vigor o Estatuto da Criança e do Adolescente: os políticos da época anunciaram por toda a imprensa que o problema do menor no Brasil estava resolvido. o ECA não é irretocável. 95] A questão do ECA é item prioritário em qualquer equacionamento efetivo do problema da segurança pública. sendo prova disso a chacina da Candelária. [p. bem diferente. São também necessárias ações sociais preventivas destinadas a preparar os jovens para uma paternidade ou maternidade responsável. A situação talvez até piorou. de repercussão nacional (morte dos pais. sem alimentação e sem educação. Nada aconteceu de positivo em relação ao menor depois da vigência do Estatuto da Criança e do Adolescente dada a distância entre a lei e a sua execução. É preciso definir um projeto amplo de aperfeiçoamento do ECA e das instituições que educam ou reeducam os adolescentes que lá chegam. porém.4. A mulher de até um ano de escolaridade e renda . mas não tem cabimento pensar que a simples antecipação da maioridade penal resolverá o problema da criminalidade dos adolescentes. o então Presidente da República. ao ser indagado sobre a questão da criança em nosso País. Para alguns setores da sociedade. sem assistência. Uma mera fantasia burocrática virou remédio de tal eficácia que até se recomendaria sua exportação.

Capistrano de Abreu denunciou-o com ironia dizendo que temos uma legislação quase perfeita. na prática dependerá dos recursos que forem liberados às Polícias Federal e Estadual.12. ele será um cabo eleitoral eficiente. para realizarem as tarefas que o estatuto lhes reserva.01. 1. Só em São Paulo é apreendida uma arma a cada quatro minutos. [p. porque a facilidade com que os criminosos têm acesso às armas é muito grande. Por enquanto só no papel. E concluiu: “É fundamental a polícia de fronteira. em média. a mulher tem. No passado. com onze ou mais anos de instrução. o combate ao contrabando. afirmou o Governador Geraldo Alkimim em entrevista ao jornal O Globo (04. Lamentavelmente. 30. é considerado uma boa lei pelos especialistas. 96] . inclusive de pessoal. Só nos falta uma lei. esse irrealismo ilusório de nossa legislação escrita é bastante antigo e conhecido. Se quando chegar a hora forem visíveis para a sociedade os efeitos positivos do estatuto. entre as quais o combate ao tráfico de armas no país inteiro. “do que acontecer nessas e em outras frentes de luta dependerá o resultado do referendo que.2003).12.baixa. o próprio estatuto corre o risco de acabar recolhido ao empoeirado depósito onde se empilham as leis que não pegaram no Brasil” (O Globo. mas elas não param de entrar. a que mande cumprir todas as outras. Sem Índices eloqüentes de redução da violência gratuita das armas de fogo. daqui a menos de dois anos. O Estatuto do Desarmamento.48 filho. tem média de filhos de 4. agora em vigor. decidirá sobre a proibição do comércio de armas no país.2004).” Como bem colocou o jornalista Luiz Garcia.

principalmente nos grandes centros. **** No capítulo anterior estudamos a eficácia e os efeitos das normas jurídicas e pudemos conhecer os principais efeitos positivos e negativos que elas produzem. Direito financeiro e tributário. 97] para todo profissional do direito. a situação da companheira e dos filhos após a Constituição de 88. não previstos em nossa legislação atual. a situação da companheira e dos filhos ilegítimos. quando teremos oportunidade de conhecer a longa e penosa evolução transcorrida até chegarmos a uma razoável disciplina jurídica de certos fatos sociais. Vamos agora examinar alguns aspectos sócio-jurídicos da nossa legislação. características da Constituição Brasileira de 1988. Veremos também que a ocorrência de novos fatos sociais. criminalidade de colarinho-branco. sob pena de se tomar ainda mais difícil a vida em coletividade. Considerações gerais. União de pessoas do mesmo sexo. analisar os efeitos sociais produzidos por certas normas existentes (ou que já existiram) em várias áreas do nosso Direito. Direito penal: violência urbana e poder paralelo. Direito do trabalho: interferência das forças sindicais no processo de formação do direito do trabalho. Direito de família: divórcio. a macrodelinqüência. soluções legais paliativas antes do divórcio. por isso que lhe fornece os elementos necessários . principalmente para o legislador. estão a exigir uma urgente solução do legislador. a concepção social do contrato. uma demonstração eloqüente da importância da Sociologia Jurídica [p.Capítulo X ASPECTOS SÓCIO-JURÍDICOS DE ALGUMAS ÁREAS DO SISTEMA JURÍDICO BRASILEIRO O sentido sociológico da Constituição: Constituição e democracia. igualmente. Direito do consumidor: a responsabilidade objetiva do fornecedor de produtos e serviços. Essa incursão pelos vários ramos do Direito proporcionará. a introdução do divórcio na legislação brasileira.

“não são problemas de direito.para bem aplicar o Direito e melhor elaborar as leis. mas do poder. mas têm base na realidade. de modo a permitir a formulação de um correto diagnóstico e a apresentação de uma solução adequada. ou ilegítima. Vamos começar pelo Direito Constitucional.somente vale até o momento em que entre ela e a Constituição efetiva . da Constituição escrita. Tais afirmações soam como heresia jurídica para os fetichistas da Constituição.). quando a Constituição não é o somatório dos fatores reais de poder. Vista pelo prisma sociológico. 117). Assim. econômicas. ideológicas etc.houver coincidência. p. dessarte. e as constituições escritas não têm valor nem são duráveis a não ser que exprimam fielmente os fatores do poder que imperam na realidade social: eis aí os critérios fundamentais que devemos sempre lembrar” (ob. “Os problemas constitucionais” . como o seu próprio nome diz.a folha de papel . a folha de papel . 49. 98] (porque não subordinado a nenhum outro) e . nada mais é que uma folha de papel. a Constituição pode ser legítima e eficaz. tudo dependendo de representar ela o efetivo poder social (forças políticas. é a Constituição que cria ou constitui o Estado de Direito. prevalecerá sempre a vontade daqueles que titularizam o poder. pois a Constituição real e efetiva é o fato social que lhe dá alicerce. O SENTIDO SOCIOLÓGICO DA CONSTITUIÇÃO Entende-se por Constituição a Lei corporificadora do Estado. ou distanciar-se dele.sustenta Lassalle . como bem colocou Ferdinand Lassalle. Este não deriva da folha de papel. Do ponto de vista sociológico. autônomo [p.Que é uma Constituição? Para ele. o efetivo exercício do poder. É chamada de Carta Magna ou Lei Fundamental porque. quando tal não ocorrer.e a Constituição real. a verdadeira Constituição de um país somente tem por base os fatores reais e efetivos do poder que naquele país reagem. em sua clássica obra .Constituição formal .aquele somatório de poderes gerador da folha de papel . que contém a estrutura jurídica da nossa sociedade. o mais expressivo representante do sociologismo constitucional.. é possível distinguir a Constituição formal. onde se encontram os princípios fundamentais da sua estrutura organizacional. É como um termômetro a indicar a temperatura dos fatos sociais. mas dos fatores reais de poder. cit. Embora se diga que o Poder Constituinte Originário é inicial (porque não há outro antes).

p. políticos. a dinâmica do processo político não se adapta às suas normas. culturais e morais acabam por determinar a atuação dos constituintes. a ser sanada com o passar do tempo. nesse caso. do país rico ou do país educado” (Interpretação e Aplicação da Constituição. o processo de poder se amolda às normas da Lei Maior. subalterna formalização da situação do poder político existente. econômicos. citado por Luis Roberto Barroso. sem pressa. “No outro extremo está a Constituição semântica. é inegável que os constituintes estão comprometidos e limitados pelas forças sociais que os elegeram (fatores reais do poder). mas conserva um caráter educativo e prospectivo. 252). Para usar uma expressão de todos os dias: a Constituição é a roupa que assenta bem e que realmente veste. políticos. 99] para ajustar os seus preceitos às novas realidades sociais e corrigir os equívocos ou exageros do constituinte de 1988.” “Entre a Constituição normativa e a Constituição semântica situa-se a Constituição nominal. A maior prova de que a Constituição tem que se ajustar aos fatores reais de poder está em que periodicamente tem que ser revista ou emendada. A Constituição normativa é aquela não apenas juridicamente válida. numa imagem retórica. que dispõem do aparato coativo do Estado. . Se não houvesse nenhuma Constituição formal ou escrita. nominal ou semântico. religiosos. mas esconde. para o exclusivo benefício dos detentores do poder de fato. A roupa não veste. a vida institucional não seria perceptivelmente diferente. pelo amadurecimento esperado. seja do país grande potência. uma desarmonia entre os pressupostos sociais e econômicos existentes e a aspiração constitucional. elaborou a sua celebrada classificação ontológica das Constituições. mas quando se reúne já traz compromissos indeclináveis e emanentes de suas origens sociais. os detentores do poder esperam pelo futuro. Saraiva. submetendo-se a elas. profissionais. é o encontro do povo de um certo país em dado momento histórico para reexaminar seus valores morais. 5ª ed. éticos.. como no caso da Constituição normativa. Foi precisamente ao estudar a sintonia entre as normas constitucionais e a realidade do poder que Karl Loewenstein. A roupa fica por certo tempo guardada no armário e será vestida quando o corpo nacional haja crescido. Já houve quem afirmasse que a “a Constituição. como vem acontecendo com a nossa Constituição em vigor. inversamente. Aqui. além disso. Suas normas dominam o processo político ou. vivamente integrada na sociedade. Existe. diferenciando-as segundo seu caráter normativo.incondicionado (porque não tem limites à sua atividade). Fatores ideológicos. mas que está. econômicos e sociais”. dissimula ou disfarça. Confortavelmente. [p. Em tese uma Assembléia Nacional Constituinte pode tudo.

cortina de fumaça para esconder regimes autoritários. continham a expressiva fórmula de democracia indireta ou representativa: “Todo poder emana do povo e em seu nome é exercido. na maioria das vezes tal declaração não passa do papel. executando a decisão e transformando a realidade. sem qualquer participação do povo até mesmo na escolha dos seus governantes. Tomemos para exemplo disso a própria Democracia. tivemos um regime autoritário. ou motivado por falsas promessas . no texto de suas respectivas Constituições. o Brasil é um Império. Desde o século XIX. numa lastimável sucessão de percalços. relegando-se a plano secundário os poderes Legislativo e Judiciário. um dos nossos maiores constitucionalistas. mais do que um mero ideal escrito no papel ou de simples texto constitucional sem qualquer correspondência com a consciência e a realidade social de cada povo. que a fonte do poder é o povo. Está a indicar que a verdadeira democracia há de ser uma real tentativa de alteração do caráter autoritário e centralizador da sociedade. por exemplo. Isso está a indicar que a verdadeira democracia é muito mais que uma forma nominal de associação política. Tão marcante é ainda o caráter centralizador e autoritário da organização política e social brasileira. que mereceu do saudoso Senador Afonso Arinos. exige mais que a fria participação do eleitor que comparece às umas apenas para cumprir um dever legal. CONSTITUIÇÃO E DEMOCRACIA A visão sociológica da Constituição defendida por Lassalle encontra abundante campo de comprovação em nosso país. Em 180 anos de independência e pouco mais de 100 anos de República. entretanto. Tal integração.” Nesse período. 100] integrado e evolutivo de constante participação do povo na atividade estatal decidindo. como a emenda de 1969.50. no entanto. a oportunidade de influir nas grandes tomadas de decisões. um dos pilares do Estado Democrático de Direito. onde a federação foi totalmente desconsiderada e neutralizada pelo poder central. verdadeiro titular do poder. apesar de professar a democracia em todas as suas Constituições. de forma a ensejar ao povo. foram editadas no Brasil nada menos do que oito Constituições. ou que todo o poder dele provém. de modificação do funcionamento do poder. Há de ser um processo [p. No Brasil. solenemente. o comentário famoso de que sociologicamente. simples princípio nominal ou teórico. como aconteceu na América Latina nas últimas décadas do século passado. quase todos os Estados declaram. num melancólico estigma de instabilidade por falta de harmonia entre o instrumento formal e o real. tanto a Constituição de 1967. No entanto.

O voto. que se manteve contida por quase vinte anos. veiculadas pelos órgãos de informações que condicionam e manipulam a verdade. não garante justiça. essa grande esperança. que foi o instrumento mais autoritário da história brasileira. A liberdade. não é somente o direito. que só poderia consubstanciar-se numa nova ordem constitucional que refizesse o pacto-social. e esta. na célebre frase de Luis Blanc. nem às minorias em um Estado democrático. entretanto.eleitoreiras. fazer cessar as desigualdades. quando as multidões correram entusiásticas e ordeiras aos comícios em prol da eleição direta para Presidente da República. liberdade. A liberdade é consenti da ao homem em sociedade para desenvolver suas energias. após o AI-5. embora respaldado por milhões de votos. começou assim que se instalou o golpe de 1964 e. empolgado pelo fascínio do poder. É preciso. Não é raro que o governante. tomou as ruas a partir da eleição dos Governadores em 1982 e se intensificou no início de 1984. porque a democracia é. razoavelmente avançado. aprovou um texto moderno. 101] sileiras.1. especialmente. não só pela rejeição da emenda constitucional da eleição direta. sobretudo. enviou ao Congresso Nacional a tão esperada emenda constitucional convocando a Assembléia Nacional Constituinte. Características da Constituição Brasileira de 1988 A luta pela normalização democrática no Brasil e pela conquista do Estado de Direito Democrático. e não para esmagar a do seu semelhante. a maturação sobre os desdobramentos do processo político e o acesso às informações que embasarão a participação lícita no processo decisório. mas ainda o poder de ser livre. uma prática. interpretando o sentimento da Nação em busca do reequilíbrio da vida nacional. um projeto e. simultaneamente. embora valioso. contudo. porquanto só assim será possível impedir que a liberdade produza exatamente a sua negação.[p. perdendo a legitimidade inicial. Essa luta. Não pode existir uma democracia por decreto. realizar a justiça social. por si só. cumprindo os compromissos democráticos assumidos por Tancredo. um ideal. o mais destacado representante das forças democráticas bra. e salvaguarda ao indivíduo. 50. com relevantes inovações para o constitucionalismo brasileiro e até mundial. O Presidente José Sarney. após prolongado trabalho e acirrados debates. todavia. por sua vez. Daí por que a integração democrática impõe a consciência e a responsabilidade na escolha. . pois. afasta-se dos seus compromissos democráticos. neutralizar os desequilíbrios. como também pela morte de Tancredo Neves. através de um processo realmente democrático. Frustrou-se.

a Constituição de 88 tem inúmeros dispositivos que ainda não passaram da folha de papel. 1°. A dignidade da pessoa humana passou a ser princípio fundamental da Constituição (art. pode-se dizer que a Constituição atual. sujeito. 102] te (art. igualdade de condições para o acesso e permanência na escola. não só os individuais como também os coletivos. Presidente da Assembléia Nacional Constituinte que a produziu. atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a seis anos de idade (art. nem política e nem administrativa. É a “Constituição Cidadã”. 6° a 11° -. na ordem social. Não obstante tantos pontos positivos. tanto assim que praticamente inicia-se a Constituição com a consagração desses direitos . neles incluídos os dos trabalhadores. dandolhes ainda mais recursos tributários. No respeitante à Organização Político-Administrativa e a Divisão dos Poderes. fez renascer a Federação. assumiu uma postura liberal. padecem do mesmo mal: não passaram do papel. ensino fundamental obrigatório e gratuito. atendimento especializado aos portadores de deficiência. primeiramente. 208. objeto. I. 5° e seus setenta e sete incisos. já que não há verdadeira autonomia. 153).Direitos e Deveres Individuais e Coletivos no art. no dia-a-dia da vida do cidadão. valorização do trabalho (art. inciso III). Pode-se concluir dizendo que a Constituição de 1988 afastou o federalismo nominal da ordem constitucional anterior. colocando em destaque o homem e seus direitos fundamentais. 205 e 206. § 1°). sem numerário para execução de suas tarefas constitucionais. valorização dos profissionais do ensino etc. (arts. justiça social. educação como direito de todos e dever do Estado. e Direitos Sociais. diferentemente da anterior que era centralizadora e autoritária. assistência integral à saúde da criança e do adolescen. V). existência digna. 227. diferentemente da Carta anterior que tratava desses direitos na sua parte final (art. função social da propriedade. o que significa que o homem é o centro. I.As inovações se fizeram presentes. III e IV). efetivamente. nos arts. não são aplicadas. Todas essas normas e muitas outras. . conferindo maior soma de competências legislativas e administrativas aos Estados e Municípios. mas principalmente porque se volta decididamente para o cidadão e o social. pleno emprego.[p. tais como. não só porque teve ampla participação em sua elaboração. fundamento da atividade estatal. que ressoam precisamente inócuas. 170 e incisos). buscando resgatar o verdadeiro princípio federalista através de um sistema de repartição de competências entre o poder central e os poderes estaduais e municipais. Praticamente. fundamento e fim de toda a atividade pública. na expressão do saudoso Ulysses Guimarães.

um novo Direito de Família. Tal norma. compreensão e calor humano. 51. mormente após a Constituição de 1988. produzindo efeitos patrimoniais para os cônjuges. num determinado edifício. Marido ia para um lado. inúmeros problemas começaram a surgir no seio da família. Entendia-se que o divórcio destruiria o casamento. servindo de instrumento de chantagem emocional. estável. “célula mater” da sociedade. somente o desquite. da Emenda nº 1/69) que considerava o casamento indissolúvel. havia um casal cujos componentes não eram casados. DIVÓRCIO Havia uma norma em nossa Constituição (art. § 1°. inúmeros diplomas legislativos foram produzidos nas oficinas do direito. proibindo descasar. geralmente os mais prejudicados. deixando íntegro. ou pelo menos não reconhecida pela lei. os cônjuges separados ou desquitados se uniam de fato a outra pessoa. que. levando de roldão a família. em outras palavras. 103] Com o correr do tempo. DIREITO DE FAMÍLIA Em nenhuma outra área do direito houve tão grande evolução como no Direito de Família. Muitas vezes essa união ilegal. que a . amizade. sem dúvida alguma. objetivava a proteção do casamento e da família legítima. formando novo par. A Situação da Companheira e dos Filhos Ilegítimos Apesar de a Constituição vedar a dissolução do casamento. Depois. tantos foram os casais de união de fato. [p. entretanto. hoje chamado de separação judicial. Pensava-se. estariam resolvidos todos os problemas que conspiram contra o casamento.51. 51. com filhos. Foram tantas as modificações sociais ocorridas nas últimas décadas que não seria demais afirmar que temos hoje. amor. em todas as camadas sociais. Em razão dessa norma não podia haver divórcio no Brasil. dando ensejo ao desfazimento dos lares. Inicialmente a sociedade tolerava com reservas essas uniões: todo mundo sabia e comentava quando. que dissolve apenas a sociedade conjugal. 175. ficando entre eles os filhos. Em razão disso. dando origem a novas famílias.1. o vínculo conjugal. oriundos das mais variadas causas. como veremos a seguir. tomava-se uma união sólida. em busca da necessária harmonia entre a realidade social e a lei. mulher para outro.2.

com pais e filhos vivendo em harmonia e felicidade. e os Estados Unidos. que devem ser pesquisadas e combatidas se se quiser de fato manter o vínculo matrimonial indissolúvel. Se assim não fosse. esta. O vínculo matrimonial era indissolúvel. 104] Ficou também evidenciado que a proibição do divórcio só facilitava a irresponsabilidade e estimulava a pilantragem. Só prejudicava. repetimos. culturais) profundas. sem quaisquer reservas. pois o homem com o qual vive está sempre a dizer: “Sou casado. bem constituídas do ponto de vista social. após o primeiro casamento. a lei repudiava famílias bem constituídas. gerando desigualdades. ressentimentos e outros graves problemas sociais. conhecer e combater as verdadeiras causas do fracasso matrimonial. econômicas. em si. Inúmeras famílias. psicológicas. nada pode exigir.sociedade passou a aceitá-los plenamente. A mulher fica numa situação vexatória. impedia ainda a realização de outros casamentos verdadeiros. A nova realidade social em tomo da família e do casamento evidenciou que não era o divórcio. Aqueles eram considerados filhos ilegítimos ou mesmo adulterinos. e isto. une-se tantas vezes quantas puder com outras mulheres. um homem. sem assumir qualquer obrigação alimentar ou de outra natureza econômica para com elas. É preciso. para constatarmos que não estávamos em melhor situação. Basta fazer uma comparação entre o Brasil. Há outras causas (sociais. não é verdade. como se fossem marido e mulher. plenamente integradas na sociedade. [p. se não fosse”. repudiada pela lei. afetivas. Não basta. As novas uniões passaram a ser normalmente admitidas pelos costumes. como se sabe. a concubina. dar nome à mulher e aos filhos. para impedir a ruína do casamento. estendendo-lhes proteção legal. entre os quais o desamparo econômico. mas continuavam a ser repelidas pela lei. mas não podiam. Muita gente queria regularizar a situação. Eram ilegítimas. como se fez em nosso País. proibir descasar. Havendo divórcio. estas famílias “ilegais” eram mais úteis e recomendáveis que as primitivas. fechando os olhos para a realidade. além de não conseguir impedir-lhe a dissolução. pois. antes do divórcio. Em síntese. A pretexto de proteger um vínculo matrimonial já de fato inexistente. a situação da família no país onde não há divórcio seria muito melhor do que em outro onde há. o indivíduo que se casa outra vez. nada posso fazer. Do ponto de vista social. o responsável pela destruição do casamento. legítimas mas já destruídas pela separação. Com efeito. além das obrigações já assumidas com a primeira família. eram mantidas à margem da lei. a norma constitucional que visava a proteção do casamento. Filhos e companheira não tinham qualquer direito ou amparo legal. ilegais. assume novas . e “deitar em berço esplêndido”. não podendo se divorciar.

Mesmo nos países divorcistas.737.3. 50 anos e que nunca pensaram em se divorciar. mesmo que desquitado. sagrada e impassível de ser desfeita pelo homem. Além de não proteger a família legítima. ou mãe. quem está doente. não precisa de remédio. dele só faz uso quem precisa. Se o nosso legislador atentasse para a realidade social. só por divorciar-se. Evidenciado igualmente ficou que o divórcio não é causa da ruína do casamento. sem solução. simplesmente porque o casamento deles não está doente. como a morte de um dos cônjuges. embora extinto o vínculo conjugal. não impedia o fracasso do casamento mas impedia a regularização das novas uniões. isto é. lícito não era promover o reconhecimento do filho havido extramatrimônio. porquanto só possibilitava reconhecimento de filho havido fora do matrimônio depois do desquite do [p. de 21 de outubro de 1949. entretanto. mas sim remédio. sem qualquer utilidade prática ou social. Não se referia ele às outras causas de terminação da sociedade conjugal.-Lei n° 4. foi promulgado o Dec. solução extrema para casamentos já desfeitos. permitindo o reconhecimento dos filhos de desquitados havidos fora do matrimônio. 105] genitor. um dogma religioso. o que equivale dizer que até então tais filhos não podiam ser registrados em nome de seu verdadeiro pai. há milhares de casais unidos pelo casamento há 20.obrigações legais também com a segunda. Tal. a conclusão lógica era que a indissolubilidade do vínculo matrimonial não passava de mera ficção jurídica. . de 27 de setembro de 1942. morte de um dos cônjuges ou anulação do casamento. para a qual o casamento é uma instituição divina. 51. arruinados. não ocorreu em virtude da pressão exerci da pela Igreja. O fato de existir o divórcio não quer dizer que todos vão se divorciar. panacéia. Primeiramente. Em face de tudo isso. Soluções Legais Paliativas antes do Divórcio Houve uma sucessão de leis permitindo o reconhecimento dos filhos ilegítimos em certas circunstâncias. é que se tomou possível o reconhecimento de filhos havidos fora do matrimônio após a dissolução da sociedade conjugal por desquite. Mas o aludido decreto-lei não satisfez. prejudicava as famílias ilegítimas. 30. de modo que. Mas como qualquer remédio. Somente com a Lei na 883. precisando ser muito forte economicamente para chegar à terceira família. há muito teria introduzido o divórcio na legislação.

175 da Constituição Federal. de 28 de junho de 1977. 51. desde que haja prévia separação judicial por mais de três anos.069/62). Mais recentemente. Posteriormente. em síntese. . ora a título de indenização. 106] coragem para tanto. bem como à indenização por acidente de trabalho (Dec. c) igualou para todos os efeitos (herança.515.485/45. ora com base na sociedade de fato.1973) permitiu o uso dos apelidos do amásio pela companheira. até que a própria lei passou a atribuir-lhe direito à pensão previdenciária (Dec. conhecida por Lei do Divórcio. 51.4. havidos ou não da relação do casamento.5. os efeitos negativos produzidos pela norma constitucional que considerava indissolúvel o vínculo matrimonial. b) reconheceu a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar. e as peripécias sociais pelas quais passamos até que o dogma ou ficção fosse destruído pela Emenda Constitucional nº 9. A Introdução do Divórcio na Legislação Brasileira O divórcio tomou-se permitido através da Emenda Constitucional nº 9. de 31.Lei na 7.12. 226. A Situação da Companheira e dos Filhos após a Constituição de 88 Após mais de meio século de lenta evolução da questão do divórcio. determinando à lei facilitar a sua conversão em casamento (art.015.Lei na 7. Esses. a jurisprudência fez verdadeiros malabarismos para reconhecer alguns direitos patrimoniais à concubina. alterando o § 1 ° do art. § 3°). a Constituição de 88 encontrou uma base social para fazer as mudanças necessárias e o constituinte teve [p.Nesse ínterim. § 6°). 226. regulou os casos de dissolução da sociedade conjugal. 226.” Como se vê. proibindo a designação de filiação legítima ou ilegítima.036/44). bem como quaisquer outras designações discriminatórias relativas à filiação (art. da companheira e dos filhos ilegítimos. tempo mais que suficiente para revelar se a separação é ou não definitiva. reconhecimento) os direitos e qualificações dos filhos. a Lei na 6. a Lei de Registros Públicos (Lei na 6. nos casos expressos em lei. ou depois de dois anos de comprovada separação de fato (art. a saber: a) reduziu o prazo do divórcio de três anos de prévia separação para apenas um. passou a dispor: “O casamento poderá ser dissolvido. que. alimentos. § 6°). de 26 de dezembro de 1977. foi cauteloso o legislador ao permitir o divórcio após prévia separação judicial por mais de três anos. Lei na 4.

reconhecendo como entidade familiar a convivência duradoura. e prove a necessidade. Por último. em 29. .278/96. de 10. estabe1ecida com o objetivo de constituição de família (art. ou por adoção. 1. 226 da Constituição Federal . de um homem e uma mulher. O artigo 1. Os bens móveis e imóveis adquiridos por ambos os conviventes.” Em relação à companheira. sustento e educação dos filhos. 2° e 3°. ou dele tenha prole. relativamente ao imóvel destinado à residência da família. divorciado ou viúvo. não mais subsistindo as limitações anteriores. Mantém a lei (art. a Lei nº 9. passando a pertencer a ambos.727. proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.” Salvo contrato escrito entre os companheiros.596.05.971. assegurando-lhe também o direito real [p. no que andou bem. 1°). manteve a mesma disciplina da Lei n° 9.725). Sobreveio. são considerados fruto do trabalho e da colaboração comum. após a Constituição de 88.560/92) que ampliou ainda mais as hipóteses de reconhecimento voluntário e de investigação de paternidade. ao tratar da união estável nos seus artigos 1. de 29. manteve a mesma disciplina no seu artigo 1. em condomínio e em partes iguais. que diz: “Os filhos. como não poderia deixar de ser. O novo Código Civil.1996.Importa dizer que.união estável . separado judicialmente. comunhão dos bens adquiridos depois da união. Conferiu-lhe também o direito de participar na sucessão do companheiro (herança) nas condições previstas nos seus arts. desde que conviva há mais de cinco anos com o homem solteiro.12. tem o direito subjetivo de ser reconhecido. o regime da comunhão parcial de bens (art.1994. pública e contínua. no que couber. pois aquela lei consolidou um longo trabalho doutrinário e jurisprudencial.12. salvo estipulação contrária em contrato escrito (art. 7°) o direito a alimentos ao convivente que deles necessitar uma vez dissolvida a união estável. regulamentou o § 3° do art. enquanto viver e não constituir nova união ou casamento. 5°). O novo Código Civil. até então designado de filho adulterino. a Lei nº 8. 107] de habilitação. na união estável aplica-se às relações patrimoniais. terão os mesmos direitos e qualificações. conferindo inclusive ao Ministério Público legitimidade para propor a respectiva ação. vale dizer. o filho havido fora do matrimônio.724 praticamente repete o artigo 2° da Lei n° 9. na constância da união estável e a título oneroso.278/96: “As relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos deveres de lealdade.1992. voluntária ou coativamente. havidos ou não da relação de casamento. concedeu-lhe direito a alimentos.723 a 1. finalmente. a nova Lei de Investigação de Paternidade (Lei n° 8. respeito e assistência e de guarda.278.

razão pela qual o entendimento majoritário. só após. que pretende instituir a parceria civil. Tudo ou quase tudo acaba nele repercutindo: explosão demográfica. No Brasil temos apenas um Projeto de Lei (nº 1. a relação estável homossexual deverá seguir os caminhos já traçados pela entidade familiar estável. a Suécia e a Noruega já dispõem de leis que regulamentam a união homossexual.o grande número de ações que são distribuídas aos Juízos de Família pretendendo reconhecer ou dissolver uniões homossexuais. são de clareza solar. 93/1 02). com individualidade e identidade próprias. a oxigenar o nosso sistema legislativo. pobreza. como o artigo 1. No Recurso Especial n° l48. do qual foi relator o Ministro Ruy Rosado de Aguiar. não reconhece na união de homossexuais a categoria de união estável. primeira iniciativa no sentido de sensibilizar nossos legisladores para o problema que afeta não só os que o vivenciam.[p. regular posse e guarda de crianças etc.02. No entender do Professor Luiz Edson Fachin. Em sentido contrário. passará a ter reconhecimento jurídico” (Elementos Críticos do Direito de Família. mediante reiterado posicionamento jurisprudencial em seu prol. O que a Justiça tem admitido é a sociedade de fato para fins patrimoniais. de autoria da exDeputada Federal Marta Suplicy. há vozes respeitáveis fulcradas no Estado Democrático de Direito e nos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana. União de Pessoas do Mesmo Sexo É indispensável a diversidade de sexo para a configuração da união estável? Essa é a questão que remanesce e que ainda é bastante polêmica.51. da igualdade e da sociedade com respeito ao pluralismo típico deste Estado de Direito. Reconhecem a união estável apenas entre homem e mulher. Aduzem que a família homos. ausência de . crise de moradia. entretanto. A Dinamarca. ainda não apreciado pelo Congresso Nacional.897-MG. favelização. 108] sexual é família autônoma e distinta da união estável. do artigo 226 da Constituição. julgado em 10. mas também os operadores do direito que militam nas Varas de Família. passando inicialmente pelo reconhecimento como sociedade de fato e. Sustentam não ser possível fechar os olhos para a realidade . tanto na doutrina como na jurisprudência.6.723 do novo Código Civil. Tanto o § 3°.1998. 52. pp.151/95). DIREITO PENAL O Direito Penal é muito sensível às questões sociais. o Superior Tribunal de Justiça decidiu que “os homossexuais constituem sociedade de fato a ensejar partilha do bem comum”. Renovar.

moradias. na realidade atingiu patamares vergonhosos e insuportáveis. ao ter a sua casa assaltada no dia 29. 8% investimento em educação. 21% aumentar a remuneração dos policiais. a uma cidade que um dia será maravilhosa.01. gerando sentimento de insegurança [p. Entrego essa casa a um sonho de futuro. Acostumado à ficção. em ônibus 35%.2000).2003 ao raiar do sol. 3% investir mais no social (O Globo.” 53.. VIOLÊNCIA URBANA E PODER PARALELO A violência urbana. tendo que mudar os seus sonhos e de sua família por motivo de assaltos múltiplos. . quem a promove. A falta de segurança. b) um em cada três revela se sentir inseguro ou muito inseguro dentro da própria casa. no lugar de uma das amigas de sua filha. estúdios onde inúmeras montagens seriam ensaiadas e produzidas. nem dentro de um filme sem final feliz. ele se viu dirigindo uma cena da vida real. 36% melhorar o treinamento da polícia. Sobre o que precisa ser feito.2004).. que efeitos produz? Pesquisa feita pelo IBOPE em junho de 2000 nos municípios do Grande Rio. 12% selecionar melhor os policiais. fraude e assim por diante. 9% mudar toda a polícia. escolas. Em relato dramático ao Globo (04. ao persuadir os bandidos a tomá-lo como escudo. Mas agora era obrigado a dela sair violentado. 6% criação de programas sociais. camarins. 10% geração de empregos. figura em primeiro lugar em todas as pesquisas. hospitais e o comércio em geral. onde não precisaremos continuar fingindo que estamos dormindo. que atinge cidadãos. Renomado diretor de TV no Rio de Janeiro. ao mesmo tempo em que berrava para a polícia parar de atirar.12. é fato público e notório. os resultados foram os seguintes: 38% aumentar o número de policiais. por mais de duas horas sob a mira de revólveres de três jovens drogados. ficou. apurou o seguinte: a) 81 % dos moradores afirmaram j á ter sofrido algum assalto ou tiveram alguém da família assaltado. juntamente com a sua família e mais oito amigos. c) 57% têm medo de assalto na rua. que atinge qualquer família ou qualquer cidadão a qualquer momento de sua vida.06. 18. o renomado diretor diz ter construído uma casa com salas de ensaios. Nunca os assaltantes agiram com tanta ousadia e desenvoltura como na última década. corrupção.educação. por exemplo. Quais são as causas dessa violência. “Já não é mais possível viver nesta cidade exposta a essa vergonhosa violência. 109] generalizado e sem precedentes.

mas. 110] “O Estado tem que recuperar os espaços eventualmente perdidos para o crime organizado. declarou em entrevista: “A política de combate à violência no Brasil não dá resultados concretos porque falta ao governo federal tratar o assunto como prioridade. anomia (ausência de leis). muito menos pelos favelados. Em junho de 2002. após ter o Rio de Janeiro passado por queima de ônibus.01. conforme demonstrou a pesquisa do IBOPE. . ocuparam os espaços deixados e formaram verdadeiro poder paralelo. o então Presidente da República aqui esteve e afirmou na abertura da IV Semana Nacional Antidrogas: [p. a causa dessa violência urbana não é a miséria. ledo engano. A grande contribuição que se poderia dar para resolver a insegurança nas cidades é disponibilizar recursos para a melhoria da área de tecnologia da polícia.2004). a pobreza. já é degradação. 20. atingindo pobres e ricos. Primeiro. porque ela não é promovida pelos pobres. uma situação como a atual nas favelas do Rio.2002). Após tão firme pronunciamento. quando o Estado não existe é preciso repor porque senão não há cidadania. A entrevista do Governador de São Paulo merece apenas um reparo. No comando dela está o crime organizado. a crise de insegurança é geral. a fome. o que não está acontecendo com o governo atual. E prioridade é recurso. apenas confirmam o que todo mundo já sabia. a falta de moradia ou de investimento na educação. desempregados. 04. que hoje não funciona” (O Globo. senão é só boa intenção. quadrilhas de traficantes de tóxicos e armas que. O combate à violência urbana não depende de medidas sociais. A falta de prioridade não é apenas do governo atual. só agora tem sido admitido pelas nossas autoridades. adultos e crianças. remuneração dos policiais e aumento dos seus efetivos. Há o arbítrio” (O Globo. trabalhadores e donas-de-casa. “tudo continuou como dantes no quartel de Abrantes”. interdição da Avenida Brasil e Linha Vermelha por bandidos. mas sim a omissão do Estado (União. Segundo. mas também de vários anteriores e envolve também os governos estaduais e municipais. E a organização é tão forte que a realidade demonstrou que alguns chefões continuam no comando mesmo depois de presos. Estados e Municípios) na seleção. era de se esperar medidas governamentais fortes e emergenciais.06. Isso que o povo sabe e denuncia há muitos anos. Geraldo Alkmin. a ponto de levar um membro do Judiciário a declarar que ali o estado não existe.Os resultados dessa pesquisa não surpreendem. treinamento. rajadas de metralhadoras em prédios públicos. O Governador de São Paulo. na ausência do estado.

O acordo evitava também incursões da polícia no morro. era uma contravenção que na verdade não fazia [p. Essa divisão facilitava muito o cumprimento da cláusula fundamental . Além disso. tanto que muita gente. de baixo efetivo e sem equipamento adequado. 111] mal a ninguém. que sempre participou dos resultados financeiros de uma atividade extremamente lucrativa. Isso tudo ainda garantia bons rendimentos para a polícia. valeria mais. Por muitas vezes o tráfico promoveu ações no “asfalto” para arranjar dinheiro em momentos difíceis. em termos de resultados práticos. a polícia obtinha a colaboração do tráfico na preservação da paz no asfalto. E o resultado foi considerado razoável. contribuições para entidades filantrópicas. pelas autoridades responsáveis e pela média da opinião da cidade.um quarto de século . Assim.que predominou na polícia do Rio o pragmatismo dos “realistas”. guerras particulares de gangues pelo controle dos pontos de maior lucratividade e investimentos muito maiores em armamentos eficazes para sustentar essa guerra. que freqüentemente terminavam em abuso e violência. Com uma polícia de poucos recursos. promoveu atos de crueldade que chocavam as populações do . O acordo funcionou durante décadas. onde o tráfico era rigoroso na contenção do crime. que só passou a se preocupar com a questão quando o cenário foi mudando de figura. O tráfico cresceu e ganhou status de negócio. E em ambos os casos havia uma racionalidade: o jogo do bicho não chegava a ser crime. ligando-o a grupos de seqüestro e de assalto. obtendo dele. prossegue o Senador em seu relato. semioficialmente. manchando a imagem do governo e tirando votos do eleitorado que era crescente no morro. suscitando disputas armadas. fazer um acordo com o tráfico de drogas e concentrar a atenção e as forças no combate à criminalidade comum. delimitaram-se dois territórios de ação e população distintos: o “morro” do tráfico e do povão e o “asfalto” onde vive a população que merecia ser protegida pela polícia. especialmente nas imediações do morro.“nós não subimos lá e vocês não descem cá”. com o acordo. Era um acerto informal semelhante ao que houve também com o jogo do bicho. recomendava sua legalização. O tráfico não era tão inocente quanto o bicho. conforme relato do Senador Roberto Saturnino Braga em artigo no Globo. mesmo contra a lei. Faz pelo menos 25 anos . Houve até um governador que chegou a institucionalizar o “bicho”. mas podia ter a sua nocividade limitada ao território do morro e à pequena parte da sociedade do asfalto que queria consumir drogas (e bem podia ter essa liberdade tolerada). na realidade assustadoras. para evitar deslealdades dentro dos grupos. com boas razões.Como surgiu esse poder paralelo e como atua? As suas raízes são sólidas e profundas. era a loteria dos pobres. exigiu um comando mais severo dos traficantes sobre a comunidade do “morro”.

20. mais de quatrocentos dirigentes de entidades se associaram a bandidos (O Globo. revoltados com policiais do 16° BPM (Olaria). no período de outubro de 2000 a setembro de 2002.06. sem recursos. foi torturado e morto. onde os pragmáticos continuavam dando as ordens na linha do acordo que se deteriorava. Seis ônibus foram incendiados pelos moradores da Favela Vila Cruzeiro. Mas era tarde: o poderio do tráfico tinha aumentado muito além do imaginado. Levantamento feito pela Comissão Contra a Violência e a Impunidade da Assembléia Legislativa do Estado do Rio.2004). conforme anunciado pelo atual Secretário Nacional de Segurança (O Globo. Em 13 de abril de 2003 O Globo publicou a relação das áreas mais afetadas pelo poder paralelo. 4. outros trezentos diretores de associações tiveram que abandonar as favelas para não serem mortos. De acordo com o Instituto Fecomércio. Tal é a força desse poder paralelo que os moradores das favelas onde ele atua fazem manifestação contra a ação policial sempre que um traficante é morto. Surgiu então na cidade o crescente grito de “basta!”. 20. 02.01. que criou suas áreas de exclusão.223 lojas. O jornalista Tim Lopes. já quase completamente envolvida na participação dos lucros e cada vez mais ávida de ganhos naquele negócio que crescia incontrolavelmente. na Penha. Ele . não sendo suficiente para enfrentá-lo a mera “criação de um Gabinete de Gestão Integrada do Sudeste e o mapeamento das quadrilhas que atuam nos morros”. o envolvimento de líderes comunitários com traficantes passou a ser regra. Até o salvo-conduto para os ônibus circularem é dado pelo tráfico. Conclui o Senador. Esta. e se constituiu um inimigo cujo enfrentamento era cada vez mais difícil e desgastante para a polícia. até universidades. Entre 1992 e 2001. Em 32 bairros do Rio os traficantes escolhem dia e hora para fechar escolas. da DERJ. esse poder paralelo é mais forte do que admitem as autoridades policiais. perdia uma grande quantidade de homens e se desmoralizava numa guerra que não tinha respaldo efetivo e decidido da cúpula dirigente.2002). Ninguém pode su. bairros inteiros estão sendo esvaziados com a saída de indústrias e estabelecimentos comerciais por causa da violência e da degradação urbana. onde foi torturado e morto o jornalista Tim Lopes. Para o sociólogo Geraldo Tadeu. 112] bir o morro ou penetrar em certas favelas sem autorização dos chefões do bando. Hoje. E produziu choques e episódios freqüentes de enfrentamento com a polícia. por descumprir essa regra. o tráfico executou cerca de cem líderes comunitários. fez constatações alarmantes. postos de saúde.“morro” e do “asfalto”. muito mais que o da polícia. Esse mapeamento já é conhecido da população há muitos anos. acusados de matar dois traficantes (O Globo. estabelecimentos comerciais e industriais. o Rio perdeu. que estuda a relação do tráfico com as comunidades.2002).[p.06.

113] nasceu e cresceu com a tolerância. Não é possível combatê-lo com medidas paleativas e demagógicas como as que estão sendo anunciadas. Ela se distingue da criminalidade convencional pelo fato de ser integrada por pessoas de alta classe e respeitabilidade. que povoam nossas prisões horríveis e constituem a clientela do sistema. por isso mesmo. até mesmo do país. pelo menos omissão. Combater a violência urbana de forma pontual e isolada é o mesmo que tentar matar a árvore só arrancando as folhas. há igrejas. em todos os . que o Estado adote ações estratégicas de médio e longo prazos (O Globo. CRIMINALIDADE DE COLARINHO-BRANCO (WHITE COLLAR CRIME) Trata-se de uma categoria não convencional de crimes e criminosos. Para Geraldo Tadeu. a partir do crescimento exacerbado do tráfico como poder militar e econômico no âmbito dessas comunidades. as comunidades não têm como reagir sem uma intervenção do Poder Público. O sociólogo defende.2002). Conclui-se do exposto que a violência urbana não é uma conseqüência da pobreza. Entre nós. muito menos da segurança que todos almejamos. alegando que o poder público limitou a sua presença nas favelas à repressão. Têm também um sistema tributário paralelo e cobram impostos dos comerciantes. Eles têm um sistema previdenciário paralelo. encontramse acima da lei. miséria ou falta de instrução. com gerentes. É preciso disposição política das três esferas de poder federal. tão pouco decorre da falta de leis ou da atuação do Judiciário. 54. Drogas não nascem nos morros. O sociólogo justifica ainda a influência do tráfico nas comunidades. “vapores” e “soldados”. É ação direta de um poder paralelo que [p. nem são ali industrializadas. mas o tráfico tem mais estrutura. de sorte que sem uma ação integrada da União. Os traficantes ocuparam esses espaços. Estados e Municípios. o Direito Penal tem sido um amargo privilégio dos pobres e desfavorecidos.06. como bem assentou o saudoso Professor Heleno Fragoso (relatório apresentado na Reunião da Comissão Internacional de Juristas da ONU). planejada e duradoura. armas não são fabricadas por favelados. estadual e municipal. Tudo vem de fora. Têm ainda um sistema de segurança complexo. não haverá reconquista dos espaços perdidos. com absoluta propriedade.explica que com o tempo ocorreu um processo de subordinação dessas associações. É o grande poder paralelo. Nas favelas. associações e ONGs. dão dinheiro. cestas básicas. que. do Poder Público. nem por crianças desnutridas e sem escola. A estrutura geral de nosso direito punitivo. detentoras de poder político ou econômico. 20.

além de atingirem a coletividade. pode-se destacar que os fatos que constituem tal criminalidade apresentam as seguintes características: a) os autores pertencem. Os fatos anti-sociais que acarretam danos à vida ou à saúde da coletividade. segundo o Professor Fragoso. b) exploração predatória dos recursos naturais. que dela se livram com facilidade pela corrupção e pelo tráfico de influências. c) danos contra o patrimônio estatal da coletividade. atingindo em regra a coletividade. nada lhes acontecendo. segundo o mesmo Professor Fragoso. em conjunto com o Instituto de Criminologia da Universidade del Zulia. podem ser aqui colocados: a) abusos praticados em relação à força de trabalho. Não sendo possível a enumeração exaustiva das ações anti-sociais que caracterizam os crimes de colarinho-branco. tornando puramente ilusória a igualdade proclamada nos documentos políticos. Em razão dessas pesquisas. O Centro Internacional de Criminologia Comparada da Universidade de Montreal. [p. Em relação à força de trabalho. ou o patrimônio de indeterminado número de pessoas. Mas o pior de tudo é que ficam impunes os seus autores. deixa inteiramente acima da lei os que têm poder econômico ou político. e outras instituições de pesquisa do continente americano.seus mecanismos de aplicação. entre as quais o Instituto de Ciências Penais do Rio de Janeiro. realizam extenso projeto de pesquisa sobre a criminalidade de colarinho-branco na América Latina. tais crimes são muito mais graves do que o furto e o roubo que punimos com tanta severidade. todavia. são capazes de abalar a própria estrutura econômica ou política do país. destacar os fatos que acarretam: a) danos contra a vida e a saúde da coletividade. às elites dirigentes (econômica. Pela extensão dos resultados. c) produção industrial imprópria ou defeituosa. em Maracaibo (Venezuela). b) o fato anti-social é praticado no exercício da atividade. b) danos contra o patrimônio da coletividade. podemos considerar: . visto que. podemos. 114] c) O dano causado pela ação é extenso e considerável. como já se disse. financeira ou política) da formação social.

produtos alimentícios de primeira necessidade. Temos aqui a administração ruinosa de determinadas empresas. como propõe a ideologia dominante. provocando injeções maciças de dinheiros públicos (créditos e financiamentos) ou encampações oficiais. consoante constantes denúncias feitas ultimamente pela imprensa. criando desertos e provocando secas). a exigência da segurança). medicamentos prejudiciais ao organismo. ou alternativamente. inclu. como o pão. e não o preço do progresso. pela imposição de ritmos excessivos de trabalho e tarefas monótonas e embrutecedoras (produzindo doenças ou lesões ocupacionais).. em especial as ligadas ao mercado financeiro. inclusive através da exploração de trabalhadores rurais (bóias-frias) empregados na lavoura na época das colheitas. com efeitos negativos idênticos. Danos ao patrimônio da coletividade apresentam-se através de métodos irregulares e fraudulentos de enriquecimento. seja pela poluição. que eliminam insetos e microorganismos necessários ao equilíbrio ecológico e intoxicam o consumidor. 115] sive com o emprego de produtos químicos. contendo elementos químicos altamente nocivos à saúde etc. lesados também freqüentemente no peso e quantidade de mercadorias comercializadas. produzindo quebras que afetam amplos segmentos da coletividade de investidores (além de outros setores das classes dominantes). como acontece no Brasil. constitui débito social ilegítimo do processo industrial. seja pela exploração desordenada. bem como a propaganda fraudulenta que causa dano ao patrimônio de indeterminado número de consumidores. 2) exaurimento físico e mental do trabalhador. causando mortes e acidentes. 3) condições de insegurança ou de fadiga excessiva.[p. não só no que tange aos produtos alimentícios ou medicinais.g. A poluição.. A exploração predatória dos recursos naturais apresenta-se através da destruição do ambiente vital produzido pelo trabalho milenar da natureza. por imposições do mercado.1) a redução do trabalhador à condição subumana pelos salários incapazes de repor as energias consumidas no trabalho. projetos da indústria automobilística que desatendem. em qualquer de seus aspectos. . como através de outros produtos (e. A produção industrial imprópria ou defeituosa atinge a vida ou a saúde da coletividade. Temos ainda toda a sorte de fraudes e manipulações no mercado de ações. A exploração desordenada conduz à destruição do ambiente vital (exaustão e erosão do solo. e desflorestamento sistemático.

que se pratica através de balanços fictícios e subfaturamento. lavagem de dinheiro obtido ilicitamente. bem ilustra este ponto. Tem alguns pontos em comum com a criminalidade do colarinho branco. sequer dispomos de recursos técnicos para a sua rápida e eficiente apuração. basicamente. produzindo lesão incomparavelmente maior do que a representada pela criminalidade contra o patrimônio convencional. lesivos por vezes aos interesses vitais e estratégicos da coletividade. as manobras mais variadas que visam proporcionar a alta de preços de gêneros ou bens de consumo essenciais. falsificação de moeda e títulos da dívida pública. fraudes com transferências bancárias. o que faz crescer o sentimento de impunidade para os que não são pobres. Poder-se-ia também mencionar aqui a ação predatória da economia nacional praticada através de empresas transnacionais. que abusam do poder econômico.Finalmente. Danos ao patrimônio estatal da coletividade podemos identificar na evasão de impostos. ligada à concessão de favores ou privilégios especiais. De difícil detecção. O estouro de vários bancos de alguns anos para cá. esses delitos são praticados com o emprego da moderna tecnologia e decorrem. eliminando a concorrência de grupos nacionais e fazendo com que seja entregue a estrangeiros o controle de áreas essenciais da economia da nação. do uso abusivo de instrumentos da economia. como. viciando [p. ou da própria integridade nacional. envolvendo a prática de ilícitos sofisticados em que a vítima é a coletividade (os danos são difusos). 55. 116] concorrências e superfaturando os preços. causando bilhões de prejuízo aos cofres públicos e particulares. A MACRODELINQÜÊNCIA Essa expressão é modernamente utilizada para indicar o crime organizado. É certo que algumas práticas são diretamente lesivas a outros grupos dominantes. A corrupção surge também na celebração de contratos públicos. a nossa legislação penal ainda é deficiente na configuração e punição dessa criminalidade chamada de colarinho-branco. por exemplo. Igualmente a corrupção administrativa de alto nível. podendo ser identificada pelas seguintes características: a) abuso de poder econômico e político. Lamentavelmente. fraude no mercado acionário e de câmbio. mas seus efeitos atingem a coletividade também. alguns deles dirigidos por altas personalidades de nosso cenário político e econômico. valendo-se com .

crises econômicas. Outra dificuldade no combate da macrocriminalidade resulta do fato de conseguirem os criminosos adaptar-se rapidamente às constantes mudanças da economia. De uma coisa. Para elaborar leis eficazes nesta área da criminalidade. d) condutas criminosas transnacionais. aumentos incontroláveis de preços. A transnacionalização é uma das maiores dificuldades no combate à macrocriminalidade. 117] nia dos Estados. Quando o legislador vai trabalhar em cima da realidade econômica. Impõese assim a recomendação de ampla pesquisa. até a reformulação da legislação penal. por outro. f) impunidade dos autores. por um lado em razão da sofisticação dos meios usados aliada a estrutura e. pois costuma apoiar-se em atividades legais que lhe dão cobertura tática para os negócios ilícitos. elevação da inflação. Os criminosos utilizam países de acordo com os seus interesses e as facilidades que neles encontram. entretanto. da criminalidade comum. Quanto às medidas a serem adotadas. pois o Direito Penal e a atuação da polícia são limitados pelo princípio da territorialidade e da sobera. pela falta de leis penais adequadas. devemos nos conscientizar: enquanto tivermos crimes e criminosos acima da lei. o combate ficará circunscrito aos sintomas. o legislador teria que ter profundo conhecimento da realidade econômica e estar permanentemente atento para prever as possíveis mutações de seus mecanismos.constância do uso indevido de informações privilegiadas a título de consultoria. c) reveste-se de uma aparência de legalidade absoluta. Enquanto isso não acontecer. onde o dinheiro ilícito entra e sai com facilidade. . com o estabelecimento de uma ordem social mais justa e democrática. deverão abranger desde a completa reforma da estrutura política e econômica do país. por sua vez. b) requer alta especialização profissional e completo domínio operacional dos meios tecnológicos para a sua execução. condições de vida subumanas. de modo que pouco ainda sabemos a seu respeito. devendo ser utilizadas as técnicas de pesquisa sociológica aperfeiçoadas pela experiência.[p. de nada adiantará a repressão à criminalidade convencional. em constante consonância com as mudanças dos mecanismos econômicos e para dificultar a identificação das operações ilícitas. sem nunca chegar-se às causas. e) mutabilidade na forma de operar-se. A estrutura política e econômica existente está de tal forma montada que oculta e protege essa criminalidade dourada. É a macrocriminalidade que provoca desníveis sociais. Estão entre os países preferidos os chamados paraísos fiscais. onde as ações examinadas deveriam ser tipificadas como crimes sujeitos a graves penas. o que não acontece com o legislador e as leis. inclusive o estudo de casos. causas principais. ela já não mais se encontra no patamar que se pretendia regulamentar.

que resguarda o bem comum. prender o Miltinho do Dendê são ações que não causam nenhum tipo de problema.“A polícia tem um problema de formação. deveriam ser dele excluídos. 130. em novembro de 1995. Há no Código Penal. Em entrevista concedida à revista Veja. o crime de perigo de contágio venéreo. que define os crimes contra a Ordem Tributária Econômica e as Relações de Consumo -. pelo fato de serem crimes fora do alcance da polícia. como já foi assinalado. a lavagem de dinheiro.” VEJA . a sonegação fiscal. [p. essas leis não têm alcançado os objetivos desejados. por exemplo. Estourar um ponto do jogo do bicho. a coisa complica”.06. É um problema grave por esse ângulo e. há o fato de que. os engravatados não são considerados marginais. que é a arrecadação do Estado. 118] indagado sobre qual o crime que dará mais trabalho para a polícia brasileira. lamentavelmente. para a sociedade. viola-se a norma que protege a sociedade como um todo. como também pela imprecisão dos seus tipos.1990. Assim. é o que ofende aquilo que a norma jurídica quer proteger.Como assim? LUZ . Quando quiserem combater esse tipo de crime não haverá mais condições.O crime do colarinho-branco. respondeu: “LUZ . a casa de prostituição na modalidade de manter lugar .492. Mas. No caso dos crimes do colarinho-branco. Um policial não está suficientemente aparelhado para entrar nos meandros de um crime cometido na especulação na bolsa de valores.12. Crime. portanto.É verdade que já temos uma legislação que pune os crimes econômicos . Ademais.1986. 56. alcançar essa turma. CONSIDERAÇÕES GERAIS Inúmeros outros fatos. mas. de 27. previsto no art.137. que permitem várias interpretações. por não mais serem aplicados. que define os crimes contra o Sistema Financeiro Nacional e Lei nº 8. na hora de entrar nos escritórios refrigerados do 18° andar da Avenida Rio Branco ou num gabinete atapetado na Avenida Paulista. Não conseguimos. criam confusão e concorrem para a impunidade. não só pelas penas extremamente brandas nelas previstas. a nossa polícia não está aparelhada e nem especializada para investigar tal tipo de criminalidade. poderiam ser mencionados. Além disso. por definição. vários artigos que. o Delegado Hélio Tavares Luz. merecedores de melhor disciplina penal. Os tipos penais abertos. também. Não tem o conhecimento básico para combater os crimes do colarinho-branco. então Chefe da Polícia Civil do Rio de Janeiro. perseguir um integrante do Comando Vermelho. de 16.Lei n° 7.

Em tese. há uma grande distância entre a eficácia teórica e a real das leis fiscais em geral. saúde.para fins de encontros libidinosos . 217) e o aborto (art. de Miranda Rosa (Sociologia do Direito. como a violação da intimidade com instrumentos e aparelhos eletrônicos. Tomemos para exemplo o caso do imposto de renda. 118119). Por outro lado.escrito. 229. procurando os mais variados meios para fugir ao seu império. principalmente as repercussões que provocam na opinião pública. como a sedução (art. todos sabem disso. por seu turno. observa F. são algumas das questões a merecer pesquisa acurada da Sociologia Jurídica. 57. que tantos efeitos negativos produz. objeto ou espetáculo obsceno. escudados na impunidade. 119] explicar o seu uso nas praias? A proibição do jogo do bicho. No . 124). Entre nós. vulgarmente chamada de grampo. ultraje público ao pudor na modalidade prevista no art. Existem ainda outras questões que estão a exigir estudo aprofundado e urgente definição do legislador: a maconha deve ser descriminada? Como [p. 240. deve persistir? Até quando vamos manter os nossos presídios como escolas de marginais e de revoltados? Para fazer da pena um instrumento de reeducação e prevenção social é necessária uma radical reforma penitenciária. educação. Este último já se encontra legalizado em vários países. existindo até mesmo clínicas especializadas em aborto. transportes. Assinale-se por último que novos fatos sociais necessitam ser tipificados como crimes. o adultério. Por razões que precisam ser estudadas. É inadmissível que alguém fotografe uma pessoa famosa em sua intimidade e venda impunemente essa fotografia à imprensa para obter ganho fácil. há artigos cuja permanência no Código é discutível por várias razões sociais.motéis. trata-se de uma norma amplamente transgredida. nada há mais justo que cada um contribuir para as necessidades públicas proporcionalmente às suas rendas. pp. art. DIREITO FINANCEIRO E TRIBUTÁRIO Os efeitos sociais das leis que disciplinam o regime das finanças públicas e privadas. bem como das leis tributárias em geral. há uma resistência permanente por parte dos contribuintes quanto a pagar efetivamente os tributos exigidos pelos órgãos legiferantes. previsto no art. embora tipificado como crime.estradas. tal a ousadia dos seus praticantes. chegou até o Palácio do Planalto. A. Embora todos estejam de acordo quanto à necessidade de pagar tributos como forma de custear os serviços públicos . A escuta telefônica. 234 .

. pagar mais imposto de renda que um comerciante ou industrial bemsucedido. de rendimento médio. em todos os países em que foi instituído não há exemplo de aceitação mansa. caberia à autoridade competente esclarecer a opinião pública quanto ao que foi feito com o dinheiro público . uma das causas da resistência ao pagamento do imposto de renda decorra da injustiça dos critérios utilizados em sua fixação. se as causas da resistência pudessem ser levantadas e eliminadas. mas quanto aos tributos. Provavelmente. dos economistas. 120] clamar maior atenção dos sociólogos. O esclarecimento da opinião pública a esse respeito. Jamais confessariam que subtraíram um níquel de quem quer que seja. Pode acontecer também de não estar o público suficientemente esclarecido quanto às finalidades dos tributos. Sem dúvida. mais do que em qualquer outro. através de publicidade bem elaborada. assistência etc. faz-se . ou pelo menos habilidade. comerciantes. arrecadar-se-ia mais com menos esforço. Chega-se por isso ao absurdo de um assalariado. como já se disse. isso seria tremendamente desonroso.. por exemplo.[p.e assim ganhar a confiança pública. como e por quê. Outra causa pode ser a falta de confiança do público em geral na fiel aplicação dos tributos às finalidades a que se destinam. deixando quase à vontade os profissionais liberais. dos juristas e das autoridades em geral. em reuniões sociais. constitui fato importante a re.entanto. DIREITO DO TRABALHO O Direito do Trabalho oferece igualmente campo fértil à investigação sociológica porque trata-se de um novo ramo do direito onde. esperteza. entre a eficácia pretendida com relação às leis tributárias e sua aplicação real. 58. ou de aplicação fácil desse tributo. é algo perfeitamente tolerável pelos costumes e até enaltecedor. Neste caso. Vimos isto no Rio de Janeiro quando do lançamento da taxa do lixo pela Prefeitura Municipal: houve uma grita geral. Freqüentemente. o que visam realizar.obras. isto é. cujo tributo é descontado em folha de pagamento. que em nosso País a maior incidência do imposto de renda ocorre sobre os assalariados. . em nosso entender por falta de esclarecimento da opinião pública quanto ao que estava sendo feito. De todos é sabido. pessoas respeitáveis vangloriam-se de terem conseguido burlar o imposto de renda em vultosas quantias. ajudaria a quebrar a resistência e a angariar confiança. Esse descompasso. industriais etc. sonegar o imposto de renda. as leis fiscais seriam recebidas de forma mais pacífica pela sociedade e os resultados seriam muito mais satisfatórios. Chegou-se mesmo a formar a idéia de que constitui virtude.

Em qualquer das hipóteses. seja pelas características próprias do movimento sindical. De acordo com o mesmo autor (ob. 117). que podemos afirmar com segurança que todas as conquistas dos trabalhadores nesse ramo do direito. impressionante e inevitável. Por essa mesma razão a legislação trabalhista.1. ainda que nova. . em alguns países essa influência é exercida direta e ostensivamente sobre os órgãos produtores do direito. decorreram das pressões feitas pelos órgãos de classe. seja pelas restrições que a organização política lhes impõe. passo a passo. p.notório o condicionamento direto que a realidade social exerce sobre a ordem jurídica. aposentadoria. cit. a influência que exercem os órgãos de classe é inegável. Em outros. tem sido alterada com freqüência. reajustes salariais. sempre na menor medida possível. simpático às posições assumidas pelos grupos de trabalhadores vinculados a tais organizações sindicais. O líder sindical chegou à Presidência daquele País. como férias de trinta dias. muito a contragosto. a saber: a) ação sobre os órgãos legislativos e executivos. Interferência das Forças Sindicais no Processo de Formação do Direito do Trabalho Segundo o Prof. Exemplo disto tivemos na década de 80 na Polônia.. pelos patrões. porém. tendente a criar ambiente social mais amplo. Seu desenvolvimento tem sido rápido em virtude das constantes pressões exercidas pelos fatos sociais sobre as forças e grupos detentores do controle da economia. 121] feitas. é mais discreta a intervenção dos sindicatos na formulação das normas jurídicas do trabalho. às vezes até mesmo com certo exibicionismo para evidenciar a eficiência das organizações classistas e sindicais na defesa dos interesses de seus associados. p. 58. gratificação natalina. capazes de condicionar um entendimento uniforme no sentido desejado. 116). aos impulsos sociais das novas reivindicações de massa. b) ação sobre o Judiciário. Foram concessões [p. a despeito do regime político duro e austero lá existente. cit. acatadas. procurando obter decisões da justiça favoráveis. a influência sindical no processo de formação do Direito Trabalhista apresenta três facetas distintas. Miranda Rosa (ob. c) ação sobre a opinião pública. visando à edição de normas jurídicas convenientes aos interesses dos seus associados. Tão notório é o condicionamento social sobre as leis trabalhistas..

1. alimentação. Entendia-se que o fornecedor de produtos ou serviços limitava-se a fazer a . merecem destaque aquelas que procuram proteger o consumidor nos pontos em que é mais vulnerável: a sua integridade físico-psíquica e a sua integridade econômica. válida e legítima. habitação. Um líder sindical chegou à Presidência do País e está promovendo reformas constitucionais significativas. gerando diariamente outros tantos milhões de relações em todas as áreas do mercado de consumo: saúde. produtos.CDC . serviços etc. Para atingir a sua finalidade no que diz respeito ao primeiro ponto. [p. 122] O que foi dito nesta parte serve para demonstrar o que poderia e deveria ser feito em todos os ramos do Direito. que durante muitos anos esteve entre os países do segundo grupo. DIREITO DO CONSUMIDOR Não estaria completo este capítulo sem uma referência. às profundas transformações introduzidas nas relações de consumo pelo Código de Defesa do Consumidor.promover a defesa do consumidor (art. depois da abertura política vem se colocando no primeiro. estabeleceu uma política nacional de consumo. inciso XXXIII da Constituição Federal) -. Para termos uma idéia do campo de incidência do Código de Defesa do Consumidor . Essa lei. é questão a ser examinada através de investigação profunda da realidade social determinante. Entre as inúmeras inovações traz idas pelo CDC. necessária. 59. com relação a determinadas realidades sociais por ele ainda não adequadamente disciplinadas. transportes.basta que se diga que somos hoje 170 milhões de consumidores no Brasil.O Brasil. bem como na legislação ordinária. para cumprir a sua vocação constitucional . Até onde essa influência é útil. conforme foi possível constatar através dos movimentos grevistas no ABC Paulista. o Código adotou a concepção social do contrato. vestuário. no que tange ao segundo ponto. 59. segurança. 5°. o CDC estabeleceu responsabilidade objetiva para o fornecedor de produtos ou serviços. A Responsabilidade Objetiva do Fornecedor de Produtos ou Serviços Até o Código do Consumidor os riscos do consumo corriam por conta do consumidor. uma disciplina jurídica única e uniforme para tutelar todos os direitos materiais e morais dos consumidores. ainda que rápida.

2. já que não há igualdade real entre os homens na sociedade. a vontade cria um vínculo entre os contratantes do qual nascem direitos e obrigações. independentemente de culpa. O CDC.chamada “oferta inocente”. A liberdade de contratar é o reflexo da filosofia do Estado Liberal que exigia uma separação quase absoluta entre o Estado e a sociedade. Falava-se. sendo tributados aos riscos do ato de consumir todos os acidentes de consumo. e o outro fraco. entre as melhores e mais avançadas legislações do mundo. para definir o conteúdo do contrato e ainda para escolher o parceiro contratual. [p. A eficácia jurídica do contrato . a autonomia da vontade deixa de ser o elemento nuclear do contrato. 123] Hoje a responsabilidade do fornecedor é objetiva. Por essa nova concepção. sem oportunidade de escolha . no Código do Consumidor. distribuir e comercializar produtos ou serviços. vale dizer. de forma expressiva.um forte. poderoso. que pode ser assim resumida: todo aquele que se disponha a exercer alguma atividade no campo do fornecimento de bens e serviços tem o dever de responder pelos fatos e vícios resultantes do empreendimento. O progresso industrial. até. nesse e em outros pontos. estocar. assim. deu uma guinada de cento e oitenta graus ao transferir os riscos do consumo do consumidor para o fornecedor.a liberdade de um importava em opressão do outro. Funda-se a responsabilidade do fornecedor na teoria do risco do empreendimento (ou empresarial). Nas últimas décadas tomou-se necessário substituir a concepção clássica do contrato por uma concepção social. científico e tecnológico veio demonstrar que o dogma da liberdade contratual não passava de uma ficção. o que só veio a ocorrer. 12 e 14 do CDC. A Concepção Social do Contrato no Código do Consumidor Na sua visão clássica ou tradicional. Tão forte é esse vínculo que se costuma dizer que o contrato é lei entre as partes. colocando-se. na aventura do consumo para indicar a situação daquele que se aventurava a consumir produto ou serviço. passando a ser substituída pelo interesse social. atendendo antiga exigência social. O indivíduo estaria. A responsabilidade decorre do simples fato de dispor-se alguém a realizar atividade de produzir. consoante arts. Uma vez manifestada. o elemento nuclear do contrato é a autonomia da vontade. 59. reconhecendo perfeita igualdade e absoluta liberdade entre as pessoas. livre para contratar ou não contratar. Em face do desequilíbrio econômico das partes . responde pelos danos que causar ao consumidor independentemente de culpa.

mas também. chegando ao ponto de obrigar a contratar em determinados casos. 30-38). Tem sido proclamado que ele representa uma verdadeira mudança na ação protetora do Direito Civil Brasileiro. mas cogente. fruto de um consciente e bem sucedido esforço do legislador para adequar a nossa legislação à realidade social no que diz respeito às relações de consumo.2. pode-se afirmar que o Código do Consumidor é a mais revolucionária lei do século XX. Quanto aos efeitos positivos que essa lei vem produzindo. Concluindo. O Estado passa a intervir na formação dos contratos de consumo. e principalmente. protege determinados interesses sociais e serve de instrumento limitador da autonomia da vontade. na [p.não mais depende apenas da manifestação de vontade. impondo o conteúdo de outras. devem ser lembrados os Capítulos V e VI do CDC que vedam a publicidade enganosa e abusiva (arts. que valoriza as legítimas expectativas das pessoas nas relações de consumo. passamos a uma visão social. 39) e consideram nulas de pleno direito as cláusulas abusivas (arts. A autonomia da vontade só existe nas condições permitidas pela lei que. 124] concepção social do contrato. proíbem as práticas comerciais abusivas (art. . Como exemplo dessa nova postura da lei em face do contrato de consumo. reportamo-nos ao que ficou dito no item 47. pois de uma visão liberal e individualista. não só controlando preços.51-53). dos seus efeitos sociais e das condições econômicas e sociais das partes que dele participam. não tem mais mero papel interpretativo ou supletivo. mas também vedando certas cláusulas.

127] . O papel desempenhado pela Justiça Eleitoral. aumentando infinitamente as possibilidades de produção. nos capítulos anteriores. A crise do Judiciário em nosso país.eficácia e efeitos -. vamos agora nos dedicar ao exame do segundo item da classificação . Função do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal. caso contrário toda a ordem jurídica de uma sociedade pode ficar seriamente comprometida. O Poder Judiciário. Estrutura do Judiciário brasileiro: a justiça estadual. mas se as executam. o primeiro item da classificação proposta por Renato Treves para o objeto da Sociologia Jurídica .” Pior do que não ter leis. quando teremos oportunidade de ver que não basta existirem leis boas e eficazes. não indago se há leis boas. Fácil é. o homem é insubstituível: entre elas as atividades de elaborar e de aplicar leis. Em certas atividades. A máquina já substituiu o homem em inúmeras atividades. organização da justiça federal. É preciso também gente especializada e em número suficiente para aplicar a lei. é tê-las e não aplicá-las. tão importante quanto ter leis eficazes. entretanto.estudo dos instrumentos humanos de realização da ordem jurídica e de suas instituições -. portanto. bem como uma estrutura material adequada. **** Após termos examinado. compreender que. é ter estrutura material e humana para aplicá-las. estrutura da justiça especial. Causas da crise do Judiciário brasileiro. [p. repetimos. porque leis boas há em toda parte.Capítulo XI INSTRUMENTOS HUMANOS DE REALIZAÇÃO DA ORDEM JURÍDICA O Poder Legislativo: eleição dos legisladores. Cabe aqui relembrar o que dizia Montesquieu: “Quando vou a determinado país.

que em conjunto formam o Congresso Nacional. PODER LEGISLATIVO O Poder Legislativo em nosso País divide-se em três esferas. a função legislativa liga-se ao fenômeno de criação do direito. De acordo com Seabra Fagundes. Por sua vez. que tem por função prevalente elaborar as leis. Do bom funcionamento dessas instituições e da eficiência do pessoal que nelas atua dependerá a eficácia da ordem jurídica. são integradas por criaturas humanas. com relação àquelas matérias que não são da competência privativa da União. elabora leis para todo o território brasileiro (leis federais). julgar é aplicar a lei contenciosamente (O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judiciário. Se para o [p. Legislar é editar o direito positivo. mesmo assim. o pessoal técnico e especializado que nelas atua. compondo os conflitos sociais. cuja função principal é aplicar a lei ao caso concreto. Tais instituições. a saber: 1) Federal . inclusive os efeitos sociais positivos que toda norma tem por finalidade produzir. O Poder Legislativo Federal.Por instrumentos humanos de realização da ordem jurídica devem ser entendidos aqueles órgãos ou instituições através dos quais a ordem jurídica de uma sociedade é declarada. a de legislar é sem dúvida a mais importante. 1979.formado pela Assembléia Legislativa de cada Estado. sendo assim responsável pela declaração e modificação da ordem jurídica nacional. 3) Municipal . ao passo que as funções administrativa e a judicial se prendem à sua realização. é óbvio. 718). assegurada. nas sociedades democráticas. mantida e modificada. dois deles estão diretamente ligados à ordem jurídica: o Poder Legislativo. às quais a sociedade confere atribuições para elaborar e aplicar as leis. através dos Deputados Federais e Senadores. e o Poder Judiciário. Desde que passou a prevalecer.composto pela Câmara dos Deputados e Senado Federal (adotamos o sistema bicameral).Câmara de Vereadores de cada Município. por maior razão é preciso que o . a Câmara Municipal de Vereadores fica restrita aos limites do seu Município e às matérias de sua competência. porque dela emanarão leis a vigorar para todo o grupo social. o princípio da separação dos poderes. 128] exercício das mais simples funções é necessário ter a pessoa certa no lugar certo. Entre as funções públicas. 2) Estadual . O Poder Legislativo Estadual só elabora leis para o âmbito territorial de cada Estado e. administrar é aplicar a lei de oficio. 60. p.

já que a função legislativa é exercida por delegação do povo. como afirmou há algum tempo determinado político. o poder econômico pesando em favor deste ou daquele candidato. profunda. algumas . Eleição dos Legisladores Hoje não mais se admite qualquer discussão sobre as vantagens de qualquer outro processo seletivo dos legisladores que não seja o da votação popular. àqueles que foram escolhidos como seus mandatários ou legítimos representantes. uma reforma parcial. Fala-se muito na reforma política e ela é realmente necessária. Lamentavelmente. Como estas. destinada exclusivamente a assegurar a vitória àqueles que já se encontram no poder. para a seguir serem elaboradas as reformas necessárias. visto estar consagrado em todas as sociedades democráticas o sistema da eleição direta para tal fim. Com efeito. séria. empreguismo e outros interesses econômicos.1. o voto vinculado a pequenas vantagens materiais. ninguém mais desconhece que o processo de seleção dos membros do Legislativo está a exigir urgente aprimoramento. a eleição conquistada em troca de facilidades. como tem sido feito às vésperas de cada nova eleição. 129] das à realização dos interesses coletivos. De tão velhas e conhecidas. verdadeira. a eleição direta não tem produzido os efeitos desejados. que ainda temos currais eleitorais no interior. mas sim pelas distorções que se verificam na sua execução. por exemplo. a manipulação da opinião pública pelos órgãos de comunicação nas grandes cidades.legislador seja alguém preparado para o exercício dessa função e escolhido mediante criterioso processo seletivo. as questões mais relevantes sobre este ponto consistem apenas em saber como evitar as distorções que têm ocorrido nas eleições diretas. em áreas de grande pobreza: a máquina eleitoral reelegendo os mesmos parlamentares a cada nova legislatura. até distribuição de alimentos. É preciso uma reforma de base. muitas outras circunstâncias existem dificultando ou até mesmo impedindo que o processo seletivo dos legisladores proporcione um eficiente resultado. financiando sua milionária campanha e comprando adesões. de modo a tomar possível a escolha dos melhores. E nem poderia ser diferente. Para tanto seria indispensável inicialmente uma pesquisa detalhada da realidade atual. Não. apresentadas as soluções mais adequa. Assim sendo. a despeito de nada terem feito ao longo de muitos anos de vida pública. É notório. e não simplesmente pessoais. levantando-se as suas principais deficiências. entretanto. destinada a realmente aprimorar o sistema existente. casuística. não porque o brasileiro não saiba votar.[p. 60.

de um sistema para acompanhar as votações do Governo no Congresso. as regras eleitorais. ao mesmo tempo. tanto nos Governos anteriores como no atual. Tomou-se pública e notória. Por um lado. normalmente integrante da base governista. mas que. Nas contas das últimas eleições. todos os outros estão na Câmara Federal graças à legenda. até confessada. a fidelidade partidária. exerce o mandato por outro. “Por causa dessas regras eleitorais. apenas 28 deputados federais tiveram votação suficiente para se eleger sozinhos. para serem eleitos.questões constam da pauta de todas as propostas de reforma política. as regras internas do processo de decisão do Congresso e os poderes constitucionais de legislar e de distribuir recursos do presidente agem incentivando a centralização do sistema e o comportamento partidário. se aproximam em demasia de suas bases eleitorais. É correto o parlamentar se sentir dono do mandato se para eleger-se precisou de votos da legenda do partido pelo qual concorreu às eleições? E não são poucos os que necessitam do voto de legenda. em busca de prestígio e favores políticos. com as quais estabelecem compromissos localistas. é o Governo o responsável pela exe. a existência no Palácio do Planalto.Quais as Condições para o Sucesso Presidencial na Área Legislativa? A Conexão Eleitoral Brasileira -. o multipartidarismo e o federalismo agem descentralizando o sistema e incentivando comportamentos particulares. bem como é ele que centraliza o processo decisório e a agenda do Congresso. Assim. lamentavelmente. por exemplo. E a injustificável curiosidade dessa questão está em que o partido de oposição que condenava a troca-troca de partido com veemência. Carlos Pereira. passa a incentivá-Ia e dele se beneficiar tão logo chega ao poder! Outra questão relevante é a cooptação de parlamentares pelo Executivo para garantir a maioria parlamentar no Congresso. negociar com o Congresso punindo ou . cientista político e autor da tese . Por outro. não saíram do papel. vinculando a liberação de verbas e outros recursos de emendas orçamentárias individuais ao grau de fidelidade de cada parlamentar. Assim.[p. o que faz com que o exercício do mandato seja voltado para atendimento destas demandas. de posição política diametralmente oposta ao daquele pelo qual se elegeu. Até que ponto é justa e ética a troca-troca de partido? O parlamentar se elege por um partido e depois. Entretanto. 130] cução destas demandas. os parlamentares. Ou seja. assim examina essa questão: “Prefiro interpretar as relações Executivo-Legislativo à luz dos incentivos institucionais das regras do sistema político brasileiro. não há a mediação dos partidos políticos. Ele proporciona incentivos para comportamentos individuais e partidários. Ou seja.

de forma a ver cumprida a sua agenda de governo. pode ser de votação uninominal (cada partido indica seu candidato para escolha do eleitorado). Outro grupo seria o que ele chama de “a nossa variável nordestina do voto distrital”. As listas podem ser fechadas ou abertas. da Editora Revan. em que cada partido apresenta aos eleitores sua lista de candidatos. na há voto nominal. geralmente a metade. No caso de lista aberta. . somente voto na legenda. o partido não escolhe os candidatos que quer eleger. que dominam a votação em determinada área. Uma das soluções apontadas seria a adoção do voto distrital misto. Nelson de Carvalho. O desafio. tem sido a única saída para a sobrevivência política dos parlamentares. no qual demonstrou que a nossa Câmara dos Deputados é divi.[p. fortalece o partido. que proporciona incentivos paradoxais simultâneos. a atitude do Executivo. sistema utilizado com sucesso em alguns países. sendo que a outra metade (ou fração estipulada em lei) é escolhida pelo sistema proporcional que. cientista político e autor da obra E no Início Eram as Bases. por sua vez. vinculando o atendimento das demandas dos parlamentares aos seus comportamentos de voto. 02.premiando parlamentares segundo seu desempenho é decisão do governo proveniente dos incentivos institucionais das regras do jogo. de continuar jogando este jogo.” “Diante de um desenho institucional como este. apresenta um número de candidatos fixado em lei. é redesenhar as instituições políticas sem cair na vala comum do moralismo” (O Globo. ou votação plurinominal.08. que fragmenta a votação pelo estado inteiro. mas dá ensejo ao afastamento das minorias e ao engrandecimento da figura dos caciques. E a atitude do Legislativo. 131] dida igualmente entre três tipos de políticos: os do primeiro grupo seriam os distritais puros. fez um profundo estudo do nosso sistema político. também chamado de sistema de lista. é eleita por votação majoritária. como aquela do voto de Roraima valer sete vezes mais do que o de São Paulo. No primeiro caso. Entre as vantagens desse sistema estaria também a de evitar distorções da representação popular que hoje ocorrem. sendo que o eleitor tem a opção de votar no partido ou na pessoa do candidato de sua preferência. conhecido tecnicamente como concentrados/dominantes. o partido escolhe os candidatos que quer eleger e o eleitor vota no partido. então.2000). aprovados em convenção. Pelo voto distrital misto os Estados são divididos em regiões e somente uma parte dos candidatos. não é nada mais do que o instrumento achado para mitigar as fragilidades de um sistema partidário fraco na arena eleitoral e fortalecê-Io dentro do Congresso. Qual seria esse redesenho das instituições políticas? Que sistema permitiria eliminar os inconvenientes e distorções inevitáveis no atual sistema político? Essa é a questão.

Se cada um for maximizar o beneficio para o distrito. que vai pegando um votinho aqui outro ali e em várias áreas distintas”. a maneira como ele vota na Câmara. você projeta os interesses difusos da sociedade e provoca uma espiral de gastos. e dá uma visibilidade maior ao representante. Nelson Carvalho propõe a adoção do sistema eleitoral utilizado na Espanha. Segundo o estudo. “dá-se uma justa medida às diversas áreas. mas ele não tem definição sobre se o voto deve ser na lista ou diretamente no candidato. adotam os chamados Distritos de Média Magnitude. como nos Estados Unidos. [p.países que passaram por transições democráticas parecidas com a nossa . e acabariam com a adoção dos mega-distritos”. Para Carvalho. voltado para temas. O concentrado/não-dominante é o terceiro tipo. Já o político do distrital puro prioriza os recursos orçamentários. e ao mesmo tempo contemplar o paroquialismo que já existe”. eliminando a possibilidade dessa compra da representação inorgânica. 132] Conclui Nelson de Carvalho: “Mesmo se fizermos voto distrital com lista fechada. o primeiro recurso eleitoral é a atuação legislativa. seria o político das áreas metropolitanas. para o candidato da área metropolitana. Com o distrital misto podemos ter aqui o pior dos dois mundos: dar à oligarquia partidária o domínio sobre a lista. Com esse sistema. os caciques vão continuar dominando os partidos. que elegem de 5 a 8 deputados. não acontece o fenômeno da sub-representação de áreas importantes como as metropolitanas. e não apenas um. para priorizar os partidos políticos em detrimento do voto pessoal. Os distritos de média magnitude diluiriam a interferência direta do cacique local” . Após essas ponderáveis reflexões. “são os que têm 40 prefeitos espalhados. que concentra sua votação em municípios muito grandes e. Ele também vê vantagem nesse tipo de voto proporcional com distritos maiores “porque enxuga o número de partidos”. em vez de adotar o voto distrital misto. Esses são fruto de uma distorção do voto distrital à brasileira. “o sistema distrital uninominal incentiva o paroquialismo. Portugal e Grécia .que. Os fragmentados/dominantes. e o primeiro recurso político deles é o encaminhamento das demandas das lideranças locais. como não domina essa área. Os países citados por Carvalho usam o sistema de lista. que predominam no Nordeste. o interior do estado passa a atribuir justa representação a áreas que hoje viram colchas de retalho “atacadas por vários políticos que dispersam sua votação e não têm compromisso com nenhuma delas”. não pode reivindicar créditos por benefícios. onde os políticos locais não têm responsabilidade sobre as verbas. Dentro do estado.com motivação paroquial.

Ele pode ser candidato . A experiência demonstra que se não há financiamento público.2. A proporção estava acima de 70% da população.A grande dificuldade em se aprovar uma reforma política está em que terá ela que ser votada pelos próprios parlamentares que trocam de partidos. a organização do pleito e outras medidas administrativas adotadas fizeram da nossa última eleição um modelo para o mundo todo. O Papel Desempenhado Pela Justiça Eleitoral Justiça seja feita à Justiça Eleitoral Brasileira. sem fraude. recadastrou os eleitores em 24 municípios nos quais constatou desproporção entre o número de eleitores e de habitantes. Desembargador Marcus Faver. não obstante as suas conhecidas deficiências. o candidato vai à luta buscar quem banque sua campanha.2003) disse que a prestação de contas que o candidato faz dos gastos com a campanha eleitoral é uma palhaçada. nem como prestar contas dos gastos com a campanha. praticam o clientelismo. 60. No dia do pleito milhões de brasileiros. Uma vez eleito. Promove também debate sobre o financiamento público da campanha eleitoral. mesmo nos lugares longínquos e de difícil acesso. Obter novas adesões na base da aritmética pode ser importante momentaneamente. e conseguiram depositar o seu voto. jovens e velhos. votam motivados por favores políticos. “A legislação é quase risível. um belo dia. em entrevista ao jornal O Globo (26. por exemplo. o que indicaria a existência de eleitores fantasmas. Foi um espetáculo democrático. a informatização da apuração das eleições.12. não deve nada ao partido. sem questionamentos. assumindo compromissos políticos com os mais variados e questionáveis seguimentos sociais. A reforma política só vai sair quando. Horas depois os resultados foram proclamados no Brasil todo. sem impugnações. E assim sendo. cultos ou não. enfim. Dessa forma a Justiça Eleitoral Brasileira deu sua decisiva contribuição para o aprimoramento do sistema político vigente. compareceram ordeiramente às urnas em todo o país. mas a longo prazo só dá prejuízo. por aqueles que eventualmente serão por ela prejudicados. a prestação não vale nada. O voto eletrônico. Se o candidato é derrotado. Prossegue a Justiça Eleitoral nessa importante tarefa promovendo recadastramento dos eleitores e reivindicando debate mais profundo sobre a legislação eleitoral. os líderes dos maiores partidos se sentarem à mesa e concluírem que todos estão sendo prejudicados. 133] O Presidente do Tribunal Regional Eleitoral no Rio de Janeiro. principalmente o eleitorado. [p. não existe fidelidade partidária. O Tribunal Regional Eleitoral do Estado do Rio de Janeiro. de civismo e cidadania.

gerando uma verdadeira reação em cadeia. Um verdadeiro faz-de-conta esse negócio de prestação de contas que não tem sentido objetivo.monopólio estatal. também não tem nenhum efeito. longe de compor os conflitos sociais. de aplicar a lei ao caso concreto para compor os conflitos sociais. Obviamente. cultos ou ignorantes. e assim por diante. a obrigação do devedor. Chegou o dia em que a sociedade. A função prevalente do Poder Judiciário. após organizar-se política e juridicamente. pelos meios que bem entendesse. pois caso contrário ficará a emenda pior do que o soneto. caracterizando o crime previsto no art. fazer justiça com as próprias mãos é uma forma de usurpação de função pública. PODER JUDICIÁRIO Houve tempo em que a justiça era privada e feita pelas próprias mãos. A partir daí só o Estado passou a ter o poder de fazer justiça. após a separação dos poderes. sem imparcialidade. 134] flitos sociais. . podia infligir ao causador do dano mal idêntico ao produzido no ofendido. é distribuir justiça na sociedade. ou seu vingador. dente por dente. fracos ou poderosos). prestada pelo particular interessado. constituindo a chamada função jurisdicional. Cabe ao particular tão-somente o direito de pedir justiça. compondo os con. O credor podia exigir. o que. que se caracterizava mais como uma forma de vingança do que propriamente de justiça. por sua vez. Se as contas forem julgadas depois da diplomação (e não há tempo para que sejam julgadas antes). Hoje. Essa função. e em face dos inconvenientes da justiça privada. tal forma de justiça. A vítima. criava outros maiores. 345 do Código Penal. caracteriza o direito de ação.novamente mesmo com as contas rejeitadas. Era a justiça do olho por olho. de invocar a prestação jurisdicional sempre que dela necessitar. o que faz aplicando a lei ao caso concreto.” 61. servindo como ilustração o conhecido caso de uma cidade nordestina.[p. Essa relevante função pública. Ainda hoje temos exemplos do que ocorre quando o particular resolve fazer justiça com as próprias mãos. foi conferida ao Poder Judiciário. tornando-a exclusivamente sua . no momento em que se tomar necessária (não alcançará os seus objetivos sociais se a ação da justiça vier tardiamente) e no lugar onde for necessária. terá que ser exerci da em favor de todos os que dela necessitarem (ricos ou pobres. portanto. resolveu assumir essa função. é necessário salientar. onde durante algumas décadas duas famílias se destruíram mutuamente.

serventuários etc.. sob pena de se avolumarem os processos nas prateleiras. e neles uma multidão de Juízes. [p. espalhados por todo o território nacional. As filas aumentando cada vez mais nas portas dos ambulatórios. ESTRUTURA DO JUDICIÁRIO BRASILEIRO Em nosso País o Judiciário se divide em duas esferas: federal e estadual. postos. por sua vez. Para que o Judiciário possa exercer eficientemente a sua função . mas quem tem o dever de exercê-la não o faz. O Poder Judiciário Federal. o que será da sociedade? Os conflitos sociais continuarão ocorrendo porque existirão enquanto existir a sociedade. agências. Tomemos para exemplo do que estamos querendo enfatizar o caso do INAMPS. o Judiciário precisa de estrutura material e humana para desempenhar a sua tarefa.. e neles uma multidão de médicos.fazer justiça a quem precisar. O que é preciso para que possa realizar isto? Uma infinidade de hospitais. a saber: 1) Justiça Eleitoral . postos de saúde etc. já que isto constitui uma função exclusivamente pública. enfermeiros. pessoal etc. empenhada na realização desse objetivo. se lhe faltarem os instrumentos materiais e humanos necessários. tal como as pessoas nas filas do INSS. o que toma em completo fracasso o objetivo a que se propõe a entidade. Coisa idêntica ocorrerá (e já está ocorrendo) com o Judiciário.Com efeito. Com o correr do tempo os conflitos se agravam e aumentam. postos de justiça.é indispensável que esteja devidamente estruturado e aparelhado. funcionários. gente técnica e especializada. subdivide-se em quatro áreas específicas. pessoas esperando às vezes meses para poderem ser consultadas. gente técnica e especializada. quando e onde for necessário . que para realizar os seus objetivos necessita de instalações. 135] 62.que só trata das questões relacionadas com o direito eleitoral. espalhados por todo o território nacional. tanto nas capitais como no interior. Tal como uma grande empresa prestadora de serviços. se a Justiça se omitir ou retardar no exercício de sua função. sede. Faltando essa estrutura necessária. se assim podemos dizer. que se propõe prestar assistência médica e hospitalar a todos os seus associados. dedicada à função jurisdicional. . Também ele terá que contar com instalações adequadas. clínicas. tomando impossível a vida em coletividade e motivando o retomo à justiça privada. veremos o que estamos cansados de ver. Os interessados não poderão resolvê-los por suas próprias mãos. tanto nas cidades como no interior.

enfim.que é o poder de fazer justiça. Cabe ao Código de Organização Judiciária de cada Estado estabelecer a organização da sua justiça de primeira instância. por um só julgador. sucessões. isto é.cuja competência é julgar os crimes previstos no Código Penal Militar. de modo a poder ela realizar. desde logo. testemunhas.1.2) Justiça Trabalhista . para que possa estar ao alcance de todos. Para não ser muito oneroso e difícil às partes o acesso a essa justiça. 136] ção até a sentença final.[p. bem como as demandas em que há interesse dos próprios Estados. Assim. deverá propor a ação expropriatória perante uma das varas da Justiça Federal. tanto nas cidades do interior como na capital. a primeira e a segunda instâncias no Judiciário de cada Estado. se um particular pretender exigir da União indenização por dano material ou moral decorrente de ato praticado pela administração federal. aplicando a lei ao caso concreto. assim. que a grande sobrecarga de trabalho repousa sobre o Judiciário Estadual. Municípios e seus desmembramentos administrativos. contratos. é a justiça de primeira instância que toma conhecimento e decide em primeiro lugar as causas que são levadas à apreciação do Judiciário. 3) Justiça Militar .). está ela organizada em todo o território do Estado. advogados). À Justiça Estadual compete o restante das questões que podem ser levadas a juízo. da melhor . Temos. Por isso está em contato direto com as partes (autor.que cuida dos problemas envolvendo empregador e empregado. Estrutura da Justiça Estadual Há duas instâncias na Justiça Estadual: instância é hierarquia ou grau de jurisdição . Todas as demandas envolvendo conflitos de interesse entre particulares (questões de família. ré ou simples interessada. atuando em toda a formação do processo desde a primeira peti. Isso evidencia. se a União resolver desapropriar um determinado imóvel. crimes etc. por exemplo. réu.à qual competem todas as causas em que houver interesse da União ou de seus desmembramentos administrativos (autarquias e empresas públicas) como autora. serão da competência da justiça estadual. 62. deverá também apresentar sua postulação perante a mesma justiça. As decisões da primeira instância são prolatadas por Juiz singular. 4) Justiça Federal . De regra.

forma possível. tal como ocorre com os Municípios. divididos em várias câmaras. podemos dizer que todo o território do Estado é dividido em várias áreas denominadas Comarcas. Tal como os Tribunais de Justiça. possuem também outro Tribunal (ou Tribunais) chamado de Alçada. 137] O número de desembargadores é muito menor que o de juizes de primeira instância. toma-se necessária a criação de novos juízos (uma ou mais varas). as atividades empresariais etc. Em linhas gerais. organizam-se à sua imagem e semelhança. onde a sentença será executada. cada Estado tem o seu Tribunal de Justiça. que é o Juízo ou Vara. todavia. congestionada e deficiente a prestação jurisdicional. Apreciado o recurso. visto que as decisões são ali prolatadas por. como a primeira instância. os Tribunais de Alçada são integrantes da Justiça de segunda instância. três julgadores. em segundo grau. serventuários etc. tantas quantas forem necessárias para atender à demanda dos novos conflitos sociais. econômica e socialmente. Alguns Estados. o que poderia acarretar um congestionamento de processos e sobrecarga do serviço nos Tribunais de Justiça. e conseqüentemente aumentando o serviço da justiça. 4) é uma justiça colegiada. as suas finalidades. Em cada Comarca temos uma sede do Judiciário Estadual que vem a ser o Foro. de uma atividade revisora. À medida que a Comarca vai se desenvolvendo política. podendo-se. De modo geral pode-se . Assim. muito embora nem sempre exista correspondência entre suas áreas geográficas. por isso que realizada através dos Tribunais de Justiça dos Estados.. dizer que as suas principais características são as seguintes: 1) toma conhecimento das causas em segundo lugar. o escrivão. aumentando a sua população. para evitar esse inconveniente. para onde são encaminhados os processos sempre que houver recurso de qualquer decisão da primeira instância. Cabe também a cada Estado organizar a sua Justiça de segunda instância. limitando-se à apreciação daquilo que já se encontra no processo. pois trata-se. pelo menos. Em cada Foro temos pelo menos um órgão investido da função jurisdicional. 3) só existe nas capitais dos Estados. tendo a competência estabelecida pela lei. de regra. demorada. e em cada Vara um juiz. o processo é devolvido à Vara de origem. 2) não está em contato direto com as partes. cujos membros são chamados Desembargadores. sob pena de tornar-se lenta. [p.

[p. pois necessitarão de estrutura material e humana para isso (instalações. Esses Tribunais. criados pela Constituição de 1988 em substituição ao antigo Tribunal Federal de Recursos. Vale dizer que. orientado pelos critérios da oralidade. reunidos na sede do juizado.099. não cabe recurso nem para o Tribunal de Alçada. Organização da Justiça Federal Há também na Justiça Federal duas instâncias. Os Juizados Especiais são uma feliz idéia no sentido de dar celeridade às causas de menor complexidade. Pernambuco) e em . é aliviar a carga de recursos daqueles Tribunais. através de processo sumaríssimo.). só se tomando obrigatória a sua participação se houver recursos. simplicidade e celeridade. ficando as demais para o Tribunal de Justiça. todavia. sediados nos principais Estados (São Paulo. serventuários etc. Rio de Janeiro.09. depende da capacidade administrativa e econômica dos Estados para darem cumprimento à lei. as causas de menor relevância. juizes. como se vê. das sentenças proferidas pelos juizados especiais. Previstos para desafogar a justiça comum. cuja criação foi determinada pela Lei n° 9.) e infrações penais de menor potencial ofensivo (contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a um ano). atribuindo.dizer que julgam. apenas para a turma recursal do próprio juizado.1995. nem para o Tribunal de Justiça. exclusivamente ao Juiz Togado a competência para proferir a sentença caso não haja o acordo. em exercício no primeiro grau de jurisdição. deixando-os com mais tempo para apreciar os recursos de maior complexidade. em segundo grau. com as mesmas características da Justiça Estadual. e nas grandes cidades do interior. Outra peculiaridade dos Juizados Especiais é a desnecessidade de advogado nas causas cujo valor não exceda a vinte salários mínimos.2. a segunda é exerci da pelos Tribunais Regionais Federais. entretanto. A primeira instância federal existe de regra nas capitais dos Estados. O sucesso dessa idéia. evitando que elas se misturem e caiam na vala comum das demais causas. 138] 62. O objetivo. Da sentença cabe recurso para uma turma recursal composta por três juizes togados. esses juizados julgam causas de menor complexidade (causas cujo valor não exceda a quarenta vezes o salário mínimo etc. Essa lei prevê a participação de conciliadores e Juízes leigos como auxiliares da justiça na fase da conciliação. Temos ainda nos Estatutos os Juizados Especiais Cíveis e Criminais. em substituição aos Juizados de Pequenas Causas. de 26.

criou o Superior Tribunal de Justiça. previstas na Constituição. a segunda instância são os Tribunais Regionais Eleitorais . a quem compete zelar pela supremacia das leis federais e promover a uniformização da sua interpretação. com sede em Brasília. em que houver violação de lei federal. poderá ser reexaminada pelo STJ. embora sendo um órgão federal. geralmente nas capitais. A Justiça Trabalhista tem a sua primeira instância distribuída pelas principais cidades do Brasil. É o mais elevado Tribunal do Poder Judiciário no Brasil. o Tribunal Superior do Trabalho. Qualquer decisão dos Tribunais Estaduais ou Fe. é constituída pelo Superior Tribunal Militar . Trata-se de uma justiça cujas decisões são prolatadas por um colegiado. Quanto à Justiça Eleitoral. os Tribunais de Justiça e de Alçada dos Estados e os Tribunais Regionais Federais e do Trabalho. tornando mais célere a justiça.TSE. como o próprio nome diz. 139] derais. e é integrada pelas Auditorias do Exército. abaixo do qual se encontram todos os Tribunais Superiores. e a terceira instância é o Tribunal Superior Eleitoral. 62. 62. com sede em Brasília.[p. integrado por 15 ministros. a sua primeira instância é dividida em zonas distribuídas por todo o Território Nacional.Brasília. A segunda instância é constituída pelos Tribunais Regionais do Trabalho . um na capital de cada Estado.TRTs. Função do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal A Constituição de 1988. Há nessa justiça uma terceira instância.TREs. o órgão máximo da Justiça. para onde vão os processos em hipóteses especiais. e através .STM. Esse Tribunal tem sede em Brasília. A segunda instância. notadamente aquelas onde há maior concentração de trabalhadores. Estrutura da Justiça Especial A primeira instância da Justiça Militar só existe nas cidades onde há grupamento militar. da Aeronáutica e da Marinha. integrado por 27 ministros. O Supremo Tribunal Federal. e os seus membros são chamados de Ministros. julgam os recursos oriundos da primeira instância da respectiva região. com sede na capital da República. a cúpula do regime. Nas cidades onde não há justiça trabalhista. através do recurso especial. com o propósito de aliviar a sobrecarga do Supremo Tribunal Federal. as causas envolvendo essa matéria são decididas pela Justiça Estadual. Em hipóteses especiais.4.3. sobrepõe-se a todo o aparelho judicial.

mesmo depois de condenada. além de grande criador de conflitos. Na realidade. é um mau pagador. Embora tenha plena consciência dos direitos dos aposentados. quando o Congresso foi fechado pela última vez. a prestação jurisdicional se toma inócua e causa graves prejuízos aos jurisdicionados. com controle externo e outras inovações. pensionistas. cada nova reforma implantada no país leva outros tantos milhares de pessoas ao Judiciário. e em alguns pontos tomou a justiça pior. nunca passou do papel.do recurso extraordinário. Por sua vez. no que exerce uma função eminentemente política. 140] No que diz respeito à lentidão da justiça. A cada novo e mirabolante plano econômico baixado pelo governo. o pretexto utilizado foi a reforma do Judiciário. obrigando os titulares desses direitos a buscá-los na justiça. é o Supremo o guardião da Constituição Federal. O estado brasileiro. milhares e milhares de ações são detonadas na Justiça. há excesso de recursos processuais e falta de recursos financeiros. como a criação de senadores biônicos e outras aberrações constitucionais. a Administração não os reconhece. 62. federal ou especial). os membros do Judiciário culpam o Executivo e o Legislativo: as leis processuais são mal elaboradas. emperrada. foi puramente teórica. Em que medida cabe ao Judiciário a culpa pela morosidade da justiça? Até que ponto a propalada reforma resolverá o problema do Judiciário? Essa é a questão nodal. o Executivo e o Legislativo pregam a urgente necessidade de uma reforma do Judiciário.5. seria conveniente lembrar que outras reformas do Judiciário já foram feitas sem qualquer resultado prático. prevalecendo a sua decisão como palavra final e imutável. os processos se prolongam por anos e anos a fio. Aquela reforma. é forçoso reconhecer que não cabe ao Judiciário a culpa exclusiva. Quanto ao segundo item. mutuários e contribuintes. estão desatualizadas. E. em todos os seus níveis. pode o Supremo reexaminar decisões de qualquer justiça (estadual. Tem ainda por função atuar como moderador dos demais poderes. A Crise no Judiciário em Nosso País Há mais de trinta anos ouvimos as mesmas críticas ao Judiciário: a justiça é lenta. declarando a inconstitucionalidade das leis sempre que violarem princípios consagrados na Carta Magna. Em defesa. teve objetivos políticos. recorre abusivamente. ineficiente e cara. Isso evidencia que a mera modificação de alguns pontos da Constituição não basta para resolver a crise do Judiciário. quase se eternizam. demagógica. o fiel da balança. feita sob o mais rigoroso sigilo pelos donos da verdade da época. Em abril de 1977. Integrado por 11 ministros. . [p. burocrática.

141] 63. milhões de ações em andamento na justiça com idêntica finalidade. em 13 de setembro de 2000. Com efeito. servidores. a execução do estado tem que ser feita por meio de precatórios. A quem interessa a lentidão da justiça? [p. ele é também mau pagador. o Congresso Nacional aprovou a emenda constitucional nº 30 autorizando o parcelamento das dívidas judiciais da União.) cerca de 4.5 bilhões de reais. . Mas não para aí a contribuição do estado brasileiro à morosidade da justiça. o contribuinte que entre na Justiça para reclamar a devolução de um tributo que lhe foi cobrado indevidamente. funcionais e estruturais. vítimas de acidentes etc. humanos e financeiros notoriamente deficientes. Como os bens públicos não podem ser penhorados para pagar a condenação. Estados e Municípios em até dez anos. Esse tempo de espera será fatalmente debitado à morosidade da justiça. e o segundo 520 milhões. Como já salientado.Prova disso são as filas intermináveis de aposentados e pensionistas do INSS pleiteando a revisão dos seus minguados benefícios nos Juizados Especiais Federais (o que poderia e deveria ser resolvido na esfera administrativa). Pior que tudo. depois de esperar dois ou três anos pela sentença que lhe concede a justa devolução. São Paulo e Rio de Janeiro não pagavam os precatórios desde 1996. centenas de milhares de recursos repetitivos que abarrotam o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal. Vale dizer.recursos materiais. As causas operacionais estão relacionadas com a infra-estrutura necessária ao bom funcionamento da justiça . Os precatórios expedidos até 10 de julho de cada ano deverão ser incluídos no orçamento do ano seguinte e pagos na ordem de apresentação. principalmente na primeira instância. Causas da Crise do Judiciário Brasileiro Diagnóstico baseado na prática e na observação permite-nos adiantar que três são as principais causas da crise do Judiciário: operacionais. Em agosto de 2000. é necessário que em cada Comarca se criem tantas Varas ou Juízos quantos forem necessários para atender ao aumento do número de demandas decorrentes do desenvolvimento econômico. terá ainda que aguardar por mais dez anos o integral cumprimento dessa decisão. O calote dos precatórios é uma regra em quase todos os estados. O primeiro devia aos credores judiciais (pensionistas. Só que os precatórios também não são pagos. não cumpre as decisões judiciais. Mesmo depois de vencido em milhares de ações. para que a justiça de primeira instância possa funcionar adequadamente. que nada mais são do que requisições de pagamento em dinheiro de débitos judiciais expedidas pelo Poder Judiciário ao Poder Executivo.

por sua vez.000 habitantes. cite-se. de alto índice de crescimento demográfico. aumentar o número de juízes. promotores. no sentido de que só acompanha a complexidade. Pelo ângulo operacional temos como certo que a maior necessidade do Judiciário não é a propalada reforma. de população estável e de economia já desenvolvida. a distância se tornará cada vez maior entre a justiça e os seus objetivos sociais. tome-se por termo etc. padronizar métodos e procedimentos. um juiz para cerca de 30. defensores.político e social do lugar. controlar a qualidade e a produtividade dos magistrados. todavia. o crescimento do movimento forense é vegetativo. O processo ficará parado por meses e anos a fio. serventuários. sob pena de o serviço ficar acumulado e os processos paralisados. mas uma verdadeira explosão judiciária deflagrada por essas três condições que dão hoje a fisionomia de nosso País e. com graves prejuízos para as partes. [p. informatizar toda a justiça. oficiais de justiça etc.) em número suficiente. em nosso entender. o que significa que havia mais de mil processos parados. aguardando o cumprimento da determinação judicial. se contarmos os cargos de juiz que estão vagos. E não se consegue preencher os cargos vagos porque. na maioria dos Estados. O que acontecerá se não houver infra-estrutura para que todos os despachos do juiz sejam cumpridos com eficiência e rapidez? Nada. escrivães. em virtude da omissão de um oficial de justiça ou de excesso de serviço. constatado encontrar-se em poder de um só oficial de justiça mais de mil mandados pendentes de cumprimento. não é o que ocorre em nações como a nossa. prenda-se. gabinetes etc. Diariamente um juiz despacha dezenas e até centenas de processos. das relações dentro da sociedade. É preciso investir em instalações de novos órgãos julgadores. a solução para a maioria dos problemas que emperraram a máquina judiciária em primeiro e segundo graus nos estados e na esfera federal. em pleno desenvolvimento econômico e ingressando na sociedade de consumo.) e gente para realizar o serviço da justiça (juiz. Isso. secretarias. Em países como a Itália e a França. em cada um determinando uma série de providências ou diligências a serem cumpridas . Enquanto na Alemanha tem-se um juiz para cerca de 4. Aí está. só naquela vara. melhor aproveitar os recursos humanos e materiais disponíveis. 142] Aqui não há propriamente um crescimento forense. modernizar equipamentos. é preciso ter instalações adequadas (cartório. oficie-se.intime-se. treinar e avaliar periodicamente os serventuários. salas de audiência. cada vez maior. a menos que estejamos dispostos a aparelhar o Judiciário para enfrentar essa realidade. adotar métodos modernos e eficientes de gerenciamento e administração. . o número de aprovados no concurso fica aquém das vagas em razão da deficiência do ensino jurídico. no Brasil temos. Recordo-me de ter. enfim. Em cada Vara. mas sim gestão. certa feita.000 habitantes.

163 (89. Criou um Fundo Especial destinado a cobrir as despesas operacionais e de investimentos do Judiciário. o que permitiu. cuja reforma é realmente imprescindível para viabilizar o funcionamento do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. no tempo médio de 203 dias.66%). como mostram os números que seguem. pode ser feito pela internet de qualquer parte do país. de família etc.498 (100.721. As causas funcionais dizem respeito ao deficiente sistema recursal brasileiro.501 (87. No ano de 2002 entraram (tombados) 252.551 e julgados 78. instalar centenas de novas varas e juizados especiais por todo o Estado.[p. Essa reforma . em 2003 o número de 419.958 (105. em 2002. No primeiro grau os resultados da justiça fluminense são também satisfatórios.285 processos autuados no Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro no ano de 2003 (recursos e processos originários). novo aumento . o que toma o tempo dos processos nos tribunais muito superior ao tempo de andamento em primeiro grau. em 2003. No ano de 2003 o número de ações distribuídas (tombadas) subiu para 296. mas foram julgadas apenas 313. como já registrado.492. os resultados são também surpreendentes.348 ações nos juizados especiais civis.71 %). Não obstante o expressivo aumento de recursos a cada ano.498.415 ações e julgadas 340. em 2000 o número de processos aumentou para 57. e tiram a relevância da sentença ali prolatada.processos recebidos 74. 100.em 2002 foram ajuizadas 346. No que diz respeito à produtividade. foram julgados 83. isto é. Temos hoje praticamente quatro instâncias. em 2001 o número de processos recebidos subiu para 67. informatizar toda a justiça. foram recebidos 83. em curso na mais distante comarca ou no tribunal.91 %).250 e foram julgados 65.584. Dos 83.19%). de sorte que o acompanhamento de todo e qualquer processo. e destas foram julgadas 223. 143] rando há quatro ou mais anos distribuição.782 e foram julgadas 265. Em 1999 foram recebidos 51. cíveis.A Justiça do Estado do Rio de Janeiro há alguns anos vem seguindo esse caminho e já obteve resultados surpreendentes. Estes resultados são ainda mais expressivos quando se tem notícia de que nos Tribunais paulistas existem cerca de 500 mil processos espe.715 (97. mediante administração séria e competente dos recursos assim obtidos. . enquanto na justiça fluminense essa distribuição é em tempo real e não há processos represados.varas criminais.25%). construir dezenas de novos foros e recuperar outros tantos.389 (95. Na justiça comum .285 processos e julgados 83. o Tribunal melhorou o seu desempenho.700. no primeiro e no segundo grau.424 processos e julgados 46.25%.76%).914 e foram julgados 50. no tempo médio de 172 dias entre a autuação e a sentença. num tempo médio de 143 dias entre a autuação e o julgamento.

sua Excelência assim colocou a questão. em 1989. ademais. todavia. Há. em 1991. por sua vez. em 1994.como efetivamente ocorre .54%. que.processual. em 1995. cumpre aplicar as disposições da Lei Complementar nº 73/93. useiro e vezeiro em postergar o cumprimento de decisões judiciais. Em conferência proferida na abertura do Fórum Nacional de Debates do Poder Judiciário. Ora. portanto. deve incluir a súmula vinculante para as decisões dos Tribunais Superiores e a argüição de relevância. que: em 1988.36.88%. 88. propõe a edição de súmulas administrativas vinculantes.49. o percentual de acórdãos repetitivos foi de 61. pelo menos até o mês em que se limitou a pesquisa. em 1993. A pesquisa revela. virtualmente inviabiliza o Supremo Tribunal Federal e . na opinião do Ministro Carlos Mário Velloso. Para por um paradeiro às procrastinações do Poder Público. isso não é racional e não ocorreria se as súmulas tivessem efeito vinculante. para impedir que enxurrada de ações banais continuem abarrotando os Tribunais. de outubro a dezembro. ainda. Pesquisa realizada no final de 1995 revela dados inquietantes: no período de outubro de 1988 a março de 1995. pelo excesso de litigiosidade recursal. sentenças contraditórias entre juízes. 50.na atuação processual compulsiva do Poder Público. extemada quando Presidente do Supremo Tribunal Federal (O Globo 29. desnecessárias. que. repetição interminável de ações em tomo de matérias já julgadas e recursos protelatórios. ex-presidente do Supremo Tribunal Federal. responsáveis. aos quais ficaria reservado o julgamento de matérias de alta indagação jurídica e de grande interesse social. 82. Isso evitaria liminares.32% dos acórdãos proferidos pelo STF foram repetitivos. até o mês de março.83%. 144] A argüição de relevância. A súmula vinculante obrigaria a justiça de primeiro grau a aplicar a jurisprudência do tribunal superior sobre determinadas questões. como autorizado pela Lei Complementar n° 73/93. muitas vezes agindo como improbus litigator. enorme resistência à adoção da súmula vinculante ao argumento de que ela atentaria contra a liberdade de julgar do juiz.2000). inteiramente aplicáveis à União Federal e às suas autarquias (inclusive ao INSS).90%. o STF praticamente limitou-se a repetir decisões já proferidas.15%. o Ministro Celso de Mello. No ano de 1995.90%. se a causa real do congestionamento do aparelho judiciário reside . em 1992. opondo resistência estatal injustificada e arbitrária a pretensões legítimas deduzidas por cidadãos de boa-fé.40%.38. em 1990. “Devo observar. serviria de filtro para evitar que questões irrelevantes cheguem aos tribunais superiores.41%. 71. hoje. [p. sem prejuízo da adoção de outras soluções processuais. em grande parte. em junho de 1997. 68.08. ainda na visão do ex-presidente do Supremo.

além de condenável. assessorado por técnicos de várias áreas. seria um centro de debates destinado a pensar e repensar continuamente o Judiciário.a União Federal e as suas autarquias não mais insistirão em teses jurídicas rejeitadas pelo STF ou pelo STJ. permitindo. e assim por diante. obras irregulares e gastos . em nada contribuirá para o aprimoramento do Judiciário. formularia alternativas administrativas. Presidente da Câmara dos Deputados. ao menos enquanto se pretender que vivamos num Estado de Direito Democrático” (O Globo. à criação de um outro órgão para controlar o controlador. porque o que se pretende com tal órgão. porque na medida em que o órgão controlador se desviasse de suas finalidades. na solução dos problemas gerados pelo congestionamento do aparelho judiciário. que pretensões legitimamente manifestadas pela parte privada sejam atendidas. por sentença do Juiz Teodoro Sampaio. deplora iniciativas que pretendem misturar questões de administração . Esse tipo de controle. dotado de estrutura leve. é controlar as decisões judiciais. como se apregoa com tanta veemência. desde logo. órgão nacional de planejamento e controle do Judiciário. o que constitui um atentado ao princípio da autonomia dos poderes e. líder do Movimento dos Sem Terra (MST). O deputado Luiz Eduardo Greenhalgh.com sentenças judiciais. nas questões objeto da jurisprudência iterativa dos tribunais uma vez editada a súmula administrativa vinculante . de maneira positiva. condenado por formação de quadrilha e invasão de propriedade. controlaria o bom funcionamento da atividade judicial. Ora. em matéria de caráter administrativo. por via de conseqüência. traçaria as políticas administrativa e financeira do Judiciário. talvez a curto prazo. na ocasião criticou duramente o juiz e disse que suas sentenças reforçam a necessidade de controle externo do Judiciário (O Globo.” Entre as causas estruturais podemos apontar a falta de um Conselho Nacional de Administração da Justiça. pois. ex-presidente do STF. 28. a aplicação desse instrumento legal certamente refletir-se-á. “Isso é absolutamente inadmissível. Esse órgão. Sim. admite que o Judiciário tem deficiências.nepotismo. eficiente e com funcionamento permanente. estaria a requerer a existência de órgão que lhe fosse superior. [p. . até mesmo na própria instância administrativa.1999). ad infinitum. mas investigar sentença. disfarçadamente. viajando num jatinho da Força Aérea Brasileira (FAB). tributário ou previdenciário. O disfarce caiu quando o deputado João Paulo Cunha. A criação de um órgão controlador do Poder Judiciário levaria. ao próprio Estado Democrático de Direito. aproveitaria as experiências bem sucedidas de outros lugares. não.03. 145] Não estamos falando de um órgão de Controle Externo do Judiciário. defende uma reforma ampla. desse modo.o Superior Tribunal de Justiça. visitou na prisão José Rainha. 13. O Ministro Sepúlveda Pertence. que também visitou Rainha na prisão. enfim.09.2003).

pela previsão dos meios para reclamá-los e pela estruturação do setor estatal que tome efetivas as reclamações. cit.. muitas vezes. acertos e desacertos. 22. as deficiências infraestruturais do Judiciário fatalmente continuarão acarretando o retardamento dos julgamentos. e a busca de outros meios para se conseguir justiça. 21. feita pelas próprias mãos. 147] . ainda menos definidos serão seus modelos estruturais. Rev. Na medida em que se amplia a distância entre a função latente ou real e as demandas sociais. Ed.Como. senão a desnecessidade do órgão controlador. Temos elaborado complexas teorias. se fundam no tripé integrados por sua consagração legislativa. as estruturas judiciárias latino-americanas são inadequadas para assumirem as demandas de uma democracia moderna. dos Tribunais. Os direitos. de qualquer natureza. faz algumas colocações que merecem ser transcritas no encerramento deste capítulo: “Qualquer instituição deve cumprir determinadas funções e sua estrutura otimizada dependerá da clara atribuição prévia dessas funções. um dos maiores nomes do Direito Penal na América Latina. em notável trabalho sobre o Poder Judiciário. o desprestígio e a perda de confiança no Judiciário por parte da coletividade. aumenta o perigo para todo o sistema democrático” (ob. sem ter prerrogativas do Judiciário. a volta à justiça privada. 29 e 34). a ele se sobreponha? De que natureza seria esse órgão? Ou será mais um poder da República? São pontos a refletir e que evidenciam. mas existe uma notória disparidade entre este nível teórico e aquele que trata das instituições destinadas a efetivar essas soluções. Em síntese. e o grau de incapacidade para elas mesmas estará assinalando o cumprimento de funções latentes alijadas daquelas. provocando. [p. a realização tardia dos objetivos da justiça ou até mesmo a sua ineficiência. crise. freqüentemente de alto nível. criar-se um órgão que. [p. Quando o que lhe é cometido não seja bem definido. a estrutura otimizada de uma instituição será sempre a que a capacite para melhor desempenho do que a ela será cometido. quer dizer. Enquanto não forem feitas as reformas necessárias. pp. 146] A relação entre a estrutura institucional e as funções (manifestas e latentes) é indissolúvel: a estrutura indicará a sua capacidade de desempenho das funções manifestas. a sua descaracterização institucional. sobre os conflitos que comprometem direitos e sobre suas soluções e meios de preservá-las. O insigne jurista Eugênio Raul Zaffaroni. portanto. na medida em que sua debilidade e dependência não lhes permitem desempenhar eficazmente a função delimitadora que requer a consolidação do espaço democrático.

diz o Código Geral da Suécia de 1734. 65. Julgar. tanto no aspecto técnico como no moral. Nesta parte trataremos dos sistemas de escolha dos magistrados. Alcino Salazar: “A justiça vale o que valem os juízes. p. Acreditamos já ter ficado demonstrada a importância da função desempenhada pelo juiz: decidir as causas que são levadas à sua apreciação. Sistema da nomeação.Instrumentos Humanos de Realização da Ordem Jurídica -. mais que em outras instituições. fazendo valer o direito aplicável ao caso. como tem sido dito. deve o juiz ser detentor de um caráter impoluto e de uma personalidade ajustável à função. “Com um juiz mau e injusto. Evidentemente. Além de conhecedor do direito. pois na magistratura.Capítulo XII SISTEMAS DE ESCOLHA DOS MAGISTRADOS Sistema eletivo. Aprimoramento do nosso sistema. Sistema do concurso público. é preciso alguém altamente qualificado. **** Dentro do tema examinado no capítulo anterior . Milão. dar a palavra final nos conflitos de interesse. Perfil da magistratura brasileira. e na próxima examinaremos as razões sociais das garantias constitucionais dos magistrados. principalmente quando está em jogo a vida ou a liberdade de um ser humano. há ainda duas questões importantes a serem abordadas. O sistema utilizado no Brasil. citado pelo Prof. uma lei boa de nada serve. até com um pouco de poesia. Expressa ainda a relevância do tema o pensamento do Magistrado François Gorphe. constante dos anais do Primo Congresso Internazionale [p. 149] dei Magistrati. é quase uma função divina.” . o problema do pessoal condiciona os demais. porque ele a verga e a toma injusta a seu modo”. 1959. “Mais vale um juiz bom e prudente do que uma boa lei”. para o exercício de uma função pública assim tão relevante. tomo I.

rápido e pouco oneroso para os cofres públicos. 1970. 64. O sistema de eleição para a Magistratura está em pleno desuso no mundo inteiro. produtiva ou prejudicial. E não são mais todos os 50 estados da Federação a adotarem o sistema de eleições diretas. Surge então a questão: como escolher o magistrado? Qual o critério seletivo mais eficiente? Qualquer empresa de certo porte conhece a importância de se ter a pessoa certa no lugar certo e por isso gasta tempo e dinheiro na seleção e treinamento do seu pessoal. já não o fazem mais e têm-se aproximado dos estados da União Européia. Costuma-se apresentar como sua principal vantagem o fato de ser democrático. a independência e a dignidade da magistratura. no exercício do soberano direito do voto. p. em busca de orientação sobre critérios de seleção e formação de magistrados. que o adotavam. Os países da antiga cortina de ferro. já que de uma boa seleção dependerão grandemente a eficiência. Rápido porque em um mesmo dia podem ser eleitos todos os juízes de um estado ou mesmo do país. porém antes e acima de tudo pela própria interpretação que o magistrado lhe imprimir (Rosah Russomano. SISTEMA ELETIVO Dentre os vários sistemas existentes e adotados por diferentes países para a seleção dos seus magistrados. b) nomeação pelo . o que seria a função de julgar exerci da por alguém que não conheça o direito ou que não tenha os inerentes requisitos morais? Daí a importância sociológica da questão ora em exame. que escolhe os seus juízes. sob pena de se instituir o absurdo. lá existem quatro tipos de escolhas de juízes estaduais: a) nomeação pelo chefe do Executivo com prévia aprovação no Legislativo. há três que procuraremos destacar: o da eleição. Lições de Direito Constitucional. elogiável ou iníqua. não tanto pelo seu conteúdo específico. a norma jurídica tomar-se-á boa ou má. Na verdade. a Justiça Federal não adota o sistema eleitoral para escolha de seus juízes.Em verdade. tal como os membros do Legislativo. recaindo a escolha sobre aqueles que mereceram a preferência popular. tal como os seus govemantes e legisladores. [p. Se até mesmo para o exercício das funções mais simples é indispensável ter certas qualificações profissionais e morais. Democrático porque é o próprio povo. o da nomeação e o do concurso público. sobretudo da França e Portugal. 150] Nos Estados Unidos. Pelo sistema eletivo os magistrados são escolhidos através de votação direta. 302). Pouco oneroso porque as despesas com uma campanha eleitoral correm normalmente por conta do candidato ou do seu partido.

diz o seguinte: “No século XIX e no começo do XX os partidos americanos tomaram freqüentemente a forma de máquinas manipuladas por políticos desonestos que tratavam de assegurar a impunidade mediante a simultânea eleição do juiz. ou encontrariam apoio particular à sua candidatura. O juiz não pode procurar agradar a ninguém com suas decisões. Além disso. d) eleição popular. sem falar nos compromissos que terá que assumir com pessoas e grupos para conseguir eleger-se. p. Com efeito. ou teriam recursos para custeá-la. do chefe de polícia e dos administradores locais” (Institutiones Politiques. Duverger. SISTEMA DA NOMEAÇÃO Em alguns países os magistrados são escolhidos mediante livre nomeação do chefe do Executivo. 151] econômico dos parlamentares para financiar suas onerosas campanhas eleitorais. sempre que tiver que decidir questões relevantes e de repercussão social. podendo ser reconduzidos ou reeleitos para o mesmo posto. Como bem argumenta Emílio Rabosa: “Nos postos de caráter político. Exige imparcialidade. Deve dar ganho de causa a quem tiver direito. em razão das graves distorções que ocorrem na execução de uma eleição direta. Isso no Judiciário seria o caos. ali ficam até o final de seu mandato (que é variável). tomando-se impopular. Não há promoções ou remoções. Paris. Aponta-se como vantagem do sistema de nomeação o fato de ser rápido e . Max Weber também recorda o baixíssimo nível técnico desses juízes e o maior prestígio dos juízes federais. mas no cargo de juiz. a lealdade ao partido é uma virtude. o que a toma totalmente desaconselhável. acreditamos que a eleição dos magistrados apresentaria graves inconvenientes. É preciso lembrar que os juízes estaduais americanos não têm carreira: apontados ou eleitos para uma county (comarca). que são os que se conferem por eleições. os melhores nem sempre estariam dispostos a enfrentar os percalços de uma campanha eleitoral. Mas se o juiz necessitar de votos para se eleger ou reeleger-se. referindo-se aos juízes eleitos. estará sujeito a todo tipo de pressões do seu eleitorado ou em nome dele. conforme já assinalado quando tratamos da escolha dos membros do Legislativo. é um vício degradante. e com isto desagrada muitas vezes os ricos e poderosos. descomprometimento de toda a sorte. 203).chefe do Executivo entre nomes constantes de lista formada por comissão independente de alto nível. perdendo a imparcialidade e a segurança necessárias ao julgador. 65. c) eleição indireta pelo Legislativo. independência. é constantemente divulgado pela imprensa. 1980. nem sempre se elegem os melhores.” O comprometimento [p. Em termos de Brasil. Deve-se ainda levar em conta que a função de julgar é muito diferente da função política.

pouco oneroso, visto que em um só listão podem ser nomeados tantos juízes quantos forem necessários. Há, todavia, tantos inconvenientes nessa forma de seleção que, se adotada em nosso país, geraria o caos. De todos é sabido que, quando vigora o critério da livre escolha pelo Executivo, só conseguem ser nomeados aqueles que possuem pistolão, amizades, conhecimentos etc. Disso resulta ser esse sistema antidemocrático, posto que não dá idênticas oportunidades a todos, beneficiando sempre os mesmos afilhados e apadrinhados. Por essas mesmas razões nunca se consegue escolher os melhores, já que os epistolados são sempre aqueles que menos qualidades possuem, procurando vencer na vida sem fazer força. E ainda que assim não fosse, quer dizer, mesmo que o chefe do Executivo estivesse empenhado sinceramente em escolher os melhores, dificilmente conseguiria porque, não sabendo quem são os melhores, teria que se valer da indicação dos seus assessores. E é evidente que, por mais fraco, incapaz e desqualificado que seja o pretendente, quem o indica sempre o apresenta como o melhor elemento do mundo - o mais honesto, inteligente, capaz, induzindo a erro o nomeante. A tudo isso se sobrepõe o fato de tirar o sistema da nomeação, a independência do juiz com relação àquele que o nomeou ou influenciou para a nomeação. Deixa o magistrado numa situação de subserviência ou pelo menos no dever de reconhecimento, prejudicial à função de julgar. A sua nomeação custar-lhe-á bastante caro e ser-lhe-á cobrada com juros e correção monetária, devidamente lembrada sempre que necessário.

66. SISTEMA DO CONCURSO PÚBLICO

O ingresso na magistratura por este sistema se faz através de concurso público de provas e títulos, preenchendo-se as vagas existentes com aqueles que melhor forem classificados. [p. 152] Tem como desvantagem o fato de ser demorado e bastante oneroso: exige uma comissão de alto nível para realizar o concurso e muito tempo no processo de inscrição, exame da documentação de cada candidato, aplicação e correção das provas escritas e realização das provas orais. Entretanto, oferece vantagens que nenhum outro sistema apresenta, dentre os quais podemos destacar:

1) É um sistema democrático, pois oferece iguais oportunidades a todos. Desde que o candidato preencha os requisitos estabelecidos no regulamento do

concurso, poderá inscrever-se e concorrer a uma vaga, seja ou não conhecido, de família ilustre ou humilde. 2) Enseja a escolha dos melhores, tanto do ponto de vista técnico e intelectual, como do moral. Ao fazer a inscrição, deverá o candidato juntar documentos que provem o preenchimento dos requisitos estabelecidos no regulamento do concurso.

Além do mais, são solicitadas informações sobre o concorrente a pessoas conhecidas no mundo jurídico e aos próprios órgãos oficiais, só sendo deferida a inscrição depois desse exame preliminar. As provas escritas, elaboradas por examinadores de alto nível, especialistas em cada matéria, são corrigi das sem identificação, de modo a evitar qualquer protecionismo. Somente concorrem às provas orais aqueles que não forem eliminados nas escritas; os aprovados nas provas escritas e orais terão computados então os pontos obtidos nos títulos, sendo nomeados os melhores classificados no cômputo geral dos pontos obtidos nas provas e títulos. Como se vê, com esse longo e rigoroso processo seletivo, é mais provável que se consiga escolher os melhores. Em terceiro lugar, destacamos que o sistema do concurso público apresenta ainda a vantagem de assegurar ao magistrado a necessária independência para julgar. Não tendo a sua nomeação dependido do prestígio ou influência de quem quer que seja, mas sim da sua própria capacidade, inteligência e esforço, não deve favores a ninguém, podendo decidir os conflitos de interesse que lhe vierem às mãos com total imparcialidade. Ninguém tem nada a lhe cobrar, mas muito a admirar, respeitar e confiar, em face da cultura que revelou possuir ao ser aprovado em rigoroso concurso seletivo. O concurso público é o sistema utilizado nos principais países da Europa, ora como meio para ingressar na escola da magistratura, ora para ingresso direto na carreira. [p. 153] Em Portugal, a seleção dos magistrados é feita por concurso público no excelente Centro de Estudos Judiciários, onde os aprovados são preparados por 23 meses, antes de assumirem a função judicante. Na França, os candidatos a juiz ingressam por concurso na École Nationale de Ia Magistrature, e ali recebem formação inicial de dois anos e sete meses. Na Itália, os pretendentes à Magistratura fazem provas escritas e orais disputadíssimas e, depois, seguem um curso de tirocínio de no mínimo seis meses, em Frascatti.

Na Espanha, com a sua pioneira Escuela Judicial, os aspirantes a juiz têm de se submeter a um concurso público de dissertação oral, e, em seguida, fazem um curso de dois anos em Barcelona. N a Alemanha, também não há eleição para juiz, nem concurso público. As nomeações levam em conta os graus obtidos nos exames finais das faculdades de Direito. Na Austrália, os juízes são escolhidos e nomeados pelo governador geral (representante da rainha), assessorado na escolha pelo Conselho Federal, entre nomes de pessoas altamente qualificadas. Deixando a Europa e indo para o Oriente, veremos que no Japão os futuros magistrados têm de vencer um vestibular rigorosíssimo no Instituto Jurídico de Treinamento, onde estudam por dois anos, após os quais, se aprovados, serão nomeados. Na verdade, o que se vê pelo mundo afora é uma grande preocupação com a seleção dos juízes e, tendo em vista a peculiaridade da função judicante, não se recomenda o processo eleitoral, mas sim o concurso público, que é tão democrático quanto as eleições.

67. O SISTEMA UTILIZADO NO BRASIL

O ingresso na magistratura de primeira instância, por força de dispositivo constitucional, no Brasil faz-se através de concurso público de provas e títulos, o que revela termos adotado o melhor sistema seletivo. A escolha dos magistrados integrantes dos tribunais superiores, entretanto, isto é, os Ministros do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal Militar, do Tribunal Superior do Trabalho e do Superior Tribunal de Justiça, são nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pelo Senado Federal. Temos assim um sistema misto, integrado por concurso público de provas e títulos para a seleção dos magistrados de primeira instância, e [p. 154] por nomeação pelo Chefe do Executivo para os ministros dos tribunais superiores. Nos Tribunais de Justiça dos Estados, bem como nos de Alçada, um quinto dos membros são também escolhidos por nomeação do Chefe do Executivo Estadual (Governador), mediante lista tríplice organizada pelo respectivo Tribunal de Justiça; metade das vagas decorrentes do quinto são para candidatos oriundos da OAB, isto é, advogados militantes, e a outra metade para membros do Ministério Público, cujos órgãos superiores encaminham ao Tribunal de Justiça uma lista sêxtupla para a elaboração da lista tríplice. O objetivo do quinto é enriquecer os Tribunais de Justiça e de Alçada com elementos de destacada cultura jurídica e elevada envergadura moral, militantes dos quadros

do Ministério Público ou da OAB, trazendo para os referidos tribunais uma mentalidade mais eclética, o que lamentavelmente nem sempre ocorre em face das influências políticas que se verificam no momento do preenchimento das vagas que ocorrem.

68. APRIMORAMENTO DO NOSSO SISTEMA

Embora o sistema do concurso público seja o mais recomendável, conforme já exposto, comporta alguns aprimoramentos para permitir a formação de um quadro de magistrados mais eficiente. O juiz, na pureza desse sistema, tão logo aprovado no concurso e nomeado, assume imediatamente as suas funções e começa a despachar e decidir em centenas de processos, sem nunca dantes ter feito isso, encontrando uma série de dificuldades, perplexidades, dúvidas etc. Todos que já passaram por essa experiência sabem do que falamos. A experiência é ainda mais dolorosa quando o juiz, começando a sua carreira numa comarca lá do interior, fica praticamente sozinho, isolado, sem ter a quem recorrer para uma troca de idéias. Isso evidencia que, para o ingresso na magistratura, não é bastante o concurso de provas e títulos, que apenas apanha a formação cultural do candidato; mas não pode penetrar mais e aferir-lhe o pendor, a vocação, o interesse, a capacidade específica para judicar. A função do juiz, por outro lado, envolve uma série de outras atividades, principalmente no interior, onde é a principal autoridade da comarca, para as quais não foi preparado. O juiz mantém relacionamento com autoridades políticas (prefeito, vereadores), policiais (delegado) e com povo em geral, necessitando em todos esses contatos ser necessariamente hábil para, [p. 155] sem enfraquecer sua autoridade e sem se deixar envolver, portar-se com gentileza, educação, polidez. Nada disso ele aprende em concurso ou nos livros de direito, razão pela qual entendemos que, após o concurso e a nomeação, deveria existir um estágio profissional de pelo menos quatro meses. O novo juiz, além de assistir a palestras sobre matérias ou questões relacionadas com os mais variados aspectos do exercício de sua profissão, começaria a exercer a judicatura como auxiliar, ao lado de outro juiz mais experiente na comarca da capital. Nos meses de estágio o juiz passaria pelas principais varas (cível, criminal, família, juizados especiais), de modo a adquirir uma certa experiência em todas as áreas do direito, para depois enfrentar a atividade sozinho em sua comarca. Melhor do que isso, em nosso entender, seria uma escola judicial instituciona1izada de âmbito nacional que estabeleceria diretrizes, programas, políticas de

ensino e orientações a serem executadas por todas as escolas de magistratura estaduais e federais, com o que se conseguiria uma certa uniformidade na formação inicial dos magistrados do país. Essa escola nacional deveria também programar cursos de aperfeiçoamento para os magistrados mais antigos, como condição para a promoção por merecimento, cursos esses que poderiam ser ministrados nas sedes das escolas locais, de modo a facilitar a freqüência e reduzir os seus custos. A crescente expansão da atividade humana, a par de sua constante sofisticação, muito exige do juiz, a cuja decisão nenhuma parcela do complexo social é subtraída. É imperioso, portanto, que o juiz se especialize, se adestre e se prepare. O aperfeiçoamento ressalta a posição da ciência jurídica moderna pela ampliação dos poderes jurisdicionais, pois a insaciável diversificação do fazer humano e seus requintes tomam inaprisionável por regras fixas e rígidas a atuação jurisdiciona1 necessária à devida composição do litígio. Se o Judiciário se toma essencial à convivência social, se o seu papel será cada vez mais importante neste século XXI, somente com juízes à altura dessa missão teremos o Judiciário que a sociedade espera e exige. Destarte, sobretudo quando os novos juízes são cada vez mais jovens no mundo do civil law, quando os sistemas jurídicos passam por profundas mudanças legis1ativas e uma nova mentalidade se reclama, toma-se imprescindível investir na seleção e no aprimoramento dos magistrados, criando-se boas escolas nos moldes das admiráveis e válidas experiências que o mundo civilizado vem presenciando. O Congresso que reuniu magistrados em Roma, em 1958, concluiu pela recomendação de que se realizem promoções para aperfeiçoar o tirocí- [p. 156] nio judiciário, incentivando a pesquisa e o estudo, selecionando aptidões, estimulando a especialização técnica constantemente. Necessário se faz assinalar que no Brasil, após a Lei Orgânica da Magistratura (Lei Complementar nº 135, de 14.03.1979), timidamente começamos a dar os primeiros passos nesse sentido. Algumas das disposições (arts. 78, § 1°; 80, § 1°, 11; e 87, § 1°) estabelecem que a lei poderá exigir dos candidatos, para a inscrição no concurso de ingresso à carreira, título de habilitação em curso oficial de preparação para a magistratura, e condicionar a promoção por merecimento à freqüência, com aprovação, em curso ministrado por escola oficial de aperfeiçoamento de magistrados. Timidamente, como se vê, pois a disposição legal não passou de uma simples sugestão para ser aplicada se, quando e onde for possível, já que nenhum recurso material ou dotação orçamentária foi criado para tal fim. A Constituição de 88 contém disposição idêntica no seu art. 93, n, c.

Graças ao esforço pertinaz da Associação Brasileira dos Magistrados, criou-se a Escola Superior da Magistratura, que já tem prestado relevantes serviços à magistratura brasileira com a realização de vários cursos de aprimoramento jurídico, assistidos por juízes de quase todos os estados. Esperamos que a feliz iniciativa continue a receber a simpatia e o apoio de todas as autoridades e instituições relacionadas com o Judiciário, até transformar-se na Escola Nacional da Magistratura Brasileira, com cursos de preparação e de aperfeiçoamento de magistrados, funcionando de forma estável e permanente. Tudo por uma magistratura melhor e mais independente. Registre-se, por derradeiro, que muito se avançou neste ponto no âmbito dos Estados. A maioria já criou a sua Escola da Magistratura, em alguns Estados com organização modelar e folha de serviços relevantes. A Escola da Magistratura do Rio de Janeiro (EMERJ) mantém um curso de preparação para o concurso de ingresso na magistratura de alta qualidade teórica e prática, ministrado em cinco semestres (dois anos e meio), durante os quais o aluno pode também estagiar nos diversos órgão julgadores (vara cível, criminal, família, juizados especiais, câmaras do Tribunal de Justiça), fazendo minutas de despachos, decisões, sentenças e participando de audiências, sempre orientado por um magistrado. Aos novos juízes, tão logo nomeados, a EMERJ ministra um curso de iniciação de quatro meses, com palestras e debates pela manhã, ministrados por magistrados e professores experientes, sobre os mais variados aspectos teóricos e práticos da função judicante; à tarde exercem a judicatura como juízes auxiliares em varas cíveis, criminais, de família e juizados especiais, um mês em cada lugar, sempre orientados pelos juízes titulares das respectivas varas. Desse [p. 157] modo os novos juízes conseguem assimilar boa experiência antes de irem exercer a judicatura nas comarcas do interior. Prossegue a atuação da EMERJ no estágio de vitaliciamento, durante os vinte meses seguintes. Além de acompanhados e orientados por um Conselho de Vitaliciamento, os juízes vitaliciandos assistem na EMERJ pelo menos um seminário por mês, de oito horas, sobre temas variados, jurídicos ou não, escolhidos por uma comissão de magistrados. Por último, a EMERJ ministra cursos de aperfeiçoamento aos magistrados em atendimento a uma resolução do Órgão Especial do Tribunal de Justiça que os instituiu como requisito à promoção ou remoção por merecimento. Dessa forma a EMERJ vem efetivamente participando da formação e aprimoramento dos magistrados fluminenses, desde a preparação para o concurso até chegarem a desembargador.

68.1. Perfil da Magistratura Brasileira

Pesquisa realizada pela Associação do Magistrados Brasileiros (AMB/IUPERJ), intitulada “O Magistrado e o Poder Judiciário - auto-análise para melhor servir” - revela que o sistema de concurso público democratiza a magistratura, permitindo que todos tenham as mesmas oportunidades e a escolha dos melhores. Eis os resultados: 56,4% dos juízes brasileiros (mais da metade) são oriundos de famílias simples, cujos pais só tinham o primeiro grau completo; 63,4% não têm nem mesmo promotores ou defensores na família; 52,2% são filhos de servidores públicos e 12,8% de funcionários de empresas, sendo que 25,8% destes correspondem a funções de baixa remuneração. A participação da mulher vem crescendo. Em 1985 apenas 16,8% dos aprovados nos concursos eram mulheres, dez anos depois o percentual subiu para 28,7%. Atualmente, o número de mulheres já é igual e até superior ao dos homens, o que evidencia que o concurso afasta qualquer tendência discriminatória, oferecendo à mulher reais condições de igualdade com o homem. O Centro de Estudo e Pesquisa da EMERJ levantou o perfil da Magistrada Fluminense, por meio de pesquisa intitulada “Quem Somos”, recentemente concluída. Os resultados discrepam em parte daqueles que foram obtidos na pesquisa AMB/IUPERJ. As questões referentes à origem social demonstram que os magistrados fluminenses, em sua maioria (53%), são filhos de pais com formação de nível superior. Quantos às profissões pater- [p. 158] nas, preponderam os da área jurídica, tais como advogados, membros do Ministério Público, Defensoria, Procuradoria e Magistratura (18,2%). Verificou-se também significativa presença de outros familiares dos magistrados nas áreas jurídicas, principalmente advogados (49,9%). Conclui-se que os magistrados fluminenses são predominantemente originários de famílias de padrão cultural e econômico elevado, em razão do Estado do Rio de Janeiro ser economicamente desenvolvido e, conseqüentemente, com maiores possibilidades de educação e trabalho. Entretanto, não se pode desprezar o número de magistrados oriundos de famílias de pouca escolaridade (23,6%) e atividades profissionais exercidas em setores considerados de baixa renda (17,4%). A participação da mulher na magistratura fluminense é mais expressiva que no âmbito nacional; entre os juízes 46,1%, entre os desembargadores 14,3%, o que evidencia uma crescente feminilização, fato relevante do ponto de vista sócio-cultural e da análise da mudança social.

Uma das mais constantes críticas à magistratura é a juvenilização dos seus quadros. Alega-se que os juízes estão ingressando cada vez mais jovens na magistratura, sem a maturidade e experiência indispensáveis para o exercício do cargo. Há até projeto no sentido de exigir um tempo mínimo de cinco ou mais anos de formado em Direito para se permitir a participação em concurso para juiz. Não se nega que o juiz tem que ter maturidade e experiência para exercer a magistratura; o que se questiona, entretanto, é que essas qualidades sejam necessariamente atributos da idade ou do tempo de formado. Há velhos imaturos e formados há muitos anos sem experiência alguma. A questão da maturidade e da experiência pode ser superada com vantagem pelas Escolas da Magistratura por meio dos cursos de preparação e estágio de vitaliciamento, cursos de aperfeiçoamento e outras providências. Por outro lado, as pesquisas revelam que a tal juvenilização não é assim tão grande. Apenas 11,6% dos magistrados brasileiros têm até 30 anos de idade; 35,5% estão na faixa de 31 a 40 anos; 31,5% entre 41 e 50 anos; 17,1% entre 51 e 60 anos; 4,7% entre 61 e 70 anos (pesquisa AMB/ IUPERJ). No Estado do Rio de Janeiro os números não discrepam neste ponto. Até 30 anos, 13,4%; de 31 a 40 anos, 32,8%; de 41 a 50 anos, 18,8%; de 51 a 60 anos, 20,2%; de 61 a 70anos, 13,5%. Nos últimos 10 anos a média de idade dos juízes fluminenses que ingressaram na carreira foi de 31,6 anos. O ingresso de jovens na magistratura tem como vantagem permitir ao juiz dedicar quarenta ou mais anos de efetivo trabalho à Justiça. A pesquisa realizada pela EMERJ revelou que a magistratura é a classe de servidores [p. 159] públicos que trabalha mais tempo e se aposenta mais tarde. A idade média de aposentadoria dos juízes é de 60 anos (entre os desembargadores 69 anos). O tempo médio de serviço dos juízes na época da aposentadoria é 41 anos (entre os desembargadores 48 anos). Mais de 15% dos juízes têm tempo para se aposentar, mas continuam trabalhando normalmente; entre os desembargadores 89% têm tempo para se aposentar, sendo que dos desembargadores que integram o Órgão Especial (os vinte e cinco mais antigos) 100% já poderiam estar aposentados. Os dados acima sublinham com veemência a integral e longa dedicação da magistratura ao serviço ativo, e que não tem como projeto profissional a aposentadoria. Levando-se ainda em conta o número de juízes que têm curso de pós-graduação (52,7%), sendo 21,0% de mestrado, 5,7% de doutorado e 18,4% de especialização, conclui-se que a magistrada fluminense é também detentora de elevado padrão jurídico. Em pesquisa divulgada pelo O Globo em 19.08.2000, o juiz brasileiro foi apresentado como tendo perfil conservador. Em outra pesquisa (O Globo de 17.08.2003),

não pode estar avançando a seu tempo. Está correta a magistratura quando privilegia a justiça social porque essa é a ideologia. Circunstâncias pessoais. 83. à boa-fé e à equidade. meio ambiente. o juiz brasileiro é liberal porque contraria os seus interesses. a razoabilidade. 46. O nosso Direito. a ponderação. Esse perfil foi considerado pela pesquisa como prejudicial à economia porque deixa os investidores temerosos.6%. A mesma norma recebe tratamento diferenciado de juízes e tribunais porque a decisão judicial . o índice é de 70%.agora realizada pelo Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (IPEA). uma vez que 78% dos magistrados preferem basear suas decisões em questões ligadas à justiça social do que no respeito aos contratos. Crê exprimir o que pensa. entre os magistrados de São Paulo. a justiça social deve prevalecer numa sentença. não mais admite o uso abusivo do direito de forma contrária aos seus fins sociais e econômicos. mas esse próprio pensamento é socializado. É por isso que se diz não existir norma jurídica. previdência. tudo dependendo do ângulo pelo qual os resultados são analisados. a1ertava Carlos Maximi1iano. realmente. o juiz brasileiro foi apresentado como tendo perfil liberal. nem pode fazer uma revolução social com a caneta. é prevalecer o equilíbrio. 42. por mais preocupado que esteja com a justiça social. 160] Veja-se que na pesquisa do IPEA as áreas em que os juízes defendem prioritariamente a questão social em detrimento dos contratos são. as mais relevantes e necessárias: trabalhistas.7% consideram que. Para o investidor e os agentes da área econômica em geral. produto do meio. Quem tem razão? Ninguém. seguida pelo Código do Consumidor e agora pelo novo Código Civil. Sociais e Políticos de São Paulo (IDESC). ideológicas. sociais. entretanto.6%. Entre os juízes com menos de 40 anos. Extremamente complexo é o processo de formação de uma decisão judicial. “inclina-se num ou noutro sentido de acordo com o seu temperamento. O certo. os valores consagrados pela nova ordem jurídica brasileira: a eticidade. mais do que respeitar contratos. [p. para o sociólogo esse mesmo juiz é conservador porque não adota integralmente os seus pontos de vista sobre a questão social. é condicionado pelas relações sociais e exprime uma comunidade de propósitos”. coordenada pelo Instituto de Estudos Econômicos. na formação da decisão judicial.1%. Mas o juiz. Não é apenas uma decorrência do conhecimento jurídico do magistrado. Cláusulas contratuais abusivas não podem prevalecer. Rio Grande do Sul e Distrito Federal. inclusive a opinião pública. 54. consciente ou inconscientemente. da hereditariedade e da educação. culturais. a socialidade e a efetividade. senão norma jurídica interpretada. Rio de Janeiro. O indivíduo. influenciam. a partir da Constituição de 1988.

deve dar eficaz aplicação à lei. E sendo uma decisão humana. como qualquer ser humano. essencialmente. uma vez que o próprio legislador reconhece a impossibilidade de tudo ser nela previsto. . portanto. ignorando a realidade social subjacente. por inteiro. O homem existe porque ele é razão e emoções. É nesse sentido que se diz ser o juiz um coautor com o legislador. REsp. exatamente. n° 4. criando a justa regra jurídica para cada caso. “Não pode a justiça dar respostas mortas a perguntas vivas. emoções. portanto. porque justiça e liberdade estarão limitadas ao juízo de valor de um juiz ou tribunal. sentimentos. órgão do Estado. no domínio da ciência ou da técnica. Ao mesmo tempo em que procura interpretar a consciência social. set. na sua capacidade de julgar com esses elementos que participam da sua natureza racional. vu1nerabi1idade. terá que ser um canal de comunicação entre a sociedade e o mundo jurídico. razoabi1idade. até que ponto está subju1gado ao ordenamento jurídico em função de suas concepções pessoais? Essa é a grande questão. uma decisão que está subordinada aos sentimentos. Isso permite ao juiz exercer o seu poder criador do Direito sem se afastar das diretrizes estabe1ecidas pela ordem jurídica. como vimos. como boa-fé. [p. Em conclusão. crenças da pessoa humana investida do poder jurisdicional. encastelando-se no formalismo. Se o juiz. livre e social” (“A Decisão Judicial”.é. nem conservador. Deve consultar o seu sentimento ético com o cuidado de não se afastar demasiadamente dos sentimentos médios da sociedade em geral e da comunidade jurídica em particular. para deixar de dizer o direito” (Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira. força maior. eqüidade. embora fundado na lei.983/91).3 in fine. dignidade da pessoa humana. Por isso utiliza. Neste ponto reportamo-nos ao que ficou dito no item 35. uma decisão humana. está sob a influência condicionante de uma série de fatores subjetivos e objetivos que não podem ser evitados. Deve o juiz obediência à lei mesmo que ela seja injusta? Já ficou destacado que o nosso sistema jurídico. conceitos jurídicos indeterminados e cláusulas gerais. mas também voz da sociedade. o perfil do magistrado não deve ser avançado. o juiz não é livre para fazer prevalecer o seu sentimento particular de justiça a ponto de estrapolar a moldura da lei ou de modificar os seus parâmetros. crenças. Se o juiz abandona esse cenário. A decisão judicial é. “ela não está. 1999). a sociedade não terá mais nem justiça nem liberdade. não é inflexível. E a independência do juiz está.-dez. RDR nº 15. pondo-se a emitir juízos totalmente desvinculados da ordem jurídica que lhe incumbe preservar. 161] Nessa tarefa. mas sim suficientemente flexível para ajustar a lei às condições concretas da sociedade. pondera o Ministro Carlos Alberto Direito.

O juiz. quando um certo Roger Bodourian.e envolvendo petróleo. que acabava de ser transferido. que publicaram certos detalhes curiosos sobre os processos a cargo de Ceccaldi em Marselha.Capítulo XIII RAZÕES SOCIAIS DAS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DOS MAGISTRADOS A vitaliciedade: objetivo. cujos dirigentes se reuniam periodicamente para elevar preços. E. A inamovibilidade. Todas essas acusações. A revista Veja. vila de 18. em sinal de solidariedade a Ceccaldi. na verdade. segundo ele. de fato . consternado. O Ministério Público.000 habitantes perdida nas brumas da Normandia. 1. começou em 1971. O ensino jurídico. A transferência de Ceccaldi. falsificar condições de concorrências públicas e outras falcatruas do gênero. resolveu que não iria. Irredutibilidade de vencimentos.300 membros do Sindicato da Magistratura cruzaram os braços. [p. corrupção e pressões políticas que. 163] Mas se Bodourian foi à falência. onde se encontrava como juiz substituto. no extremo oposto da França. um domingo. Ceccaldi deveria assumir as funções de procurador público em Hazebrouck. simplesmente. teria sido das grandes companhias petrolíferas. o caso acabou chegando aos jornais. o juiz Etienne Ceccaldi verificou. como constataria mais tarde uma comissão de . seus cheques sem fundo assolavam regularmente a praça. montar manobras de dumping. e um de seus sócios seria preso mais tarde por tráfico de dólares falsos. como o Ministério da Justiça insistisse. na primeira grande greve de juízes da história da França. Abandonando a ensolarada cidade mediterrânea de Marselha. pequeno atacadista de óleo diesel para aquecimento domiciliar. de 16 de junho de 1976. foi à falência em Marselha. na semana passada. publicou a seguinte reportagem: Ao folhear o Diário Oficial francês do último dia 9 de maio. sob o título “O caso Ceccaldi”. a Defensoria Pública e o advogado. a culpa. Tão curiosos. Bodourian não era nenhum paradigma de honestidade.

porém. mas impermeável a certas sutilezas da vida política. assinou um protocolo com as companhias petrolíferas. nada mais natural que um dia se visse transferido de Marselha para um outro lugar. foi obrigado a entregar a seus superiores o processo . Gaston Deferre. graças à intervenção do prefeito socialista de Marselha. com 39 anos. E em 1974. mas poderia escolher a promoção [p. A justiça deve ser distribuída de forma imparcial. assegurando-se o . além de suas reclamações inúteis junto ao Ministério das Finanças.inclusive o delegado mais conhecido da cidade. restaria apenas o recurso definitivo de ameaçá-lo com alguma remota possessão francesa de além-mar. Em Marselha. o Ministro da Justiça. examinou com tanta diligência um processo de prostituição. Transferido para Lyon. Obrigado na semana passada a aceitar a inédita humilhação de uma greve inteiramente ilegal. apenas em 1973 o presidente Valery Giscard d'Estaing. sua atividade não seria mais tranqüila. Bodourian tinha iniciado também um processo na Justiça marselhesa. condenou um influente político governista por fraude fiscal. as forças que pressionaram por seu afastamento terão triunfado. independentemente de quem esteja nos pólos da relação jurídica processual. Mas ficaram por isso mesmo. por exemplo. Ao mesmo tempo. Logo no seu primeiro posto. então Ministro das Finanças.várias delas misteriosamente fotocopiadas e reproduzidas nos jornais das últimas semanas . continuando seu trabalho. E o caso foi justamente parar nas mãos de Ceccaldi.inquérito do Ministério das Finanças. com o caso Bodourian. Jean Lecanuet. se extraviou. obviamente. os autos foram miraculosamente encontrados quatro meses depois. que acabou mandando prender dezenas de policiais . 164] que bem entendesse em qualquer lugar da França. ele já se notabilizara naquela época como competente. Ceccaldi seria efetivamente removido de Marselha. Se não aceitasse.que logo depois. porém. Nessas condições. voltaram às mãos do mesmo Ceccaldi. Pior ainda. inclusive Paris. chamado a Paris para uma reunião de doze horas no Ministério da Justiça. Para desgraça do Ministério. Ceccaldi ignorou as inúmeras sugestões diretas e indiretas de seus superiores hierárquicos . Para começar.para que esquecesse numa gaveta qualquer o processo contra as companhias petrolíferas. eram absolutamente verídicas. com quatro filhos. em que estas se comprometiam a mudar seus métodos para salvaguarda da livre concorrência. Ceccaldi não tardou a convocar para depor 43 dirigentes das maiores empresas petrolíferas internacionais acusadas de abuso de poder econômico.dos juízes. Em qualquer hipótese. Casado. O problema é que. parecia inclinado a tentar uma solução de compromisso. O caso Ceccaldi coloca em destaque vários aspectos da função de julgar que merecem especial atenção.

pleno exercício de qualquer direito a todo aquele que efetivamente o tiver. entretanto. em princípio. a fortalecer a independência funcional do Poder Judiciário. sem aparato material para fazer cumprir suas decisões. não se deve subordinar a nenhum poder. salvo à força e ao prestígio da própria Lei” (Rosah Russomano. muito embora tenham elas que prevalecer sobre a decisão de qualquer outra autoridade. Essas garantias. e sua independência como Poder. o juiz possa fazê-lo em sã consciência. “essas garantias traduzem a independência de ordem política que o juiz deve auferir. p. Lições de Direito Constitucional. acima de tudo. se essa pressão puder ser feita sobre o julgador. a seu turno. na inamovibilidade e na irredutibilidade de vencimentos. Visam. ainda que seja o Presidente da República ou o Governador do Estado. capaz de forçar uma decisão favorável ainda que o direito lhe seja totalmente contrário. A VITALICIEDADE O juiz. que permaneça intocável a qualquer coação. não pode perder o cargo a não ser por decisão judicial. Para que. Os demais poderes estatais não podem ter sequer a possibilidade de exercer uma atuação indevida na órbita em que o magistrado atua. Esta independência. no exercício de suas atribuições. indispensável é. de acordo com a ordem jurídica existente. representa o alicerce sobre o qual se erige a independência jurídica do juiz. 304). não são para favorecer o juiz. Às vezes. ou Estadual (Presidente da . Por outro lado. mas sim para tomar efetiva e eficiente a função de julgar. Surge então a questão: Como propiciar ao Judiciário as condições necessárias para julgar com imparcialidade e dar às suas decisões a força indispensável para que sejam cumpridas? A força do Judiciário no Brasil. Evidente que. [p. mesmo de longe e veladamente. Isto quer dizer que em hipótese alguma o chefe do Executivo Federal. a sua conduta. consoante a qual. que se ache liberto de qualquer pressão. pelo seu conteúdo e pela sua finalidade. que nem sempre os pratos da balança da justiça têm peso igual. ao interpretar e aplicar a lei. de um lado da demanda está alguém influente. portanto. 69. Nenhuma autoridade ou potentado poderá ter meios de intimidá-lo ou de nortear. vêm das garantias que a Constituição lhe confere. 1970. privilégios ou regalias da magistratura como muitos pensam. política ou economicamente poderoso. a justiça não passará de uma farsa e toda a ordem jurídica ficará comprometida. consubstanciadas na vitaliciedade. Acontece. ele não se deve submeter a nenhuma autoridade. 165] Em sua aplicação na vida cotidiana. o Judiciário é um poder desarmado. bem como a integridade do regime democrático.

voltaríamos aos tempos medievais e a justiça não funcionaria. e a Lei Orgânica da Magistratura (Lei Complementar nº 35. a demissão seja precedida de inquérito administrativo para apurar falta grave.03. recebimento. Se isso pudesse ocorrer com o Judiciário. por mais absurdas ou arbitrárias que sejam. 95. Após a Emenda Constitucional n° 7. e o exercício de atividade político-partidária. A INAMOVIBILIDADE O juiz não pode ser removido compulsoriamente de sua sede de atividade (comarca e vara). a qualquer título. VIII. O Objetivo da Vitaliciedade A razão ou objetivo da vitaliciedade é dar ao magistrado a segurança e tranqüilidade necessárias para que possa julgar sem sofrer qualquer pressão quanto ao seu cargo. [p.1. integrantes de outros poderes. 70. o magistrado pode perder o cargo em virtude do exercício de qualquer outra função. de percentagens ou custas nos processos de sua competência. A Constituição de 88 dispõe no mesmo sentido . somente o Tribunal a que o mesmo estiver vinculado. por contraste. 93. I e parágrafo único. 26.República ou Governador) pode demitir um magistrado. item II. letras a e c da referida lei. desde que. salvo por motivo de interesse público e pelo voto de dois terços dos membros do seu Tribunal. ainda que estável. muito embora possa fazer isso com relação a qualquer funcionário público. por julgar com imparcialidade e honestidade. jamais virá a perder o cargo. salvo um cargo de magistério superior. 69. a vitaliciedade ficou um pouco mais limitada. 166] A importância dessa garantia pode ser constatada. Ninguém poderá ameaçá-lo por ser correto e fiel no exercício da sua função. poderá decretar a perda do cargo. Tratando-se de juiz. de 14. ainda assim por decisão de dois terços dos membros. de abril de 1977. Seguro está o juiz de que. seja a sua decisão contra quem for. .arts. no fato de certas autoridades dos mais elevados escalões.1979). simplesmente para não perderem o chamado “cargo de confiança”. De acordo com o art. submeterem-se a todas as ordens ou decisões dos seus superiores hierárquicos. neste último caso. visto que passou a ser adquirida somente depois de dois anos de exercício da magistratura (estágio confirmatório) e as hipóteses de perda do cargo tornaram-se mais numerosas.

sempre ocupando os melhores e mais elevados postos os que mais dispostos estivessem a fazer tudo o que o “patrão” ordenar (e não a lei). uma das formas mais eficazes de tirar a segurança e independência de quem quer que seja. Tal como a vitaliciedade. acabariam a segurança. A partir da Constituição de 88 os vencimentos do funcionalismo em geral passaram também a ser irredutíveis. a inamovibilidade destina-se a garantir o exercício da função de julgar. [p. significa castigo tão violento quanto uma demissão. não pode ser transferido do lugar onde exerce as suas funções. O juiz. Nem mesmo é obrigado a aceitar uma promoção que implique em sua transferência. Nesse particular. bastará que não se corrija adequadamente os vencimentos dos juízes para que em poucos anos estejam com os salários aviltados. cumpre assinalar que a inflação pode fazer da irredutibilidade uma garantia totalmente irrisória. ou premiar outro com a remoção para um lugar melhor como meio de obter uma decisão favorável. muito embora estejam sujeitos aos impostos gerais e extraordinários. só pode ocorrer com o seu assentimento expressamente manifestado. A remoção do juiz. e passa anos e anos até chegar às comarcas de entrância mais elevada ou à capital. Todos os que exercem “função gratificada” sabem perfeitamente a que um servidor público se sujeita para não perder a gratificação. 167] Com relação aos magistrados. Se fosse possível pressioná-lo com uma transferência compulsória para que viesse a julgar dessa ou daquela forma. normalmente. A IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS Os vencimentos dos magistrados não podem ser reduzidos. Às vezes a transferência de uma cidade para outra.Significa dizer que o magistrado. numa completa dependência econômica do Executivo. . a irredutibilidade tem por objetivo não sujeitá-los a qualquer tipo de pressão econômica. a tranqüilidade e a imparcialidade do magistrado. A justiça passaria a ser uma barganha de lugares. diferentemente de qualquer outro funcionário público. salvo na hipótese de interesse público. começa a sua carreira nas pequenas e longínquas comarcas do interior. com fatais seqüelas para a sociedade. ou da capital para o interior. entretanto. 71. se os vencimentos dos magistrados não forem corrigidos monetariamente nos mesmos índices inflacionários. Num país inflacionário como o nosso até bem pouco tempo. às vezes maior que os próprios vencimentos e que já passou a integrar o seu orçamento. como sói acontecer em outros segmentos da administração. esperamos que não volte a sê-lo.

uma necessidade da liberdade individual. O regime militar. em seu tempo de fastígio. que precisa de juízes imparciais para harmonização pacífica e justa dos conflitos de direito. pois sem esta a atividade jurisdicional pode. que as garantias constitucionais dos magistrados destinam-se. O professor Dalmo de Abreu Dalari. como estorvo ao programa de supressão das liberdades individuais. tal como hoje. Não se pode perder de vista. ainda que mantida a aparên. com a colaboração reprovável de altos tribunais. Agora. não hesitou em suspendê-la. mas por falta de caráter” ( O Globo. a independência da magistratura. tem sido tão necessário e urgente entender. Resumindo todas as considerações atrás expendidas. por sua vez. a firme e autorizada posição de um dos mais consagrados juristas da atualidade. facilmente.2000).Necessário se faz também. que seus vencimentos sejam compatíveis com as elevadas funções que exerce e a pesada responsabilidade que sobre ele pesa. o Professor Fábio Konder Comparato.” Por último. Com isto. porém. condição indispensável à proteção dos direitos humanos e à integralidade do próprio regime democrático. o juiz que se verga a interesses o faz não por falta de garantias. em sua preciosa obra O Poder dos Juízes (Editora Saraiva. só reforçou. a autoridade do Poder Judiciário na consciência dos cidadãos. 168] cia de aparelhamento constitucional.” A isto acrescentou o jurista Raymundo Faoro quando ainda presidente da OAB: “O maior risco à integridade do Judiciário será convertê-lo em organização burocrática. .08. pois tem independência. No Brasil. a assegurar a independência do Judiciário. em última instância.[p. com o indisfarçado intuito de transformá-los em dóceis instrumentos de proteção às políticas governamentais. entretanto. para que o juiz não sofra pressões econômicas. da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo: “Raramente na vida política brasileira. mas perderá a autonomia e a proeminência arbitral. em seu pleno sentido axiológico e funcional. Ele conservará a peculiaridade. sendo esta. por isso mesmo. poderíamos concluir com as palavras do Ministro Carlos Mário Velloso: “O juiz brasileiro tem tudo para julgar do acordo com sua consciência. paradoxalmente. para representar interesses que essa própria estrutura organizacional lhe infundirá. a independência da magistratura é necessária para o povo. pode-se afirmar que os juízes têm obrigação de defender sua independência. uma fachada nobre para ocultar do povo a realidade das discriminações e das injustiças. o Legislativo e Executivo. inamovibilidade e irredutibilidade salarial. A rigor. pois caso contrário nada significará a irredutibilidade. simplesmente por ser inócuo proibir reduzir o que já nasceu reduzido. mais deletério: solapam a dignidade dos juízes. 23. ser reduzida a uma farsa. 1996) acentua: “Longe de ser um privilégio para os juízes. agem de modo subreptício e.

em todos os graus. LXXIV. como instituição essencial à função jurisdicional do Estado. eficientes. A DEFENSORIA PÚBLICA E O ADVOGADO Além dos magistrados. Sem dúvida. 5°. 169] maior importância social estabelecer as suas prerrogativas ou garantias legais. 72. em processo judicial ou administrativo. o inciso LV. 5° da Constituição assegura o contraditório e a ampla defesa aos litigantes em geral. a assistência judiciária está entre esses meios e recursos. exatamente no cinqüentenário da Declaração Universal dos Direitos do Homem. a Constituição impõe ao Estado o dever de prestar assistência jurídica integral e gratuita aos que provarem insuficiência de recursos. A Defensoria Pública é outra instituição da maior relevância para a boa aplicação do direito. cuja estrutura administrativa tem servido de modelo para outros Estados. o defensor dos seus direitos. 134 da mesma Constituição estipula que à Defensoria Pública. razão pela qual limitamo-nos a dizer que todas as questões levantadas em tomo do Judiciário são também pertinentes aos demais instrumentos humanos que atuam na ordem jurídica e merecem idêntica atenção. Reveste-se. mesmo que contra os poderosos e influentes. dos necessitados. outros elementos humanos atuam na ordem jurídica. o triste espetáculo de uma involução institucional na defesa da dignidade humana” (Artigo intitulado “Juízes Independentes ou Funcionários Subordinados?”). incumbem a orientação jurídica e a defesa. no inciso LXXIV desse mesmo artigo. na forma do art. sem os quais não se pode fazer uma boa e regular distribuição da justiça. Com efeito. a Defensoria Pública do Rio . com os meios e recursos a ela inerentes. Seria um verdadeiro escárnio se o nosso País. do art. O objeto deste singelo trabalho não comporta maiores considerações a respeito. cuja existência tem base constitucional. razão pela qual. Com relação ao Ministério Público. O MINISTÉRIO PÚBLICO. para que possa atuar também com segurança e independência.“Ninguém ignora que a independência da magistratura é uma das mais importantes garantias do sistema de proteção aos direitos humanos. O Estado do Rio de Janeiro foi o primeiro a organizar a Defensoria Pública. portanto. para que sejam preparados. A despeito da sua dificuldade orçamentária e da má vontade de alguns governos. a Defensoria Pública e o Advogado. da [p. a forma de selecionar os seus membros. basta lembrar que a sua função é altamente social pois é o advogado da sociedade. com a supressão prática de um Judiciário independente. o art. merecendo real destaque o Ministério Público. desse às novas gerações de brasileiros. Por fim. quando não atua como simples fiscal da lei.

A Defensoria Pública não funciona melhor por falta de disposição política do Executivo e entraves burocráticos. mas hoje penso diferente. reprovou o ensino médio no país. é um paradoxo que a União tenha celebrado convenções internacionais com Holanda.11. cujo resultado foi divulgado em novembro de 2002. Menos de 1% dos alunos das escolas públicas conseguiu tirar mais de 70 (O Globo. elas funcionam precariamente. Pela deficiência de quadros. 14. sem o que o funcionamento do Judiciário seria impossível em certas áreas e lugares. ex-presidente do Supremo Tribunal Federal. temos como certo que uma das questões de maior relevância diz respeito ao seu preparo profissional. Bélgica e Argentina. assistência a crianças e adolescentes. Tem ela ainda importante atuação na defesa dos direitos humanos e dos consumidores. Para ele. com raras exceções. E o problema já vem do ensino fundamental. população carcerária. E aí está outra grave causa da morosidade da justiça. não obstante os dispositivos constitucionais existentes. Quando o assunto é . O ensino do direito em nosso país tem sido duramente criticado nas últimas décadas. 170] Fala-se no momento que a Defensoria Pública é um dos itens prioritários da reforma do Judiciário. A defesa dos necessitados é uma tarefa que a União sempre se recusou a cumprir. Lamentavelmente.3 milhões de estudantes que fizeram o ENEM. O último Exame Nacional de Ensino Médio (ENEM). é até apontado como o grande responsável pelo rebaixamento do nível profissional das carreiras jurídicas. vítimas de maus tratos. desde que a reforma não fique no papel. ela não tem condições de defender nem os interesses dos cidadãos brasileiros mais necessitados (O Globo. em outros. 73. Ao concluir a 4ª série do ensino fundamental. O ENSINO JURÍDICO Quanto ao advogado. 74% tiveram notas abaixo de 40 numa escala de zero a cem. Dos 1. o que será muito bom. pelas quais se compromete a dar assistência jurídica gratuita aos cidadãos desses países por meio da Defensoria Pública. a Defensoria Pública não passa de uma ficção em nível federal.2002). Os estados também. 13. A crise é muito mais profunda. seguem o mesmo exemplo: oito não criaram defensorias e.2000). Já fiz parte desse grupo. 59% dos estudantes brasileiros não conseguem ler mais do que frases simples. lamenta o desinteresse do poder público pela Defensoria Pública.vem prestando extraordinário serviço às comunidades carentes.08. Cerca de 70% dos processos da área criminal e 50% das varas de família são patrocinados pela Defensoria Pública. O Ministro Celso de Mello. [p.

Entre os estudantes de 4a série. Só 4. O Brasil ficou em último lugar no Pisa2000 . considerada uma das maiores autoridades do assunto na América Latina e Professora da Universidade de Minas Gerais. O fracasso do ensino médio e fundamental em nosso país prejudica a formação de todas as profissões que exigem nível universitário. Indagariam os leitores: mas o que o ensino fundamental e médio tem a ver com o ensino jurídico? Tem tudo a ver.04. Entre os que tiveram resultado adequado à sua série.04.05. ficou em último lugar. O Brasil. Deve-se investir na formação dos educadores. O foco deve ser em cima dos responsáveis pela transmissão do conhecimento: os professores. onde as coisas acontecem. 171] anos é analfabeta funcional: sabe ler as palavras. Os fatores convergem para esse ponto comum. No fim do ensino fundamental. É lá que os professores têm que desenvolver nos alunos as habilidades para compreender textos e utilizar conhecimentos adquiridos. além de incentivar esses profissionais com o pagamento de salários dignos e justos” (Entrevista ao jornal A Tarde. “A raiz do problema está na sala de aula. Em resumo. que analisou o nível de compreensão leitora (letramento) de alunos secundaristas de 32 países. também não se pode ministrar um curso superior de alto nível a quem não tem sólida formação educacional média e fundamental. O ensino superior é o acabamento de um processo educativo que começa no berço. 60% dos alunos com avaliação adequada estão em escolas particulares e 98% daqueles com resultados muito críticos estudam em escolas públicas (O Globo. E assim como não se pode colocar telhado onde não há alicerce nem paredes. 23. Na visão da doutora em educação Magda Soares. Salvador.matemática.2003).4% dos alunos estão no nível adequado para a série. como já salientado. mas é incapaz de decodificar seus significados. principalmente nas escolas públicas.Programa Internacional de Avaliação de Estudantes . Esse baixo desempenho do nosso ensino fundamental e médio. a maioria dos jovens brasileiros entre 15 e 16 [p. a formação deficiente dos professores é a principal causa desse vexame.pesquisa feita entre os países membros da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico. 52% deles mal consegue decifrar uma operação simples de somar ou subtrair. 44% estavam em escolas privadas. levou a outro resultado alarmante. atrás do México e da Letônia. promover constantemente cursos de atualização e reciclagem. 25. mas principalmente o magistério e as .2003). Esse é o diagnóstico da educação brasileira apresentada pelo próprio Ministério da Educação (22.2003) com base em dados do Sistema de Avaliação do Ensino Básico desde 1995. 98% dos que tiveram avaliações consideradas muito críticas estudam em escolas públicas.

carreiras jurídicas (Magistrados. Para suprir a deficiência muitos cursos de Direito incluíram em seus currículos o estudo do português jurídico (linguagem argumentativa que ensina a organizar o pensamento para. embora seja [p. precisam ter tirocínio e raciocínio. Como não há vantagem alguma em se usar um método exclusivamente prático nem outro predominantemente teórico. sempre que possível. e suficientemente prático para que o bacharel. sendo muito difícil depois disso recuperar essa capacidade. exprimindo as alternativas de transformação da sociedade que o Direito disciplina. entendemos ser necessária uma mudança metodológica. compreender e usar aquilo que se lê. nem o jurista esotérico afastado da realidade: deve ser suficientemente teórico para insuflar no discente o conhecimento geral da ciência jurídica. dos aprovados em concursos públicos. O verdadeiro. de forma lógica e coerente. acentuou o Prof. no Direito consagrado. propriamente dito. Procuradores. de modo a privilegiar mais íntimo entrelaçamento entre a teoria e a prática. E a leitura e a escrita. Mais que as outras. se instaura um processo mais ou menos constante de revisão legislativa. ainda que excelente. perde sentido o preparo. senão único. dizer o que as coisas são). O curso de Direito não visa preparar o rábula. 172] uma ciência teórica quanto ao modo de estudar e saber. Caio Tácito: “Numa sociedade estável é compreensível que os professores de Direito se limitem a preparar os alunos mediante estudos sistemáticos dos institutos e normas existentes.” . Defensores e Advogados). dotados de um sentido de permanência. Logo. objetivo válido da preparação científica e profissional do advogado (entendida a expressão em sentido amplo e não apenas forense) é o do relacionamento entre a lei e a realidade social. pois o direito. porém. que tem produzido resultados satisfatórios. ao sair da faculdade. Ministério Público. de tal forma que se transmita uma cultura jurídica suscetível de ser revogada por uma lei nova. harmonizar o ensino teórico com o prático. a maioria cursou o fundamental e o médio em boas escolas particulares. segundo os técnicos em educação. por melhor que seja o ensino jurídico. Quando. são desenvolvidas entre os 4 e 10 anos. capacidade de ler. não se pode conseguir ótimos resultados se a formação do estudante no primeiro e segundo graus foi deficiente. No que diz respeito ao ensino do Direito. não se sinta perdido e incapaz de dar os primeiros passos na vida forense. iniciativa da maior relevância. familiarizando o jurista com os pressupostos da norma jurídica e habilitando-o a solucionar e compor as controvérsias e os conflitos de interesses. Com muita propriedade. cumpre pois. é eminentemente prático quanto ao fim. Tanto é assim que. essas profissões dependem do completo domínio da língua.

fixar princípios através do exame de casos atuais. rápida e equilibrada. mediante informações e conhecimentos. que vem a propósito de tudo aquilo que até aqui se afirmou: “Dá um peixe a um homem e matarás a sua fome por um dia. dando tratamento jurídico aos fenômenos sociais. Gabriel Lacerda. mediante um ensino teórico e prático que os capacite efetivamente para o exercício da advocacia. Dessa forma poderemos ter advogados competentes. É preciso ensinar-lhes a pescar. o provérbio dispensa maiores comentários. lembrado pelo Prof. preparados para enfrentar até mesmo o imprevisível em face da rapidez com que as normas jurídicas tendem a se modificar. Há um provérbio chinês.” Cremos que. . preparar o estudante para resolver problemas. o alvo da educação atual deve ser a conquista do raciocínio jurídico. Não basta fornecer peixes aos alunos ou indicar-lhes o mar. como vem fazendo o ensino jurídico tradicional.Em suma. ensina-o a pescar e o alimentarás para o resto da vida. e a justiça poderá ser distribuída de forma mais eficiente. por sua clareza. e não simplesmente o domínio do direito positivo e da doutrina jurídica.

mas sim o resultado mais ou menos estabilizado dos processos sociais gerais. desde logo. concorrentes ou divergentes. podemos afirmar que opinião pública é o pensamento predominante do grupo sobre uma determinada pessoa ou questão. como muito bem observou F. CONCEPÇÃO DE OPINIÃO PÚBLICA De forma simples e sintética. Importância da opinião pública. A opinião pública sobre o direito e sua utilidade social. A. O sentimento coletivo de justiça. mas sim diversas correntes de opinião. [p. Essas correntes de opinião. p. A opinião pública sobre as instituições jurídicas. .. 175] Esse pensamento coletivo a que nos referimos não é a soma de todas as opiniões particulares. nem sua síntese. É o juízo coletivo adotado e exteriorizado por um grupo. 74. de Miranda Rosa em sua obra Sociologia do Direito (2ª ed. Cumpre. O poder da mídia na formação da opinião pública. 1973. coexistentes sem conflito ou contraditórias em graus diversos. **** Chegamos agora ao terceiro item da classificação proposta por Renato Treves para o objeto da Sociologia Jurídica: Estudo da Opinião Pública sobre o Direito e suas Instituições. apresentam certos traços gerais e algumas tendências uniformes. compondo um universo de opiniões que se manifestam em determinado momento e lugar. A rigor. assinalar que se trata de algo extremamente impreciso e mutável aquilo que se denomina opinião pública. não existe uma opinião pública. 157).Capítulo XIV A OPINIÃO PÚBLICA Concepção de opinião pública. entretanto. formando afirmações de natureza majoritária ou predominante.

Na química. pois. Os elementos componentes seriam de natureza psicológica. como os elementos de que se compõe. resultado mais ou menos estabilizado dos processos sociais gerais. uma natureza de ordem psicológica. a sua síntese. indagava. normalmente se empenhará em apagá-lo buscando auxílio de outras pessoas. Se alguém estiver sozinho em casa e observar que algo está pegando fogo. do revolucionário etc. Embora a idéia de síntese não deixe de ser verdadeira. do gênio. À essa tese psicológica e nominalista se opunha Durkheim. não anula a vida individual. o que restará? Ele próprio responde: nada. como soma. o comportamento do indivíduo. apenas formam uma realidade nova . tomada de empréstimo à terminologia química.o Coletivo. Exemplo: na formação da água (H20). a realização da síntese anula e faz desaparecerem os elementos componentes. Ora. já que só se pode somar quantidades homogêneas. ao propor a substituição da palavra Soma. levando-o a fazer coisas de que jamais se imaginou capaz. por Síntese. como no caso do delinqüente. toma-se falha quando levada a exageros. Mas se estiver em um teatro ou cinema e escutar alguém gritar [p. imediatamente ocorrerá um tumulto tão grande e desesperado que acabará ferindo e matando mais gente atropelada e pisoteada do que queimada pelo próprio fogo. como o de amarrar um mendigo ao poste e matá-lo a pauladas. o coletivo. o oxigênio e o hidrogênio deixam de existir como substâncias isoladas a partir do momento da síntese. a sociedade não passa de mera soma de consciências individuais. Tudo que atrás ficou exposto pode ser claramente constatado mediante simples comparação entre o comportamento individual e o coletivo. Salvo hipóteses excepcionais de massificação coletiva. uma nova realidade. da formulação de G. isso não ocorre na síntese social. Os indivíduos formadores da sociedade não desaparecem. as parcelas e o resultado têm de ser da mesma natureza. portanto. e. quando em grupo. que o coletivo não é a soma dos indivíduos nem é a síntese de todos: é um novo produto. Em razão de determinados processos sociais. um modo de ser adjetivo derivado da vida individual. no comum das circunstâncias. Se tirarmos os indivíduos da sociedade.Ocorre com a opinião pública algo semelhante ao que ocorre entre a sociedade e o indivíduo. 176] “fogo”. A multidão em tumulto é capaz de cometer os mais hediondos crimes. Tarde. Para Tarde. que em muitos casos se conserva tão independente que pode assumir figuras variadas do anti-social. pode mudar profundamente.o Social. Isso evidencia. mas o seu conjunto. daria um composto novo e diferente . para darem lugar à água. como . A sociedade seria.

Trata-se em última instância de uma reciprocidade de estimulação que. Tal é a sua força que até é chamada de quarto poder. que vão se sedimentando e. não só porque o . e os poderes de natureza econômica e sociológica. irrepreensível. mas não é necessariamente a opinião de todos os membros nem a opinião de qualquer pessoa em particular. sem dúvida. Idéias. 223-224).1. muito embora fossem todos os componentes do grupo pessoas pacatas e de comportamento. Globo. pp. E Willems (Dicionário de Sociologia. Porto Alegre. a mídia como um todo. às influências dos demais. transformam-se em conversação quase que diária. Legislativo e Judiciário. um poder em sua concepção sociológica. um modo de ser decorrente da opinião de cada indivíduo e das influências que cada um. implica que o comportamento de cada indivíduo que dele participa não está inteiramente sob controle individual. consciente ou inconscientemente. vai se formando a opinião pública.). Representa a tendência geral. é um processo lento de sedimentação da vontade popular. de qualquer tipo. é o grande formador da opinião pública.aconteceu anos atrás em um subúrbio do Grande Rio. começam os comentários no círculo primário (família. ao determinar respostas também recíprocas. 286) explica o mesmo fenômeno falando em reação circular. A mídia é. comunicando-lhe e intensificando o processo de estimulação que se repete. 13ª ed. uma nova realidade. O Poder da Mídia na Formação da Opinião Pública Como se forma a opinião pública? Quais os instrumentos eficazes para esse fim? A formação da opinião pública. assim. a imprensa escrita e falada. até então. que é uma forma de estimulação recíproca pela qual a reação de um indivíduo reproduz o estímulo que recebeu de outro indivíduo. É que o comportamento coletivo. O Poder tem várias formas: os poderes constitucionalmente instalados. implica que cada um dos indivíduos em apreço responde. 177] No que diz respeito aos instrumentos. exerceu e recebeu dos demais. que se exercem pelo Executivo. consciente ou inconscientemente. provoca uma espiral ascendente e de dimensões crescentes. condutas e informações são lançadas na coletividade. nas palavras de Donald Pierson (Teoria e Pesquisa em Sociologia. Conforme já assinalado. coisa semelhante ocorre com a opinião pública: não é a soma nem a síntese da opinião de todos: é um novo produto. escola etc. via de regra. trabalho. p.. que se sensibiliza por algum motivo. [p. 74.

porque tem o poder de condicionar. no seio das famílias. o que contribui para a formação de uma opinião estereotipada e sensacionalista (Manual de Sociologia Jurídica.. podemos não somente fazer que os outros façam o que queremos. ricos e pobres. premiando. também podemos levar as pessoas a fazer o que queremos. condicionando. A forma implícita é a mais grave porque o comentário acaba virando notícia. Dessa maneira a notícia acaba. colorida. no que se refere à Justiça e seu funcionamento. 5ª ed. cultos e ignorantes. que é a tarefa própria do Poder Judiciário. escreve com propriedade Carneiro Leão (Fundamentos da Sociologia. pode-se dizer que o jornalismo brasileiro evoluiu nos últimos dez anos e muito contribuiu para a fiscalização da gestão pública. até os mais longínquos pontos do país. Há até quem fale em liberdade de empresa e não em liberdade de imprensa. mas também e principalmente. 181). por meio de uma linguagem emocional. p. cativante. é tratada de tal forma que já vem comentada. persuasiva. a opinião pública. mas também que eles pensem como pensamos. tornando-se mercadoria. 175). dos Tribunais. IMPORTÂNCIA DA OPINIÃO PÚBLICA “A opinião pública”. Pois esse é o poder da mídia. o poder de premiar e o poder de condicionar. Poder que penetra nas casas. muitas vezes. sem contestação. explícita ou implicitamente.poderoso sistema de comunicação de massa possa eventualmente derrubar um mandatário político. contribuindo decisivamente para que ela se torne cada vez mais transparente. ao desejo inato de conquistar aprovação e simpatia. Entretanto. No mínimo vem embalada da maneira que melhor atinja os interesses dos detentores do poder. pode-se fazer com que alguém faça o que deve ser feito. Ed. e isso faz com que a informação nem sempre seja fidedigna e confiável. “é a um tempo criadora e modificadora poderosa do comportamento social”. p. E ainda convencidos de estarem pensando por si próprios. nos países de livre manifestação de . Punindo. Costuma-se dizer que existem três formas de poder efetivo: o poder de punir. 178] 75. [p. Rev. A mídia sempre esteve próxima do poder estatal e econômico. Baseada na importância que dão todos à crítica. além daquele estritamente jornalístico. que alcança palacetes e favelas. A grande problemática é que a imprensa brasileira tem muitos outros interesses. Observa Ana Lúcia Sabadell que a mídia. “dá particular destaque aos problemas e escândalos (exemplo: corrupção de juízes) e nunca noticia o cotidiano normal do sistema jurídico”.

Daí a grande força que possui a imprensa escrita e falada. O efeito maciço de uma tomada de posição feita por milhares ou milhões de pessoas. Davis (A Sociedade Humana. 85). ou pelo menos não tê-Ia contra. porque sabem que para chegar ou manter-se no poder precisam ter o apoio da opinião pública. tem a opinião pública especial importância para a Sociologia Jurídica porque age como um verdadeiro termômetro. pode fazer de um anônimo um herói ou do herói um vilão. como órgão de informação e formação de opinião pública. quando as eleições se aproximam. é indispensável ao estudo de qualquer ciência social. do justo e do injusto. Isto tudo evidencia que o conhecimento da opinião pública. constitui elemento decisivo de interação social. Dúvidas não temos em dizer que nossa legislação é hoje tão ineficaz. fruto de condicionamentos sociais. para serem lembradas na hora em que se vai às compras. não se dá atenção à opinião pública no que diz respeito a tais questões. pode derrubar do poder quem lá se encontra e colocar outro. tanto quanto possível aproximado da realidade e com previsões a respeito de suas tendências e da evolução provável. mesmo . 76. A mudança de gosto público pode arruinar uma indústria ou enriquecer outra. De forma específica. um sentimento acerca do certo e do errado. tanto as empresas como os políticos mantêm grupos cuja missão consiste em pesquisar e despertar a simpatia do povo para suas atividades. pode atingir enormes proporções. Os políticos. como muito oportunamente lembrou K. O SENTIMENTO COLETIVO DE JUSTIÇA Há em todo indivíduo. Por isso. porque no Brasil. lamentavelmente. p. produtos ou empreendimentos. e nossas instituições tão mal estruturadas e aparelhadas. do bom e do mau. [p. 179] No campo do Direito. revelando ao legislador e demais autoridades que atuam na ordem jurídica a temperatura social em tomo de questões sociais relevantes e indicando as mudanças que precisam ser feitas nas leis e nas instituições jurídicas. vivem de olho nas pesquisas feitas sobre a preferência do eleitorado. As empresas vivem oferecendo seus produtos através das propagandas mais atraentes e sofisticadas possíveis. agindo em caráter particular. É em razão disso que. a primeira verificação da opinião pública que se impõe realizar é no que concerne ao sentimento coletivo de justiça.pensamento. Os programas de televisão vivem fazendo pesquisa de opinião pública para saberem como agradar o público e merecer a preferência de audiência. pode dar início à guerra ou levar à revolução.

sua adequação ou não ao que é tido como justo. Leis injustas existem. já que. com as variações do sentimento coletivo de justiça de tempo para tempo. a aprovação social das sanções que o Direito estabelece. Tal conhecimento proporcionaria também ao legislador as condições adequadas para fazer as modificações necessárias na legislação vigente. perderam a razão de ser. exatamente porque foram elaboradas ao arrepio dos interesses sociais. Assim como há um sentimento individual de justiça. sem prévia consulta à opinião pública a respeito da matéria legislada. muitas normas existentes tomaram-se vazias de conteúdo social. prisão perpétua e outras penas mais severas. A. é possível afirmar que o sentimento de justiça varia em suas manifestações. . de tempo para tempo e de lugar para lugar. repressiva. uma vez que nem tudo que é legal é justo. porque afastadas do sentimento coletivo de justiça. O exame do sentimento de justiça. garantidoras da validez e eficácia das normas. Um crime grave.sem nunca ter estudado direito ou tocado a mão em um compêndio de leis. há também um sentimento coletivo. produtoras de efeitos negativos. Freqüentemente fala-se em leis injustas. ou a distância entre a desaprovação da norma jurídica acerca da con[p. escreve F. bem como o afastamento de outras no futuro. imediata. Ao legislador especialmente importa conhecer o sentimento coletivo de justiça. faz com que a opinião pública se incline no sentido de exigir uma justiça mais severa. frente a determinadas circunstâncias. passado o impacto. as pessoas afirmam com veemência: isto é uma injustiça. ficando ineficazes. A correção dessas distorções. Também abarca a maneira como a opinião do público se manifesta sobre o comportamento ilícito. é certo etc. conforme já demonstrado quando falamos dos efeitos negativos da lei. adequadas aos interesses e conveniências sociais. muito embora não estejam ainda suficientemente explicadas as relações motivadoras das diversas gradações ou formas em que esse sentimento se apresenta. Baseado nos resultados de diversas pesquisas feitas. principalmente no mundo econômico.É aquilo que se tem chamado de consciência jurídica da população. muda-se a opinião. um escândalo financeiro ou político. no qual se baseia a sociedade para estabelecer seus padrões de comportamento . abrange necessariamente o das normas existentes. de Miranda Rosa. Nem sempre fazer justiça consiste na simples aplicação da lei. sobretudo na Europa. 180] duta e a desaprovação que o consenso ético-social impõe à mesma forma de comportamento. Fala-se até em pena de morte. poderiam ser conseguidas mediante o prévio conhecimento do sentimento coletivo de justiça. cuja aplicação vem causando profundo desequilíbrio social. isto é justo. para que possa elaborar leis justas. mas.

A sociedade global acredita no jurídico como algo indispensável à coesão e à sobrevivência grupal. Outros entendem que ele se presta a manobras que o desvirtuam completamente.77. já é comum encontrarmos pessoas que. para as normas que estabelecem a obrigação tributária. IPI. apenas os administra em prol da coletividade. ninguém gosta e procura esquivar-se.. A OPINIÃO PÚBLICA SOBRE O DIREITO E SUA UTILIDADE SOCIAL Outro aspecto da opinião pública de interesse sócio-jurídico é aquele que diz respeito à conveniência ou utilidade social do Direito. relativo às condições de classe social. Com efeito. ou ainda sua correta aplicação como instrumento de ordem social. pois O Estado normalmente não gera recursos. O mesmo ocorre com o ICMS. ao nosso ver. ISS. estradas etc. ver-se-á que a maioria do grupo entende necessário o pagamento dos impostos para a consecução de objetivos sociais. não seria possível eliminar algumas dessas causas e reconquistar a opinião pública? O que acima ficou dito é de fácil demonstração quando atentamos. gaboleiam-se de terem conseguido escamotear milhões de imposto. Crêem os grupos que a justiça é fenômeno dependente. conforme constatado através de pesquisas realizadas em vários países. Se for feita uma pesquisa sobre a importância dos tributos e a necessidade de sua arrecadação. Em matéria de Imposto de Renda. sem a arrecadação dos tri. e que isso ocorre com grande freqüência. embora seja o Direito considerado e aceito como forma mais eficaz de controle social em sua organização e aplicação. existem posições conflitantes. segurança. entretanto. Por que essa aversão generalizada ao pagamento dos tributos? Por que essa idéia já arraigada no sentido de não se considerar desonesto fraudar o fisco? Por que essa oposição ou resistência às normas tributárias? Caberia. 181] butos.[p. e um estudo minucioso das causas. contra os oprimidos de todos os tipos. Por que tem o Direito uma imagem tão distorcida da realidade? Conhecendo as causas que levaram a opinião pública a se formar de modo tão averso ao verdadeiro objetivo do Direito. embora normalmente honestas a ponto de não tirarem um centavo de ninguém. por exemplo. por exemplo. uma pesquisa profunda da opinião pública em tomo do assunto por parte do fisco. Na hora de pagar o tributo. mas em nível interindividual há descrédito subjacente na justiça. a fim de se procurar modificar . diga-se de passagem. sofre questionamento da opinião pública quanto à sua eqüidade. saúde. Para muitos o Direito não passa de simples meio de se valerem os mais fortes da máquina estatal. Todos compreendem que não é possível atender às despesas da administração pública com educação. Neste ponto.

É evidente que para a coleta desse lixo é necessária uma estrutura empresarial. [p. pois com base em tal . houve uma tremenda reação do público. acredito que ninguém conteste a necessidade de tal taxa. muito além de sua capacidade. o que seria evitado mediante amplo esclarecimento das obras realizadas. objetivos. isso tudo poderia ser evitado se. em que se procurasse dividir de forma mais equânime as obrigações tributárias de modo a não incidirem sempre sobre os mesmos. quando anos atrás a taxa começou a ser cobrada.as coisas para o futuro. Talvez o povo não esteja suficientemente esclarecido sobre o destino dado pela Administração Pública ao dinheiro arrecadado através dos tributos. aliviando a sobrecarga dos assalariados. Em nossa maneira de ver. o que poderia ser evitado mediante um esforço de reconquista da confiança pública. dos serviços executados etc. podendo-se arrecadar mais com menos esforço. Os inconvenientes de se deixar de contatar e esclarecer a opinião pública acerca de questões tributárias podem ser demonstrados com a chamada taxa do lixo. Talvez o povo não tenha confiança na Administração. a opinião pública fosse esclarecida a respeito de suas causas. 182] Contudo. 78. critérios de fixação. eis que o lixo de uma grande cidade tem que ser recolhido diariamente e com eficiência. de pescar também o peixe grande do comércio e da indústria. forçando-o a fraudar. necessidade. o que poderia ser evitado mediante a reformulação do sistema tributário. gente e material. sob pena de se tomar impossível a vida. exigindo do contribuinte excessivo encargo tributário. antes do lançamento da taxa do lixo. A OPINIÃO PÚBLICA SOBRE AS INSTITUIÇÕES JURÍDICAS Aquilo que o público em geral pensa a respeito das instituições jurídicas é outro aspecto da opinião pública de interesse para a Sociologia Jurídica. como no caso do Imposto de Renda que sabidamente recai mais direta e pesadamente sobre os assalariados por sofrerem o desconto na fonte. não acredite que o dinheiro público esteja sendo honestamente empregado. bem como a realização de um serviço organizado e sistemático. o que em muito prejudicou a arrecadação. O fisco deveria engendrar meios de alcançar com suas malhas os de maior capacidade econômica. ensejando milhares de ações judiciais. Talvez as leis tributárias sejam mesmo extorsivas. o que sem dúvida facilitaria o trabalho de arrecadação e fiscalização. sendo a taxa exatamente para tal fim. Do ponto de vista social. facilitando a arrecadação.

parciais. [p. então será necessário fazer-lhe as reformas necessárias. de modo a alcançar seus objetivos sociais. 183] . não confia na justiça. o sistema carcerário etc. sob pena de uma desmoralização cada vez maior da instituição. Se realmente estivermos empenhados em recuperar o Judiciário. Urge igualmente um estudo das causas. tem uma imagem negativa de seus operadores.opinião é possível saber se as instituições estão ou não funcionando satisfatoriamente. sem credibilidade. A população não possui bom conhecimento do sistema jurídico. o Ministério Público. ou sua vulnerabilidade às influências dos mais bem atendidos na divisão da riqueza social. sob pena de se tomar a instituição totalmente irrecuperável. a Defensoria Pública. sua docilidade diante do poder. mas sim com base em ampla pesquisa da opinião pública e mediante ampla contribuição de todos os segmentos sociais relacionados com o mundo jurídico. ineficaz. do seu grau de incidência. O resultado das pesquisas realizadas sobre o funcionamento do sistema judiciário não é nada animador. assunto este da maior gravidade e a merecer uma especial atenção. acredita que só pobre vai para a cadeia. e. não em segredo de justiça como se pretendeu fazer em 77/78. Há uma boa parcela da opinião pública que entende serem os tribunais ou os juizes influenciáveis pelos poderosos. portanto. das repercussões sociais que produz a opinião que predomina no que tange à imparcialidade dos órgãos judiciais. ou confia muito pouco. Quando a opinião pública se forma no sentido de considerar uma determinada instituição deficiente. então é alto tempo de se procurar saber onde estão as causas dessas deficiências e de se realizarem as mudanças necessárias. tudo é justiça: a polícia. ou passíveis de corrupção.

A observação: nas sociedades contemporâneas do tipo moderno. Para tanto. O método utilizado pela Sociologia Jurídica. recursos. 79. A comparação. para não fugirmos aos objetivos deste singelo trabalho. Convém esclarecer. vamos agora dedicar este capítulo ao exame do seu método. desde logo. 185] dos meios ou processos dispostos convenientemente para . **** Após termos tratado do objeto da Sociologia Jurídica. um conceito de método. nem do chamado “método sociológico”. mas sim. É o caminho utilizado para a realização de um objetivo. genérico. toma-se necessário estabelecer. nas sociedades contemporâneas do tipo primitivo e nas sociedades desaparecidas. São os meios. A interpretação. dos processos e técnicas de trabalho empregados pela Sociologia Jurídica na investigação e realização do seu objeto. CONCEITO DE MÉTODO Método é o meio mais racional e eficiente para se atingir um fim desejado. abrangente. como já afirmamos. É o conjunto [p. pois. cujas regras foram enunciadas por Durkheim em celebrado estudo.Capítulo XV O MÉTODO DA SOCIOLOGIA JURÍDICA Conceito de método. instrumentos e atividades. devidamente organizados e coordenados. de que dispõe uma ciência para realizar seu objeto. que não vamos tratar aqui dos métodos que são adotados desde as formações doutrinárias e teóricas da Sociologia. ainda que de forma sucinta. no estudo de qualquer ciência é indispensável estabelecer o seu objeto e definir o seu método.

97-114). que não teria a Sociologia Jurídica condições de realizar os seus objetivos sem desenvolver as suas atividades de forma metódica. Os simples serviços domésticos realizados pela donade-casa. e outras quase nada conseguem. pode-se afirmar com segurança. pode até tirar boas notas. As empresas industriais e comerciais dos nossos dias. acabam se revelando deficientes. já está generalizado o uso do termo “método” para indicar os processos e as técnicas empregados na investigação social. A razão pela qual algumas pessoas. [p. mas não para aprender. basta que se diga ser ele indispensável no desempenho de qualquer atividade que se propõe a alcançar algum objetivo. O estudante que não tem método nos estudos (deixa para estudar somente na hora das provas) nunca será um bom estudante. Hoje. nas mesmas 24 horas do dia. reunião dos meios que se empregam nas ciências para achar a verdade. e especialmente para chegar a um conhecimento científico. como têm feito alguns.alcançar um fim. levam muito a sério a questão relacionada com organização e métodos. mas pouco aproveitamento tirará dos estudos. desde a mais simples à mais complexa. é modo racional de proceder. o método jurídico. para conseguirem realizar os seus objetivos. pp. tomado o termo em seu sentido mais amplo. Quanto à importância da utilização de um método. pois. Vê-se. ou para comunicá-lo. não é muito diferente do utilizado nas ciências sociais em geral e pode ser resumido em três operações principais: observação. se não forem executados com método. Estuda para passar de ano. 186] . Trocando isso tudo em miúdos. propondo em lugar de “método” a palavra “processo”. suscitando debates por entenderem não ser próprio o vocábulo para descrever as operações intelectuais realizadas pelo investigador ainda na fase da observação propriamente dita. Por isso torna-se desnecessária qualquer discussão em torno do uso do termo “método”. O MÉTODO UTILIZADO PELA SOCIOLOGIA JURÍDICA Segundo Levy Brühl (Sociologia do Direito. 80. conseguem fazer tanta coisa. interpretação e comparação. podemos dizer que método é maneira eficiente de fazer as coisas. o método utilizado pelo jurista. está justamente no fato de as primeiras serem pessoas metódicas. que já fazem parte das matérias estudadas no curso de Administração.

Quem primeiro usou esse método cientificamente na Sociologia foi o francês Le Play. por meio das quais sabemos como as leis estão sendo aplicadas. cinema. 187] feiçoada nos Estados Unidos. b) sociedades contemporâneas de tipo primitivo. por exemplo. dentre as quais podemos destacar: a) os textos legislativos ou regulamentares.. Quem se propõe a realizar uma pesquisa. entretanto. o estatístico etc. Há survey para todos os fins: publicidade. Consiste em ouvir pessoalmente os indivíduos componentes de determinado grupo que se deseja estudar. A Observação Consiste a observação na coleta de dados ou fatos sociais importantes para o estudo que se está realizando. ciência. ou processo de investigação feito muitas vezes por meio de questionário. literatura.. sujeitando-se a posteriori verificação. pois as fontes de informações são abundantes.80. Com base nesses documentos é possível. a fim de conhecer a realidade social através de suas manifestações concretas. a saber: a) sociedades contemporâneas de tipo moderno. c) sociedades desaparecidas. fundador da Escola de Ciência Social e do método monográfico. onde os estudiosos do problema criaram uma verdadeira Sociologia Experimental baseada no survey (inquérito). Entendê-se por inquérito a pesquisa. e que posteriormente deverão ser examinados. Em nosso século a técnica do inquérito social foi altamente aper. como por exemplo o inquérito. define o seu objeto. Deve. como os códigos. separações judiciais. pois todos esses atos ficaram devidamente registrados.[p. registros cartorários etc. Na tarefa de coletar dados importantes para o estudo que se pretende fazer.1. pode o investigador lançar mão de vários métodos (tomada aqui a palavra em sentido estrito). isenta de qualquer juízo de valor. Foi criado o Instituto da Opinião Pública. como os processos. esporte. política etc. ocorreram no Rio de Janeiro no ano passado. conjectura uma solução provável. a ponto de não se conseguir dominá-las completamente. b) as coleções de jurisprudência. superabundantes mesmo. Nas sociedades contemporâneas de tipo moderno a observação é bastante fácil. As mais importantes fontes nessas sociedades são as escritas. divórcios etc. adotar uma postura de observador. saber quantos casamentos. cuja finalidade é lançar permanentes . leis etc. classificados e interpretados. coleta os dados. Pode a observação ser realizada em diferentes tipos de sociedades. c) os documentos de caráter técnico.

principalmente por falta de confiança nos dados fornecidos pelos órgãos oficiais. dar muita atenção à carga semântica variável de certos vocábulos ou de expressões idiomáticas. e levantados periodicamente. A estatística. É o seu método por excelência. Assim sendo. a fim de evitar perguntas confusas e ensejadoras de respostas dispersivas. o que evidencia a importância da pesquisa para a Sociologia Jurídica. para dela extrair as conclusões necessárias ao seu estudo. Para apreciar o verdadeiro alcance de uma [p. pois há uma técnica minuciosa a ser aplicada. 99) ao escrever: “Tendo em vista que as instituições jurídicas são coisas coletivas.o raciocínio do entrevistado. com a formação. enumera a freqüência dos fenômenos sociais. bem como a indução das leis a que tais fenômenos globalmente obedeçam.” O emprego da estatística no campo sócio-jurídico tem sido criticado por alguns autores. e outros detalhes. é necessário estabelecer com clareza e precisão o seu objetivo (o que perguntar). p. à realidade social. entende-se por método estatístico o conjunto de processos que tem por objeto a observação. Há mesmo quem afirme ser a estatística o meio oficial de se afirmar inverdades. em face da . 188] instituição e medi-Ia no tempo e no espaço. realizadas por vários institutos e entidades respeitáveis. classificação formal e análise dos fenômenos coletivos ou de massa. Na formulação dos quesitos é preciso saber perguntar (como perguntar). afastando perguntas capazes de induzir a resposta ou condicionar . aperfeiçoada nesta última década. O inquérito é geralmente realizado por uma equipe mais ou menos numerosa de pesquisadores e dirigido por um especialista mais experimentado. Antes de iniciar a pesquisa. para que os dados coletados sejam realmente representativos de toda a sociedade ou da fração dela que se está investigando. devendo-se. Ao longo do nosso estudo fizemos referência a dezenas de pesquisas sobre muitos temas. definição e delimitação do problema. conclui-se que um dos principais instrumentos de trabalho a ser utilizado para conhecê-las é a estatística. pois caso contrário as conclusões finais serão um logro. A importância da utilização da estatística em questões sociológicas foi muito bem assinalada por Levy Brühl (Sociologia do Direito. Em outras palavras. é indispensável uma formulação preliminar das hipóteses a investigar. tão exatos quanto possíveis. é preciso dispor de elementos numéricos exatos.inquéritos no seio da comunidade a fim de conhecer-lhe a opinião a respeito dos principais problemas do mundo atual e avaliar a evolução dessa opinião. para tanto. por seu turno. pois é o agrupamento metódico dos fatos sociais suscetíveis de avaliação quantitativa. À quem perguntar é outra questão que deve merecer particular atenção. que lhe permite chegar aos fatos.

caso houvesse um trabalho sério e organizado de coleta dos dados. mas do tipo moderno. contemporânea. Em tese.. assistir às suas festas e cerimônias. estados ou regiões do país? Ou então. verificar com grande evidência as profundas diferenças existentes entre o direito de uma e de outra sociedade. porque tudo ou quase tudo que nele se passa. 189] de uma sociedade da mesma época. Terá que se misturar com eles. pois foram todos registrados.. A Observação nas Sociedades Contemporâneas de Tipo Primitivo Nessas sociedades. quem não vê a importância de saber o número e o tipo de crimes que ocorrem nos diferentes meios. Pode-se. que. conhecer seus hábitos e costumes. a situação da família entre os nossos indígenas. separações judiciais. não haverá outro meio de realizar tal pesquisa a não ser deslocando-se o pesquisador para esse meio para ali ver. esses dados são preciosos. razão pela qual o incremento da estatística jurídica é. nas diferentes cidades. Entendemos. 80. onde se verifica a sua maior incidência etc. O conhecimento do direito de uma sociedade do tipo primitivo adquire particular importância no momento em que é comparado com o direito [p. reconhecimento de filhos naturais etc. todavia. principalmente em questões econômicas. então. a religião etc. uma medida de grande urgência. ganhar sua confiança. Se o propósito é conhecer. no plano científico. conforme já exposto na parte em que tratamos dos fatores sociais da evolução do direito.manipulação muitas vezes feita nos dados que lhe serviram de base. a economia. por exemplo. ouvir e observar. divórcios. Mas não foi ainda coligida e muito menos consultada. mediante a presença física do pesquisador. testamentos. posto que contêm grande número de informações não encontradiças em outros lugares. Quem não reconhece o quanto seria útil saber o número de casamentos. como a cultura. mesmo não tendo absoluta confiança nas cifras publicadas e ainda que se apontem erros voluntários ou involuntários que se deixaram escapar.? Tais dados não permitiriam a adoção de uma série de medidas preventivas e repressivas? Sobre estes assuntos e muitos outros fatos jurídicos a documentação existe. à falta de escrita. participar de sua vida diária. fica devidamente registrado. a política. não seria difícil e de alto custo o emprego da estatística no mundo jurídico. por força de determinados fatores sociais. sendo mesmo na maioria das vezes bastante acessível. pelo menos de mais relevante. a observação é feita in locu.2. .

finalmente. Não tendo . Com que espírito deve o pesquisador interpretar os dados postos à sua disposição? A primeira regra e mais fundamental é considerar os fatos sociais como coisas.[p.. como o dedutivo. Possidônio sobre os trácios. p. Pode-se ainda lançar mão de informações indiretas. extraindo-se deles as primeiras conclusões. como vimos. o que toma tremendamente penosa a tarefa do pesquisador. consiste no exame e classificação dos fatos sociais coletados. o direito primitivo apresenta traços particularmente interessantes e originais. e o indutivo. antes mesmo de iniciarmos a pesquisa. A INTERPRETAÇÃO A interpretação que. através de suas inúmeras descobertas. 190] dade. Tácito sobre os germanos. pergaminhos porventura existentes. Durkheim recomenda aos sociólogos o abandono desse conhecimento espúrio. como a dos egípcios. sobre as coisas nada sabemos antes da pesquisa cuja realização porventura empreendamos realizar. hebreus etc. às sociedades que deixaram de existir. que segue caminho inverso. Quer isso dizer que os fatos sociais devem ser considerados realidades diversas das idéias. é a segunda operação do método da Sociologia Jurídica. devendo o intérprete livrar-se das prenoções de que a vida social nos encharca o espírito com relação aos temas da socie. enfatiza Machado Neto (Sociologia Jurídica. 80. a ponto de constituírem objeto de uma disciplina especial. caldeus. a observação está naturalmente circunscrita aos vestígios que essas sociedades deixaram. isto é. Se sobre o social. A Observação nas Sociedades Desaparecidas No que se refere. 81. Em verdade.3. já nosso espírito está cheio de noções prévias (prenoções) sobre sua natureza e seu comportamento. Ter-se-á que recorrer aos documentos escritos. 71). Nesse ponto a arqueologia tem contribuído grandemente para um melhor e maior conhecimento do direito de antigas civilizações.Além disso. do particular para o geral. Nessa tarefa podem-se utilizar vários métodos. como as que nos dá Heródoto sobre os persas. muito embora a aplicação de ambos no campo sociológico seja severamente criticada. monumentos. que são as fornecidas por terceiros. a etnologia jurídica. que parte do geral para o particular (o que vale para o geral há de valer para o particular).

diferença ou relação. o que merece ser tomado em consideração não é o tempo astronômico. a relação cronológica entre um fato e outro da mesma natureza. como sói acontecer para o historiador. Levy Brühl. estabelece alguns princípios de interpretação que. Do ponto de vista sociológico o termo não . uma vez que sobre as coisas não podemos ter prejulgamentos ou prenoções. Significa que deixará de lado a priori o que se revelar puramente descritivo. e que por isso mesmo evolui também incessantemente.a comparação. 108 e 109). constantemente de sentido. Muda. aos olhos do jurista sociólogo. o tempo do calendário. libertar o espírito desses prejulgamentos e dessas prenoções. mas sim o tempo social. A COMPARAÇÃO Chegamos finalmente à última operação do método da Sociologia Jurídica . e sua significação inicial tem tão pouca importância para o jurista quanto os diferentes sentidos que adquiriu no decorrer do tempo. portanto. como o fato individual ou o anedótico. 3) Tratando-se de documento escrito. tal conhecimento somente pode ter sido fruto de prejulgamentos e prenoções. pois. por sua vez. como normas de conduta coletivas. Um texto jurídico é. pp. É uma espécie de ser vivo destinado a produzir seus efeitos dentro de um ambiente em constante evolução. Tratar os fatos sociais como coisas é. 106. e maior ao momento em que esse fato ou idéia começa a agir. Em outros termos. a produzir seus efeitos sociais. algo diferente de uma peça de arquivo. a sua pureza ou o seu teor verídico. mas sim o momento em que exercem sua influência. A noção de autenticidade chega a suscitar-lhe um interesse muito restrito (Sociologia do Direito. Somos levados a dar menor atenção ao aparecimento material de um fato ou idéia. não o momento em que se verificaram materialmente os fatos. merecem ser aqui destacados: 1) O jurista e sociólogo deve dirigir sua atenção exclusivamente para os fatos jurídicos tais como tentamos defini-los. cuja significação e importância continuam ligadas às circunstâncias que envolveram sua origem. por sua importância. ou seja. 191] 82.emanado da pesquisa. [p. que vulgarmente significa examinar simultaneamente duas ou mais coisas para lhes determinar semelhança. 2) Interessa-lhe. interessam mais ao jurista os efeitos sociais produzidos pelo escrito do que o sentido original do texto.

atuaram apenas dois ou três elementos que se julgavam donos da verdade. mas todas contemporâneas. por exemplo. ou traços em comum entre elas. Através de tal comparação.foge desse sentido. e certas instituições antigas. e o plano horizontal. mais abrangentes e definitivas. suas funções sociais. para atingir os seus objetivos. do Império. ou mesmo entre diferentes países. é possível ter um conhecimento profundo das instituições jurídicas. portanto. A comparação pode e deve ser feita em dois planos: o plano vertical. mediante comparação nos planos vertical e horizontal. e jamais conseguirá atingir os seus objetivos sociais. espacial ou geográfico. No plano vertical ou temporal comparam-se resultados de observações feitas em uma mesma sociedade.conhecimento indispensável para se fazerem as reformas. sua eficiência ou ineficiência. Assim. Somente através do emprego judicioso do método (ou métodos) que acabamos de delinear. para indicar o cotejo ou confronto das conclusões parciais obtidas na fase da interpretação. .Tribunais Federais. Antes disso. leste. Juízes. audiência dos órgãos e instituições que atuam na ordem jurídica . e investigar as causas que os provocaram. Uma reforma de tal magnitude e necessidade. Estaduais. temporal ou histórico. a fim de se estabelecerem as relações. Mudou para pior. tinha que ser precedida de ampla coleta de dados mediante pesquisa da opinião pública. no mais absolu. da Colônia. sendo utilizado. No plano horizontal ou espacial a comparação é feita entre os resultados obtidos nas observações efetuadas em diferentes sociedades. É ainda possível verificar. semelhanças e diferenças entre elas existentes e chegar-se a outras conclusões. se estamos estudando os problemas relacionados com a família brasileira. 192] to sigilo ou segredo de justiça. mudanças e alterações necessárias. O que ela tem de bom não é novo e o que ela tem de novo não é bom. qualquer mudança ou reforma será feita empiricamente. motivadas por fatores sociais e atuantes em cada região ou país. e os resultados aí estão. como por exemplo no norte. Foi o que aconteceu com a chamada reforma do Poder Judiciário levada a efeito através da Emenda Constitucional nº 7/77 e da Lei Orgânica da Magistratura. o que poderá aumentar a nossa experiência e levar ao aprimoramento das nossas instituições. praticamente no escuro. sul do Brasil. as origens de algumas instituições atuais. Fizeram a tal reforma sem ouvir ninguém. é possível notar as diferenças existentes entre as normas do direito dessas sociedades contemporâneas. bem como o grau de aperfeiçoamento de instituições análogas de outras sociedades. bem como das normas ou institutos jurídicos existentes . podemos comparar a situação da família na atualidade com a da época da República. mas em épocas diferentes.[p.

em reforma eleitoral e agrária. o público em geral. [p. Ordem dos Advogados. deveriam ser examinados. classificados. interpretados. nas capitais e no interior. Ter-se-ia que observar como vem funcionando o Judiciário em cada Estado. nada será mudado para melhor. 193] . Com base nessa realidade poder-se-ia fazer uma reforma eficiente. e só então teríamos uma descrição da realidade social do nosso Poder Judiciário. Fala-se muito. mediante pesquisa metódica e científica dessa realidade. Teremos outra reforma casuística. através de técnicos especializados. atualmente.Ministério Público. morosidade e emperramento. eliminando as causas de suas deficiências. comparados. motivada por interesses políticos e feita empiricamente. quais as deficiências e dificuldades de cada lugar. A menos que tais reformas sejam precedidas de um profundo conhecimento das aspirações do povo e da realidade brasileira. Esses dados.

ritualistas. . inovacionistas. num esforço para explicar certos fenômenos que ocorrem em sociedade. anomia significa falta de lei ou ausência de norma de conduta. ao encerrar este trabalho. Comportamentos de desvio. caso o nosso programa comportasse. vamos nos limitar. portanto. Merton. Causas do comportamento anômico. Etimologicamente. **** Muitos outros temas de relevância para a Sociologia Jurídica poderiam ser ainda abordados. Não sendo possível fazê-lo. Vem de a + nomos. 195] tedt. O pensamento de Robert K. de evasão e rebelião. NOÇÃO DE ANOMIA A palavra tem origem grega. Depois dele diversos autores têm abordado o conceito com variações quanto ao seu exato entendimento. inexistência. privação. por reputá-lo um tema da maior importância na atualidade e que guarda perfeita adequação com tudo aquilo que ficou exposto nas partes anteriores. Tipos de comportamento: conformistas. Palavras finais.[p. segundo o qual o termo tem sido empregado com três significados diferentes. norma. falta. com reduzida vinculação à rigidez da estrutura social ou à natureza de suas normas. conforme assinalado por Robert Biers. e nomos quer dizer lei. Foi com esse entendimento que Durkheim usou a palavra pela primeira vez. a tecer algumas considerações sobre anomia.Capítulo XVI DIREITO E ANOMIA Noção de anomia. a saber: l) desorganização pessoal do tipo que resulta em um indivíduo desorientado ou fora da lei. 83. em seu famoso estudo sobre a divisão do trabalho social. donde a significa ausência. O pensamento de Émile Durkheim.

entretanto. Pode variar de intensidade . bem elaboradas. 84. . Assim sendo. em princípio não deveria ocorrer comportamento anômico. por mais eficientes que sejam as suas normas de conduta e bem estruturadas e aparelhadas as suas instituições jurídicas. que sociologicamente a palavra pode ser usada em um quarto sentido. adequadas aos interesses sociais. existindo a respeito várias teorias. e bem estruturadas. pode-se afirmar que anomia indica desvio de comportamento (ou comportamento desviante). conflito de normas. todavia. o que resulta em situações sociais que acarretam para o indivíduo dificuldades em seus esforços para se conformar às exigências contraditórias. que é a síntese. situação social que. motivo ou razão de ser. entre as quais vamos examinar a de Émile Durkheim e a de Robert K. Por causa entende-se aquilo que determina a existência de uma coisa: a circunstância sem a qual o fenômeno não existe. eis que em qualquer das variações do significado de anomia está presente a idéia da falta ou do abandono das normas sociais de comportamento. Muitos sociólogos têm se empenhado em encontrar as causas do comportamento anômico. Entendemos. Eliminada a causa. princípio. de sorte a não existir desvio.em uma sociedade vamos encontrar maior incidência de comportamento anômico que em outra. Por quê? Se as leis são boas. Merton. como anarquia é o contrário de governo. ou seja. e se as instituições destinadas a manter a ordem jurídica são eficientes. sua origem. o contrário de sociedade. ou ainda. É. vamos encontrar em algumas maior incidência de um tipo de desvio mas o fenômeno sempre existirá. como um verdadeiro fenômeno universal. é necessário distinguir causa de fator. não contém normas. em conseqüência. é. em seus casos limítrofes. coisas diferentes. mas que por muitos são confundidas. pois. que pode ocorrer por ausência de lei. [p.2) conflito de normas. Mas não é o que ocorre. Todos deveriam estar empenhados em manter um comportamento em harmonia com as normas de conduta social. 3) ausência de norma. 196] Antes de mais nada. desorganização pessoal. vamos encontrar comportamento de desvio. CAUSAS DO COMPORTAMENTO ANÔMICO (OU DE DESVIO) Em qualquer sociedade do mundo. ou pelo menos guarda perfeita correlação com os três primeiros. o fenômeno haverá de desaparecer. o agente causador do fenômeno social.

que como já assinalamos foi o primeiro a usar a palavra “anomia” numa tentativa de explicação de certos fenômenos sociais. a idéia dessa obra comum.Durkheim. inclusive de produção e sobrevivência. igualmente. que a pobreza. concorre para a sua maior ou menor incidência. de qualquer forma. o comportamento de desvio. por exemplo. que o analfabetismo. concorre para o resultado. por via de conseqüências. motivando. não mais sentindo a presença dos colaboradores que trabalham a seu lado na mesma obra. 197] Para o eminente sociólogo francês. desde que a divisão do trabalho social supera um certo grau de desenvolvimento. precisa organizar-se. portanto. porquanto na mesma população carcerária encontramos 85% de pessoas analfabetas ou portadoras apenas de instrução primária. mesmo porque de quase nada adianta combater os fatores sem eliminar as causas. a miséria. porque há um número muito grande de pobres que não delinqüem. embora não dê causa ao fenômeno. ao lado de um desenvolvimento favorável do . É a circunstância que. sem cortar-lhe a raiz. É tentar secar a árvore daninha arrancando-lhe simplesmente as folhas. e não simplesmente com os fatores que são inúmeros. preocupa-se o estudo da anomia com as causas. 90% ou mais da população carcerária é constituída de pessoas provenientes das classes sociais mais humildes. o indivíduo. Mas não é certamente a causa de crime. d) a especialização ocasiona isolamento dentro do grupo. e) o enfraquecimento desse espírito de solidariedade acarreta uma influência dissolvente e. isola-se em sua atividade especial. 85. a ignorância. Pode-se dizer.A Divisão do Trabalho Social . Mas não é causa de criminalidade. porque há milhões de analfabetos no Brasil que não enveredaram pelos caminhos do crime.Já o fator. assim desenvolveu seu pensamento: a) a sociedade moderna. Durkheim invocou palavras de Comte no sentido de que as separações das funções sociais tendem espontaneamente. por sua vez. b) a organização impõe divisão de trabalho ou tarefas. Como já ficou dito. para poder atingir os seus fins. a partir de um certo ponto. [p. um enfraquecimento do espírito de solidariedade do grupo global. é um fator de criminalidade. Pode-se dizer. segundo as estatísticas. O PENSAMENTO DE DURKHEIM SOBRE A ANOMIA Em seu famoso livro . debruçado sobre suas tarefas. c) a divisão de tarefas produz especialização. é outro fator de criminalidade. porque. perdendo mesmo.

Nessas sociedades é visível que. comparando-se a vida do interior com a de uma grande cidade. e isso tomou-se uma necessidade. principalmente no que diz respeito às sociedades superdesenvolvidas e por isso mesmo superorganizadas. não deixa de possuir certa razão. O mesmo ocorre com a atividade humana. Citou também Espinas. ou pelo menos a entravar seriamente o seu desenvolvimento. ao afirmar que divisão significa dispersão. espírito de solidariedade etc. Pessoas que vão do Brasil. O pensamento durkheimiano. para se poder competir no mercado de trabalho. Isso é facilmente constatado nas sociedades superdesenvolvidas dos nossos dias. como uma contingência social. embora criticado por alguns. 198] ses da Europa ou mesmo aos Estados Unidos. para o indivíduo que é “pau para toda obra”. Todos se preocupam com todos e estão prontos para se auxiliarem mutuamente.espírito de minúcia. uma exigência. como os sábios da Grécia. tal divisão transforma-se numa fonte de desintegração ao provocar as especializações dos indivíduos. que “toca sete instrumentos” etc. O indivíduo se isola dentro do grupo. a certos paí. A especialização. ao lado das inegáveis vantagens que a divisão do trabalho representa como recurso imposto pela própria complexidade crescente da vida social. e se junta a outros indivíduos de sua especialidade formando grupos menores. Especialista. e em cada ciência há inúmeras especialidades. Há várias e diferentes profissões e em cada profissão inúmeras especializações. Até mesmo entre nós isso pode ser constatado. Hoje o saber humano é dividido em várias áreas ou ciências. Há calor humano. limita a visão social do indivíduo. profissionalmente falando. Foi-se o tempo em que era possível saber de tudo. às vezes até com interesses antagônicos aos interesses do grupo global. fazendo-o perder a visão global ou de conjunto da atividade social. Já numa grande cidade ninguém sabe de . cada vez mais. todo mundo conhece e sabe de todo mundo. como disse alguém. a abafar o espírito de conjunto. diminui-Ihes a extensão ou amplitude. À medida que o indivíduo aprofunda os seus conhecimentos. em face da vastidão do saber moderno. Com essa perda de visão da obra comum e do seu sentido. Não há mais lugar em nossos dias. queixam-se da frieza. forçoso é reconhecer. entretanto. da falta de solidariedade e calor humano que lá sentiram. ocorre também um enfraquecimento do sentimento de solidariedade grupal. saber muito bem fazer determinada coisa. em visita ou a trabalho. Numa cidadezinha do interior.[p. É preciso. é aquele que sabe cada vez mais de cada vez menos.

um desequilíbrio entre os meios e as metas. normalmente das nossas relações de atividade no trabalho. muito embora dezenas de pessoas passem ao seu lado em seus veículos sem se incomodarem. acarretando. diária ou semanalmente nos relacionamos com um pequeno grupo. onde se destacou entre outras coisas. transformando-se em parte da sua obra clássica Teoria e Estrutura Sociais. Merton. verifica-se justamente entre os menos especializados ou mesmo sem nenhuma especialização. não é verdade no que se refere às sociedades subdesenvolvidas. meios socialmente prescritos para atingi-los. Quer isso . Ocorre. Embora morando numa cidade de milhões de habitantes. 86. não nos dizem respeito: uma pessoa ferida num acidente pode ficar horas a fio sem receber socorro. [p. Para atingir essas metas existem os meios. MERTON SOBRE A ANOMIA Em 1938 Robert K. a influência dissolvente da personalidade que sofre o operário que passa o dia todo apertando parafusos numa fábrica de automóveis. O PENSAMENTO DE ROBERT K. entretanto. na escola. Merton sustentou que em toda sociedade existem metas culturais a serem alcançadas. e de outro. Somos capazes de morar muitos anos em um mesmo prédio sem saber quem é o condômino do lado ou de cima. que teve o mérito de estabelecer os fundamentos de uma teoria geral da anomia. O fenômeno não é novo e já foi até explorado por Charles Chaplin como tema do filme “Tempos Modernos”. E o que é pior. assim. que são os recursos institucionalizados pela sociedade. escreveu um artigo famoso de apenas dez páginas. fazemos até questão de não saber quem é. ou pode ser assaltada e massacrada por um marginal aos olhos de uma multidão. Merton. entendendo-se como tais os valores sócio-culturais que norteiam a vida dos indivíduos. em face da tese de Robert K. onde se observa que o maior índice de desvio. De um lado. no lazer etc. O artigo foi posteriormente revisto e aumentado pelo autor.ninguém. sociólogo americano. Se a tese de Durkheim apresenta muitos pontos verdadeiros no que diz respeito às sociedades superdesenvolvidas. aos quais aderem normas de comportamento. que os meios existentes não são suficientes nem estão ao alcance de todos. metas sócio-culturais. por esta razão a tese foi contestada e preterida por muitos. portanto. principalmente no que tange à criminalidade. 199] Partindo de uma análise da sociedade americana. e cada qual corre atrás dos seus próprios interesses. sem que ninguém venha em seu socorro. Os outros não nos interessam.

1. 200] acordo com os meios e as metas sociais. percebendo que os meios são insuficientes e não estão ao seu alcance. mesmo que contrários aos interesses sociais. Esse desequilíbrio entre meios e metas ocasionaria o comportamento de desvio individual (ou em grupo).dizer que. inova. muito poucos podem alcançá-la em face da escassez dos meios institucionalizados. buscaria outros meios. prestígio. Os adeptos desse comportamento estão de [p. enquanto todos são insistentemente estimulados a alcançar as metas sociais. Disso resulta um desajustamento. respeitando assim as normas fixadas pela sociedade. 3) ritualista. 86. 2) inovacionista. qual seja. Tipos de Comportamento Identificados por Merton Examinando o descompasso existente entre as aspirações culturalmente prescritas e o caminho socialmente estruturado para atingi-Ias. concentrados nas mãos de pequena parcela da sociedade. a saber: 1) conformista. inclusive pelos estudantes em geral. poder. o inovacionista está de acordo . no empenho de alcançar as metas que lhe foram sugeri das e não dispondo de meios para tal. podendo-se dizer a respeito deles que são positivos (+) quanto aos meios e também (+) quanto às metas. que buscam adquirir cultura etc. um descompasso entre os fins sugeridos a todos e insistentemente estimulados. Conformista é a conduta que busca atingir as metas sociais através dos meios institucionalizados. Em outras palavras. eis que o indivíduo. 5) de rebelião. o sucesso na vida. Mas quantos realmente têm condições para atingir essa meta? Apesar de erigida em objetivo da vida de todos. nisto incluindo fortuna. na realidade apenas alguns poucos conseguem por terem ao seu dispor os meios institucionalizados. através de estudo regular. É a conduta seguida pela grande maioria das pessoas na sociedade. e os recursos oferecidos pela sociedade para alcançar aqueles objetivos. Inovacionista é a conduta que está de acordo com as metas sociais. popularidade etc. mas. buscando realizar as metas através de outros meios. 4) de evasão. Merton ilustra isso tomando como exemplo a meta mais importante da sociedade americana. Merton classificou os comportamentos socialmente relevantes em cinco tipos diferentes.

mal eu acendo o lampião ao anoitecer. 201] Essa é a perfeita imagem do ritualista. [p. mas está contra os meios. Procuram vencer na vida sem fazer força. Abandona as metas. Os inovacionistas adotam a filosofia de que os fins justificam os meios. de forma que eu acendia o lampião ao anoitecer e o apagava ao amanhecer. os objetivos.com as metas sociais. apegando-se aos meios com tal importância que os transforma em fins. momento em que o acendedor dizia “boa noite”. o ritualista abdica das metas. . mal o lampião era aceso. negativo (-) neste ponto. acendendo e apagando o lampião e dizendo “boa noite” e “bom dia”. Quando perguntado pela razão dessa sua conduta. tenho que apagá-lo porque amanheceu. E ainda que já estejam elas velhas. fazendo delas fins. de modo que hoje. embora se encontre esta numa outra era. Quem já leu o Pequeno Príncipe. ele começou a girar mais rápido e cada vez mais rápido. por outro lado. pois. ainda que já estejam totalmente vazias de sentido. Pode-se representar o ritualista como sendo positivo (+) quanto aos meios. repetindo sempre “boa noite” e “bom dia”. significado ou interesse social. quando era dito “bom dia”. os valores sociais. arcaicas. ultrapassadas. As normas de comportamento social são cumpridas pelos ritualistas a todo preço e em qualquer circunstância. entretanto. ainda que não sejam socialmente aprovados. mas continuo a cumprir a minha tarefa.. e se apega às normas como se fossem sagradas. Há aqui uma verdadeira inversão de valores. Percebendo que as metas sociais são mui elevadas e os meios existentes insuficientes para atingi-Ios. nunca havendo se atrasado ou faltado ao serviço. Depois. E enquanto falava ia acendendo e apagando o lampião. recorda-se por certo do acendedor de lampião encontrado em um daqueles pequenos mundos que percorreu: causou estranheza ao nosso personagem o fato de que. há mais de duzentos quilômetros por hora. imutáveis. nada mudou por lá nem se registrou nenhum progresso funcional em sua vida. continua a aplicá-las ou a observá-las como se nada houvesse mudado na sociedade. voltava a ser apagado. É o caso de certas pessoas que se gabam de terem servido 30 ou mais anos na mesma repartição. sendo positivo (+) quanto a elas. E nessa rotina passava ele o tempo todo.. Comportamento de evasão é aquele que se caracteriza pelo fato de abandonar as metas e os meios sociais. destituídas de qualquer valor ou utilidade social. É negativo (-) quanto às metas e negativo (-) quanto aos meios. mas. porque encontram nelas uma forma de realização pessoal. pois as metas perdem a sua importância passando os meios para o primeiro plano. mas negativo (-) quanto às metas. sendo. o acendedor de lampião explicou: antigamente o meu mundo girava bem devagar. Ritualista é aquele que se conduz de forma justamente inversa ao inovacionista. perde de vista os fins.

É o tipo modal de comportamento. Ao mesmo tempo que se opõe às metas e aos meios sociais por julgá-las excessivamente elevados e insuficientes. a seguir. 202] metas (+) (+) (-) (-) (-) (+) 86. aí a inconformidade do comportamento de rebelião. bem como de novos meios. propõe o estabelecimento de novas metas com a institucionalização de novos meios. . uma vez que os seus adeptos buscam as metas culturalmente prescritas através dos meios institucionalizados para atingi-los e com respeito habitual às normas para isso fixadas pela sociedade. graças ao intenso condicionamento social exercido sobre o indivíduo. foge da sociedade. mais simples e ao alcance de todos. renunciando a tudo o que ela oferece ou determina. O propósito do comportamento de rebelião. vivem no meio social mas a ele não aderem. o comportamento de rebelião também está contra as metas e os meios sociais. razão pela qual ao mesmo tempo que é negativo (-) quanto aos meios e metas. o quadro de classificação dos tipos de comportamento atrás descritos. uma nova estrutura social.Percebendo que as metas sociais são muito elevadas e os meios escassos. que consideram todos os valores sociais irrelevantes ou incapazes de realizar o bemestar humano. em síntese. Comportamentos de Desvio O primeiro comportamento. é também positivo (+). mais abundantes e melhor distribuídos na sociedade. Tipos de comportamento 1) conformista 2) inovacionista 3) ritualista 4) de evasão 5) de rebelião meios (+) (-) (+) (-) (-) (+) [p. ou dele retiram a adesão antes dada. porém. Objetiva. Tal como na evasão. portanto. não é de desvio. e o estabelecimento de novas metas. Como acentuou Merton. usando os próprios símbolos de positivo (+) e negativo (-) utilizados por Merton. podendo ser caracterizado como sendo negativo (-) quanto aos meios e negativo (-) quanto às metas.2. Não pára. os adeptos desse comportamento estão na sociedade mas não são dela. Faremos. o conformista. em especial nos grupos familiar e profissional. Exemplo típico desse comportamento é o dos hippies. é a derrubada dos meios e metas existentes.

não se limita a aperfeiçoar instrumentos ou instituições. considerados todos irrelevantes ou incapazes de realizar o bem-estar humano. sem indagar da sua adequação àqueles valores e àquelas metas. do medo do insucesso. O indivíduo abandona e virtualmente rejeita os alvos estabelecidos pela sociedade em razão do fracasso efetivo ou em potencial. com a recusa de conformidade aos comportamentos socialmente estabelecidos. mantendo velhas e arcaicas instituições ou disposições legislativas já sem nenhuma adequação às novas realidades sociais. os fins sociais perdem a sua importância. é assim a conduta observada. ocorre no caso inconformismo quanto à manutenção dos alvos socialmente prescritos. que se recusam a fazer mudanças ou reformas sociais necessárias. Embora na aparência seja esse um comportamento conformista. como vimos. porque ocorre a rejeição das metas culturais e dos valores que as sustentam. do desencanto e desestímulo decorrentes do desajuste entre os processos socialmente aprovados para alcançar as metas culturais. despidos daquela motivação. 203] sa alguma. O comportamento de rebelião é o mais extremado de todos. Os adeptos desse tipo de comportamento são um peso-morto na sociedade. porque ajustado aos tipos de conduta socialmente recomendados ou aprovados. a atitude de que elas não valem a pena de coi. a conduta ritualista passa a ser. e quanto aos comportamentos sociais aprovados. um valor em si mesmo.). No comportamento de evasão também há desvio. por julgá-los inatingíveis. Enfim. não merecem observância. pretende a derrubada de todos os meios e metas sociais. Cumprir de qualquer maneira os regulamentos ou as ordens recebidas. O ritualista se caracteriza como comportamento de desvio por apresentar abandono das metas sociais e inversão de valores quanto aos meios que são elevados ao primeiro plano.Já os outros quatro tipos de comportamentos são não-modais. Prevalece. posto que. p. contrários de algum modo aos padrões de metas culturais e de meios institucionalizados para atingi-los: portanto. pois o cumprimento dos ritos estabelecidos pelos processos institucionalizantes adquire a dimensão e a importância de valor sócio-cultural. legisladores etc. 105). quer substituição total de todos os instrumentos e instituições com o fim de realizar uma mudança . comportamentos de desvio. O ritualismo toma-se grandemente prejudicial à sociedade quando se trata do comportamento adotado pelos homens públicos do país (administradores. substituindo-os por outros de maneira total e revolucionária. então.[p. Como bem observou Miranda Rosa (Sociologia do Direito. quanto às metas culturais.

assim. que deve ser ressaltado. com a mesma generalidade com que estabelece as metas. assim foi em Cuba. é sem dúvida a causa remota da anomia que. a própria sociedade concorre para isso ao deixar de proporcionar. O desequilíbrio entre metas e meios sociais. o inovacionista é o comportamento de desvio de maior freqüência na sociedade. mais eficientes para a realização dos objetivos sociais. Assim foi na França. núcleo da teoria de Merton. bem como as faltas disciplinares. que acaba provocando comportamentos anômicos de diferentes gravidades. porque ela tem causas múltiplas. promove uma reação em cadeia.completa na sociedade. Isso evidencia que nem todo comportamento inovacionista é necessariamente contrário à ética existente no grupo social. As normas são abandonadas ou contornadas. os instrumentos prescritos ou admitidos para atingi-las. esgota o tema da anomia. Normalmente se manifesta nos momentos de grandes crises sociais. razão pela qual deixamos a sua análise para o final. [p. sem teto e outros. com os movimentos dos sem terra. condições específicas para estimular o abandono ou a burla das normas socialmente fixadas para se atingir as metas culturalmente estabelecidas. Nesse desvio de comportamento estão retratadas todas as formas de delinqüência. Referimo-nos àqueles casos de inovações que visam criar novos meios. o motor à explosão e milhões de outras invenções que tantos benefícios trouxeram à sociedade e nos permitiram chegar ao estágio atual de desenvolvimento científico. quando o desequilíbrio entre os meios e metas se toma muito grande e insustentável. assim. Há. 204] 87. em menor escala. cria. PALAVRAS FINAIS Nenhuma teoria. permitindo-nos. verdadeira bola de neve social. assim foi na Rússia. e atingir os alvos culturalmente estipulados por todo o sistema. . Dessa maneira a conduta divergente quanto aos meios toma-se no pensamento mertoniano uma reação normal a uma situação social definida e determinada. fazer distinção entre conduta inovadora-criadora e conduta inovadora anti-social. por sua vez. num esforço do indivíduo para superar os obstáculos institucionais ou instrumentais. Graças a esse espírito inovador temos hoje a luz elétrica. e assim continua sendo em nossos dias. um aspecto positivo no comportamento inovacionista. desde a juvenil até a mais grave criminalidade. como bem observou Merton. a inobservância das regras de conduta social etc. entretanto. De certa forma. Sem dúvida alguma. em nosso entender.

agressivos.6 milhões de jovens de 15 a 24 anos que vivem no Estado do Rio. São viciados.2002). Pior que tudo. cerca de 700 mil (um quarto) abandonaram a escola antes de concluir o ensino fundamental. Em busca de melhores condições de vida. principalmente saneamento: 54. estima-se que 1. Em relação à pesquisa anterior. E além disso. 205] comportamento anômico. crise de desemprego. não conseguiu se fazer presente nas áreas urbanas favelizadas. Os jovens.Vejamos como isso ocorre. As cidades. Considerando-se o número de domicílios cadastrados em favelas no Estado do Rio (424.181) e a média de quatro pessoas por habitação. crise na saúde. como demonstrou o Censo de 2000. e o resultado foi a favelização de áreas urbanas. cerca de 91% da população brasileira vive em cidades. Essa é a realidade social. significa que ele está à margem da sociedade. feita em 2001 e concluída em novembro de 2003. Esse processo de urbanização aconteceu de forma desordenada e acelerada. como vimos quando tratamos da violência urbana (item 53). crise de transporte. o que equivale a 52% deles. siglas de facções e armas. Pesquisa de Informações Básicas Municipais do IBGE. Isto não quer dizer que ele vai virar bandido. segundo dados do Censo 2000 do IBGE (O Globo. em especial as metrópoles. praticamente em quatro décadas. mudaram-se os paradigmas. gerando dúvidas na população quanto às normas a serem observadas (conflito de normas). 19. de 1999. Os ícones desses adolescentes são marcas famosas. permitindo o surgimento do crime organizado. aos poucos inverteram-se os valores. E o que isso gera? Crise habitacional. armados. O poder paralelo que assim se instaurou passou a impor as suas próprias regras. Dos 2. .6 milhões de fluminenses vivem em favelas. forma mais grave de [p. os líderes comunitários foram obrigados a obedecer ao poder paralelo para não serem mortos ou terem que se mudar. o jovem está fora do mercado formal. não se prepararam para receber tamanha massa humana. vivem brincando de polícia e ladrão. constatou que as favelas estão presentes em 48 dos 92 municípios fluminenses.1% dos domicílios são semi-adequados ou inadequados. na educação e assim por diante. seduzidos pelo tráfico. Sem o diploma do ensino básico. há enormes carências de infra-estrutura. porque a oportunidade de ascensão social (meios e metas) está condicionada à educação. perderam-se as referências.07.01. em boa parte (40%) nas capitais e suas periferias. o Estado. 28. O déficit habitacional no Brasil passa de seis milhões de moradias. A renda média de chefes de família em favelas é cinco vezes menor que no asfalto. cerca de 12% da população do estado (O Globo. o número de moradias em favelas cresceu 35%. vivem a ilusão de poder.2004).

O delegado Carlos Henrique Machado. a reconquista dos espaços perdidos pelo Estado. o que fazer para modificá-la? A toda evidência. Se essa é a realidade social. médio e longo prazo. constatou que o número de jovens (menores de 18 anos) que trabalham para o tráfico pode chegar a sete mil. Quando isso não é feito. Com o tempo revelar-se-ão paliativas. determinação política das autoridades são. ou seja. mais cedo ou mais tarde acaba vindo a rebelião. e não apenas arrancar as suas folhas. da Delegacia de Homicídios. três mil pessoas.Levantamento feito pelo Instituto Brasileiro de Inovações em Saúde Social (IBISIS). que têm nas mãos o destino da sociedade. reduzir as desigualdades. Devem eles possuir um espírito inovador (e não ritualista) para realizar as reformas sociais necessárias nas leis. Numa favela de 30 mil pessoas. Para maior profundidade do tema. ao alcance da maioria. na ordem econômica para melhorar a distribuição de rendas. assim. promover ações afirmativas. diminuir o desequilíbrio entre metas e meios sociais. orientar o planejamento familiar. É preciso cortar o mal pela raiz. A inovação deve ser. Mas não resolverão o problema. dentre outras. afirma que atualmente a prática nos morros é a intimidação: tortura. recomendamos a leitura do Capítulo XI da notável Sociologia do Direito do Professor F. pois o desequilíbrio se torna tão grande que não se depara a socie. obra pioneira no Brasil. nas leis. Atuação mais firme e organizada da polícia. aprimorar a educação. A. a não ser aquela de promover uma total reorganização. estabelecendo novas metas e institucionalizando novos meios. nas instituições. medidas imediatas a serem tomadas. 206] dade com outra solução. A questão tem que ser enfrentada com medidas a curto. de Miranda Rosa. na distribuição da riqueza. então. uma das principais qualidades dos homens públicos. e. esquartejamento e incineração de corpos fazem parte do terror que esses traficantes impõem nas favelas. tornar as metas mais acessíveis e os meios melhor distribuídos. vivem do comércio de droga. KatMartins . não existe solução única e milagrosa.[p. para que os moradores tenham medo de denunciá-los. por isso. reeditada sucessivas vezes pela Editora Zahar. pelo menos 10%. enfim. eliminar a exclusão social. É preciso promover as mudanças sociais necessárias nas instituições.

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