PROGRAMA DE SOCIOLOGIA JURÍDICA

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SERGIO CAVALIERI FILHO Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Professor da Universidade Estácio de Sá.

PROGRAMA DE SOCIOLOGIA JURÍDICA
11ª edição revista e atualizada

Rio de Janeiro 2007

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.......................................................................................... 41 Capítulo VI ..........................................................................................................Conceito Sociológico do Direito .... 75 Capítulo IX ......................................A Autonomia da Sociologia Jurídica como Ciência e suas Relações com Outras Ciências Sociais ................................. 11 Capítulo III ..........................................................................................................................................................................................................................................Fatores da Evolução do Direito ................................................................A Opinião Pública ............................................................................................................................................................Gênese do Direito.......... 127 Capítulo XII .Direito e Anomia .............................. 163 Capítulo XIV ...................................... 149 Capítulo XIII ..................SUMÁRIO Abreviaturas e Siglas Usadas ....................................Função Social do Direito ............................................................................. 185 Capítulo XVI ..................... 217 ..........................................................Objeto da Sociologia Jurídica ..................................Razões Sociais das Garantias Constitucionais dos Magistrados ..............................................................Eficácia das Normas Jurídicas e seus Efeitos Sociais ..................... 195 Bibliografia ........................................... 81 Capítulo X ............................................. 57 Capítulo VII .................................................................................... 31 Capítulo V ...................... 209 Índice Alfabético-Remissivo ...................................................................................... 97 Capítulo XI ......................... 23 Capítulo IV ......VII Apresentação ..........................O Método da Sociologia Jurídica .............Aspectos Sócio-Jurídicos de Algumas Áreas do Sistema Jurídico Brasileiro .......................................................................................... 175 Capítulo XV ................................................Sistemas de Escolha dos Magistrados.....................Importância do Estudo das Ciências Sociais e da Sociologia Jurídica em Especial ...................................................... IX Capítulo I ................... 211 Índice Sistemático . 69 Capítulo VIII ............. 1 Capítulo II ...........................................Instrumentos Humanos de Realização da Ordem Jurídica ........Fontes do Direito ...........

cit. Ed. CDC CUT DAS DASP Dec. EMERJ EUA ICEPS ICM INAMPS INPS IPI ISS OAB ob.-Lei ed. STF STM TRE TRT TSE artigo Código de Defesa do Consumidor Central Única dos Trabalhadores Divisão Anti-Seqüestro Departamento de Administração do Serviço Público Decreto Decreto-Lei edição Editora Escola de Magistratura do Rio de Janeiro Estados Unidos da América “International Center of Economic Penal Studies” Imposto sobre a Circulação de Mercadorias Instituto Nacional de Assistência Médica da Previdência Social Instituto Nacional de Previdência Social Imposto sobre Produtos Industrializados Instituto sobre Serviços Ordem dos Advogados do Brasil obra citada Organização das Nações Unidas página Pernambuco Professor Revista Supremo Tribunal Federal Superior Tribunal Militar Tribunal Regional Eleitoral Tribunais Regionais do Trabalho Tribunal Superior Eleitoral . Rev. Dec.ABREVIATURAS E SIGLAS USADAS art. ONU p. PE Prof.

de sorte que se os operadores do direito não tiverem essa visão tridimensional do direito. Talvez tenha alcançado a sua finalidade porquanto a obra. o que procurei fazer agora sob o novo título . valendo-me da feliz imagem de Antunes Varella. nada mais do que a norma. o extraordinário Código de Defesa do Consumidor e o novo Código Civil. tanto é assim que há norma expressa determinando ao juiz atender.Você Conhece Sociologia Jurídica? . há muito está ultrapassada. foi várias vezes reeditada. perdese muitas vezes o sentido de sua finalidade social. inclusive uma nova Constituição que. De lá para cá. por sua vez. não estarão aptos a aplicá-lo de forma a realizar a sua função social. Era preciso atualizar este trabalho. O seu objetivo. no exame diuturno da norma. . aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum. estando agora em sua 11ª edição. não mudou: continua sendo uma tentativa de transmitir aos estudantes uma visão sociológica do direito. não obstante despretensiosa. entretanto. já sofreu várias mudanças.Programa de Sociologia Jurídica. estará recompensado o esforço da sua revisão. ardorosamente defendida por Kelsen. já que.APRESENTAÇÃO Este trabalho foi escrito no início da década de 1980.no propósito de facilitar o estudo dessa cadeira integrante do currículo do Curso de Direito da Universidade Estácio de Sá. sob o título . “muita água correu debaixo das pontes do direito e inúmeros diplomas foram produzidos nas oficinas legislativas”. todavia. A idéia de que o direito é norma. O Jurídico se compõe de fato. norma e valor indissociavelmente. na aplicação da lei. Se de alguma forma este trabalho continuar contribuindo para a melhor preparação dos nossos operadores do direito.

à saúde e assim por diante. penais. No primeiro caso temos o Direito Objetivo.Capítulo I GÊNESE DO DIREITO Escola Jusnaturalista ou do Direito Natural: a origem do jusnaturalismo. 1] exigir uma atuação alheia. Escola Sociológica do Direito: origem e concepção sociológica do direito. como o direito à vida. o conjunto de regras (leis. administrativas etc. Costuma-se dizer que o Direito Objetivo é a norma de agir (norma agendi) e o direito subjetivo é a faculdade de agir (facultas agendi). Escola Marxista: origem e concepção do direito. quando alguém diz que tem o direito a isso ou àquilo. Escola Histórica do Direito. à propriedade. Escola Teológica: origem da Escola Teológica. Essas normas são de direito objetivo porque vivem e sobrevivem fora e independentes das pessoas. a palavra direito indica o direito subjetivo de cada pessoa (física ou jurídica). de fazer ou não fazer alguma coisa. porém. Fala-se em direito para indicar o conjunto sistemático de normas (constitucionais. também chamado de Direito Positivo.) destinado a organizar a sociedade e disciplinar a conduta humana na convivência social. regulamentos. costumes) que preside à nossa vida em sociedade. Mas também encontramos a palavra direito ligada ao direito de cada pessoa. Essa faculdade corresponde a espaços de liberdade ou a poderes para atuar ou [p. para que depois possamos compreender a sua razão de ser e a função que desempenha na sociedade. **** Nossa primeira tarefa consiste em conhecer a gênese do Direito. Escola Racionalista ou Contratual: a concepção do direito do ponto de vista racionalista. ou seja. No segundo. por exemplo. à liberdade. a que conferem faculdades de agir. estabelecer a sua fonte ou origem. civis. Antes. é preciso dizer de que direito vamos tratar já que a palavra direito pode ser utilizada com significados diferentes. à educação. É uma situação .

o direito é um conjunto de idéias ou princípios superiores. como teremos oportunidade de assinalar. Seria como um sopro ético com que a Divindade bafejou a sua criação. esquecendo-se que pode ser ele enfocado através de pelo menos três aspectos diferentes.1. Como nasce o Direito? Em tomo dessa questão existiu e ainda existe a mais acirrada controvérsia entre juristas. Em suma. outorgados ao homem pela divindade. Platão etc. Em nosso estudo vamos tratar do Direito Objetivo. que a expôs eloqüentemente em sua obra. imutáveis. vale dizer. eternos. As principais características do direito natural seriam. Por essas razões entendemos necessário. filósofos. De . fazer um sucinto apanhado sobre as várias teorias ou escolas existentes. Sócrates. bom ou mau. portanto. permanentes. até chegarmos àquela que mais se ajusta ao conteúdo da nossa matéria. uniformes. ESCOLA JUSNATURALISTA OU DO DIREITO NATURAL Para os jusnaturalistas. antes de apresentarmos o enfoque da sociologia jurídica sobre a origem do Direito. 1. ao trazer à existência a criatura. Aristóteles. de modo a não permitir um entendimento uniforme até o Juízo Final. plena e específica.jurídica subjetiva de vantagem a que o direito objetivo confere proteção direta. quando da criação. a fim de traçar-lhe o caminho a seguir e ditar-lhe a conduta a ser mantida. . A palavra Direito é normalmente escrita com letra maiúscula quando se refere ao Direito Objetivo. já que se trata de princípios imanentes ao próprio cosmos. 1. sociólogos etc. a estabilidade e a imutabilidade.Heráclito. o mais entusiasta intérprete da filosofia grega entre os romanos. e com minúscula quando indica o direito subjetivo. Origem do Jusnaturalismo A concepção do direito natural surge com os filósofos gregos . cuja origem estaria na Divindade. das regras que organizam a sociedade e disciplinam o comportamento social. eternos e imutáveis. o criador teria inculcado em sua consciência um conjunto de princípios superiores.. A razão principal dessa controvérsia está no fato de cada qual procurar ver e conceituar o Direito pelo ângulo de visão de sua ciência. e base de todas as leis. que constituiriam o direito natural. teólogos.e foi adotada em Roma por Cícero. ponto de referência para se saber o que é justo ou injusto.

Origem da Escola Teológica A Escola Teológica coexistiu com a Jusnaturalista durante toda a antigüidade.. difusa em todos. 2] ra. por isso que coloca em destaque a origem divina do direito e o seu caráter permanente e imutável. 2. amanhã. Sólon etc. para o qual existiriam três categorias de direito. ontem. ESCOLA TEOLÓGICA A Escola Teológica em muito se assemelha à Jusnaturalista. Hamurabi. baseado nas Escrituras e nas . Com o aparecimento do Cristianismo. eterna.. em duas tábuas de pedra.[p. a origem do direito não estaria ligada apenas indiretamente à Divindade. o estudo do direito voltou a ser abrangido pela religião e continuou a ser considerado manifestação da vontade divina. no entanto. em todas as nações e para todos os tempos.1. ela será para todas as nações e para todos os tempos. lei única e eterna e imutável. não muda por suas ordens nem por suas proibições os maus. A concepção do direito se explana dentro do sistema filosófico de São Tomás de Aquino. segundo a narração bíblica.. conforme a natureza. mas escritas e outorgadas por Ele. a saber: o direito divino. semideuses. pois também concebe o direito como um conjunto de princípios eternos. “ Esse trecho de Cícero sintetiza com precisão a concepção jusnaturalista. como por exemplo o decálogo que. ela não é diferente em Roma ou em Atenas. e que desvia do mal. de origem quase legendária. Não é preciso procurar um Élio Sexto para comentar ou interpretar. ordenando-o. Em quase todos os povos antigos encontramos líderes político-religiosos. entregando-as ao homem para serem observadas. se não ordena nem proíbe em vão aos bons.. reta razão.. que apela para o que devemos fazer. foi escrito pelo próprio dedo de Jeová.. a própria Divindade teria se empenhado em elaborar as primeiras leis. mas sim diretamente. já que as primeiras leis não teriam sido simplesmente inspiradas por Deus.República: “Existe uma lei verdadei.. entretanto. permanentes e imutáveis. que. constante. Em suma. 2. como Moisés. hoje. não é diferente hoje nem será amanhã. que ela proíbe. e entregue a Moisés. que foram os intermediários entre a Divindade e o povo no que diz respeito ao recebimento das primeiras leis. sobre o Monte Sinai. Manu. É de instituição divina que não se possa propor ab-rogar essa lei e que não seja permitido derrogá-la. No seu entender. mas sim.

embora tenha como conteúdo a lei natural. ou órbitas jurídicas. 3. é produto dos homens. Thomasius. o célebre “contrato social” que serve de título a um dos livros mais famosos de Rousseau. 3. culminando com Jean Jacques Rousseau. e o direito humano. como foi ilustrado por Daniel De Föe na conhecida história de Robinson Crusoé. Grotius (De Iure Belli ac Pacis. autores de obras notáveis. duas são as categorias de direito. lei natural e lei humana). São Tomás de Aquino tratou de explicar que a primeira. alcançaria mudar. os homens tiveram a idéia de viver juntos. divino ou terreno.1. Montesquieu (Espírito das Leis). que em quase nada se diferencia do direito natural apregoado pelos gregos e romanos. nenhum poder. A Concepção do Direito do Ponto de Vista Racionalista Para os racionalistas. continuaria sendo um conjunto de princípios permanentes.decisões dos Papas e de [p.imutável diante de qualquer vontade divina ou humana. seguido por Thomas Hobbes (autor de o Leviathan). 3] Concílios. e a terceira. o direito natural. entretanto. neste ponto. Quanto ao direito natural. não se distinguindo. a começar por H. fundando a sociedade através de um pacto. No início o homem teria sido isolado. autor da conhecida obra Contrato Social. Para sair do isolamento. 4] . John Locke. Reunindo esses três tipos (lei divina. A origem desse direito. a mais importante figura do liberalismo dessa época. O caráter permanente e imutável do direito decorreria do fato de ser a natureza racional do homem igual por toda a parte. decorreria do pacto social a que o homem fora levado a celebrar para viver em coletividade. As relações dos homens em sociedade seriam disciplinadas pelas regras do direito positivo. em todos os tempos. estáveis e imutáveis. não mais seria a divindade. O Direito positivo. por cujo intermédio aplicam-se os princípios da lei natural. Puffendorf. em conseqüência. a segunda é existente entre os homens por intuição. mas sim a natureza racional do homem . só existe no espírito divino. ESCOLA RACIONALISTA OU CONTRATUAL Na Escola Racionalista ou Contratual agrupamos vários filósofos. por sua vez. e da qual decorreriam princípios que. a saber: a do direito natural e a do Direito positivo. [p. do jusnaturalismo. publicada pela primeira vez em 1625). por provir de Deus.

A escola inicia as suas atividades em pleno apogeu do neo-humanismo. ou era resultado de um acordo entre os homens. este último considerado o seu fundador. aquele conjunto de princípios imutáveis decorrente da razão. sujeito a transformações progressivas.Entre o direito natural. 4. essa escola rebelou-se contra a existência de um direito natural. como se vê. o Direito era um produto histórico. como a linguagem. ESCOLA HISTÓRICA DO DIREITO A Escola Histórica do Direito surgiu na Alemanha. visto que o primeiro é anterior. tendo como principais protagonistas Gustavo Hugo e Frederico Charles de Savigny. o processo de sua formação foi gradativo e paulatino. decorrente das necessidades e usos do povo. decorrente. não podendo deles se afastar sem se tomar injusto e iníquo. superior. Esta escola. tal como há entre o espírito e o corpo. permanente e imutável. impõe-se a imediata reformulação do Direito positivo a fim de ajustá-lo aos imutáveis princípios do direito natural. quando o direito era considerado pura criação da razão humana. Inúmeros vocábulos surgem em uma língua à medida que vão se tornando mais complexas as relações sociais. Embora se tenha pensado que a linguagem fora criada por Deus. mas sim da consciência coletiva dos povos (Volks geist). por força das necessidades e usos do povo. Equivale isso a dizer que o Direito positivo deve respeitar os princípios fundamentais do direito natural por lhe serem superiores. a filosofia demonstrava que sua gênese. formado gradativa e paulatinamente pelas tradições e costumes. deslocou pela primeira vez a sua fonte . e serve de fundamento para o segundo. Em ocorrendo tal afastamento. Pela primeira vez. no final do século XVIII e começo do século XIX. A formação do Direito seria tão natural e espontânea como a origem da linguagem. ao admitir que o direito natural tem origem na natureza racional do homem.de Deus para a própria razão do homem. não da divindade ou da razão. passou a pesquisar como se formava nas sociedades. haveria entretanto uma íntima e estreita relação. Para ela. 5] . ao passo que em outras o número de palavras é ainda reduzido por causa da estagnação da vida social. e o Direito positivo. a sombra e a realidade. Também o Direito se constituíra naturalmente. Em vez de indagar o que deveria ser o direito. [p.

expressão natural de sua evolução histórica. nem pela razão. acima de tudo. 276). Isso significa que o Direito apenas sanciona uma relação já existente. com a diferença essencial de que o Estado para ele é uma instituição . aplicando uma regra a uma situação preexistente. entendia Savigny que. mas sim pela consciência nacional do povo. [p.dois grandes reformadores sociais. Marx. com uma fonte emanadora do preceito jurídico e um órgão capaz de impor o cumprimento de suas prescrições. instrumento ideológico de dominação da burguesia sobre o proletariado. jurídica e economicamente organizada. mais economistas do que juristas. Como assinala Hermes Lima (Introdução à Ciência do Direito. 5. p. Seduzido pelos ensinamentos de Hegel.1. Eram esses fundamentos que as teorias precedentes iam buscar na razão”. nem estabelecido arbitrariamente pela vontade dos homens. costumes e tradições de todas as épocas passadas. cada povo em cada época teria o seu próprio direito. 6] Essa concepção do Direito deve muito a Regel. de seus usos. enunciada por dois pensadores alemães . nem revelado por Deus. fez seus estudos na Faculdade de Direito de Berlim.política. sujeito a permanente e natural evolução. Origem e Concepção do Direito Para a teoria marxista. “é conquista definitiva da Escola Histórica a noção do caráter social dos fenômenos jurídicos. como se vê. que incide sobre diferentes pessoas. foi afastar a concepção do direito natural. entretanto. Surge somente quando há uma sociedade . que também une intimamente o Direito ao Estado. A escola mostrou que os fundamentos do direito se encontram na vida social. foi neles que se inspirou para formar suas idéias sobre o direito. com seus dois elementos essenciais: continuidade e transformação. Fixa o Direito. regra essa única. A grande preocupação da Escola Histórica. pelo que se esforçou em demonstrar que o direito era um produto histórico. ESCOLA MARXISTA A teoria marxista surgiu em meados do século XIX. 5. o Direito pressupõe o Estado.Karl Marx e Friedrich Engels . sendo igualmente filósofo. em vez de um direito geral e universal. ainda que sejam em tudo desiguais.Seguindo essa linha de raciocínio. as relações econômicas que predominam em uma sociedade em certo momento histórico. razão pela qual Marx o considerava a expressão do interesse da classe dominante.

desde que apareça a sociedade. é direito. que tem por missão manter a ordem e a paz na sociedade. muito antes da sociedade se organizar política e juridicamente. Qualquer observador é capaz de constatar que muito antes de existir o Estado. Simplesmente porque existe moeda falsa não se deve acabar com a verdadeira. mas no Estado. por exemplo. não em Deus. o Estado é instrumento de pressão. e por isso devendo ser combatido e destruído. afirmar que todo Direito emana do Estado. não existindo Direito sem Estado nem Estado sem Direito. é verdade. aí fatalmente encontraremos o Direito (ubi societas. mesmo antes de existir o Estado. que constitua o cerne essencial e perene do direito. e pelo apoio que a classe dirigente concedia aos capitalistas beneficiários desse regime. e que não existe direito nas sociedades chamadas primitivas. quase divina. já existiam regras disciplinadoras do relacionamento social. Na síntese da teoria marxista. indiscutivelmente. manifestando-se essencialmente através dos costumes. que deve ser combatido por todos os meios e finalmente destruído. sobretudo o Estado moderno. a proteção da saúde e da segurança públicas etc. Em tempo algum uma sociedade. Esse direito. a fim de facilitar desde logo a compreensão de questões que oportunamente serão abordadas.eminentemente respeitável. Embora não seja nosso propósito. nem na razão ou na consciência coletiva. hostilizaram-se mesmo. em grande parte sentimental. mas sim corrigi-la. ESCOLA SOCIOLÓGICA DO DIREITO A Sociologia e o Direito durante muito tempo ignoraram-se mutuamente. é explicada pelo espetáculo da miséria que grassava na época. ao passo que para Marx. mas. Não tem valor igualmente o pressuposto de que haja um substrato eterno. Se aqui ou acolá o Estado divorciou-se de suas verdadeiras finalidades. o Direito tem origem. Ao lado da manutenção da ordem estabelecida. [p. ibi jus). sobretudo nas regiões industriais que Marx pôde conhecer. o Estado. nem por isso deve-se eliminar a instituição. a divulgação da instrução. fazer críticas a qualquer das teorias examinadas. sendo errônea a idéia de que. 7] 6. É falso. Não menos falsa e truncada é a afirmação de ser o Estado instrumento de pressão da classe dominante sobre a menos favorecida. apresenta caracteres particulares. pôde viver sem normas de conduta. por mais homogênea que tenha sido. fazendo-a voltar aos seus reais objetivos. O encontro entre as duas ciências ocorreu paulatinamente a partir de . neste modesto trabalho. assume uma infinidade de funções que visam o bem-estar público: a distribuição da justiça. entendemos necessárias algumas considerações sobre a teoria marxista. Não é esta efetivamente a finalidade do Estado. Tal posição.

A razão disso é bastante simples: sendo o homem um ser social.1. Costumes diferentes implicam fatos sociais diferentes. orientando a vida coletiva. mas sim filósofo. A sociedade. não pode viver isolado.Principles of Sociology. sentimentos e cultura. justamente. seu foco de convergência. conforme as suas peculiaridades. 8] Paulo Nader sintetiza com maestria essa visão sociológica: “Direito e sociedade são entidades congênitas e que se pressupõem. A sociedade. Depois da Segunda Guerra Mundial verificou-se uma ligação mais ativa e fecunda entre sociólogos e juristas. provindo da consciência das relações entre os indivíduos. o conjunto de normas que regulam a vida social. Origem e Concepção Sociológica do Direito Para a Escola Sociológica. quando foi publicada a obra de Herbert Spencer . necessita de uma organização que.1882. cuja elaboração é lenta e espontânea da vida social. O Direito é. merecem destaque Léon Duguit e Nordi Greco. o Direito deve ser estabelecido à sua imagem. refletindo os fatos sociais. portanto. no entendimento de Émile Durkheim. entre os fundadores da Escola Sociológica. como Robinson Crusoé em sua ilha. que significam. O Direito não tem existência em si próprio. carecemos de regras de proceder. pois a idéia do direito liga-se à idéia de conduta e de organização. Além de Durkheim. o Direito tem a sua origem nos fatos sociais. Sem ser jurista. nos acontecimentos mais importantes para a vida social. A sociedade humana é. Ele existe na sociedade. maneiras de agir. A sua causa material está nas relações de vida. valores. normas de disciplinamento da vida em coletividade. 6. práticas e condutas que refletem os seus costumes. coube-lhe o mérito de ter reconhecido e evidenciado a natureza eminentemente social do direito. o meio em que o Direito surge e se desenvolve. Passando por vários autores. razão pela qual cada povo tem a sua história e seus fatos sociais. a quem coube o trabalho de fixar definitivamente as relações entre o direito e a sociologia. cuja história não passa de utopia. discipline a atividade dos indivíduos. Esta organização pressupõe regras de comportamento que permitam a convivência social. . Obrigados a viver necessariamente ao lado uns dos outros. E o Direito não pode formar-se alheio a esses fatos por ser um fenômeno decorrente do próprio convívio do homem em sociedade. é fonte criadora e área de ação do Direito. culmina nos últimos anos do século XIX com Émile Durkheim. ao mesmo tempo. tradições. Existindo em função da sociedade. de pensar e de sentir. complexo de pessoas e coisas. [p. onde há um capítulo dedicado às leis. entendendo-se como tais os acontecimentos da vida em sociedade.

Daí a veracidade de antigo brocado: ubi societas. teria o seu fim. a vinculação entre ambas é tal que um não pode existir sem o outro. Uma de suas características é asocialidade. cit. p. Dignas de destaque as palavras do insigne Paulo Nader: “A sociedade sem o Direito não resistiria. Não são regras imutáveis e quase sagradas. dotadas de um poder de coerção em virtude do qual se lhe impõem” (Introdução ao Estudo do Direito. 1990. pois o mundo do direito é o das relações entre os homens. normas ditadas pelas próprias necessidades e conveniências sociais. a ele tinham acesso os sábios. pois. com os fatos que nela ocorrem. o Direito representa o grande esforço para adaptar o necessidades de vida” (ob. nem na razão. jamais poderia germinar em sua consciência a idéia do direito. Se o homem não vivesse em sociedade. O Direito tem. O acesso à Justiça passou a ser a sua . p. não como tendo origem em Deus.. filósofos e juristas. 6/7). O Direito é para a Sociologia Jurídica uma ciência essencialmente social. O Direito foi democratizado quando passou a ter origem na sociedade. seria anárquica. A democratização do Direito pode ser apontada como uma das mais relevantes conseqüências da Escola Sociológica. 12a ed. ibi jus onde está a sociedade está o Direito. e nem ainda no Estado mas sim na sociedade. considerar o Direito.exteriores ao indivíduo. 25). ibi societas . pp. oriunda da sociedade e para a sociedade.onde está o Direito está a sociedade -. mais especificamente. pp. portanto. Mas a recíproca é também verdadeira: ubi jus. o fato e o direito existem enquanto coexistem” (João Calvão da Silva. O que caracteriza a Escola Sociológica é. nem na consciência do povo. sacerdotes e altas castas sociais a ele tinham acesso. 21a ed. as relações sociais. Com efeito. Forense. nas inter-relações sociais. O Direito é a [p. Criado pelo homem. 25/26). para corrigir a sua imperfeição. o que permitiu que se afirmasse: “Não existe o direito e o fato. segundo a forma exata de Sforza. não haveria o direito sem sociedade. e não da natureza física ou do mero psiquismo dos seres humanos. pois. Enquanto teve por fundamento a razão. 2). enquanto o Direito teve origem divina apenas os nobres. mas sim variáveis c em constante mudança. Responsabilidade Civil do Produtor. Direito é realidade da vida social. a sua qualidade de ser social” (Lições Preliminares de Direito. 9] grande coluna que sustenta a sociedade. Coimbra. As normas do Direito são regras de conduta para disciplinar o comportamento do indivíduo no grupo.. Saraiva. Em suma. Assevera o Mestre Miguel Reale: “O Direito não existe senão na sociedade e não pode ser concebido fora dela. como o são os grupos onde se originam.. Almedina. uma relação dialética com a realidade social.

10] . [p. razão pela qual serve-lhe de base doutrinária. as praças e fez-se linguagem de todo o povo. o povo passou a ter consciência dos seus direitos como aspecto da cidadania. o Direito ganhou as ruas. é aquela que se concilia inteiramente com o conteúdo de nossa matéria. A Escola Sociológica. como não poderia deixar de ser.principal finalidade.

pp. uma peculiaridade da sociedade humana. abandonando uma coisa sua. Por conseguinte. Características da atividade de concorrência. embora ignore. A PRESENÇA DO DIREITO NA SOCIEDADE Nem todos têm idéia de quanto o Direito se faz presente no meio social. vol. e como tal tem sua origem. O fumante. 7. trata-se de uma ciência essencialmente social. um ato jurídico. 11] cigarro ou charuto. nem na razão. deixa cair algumas sementes sobre o campo vizinho.mas sim na própria sociedade. o camponês que. a satio. I. que apanha na praia a concha preciosa trazida pelas ondas. conforme vimos no capítulo anterior. O banhista. Como lembrou Ruggiero (Inst. participando das mais simples às mais complexas relações sociais.Capítulo II FUNÇÃO SOCIAL DO DIREITO A presença do direito na sociedade. É difícil praticarmos um ato que não tenha repercussão no mundo do direito. tampouco no Estado . 11/12). Função compositiva do direito. pratica. não na Divindade. que deita fora o resto do seu [p. realiza um ato de derelicto. tomando o vizinho proprietário da semente lançada e dos seus eventuais frutos. O conflito de interesse e sua composição. semeando o seu campo. de Direito Civil. Função preventiva do direito. nas inter-relações sociais. Atividades de cooperação e de concorrência. . de como está entrosado com quase tudo que se passa na sociedade. **** O Direito do ponto de vista sociológico é. pois dá origem a uma figura de acessão. pratica uma ocupatio. nem na consciência coletiva dos povos. A função social do Direito na atual ordem jurídica brasileira. adquirindo a propriedade duma res nullius. Critérios de composição de conflitos: composição voluntária. critério da composição jurídica e suas características. um fato social. critério autoritário.

segundo a magistral lição de San Tiago Dantas. quando adquire uma simples caixa de fósforo no quiosque ou gêneros alimentícios no supermercado. mediante o pagamento . o Metrô. segundo as regras do direito. quer entre o indivíduo e o grupo social. o Direito invade e domina a vida social desde as mais humildes às mais solenes manifestações. temos antes que analisar as atividades que o indivíduo desenvolve na sociedade. Para bem compreendermos a função social do Direito. ou outro qualquer transporte público. até inconscientemente. realizam. quando milhares de pessoas tomam o trem. a transportadora se obriga a levá-los incólumes ao ponto de destino. propõe-se a ceder seu uso a outrem.1. quer se trate ainda de relações entre os próprios grupos. Por que o Direito se faz assim presente na sociedade? Qual é a sua função social? É o que procuramos responder neste capítulo. quer se trate de relações entre indivíduos. Um indivíduo desenvolve uma atividade qualquer. econômicas ou não. As primeiras caracterizam-se pela convergência de interesses. e à medida que se empenha na realização dos seus interesses. Atividades de Cooperação e de Concorrência As atividades humanas assumem formas múltiplas. realiza um contrato de compra e venda. as suas características e o que podem gerar. não precisando usá-la para sua própria moradia ou instalação. Diariamente. pelo restante de sua sobrevida. como a família e o Estado. a dona de casa. coopera na realização dos interesses dos outros. Exemplo de atividade de cooperação é a do vendedor e a do comprador: o vendedor tem mercadorias para vender e o comprador tem interesse [p. entretanto. podem ser reduzidas a dois tipos: atividades de cooperação e atividades de concorrência. mas todas elas. necessita delas. 7. ônibus. O mesmo se diga do indivíduo que tem um prédio e. Envolvem fins ou objetivos comuns.Tenha ou não consciência disso. 12] em adquiri-las. um contrato de transporte. Os interesses dos dois convergem para um ponto comum. cooperando assim cada qual na realização do interesse do outro. envolvendo danos emergentes e lucros cessantes. isto é. mediante o simples pagamento da passagem. Como se vê. tudo aquilo que a vítima efetivamente perder e aquilo que deixar de ganhar em razão do acidente. através do qual. E se por infelicidade ocorrer um acidente do qual resulte lesão ou morte para alguém. de que o outro diretamente se aproveita. será a transportadora obrigada a indenizar os prejuízos. Graficamente podem ser ilustradas assim: >.

um em relação ao outro. mas este se recusa a atendê-lo. por sua vez. uma concorrência. 23). nesta espécie. para a consecução de seus objetivos. se faz indiretamente e. estabelecidos na mesma rua e no mesmo ramo de comércio. verifica o comprador que há algum defeito que impede ou prejudica seu uso.de aluguel. Procura então o vendedor para devolver o material e receber de volta o valor pago. no sentido de que perseguem. pois não convergem para um interesse comum. já que não o possui. O CONFLITO DE INTERESSE E A SUA COMPOSIÇÃO Tanto nas atividades de cooperação como nas de concorrência podem ocorrer conflitos de interesses. o advogado e outros profissionais liberais desenvolvem este tipo de atividade em relação aos seus clientes. em que as partes procuram obter o que almejam. propõe-se a pagar o aluguel pretendido pelo locador.. dão-nos um exemplo de atividade de concorrência: eles poderão explorar seu comércio indefinidamente sem entrar em choque. sob muitos aspectos. Outro indivíduo. nunca se encontram. 7. paralelas. sem a interferência ou colaboração do outro. . ou para obter outra mercadoria em perfeito estado. por exemplo. positiva (ob. Uma das grandes características da sociedade moderna. São concorrentes. 8. Características da Atividade de Concorrência Há paralelismo nas atividades de concorrência. Na competição há uma disputa. independentemente. p. coopera na realização do interesse do outro. Nesse momento rompe-se o perfeito equilíbrio que deveria haver na atividade de cooperação. dois indivíduos.2. Nelas. necessitando de um prédio para morar. cit. em que cada pessoa ou grupo procura reunir os melhores trunfos. Outro exemplo encontramos em dois proprietários de prédios vizinhos: cada um pode usar sua propriedade como quiser. de sorte que. uma visando a exclusão da outra. à medida que cada qual desenvolve sua atividade. 13] após pagar o preço e receber a mercadoria. ainda que concorram entre si. [p. que os colocam. esta forma revela atividades paralelas. A interação. Há reciprocidade de interesses entre o locador e o locatário. embora tenham objetivos idênticos. em posição de competidor ou concorrente. Na atividade de cooperação. A lição de Paulo Nader bem sintetiza o que dissemos até aqui: “Na cooperação as pessoas estão movidas por um mesmo objetivo e valor e por isso conjugam o seu esforço. Graficamente podem ser ilustradas assim: =. fins semelhantes. e surge o conflito. O médico. Dois comerciantes. desenvolvem atividades independentes. A interação se manifesta direta e positiva.

Cada qual poderá também usar seu imóvel como bem lhe convier. e com isso ganhar a clientela do outro. Pode um deles até vender mais barato que o outro. surge um conflito. Se o proprietário do imóvel A mantiver em funcionamento sua fábrica. coloca-o a par da situação.. O condômino prejudicado [p. estabelecidos na mesma rua com o mesmo gênero de comércio. embora prometa resolver o problema. onde há uma infinidade de condomínios. danifica os móveis. Podemos defini-lo como . no apartamento 301. ou buscam a mediação da justiça. que seus produtos são de baixa qualidade. Conflitos surgem igualmente nas atividades de concorrência. apesar de concorrentes. alugá-lo. por exemplo. por último. instalar-se comercialmente etc. ou oferecer melhores produtos. recusa-se a pagar os aluguéis convencionados. Lembram-se dos proprietários de prédios vizinhos? Vimos que cada um pode usar seu imóvel como melhor lhe parecer: residir nele. 14] procura o proprietário do imóvel superior por várias vezes. entretanto. a despeito de insistentemente procurado pelo locador. o caso de dois condôminos residentes no mesmo prédio. Aqueles dois comerciantes. a lavanderia do imóvel B não poderá funcionar. Sobre o tema. continuarão em harmonia. na verdade nada faz. estaremos diante de um conflito de atividades de concorrência. prejudica o conforto dos que nele residem. o imóvel do andar superior começa a apresentar vazamento no imóvel inferior: umedece as paredes. após firmar contrato de locação e alojar-se no imóvel. e o proprietário do imóvel B aí se estabeleça com uma lavanderia. Este tipo de conflito. ambos situados num bairro industrial e exercendo atividades lícitas. No momento porém em que o comerciante A resolver fazer uma concorrência indevida ou desleal ao comerciante B. solicita-lhe uma providência. muito constante nas grandes cidades. moral ou física. enquanto não transpuserem os limites daquilo que lhes é lícito. é característico da atividade de concorrência. Consideremos. Paulo Nader pondera com propriedade: “O conflito se faz presente a partir do impasse quando os interesses em jogo não logram uma solução pelo diálogo e as partes recorrem à luta. Estará rompida a convergência de interesses existente no momento da celebração do contrato e. Um belo dia. Entre esses dois estabelecimentos comerciais. Suponhamos por exemplo que o proprietário do imóvel A nele instale uma fábrica que solta fumaça e fuligem. que a sua honestidade é questionável etc. a partir de então. quando as partes vão além daquilo que lhes é lícito fazer no campo do seu próprio interesse. mas este. ambos estarão em conflito. um no apartamento 201 e o outro no andar imediatamente superior.Pensemos agora no caso do inquilino que. dizendo.

estabelecendo as limitações necessárias ao equilíbrio e à justiça nas relações. . cit.” Conclui o prestigiado autor: “Os conflitos são fenômenos naturais à sociedade. o ordenamento jurídico toma possíveis os nexos de cooperação. simplicidade e concisão de suas regras. os que ocorrem na atividade de cooperação. A sociedade não tolera o estado litigioso porque necessita de ordem. O Direito só irá disciplinar as formas de cooperação e competição onde houver relação potencialmente conflituosa. O Direito existe muito mais para prevenir do que para corrigir. FUNÇÃO PREVENTIVA DO DIREITO O conflito gera o litígio e este. os que se verificam na atividade de concorrência. podendo-se até dizer que lhe são imanentes.prevenir conflitos: evitar. À medida que cada um respeitar o disciplinamento estabelecido pelo Direito. 23). a colisão de interesses. Isto se faz mediante a exata definição do Direito. No conflito a interação é direta e negativa. entre pessoas ou grupos. Muita gente acredita que o Direito tem um caráter essencialmente repressivo. e conflitos de concorrência. evitará entrar em conflito com outrem na sociedade. 25). O que determina a natureza do conflito é a natureza da atividade.” Aduz que a função preventiva é exercida para “evitar desinteligências quanto aos direitos que cada parte julga ser portadora. 15] Esse é também o entendimento de Paulo Nader. Por isso. tanto quanto possível. Todos os conflitos que podem surgir na vida social são redutíveis a um desses tipos: conflitos de cooperação. quanto mais se desenvolve. Ao separar o lícito do ilícito. por sua vez. cit. p. não conciliados pelas normas sociais..oposição de interesses. O Direito previne conflitos através de um conveniente disciplinamento social. como alguém afirmou. algumas de suas qualidades” (ob. mas na realidade assim não é. repetidamente citado: “O Direito está em função da vida social. tranqüilidade. p. equilíbrio em suas relações. 9. estabelecendo regras de conduta na sociedade: direitos e deveres para locador e locatário. enfim. que deve ter na clareza. e aí está a primeira e principal função social do Direito . [p. que é uma das bases do progresso da sociedade. tudo faz para evitar ou prevenir o conflito. vendedor e comprador. Quanto mais complexa a sociedade. para todos. muito mais para evitar que os conflitos ocorram do que para compô-los. mais se sujeita a novas formas de conflito e o resultado é o que hoje se verifica. em que o maior desafio não é o de como viver e sim o da convivência” (ob. quebra o equilíbrio e a paz social. A sua finalidade é a de favorecer o amplo relacionamento entre as pessoas e os grupos sociais. segundo valores de convivência que a própria sociedade elege..

os membros ligados por vínculos de afeição. há que solucioná-lo. acolá.O Direito.. 10. de sangue. comportar-se. maior também a necessidade de disciplina e organização. portanto. que gera a amizade. os conflitos seriam tão freqüentes de modo a tomar impossível a vida em coletividade. pais. A sociedade reclama que as coisas sejam repostas num ponto de equilíbrio em que possam permanecer. Suas normas são regras de conduta para disciplinar o comportamento do indivíduo na sociedade. E aí está a segunda grande função social do Direito: compor conflitos. respeitar direitos e interesses dos outros. que vão reclamar soluções. a intolerância. possuindo idênticos instintos e necessidades. pois poderia viver e fazer o que bem entendesse. igualmente. mas o conflito. isolado. um locatário que não quer pagar o aluguel e assim por diante. estes acabam por ocorrer. Até mesmo na família. E como ocorrem! Basta entrar numa Vara de Família para se ter consciência dos conflitos que estão ocorrendo no lar. o [p. filhos etc. Sem essas normas de conduta. vejam só. e. mas que promove. é natural o aparecimento de conflitos sociais. as desavenças. cit. 16] amor. Quanto maior o relacionamento. porque nem todos na sociedade submetem-se à disciplina imposta pelo Direito. como vemos mais uma vez. com inúmeras normas de direito disciplinando as relações dos cônjuges. 25).. quanto mais complexas as relações sociais. a discórdia. o menor e mais forte grupo social. Pois bem: surgindo o conflito. alegrias e sofrimentos do homem. Os litígios surgidos criam para o homem as necessidades de segurança e de justiça” (ob. maior será a possibilidade de conflito. . Aqui é um vendedor que recebe o preço mas não quer entregar a coisa. pondera Paulo Nader. p. Ela se faz por um amplo relacionamento humano. é inevitável. não necessitaria de regras de conduta. “Cenário de lutas. a colaboração. Vivendo porém em grupo precisa limitar-se. lamentavelmente. Se o indivíduo vivesse só. FUNÇÃO COMPOSITIVA DO DIREITO A observância das normas previne muitas ocorrências. Vivendo em ambiente comum. todas objetivando prevenir conflitos. a sociedade não é simples aglomeração de pessoas. Superar um conflito de interesses é aquilo que chamamos composição. visando atender uma necessidade social. é uma ciência social.

25). O Código de Processo Civil também estabelece uma audiência prévia de conciliação tanto no procedimento sumário (arts. CRITÉRIOS DE COMPOSIÇÃO DE CONFLITOS 1) Critério da composição voluntária. por exemplo. Esse é o sentido de toda composição. todavia. seja para definir o titular do direito. imediatamente. 11. . colocar os dois interesses em antagonismo na balança. as partes discutem entre si e o resolvem da melhor maneira possível. da qual poderão valer-se todas as pessoas capazes de contratar para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis. entra numa livraria e compra um livro. ob. Surgindo o conflito. antes da causa ser submetida ao julgamento do juiz togado.099/95) prevê expressamente (arts. porque isso. No Brasil. O Critério da Composição Voluntária É aquele que se estabelece pelo mútuo acordo das partes.1. volta à livraria. substitui o livro defeituoso por outro perfeito. 17] conciliadores. Houve um conflito de interesses . quase sempre atentando para os próprios deveres e obrigações estatuídos pelas normas do direito. Não se pode evitar o conflito. uma vez que sempre contarão com a interferência de um terceiro . determinar a restauração da situação anterior ou aplicar penalidades de diferentes tipos” (Paulo Nader. reclama ao vendedor e este. e determinar qual o que deve prevalecer e qual o que deve ser reprimido. 331). Temos ainda a Lei de Arbitragem (Lei nº 9. A conciliação e a arbitragem não são. A mais moderna legislação processual no mundo todo tem estimulado a composição voluntária como forma de aliviar a sobrecarga do Judiciário. A maneira de solucionar o conflito é. então. a rigor. formas puras de composição voluntária.Em que consiste a composição de um conflito? Não consiste em fazer desaparecer o conflito. é impossível. por mais que se procure preveni-lo. Ao chegar em casa observa que lhe faltam algumas páginas.o conciliador ou o árbitro. 3) Critério da composição jurídica. conduzi da via de regra por [p.resolvido por meio da composição voluntária. 2) Critério autoritário.307/96). cit. 21 a 24) uma fase de conciliação. “O Direito apresenta solução de acordo com a natureza do caso. a Lei dos Juizados Especiais (Lei nº 9. como já vimos. p. 277/278) como no ordinário (art. O estudante. formas mistas que estimulam e valorizam a participação dos litigantes na composição do conflito.. São. 11.

Assim pôde constatar qual era a mãe verdadeira . lançando mão de soluções que vai buscar em seu foro íntimo. daquilo que a consciência lhe inspira. O Rei Salomão mandou trazer uma espada com a qual. 11.Rei. fosse entregue à falsa mãe. alguns casos de composição tomaram-se famosos. Cacique. cabe ao chefe do grupo . É aí que se apresenta o terceiro critério. a publicidade e a universalidade.3. ambas reclamando-a como filho.a anterioridade. do próprio senso de Justiça. para desempenhar a tarefa de compor conflitos. São pois características do critério jurídico . menos perfeitas..2. e aplicável a todos os casos que ocorrerem a [p. Todos por certo já ouvimos falar na justiça salomônica. Muito usado este critério nas sociedades antigas. filhos. iria cortar a criança ao meio. entretanto. O Critério Autoritário Por esse critério. Senhor etc. disse. empregados etc. . quando estas atingem sua forma plenamente evoluída.11. Estes dois critérios. bem solucionou o conflito.aquela que imediatamente se opôs à idéia. são imperfeitos e insuficientes para resolver conflitos de interesses que surgem nas sociedades humanas. o poder de compor os conflitos de interesses que ocorrem entre os indivíduos que se encontram sob sua autoridade. no caso. Foi uma solução tirada por Salomão do seu foro íntimo e que. preferindo que seu filho. e implica em dizer que o critério aplicado preexiste ao conflito. Normalmente a autoridade lança mão do seu foro íntimo. saímos do domínio do puro autoritarismo e entramos no domínio do direito. 18] partir de então. justamente aquele que mais nos interessa. parentes. A anterioridade é o traço característico e fundamental da composição jurídica. O chefe da família muitas vezes tem de resolver os conflitos de interesses que surgem entre os seus membros. O Critério da Composição Jurídica e suas Características A composição jurídica é sempre feita mediante um critério elaborado e enunciado anteriormente. Graças à anterioridade. vivo.. e na célebre fórmula usada pelo Rei para resolver um conflito entre duas mulheres que disputavam a mesma criança. Deve ter sido elaborado antes para poder ser aplicado ao conflito que ocorrer depois. Na sociedade de hoje o critério autoritário é ainda utilizado no meio familiar. dando uma metade para cada mulher.

diz Paulo Nader. declarado pela autoridade que o elaborou. A Função Social do Direito na Atual Ordem Jurídica Brasileira Cumpre por último registrar que o Direito não desempenha apenas essas duas funções na sociedade. uma posição harmônica do bem de cada um com o bem de todos” (ob. cit. na composição jurídica. que na belíssima lição de Miguel Reale “não é a soma dos bens individuais. Além de garantir o homem.4. que podem ocorrer tanto nas atividades de cooperação como nas de concorrência. Em suma. favorece o desenvolvimento da ciência.O que se entende por publicidade? Não basta. Isto ele faz através do adequado disciplinamento das relações sociais. da tecnologia. Composição jurídica é somente aquela que obedece a um critério anteriormente elaborado e também previamente dado à publicidade. A primeira é a de prevenir conflitos. É preciso também que o critério tenha sido anunciado. Por universalidade entende-se que o critério jurídico nunca pode ser cominado apenas para um determinado caso concreto. Concluindo. promovendo ainda a formação de uma consciência nacional”(ob. tem que ser realizada através de um critério anteriormente estabelecido e perfeitamente enunciado para conhecimento de todos. o progresso das comunicações. cit. Alguns autores preferem falar em generalidade em lugar de universalidade. na atualidade é um fator decisivo para o avanço social. é necessário que se dê conhecimento do critério antes de sua aplicação. A segunda é a de compor conflitos. que o critério tenha sido elaborado antes do conflito. que atenda à universalidade dos casos que se apresentarem dentro do mesmo tipo. o bem comum. .. revelado. tomando-o conhecido. p. da produção das riquezas. que acabam por ocorrer não obstante toda prevenção exercida pelo direito. “O Direito. prover o bem comum. em última instância. e isto ele faz através do critério jurídico. destacamos as duas principais funções que o Direito realiza na sociedade. para que a composição seja jurídica. Quer isto dizer que todos os conflitos idênticos que surgirem após a elaboração e divulgação do critério deverão se compor pelo mesmo critério. é a ordenação daquilo que cada homem pode realizar sem prejuízo do bem alheio. 19] nem a média do bem de todos. mas sim para todos os casos que se apresentarem com a mesma tipologia. 11.. [p. 59). 27). a rigor. Modernamente a sua missão é muito mais ampla uma vez que lhe cabe. muito embora este último termo seja mais usado. a elevação do nível cultural do povo. p. pois isto implica a universalidade.

XXIII. ou pelo menos um direito subjetivo que não tem no arbítrio do titular a sua única medida. Valer-se do direito para colimar resultados contrários à sua instituição. mas atenua ou reduz o alcance desse princípio. o jurista Miguel Reale. o que se concede ao indivíduo é uma proteção jurídica. inaugurando um novo tempo no mundo negocial. . p. III. ressaltou que terá ela que cumprir a sua função social (arts.foi a grande motivação do novo Código Civil. § 4°. [p.. mais do que um direito subjetivo. Temos ali uma cláusula geral a ser observada em todo e qualquer contrato. No artigo 187 do novo Código Civil a função social do Direito é colocada como limite para o exercício de todo e qualquer direito. San Tiago Dantas assinala: “Pode-se dizer que. 186). por sua vez. em caso algum. a visão social do Direito . verdadeiro cinto de segurança. ao garantir o direito de propriedade. a solidariedade e a harmonia coletiva. hoje. além do qual se toma abusivo. Exige dos contratantes uma postura mais humana. cuja trilha foi seguida pelo nosso Código de 1916. e que altera substancialmente o conteúdo da atividade contratual. A Constituição de 1988.A atual ordem jurídica brasileira dá grande ênfase à função social do Direito. eis o abuso do direito” (Conflito de Vizinhança e sua Composição. 2a ed. 20] ao bem comum. 422 ao dispor que a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato. Assim como o Código Civil de Napoleão foi fruto do liberalismo do século XVIII. 5°. ter afirmado que a socialidade é uma das suas principais características. III. menos individualista. 182. enfim.o Direito como instrumento para a construção de uma sociedade mais justa. é o instrumento de organização social para atingir essa finalidade. repita-se. XXII.100). Em outras palavras. a ordem. O novo Código Civil. pois não poderá. dos mais simples aos mais complexos. A função social do Direito é consagrada no novo Código Civil no seu art. igualitária e solidária . Quem contrata não mais contrata apenas com quem contrata. porque o Direito. quando presentes interesses metaindividuais ou interesse relativo à dignidade da pessoa humana” (enunciado n° 23). Pode-se afirmar que a passagem do individualismo para o social é a característica essencial da evolução jurídica do nosso tempo. 170. prestigia esta questão a ponto do seu grande coordenador. ser exercido contra a finalidade social que a lei teve em mira quando o reconheceu e protegeu. contrata também com a sociedade. Na jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal foi proposta a seguinte interpretação para esse dispositivo: “A função social do novo Código Civil não elimina o princípio da autonomia contratual. o exercício de todo direito subjetivo está condicionado ao fim que a sociedade se propôs: a paz. Forense.

. indústria .228 do novo Código Civil submete o exercício do direito de propriedade à sua função social. com os exemplos citados.. seu estado normal de servir ao ser humano. “O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais”. o § lº do art. O imóvel urbano também tem que ser utilizado em conformidade com a sua potencialidade . Um imóvel rural só atende à sua finalidade social quando utilizado na produtividade compatível com sua potencialidade. Também aqui a finalidade social opõe-se ao individualismo. em conjunto ou separadamente. caso em que será fixada uma justa indenização ao proprietário. O que se evidencia.228 do Código Civil: “O proprietário poderá ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área. como não poderia deixar de ser. e não quando destinado a latifúndio improdutivo. e estas nela houverem realizado. de considerável número de pessoas. podendo ser encontrado um eloqüente exemplo disto no parágrafo quarto deste mesmo artigo 1. [p. na posse ininterrupta e de boa-fé. é que a socialidade não se resume a uma disposição abstrata. Ao falar em finalidade social o diploma civil refere-se ao destino social da coisa. mas a um princípio que modernamente alimenta toda a nossa ordem jurídica. comércio.moradia.Em conformidade com a Constituição. 21] . por mais de cinco anos. 1.e não para a especulação imobiliária. obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante”.

**** O Direito. que os “juristas ainda estão à procura de uma definição para o Direito”. É o que procuraremos fazer com relação ao Direito. características. como já ficou assentado. NORMAS DE CONDUTA Se o Direito. Essa tarefa se toma ainda mais arriscada quando se trata do Direito. a cultura. então deve ser ele entendido como um conjunto de normas de conduta que disciplinam as relações sociais. O . e então procurar fazer uma descrição de tudo isso. que surge das inter-relações sociais e se destina a satisfazer necessidades sociais. Provisoriedade e mutabilidade das normas de direito. finalidade etc. está ligado à idéia de organização e conduta. seus requisitos.. tais como prevenir e compor conflitos. deve o estudante considerar todos os elementos dessa coisa. É fenômeno social. 23] 12. como é sabido por todos. Conceito sociológico do direito. assim como a linguagem. Conceituar. lançando mão dos vários princípios expostos nos capítulos anteriores. a religião.Capítulo III CONCEITO SOCIOLÓGICO DO DIREITO Normas de conduta. Só assim poderá chegar perto da realidade na formulação do seu conceito. Características das normas de conduta: a obrigatoriedade e a sanção. formulando um conceito que se enquadre na visão sociológica do Direito. como já vimos. Kant teria afirmado. arriscando-se aquele que se empenha em realizá-la a formular um conceito parcial. Propomo-nos neste capítulo a explicitar a concepção do Direito como fato social. é fato social que se manifesta como uma das realidades observáveis na sociedade. Antes de tentar conceituar qualquer coisa. já no século XVII. Origem das normas de conduta: a escola monista e a escola pluralista. [pg. não é tarefa simples.

121 do Código Penal incrimina a ação de matar. mas também aquelas que se realizam entre o indivíduo versus o grupo. como já assinalado. Não somente as relações que se travam entre o indivíduo e outro indivíduo são objeto do Direito. o contrato celebrado entre A e B em determinado momento e em determinado lugar porque a individualidade dos comandos não é própria do Direito. mas sim a casos hipoteticamente considerados. .mundo do Direito é o mundo das relações entre os homens. E nem poderia ser diferente. pois na conjugação desses dois elementos . Portanto. [pg. Sabe-se previamente como será resolvido um determinado tipo de conflito se e quando ocorrer. o Direito da disciplina das relações extrínsecas do homem. pois. de observância necessária. Não regula de forma direta. 24] 13. Claro está que. por exemplo. isto é. Cuida. por exemplo. o Direito não se dirige a pessoas determinadas nem a relações consideradas individualmente. é o Direito a única relação inteiramente determinada pela coexistência humana e que se exaure de homem para homem. Como tem sido assinalado por muitos autores. o grupo versus o indivíduo e o grupo versus outro grupo. aplicáveis a todas as relações abrangíveis pelo seu escopo. E isso permite. não objetiva concretamente o caso de A matar B. quando a norma do art. mas sim qualquer hipótese de homicídio. totalmente inócua se tomaria a disciplina por elas imposta. sob pena de o Direito não atingir os seus objetivos. cabendo à moral a disciplina de suas relações intrínsecas.1. CARACTERÍSTICAS DAS NORMAS DE CONDUTA Trata-se de normas de conduta que se destinam a todos. A Obrigatoriedade Em regra são normas obrigatórias. Seria um tiro sem bala. Por isso são chamadas normas universais ou genéricas.encontramos a sua razão de ser.a sociedade e o indivíduo . São também abstratas porque não se referem a casos concretos quando de sua elaboração. se a observância das normas jurídicas fosse facultativa. com a garantia de que as partes nele envolvidas serão tratadas da mesma maneira. o prévio conhecimento do critério a ser aplicado na composição dos conflitos e assegura igualdade de tratamento às partes. Assim. 13. O caráter de generalidade das normas do Direito faz que este tenha em vista apenas o que na sociedade acontece com mais freqüência.

. Como podem as pessoas inobservá-lo. tudo que é oposto à obrigação. essas normas correspondem à nossa maneira de pensar e sentir. A moral é incompatível com a força ou coação mesmo quando estas se manifestam juridicamente organizadas. talo nosso condicionamento social. fruto da força ou da coação. Ocorre também que. A Sanção O Direito dirige-se a seres dotados de liberdade. embora à primeira vista possa parecer paradoxal. e vice-versa. a rigor.[pg. Então. em lugar de obrigatoriedade. pois na realidade também ali essa autonomia move-se dentro de limites extremamente reduzidos. 13. por um movimento espiritual espontâneo realiza o ato enunciado pela norma. do comportamento que encontra em si próprio a sua razão de existir. 25] lência” (ob. na verdade. visto ser posto por terceiros aquilo que juridicamente somos obrigados a cumprir. na exata medida em que o Direito nos confere um beneficio. a palavra direito dá idéia de privilégio. entretanto. . Esta. a tal ponto que não lhe sentimos quase o peso. moral autêntica quando o indivíduo. cit. Dizemos “eu tenho direito a isso ou àquilo” para indicar algo que nos favoreça. que. elemento fundamental do Direito. Até mesmo no campo do direito contratual. e não uma obrigação. regalia. É também por isso que se tem afirmado (Kant foi o primeiro) ser a Moral autônoma e o Direito heterônomo. 44). vantagem ou poder. No momento em que transgredimos qualquer dessas normas. tomamos logo consciência da sua obrigatoriedade pois temos então que responder pelas conseqüências. como a gravidade. Só temos. ou seja. que agem comandados pela vontade. Não é possível conceber-se o ato moral forçado. Não percebemos que o Direito é sobretudo obrigação porque estamos habituados a obedecer a suas normas. Alguns autores. é a principal diferença entre a norma jurídica e a regra moral. Ninguém pode ser bom pela vio. onde muitos autores acreditam reinar a “autonomia da vontade” a coisa não é bem assim. portanto. tomou-se necessário estabelecer uma sanção. O ato moral implica a adesão do espírito ao conteúdo da regra. em geral e por definição. entretanto. Pondera o festejado Miguel Reale que “a moral é o mundo da conduta espontânea. preferem falar em coercibilidade da norma. da mesma forma que não sentimos certas imposições físicas. para indicar que ela envolve a possibilidade jurídica de coação. faculdade. p. Para o público em geral. Esquecemonos. a noção do Direito está intimamente ligada à noção de obrigação. cria uma obrigação ou dever para outrem. liberdade.2.A obrigação é.

Sobre o grupo social que deve estabelecer as normas de Direito. sanção é a pena abstratamente considerada. logo no primeiro capítulo. Para uma minoria não basta a coação psicológica. a sanção exerce uma coação psicológica sobre os indivíduos. É a chamada prevenção especial. Para esses destina-se a coação física ou material. faz com que a maioria se conduza dentro dos limites do Direito. que esta é uma questão discutida. para todo aquele que descumprir uma norma de Direito. exercendo constrangimento sobre a consciência. Tal coação é por Vanni (Lezioni di Filosofia del Diritto) vista como força psíquica do direito. Para a sociologia jurídica. em nosso entender. É o remédio extremo usado contra uma minoria que não observa as normas. assim como na obrigação de reparar o dano causado. ao passo que a pena exerce uma coação física ou material. e a pena é fixada pelo juiz. entretanto. geradora do temor à pena. A autoridade pública aplica a pena. É o prometimento de um mal. É a possibilidade de coação da qual a norma é acompanhada. havendo aqueles que entendem serem as normas de origem divina. A obrigação não pode existir sem sanção. 26] 14. no empenho de levá-la a respeitar o Direito. livrando a sociedade de sua conduta perniciosa. consistente em perda ou restrição de determinados bens. ORIGEM DAS NORMAS DE CONDUTA Já vimos. É a chamada prevenção geral. Sanção é a ameaça de punição para o transgressor da norma. [pg. através da qual consegue o Direito evitar a ocorrência de inumeráveis conflitos. acabando por transgredir as normas. e pena é a sanção concretizada. as opiniões se dividem em duas escolas. empregando o poder coercitivo de que dispõe para punir o responsável pelo ilícito. Essa coação psicológica. que se dirige à vontade. uma pequena diferença entre sanção e pena. da consciência coletiva ou do Estado. e pena já é o próprio castigo imposto. Há.o meio mais eficaz encontrado pela sociedade para tomar a norma jurídica de observância necessária. não há como tergiversar: as normas de Direito emanam do grupo social. embora na prática os autores e a própria lei não a considerem. Sanção é a ameaça de castigo para o transgressor da norma. a sanção é cominada pelo legislador. Por isso alguns teóricos chegam a definir o Direito como um sistema de sanções. . frutos da razão. na esperança de não ser punida. outros.

Os homens. Gurvitch. além das que foram impostas pela autoridade política. que a defendeu em diversos trabalhos. existe imprescindivelmente. adquirem o alcance de verdadeiras regras jurídicas.o Estado devidamente organizado -. sem dúvida. o principal adepto da doutrina pluralista é G. p. Segundo Henri Levy Brühl.2. compreende sociólogos e filósofos. ainda . judaico etc. regulamentos. A Escola Monista Englobando quase todos os juristas. Marx e Kelsen. além de alguns juristas. decretos-leis. A mais característica dessas instituições foi o direito mercantil (jus mercatorium). o direito canônico. Henri Levy Brühl (Sociologia do Direito. que se difundiram em inúmeras regiões. o nosso Governo. sem considerar fronteiras entre Estados nem a nacionalidade dos interessados. como por exemplo o direito religioso de vários povos. mas não com relação à sociologia jurídica. orientada no sentido da formação do Direito. muçulmano. Inocêncio Galvão Telles. esta escola entende que apenas um tipo de grupo social. A doutrina monista. pode ter sua razão de ser no que se refere à ciência do Direito.1. A Escola Pluralista A escola pluralista que. muito divulgado na Idade Média e observado tão escrupulosamente quanto qualquer outra lei nacional. considera que todo agrupamento de certa consistência ou [pg. Não é uma criação arbitrária. intervêm na sua criação. 27] expressão pode outorgar-se normas de funcionamento que. mesmo nas sociedades já política e juridicamente organizadas. em fase adiantada do progresso.o grupo político . Houve e ainda há direitos supranacionais e infranacionais que não emanam da competência dos órgãos da sociedade global. e que ainda existem prescrições. ultrapassando o caráter de simples regulamentos. nos termos que aos governantes se afiguram como os melhores para satisfazer as necessidades e exigências da vida. catedrático da Faculdade de Direito de Lisboa. Há aí uma atividade racional. Um simples olhar sobre a vida social nos convence de que existiram prescrições jurídicas antes de a sociedade organizar-se em Estado. 14. bem sintetiza esta questão na lição que segue: “O Direito é necessário. A nossa Assembléia Nacional. que se encontra mais próxima das teorias de Hegel. 29) cita como exemplo de direito supranacional as instituições consuetudinárias profissionais. com freqüência criam Direito.14. através de leis. Mas. sendo igualmente ensinada pelos puristas clássicos. está apto a criar normas de direito.

pensamentos etc. que o grupo social havia sofrido profundas modificações: os adultos envelheceram. tudo está em constante transformação. que o considera produto social.que não houvesse esta criação racional e um pouco artificial. Se pudéssemos isolar um grupo por um período de dez ou vinte anos. do jovem para o adulto. quando esse mesmo grupo se modifica constantemente? . Mal um fato ocorre aqui. E o grupo. que contestávamos na juventude exatamente aquilo que agora pensamos e fazemos. da criança para o adolescente. consideravam o direito um conjunto de princípios permanentes. e vice-versa. moda etc. os jovens tornaram-se adultos. embora muitas vezes nem se perceba a mudança. não pode ter maior estabilidade que o grupo. 15. Lisboa. entretanto. as mudanças nos grupos modernos são bem mais rápidas e constantes do que nos grupos primitivos. PROVISORIEDADE E MUTABILIDADE DAS NORMAS DE DIREITO Os defensores do direito natural. estáveis e imutáveis. 28] queremos que os jovens de hoje se comportem como nós. onde há uma constante troca de influências recíprocas possibilitada em razão dos modernos meios de transporte e comunicação. e isso mostra o caráter necessário do Direito (Introdução ao Estudo do Direito. no fim desse tempo. um dos mais destacados. como é sabido. tanto os que o concebiam como tendo origem na Divindade como aqueles que o entendiam fruto da razão. Foi assim que aconteceu noutros tempos sob a forma de costumes. I.tudo passa. Se o Direito emana do grupo social. o Direito necessariamente brotaria como floração espontânea da sociedade. Heráclito. conforme já assinalamos. com concepções e visões diferentes da vida. 27). afirmava: “Panta rei” . Assim é porque o próprio ser humano está em constante mudança: mudam os hábitos. do adulto para o velho. do adolescente para o jovem. O mesmo acontece com hábitos. sofre constantes modificações. sendo originário do grupo. Já os filósofos gregos haviam chamado a atenção para essa permanente mutabilidade das coisas e do próprio homem. permanecer imutável. Imaginemos agora o que se passa nos grupos modernos. Como pode o Direito. Mudamos em nossa maneira de ser e [pg. p.. Livraria Petrony. 9ª ed. as crianças tornaram-se jovens. o outro lado do mundo toma conhecimento quase imediatamente. Evidentemente. costumes. Daí a razão do eterno choque de gerações entre jovens e adultos. tudo muda. vol. Tal concepção. mesmo assim haveríamos de constatar. não se ajusta ao ponto de vista sociológico.

seja de cooperação ou de concorrência. CONCEITO SOCIOLÓGICO DO DIREITO Juntando todas as características até aqui examinadas. mutáveis porque sujeitas a constantes transformações. Trata-se de normas universais porque se destinam a todos. por derradeiro. para não nos alongarmos. destinadas a disciplinar as relações externas do indivíduo. pois o simples confronto com os diferentes sistemas jurídicos do passado ou dos países estrangeiros basta para dar idéia da prodigiosa diversidade das normas de direito aplicadas na superfície do globo. Tão incontestável é o caráter provisório do direito que alguns adeptos do direito natural conceberam uma noção que denominaram “direito natural de conteúdo variável”. cit. obrigatórias e mutáveis. p. abstratas. o Código de Processo Civil sofreu uma série de alterações e outras precisam ser feitas com urgência.Mudando o grupo. que em qualquer tipo de atividade realizada pelo indivíduo na sociedade. impostas pelo grupo social. obrigatórias porque são de observância necessária. 30] . mudam-se também as normas de Direito. objetivando prevenir e compor conflitos. empenha-se em compô-los. por sua vez.. formulamos o seguinte conceito de Direito: conjunto de normas de conduta. como já ficou demonstrado. espera-se para breve um novo Código de Processo Penal e. não tem o Direito caráter estável ou perpétuo. quando não consegue impedir que ocorram. Destaca-se. mas sim essencialmente provisório. [pg. abstratas porque são elaboradas para casos hipoteticamente considerados. razão pela qual. 33). prova de maneira clara que o Direito está sujeito a transformações contínuas. Aqui mesmo em nosso país profundas modificações foram feitas em nossa ordem jurídica para ajustá-la às novas realidades sociais decorrentes das transformações por que passamos nas últimas décadas. do ponto de vista sociológico. em 2002 entrou em vigor um novo Código Civil em relação ao qual já se fala em mudanças. assinalou Levy (ob. 16. já sofreu mais de quatro dezenas de emendas. Tivemos uma nova Constituição em 1988 que. sujeito a constantes modificações. coercitiva. impostas pelo grupo e não somente pelo Estado. podem surgir conflitos e que o Direito se propõe [pg. universais. 29] primeiramente a preveni-los. A observação.

O sistema de propriedade. há fatores que agem sobre o Direito. a influência condicionante da sociedade sobre o Direito enquanto fato. Fatores culturais: concepção de cultura. mas sim. sujeitas a constantes modificações.e o grupo está em permanente transformação. um produto da sociedade. Fatores políticos. Fatores religiosos. são os principais. porque se originam no grupo social. Tal como a agulha magnética sob a ação de uma corrente elétrica. como vimos no capítulo anterior. 31] ção (indústria. neste modesto trabalho. culturais e religiosos. **** O Direito. não sendo possível. fazendo-o oscilar. tomando-o um produto de processos sociais (vide capítulo VIII). a saber: os fatores econômicos. em sua concepção sociológica. da qual falava Siches. Inúmeros são pois os fatores sociais que concorrem para a evolução do Direito. tudo o que agir sobre a sociedade produzirá reflexo também sobre o Direito. é um produto de múltiplas influências sociais. com muita nitidez. 17. Não são regras permanentes e inalteráveis. Outros fatores sociais. Inicialmente pode-se dizer que. as formas de produ. . examiná-las todos.[pg. Vamos apenas destacar aqueles que. sendo o Direito uma decorrência das relações sociais. FATORES ECONÔMICOS A estrutura econômica de uma sociedade reflete-se diretamente no seu ordenamento jurídico.Capítulo IV FATORES DA EVOLUÇÃO DO DIREITO Fatores econômicos: influência do fator econômico sobre o Direito Romano e sobre o Direito Moderno. políticos. Observa-se aqui. em nossa opinião.

Influência do Fator Econômico sobre o Direito Romano Em Roma. a situação legal. como observou Levy Brühl (ob. os costumes desses camponeses. assinala que “raças e nações as mais diferentes têm de sujeitar-se ao mesmo direito quando são iguais as relações econômicas nelas dominantes e que a nação sofre mutação radical do próprio direito quando. como por exemplo K. que o Direito vai se modificando à medida que vai se alterando a estrutura econômica da sociedade. na medida em que nos são acessíveis. da constituição econômica. Sem dúvida constitui exagero considerar o Direito reflexo exclusivo da constituição econômica. citado por Hermes Lima (Introdução à Ciência do Direito. Seligman. Tão marcante é a influência da economia sobre o Direito que alguns autores chegam a se posicionar no sentido de conceber o Direito como reflexo.. o fato econômico é a causa. Para eles.). sem possibilidade de erro. . embora não se possa negar que. Marx e F. as relações entre empregados e patrões .1.). tinham que tirar da terra o seu sustento. p. pp. Achille Loria (ob. criadores do materialismo histórico. eram os que mais convinham a agricultores. podemos afirmar. com o crescimento da população.tudo isso se reflete na ordem jurídica. a sociedade inicialmente compunha-se de camponeses que viviam da lavoura. p. cit. 17. 293). o fator econômico era a mola mestra da história. influenciando-a.. sua estrutura econômica se transforma”. entre as forças modeladoras do Direito. ainda que seguido de muito perto pelo político. Nesse sentido. o fator econômico é o que exerce uma influência mais decisiva.agricultura etc. possuem e comerciam. exclusivamente. 293). afirma que “todo o desenvolvimento jurídico toma-se inexplicável se o isolam das forças econômicas. A organização social tem o seu ponto básico de articulação no modo pelo qual os homens produzem. cit. os demais fenômenos culturais não passando de simples reflexos superestruturais das forças genéticas armazenadas pelas relações econômicas de produção. Ora. Assim sendo. 80 e segs. Engels. o resultado”. “que dedicou especial atenção às relações entre direito e economia”. Caracterizavam-se por forte concentração de poderes nas mãos do pater famílias e rígida disciplina doméstica.

Os demais membros [pg. acarretando isso tudo um tremendo abalo na ordem jurídica. entraram em contato com outros povos. não importando idade ou situação social. 32] não tinham qualquer iniciativa. outro meio para libertar a mulher casada da autoridade do marido .” [pg.o casamento sine manu. Tal direito estava perfeitamente adequado a uma sociedade de pequenos agricultores. Novos ramos do direito foram brotando no velho tronco do Direito Civil e aos poucos ganhando autonomia. Surgiu uma nova classe. 17. Encontrou-se um meio para liberar o filho da tirânica autoridade do pai . Aos poucos foram surgindo os grandes organismos econômicos. A organização da família tomou-se menos rígida. 244): “A própria instituição da escravidão. dedicaram-se com grande intensidade à compra e venda de mercadorias. são transformações econômicas de repercussão imensa sobre o status pessoal em geral. Lembra Machado Neto (Sociologia Jurídica. A burguesia ascendeu ao poder político. tais como o direito comercial. sua substituição pelo servilismo durante o regime feudal e sua posterior superação pelo assalariado na moderna sociedade burguesa. multiplicaram-se os sistemas de manumissão de escravos. indispensável no comércio. nem autonomia. Lançaram-se ao mar. passando a ser submetida ao controle da sociedade global e não mais exclusivamente ao pater familias. enriquecida pela posse de capitais mobiliários. no fim do século XVII. Influência do Fator Econômico sobre o Direito Moderno Algo idêntico ao ocorrido em Roma desenvolveu-se quando da criação da grande indústria e do maquinismo. nacionais e multinacionais. econômico etc. o formalismo atenuou-se com a introdução da noção de boa-fé no direito. em decorrência do enfraquecimento correlativo dos proprietários de terras. os estrangeiros deixaram de ser tratados como inimigos e passaram a ser amigos. e sobre a condição jurídica do homem trabalhador em particular. o único dotado de capacidade jurídica. Essa modificação na estrutura econômica imediatamente repercutiu no direito. industrial.Todos os membros do grupo doméstico estavam submetidos à autoridade do chefe. Uniam-se todos em tomo do pater familias para a produção dos bens necessários à sobrevivência do grupo. Aí pelo III século antes de Cristo. do trabalho. p. 33] . e operações foram inventadas para as quais o simples consentimento podia gerar obrigações. os agricultores romanos tomaram-se comerciantes.2.a emancipação.

voltamos a enfatizar que do ângulo sociológico em que nos situamos há uma nítida distinção entre o Direito e o Estado. este se realizando socialmente através daquele.a sua dinâmica. Se bem examinarmos o conjunto de atribuições do Estado. na parte que se refere às obrigações. não foge à regra. apresentam inegável repercussão econômica: o Direito Civil. é apenas um evento que exerce uma reação grave e imediata. FATORES POLÍTICOS A palavra política.Cumpre ainda assinalar que. de maior ou menor rigidez. o direito comercial. 310). ] . assumirão aspectos variantes. bem como as funções e atribuições do Estado. embora não se possa negar a proximidade em que se situam. dependendo dos fatores políticos vigentes. aristocrático.a estática do Estado. tanto na função e estrutura jurídicas. 18. primeiro capítulo) e ainda hoje é a perspectiva da maioria dos juristas em face do Estado. [pg. do trabalho. pelo seu aspecto normativo puro. contratos. embora ligada etimologicamente a polis (cidade). A aparição do poder político. longe de ser o responsável pela gênese do direito. a livre iniciativa comercial ou econômica. o regime político de um país exerce influência direta sobre suas regras de Direito Público e até de Direito Privado. monárquico. O próprio Direito Penal. as relações dos Estados entre si. direitos reais. Por isso já houve quem identificasse Estado e Direito (vide Teoria Marxista. que mantém maior distância do econômico. como observou Nordi Greco (Sociologia Jurídica. apresentarão peculiaridades.. principalmente no que diz respeito aos crimes contra o patrimônio. Por essa razão. como já o fazia Kelsen. A própria organização da família. É que os juristas enfocam o direito exclusivamente pelo ângulo da ciência jurídica. Segundo o regime em que se vive. modernamente é utilizada para designar a ciência e a arte de governar. p. razão pela qual sua teoria foi tão mal compreendida pelos sociólogos. falimentares e a ordem econômica. na estrutura jurídica atual. a aquisição e o uso da propriedade. Ed. Sem entrar em polêmica. como sobre o conteúdo do direito. veremos que é exatamente através da regulamentação jurídica que o Estado as exerce. o Direito Constitucional . bem como o Direito Administrativo e o Direito Fiscal . Atalaya. feudal ou democrático. abrangendo as relações entre o indivíduo e o Estado. as relações entre empregados e patrões etc. tributário etc. sucessões. 1949.

Imbuído pelo chamado espírito revolucionário. Mal concluída a tomada do poder pelo grupo revolucionário. notadamente o Constitucional. A primeira resultou da revolução da independência. do advento do fascismo e [pg. cit. que se funda em novas concepções.a reforma do Judiciário. p. em uma ideologia que se pretende implantar na organização social. como as da Previdência e a Tributária que afetarão muitos milhões de brasileiros. das revoluções de 1930 e 1932. “é um acontecimento político motivado pela insatisfação social quanto às instituições e regime vigentes. cit. 56). pois a revolução implica adesão social. que estabeleceu uma nova relação entre patrícios e plebeus. sendo ainda certo que outras estão em andamento. assim foi em Roma com a Lei das XII Tábuas. assim no mundo medieval com a Magna Carta (1215). A influência dos fatores políticos sobre o Direito toma-se mais patente no caso de revolução. político e econômico contra o qual a revolução se lançou. p. 1946. 1967 e 1988. traz no seu bojo a intenção de legitimar e justificar o poder. a segunda. 1891. assim no mundo contemporâneo. pois a luta revolucionária exige um novo instrumental jurídico capaz de dar validade e eficácia às transformações que visa a operar no quadro social” (ob. a quinta. como lembrou Machado Neto (ob.O atual momento político brasileiro oferece eloqüente exemplo disto. refletindo as novas tendências políticas. surge um Direito novo. igualmente de grande repercussão social . 1937. da república. no que diz respeito às nossas constituições de 1824. que significou a superação de uma questão social. o Presidente Luiz Inácio Lula da Silva arregimentou forças políticas para realizar profundas reformas constitucionais. 35] do Estado Novo. da redemocratização do país . decorrentes da vitória da revolução francesa. possui o poder de instituir uma nova ordem jurídica. anota Paulo Nader. com a Declaração dos Direitos do Homem e a Legislação Napoleônica. Caracteriza-se por dupla ação: intelectual e de força. Assim foi na Grécia com a Legislação de Sólon. A revolução. Pressupõe idealismo. a Política e a Trabalhista. o grupo que destituiu os governantes e assume o poder deve iniciar o trabalho de reformulação social. A legitimidade do Direito criado baseiase no apoio popular. substituindo aquele que servia de sustentáculo normativo ao sistema social. de acordo com a filosofia preconizada.. A possibilidade de instauração de um novo Direito. com o que se fecha o ciclo revolucionário. Tão logo chegou ao poder o Partido dos Trabalhadores. Esse novo Direito. a quarta.. É com essa mudança efetiva que a revolução se completa. 1934. e assim até mesmo no Brasil. 161). a terceira. Se o movimento contraria o sistema de legalidade do Estado. é básica.

os fenícios pela navegação. Da norma indiferenciada passa-se à centralização jurisdicional e daí à centralização legislativa. os hebreus pela religião. por exemplo.após a guerra que derrotou o fascismo no plano internacional. O direito evolui acompanhando a evolução cultural. 19. a ponto de podermos afirmar ser ele o aspecto cultural de um povo. constataremos imediatamente a necessária harmonia existente entre a ordem jurídica e os fatores de cultura.. Cada povo tem sua peculiaridade. como é sabido por todos. em que o interesse dominante é o dos particulares.” 2) “Criam-se condições objetivas para o aparecimento gradativo da distinção entre direito público e privado: o primeiro como a regulamentação da conduta dos indivíduos naqueles pontos que mais de perto dizem respeito ao interesse coletivo ou estatal. 305-306). A Grécia. cit. da revolução de 1964. notabilizou-se pela arte. necessariamente. quando esta é realizada diretamente pela sociedade e pelos diversos grupos sociais extra-estatais. não apenas nas artes e na literatura romanas. mas também nas suas instituições jurídicas. cit. sobre o direito. a moral e as normas do trato vão aparecer como as formas específicas da socialização. O Que é Cultura? Há na mitologia grega um personagem.1. pela cultura. da redemocratização do Estado Brasileiro. a última. p. a sexta. Dentre as principais conseqüências da atuação dos fatores políticos. FATORES CULTURAIS Se compararmos o direito de uma sociedade culturalmente desenvolvida com o de outra inculta. lembrado por Machado Neto (ob. Pois o direito de cada um desses povos reflete o aspecto cultural em que mais se desenvolveram. 36] . há influências recíprocas sobre o direito de cada um. mencionados por Machado Neto (ob. e o segundo. A conquista da Grécia.” 3) “Aparecimento das condições objetivas para o direito separar-se das normas sociais: o direito passa a ser a norma estatal por excelência. e quando a cultura de um é colocada em contato com a de outro. que bem ajuda nessa tarefa de conceituar a cultura. [pg. exerceu influência decisiva. Roma pelo direito. sua tendência ou dom natural.” 19. o impacto de uma tendência centralizadora. pp. 156). destacamos as seguintes: 1) “O direito sofre..

jurídicas e de costumes. por ele adquiridas em sua condição de membro da sociedade”. gerando a estagnação e a imobilidade. a ciência. de regras morais. tudo aquilo que lhes era necessário para a sobrevivência: dentes fortes e agudos. espinhos. artes. Indignado com a ousadia de Prometeu. Cultura é isso. FATORES RELIGIOSOS Nos povos antigos. a intercomunicação social é poderoso fator de formação e desenvolvimento cultural. o direito não se diferenciava da religião. Numa definição simplista. pois com base nos conhecimentos que adquiriu e desenvolveu. e de quaisquer outras aptidões do homem. a autoridade. capaz de transformar em utilidade. acorrentando-o ao Cáucaso. enfim. 37] emanavam da mesma . onde um abutre vinha periodicamente devorar-lhe o fígado. criar a arte. p. ao passo que o isolamento retarda o progresso da cultura do povo. cascos resistentes. transmitindo-se a outras gerações como autêntica herança social. cit. Assim agira Zeus porque sabia que. metais encontrados na natureza em máquinas e instrumentos agrícolas. Na verdade assim foi.. a filosofia. o homem se tomaria um verdadeiro semideus. Praticamente se confundiam porque o poder. o homem transformou pedra em machado. como ocorreu nas últimas décadas com a China. Nuclear. tudo aquilo em que colocasse as mãos. Na definição de Taylor. Foi então que Prometeu. São conhecimentos que vão se formando. 13). Com o seu desenvolvimento cultural conseguiu dominar as forças da natureza. disciplinar a lavoura. de posse do fogo divino. Falamos hoje em Direito Espacial. ficando ele nu e desamparado na natureza. cultura é tudo aquilo que o homem acrescenta à natureza. com pena do homem. das Telecomunicações etc. chifres pontiagudos. 20. destreza invulgar etc. Para o homem nada restou. Nos tempos modernos. domesticar os animais. crenças. força descomunal. um fenômeno cultural. carapaças. a música. “cultura é o conjunto de conhecimentos. subtraiu um archote do carro flamejante de Zeus e deu-o de presente à humanidade. o rei dos deuses submeteu-o a cruel castigo. a técnica. de criatura passaria a criador. a religião. A maior evidência de ser o Direito uma manifestação de cultura social.. o direito. o direito e a religião [pg. levar ao infinito os seus conhecimentos. realidade somente possível graças ao progresso científico dos tempos modernos. pele de animais em vestuário. citado por Hermes Lima (ob.Quando da criação do mundo. está no fato de surgirem novos ramos do Direito à medida que se expande o mundo cultural do povo. amigo dos homens. seus protegidos. Epimeteu conseguiu para os animais. em armas de defesa e ataque. pêlos abundantes.

crime e pecado. o direito foi se separando da religião . 20. pode-se dizer. lei e tabu. chefes militares. a religião continuou exercendo largamente a sua influência. quando se defrontou com as idéias cristãs nos séculos III e IV de nossa era. onde religião e direito não se confundem e a Igreja está separada do Estado. Entretanto.. não deixam de receber a influência constante dos fatores religiosos. repletas de rituais. ainda hoje estão profundamente impregnados de religião. exercendo imensa influência sobre o povo.1. Em alguns povos. ou entre o homem e o grupo. Hoje.o mundo profano do sagrado. conselheiros). quando da formação do Direito canônico. onde regras jurídicas e religiosas praticamente se confundem. no que diz respeito a casamento. preceitos e proibições de ordem religiosa. Tudo era conservado em segredo na mesma família. tal como entre os povos antigos. ao passo que o direito trata do foro externo. inacessível ao povo. como os egípcios. hebreus. o direito disciplina as relações sociais que se travam entre o homem e o homem. Na Idade Média. processo e ritual. Tinham a posse dos postos de comando (legisladores. . pena e purgação do pecado. a religião se preocupa com as relações entre o homem e a divindade. Os sacerdotes contavam com a crença popular que os considerava inspirados pelos deuses. Influência da Religião sobre o Direito Alguns sistemas jurídicos. o que correspondia à posse também da riqueza e dos privilégios. Somente após um lento e prolongado processo de secularização. Quando o chefe político não era também o líder religioso. homens talhados para tal ofício pela natureza das ocupações que desempenhavam nas sociedades rudimentares. código e livro sagrado. Os primeiros intérpretes do direito foram os sacerdotes. sob o impacto de civilizações mais adiantadas. mesmo os sistemas jurídicos leigos. filiação. com a consciência pessoal. caldeus. este partilhava do poder. torna-se difícil distinguir legislador e profeta. portanto. a exemplo do que ocorre no Mundo Islâmico. transmitindo-se de pai para filho o monopólio de conhecer o direito. estado jurídico da mulher etc. divórcio. jurista e sacerdote. convertendo-o em ciência de iniciados. Como exemplo lembramos as transformações ocorridas no Direito romano. e quase sempre estavam centralizados nas mãos da mesma pessoa. As legislações eram. de um modo geral que a religião se ocupa com o foro íntimo. e cercavam o direito de um formalismo terrível.divindade.

culminando [pg. 38] com a criação de novas instituições. Nos dias atuais, os países onde predomina o protestantismo são bem mais liberais para com certos assuntos jurídicos do que aqueles onde predomina o catolicismo. O divórcio, por exemplo, foi aprovado no Brasil depois de longa e sistemática campanha contrária que a Igreja Católica lhe moveu. E até hoje não temos leis regulamentando o controle da natalidade em razão da acirrada oposição que setores conservadores religiosos lhe fazem.

20.2. Outros Fatores Sociais

Esses são os principais fatores sociais da evolução do Direito, mas como estes, muitos outros existem a exercer idêntica influência, pois, sendo o direito um fenômeno social, atuam sobre ele todos os fatores que atuam sobre a sociedade. O clima, o território, o número de habitantes, os recursos naturais, os grupos organizados, e a própria opinião pública despertada pela mídia a respeito de algum caso rumoroso, são outros tantos fatores da evolução do Direito. Serve-nos de bom exemplo o recente Estatuto do Desarmamento que, ao promulgá-lo, o Presidente Lula disse que essa nova lei “expressa a vontade unânime da sociedade”. Há, na realidade, a generalizada convicção de que a quantidade de armas em circulação, em poder da população, é causa direta dos altos índices de violência. Pelo menos a maioria dos homicídios não ocorreria se o agressor não estivesse armado, o que já não seria pouco. Em vinte anos (1979/1988) meio milhão de pessoas foram assassinadas no Brasil, segundo levantamento do Ministério da Justiça. Esse número de homicídios representa metade dos mortos nos oito anos de guerra Irã-Iraque, na década de 1980, e a sexta parte dos mortos na Guerra do Vietnã, um dos conflitos mais violentos do final do século XX. Entre os países que não enfrentam guerra civil, o Brasil detém o recorde de mortes por arma de fogo. Em termos absolutos, o estado mais violento é São Paulo, palco de 6.429 assassinatos entre janeiro e junho de 1999. Em seguida vem o Rio de Janeiro com 3.045 homicídios. Segundo o ex-ministro da Justiça Renan Calheiros, o Brasil é o campeão mundial em homicídios. Afirmou ele ainda que mais de 90% desses homicídios, em que criminosos e vítima não se conhecem, não são esclarecidos (O Globo, 18.07.2000). Entretanto, a aprovação da Lei do Desarmamento não foi nada fácil. O Presidente Fernando Henrique não conseguiu fazer andar o seu projeto de lei a respeito da matéria, mesmo depois de fazer do envio da mensagem ao Congresso uma festa pública e um compromisso. O Lobby contra o projeto, [pg. 39] organizado principalmente por fabricantes de armas e munição, foi mais forte. Para vencer essa resistência foi necessária uma grande

mobilização da opinião pública, para o que a mídia e as associações civis muito contribuíram, organizando e divulgando grandes manifestações em passeatas, no Rio de Janeiro e em todo o Brasil. A batalha, entretanto, não está ganha. A lei precisa ser regulamentada, e os lobistas das armas certamente voltarão à luta para tentar influir nessa etapa. E a regulamentação pode decidir a sorte da legislação. Como disse Rubem César Fernandes, diretor do Viva Rio, “é fácil a lei não pegar: basta todo mundo achar que a batalha já está ganha”. Com efeito, daqui a menos de dois anos haverá um referendo popular que decidirá sobre a proibição ao comércio de armas no país. Se a opinião pública não continuar informada e motivada tudo poderá retomar à estaca zero. Concluímos este capítulo com as palavras do saudoso e sábio Oscar Tenório, “a vida das normas jurídicas não é eterna; elaboradas para as relações dos homens em sociedade, têm o seu destino condicionado ao substractum social que elas disciplinam e ordenam” (Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro, Borsoi, 1955, p. 64). As mudanças na sociedade mais cedo ou mais tarde refletem em mudanças na legislação em vigor ou em uma nova interpretação dada a normas anteriores. [pg. 40]

Capítulo V

FONTES DO DIREITO
Conceito de fonte e espécies: fontes materiais ou de produção; fontes formais ou de conhecimento. As fontes mais importantes do ponto de vista sociológico. O costume - conceito e elementos. Origem e expansão do costume. O papel do costume. Espécies de costume. A jurisprudência: o papel da jurisprudência em Roma e nas sociedades modernas; o papel da jurisprudência nas sociedades legalistas. Exemplos de jurisprudência transformada em lei. Relação entre a jurisprudência e o costume. A lei. Semelhança e distinção entre a lei e o costume. Sistema preferido - o costume ou a lei?

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O tema relacionado às fontes do Direito é normalmente abordado por todas as obras de Introdução à Ciência do Direito, decorrendo daí a indagação: por que também examiná-lo num compêndio de Sociologia Jurídica? É que a Sociologia Jurídica, como já vimos, enfoca o Direito por aspecto próprio, peculiar - o fato social, e disso decorrem pontos de vista especiais com relação às suas fontes. Teremos oportunidade de ver que as principais fontes do Direito para a Sociologia Jurídica não são as mesmas para a Ciência do Direito, que o enfoca pelo aspecto normativo. Ademais, o exame do tema proposto ajudará o estudante a ver com mais clareza as distinções entre a Sociologia Jurídica e a Ciência Jurídica. 21. CONCEITOS E ESPÉCIES A palavra fonte etimologicamente (fons, fontis) está ligada a fenômenos da natureza, indicando a origem ou nascimento de um curso de água. [pg. 41] Em direito a palavra liga-se também à idéia de origem, nascimento, mas pode ser empregada em duas acepções diferentes: histórica ou documentária e dogmática.

No sentido histórico ou documentário, consideram-se fontes todos os dados ou elementos de qualquer natureza que nos tragam alguma informação sobre o direito e as instituições jurídicas presentes ou passadas. Assim, por exemplo, serão consideradas fontes: manuscritos antigos, papiros, inscrições, monumentos, material arqueológico, desde que forneçam informações sobre o direito. No sentido dogmático, o que nos interessa no momento, a palavra fonte designa a origem, a procedência, o elemento gerador, a causa de algo - neste caso, o direito. Quando falamos em fonte do Direito, portanto, estamos nos referindo a tudo quanto concorra para a sua existência, seu aparecimento e formação. Costuma-se classificar as fontes do Direito em materiais e formais. As fontes materiais são assim chamadas porque, na realidade, materialmente falando, são as responsáveis pela elaboração do Direito. A palavra material vem de matéria, substância, essência, razão pela qual é usada para indicar aquelas fontes que verdadeiramente têm substância de fonte. Se lhe examinarmos o conteúdo, veremos que o Direito é aí elaborado. Por isso as fontes materiais são também chamadas fontes substanciais ou de produção. As fontes formais, por sua vez, são assim chamadas porque de fonte só têm a forma; nada, porém, de conteúdo. Aparentemente o Direito tem origem nas fontes formais, mas na realidade elas apenas o tomam conhecido. Por isso são também chamadas fontes de conhecimento. Se pudéssemos usar uma figura nada ortodoxa, diríamos que o Direito é produzido nas fontes materiais e embalado e distribuído pelas fontes formais. Para o sociólogo, portanto, ao contrário do jurista, as fontes formais não passam de meios de exteriorização, ou de conhecimento do Direito elaborado pelas fontes materiais, as únicas que realmente merecem a designação de fonte.

22. FONTES MATERIAIS OU DE PRODUÇÃO

As fontes materiais podem ser: imediata (que está mais próxima) e mediata (mais distante). Fonte material imediata são os órgãos legiferantes do Estado, ou seja, aqueles que, segundo a ordem constitucional, têm a função de legislar, tanto no Poder Legislativo como no Executivo. Fonte mate- [pg. 42] rial mediata ou remota é a sociedade, pois, conforme ficou demonstrado na primeira parte deste trabalho, o Direito emana do grupo social. De acordo com a lição de Paulo Nader, “o Direito não é um produto arbitrário da vontade do legislador, mas uma criação que se lastreia no querer social. É a sociedade, como centro de relações de vida, como sede de acontecimentos que envolvem o homem, quem fornece ao legislador os

sem a qual não haveria que falar em Direito. as coisas não são bem assim. . porque a imediata (órgãos legislativos) é matéria do Direito Constitucional. Tão logo a sociedade elabora uma determinada forma ou regra de conduta. pelos problemas que emergem na sociedade e que são condicionadas pelos chamados fatores do Direito. que essa repetição seja constante. claro que para o sociólogo a fonte material mais importante é a sociedade. Já para o jurista que. AS FONTES MAIS IMPORTANTES DO PONTO DE VISTA SOCIOLÓGICO Se o Direito é um fato ou produto social do grupo como grupo. É a maneira pela qual o costume se exterioriza.CONCEITO E ELEMENTOS Há dois elementos constitutivos nas normas do direito consuetudinário: o externo e o interno. Significa isto dizer que. para haver costume. uniformes e constantemente repetidos. como a Moral. As fontes formais ou de conhecimento também se dividem em imediata e mediata. 23. é representado por uma série de atos semelhantes. e a mediata (a sociedade) já foi estudada em Sociologia Geral. A principal (e única para alguns) fonte material é o Estado. os órgãos legislativos. sendo a lei a mais importante fonte formal. a Economia. a expressão autêntica da consciência jurídica social. Como causa produtora do Direito. Entre as fontes formais. não bastando a repetição de atos diferentes. suprema. [pg. O COSTUME . é preciso uniformidade na série de atos. exterioriza-a através do costume. começando por aquela que merece a preferência da sociologia. como vimos. cit. tomando-se conhecido. objetivo.. enfoca o Direito pelo aspecto normativo. de natureza material. p. 43] O elemento externo. o próprio grupo humano. sendo a primeira constituída pela lei e as outras pelos costumes e a jurisprudência. Vamos pois nos ocupar apenas com as fontes formais. 138). Esta é a fonte primeira. o costume merece a preferência da sociologia jurídica porque constitui a primeira e principal manifestação do Direito criado pela sociedade. 24. a Geografia entre outros” (ob. viva. indicando um comportamento idêntico pelos membros da comunidade. as fontes materiais são constituídas pelos fatos sociais.elementos necessários à formação das estruturas jurídicas. Não vamos tratar neste trabalho das fontes materiais ou de produção.

que a prática constante e uniforme seja também geral. 44] para suprir suas necessidades. Para elaborarmos agora o conceito de costume basta juntarmos os seus dois elementos. Trata-se de elemento subjetivo e consiste na consciência da obrigatoriedade da norma. 145). ob. é a conduta social reiterada de forma constante e uniforme. é um Direito sem paternidade.1. por ser de necessidade jurídica. de natureza psicológica. Evolui no tempo e no espaço. É por isso que se diz que o Direito costumeiro é um Direito anônimo por excelência. não sendo suficiente a repetição eventual. [pg. Origem e Expansão do Costume Surge o costume de uma necessidade social. Em outras palavras. Com o correr do tempo a maioria do grupo passa a adotar aquela mesma forma de proceder. é a convicção jurídica de que a observância dessa prática corresponde a uma necessidade de direito. 24.. isto é. e teremos: costume é a repetição constante e uniforme de determinados atos pelos membros de certa comunidade social. praticada com regularidade e certa duração. e vai sendo transmitido por tradição oral. praticada pela generalidade do grupo e não apenas por alguns dos seus membros. Verifica-se assim que o costume é de formação livre. Alguém no grupo se depara com um fato. cit. gradativa. espontânea. necessária.ininterrupta. ou de comportamentos exemplares (Miguel Reale. ajustam-se e começam a se expandir. difusa. adquirindo um caráter eminentemente histórico. pois a coletividade só começa a ter um comportamento constante e uniforme quando intimamente convenci da de que esse comportamento é adequado às suas necessidades jurídicas. quase sempre em determinado meio sócio-profissional. Vai sendo formado paulatinamente pela própria sociedade. . mas algumas pegam. ou com uma relação social que ainda não se encontra suficientemente disciplinada. Está formado o costume. A maioria das idéias morrem no nascimento por não apresentarem qualquer inovação ou utilidade prática. É principalmente sobre este segundo elemento que se funda a razão da obrigatoriedade do costume. O elemento interno. por estar convencida de que é a maneira correta. de acordo com as condições sociais do grupo no qual se formou. p. que vai se consolidando em virtude das forças da imitação do hábito. com a consciência de que correspondem a uma necessidade jurídica. que atende às conveniências sociais. no convencimento íntimo de que a prática de tais atos representa uma necessidade coletiva. Imagina então um meio de resolvê-la: tem uma idéia e a coloca em prática.

um fato ainda não devidamente disciplinado. Ao lado desse sistema. base legislativa. e desta forma vai criando o direito. mesmo no sistema legalista. um procedimento destinado a supri-lo. a primeira regulamentação da vida social foi feita através dos costumes. que reside no fato de ser elaborado pelo próprio [pg. entretanto. Indiscutivelmente. 24.Já vimos que o costume manifesta-se exteriormente por atos. a sociedade vai paulatinamente deixando-as em desuso. que constituem seu elemento objetivo. ultrapassadas. “o costume é uma força produtora do Direito em todas as fases do . que ainda não conheciam a lei. Continua sendo elemento que condiciona os conceitos de bom e de mau. é de se reconhecer que nem sempre isso foi assim. podem ser positivas e negativas ou omissivas.common law. 45] grupo. São negativas ou omissivas quando. escritores. entretanto. toda a vida social estava alicerçada no costume. Essas manifestações. como do conhecimento geral. Mesmo depois do surgimento da legislação. o costume não perdeu completamente sua força. temos a tradição dos povos anglo-saxões . a sociedade vai elaborando outras normas de comportamento destinadas a substituí-las. estando as normas desatualizadas. As nações latinas e germânicas adotam o sistema de tradição romana – civil law. Direito positivo escrito. determinando o que deve ser seguido e observado pelo grupo e distinguindo-o daquilo que deve ser evitado e não praticado. em face de uma lacuna no ordenamento jurídico. O mais comum. doutrinadores e tratadistas.2. São positivas quando. existem dois tipos de ordenamento jurídico. Miguel Reale observa que o Código do Rei Hamurabi. não mais atendendo às necessidades sociais. a sociedade cria uma regra. desta forma destruindo o direito. fundado no primado da Lei. nos quais o Direito se revela prevalentemente pelos costumes e pelos precedentes. é o costume manifestar-se das duas maneiras: à medida que vão caindo em desuso as normas ineficazes. bem como a Lei das XII Tábuas (apontadas como as primeiras leis escritas) são uma consolidação de usos e costumes dos povos da Babilônia e do Lácio. Embora o papel dos costumes nos países da civil law não tenha a relevância que tem nos países da common law. Nas sociedades primitivas. O Papel do Costume Nas sociedades modernas. Segundo o próprio Clóvis Beviláqua. razão pela qual é acolhido pelos tribunais. ineficazes.

dando-lhe interpretação mais conforme às necessidades sociais”. No entender de alguns juristas (Serpa Lopes). que não abrangeu aquele fato oriundo das interrelações sociais. Quer isto dizer que o legislador previu a possibilidade de haver questões não enquadradas efetivamente nos textos legais existentes. antes de serem formalizados pelo legislador. quer para corrigi-lo. art.3. porque encontra respaldo na própria lei. O cheque ouro. eram usos e costumes comerciais. Muitas das leis trabalhistas tiveram nestes costumes sua fonte por excelência. Outros costumes. Resulta da contradição existente entre a lei e as fontes reais do Direito. verde. praeter legem e contra legem. por último. realizam-se de acordo com costumes que servem de complemento à lei. Assinale-se. foi um costume durante décadas na sociedade brasileira. 24. 4°. ou surgiu como complemento deste. são praticados regularmente pela sociedade. bancários. de acordo com a opinião dominante. antes de ser reconhecida pela Constituição. A união estável. azul etc. Espécies de Costume Tendo em vista as relações do costume com a lei. bem como o cartão de crédito. podemos distinguir três espécies: secundum legem. . o costume deve ser observado e até exigido. desempenhando destacado papel nas relações econômicas. Neste caso.desenvolvimento deste. são exemplos apropriados daquilo que afirmamos.. Exemplo dessa espécie de costume é a chamada praxe forense: muitos atos praticados diariamente no foro não são expressamente regulamentados. 126) determina ao juiz lançar mão dos costumes quando a norma for lacunosa ou omissa. quer para completá-lo. embora ainda não convertidos em lei. Em nosso próprio Direito positivo há inúmeros institutos que. [pg. o que demonstra haver sempre lugar para o costume. e Código de Processo Civil. modalidades de cheque especial. 46] Contra legem é o costume que se opõe à lei. Praeter legem é o costume que funciona como fonte supletiva. o desuso é espécie do gênero costume contra legem. onde a lei nada dispôs. art. introduz uma nova norma contrária às disposições legislativas. com recomendação à lei para facilitar a sua conversão em casamento. ou faz os preceitos legais vigentes não serem aplicados. suprindo sua lacuna: está além da lei. caindo em desuso. Secundum legem é o costume que serviu de apoio ao ditame legislativo regular. que a própria lei (Lei de Introdução ao Código Civil. praxes forenses etc.

Do ponto de vista sociológico. ainda que um preceito legal caia em desuso. sem sombra de dúvida. Os costumes. caracterizam o crime de escrito ou espetáculo obsceno. guardaram o mesmo entendimento. No Brasil os órgãos judiciários são numerosos: desde os juízes de primeira instância. após regular tramitação do processo. está apenas assinando o atestado de óbito. há muito caiu em desuso. Por não corresponderem às necessidades recentes da sociedade. isto é. 25. deva ser sumariamente repelido. 229 do Código Penal. Ninguém desconhece que. existem inúmeras normas não mais aplicadas. não pode produzir o efeito de fazer-se substituir por uma norma consuetudinária oposta. pelo art. Coisa idêntica ocorre com os livros. temos que admitir a prevalência do costume. e com inúmeros filmes exibidos em nossos cinemas. do ponto de vista puramente jurídico. sucessivas vezes. porque não tem sido pacífica a interpretação de que o costume. Para o jurista. recebe uma decisão. assim. previsto no art.Essa questão tem gerado sérias controvérsias. caíram em desuso. fizeram desse artigo letra morta. tomando-se letra morta. o costume contra a lei não pode prevalecer simplesmente porque uma lei só pode ser revogada por outra. É o fenômeno bem conhecido a que se deu o nome de extinção por desuso. Só para exemplo disto lembramos o caso dos motéis que. São socialmente aceitos. Em lugar delas a sociedade consagrou outras normas de comportamento consuetudinário para atender às novas realidades. dando ensejo a que os motéis proliferassem amplamente. tanto das comarcas do interior como das capitais. Quer isso dizer que o costume só não revoga a lei no seu aspecto formal. Quando o legislador vem a revogá-la por outra lei. entretanto. revistas e outros veículos de literatura pornográfica que pululam nas bancas. mesmo contra a lei. em todos os sistemas jurídicos. Tal norma. Podemos resumir a controvérsia dizendo que. mas a revoga de fato. tipificam o crime de casa de prostituição. entretanto. Tempos depois caso idêntico é submetido à decisão do Judiciário e. tomando-a letra morta. entretanto. que se apresenta contra a lei. Essas decisões reiteradas que emanam dos órgãos judiciários constituem a jurisprudência. 234 e parágrafo único do Código Penal. até os tribunais de segunda . 47] que em todas as oportunidades as decisões foram semelhantes. Tais fatos. sendo certo [pg. A JURISPRUDÊNCIA Um caso é levado à apreciação do Judiciário onde.

Miguel Reale afirma: “Foi através da atividade dos juízes e dos pretores que os romanos. cit. se não te parecer que deva pagar. aos poucos. com o passar do tempo. além de enumerar os elementos do processo. absolve. o pretor elaborava a fórmula ou regra jurídica apenas apreciando o fato em tese. tiveram origem nessa jurisprudência pretoriana. Nesse período. Nessa fórmula. Inúmeros institutos jurídicos. por sua vez. sem procurar saber se estava ou não provado. 1962. concedendo ações em casos não contemplados pelo ius civile ou decidindo ele próprio contra o sistema vigente. primeiro. conforme entendesse procedente ou não a pretensão do requerente.. no meado do século II a. Exposto o problema. segundo o magistério do Prof. o pretor. teve início um novo processo que substituiu as Legis Actiones. 48] Com a sua incontestável autoridade. encaminhando as partes ao juiz. e assim. de Justiça) e os Tribunais Superiores. já que muitas vezes tinha que elaborar a regra jurídica a ser aplicada ao caso que lhe era apresentado.C. Papel da Jurisprudência em Roma Em Roma. conforme a sua convicção sobre os fatos. se fosse o caso de conceder ação. foi utilizado durante o período clássico e originou-se da atividade do pretor. após examinar as provas oferecidas pelas partes.. foi se formando uma rica jurisprudência. o que proporcionava ao pretor utilizar uma fórmula anteriormente elaborada para outro caso idêntico. através da Lex Aebutia. p.” O juiz.1. 123). Conhecido como processo per formulas.. de Direito Romano. Ebert Chamoun (Inst. quem tinha uma pretensão ia ao pretor. ainda hoje existentes. [pg. 148). extremamente fecundo como fonte de direito. 4a ed. Modernamente a palavra jurisprudência designa o conjunto de decisões anteriores proferidas por juízes ou tribunais sobre casos idênticos. destacando-se o Supremo Tribunal Federal. condene Caio a pagar dez mil sestércios a Tício. . Cabia ao juiz apreciar as provas e aplicar a regra jurídica ao caso em concreto. construíram o jus civile. Os casos se repetiam. aplicava a regra do pretor.instância (Tribunais de Alçada. Como se vê. 25. que se convencionou chamar direito pretoriano. p. espécie de magistrado e também em parte legislador. o pretor ordenava ao juiz condenar ou absolver. Era algo mais ou menos assim: “Porque Tício vendeu um escravo a Caio. de caráter mais amplo” (ob. elaborava uma fórmula escrita. e o jus gentium. privativo dos romanos.

ainda que já constitua súmula do Supremo Tribunal Federal. Nos sistemas codificados. Praticamente. do ponto de vista puramente jurídico. consagrar uma orientação. esta é definida nos julgamentos. Para muitos juristas a jurisprudência nem seria fonte (formal) do Direito. o que. porque a norma que o juiz encontrou já estaria implicitamente contida no Direito positivo vigente e não daria origem a uma norma geral e obrigatória. que não vai além de fixar um rumo. Mesmo nos casos de ter o juiz que lançar mão da analogia. O Papel da Jurisprudência nas Sociedades Modernas Nas sociedades legalistas a jurisprudência desempenha papel secundário. O mesmo já não ocorre nas sociedades baseadas no direito consuetudinário.” As fontes do Direito inglês são a Statute Law (direito legislado) e a Common Law (direito costumeiro). entretanto. Entre nós. Constantemente estão os juízes enfrentado hipóteses novas e decidindo casos não contidos no âmbito das normas existentes. 25. que o legislador tenha previsto todas as hipóteses e dado todas as respostas na lei. já que a lei é estática e a sociedade é dinâmica. a força obrigatória reduzida em sua rigidez. por mais reiterada que seja a jurisprudência.3. mas simples meio de interpretação.25. a Common Law é uma coleção de precedentes judiciários. já que todo Direito emana da lei. isto é. por não existir uma norma particular na legislação. dos costumes ou princípios gerais do Direito. Assim entendem porque não é função do juiz criar o Direito. que todas as hipóteses estejam nela previstas no momento de sua elaboração. entendem os juristas não haver criação do Direito pela jurisprudência. a função do juiz é somente aplicar a lei ao caso concreto. Novas hipóteses vão surgindo em decorrência das . não tem em princípio a força de obrigar o juiz a acatá-la em suas decisões. 49] verdade. tem valor restrito. mas tão-somente aplicar a lei ao caso concreto. donde a importância dos precedentes. O Papel da Jurisprudência nas Sociedades Legalistas Já vimos que. como se sabe. não é [pg. Mesmo admitindo uma perfeita adequação entre a realidade social e a lei. que têm força obrigatória. a jurisprudência é apenas um roteiro ao lado da lei. sendo relevantíssimo o papel do juiz. com o correr do tempo a norma vai se tomando desadequada. o que é evidente na terminologia anglo-saxônica: diz-se judge made-law e a palavra justiça incorpora-se muitas vezes ao nome civil do juiz: “Mister Justice Smith. Tal posição pressupõe.2. Nesses países a jurisprudência constitui fonte viva do Direito.

a partir do advogado. os decompõe. Nesse ponto. passando pelo juiz de 1º grau.constantes transformações sociais. em muito comparável. formular decisões mais justas e efetivas na composição dos conflitos de interesse. com base no fato concreto. do ponto de vista sociológico. até chegar às Cortes Superiores. Inúmeras outras hipóteses de omissões e obscuridade na lei obrigam o juiz a construir. a lei é a concepção estática do direito. altera sensivelmente o Direito positivo. pelo Código do Consumidor e pelo novo Código Civil. A jurisprudência. tenham se limitado a aplicar as leis existentes. a jurisprudência cria Direito mesmo nos sistemas legalistas. lançando mão da analogia. 126 e Lei de Introdução ao Código Civil. através de uma interpretação ora extensiva. .” [pg. ao papel do pretor em Roma. Quer isto dizer que o próprio legislador previu a possibilidade de haver questões não enquadradas efetivamente nos textos legais existentes. exerce uma função de cooperador e modificador na obra legislativa. pela sua colaboração contínua. 50] O papel criador da jurisprudência foi grandemente prestigiado pela Constituição de 1988. não pode o juiz deixar de decidir alegando lacuna na lei: a própria lei (CPC. mutatis mutandis. Os ingleses e americanos devem à essa colaboração legislativa da magistratura. os alui. A técnica das cláusulas gerais adotada pelos Códigos do Consumidor e Civil ampliaram consideravelmente os poderes do juiz. na realidade social que está em constante mutação. respeitado o ordenamento jurídico. Os princípios constitucionais provocaram uma nova visão interpretativa. fixada nos textos. ora restritiva. boa parte dos princípios radicados na sua vida civil. à judge made-law. em relação à essência do Direito. Desempenharam nesses casos. obra sua. apenas na forma. exigindo o pronunciamento judicial. art. ao passo que a jurisprudência é o direito dinâmico. art. Sobre a letra. passa a autoridade dos arestos. Inúmeros são os casos em que os tribunais acabaram criando um Direito novo. O juiz. Em outras palavras. elaborado por muitas inteligências. a tal ponto que se fala normalmente na função pretoriana da jurisprudência. ajustando o Direito às novas realidades sociais. dos costumes e princípios gerais do direito. já que o juiz é obrigado a aplicar a norma que estabeleceria se fosse legislador. dando-lhe condições de. 4°) ordena-lhe formular uma regra jurídica para a hipótese e dar uma decisão. embora aparentemente. que os infiltra. pois tomaram-se o filtro pelo qual passamos a reler toda a legislação infraconstitucional. Isso tudo leva a concluir que. num determinado momento que amanhã poderá não mais corresponder à realidade. necessário se faz invocar a autoridade do grande Rui Barbosa: “Ninguém ignora o papel da jurisprudência na evolução do Direito escrito. deram novo sentido e alcance à ordem jurídica. Por outro lado. um papel positivamente criador.

é aquele que elabora a lei do caso concreto. será então ilícita” (Revista EMERJ. não tem sentido continuar a apresentar a Jurisprudência ou o costume como fontes acessórias ou secundárias” (ob. assim conceituou a cláusula geral: “A cláusula geral é uma norma que impõe ao juiz o dever de. o seu entendimento em lei. no momento de fazer a sua aplicação.2003). 421. aquilo que se diz ser o seu significado. isto é. apenas demarca uma moldura dentro da qual o juiz deverá encontrar a lei do caso concreto. a regra jurídica disciplinadora do fato e que. boa-fé) e dos fins a serem realizados (por exemplo. como ensinava a escola exegética.. ela será considerada lícita. Como se vê. p. Na cláusula geral o juiz aplica a lei que encontra no Direito e não o direito que encontra na lei. .Cláusulas gerais (das quais são exemplos os artigos 4º. cit. jurista de escol e um dos maiores juízes que passaram pelo Superior Tribunal de Justiça. como é a da teoria tridimensional do Direito. IV do Código do Consumidor. se em desacordo. 927 e parágrafo único. artigos 113. 51] Esta é a lição do Mestre: “Se uma regra é. reconhece à jurisprudência o papel de fonte do Direito. n° 24. com base nos parâmetros estabelecidos na norma. [pg. 187. o papel do juiz moderno não é mais apenas o de aplicar a lei ao caso concreto. 18. Se essa conduta estiver de acordo com a norma de dever. O relato da norma. em suma. visto como ao juiz é dado armar de obrigatoriedade aquilo que declara ser de direito no caso concreto. não há como negar à Jurisprudência a categoria de fonte do Direito. O magistrado. vol. que é uma norma particular. interpreta a norma legal situado numa estrutura de poder. do alto da sua autoridade. e 51. 169). fins econômicos ou sociais). III. fria e automaticamente. fará então a avaliação da conduta em exame. É por isso que Miguel Reale. a sua interpretação. que lhe confere competência para converter em sentença. 422. o juiz deverá determinar o sentido da norma. O juiz tem que formular a lei do caso concreto. com vistas à produção da solução adequada para o caso a ser resolvido. “a boca da lei”. uma vez transitada em julgado.EMERJ. 6. a sentença passará a ser lei entre as partes. Em função da regra que ele cria para aquela situação. na realidade. Numa compreensão concreta da experiência jurídica. estabelecem apenas uma moldura dentro da qual se desenham diferentes possibilidades interpretativas. p. dos princípios a serem preservados (por exemplo. Em aula magna proferida na Escola da Magistratura do Rio de Janeiro . À vista dos elementos do caso concreto. determinar previamente qual a norma de conduta que deveria ter sido observada naquele caso. como já enfatizado. assim criada para aquele caso concreto. o Ministro Ruy Rosado de Aguiar Junior. 931 do Código Civil). no fundo.

deve obediência à lei. 33). como de regra acontece com todas as decisões judiciais. p. com o contexto de conflitos de necessidades humanas no qual o direito está inserido” (Manual de Sociologia Jurídica. Os precedentes são. [pg. acabou sendo encampado pelo legislador e transformado em . Deve atuar. mas sim do político. impondo um regime de fome ao alimentando durante o curso do processo. Assim também acontece com a lei por mais avançada que ela se apresente. como querem os defensores do chamado direito alternativo. Ao lado dela se posiciona a jurisprudência. A toda evidência. daquele que não se mantém neutro ideologicamente. sejam de formulação. muitas vezes indo além da própria disciplina positiva. cuja importância como fonte se toma cada vez maior. por exemplo. por corresponder a uma necessidade. um manancial que consolida determinada orientação.” Com efeito. a excelência da partitura e a genialidade do compositor ficarão prejudicados se não houver talento do intérprete. Temos aqui uma escola jurídica de corte sociológico. Exemplos de Jurisprudência Transformada em Lei Durante muito tempo.4. incutindo ação política nos atos decisórios. Com a finalidade de se alcançar a justiça social. mas que se conscientiza do grau de injustiça que atinge economicamente camadas sociais e deve minorar a sorte dos pobres. indiscutivelmente. Por isso não mais se pode questionar que a lei não é a única fonte do Direito. para desafiar questão que somente pode ser decidida com critérios de hermenêutica que buscam formas de integração das lacunas. esse papel criador do Direito desempenhado pela Jurisprudência não vai ao ponto de uma total independência dos ditames da lei. razão pela qual a jurisprudência passou a entender ser a pensão devida a partir da citação inicial. tem que respeitar a moldura jurídica estabelecida na lei. Tal entendimento tomou-se tão reiterado que. Essa nunca foi e nem será a função do juiz. ou seja. ela não acompanhará a realidade social. não cega como no passado. na feliz imagem de Ana Lúcia Sabadell. mas uma obediência inteligente. por mais genial que tenha sido o legislador.Hoje. revela-se oportuna a sábia observação de Mário Moacyr Porto: “A lei não esgota o direito assim como a partitura não esgota a música. “como um pensador adjunto do legislador. sejam de valoração. porque se preocupa com as condições do direito na realidade social. Muito embora possa e deva o juiz decidir com certa flexibilidade. Revista dos Tribunais. Isso acarretava uma série de problemas sociais. mais do que nunca. preconizam a figura o juiz reformador. Se não houver talento criador dos seus intérpretes (juízes e operadores do Direito). 52] 25. a pensão alimentícia só era devida após o trânsito em julgado da sentença. Ed.

“A responsabilidade contratual do transportador. porém certamente construtora” (ob. contar-se entre as fontes do direito. cit.5.que a executou. mas exerce sobre ele uma pressão latente e irresistível. pp. reconhecidos pela jurisprudência com base na sociedade de fato. não é elidida por culpa de terceiro. pelo acidente com o passageiro. foi transformada. Conclui-se daí que a decisão do juiz é baseada nos costumes. 25. A ambiência que cerca a espécie sub iudice. ambiência econômica. Tal como os . ele se conduz em função de certos princípios gerais estabelecidos. reflete-se necessariamente na obra do magistrado. Relação entre a Jurisprudência e o Costume Sempre que o juiz é chamado a decidir um caso que não está claramente previsto em lei. conseqüentemente. fazendo seu papel consistir. não resta a menor dúvida que a jurisprudência exerce profunda influência no desenvolvimento do direito positivo.. desde que seu poder de aplicar inclui necessariamente o de interpretar. mas em procurar a mais adequada às aspirações do meio que o cerca. social e política. não em encontrar uma solução nova. 205-206). A súmula 187 do Supremo Tribunal Federal. Inúmeras outras inovações e progressos jurídicos poderiam ser mencionados. Algo idêntico ocorreu com os direitos da companheira. Sem dúvida. que não chamarei de criadora. contra o qual tem ação regressiva” -. Podemos afirmar que o direito é a lei aplicada mais o que ela recebeu do órgão Juiz ou Tribunal.lei. desde que a posição do juiz não é a de um escravo ou de um autômato em face da lei. ele tem seus pontos objetivos de referência. hoje lhe garante inúmeros direitos graças aos avanços introduzidos pela jurisprudência. encontram as normas já existentes no seio da sociedade. que dispunha . o que evidencia que a jurisprudência constitui uma atividade verdadeiramente construtora e pode. serve-lhe de substrato. que lhe era tão desfavorável. A sentença deverá refletir a opinião coletiva sobre o fato. ipsi verbis. terá que encontrar uma solução compatível com os [pg. no artigo 735 do novo Código Civil. A lei. 53] interesses ou conveniências sociais. porém o ajustamento da lei ao caso em questão está condicionado a uma estimativa de natureza pessoal e a uma apreciação. Razão assiste ao saudoso mestre Hermes Lima ao afirmar: “Entretanto. Por isso costuma-se dizer que os juízes descobrem o direito. Vários dispositivos da atual lei das locações tiveram por fonte o entendimento jurisprudencial. Certo. o de tomar a lei adequada à espécie sobre que vai decidir. o costume não lhe dita explicitamente a decisão.

no Estado.1. o legislador. cit. tanto a lei como o costume são regras de conduta. sob pena de fazer uma lei ineficaz.é o fato social ou relação fática concreta a que a lei se reporta ou descreve e o conseqüente o efeito que a lei atribui à ocorrência fática. em fato jurídico (gerador) ou relação jurídica (Curso de Direito Tributário. através da qual o direito se exterioriza e se toma conhecido. A LEI A palavra lei vem de ligar. portanto. ligação ou vínculo. assim como os costu. A Lei. Com efeito.antigos pretores romanos. a lei é continente e o direito é conteúdo. 10ª ed. se reconhece a função legislativa. p. a lei e o costume se assemelham. aos quais. 26. Semelhança e Distinção entre a Lei e o Costume Quanto ao conteúdo.o direito. ao Poder Executivo. obriga a agir. Costuma-se dizer que a lei é o tegumento do direito. Ambos são. em sentido jurídico. do próprio ambiente social. em princípio. o que evidencia não ser possível tomar o termo “legislativo” em sentido restrito. 83). decorrentes das necessidades sociais. formas de exteriorização do direito. sem aplicação prática.[pg. Se a lei é liame. Em suma. Saraiva. expressão da vontade do grupo. A função legislativa entre nós é conferida especialmente ao Poder Legislativo. porque este termo significa o poder de fazer lei em sentido formal. em certos casos. Nisto. qual o antecedente e o conseqüente? O antecedente . portanto. é conferido o poder de ditar regras de direito (ob. quer dizer. Diferem entretanto em muitos aspectos: . porque. 26. Poderíamos dizer que lei é a regra social obrigatória emanada da autoridade a que.. a lei é a forma. as normas a serem aplicadas em suas decisões.. o fato ou relação fática. Todo e qualquer órgão que dite norma genérica de conduta é legislativo em si.diz Ruy Barbosa Nogueira . deve estar atento às mesmas necessidades. por sua vez. a sua forma escrita. que nos transmite o conhecimento do núcleo jurídico que a anima . diz que lei é toda norma jurídica oriunda dos órgãos da soberania. p. Daí a razão de ser a lei considerada a fonte formal imediata do direito. mas também. segundo a constituição política do Estado. Ruggiero. 54] mes têm origem nas necessidades sociais. ao elaborar a norma legal. transforma para seus fins. 54). devem ter sensibilidade jurídica para encontrar e extrair.

o fundador [pg. onde teve origem um determinado costume. A lei se exterioriza por escrito e através de fórmulas rígidas. tomando-se mais difícil sua modificação. O Decálogo hebraico (os dez mandamentos) é de alguns séculos mais tarde e as leis indianas de Manu datam do III século a. iniciando-se com um projeto. vai se formando paulatinamente. Sistema Preferido .C.2. sabemos exatamente quando foi elaborada. O processo de elaboração da lei. até chegar à publicação. passa de pai para filho pela tradição. entre dois juristas de escol. além de se adaptar mais facilmente . Já quanto à lei. A lei. é anterior à lei. Até então. criando o Estado. é de formação livre.O Costume ou a Lei? Em torno dessa questão travou-se grande controvérsia na Alemanha.C. quando. numa época relativamente recente da história humana. votação. Savigny. Por isso as mais antigas leis conhecidas são os textos mesopotâmicos do segundo milênio a. dos quais o mais famoso é o Código de Hamurabi. emperrando o seu desenvolvimento e tomando-o desadequado à realidade social. historicamente.. à medida que determinada conduta vai sendo aceita e reiterada pelo grupo. como já vimos. rei da Babilônia. partidário do direito consuetudinário. ardoroso defensor da codificação. é que se tomou possível a elaboração das primeiras leis. gradativa. No seu entender. é formal.1) Quanto à origem: O costume. promulgação. 2) Quanto ao processo de elaboração: O costume. Eis aí outra razão pela qual o costume é anterior à lei: somente depois do surgimento da escrita. tende a se incrustar. 3) Quanto à forma: O costume se exterioriza através de condutas reiteradas e é transmitido em regra por via oral. espontânea. Para ele o costume. emana diretamente da sociedade. toda a regulamentação da vida social foi feita através do costume. sanção. precisas. entretanto. passando pela discussão. também já vimos. Por isso o costume. Esta só veio a surgir quando a sociedade chegou ao estágio de organizar-se política e juridicamente. 26. 55] da Escola Histórica. sustentava que o costume devia prevalecer sobre a lei por ser a expressão direta e pura das aspirações da coletividade nacional. Nunca podemos saber com precisão quem. e a lei de um órgão estatal. quando entrou em vigor e quando foi revogada. no começo do século XIX. longe de ser mais flexível do que a lei. a codificação dificultaria a evolução natural do Direito. preestabelecido. Em oposição se colocava Thibaut.

apresenta a grande vantagem de proporcionar um conhecimento mais rápido e oferecer maior segurança do que o costume. como veremos nos próximos capítulos. 56] . Dessa controvérsia resultou que a maioria dos Estados modernos vive sob o regime da codificação. objeto de estudo da Ciência do Direito. Já ficou assentado que a lei é. apenas alguns preferindo o direito consuetudinário. A Sociologia Jurídica só se preocupa com a eficácia da lei.às novas condições sociais (desde que o legislador esteja atento e disposto a isso). [pg. essencialmente.

aquilo que se pretendia constituir em objetivo da nascente sociologia do direito. e isso gerou controvérsias. 222). pois tem objeto próprio. Na opinião de muitos sociólogos. Relação da Sociologia Jurídica com os demais ramos do direito. Entre os que pensam dessa última maneira podemos citar Edmond Jorion. p. A eficácia. 57] a afirmar que a autonomia da Sociologia Jurídica é hoje reconhecida. Sem nos estendermos sobre a controvérsia. por exemplo. A História do Direito. a ciência do direito e a filosofia do direito. A finalidade da Sociologia . Muitos autores procuraram explicar. a sociologia do direito se confundiria com a própria ciência do Direito. a sociologia jurídica seria parte integrante da Sociologia. a vigência e o fundamento. AUTONOMIA CIENTÍFICA DA SOCIOLOGIA JURÍDICA A questão da autonomia da Sociologia Jurídica. por isso que se preocupa apenas com o direito como um fato social concreto. foi bastante controvertida. quando muito constituindo uma de suas especialidades. como acontece com toda ciência nova. fugindo aos objetivos deste modesto trabalho. os prós e contras das várias posições. Teoria tridimensional do direito: diferença entre a Sociologia Jurídica. juristas em geral. pelos instrumentos e métodos das ciências mais antigas. 1961. O ser e o dever ser. método e leis.Capítulo VI A AUTONOMIA DA SOCIOLOGIA JURÍDICA COMO CIÊNCIA E SUAS RELAÇÕES COM OUTRAS CIÊNCIAS SOCIAIS Autonomia da Sociologia Jurídica. **** 27. integrante de uma superestrutura social. Não se confunde o objeto da Sociologia Jurídica com o de qualquer outra ciência que também se relacione com o direito. Para outros. limitamo-nos [pg. para quem a Sociologia do Direito e a Ciência do Direito constituem uma só e mesma disciplina (De la Sociologie Juridique.

com objeto próprio e inconfundível. que representa a relação ou medida que integra um daqueles elementos ao outro. na maneira como descreve o relacionamento entre os três componentes do fenômeno jurídico. . 1965. cit.. há. Lições Preliminares de Direito. no tempo e no espaço. o fato ao valor. A TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO Quem elucidou essa questão melhor do que ninguém foi o genial Miguel Reale na sua teoria tridimensional do Direito. mantém a Sociologia Jurídica íntimas relações com todas as ciências sociais. Essas visões são parciais e não revelam toda a dimensão do fenômeno jurídico. inclinando ou determinando a ação dos homens no sentido de atingir ou preservar certa finalidade ou objetivo. como defendem os normativistas. que confere determinada significação a esse fato. como se vê. um valor. embora se tratando de uma ciência autônoma. sob forma de regulamentação da vida social. uma regra ou norma. normativa. 378). de tal modo que a vida do Direito resulta da integração dinâmica e dialética dos três elementos que a integram (Filosofia do Direito. geográfico. de ordem técnica etc). ob. É evidente. valor ou norma) não existem separados uns dos outros. Mais ainda. mas atuam como elos de um processo. um fato subjacente (fato econômico. Fato. esses elementos ou fatores não só se exigem reciprocamente. mas coexistem numa unidade concreta.. como proclamam os idealistas. [pg. como querem os sociólogos. valorativa. porém. A originalidade desse grande jurista brasileiro está. na qual cada fator é explicado pelos demais e pela totalidade do processo” (Paulo Nader. mas não em uma simples adição. Cada um desses três fatores se refere aos demais e por isso só alcança sentido em conjunto. fornecendo subsídios para suas transformações. que assim pode ser resumida: Onde quer que haja um fenômeno jurídico.. finalmente. p. 65). e. Juntos vão formar uma síntese integradora. quando formam uma implicação dinâmica. 4ª ed. Título X. principalmente com a Ciência do Direito e Filosofia do Direito. sempre e necessariamente. demográfico. uma espécie de santíssima trindade do Direito. Este congrega aqueles componentes. 12ª ed. 28. uma verdadeira trilogia. 58] Daí resulta que “o Direito não possui uma estrutura simplesmente factual. Saraiva. que. Ed.Jurídica é estabelecer uma relação funcional entre a realidade social e as diferentes manifestações jurídicas. com as quais tem muito em comum. Tais elementos ou fatores (fato. p. valor e norma formam uma unidade fático-axiológica-normativa.

Na correta visão de Reale, o Direito forma-se da seguinte maneira: um valor podendo ser mais de um - incide sobre um prisma (área dos fatos sociais) e se refrata em um leque de normas possíveis, competindo ao poder estatal escolher apenas uma, capaz de alcançar os fins procurados. Um valor pode desdobrar-se em vários dever-ser, cabendo ao Estado a escolha, a decisão; toda lei é uma opção entre vários caminhos; o fato nunca será isolado, mas um conjunto de circunstâncias. Na concepção do autor dessa teoria tridimensional, o Direito é uma realidade fático-axiológico-normativa, que se revela como produto histórico-cultural, dirigido à realização do bem comum. Apesar de sua natureza dinâmica, o Direito possui um núcleo resistente, uma constante axiológica, invariável no curso da história. Pois bem, esses três fatores inseparáveis do Direito - fato, norma e valor - vão constituir o objeto de três ciências distintas, embora afins: a Sociologia Jurídica, a Ciência do Direito e a Filosofia do Direito. A Sociologia Jurídica tem por objeto, como já ficou dito, o direito fato, a Ciência do Direito se preocupa com a norma, e a Filosofia do Direito dedica-se ao direito em seu aspecto valor.

28.1. Diferença entre a Sociologia Jurídica e a Ciência do Direito

O fato é o acontecimento social referido pelo Direito objetivo. São as relações sociais, fatos interindividuais que envolvem interesses básicos para a sociedade e que por isso enquadram-se dentro dos assuntos regulados pela ordem jurídica. Implica isto dizer que a Sociologia Jurídica descreve a realidade social do direito sem levar em conta sua normatividade. Preocupa-se com a existência do direito como produto ou fenômeno social, decorrente das inter-relações sociais, e não como foi concebido ou equacionado pelo legislador. A sociologia deve apenas relatar e registrar o fato sem se envolver com valores, ideologias ou normas. É tarefa do sociólogo descrever os fatos. [pg. 59] A norma consiste no padrão de comportamento social a ser adotado em cada caso. “Ao disciplinar uma conduta, o ordenamento jurídico dá aos fatos da vida social um modelo, uma fórmula de vivência coletiva” (Paulo Nader, ob. cit., p. 378). E esse é o campo da ciência do Direito. Estuda o Direito pelo seu aspecto normativo, isto é, o conjunto de leis e regras escritas e emanadas do Estado. À ciência do Direito interessa o conhecimento das normas jurídicas, que enunciam, não o que sucedeu ou como sucedeu, mas o que deve acontecer, já que o objeto do saber jurídico é o Direito, e o Direito é a norma, nada mais que a norma (Kelsen). A norma pode ser definida como um juízo hipotético destinado a expressar que fazer ou não fazer algo deve acompanhar-se de uma medida de coação por parte do Estado.

28.2. Distinção entre a Sociologia Jurídica e a Filosofia do Direito

À Filosofia do Direito, que objetiva o estudo do direito no seu aspecto valor, cabe determinar sua formação e desenvolvimento em relação aos elementos infra-estruturais da sociedade, ressaltando a dependência de suas modificações. Preocupa-se com correntes filosóficas e ideológicas, que conceberam o direito desta ou daquela forma, e com a escala de valoração jurídica dos bens existentes na sociedade. Valor é o elemento moral do Direito, a sua essência ética. Toda a obra humana é impregnada de sentido ou valor, e assim também ocorre com a sociedade. Tem ela uma escala de valores ligada à idéia de poder, importância, qualidade, estima, utilidade e necessidade material ou moral, acerca de condutas, posições, entendimentos e coisas, escala essa que vai se formando e se modificando de acordo com correntes ideológicas - pensamentos, idéias, opiniões - existentes em determinado momento e em determinada sociedade. Toda norma enuncia algo que deve ser, em virtude de ter sido reconhecido um valor como razão determinante de um comportamento declarado obrigatório. O valor confere determinada significação ao fato, inclinando ou determinando a ação dos homens no sentido de atingir ou preservar certa finalidade ou objetivo. Houve tempo, por exemplo, que a liberdade foi o grande valor social que, por sua vez, deu causa ao liberalismo. O Direito brasileiro atual, principalmente a partir da Constituição de 1988, voltou a dar ênfase aos valores, o que tem conseguido alcançar por meio da consagração de princípios. Princípios são valores éticos, morais e sociais apreendidos pelo legislador e que, consagrados em um preceito, passam a ser instrumentos de interpretação de outros preceitos, enquanto [pg. 60] normas são regras de comportamento que estabelecem como deve ou não deve ser a conduta e as conseqüências que daí decorrem. Regras oferecem soluções enquanto que os princípios oferecem paradigmas, critérios para se encontrar a solução do caso concreto. Entre os superiores princípios (valores) consagrados na Constituição de 1988, merece especial destaque o da dignidade da pessoa humana, colocado como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil (art. 1°, III). Temos hoje o que pode ser chamado de direito subjetivo constitucional à dignidade. Ao assim fazer, a Constituição colocou o Homem no vértice do ordenamento jurídico da Nação, fez dele a primeira e decisiva realidade, transformando os seus direitos no fio condutor de todos os ramos jurídicos, Isso é valor. E, ao inserir em seu texto normas que tutelam os valores humanos, a Constituição fez também estrutural transformação no conceito e valores dos direitos

individuais e sociais, o suficiente para permitir que a tutela desses direitos seja agora feita por aplicação direta de suas normas. No plano infraconstitucional, a legislação vem seguindo o mesmo caminho. O Código do Consumidor é uma lei principiológica, no qual foram consagrados os valores éticos e morais necessários à defesa do consumidor, entre os quais a boa-fé objetiva, princípio cardeal (arts. 4°, VIII; 51, IV), a transparência, a confiança, a informação, a segurança e outros. O novo Código Civil, como não poderia deixar de ser, pois foi coordenado pelo autor da teoria tridimensional do Direito, está todo comprometido com o resgate dos valores éticos, sociais e morais no Direito. A título de exemplificação, lembramos que a boa-fé é também o princípio cardeal desse novo Código, uma espécie de fio condutor de toda a sua estrutura. Não se trata, porém, da boa-fé meramente subjetiva - posição psicológica, intenção pura e destituída de má-fé, crença ou ignorância de uma pessoa -, porque isso a realidade demonstrou não ser suficiente nas relações sociais regidas pelo Direito, Dizem que o inferno está cheio de pessoas bem intencionadas. A boa-fé consagrada pelo novo Código como valor superior é a boa-fé objetiva ou normativa, assim entendida a conduta adequada, correta, leal, transparente, confiável e honesta que as pessoas devem empregar em todas as relações sociais. Três são as funções da boa-fé objetiva no novo Código Civil: a) fonte de deveres instrumentais dos contratos (art.422): quem contrata não contrata apenas o que contrata, contrata também lealdade, cooperação, transparência, informação etc. (tem-se dito que esse dispositivo é a porta de entrada da ética no nosso Direito); b) regra de interpretação dos negócios [pg. 61] jurídicos (art.113): todo e qualquer negócio jurídico deve ser interpretado pelo juiz de acordo com o princípio da boa-fé; c) limite ao exercício dos direitos subjetivos (art.187): nesta terceira hipótese a boa-fé representa o padrão ético de confiança e lealdade indispensável para a convivência social. As partes devem agir com lealdade e confiança recíprocas. Essa expectativa de um comportamento adequado por parte do outro é um comportamento indispensável na vida da relação. É um limite a ser respeitado no exercício de todo e qualquer direito subjetivo. Podemos afirmar que o Código do Consumidor e o novo Código Civil são uma reação ao liberalismo jurídico que predominou durante todo o século XX, principalmente em sua primeira metade, e que aos poucos afastou o Direito da ética, da moral, da eqüidade, dos valores transcendentais, tornando-o puro tecnicismo. Em suma, a Sociologia procura a existência; a Filosofia preocupa-se com a essência. “A Sociologia do Direito”, como observou Gurvitch, “dá ao jurista uma descrição objetiva da realidade social do direito, válida num dado meio social; a Filosofia do Direito lhe

dá um critério de valores jurídicos, que lhe ajuda em suas manifestações particulares para alcançar fins concretos” (Sociologia do Direito, p. 13). Embora cada uma funcione em seu setor específico, as duas ciências estão, entretanto, interligadas, pois o filósofo social necessita conhecer a realidade social que se faz presente nos trabalhos do sociólogo. “Quando se estuda Filosofia do Direito”, assinala Porto Carreiro (Introdução à Ciência do Direito, p. 78), “parte-se de uma base sociológica inafastável, cujo conhecimento é fornecido por aqueles que se dedicam ao estudo sociológico do Direito”.

29. A EFICÁCIA, A VIGÊNCIA E O FUNDAMENTO

As três dimensões pelas quais o Direito pode ser considerado (fato, norma e valor), segundo o próprio Miguel Reale (O Direito como Experiência, 1961, pp. 61 e 62), dão origem a três planos de problemas diferentes: o da eficácia, o da vigência e o do fundamento. A Sociologia Jurídica se preocupa com o primeiro - a eficácia; a Ciência do Direito, com o segundo - a vigência; e a Filosofia do Direito, com o terceiro - o fundamento.

29.1. A Eficácia

Ao afirmarmos que a Sociologia Jurídica preocupa-se com a eficácia do Direito, queremos enfatizar que constitui também objeto dessa discipli- [pg. 62] na saber se as normas jurídicas estão ou não adequadas às necessidades sociais. Quer dizer, primeiro a Sociologia Jurídica preocupa-se com os fatos sociais que repercutem na ordem jurídica, e com as relações que necessitam receber o disciplinamento do direito; uma vez elaborada a norma disciplinadora, empenha-se em saber se a referida norma atende ou não às necessidades sociais. Isso, como teremos oportunidade de ver, é da maior importância porque a norma, mesmo que no momento de sua elaboração esteja perfeitamente adequada à realidade social, com o correr do tempo pode se tomar ultrapassada, ineficaz, em razão da constante evolução social, tomando-se necessário reformulá-la.

29.2. A Vigência

A Ciência do Direito, por sua vez, preocupa-se não somente com a norma, como já vimos, mas também com a sua vigência. Enquanto a lei estiver em vigor, cabe ao jurista estudá-la, interpretá-la, comentá-la etc., ainda que se trate de lei já completamente

Recapitulando: primeiro ocorre o fato social. A norma só deixa de ser vigente depois de expressa ou tacitamente revogada por outra. republicano -. O Fundamento Ao afirmarmos. Muitas já conseguiram a posse e guarda de crianças e até adotá-las como filhos. sentimental e doméstica como se fossem casais. 149). surge a norma e. o objeto da ciência do Direito. 63] organização social e política vai estabelecer situação da família. investigando ainda as ideologias ou correntes de pensamento que acabaram prevalecendo e servindo de fundamento aos principais institutos jurídicos. Discute-se a justificação dessa união. Em alguns países o casamento de homossexuais já é permitido. Dependendo das correntes ideológicas ou filosóficas predominantes e dos fatos sociais existentes. teremos esta ou aquela estrutura política e social. por último. em que ficar decidido: a forma de Estado é essa. O fato social já existe: milhares de pessoas do mesmo sexo convivem sob o mesmo teto. ainda que completamente afastada da realidade social. seu conteúdo ético a seu mundo axiológico. a natureza do que é jurídico. -. o crime de perigo de contágio venéreo (art. parece-nos resultar claro que a Ciência do Direito só tem razão de ser após o surgimento da primeira norma na sociedade. o casamento será assim etc. Enquanto o grupo social estiver se organizando. federado. porém. decidindo que forma de Estado e de governo vai adotar . questão que ainda aguarda definição jurídica. que a Filosofia do Direito preocupa-se também com os fundamentos do Direito. 240) etc. queremos dizer que constituem igualmente objeto dessa disciplina os problemas relacionados com o ideal do direito. a forma de governo é aquela.unitário. 29. ele é normatizado. redução à condição análoga à de escravo (art. Mas a norma legitimando essas situações não foi editada porque ainda está em debate o valor. depois valoriza-se o fato e.. haverá campo apenas para a Sociologia Jurídica e para a Filosofia do Direito. Serve como exemplo a união estável de homossexuais. religiosas.3. finalmente. encontramos várias figuras típicas que ainda hoje são objeto de comentários dos autores (estão no Código). adultério (art. apesar de não mais terem aplicação social: por exemplo. por via de conseqüência. mas no Brasil continua sendo objeto de acirrados debates.desatualizada e em desuso. partilhando a vida sexual. sistemas de produção etc. éticas. No momento. como outrora se discutiu o . 130). suas causas e seus princípios últimos. democrático. Ao estudarmos o Código Penal. familiares e sociais. as suas conseqüências morais. Até lá é objeto da Ciência do Direito. Do exposto. que [pg.

a dado antecedente. cit. a Sociologia Jurídica versará o mesmo objeto da ciência jurídica. a terra fica molhada. muitos autores procuram distinguir a Sociologia Jurídica da Ciência do Direito estabelecendo que a primeira é a ciência do ser e a segunda a do dever ser. 133). atua na esfera da liberdade. 64] gico. construindo bombas ou catedrais. No mundo do dever ser as coisas se passam segundo a vontade racional do homem. reconhecido como união estável pela Constituição de 1988. está na realidade das coisas. § 30). escrevendo a sua história. Sintetizando tudo o que até aqui ficou dito. a ética e o direito. podemos estabelecer o seguinte quadro: DIREITO Sociologia Jurídica Ciência do Direito Filosofia do Direito Fato Norma Valor Eficácia Vigência Fundamento Ser Dever Ser Poder Ser . e assumindo a responsabilidade pelos seus atos. O homem é o único ser que participa das duas esferas básicas do mundo . entidade familiar. O SER E O DEVER SER Desde Kelsen. É este que. escolhendo os seus próprios caminhos.concubinato. Nessa perspectiva. fica obrigado a repará-lo. No mundo da natureza as coisas se passam mecanicamente. isto é. liga determinado conseqüente: se alguém causar dano a outrem. como ser moral. se chover. p.a conduta humana . Como ser bioló.a física (o ser) e a moral (o dever ser). mas ao próprio direito vivo (ser). tal como a moral. sujeito às leis naturais.é o mesmo com que o sociólogo já se habituara a conviver muito antes que os juristas ou os jusfilósofos fizessem a extraordinária descoberta do direito como conduta em interferência intersubjetiva. cuja conversão em casamento a lei deve facilitar (art. isto é. até nossos dias. que decorrem da própria natureza. e assim por diante. Quando o sociólogo do direito se refere ao seu objeto. 30. observou Machado Neto (ob. não às normas (dever ser). às condutas humanas em sociedade. A um antecedente liga-se indispensavelmente dado conseqüente: um corpo solto no espaço (antecedente) cai inexoravelmente (conseqüente). em sua Teoria Pura do Direito.[pg. da consciência e da razão. 266.. O mundo do ser é o das leis naturais. de nada vale a vontade do homem na tentativa de modificá-las mediante a formulação de leis racionais. As ciências sociais pertencem ao mundo do dever ser. O direito de que aqui se vai tratar . está se referindo. apenas servindo-se de uma lógica diversa.

interessam os fatos passados simplesmente por não ser possível fazer história de fatos presentes. Os primeiros falam do direito no seu aspecto fato. a essa altura. inegavelmente. envolvimentos sociais etc. dever ser. possibilitando a elaboração de normas ajustadas a essa realidade e aferindo a eficácia das já existentes. porque o presente inquestionavelmente influencia na visão dos fatos. É que as duas possuem praticamente o mesmo objeto material . e não os passados. aquelas que mantêm mais íntimas relações. a realidade atual. nos influenciam de tal forma. Cremos que. como à História em geral. que necessitam do disciplinamento jurídico. Historiar é narrar fatos notáveis ocorridos na vida dos povos tal como ocorreram. 65] sentes. até inconscientemente. Correntes filosóficas.apesar de ser considerada inócua tal distinção por alguns autores (Nelson Nogueira Saldanha. poder ser. a ponto de. posições políticas. fundamento. há muito tempo. pp. cada qual. . Não se pode fazer história de fatos presentes.[pg. já podemos compreender melhor os motivos da inconciliável controvérsia existente entre sociólogos. por sua vez. em seu ângulo de visão. a Sociologia Jurídica e a História do Direito são. com o máximo de fidelidade ao acontecido. Todos estão certos. como já vimos. fazer a descrição da atual realidade social do direito. cada qual. oriundo inquestionavelmente da sociedade. São os fatos presentes. A HISTÓRIA DO DIREITO De todas as ciências jurídicas. com um aspecto diferente. oriundo da instituição estatal. todos têm razão. porém. e a História do Direito com os fatos passados . 37-38). eficácia. 31.Como se vê. os segundos falam do mesmo fenômeno. Sociologia do Direito. À História do Direito. de vigência. Os fatos presentes são a principal preocupação da Sociologia Jurídica porque cabe-lhes. entretanto. a fim de apurar a evolução sofrida pelo Direito. e os últimos falam do seu aspecto normativo. mas no seu aspecto valor. Os fatos passados só interessam à Sociologia Jurídica eventualmente para efeito de comparação.a vida social: para ambas o direito aparece como um fato social. Entendemos que a principal distinção entre essas duas ciências está em que a Sociologia Jurídica preocupa-se por excelência com os fatos pre. o que lhes confere objeto próprio e autonomia. as três ciências ocupam-se do Direito. filósofos e juristas. 1970. ser. o direito.

procurando enquadrá-la no sistema geral em que a história em si própria consiste. pode-se concluir que. Este é o fato. Trabalhista. como já vimos. por outro está intimamente relacionada com todo o Direito . 66] como o sociólogo do Direito se aproveita do inesgotável manancial da história das instituições jurídicas. e isso só é possível alcançar após o decurso de algum tempo. que lhe dá maior força de penetração no sistema global da história jurídica. Isso já é interpretação. para fazer história. se não quiser correr o risco de generalizar a partir de poucos exemplos empíricos. como vai relatá-la? Que viu A esfaqueando B. cit. E o fato social. Sucessões. 129). A segunda (História do Direito) detém-se na consideração de cada fenômeno sócio-jurídico individual. ser fiel a eles o máximo possível. a principal diferença entre Sociologia Jurídica e História do Direito está em que a primeira pretende apanhar do fenômeno social jurídico o que sejam suas características genéricas: as leis gerais e as figuras típicas do comportamento jurídico da sociedade. E.Família. pois o historiador do direito se abebera dos ensinamentos da Sociologia Jurídica. mantém constante intercâmbio de sugestões e de subsídios com todas as disciplinas especiais que pesquisam o direito sob outros ângulos. Penal. 32. por outro lado. completa e abrangente do Direito. . isto é. entretanto. é o objeto por excelência da nossa disciplina.em vez de nos limitarmos a narrar. assim [pg. que as duas ciências se relacionam intimamente. por um lado. p. mas como nos parecem ter ocorrido. De todo o exposto. momentos antes esfaqueado por C. é um estudo específico e possui ângulo próprio para examinar seu objeto. por um lado. a narrar os fatos. a Sociologia Jurídica tem autonomia como ciência. Por isso é necessário. não como ocorreram. uma coisa é o fato e outra a sua interpretação. Alguém passa por uma rua e vê uma pessoa tirando uma faca que estava cravada nas costas de outra. se a Sociologia Jurídica.pela simples razão de ocorrerem na sociedade todos os fatos que repercutem nos mais variados ramos do Direito. o direito fato. Fiscal etc. RELAÇÃO DA SOCIOLOGIA JURÍDICA COM OS DEMAIS RAMOS DO DIREITO Se. pois pode ser que A estivesse socorrendo B. deixar que o tempo dispa os fatos de toda ideologia ou conotação interpretativa. como é sabido.. . passarmos também a interpretar. Para Machado Neto (ob. Via de regra. Observa o autor. O historiador tem que narrar fatos. E dessas inter-relações resultará para o estudante uma visão mais ampla. fundamento sólido para suas induções.

69] O homem verdadeiramente adquiriu o dom da ubiqüidade. Química. permitindo ao homem penetrar no mundo do invisível . de aviões. As casas encheram-se de aparelhos eletrodomésticos. Matemática. O DESENVOLVIMENTO CIENTÍFICO Na primeira metade do século XX as grandes potências mundiais deram grande importância ao estudo das ciências chamadas exatas. Astronomia. precisaremos de duas casas . o ar.tanto das minúsculas bactérias. **** 33. de naves espaciais. houve um progresso científico nunca dantes visto ou esperado! Inúmeros inventos e descobertas ocorreram. encheram-se de veículos dos mais variados tipos. como dos gigantescos corpos celestes distantes milhões de anos luz. se formos adquiri-los todos. A importância das ciências sociais. [p. bem como de submarinos e outros objetos destinados à navegação. satélites artificiais e até de objetos “nãoidentificados”. Importância da Sociologia Jurídica. o mar encheu-se de navios das mais variadas procedências. em tão grande número e variedade que. os mais poderosos e velozes. As ruas.uma para a família e outra para os aparelhos. Efeitos do progresso científico no mundo social.Capítulo VII IMPORTÂNCIA DO ESTUDO DAS CIÊNCIAS SOCIAIS E DA SOCIOLOGIA JURÍDICA EM ESPECIAL O desenvolvimento científico. Disca o telefone e fala com alguém no outro lado do . pois pode estar em vários lugares quase ao mesmo tempo. outrora calmas e livres. Como resultado. investindo-se fabulosas somas no desenvolvimento de arrojados projetos quase impossíveis. Todas as atenções foram voltadas para as pesquisas no campo da Física.

mundo. põe-se em contato com qualquer pessoa em qualquer parte do mundo. basta que atentemos para o seguinte: qual era o sistema de transporte mais rápido 2.000 anos antes de Cristo? O lombo de animal. Os monges. uma impressora a laser de alta velocidade. na Alemanha. Mas se um ancestral nosso. roupas compridas etc. Isso demonstra que em quase quatro mil anos de história a humanidade nada progrediu no campo científico. acessa qualquer informação. todos os livros eram copiados à mão. toma café no Rio de Janeiro e janta em Nova Iorque. nos dias de Cristo. Para termos idéia do progresso científico que houve em nossos dias e das transformações ocorridas. naquele instante. no qual viajava do Rio para São Paulo. qual era o meio de transporte mais rápido? Continuava sendo o lombo de animal. a vida fora comunitária e praticamente imutável. teve condições de imprimir múltiplos exemplares. e descongelado em 1976 num mundo totalmente diferente. O nosso D. Até aquela época. rara. ou até mesmo na Lua. que em geral eram encarregados de copiar a Bíblia. ocorreu por volta de 1450. entra na internet e. voltasse à nossa sociedade. O invento mudou a cultura ocidental para sempre. literalmente. nos Estados Unidos. e fomos a elas nos acostumando gradativamente. Na Europa e nos demais países civilizados também o transporte era o mesmo. por volta de 1700. O único acontecimento isolado. qual era o meio de transporte mais rápido? Continuava o mesmo. A maioria das . Em conseqüência desse fantástico progresso científico. uma vez feito isso. mas. um ourives da cidade de Mainz. não em cima de um tanque de guerra. Mil e oitocentos anos depois. não acreditaria no que veria: pensaria que estava em um outro mundo. seus descendentes tiveram que remontar em tomo dele o mundo em que viveu . inventou o tipo móvel e apresentou a primeira prensa na Europa (a China e a Coréia já possuíam prensas). vê o que pretender. apesar do transcurso das gerações.com carruagens. congelado. A prensa de Gutenberg era. Para evitar-lhe problemas psíquicos.[p. de grande impacto cultural sobre a sociedade. liga a televisão e vê o que está se passando. Gutenberg levou dois anos para compor os tipos de sua primeira Bíblia. acidentalmente. Antes de Gutenberg. Pedro I proclamou a independência. quando Johann Gutenberg. que morreu aí pelo ano de 1900. comanda operações de muitos milhões de dólares. 70] mente conseguiam fazer mais de uma por ano. Não percebemos tanto o vulto das transformações porque ocorreram todas em nossos dias. Já houve até um filme que explorou esse motivo. Passaram a ser naturais. em outro continente. mas ainda em cima de um cavalo. Dois mil anos depois. Era a história de um indivíduo. em comparação. O aparecimento da prensa fez mais pela cultura ocidental do que simplesmente introduzir uma forma mais veloz de reproduzir um livro. tudo se transformou em nossa sociedade. compra o que quiser. e assim por diante.

e assim as rodas começaram a correr. resultando disto um descompasso entre o progresso científico e a evolução social. por falta de uma ação . permitindo a formação de um clima propício a lutas de classes. não acompanharam o desenvolvimento científico e tecnológico. os homens voam a fantásticas velocidades. O primeiro trem andava à velocidade de 6 km por hora: era um espanto para a época. pôs-se a advertir os passageiros. passou em pouco tempo a 60. O mais impressionante de tudo é que a maioria dos inventos ocorreu de 50 anos para cá. perdendo de vista seu objetivo. já de muito ultrapassaram a barreira do som. acarretando acidentes que matam e mutilam mais do que as guerras. Muito poucas aventuravam-se para além das fronteiras da aldeia. o velho se pôs a gritar: “Essa coisa não vai mais parar. agravou os problemas de trânsito. Hoje. Um velho que se encontrava na estação. gerando novos planos na desigualdade social. As instituições sociais. porém. 71] tremamente privilegiada em detrimento das demais.agravou-os ainda mais. a ponto de tomar impossível a vida em certos lugares.[p. em vez de resolver os problemas sociais . porque de 6 km por hora. outro ainda o motor a explosão. outro a máquina a vapor. Enquanto o homem se empenhava em conquistar a Lua. Como diz James Burke.pessoas só conhecia aquilo que fora visto com os próprios olhos ou ouvido em relatos de terceiros. 34. O que existia no mundo exterior era uma questão de ouvir dizer. que é o próprio homem. como se sabe. choques ideológicos. as ciências sociais ficaram esquecidas. relegadas a segundo plano. dizendo repetidas vezes: “Essa coisa não vai andar. 120 km etc.sua razão de ser . um de meus autores favoritos: “Nesse mundo. A explosão demográfica.” E não parou mesmo. em parte porque. a comunidade olhava para dentro. todas as experiências eram pessoais: os horizontes eram pequenos. Desse desequilíbrio resultou que o progresso científico. deu origem a uma classe ex. EFEITOS DO PROGRESSO CIENTÍFICO NO MUNDO SOCIAL Enquanto as ciências chamadas exatas eram estudadas e pesquisadas.” E quando o trem andou. sem mapas confiáveis. dominando o espaço sideral. aumento da criminalidade. ainda mais desnorteado. depois da Segunda Grande Guerra Mundial e da desintegração do átomo. trouxe poluição atmosférica.” Ao chegarmos perto do século XX. ao vê-lo. Criou superpotências capazes de dominar e destruir as demais. sonora. os inventos começaram a surgir: um descobriu a energia elétrica. em geral era quase impossível encontrar o caminho de volta. fluvial e até do mar. perdia terreno em seu próprio grupo.

editado pela primeira vez em 1922. É hoje uma imposição da vida em coletividade. Concluiu-se também ser necessário planejar o desenvolvimento social. vinculado ao desenvolvimento social. de Miranda Rosa lançou a notável Sociologia do Direito. mas a cegonha. miséria. e A. criaram-se cursos universitários específicos nesse fascinante ramo [p. 72] do conhecimento humano. empolgados pelos problemas decorrentes da aparente necessidade de controlar as massas. A IMPORTÂNCIA DAS CIÊNCIAS SOCIAIS Houve o despertar da consciência para a importância das ciências sociais e a necessidade de estudá-las. . L.preventiva. A. Quando a sociedade cresce desordenadamente toma-se um polvo gigantesco. sem a qual não haverá organização. Provam isto os problemas sociais de violência. destinados a preparar especialistas em planejamento e organização social. destacamos: Euzébio de Queiroz Lima. que escreveu o conhecido livro Princípios de Sociologia Jurídica. já reinantes nos grandes centros socialmente mal organizados. A sociedade tem que caminhar para o autoconhecimento. inúmeras e extraordinárias obras foram escritas sobre o assunto. confusa e turbulenta. realizando-lhe os objetivos. A planificação da sociedade não é mais considerada incompatível com a democracia. pesquisas e projetos desenvolvidos. e Orlando Gomes. sério. desenvolvê-las. Mais recentemente: F. segurança. Dentre os juristas e sociólogos que entre nós se têm dedicado ao assunto. progresso. tomou-se um fato irreversível. sob pena de tomar-se impossível a vida em coletividade. nem apenas um sonho dos marxistas ou fascistas. 35. com inúmeros tentáculos ou segmentos. Por isso. que editou em 1950 a obra intitulada O Problema de uma Sociologia do Direito. visando o planejamento do próprio desenvolvimento. Carlos Campos. abandono infantil. de algum tempo para cá tomou-se obrigatório o estudo das ciências sociais em quase todos os cursos superiores. Sociologia e Filosofia do Direito. só nesta harmonia traz beneficio à humanidade. A Crise do Direito (1955). pesquisá-las. Tem que conhecer o que se passa em seu seio como temos que nos conhecer a nós mesmos. Evaristo de Moraes Filho. liberdade. como foi feito com as ciências exatas. a ponto de um ex-presidente norte-americano afirmar que a mais perigosa sombra que ameaça a humanidade atualmente não é a bomba atômica. Compreendeu-se tardiamente que o progresso científico deve ser integrado.

Eis por que. 36. com o passar do tempo aquela acaba se tomando ultrapassada.Machado Neto escreveu Sociologia Jurídica. e a Sociologia do Direito de Remi Levy Briihl. O primeiro é a matéria prima da experiência jurídica. IMPORTÂNCIA DA SOCIOLOGIA JURÍDICA A Sociologia Jurídica é da maior importância em primeiro lugar para o Legislador. visto que. mais adiante. em magistral tradução de Djacir Menezes. não sendo possível estudálo abstraindo-o da sociedade. é preciso com freqüência ajustar a lei às novas realidades sociais. A missão do jurista compreende a interpretação das leis que regem a sociedade. o elemento material isolado toma cor neutra e o elemento formal. Para interpretá-las. Ao Juiz. enfatiza: “O direito é um fenômeno social. Só por abstração se pode separar a forma do conteúdo. os conflitos que se travam .nenhum legislador tem condição de elaborar leis eficazes. obsoleta. escoteiro.a realidade social. E essa interpretação não pode circunscrever-se à qualificação dos fatos jurídicos ou à fixação das condições de validade da conduta do indivíduo no exercício dos direitos deferidos ou no cumprimento das obrigações impostas. constituindo-se de fatos sociais. fazer o Direito acompanhar as evoluções sociais. enfim . visto que. sob o título Sociologia Jurídica. O outro é formado de um conjunto de normas. 1946. Orlando Gomes. São inseparáveis. Com efeito.] trato.” E. sem conhecer os fatos que estão ocorrendo no grupo.[p. no estudo do Direito Civil pátrio. Não basta descrever os elementos formais da realidade jurídica composta das normas vigentes em determinado momento histórico. sem desrespeitar as leis da hermenêutica. através de uma interpretação ora extensiva. Segundo Pugliatti. caráter abs. do original Sociologie du Droit. numa sociedade determinada. não podemos deixar de mencionar a Sociology of Law de Gurvitch. a Sociologia Jurídica possibilita aplicar o Direito de modo compatível com as necessidades sociais. com a realidade social subjacente. o jurista toma contato. as relações que necessitam de melhor disciplinamento. em 1964. ora restritiva. traduzido por Teruka Minamissawa. ou mesmo através da analogia. necessariamente. sendo a lei estática e a sociedade dinâmica. um dos nossos grandes juristas. pois fornece-lhe os elementos necessários à elaboração das leis. conhecendo-as. não nos ateremos ao método . Dos autores estrangeiros com obras traduzidas para o português. Esses ajustes só alcançarão seus objetivos se o legislador estiver devidamente informado sobre aquilo que precisa mudar. bem colocou esta questão quando disse: “A realidade jurídica constitui-se de dois elementos fundamentais: o material e o formal. Por outro lado. poderá.

a Sociologia Jurídica proporciona uma visão mais ampla e real do fenômeno jurídico. Revela-lhes que o Direito não é somente um conjunto de normas estáticas. 1971. Forense. 3a ed. mas também um fato. Para o advogado. Os legisladores poderão cumprir melhor sua função prevendo as tendências da legislação. alcançando a necessária adequação entre os fins sociais e as normas jurídicas que se destinam a realizá-los. como para o estudante. que devem ser aplicadas independentemente de qualquer finalidade ou objetivo. tomando-se ineficazes e obsoletas. frias. . 14 e 16).. pp. se dermos a devida atenção à Sociologia Jurídica e progredirmos suficientemente em seu estudo. os governantes e juízes serão capazes de dar aplicação mais precisa às normas de direito que houverem sido editadas. a realidade social dinâmica em permanente evolução. Podemos concluir afirmando que. o profissional do Direito. à qual as normas deverão se ajustar sob pena de perderem a finalidade. será possível evitar a improvisação em inúmeras questões administrativas e legislativas. mas sim ao dos que consideram o direito um fenômeno social e entendem que a ciência jurídica não se esgota na elaboração de uma teoria geral ou na técnica de logicar através de silogismos próprios de uma sentença judicial (Introdução ao Direito Civil.preconizado pelos normativistas.

Ao tratarmos da autonomia da Sociologia Jurídica. vimos que o seu objeto é o direito fato. examinando a sua divisão interna. A posição de Renato Treves. porque disto depende uma boa compreensão quanto à razão prática dessa disciplina. Em suma. 75] . o fim a que se propõe. É preciso. O pensamento de Georges Gurvitch.Capítulo VIII OBJETO DA SOCIOLOGIA JURÍDICA O entendimento de Émile Durkheim. fenômenos que se repetem com freqüência no campo de uma ciência. Método é o caminho que se deve seguir para alcançar os objetivos de uma ciência. o processo a ser aplicado para realizar suas finalidades. [p. razão pela qual procuraremos expor o entendimento dos principais. O objeto da Sociologia Jurídica segundo Recaséns Siches. Vamos procurar agora explicitar esse objeto. **** 37. desde logo adiantar que em tomo desta questão não há perfeita concordância entre os autores. Vamos de ora em diante nos dedicar ao exame do objeto da Sociologia Jurídica. O objeto da Sociologia Jurídica na concepção de Edmond Jorion. para então adotarmos o daquele que nos parece mais completo. O OBJETO DA SOCIOLOGIA JURÍDICA No estudo de toda ciência é da maior importância precisar seu objeto. Por objeto entende-se o campo específico de atuação de uma ciência. entretanto. o objetivo que visa alcançar. procuraremos precisar o que está contido no estudo do direito como fato. estabelecer seu método e conhecer suas leis. Leis são aquelas regularidades.

39. seria objeto da Sociologia Jurídica: a) investigar como as regras jurídicas se constituíram real e efetivamente. se está ou não sendo aplicada. O PENSAMENTO DE GEORGES GURVITCH Segundo Gurvitch. 76] O último item trata das relações de interinfluência que se estabelecem entre o direito. bem como o estudo dos planos de profundidade do direito. cit. a economia. No segundo item Gurvitch se serve de sua classificação dos grupos para estudar as relações do direito com cada tipo de agrupamento social. Paris. dando ênfase especial ao estudo da soberania e das relações das diversas ordens jurídicas com o direito estatal. a moral. c) Sociologia Genética do Direito (ob. O ENTENDIMENTO DE ÉMILE DURKHEIM Para esse notável sociólogo francês. isto é. comunidade. b) o modo como as normas jurídicas funcionam na sociedade (Leçons de Sociologie. PUF.. se há ou não estrutura para isso etc. um dos fundadores da escola sociológica do direito. o conhecimento e a psicologia coletiva. pp. Somente quando as normas estão ajustadas aos fatos é que poderão atender aos objetivos para os quais foram elaboradas. a religião. 1950). em três itens: a) Sociologia Sistemática do Direito ou Microssociologia do Direito. e a base ecológica da sociedade. de acordo com as diversas abordagens metódicas de seu objeto. por um lado. e das formas de sociabilidade por interdependência (relações de aproximação. por outro. No primeiro item estaria incluído o exame das causas que determinam o surgimento das regras jurídicas. comunhão) com os fenômenos geradores do direito social. a Sociologia Jurídica pode ser dividida.38. citado por Machado Neto. de afastamento ou mistas) com os fenômenos originários do direito interindividual. b) Sociologia Diferencial do Direito. 89-94). bem como das necessidades que visam satisfazer. incluindo uma Tipologia Jurídica dos Grupos Particulares e uma Tipologia Jurídica das Sociedades Totais. [p. No segundo item procurar-se-ia saber dos resultados decorrentes da existência da norma. No primeiro item teríamos o estudo das relações das formas de sociabilidade por interpenetração (massa. . dos fatos sociais que as suscitam.

como produto resultante de um complexo de fatores sociais.40. Porto Alegre. radicado no México. entretanto. b) Exame dos efeitos que o Direito constituído causa na sociedade. a Sociologia do Direito e a Ciência do Direito constituem uma só e mesma disciplina. negativos ou de interferência com outros fatores (Tratado de Sociologia. e) Definição pela Sociologia do Direito. O segundo item cuida da influência conformadora ou condicionante do Direito sobre a sociedade. 693). de seus próprios limites (De la Sociologie Juridique. estudos 41. um fenômeno condicionado e condicionante da sociedade. o direito é. 1965. no que. data venia. como já assinalamos. p. c) Estudo da gênese das regras jurídicas e de sua evolução. O OBJETO DA SOCIOLOGIA JURÍDICA NA CONCEPÇÃO DE EDMOND JORION Para Jorion. sejam eles positivos. Seu tratamento tipo lógico (reagrupamento. Poderíamos ilustrar o entendimento de Siches mediante o seguinte quadro: [p. encontra-se superado. enquanto fato. propõe o seguinte quadro de tarefas para a Sociologia Jurídica: a) Observação e análise dos fatos. atribui à Sociologia Jurídica duas séries de temas: a) Estudo de como o direito. tendo por objeto o fenômeno jurídico. O OBJETO DA SOCIOLOGIA JURÍDICA SEGUNDO RECASÉNS SICHES O destacado professor espanhol. O primeiro item proposto por Siches trata do direito como fenômeno condicionado pela sociedade. 77] Sociedade A Direito B . classificação. Em síntese. representa o produto de processos sociais. 211). b) comparativos). p. d) Relação do Direito com outros fenômenos sociais (influência do Direito sobre a sociedade e vice-versa). ao mesmo tempo. O autor belga.

entretanto. luz artificial etc. o Direito passa acondicionar o comportamento do grupo. uma vez constituído em normas de conduta e disciplinamento. surge . Por isso. do editor. como tinta sintética. Em que medida o livro é produzido pelo seu autor? Quanto do autor em si. resultado de longa evolução histórica. fontes de trabalho e inventos de outrem. revistas. Tomemos o exemplo de quem escreve um livro. Até o livro sair publicado. sem dúvida o mais dominante é o sócio-cultural. pois deve mais à coletividade do que a si mesmo. haverá naquele livro? Começa que ele escreve em uma língua que não inventou. De todos os fatores que atuam sobre o indivíduo.No primeiro plano (linha A) figura a sociedade como fator condicionante do direito: é a sociedade que dá origem ao direito.. Ficaríamos alarmados se fôssemos pesquisar o que foi necessário. Não teríamos com quem falar. Escreve sobre um tema que reflete uma soma de conhecimentos adquiridos em livros. jornais. Einstein e outros não passariam de um pajé ou cacique. segundo o entendimento de Siches.” Por outro lado. a maior dificuldade de quem vai para um país diferente é a língua. exclusivamente. muitas outras pessoas terão que concorrer para a edição. não fosse o social. dos operários que manipularão as máquinas etc. apesar de receber tanta influência condicionante do meio social. escola. professores etc. patrimônio da cultura universal assimilado graças a uma pluralidade de inventos sociais. para que ele pudesse estar escrevendo numa folha de papel e não em um papiro ou coisa semelhante. na realidade. dele dependemos grandemente para tudo. Mas. O próprio Newton afirmou: “Se vi mais longe foi porque estive sustentado em ombros de gigantes. 78] O gênio não existiria. Newton. Até costuma-se dizer que somos produto do meio porque. Para escrever depende o autor de uma série de recursos materiais. Se quiser se comunicar. sendo. terá que aprender a língua falada no meio social para onde vai. papel. Todo progresso. em verdade. [p. Para ilustrar as relações existentes entre a sociedade e o Direito. de formação lenta e paulatina. um produto manipulado pela sociedade. fazendo-o surgir das inter-relações sociais. no correr dos séculos. o indivíduo exerce influência sobre o grupo. não podendo ser esquecidas as figuras da datilógrafa. se tivessem nascido em uma tribo indígena. poderíamos dizer que ocorre algo semelhante ao que se passa entre a sociedade e o indivíduo. mudança cultural etc. Aí a obra sai publicada com o nome do seu autor na capa. No segundo plano (linha B) figura o Direito constituído exercendo influência condicionadora sobre a sociedade: é inegável que. portanto. é obra exclusiva do autor? Somos tão dependentes do social que nem poderíamos falar a língua que pretendêssemos.

entretanto.ainda não suficiente ou convenientemente reguladas. a lâmpada elétrica. o que é bom. o indivíduo. que tem que disciplinar os novos fatos . filosofia. É que a sociedade. e) fenômenos de organização espontânea. No capítulo sobre os Fatores Sociais da Evolução do Direito. não consegue a socialização integral de todos os indivíduos. ficou evidenciada essa influência condicionadora da sociedade sobre o Direito. II . é o Direito um produto social. Não foi a sociedade. Exercendo influência sobre o grupo.). mas sim o indivíduo. a saber: I . fazendo-o evoluir. pois caso contrário seria a massificação. Certas zonas da personalidade não chegam a ser inteiramente socializadas. elaborado pela sociedade. b) tendências e correntes que ainda não obtiveram expressão normativa. c) representações axiológicas das pessoas que integram o grupo. por mais que condicione o indivíduo.Os fatores constantes da realidade jurídica. f) necessidades e fins da vida humana que estejam pressionando em dado momento. economia etc. que inventou o cálculo infinitesimal. Siches dá maior ênfase ao primeiro item da sua proposição temática. o Direito passa a disciplinar as relações sociais. ou melhor . Quando erigido em norma de conduta. Como fato.evolução milenar que durará enquanto existir a sociedade.Os dados (variáveis) da matéria social: a) realidade de uma série de relações sociais não reguladas juridicamente. subdividindo-o em uma série de novos temas. [p. ocorre entre o Direito e a sociedade. condicionando condutas. pois.dado que a plenitude do ordenamento jurídico não permite tais vazios .na sociedade graças aos condutos da criação individual. e por sua vez no Direito norma. ao qual nos reportamos. como já se disse. 79] d) mútuas correlações empíricas entre o Direito e outros produtos da cultura (religião. ao mesmo tempo que o Direito é condicionado. Essa reciprocidade de influência produz constantes modificações no direito fato. O impulso criador da mudança cultural e do progresso social é. Algo semelhante. também condiciona. arte. operando elas o milagre da inovação. . técnica. todos resumíveis na questão da influência condicionadora da sociedade sobre o Direito. a máquina a vapor.

o que evidencia a influência condicionadora do Direito sobre a sociedade. além de mais compatíveis com o campo de atuação da Sociologia Jurídica. 80] . Trataremos também dos agentes do Direito na sociedade e sua função. principalmente. Veremos o que é eficácia. [p. quando a norma é eficaz e por quê. e. entendemos ser Renato Treves o que melhor colocou o problema relacionado com o objeto da Sociologia Jurídica. sob pena de a lei não atingir os seus objetivos sociais. 3) estudo da opinião do público a respeito do direito e das instituições jurídicas. 23-25). quando teremos oportunidade de ver que não adianta ter leis e não aplicá-las. se atendida. o que são efeitos. Por último. ao analisar os assuntos que têm constituído o objeto da Sociologia Jurídica. são também mais abrangentes. que tipos de efeitos as normas podem produzir. praticamente. em três tipos de indagações: 1) estudo da eficácia das normas jurídicas e dos efeitos sociais que tais normas produzem. envolvem os temas propostos pelos demais autores. sustenta que eles se agrupam. É preciso uma estrutura adequada de pessoal e material para aplicar a lei.42. funciona como termômetro a indicar ao legislador as mudanças a serem feitas na lei e nas instituições sociais. trataremos da opinião pública que. em sua obra La Sociologia del Diritto (pp. A POSIÇÃO DE RENATO TREVES O ilustre professor italiano. Os temas por ele propostos. 2) estudo dos instrumentos humanos de realização da ordem jurídica e de suas instituições. razão pela qual vamos adotar essa classificação em nossos estudos daqui para frente. De todos os autores mencionados.

. pela falta de estrutura adequada à aplicação da lei. Efeitos positivos da lei: de controle social. porque lhe falta um dos elementos. após examinarmos o pensamento de vários autores sobre o objeto da Sociologia Jurídica. dissemos. Efeitos da norma. 81] Um contrato. Inicialmente. em nosso entender. estabelecer as causas da ineficácia das leis e os tipos de efeitos que elas podem produzir e por quê. embora esta seja pressuposto daquela. nos dá a chave para encontrarmos o conceito de validade. eficácia do contrato. pela omissão da autoridade em aplicar a lei. destacamos o entendimento do Prof. Eficácia da lei. 43. A NOÇÃO DE VALIDADE O que é necessário para que uma coisa seja válida? Esta pergunta. no qual uma das partes é incapaz. o qual. entendemos necessário lembrar que eficácia não é sinônimo de validade. tomaremos como roteiro de ora em diante. efeito educativo da norma. da lei etc. é válido? Não. Nossa tarefa será.Capítulo IX EFICÁCIA DAS NORMAS JURÍDICAS E SEUS EFEITOS SOCIAIS A noção de validade e de eficácia. procurando definir a eficácia e os efeitos das normas jurídicas. [p. examinar o primeiro item da classificação por ele sugeri da.. Renato Treves. pois. razão pela qual tomam-se imperativas algumas palavras a respeito. efeito transformador da norma. Trata-se de conceitos que a todo momento se repetem no estudo do Direito: validade do ato. Efeitos negativos: pela ineficácia da lei. **** No capítulo anterior. efeito conservador da norma.

os efeitos essenciais do tipo. porque faltou um dos seus elementos essenciais. devemos examinar seus elementos. manteiga. como sanção à inobservância dos requisitos essenciais impostos pela lei (Teoria Geral do Negócio Jurídico. Com essas considerações preliminares. Por razões didáticas. para Emílio Betti. sem os quais ela não existiria. são partes do todo. terão que estar revestidos de todos os seus elementos essenciais. Quando queremos saber se uma coisa é válida ou não. não produz efeitos. concluir que a validade decorre. sendo. é aquela falta de idoneidade para produzir. o negócio é inválido. Tomemos. Por elementos essenciais entendem-se aqueles requisitos que constituem a própria essência ou substância da coisa. Faltando um deles. ineficaz. Que é preciso para ela fazer esse prato especial? Que elementos deve utilizar? Ela vai à receita e lá encontra a discriminação dos elementos . O ato nulo. ela jamais terá o prato desejado. Por isso é que se diz que “válido é aquilo que está revestido de todos os seus requisitos legais”. açúcar e as devidas proporções.Vemos assim que válido é aquilo que é feito com todos os seus elementos essenciais. por força duradoura e irremovíve1. [p. Lembremos agora que a receita do negócio jurídico está na lei . que nasceu defeituoso. A invalidade. pois. não alcançando os seus objetivos. inválido. com falta de um de seus elementos.artigo 104 do Código Civil. Faltando qualquer um desses. portanto. Se todos os seus elementos essenciais estiverem presentes. A NOÇÃO DE EFICÁCIA Eficácia é uma conseqüência da validade: é a força do ato para produzir os efeitos desejados. nulo. cujos conceitos não divergem do que já ficou assentado. Para que o ato ou negócio sejam válidos. Só o ato válido. invariavelmente. Coimbra. revestido de todos os seus elementos essenciais. vamos começar pelos efeitos. 82] . ela será válida. Pois coisa semelhante ocorre no mundo jurídico. para exemplo. Pode-se. ovos. é ela que estabelece os seus elementos essenciais. de o ato haver sido executado com a satisfação de todas as exigências legais. 1970). não tem força para tal. o caso de uma dona-de-casa empenhada em fazer um prato especial. 44. no aspecto sociológico.farinha. tem força para alcançar os seus objetivos. cremos já poder agora tratar especificamente da eficácia da norma jurídica e dos seus efeitos.

Por conseguinte. conclui-se que os efeitos envolvem um conceito amplo. EFICÁCIA DA LEI Se eficácia. 46. porém. que não está a par do desenrolar dos fatos. EFEITOS DA NORMA São todos e quaisquer resultados produzidos pela norma. não tem condições de fazer leis. serão elas carentes de conteúdo. abrangente. A sociedade não espera pelo legislador. que realiza as suas finalidades. como teremos oportunidade de ver. sob pena de nunca elaborar lei eficaz. ajustada às necessidades do grupo. modificação ou alteração que a norma produza no mundo social. como já vimos. que atinge o alvo por que está ajustada ao fato. Nesse sentido é também a correta lição de Paulo Nader. Deve ser a primeira preocupação do legislador . Em outras palavras. Toda norma produz efeitos. Os efeitos podem ser positivos ou negativos. Legislador que não tem conhecimento da realidade social.elaborar uma norma adequada à realidade social e a primeira tarefa da Sociologia Jurídica . dos reais problemas e conflitos que se travam na sociedade. Uma lei. é a força do ato para produzir os seus efeitos. eficácia é a adequação entre a norma e as suas finalidades sociais. Como dizia Siches. não passando de um conjunto de estéreis formalidades. a sociedade condiciona o direito fato.45. Cabe ao legislador ajustar o Direito Positivo a essa realidade social. vazias de propósito. Pelo que ficou dito. podemos então dizer que lei eficaz é aquela que tem força para realizar os efeitos sociais para os quais foi elaborada. por isso que neles estão incluídos todos os resultados produzidos pela norma. pois sua própria existência já é um efeito. Poderão ser muito boas para outro lugar qualquer que tenha servido de inspiração ao legislador. só tem essa força quando está adequada às realidades sociais. Se os fatos caminham normalmente à frente do . moldando-o à sua imagem e semelhança. entretanto. decorrentes até mesmo de sua própria existência.fornecer ao legislador os elementos necessários à elaboração dessa norma. Só aí ela penetra no mundo dos fatos e consegue dominá-los. para a sociedade à qual se destinam. é eficaz a norma que atinge os seus objetivos. por mais técnicas e eruditas que forem as leis que elaborar. “O legislador não pode ser mero espectador do panorama social. nunca. qualquer conseqüência. genérico.

importantes modificações na sociedade. em outras palavras. 83] dos. É o efeito típico da norma. com as devidas correções e complementações. O Volksgeist deve informar às leis. Entre os efeitos positivos da norma destacaremos apenas quatro: 1) de controle social. 3) conservador. O estudo dos efeitos da lei é. p. quando eficaz. produz normalmente efeitos positivos. É uma certa qualidade do efeito produzido pela norma. 47. A norma eficaz só não produz efeitos positivos se concorrerem outros fatores. Se de um lado o Direito recebe grande influxo dos fatos sociais. e negativos. Quando da elaboração da lei. Ele deve fazer das leis uma cópia dos costumes sociais. entre vários modelos possíveis de lei. verifica-se ser a eficácia um dos efeitos da norma. a função preventiva é a . natural e científico e a sua conduta será a de adotar. conforme os interesses a serem preserva. 2) educativo. seu efeito principal ou real. o estudo da influência condicionante do Direito constituído sobre a sociedade. 4) transformador 47. eficácia é espécie. Pelo exposto. igualmente. destas.1.Direito.. como teremos oportunidade de ver. o legislador haverá de considerar os fatores histórico. aquele que mais se harmonize com os três fatores” (ob. Podemos até dizer que a eficácia é o principal efeito positivo da norma. mas o Direito contemporâneo não é simples repetidor de fórmulas sugeridas pela vida social. Esses efeitos podem ser positivos ou negativos. são os resultados contrários aos interesses da sociedade. um efeito condizente com suas finalidades. cit. da qual falava Siches. 27). vimos que as suas principais finalidades são prevenir e compor conflitos. EFEITOS POSITIVOS DA LEI Já vimos que efeitos são todos e quaisquer resultados produzidos pela norma. provoca. conforme mencionado na parte anterior. o legislador deverá antecipar-se aos fatos. Efeito é gênero. O Controle Social Quando tratamos da função social do Direito (no segundo capítulo). A norma.[p. Efeitos positivos são os resultados compatíveis com os interesses sociais. a contrario sensu.

nem na Escola de Direito. para ter. através de pesquisas e da própria experiência. E ai de nós se assim não fosse! Como o Direito [p. mesmo não querendo. É inconcebível uma sociedade na qual o comportamento social seja regulamentado apenas pelas sanções morais do elogio e da culpa. da próxima vez que se sentir inclinado a transgredir a norma. a não ser através dos meios constitucionais etc.mais importante. aviso prévio etc. a sociedade global. Efeito Educativo da Norma Está mais que evidenciado. conhece os seus direitos. Dessa forma exerce o Direito sobre todos um condicionamento que resulta num controle do comportamento do indivíduo. que certos assuntos tomam-se melhor conhecidos do grupo social depois de serem disciplinados pela lei. Bertrand Russel observou. publicada. Qualquer trabalhador dos nossos dias. e assim. mas sim no próprio grupo. Isto faz com que muitos. vai se perdendo o controle da situação e a vida em sociedade vai se tomando impossível. O controle social é exercido pelo Direito primeiramente pela prevenção geral. tanto assim que não pode punir sem que alguém tenha praticado um fato típico. fundo de garantia. aquela coação psicológica ou intimidação exerci da sobre todos. sofre o controle do Direito quanto à sua conduta. vai também educando e esclarecendo a opinião pública. que o bom comportamento até do cidadão mais exemplar deve muito à existência da polícia. Quando a norma não é aplicada convenientemente. Por quê? Onde aprendeu? Não foi com o patrão. com toda a propriedade. Exemplo disso encontramos no Direito Trabalhista. A Constituição de 1988 nos fornece outro exemplo eloqüente desse efeito educativo da lei. O próprio Estado. Sabe que tem direito a férias. 84] previne os conflitos? Estabelecendo regras de conduta. 47. antes de se tomar obrigatória. maior estímulo no sentido de ajustar sua conduta às condições existenciais. 13° salário.2. É que a lei. repouso remunerado. O Direito é muito mais preventivo do que repressivo. de disciplinamento social. o controle é também exercido pela prevenção especial: a segregação do transgressor do meio social. mesmo o ignorante ou analfabeto. ou a aplicação de uma pena pecuniária. ajustem o seu comportamento às prescrições legais para não sofrerem a sanção. indenizatória. à medida que vai sendo conhecida pelo grupo. tem que ser divulgada. Em segundo lugar. do grupo e das instituições. E ele sabe até mesmo onde e como reclamar os seus direitos. mediante a ameaça de uma pena para o transgressor da norma. Conscientizou o cidadão dos seus . não pode apoderar-se da propriedade de quem quiser.

que podiam aprender com eles para melhorar seus produtos e serviços. visam a tutela da vida. Para muitos.348 reclamações. por sua vez. no que foi coadjuvada [p. Efeito Conservador da Norma As normas jurídicas tutelam determinados bens da vida social.782 reclamações e julgadas 265. Quando o legislador entende que certas instituições são valiosas e indispensáveis à vida social. arts. o estelionato. A função conservadora do Direito. 235-249) e na própria Constituição. e assim por diante. protegem o patrimônio. A norma tutela não somente bens.direitos e do acesso à Justiça. conquistar a fidelidade dos clientes e construir uma imagem positiva da empresa. Em 2003 foram ajuizadas 296. o roubo. É a função educativa do Direito. Só no Estado do Rio de Janeiro. o infanticídio. mas. destinadas a organizá-lo e conservá-lo. Estruturaram-se adequadamente e colocaram em operação o Serviço de Atendimento ao Cliente (SAC) por meio do qual conseguiram padronizar procedimentos. no Código Penal (dos crimes contra a família. estabelecendo em tomo delas a proteção jurídica. E o que se fez em relação a ela? Procurou-se protegê-la através de uma infinidade de normas. que é a instituição maior. as que incriminam o furto. As empresas. Assim tem conseguido a sociedade.729. grandemente procurados. em face da nova postura dos consumidores. 47. Uma grande fornecedora de serviço de telefonia atende mais de 25 milhões de chamadas por mês. mas também instituições. defendeas. necessita da proteção do Direito e por isso existem leis. Tomemos como exemplo o Direito Penal: todas as normas que incriminam o homicídio. bem ou mal.389. que se transformam em jurídicos quando recebem a proteção do Direito. assinala o insigne André Franco Montoro. 85% do atendimento dos bancos 24 horas são feitos eletronicamente. no ano de 2002. a começar pela Constituição. Hoje. essa é a característica essencial das normas jurídicas. foram propostas 252. Prova disso são os Juizados Especiais. racionalizar atividades. 85] pelo Código do Consumidor. ligase ao caráter estático que ele representa ao garantir a manutenção da ordem social existente. perceberam que teriam de atender melhor os seus clientes para não perdê-los. destinadas à proteção da família. preservar esta instituição através dos séculos e a despeito de todas as influências perniciosas que conspiram contra ela.3. cerca-as. o aborto. das quais foram julgadas 223. mais do que isso. no entender do ilustre . O próprio Estado. Vejam o caso da família. Trata-se de instituição basilar da sociedade. Há normas no Código Civil (um livro todo que só trata do direito de família).

E qual foi a conseqüência disso tudo? A sociedade teve que se estruturar. assistência médico-hospitalar. . imundas e nocivas. para dar cumprimento à lei. vai operando sensíveis transformações em seu meio. indenização. No passado a pena era considerada um castigo ou punição: mal justo contra quem praticou mal injusto. Há quem diga que a história da pena é pior que a do crime.jurista. 595). o erro dessa posição é patente. tem que se estruturar. fixa novos princípios a serem observados em determinadas questões. aposentadoria. em razão de necessidades sentidas. então o réu deveria ser mesmo colocado no pior lugar do mundo. 47. Se o fim da pena era punir. muitas delas com refeitório. Daí a importância do Direito como instrumento de transformações sociais. foi necessário até a criação de um gigante nacional (INSS) para cuidar da aposentadoria e assistência médica dos trabalhadores. Qual era a sua situação? A mais lamentável possível. Nos países em desenvolvimento e transformações profundas. 86] verdade em países plenamente desenvolvidos. p. e o resultado foi uma transformação social. e assim. direito a férias. estabilizados e organizados. Rev. Eis aí o efeito transformador da lei. Nesse tempo. mais diretamente. vestiário. 23a ed. isso só é [p.4. ficava ao desamparo. não funciona a contento. aparelhar-se.. As fábricas e indústrias tiveram que oferecer melhores condições e ambiente de trabalho aos seus empregados. indenização por acidente de trabalho etc. Outro exemplo. Trabalhava a vida toda e. Muitas vezes. ambulatório. depois de velho e cansado. em favor do trabalhador. Como não mais podia trabalhar. Efeito Transformador da Norma É aqui que percebemos. A sociedade então. o efeito condicionante do Direito sobre a sociedade. equipar-se. passando privações e causando problemas sociais graves. determina a realização de certas modificações. a norma estabelece novas diretrizes a serem seguidas. Exemplifiquemos este ponto com a situação do trabalhador antes das vigentes leis trabalhistas. Reduzir o direito a uma força conservadora é perpetuar o subdesenvolvimento e o atraso (Introdução à Ciência do Direito. paulatinamente. quanto piores as prisões. por ser grande demais. melhor. Vêm daí as masmorras. estabelecendo. creche. bem como as penas mais ter. era dispensado sem qualquer direito. que. escola. aparelhar-se para cumprir a lei. as prisões fétidas. os calabouços. auxílio de doença. dos Tribunais. 87] ríveis que se possa imaginar.[p. Isso teve que ser mudado: vieram as leis trabalhistas e previdenciárias.

a saúde. Pelo menos já se fala hoje em reforma penitenciária. e em alguns estados já começam a surgir as primeiras transformações através de modernos estabelecimentos penais. efetivo controle dos preços. o melhor exemplo do efeito transformador do Direito vamos encontrar nas leis econômicas que implantaram o Plano Real. Certas leis. com uma inflação astronômica corroendo o salário do trabalhador. não dava à sociedade nenhum instrumento de defesa contra esse indivíduo e seus futuros crimes. Para tanto. mas corrigir. em conseqüência. trouxe uma melhor distribuição de renda. A economia do país estava à deriva. 88] 48. o pensamento moderno a respeito dos fins da pena mudou. Isso tudo evidencia que o Direito. na ordem tributária. que. o que será preciso? Onde educar? Na prisão? Na masmorra? Como. É claro que . gerando miséria. revoltado e despreparado para voltar à sociedade. adequados às novas exigências legais. na privatização de estatais. na Administração Pública. entretanto.Essa posição quanto à pena trouxe os piores resultados sociais possíveis. que esperamos seja duradoura. gerando profundas alterações na realidade brasileira. nem no sentido de prevenir a sociedade contra a futura criminalidade. Tomava o réu pior . e a participação eqüitativa de toda a população na renda nacional. mas sim um meio de reeducação e ressocialização do réu. Por todos esses motivos. A pena não é mais uma forma de castigo ou punição. passou a comer mais e melhor. a cultura. Então será preciso transformar nossas prisões em escolas e reformatórios. desequilíbrio social e abusos econômicos de toda ordem. A estabilização da moeda. Não vamos mais punir. quando corretamente utilizado. castigando impiedosamente? Não. como as orçamentárias. [p. isso acontecer. Se. Procura-se hoje fazer da pena um instrumento de defesa social. todas com amplo apoio da sociedade. contrários aos interesses sociais. pois nada fazia no sentido da recuperação do criminoso. terá a norma exercido a sua influência transformadora. mediante normas que promovem a educação. pode a norma. comandam a execução de planos de desenvolvimento social. EFEITOS NEGATIVOS DA NORMA Elaborada para produzir efeitos positivos. pode ser o grande instrumento de uma política do desenvolvimento nacional. e quando. fome. em dadas circunstâncias. A reforma econômica desencadeou outras reformas: na previdência. atribuindo-lhe uma função preventiva. o bem estar. A prisão passou a ser a melhor escola de crime. Sem dúvida. maior poder aquisitivo da população. Pior do que tudo. no monopólio estatal. produzir efeitos negativos.mais perigoso.

De outras feitas.” “O nosso País já é afamado pela distância entre a realidade e a norma jurídica. 19-20). aceitação ou adesão da sociedade a essa norma. o legislador não consegue vencer as poderosas forças do misoneísmo que seguram.1. pp. do conteúdo da mesma.igualmente como as demais normas sociais . exige um reconhecimento. para ser lidas ou para ficar na história. para que se converta em força efetivamente configuradora das condutas. e sobrevivem apesar da lei. pode depender da legitimidade da autoridade que a estabeleceu. através da lei. teimam em sobreviver. que gera a eficácia ou ineficácia da norma. entretanto.” “As leis.para que seja cumprida.. como observa Siches: “A norma jurídica . Esse reconhecimento ou recusa. isto é. 3) quando inexistir estrutura adequada à aplicação da lei. uma adesão da comunidade. Outras vezes. Lembramos três hipóteses em que a lei produz efeitos negativos: 1) quando for ineficaz. antecipa instituições e prevê soluções que naufragam num meio hostil. Graças a esse reconhecimento. no entanto. ou de outros fatores. 90] de pôr o País em dia com as conquistas da civilização. Ou. da qual foi Presidente o douto Senador Acyoli Filho. estendendo-se o desapreço a toda a legislação. Efeitos Negativos pela Ineficácia da Lei A eficácia da norma depende do reconhecimento.” “Às vezes o legislador. De um trecho da exposição de motivos do projeto de lei para a reforma do Poder Judiciário. a norma se incorpora à vida do grupo” (Sociologia do Direito. acabam superadas por estes e terminam por desmoralizar-se. O trecho é o seguinte: “Não elaboramos leis para ser estampadas nos livros. retardam e impedem as reformas. As leis nascem para viver e só valem quando podem entrar no mundo dos fatos e ali governar. substituindo-a por outra mais adequada. podemos destacar três causas principais. em 1977. em constante conflito com os fatos. ou as tomam mofinas. 48. levado pelo idealismo [p. o legislador. Valem pela força que têm sobre os fatos e como são entendidas nessa aplicação. acanhado e despreparado. elaborado por uma Comissão Especial do Congresso Nacional.quando isso chega a acontecer é tempo de revogar a lei.” . no entanto. quer alterar velhos hábitos e dar-lhes nova disciplina. 2° vol. Os hábitos. 2) quando houver omissão da autoridade em aplicá-la. da maior parte dos indivíduos que integram o grupo.

O legislador vê algo que funciona muito bem em certo país mais adiantado e quer implantar no nosso. evoluem constantemente. o passar do tempo toma a lei ineficaz. vai sendo ultrapassada. como se sabe. é aversão sistemática às inovações ou transformações do status quo. 90] tras vezes. em constante conflito com os fatos. pode estar em perfeita adequação com a realidade social no momento de sua criação. Interesses corporativistas emperraram a reforma da Previdência por muitos anos e ainda impedem a reforma Política. vai se desatualizando. o que em nosso país constitui na realidade uma forte causa da ineficácia da lei. retardam e impedem as reformas. A maior parte de nossa legislação precisou ser reformulada exatamente por esta razão. entretanto. ou as tornam mofinas” (o grifo é nosso). a lei. acabam superadas por estes e terminam por desmoralizar-se. frontalmente contrária à dissolução do vínculo matrimonial. correspondência com a realidade. econômicos ou religiosos em jogo. mas a lei é estática. A antecipação da lei à realidade social existente é a terceira causa de sua ineficácia. Assim.. impedem que a lei seja aplicada ou mesmo elaborada. não são aplicadas em razão dos interesses econômicos em jogo. A segunda causa é o misoneísmo e vem mencionado no seguinte trecho: “. estendendo-se o desapreço a toda a legislação” (o grifo é nosso).A primeira causa da ineficácia da lei. Não consegue porque não há suporte social. Acyoli Filho põe isto em destaque no seguinte trecho: “Ou. Velhos hábitos. privilégios de grupos. que ele destacou ao dizer: “As leis. costuma-se entre nós dizer que a lei não pegou. Misoneísmo. é a sua desatualização. se bem elaborada. Às vezes porque há grandes interesses políticos. Por mais estranho que possa parecer. Só para ilustrar esse ponto. esses gigantescos organismos econômicos dos nossos dias. Com efeito. Cada legislador tem que elaborar a lei com base na realidade de sua sociedade.. levado pelo idealismo de pôr o País em dia com as conquistas da civilização. Com o correr do tempo. lembrada pelo Senador Acyoli Filho. pois os fatos são dinâmicos. o legislador. lembramos que o divórcio custou tanto a ser admitido pela nossa legislação em virtude das pressões da Igreja. acanhado e despreparado” (o grifo é nosso). . razão pela qual a lei cai no vazio. antecipa instituições e prevê soluções que naufragam num meio hostil. Muitas leis que controlam as atividades das multinacionais. costumes emperrados. o legislador não consegue vencer as poderosas forças do misoneísmo que seguram. entretanto.[p. outras vezes por mero comodismo da autoridade que não levou a sério a aplicação da lei.

assim. se quando surge o comportamento de desvio nenhuma pena é imposta ao transgressor da norma. desatualizada. com a pontuação várias vezes estourada. câmeras eletrônicas valem ou não. a sanção não é aplicada. Quem transgride a lei impunemente sente-se encorajado a transgredir novamente. se é ou não obrigatório informar aos motoristas onde se encontram esses meios eletrônicos. 91] por pardais. produz efeitos negativos porque não tem força para governar os fatos sociais. é prevenir conflitos. Só agora (O Globo de 26. Há milhares de motoristas infratores. o que realiza através do disciplinamento do comportamento mediante normas jurídicas armadas de sanção. Lei ineficaz. superada pela realidade social. incompetência ou irresponsabilidade da autoridade. e o seu exemplo serve de estímulo a outrem. já vimos.2003) o DENATRAN anunciou ter decidido criar o Registro Nacional de Infrações de Trânsito que permitirá a cobrança das multas por infrações cometidas fora do Estado onde os veículos estão registrados. portanto. As autoridades do trânsito ainda discutem se as multas registradas [p. Anunciou também que só a partir de 10 de junho de 2004 (Resolução 151 CONTRAN) começará a ser aplicada em todo o país a chamada multa por não identificação do condutor. quando ajustada à realidade social e inteiramente adequada aos fatos. quando foi editado. Em janeiro de 1997. dado a severidade de suas normas e a gravidade das penas. conseqüentemente. Neste caso a lei pode até ser eficaz. A conseqüência é que a lei se desmoraliza e estende o desapreço a todo o sistema. quer por ser artificial. Exemplo eloqüente disso é o Código de Trânsito Brasileiro. e por desídia. que fazer lei é algo diferente de fazer literatura ou história. controlar as relações sociais.Vemos. A lei só tem força para “penetrar no mundo dos fatos e ali governar” quando é eficaz. entre as quais a perda da carteira. É fogo que não queima. Mas se a lei é transgredi da. acobertados pelas empresas para as quais trabalham.qual será o resultado? Vai se enfraquecendo aquela disciplina que a norma impõe a todos. principalmente . vai se diluindo a sua função preventiva e. havia uma grande expectativa de que ele haveria de por ordem em nosso trânsito caótico. fruto apenas do pensamento. a autoridade nada faz . para acabar com a impunidade dos motoristas profissionais. Efeitos Negativos pela Omissão da Autoridade em Aplicar a Lei A função principal do Direito.12. a transgressão sem punição vai estimulando novas transgressões. 48. tiro sem bala. isto é.2. mas não produzirá efeitos positivos por omissão das autoridades. quer por ter se tomado anacrônica. Depois de vários anos de vigência quase nada melhorou porque as multas e outras sanções aplicadas não foram executadas. dirigindo sem serem molestados.

uma média de 600 mandados por policial (O Globo. é tê-las e não aplicá-las. No dia 22 de setembro de 2003. mas que já está se tornando comum na Justiça. equipamentos. Sequer reduziu a incidência de infrações graves como excesso de velocidade e embriaguez ao volante. A Polícia. Em resumo. falta material. Por falta de um laudo do Instituto Carlos Éboli (ICCE). 92] cial. depois de um começo promissor. Esse. e as boas intenções que motivaram a sua aprovação há mais de seis anos. mas a norma não atingirá seus objetivos sociais por falta de estrutura para uma eficiente aplicação do direito. Enquanto a criminalidade cresce assustadoramente. por falta de pessoal e estrutura. Efeitos Negativos pela Falta de Estrutura Adequada à Aplicação da Lei Nesta terceira hipótese. Toma-se impossível aplicar a lei sem os recursos humanos e materiais necessários. então titular da Delegacia de Busca e Capturas (Polinter). São cem mil inquéritos parados aguardando provas técnicas. o Ministério Público e o próprio Judiciário não estão suficientemente aparelhados para aplicar a lei.07. No Rio. falta tudo enfim. tomou uma decisão extrema. Quais serão as conseqüências dessa falta de estrutura? As mesmas anteriormente mencionadas: transgressão sem punição e estímulo à ilicitude.de ônibus urbanos. pelo menos 60 mil já caducaram por prescrição. 23. Ainda assim. segundo estimativa do Professor Flávio Gomes. foi forçado a conceder liberdade provisória a quatro traficantes. sobram 30 mil para uma equipe de 50 policiais. o Juiz Camilo Ribeiro Ruliere. continua sendo o nosso grande problema atual. Falta pessoal. lamentavelmente. o delegado Álvaro Lins. mas o problema continuou: o ICCE fechou o ano de 2003 com cerca de cem mil laudos atrasados. . pior do que não ter leis.3. autoridades competentes e responsáveis. Em São Paulo. dos 90 mil mandados de prisão expedidos no estado.2000). morte ou decisão judi. poderemos ter leis boas e eficazes. da 9ª Vara Criminal do Rio. 48. Os acusados foram soltos.[p. admitiu que. Em julho de 2000 o Ministério da Justiça estimou que havia cerca de 204 mil foragidos da Justiça brasileira e mais de 275 mil mandados de prisão não cumpridos no país. Por isso é comum dizer-se que. a Justiça fica impedida de julgar em decorrência da falta de estrutura do organismo policial e de seus institutos de criminalística. o Código de Trânsito perdeu a sua força didática. principalmente no denominado poder paralelo. Está ameaçado de cair em desuso se não forem resgatados com urgência a sua letra e o seu espírito. os mandados de prisão não cumpridos chegavam a 200 mil. faltam instalações.

parte das mortes poderia ter sido evitada. Assassino confesso de 12 crianças no sul (Paraná. Segundo ele. Quase dois anos depois. o que acaba levando a sociedade a culpar o Judiciário. Especialistas nessa área dizem que a falta de vontade política de governadores é um dos principais entraves para manter em funcionamento o INFOSEG. Em nota. o coronel José Vicente da Silva condena a falta de iniciativa dos estados para abastecer o sistema nacional. Isso não é verdade. Apenas no dia 07. Ex-secretário nacional de Segurança Pública.01. como pode o juiz condenar alguém? Depois dizem que a polícia prende e o juiz solta. O Presidente do Tribunal de Justiça do Rio. Outro exemplo lamentável dessa falta de estrutura foi noticiado pelo Globo de 08. iniciativa da maior importância e extremamente necessária no combate à criminal idade num país continental como o nosso e super populoso. por sua vez. ou pelo menos do mandado de recaptura contra ele existente. no Paraná. disse: “A polícia. depois de condenado a 27 anos de prisão. “enquanto os estados não se interessarem em alimentar e atualizar periodicamente o INFOSEG. Mas. não faz um trabalho de perícia eficiente. A Secretaria Nacional de Segurança Pública. Desembargador Miguel Pachá.2003). muitas vezes. em novembro de 2003.2004 foi novamente preso. comentando a decisão do juiz Camilo. a Secretaria de Segurança do Paraná alegou que ano passado (2003) decidiu limpar seu banco de dados do INFOSEG porque o sistema nacional apresentava falhas que prejudicariam sua utilização.12. embora criado em 1988 o INFOSEG pelo Ministério da Justiça. como nada constava sobre ele no INFOSEG (sistema nacional destinado a integrar todas as informações policiais e judiciais). mas isso não foi feito. apesar de existir mandado de recaptura contra ele expedido desde abril de 2002. ainda hoje não funciona eficientemente por deplorável omissão das autoridades responsáveis pela segurança pública. Moral da história. pouco poderá ser feito por órgãos policiais ou judiciais que dependem dessas informações. nem manter ninguém preso” (O Globo.01.2004.por carência de aparelhos e de material humano.[p. Se o inquérito chega ao juiz sem qualquer prova técnica ou testemunhal. Se no INFOSEG constasse a informação sobre a condenação anterior do criminoso. foi liberado no mesmo dia. Santa Catarina e Rio Grande do Sul). 21. fugiu da cadeia em União da Vitória. pois o juiz não pode condenar sem provas. foi detido no Rio Grande do Sul sob suspeita de assassinar outra criança. diz que em maio de 2003 o Governo do Paraná pediu para retirar seus dados do INFOSEG por. 93] que a qualidade das informações era ruim e o estado pretendia melhorá-la. falta ainda responsabilidade funcional por parte do estados . desta feita por ter sido reconhecido pelo amigo de uma outra criança assassinada quatro dias antes.

Por meio de um prodigioso processo mental. lamentavelmente. prejudica a operação de todo o sistema. Montesquieu tinha toda razão ao dizer: “Quando vou a determinado país. é campeão em resolver problemas elaborando leis.2004). Segundo ele. apenas quatro bancos de dados integram o INFOSEG .” A falta de investimentos. 09. 08. encarregada de fiscalizar e a Polícia Civil. toma-se o dito pelo feito. repetimos. Sem essas e outras bases de dados nos estados. condutores irregulares. sem. 09. . todavia. os legisladores se reúnem e aprovam outra lei. Edita a lei.01. faz uma grande propaganda. E quando a lei é aprovada e nada faz acontecer.” O Brasil. há pessoas que cometem um crime grave num estado e depois respondem como réu primários em outro (estado) simplesmente porque estão usando nome falso ou porque ninguém consegue saber de seus antecedentes” (O Globo.2004). “Os Governos estaduais deveriam investir urgentemente na digitalização de informações do Detran e da Polícia Judiciária. confunde-se o projeto com a realização. mas sim se as executam.2004).para atuar na área de segurança pública. Por isso. executá-las. critica também duramente a atuação das autoridades policiais no combate à criminal idade ao dizer que “as taxas de elucidação de homicídios mostram uma tendência à impunidade. é tê-las e não aplicá-las. o INFOSEG não consegue servir aos próprios estados. armas e ainda sobre foragidos da Justiça.lembrando que nos Estados Unidos o sistema nacional envolve 14 bancos de dados e a sede do órgão ocupa um edifício inteiro (O Globo. “A equipe do INFOSEG não tinha nem sala no Ministério da Justiça.01. organiza uma imensa demagogia. e tudo acaba aí. 94] pelas investigações. O Governo deveria tomar a iniciativa de fazer uma reforma nas polícias com o mesmo vigor empregado nas reformas da Previdência e Tributária” (O Globo. Túlio Khan. que foi responsável pelo INFOSEG durante os últimos meses do governo de Fernando Henrique Cardoso. pior do que não ter leis. Teve que usar uma sala da Polícia Rodoviária Federal” . responsável [p. já que apenas 4% dos casos no Rio de Janeiro e 12% em São Paulo são resolvidos. não indago se aí há leis boas. porque leis boas há em toda parte.01. informa que. Diz ainda que a divisão de tarefas entre a Polícia Militar. nada é feito no sentido de executá-la. a solução para o problema deveria partir de iniciativas dos próprios administradores públicos estaduais. Luiz Eduardo Soares. anuncia aos quatro cantos que o problema está resolvido.com informações de veículos roubados. ex-secretário nacional de Segurança Pública. atualmente. em vez de se discutir o que fazer para dar-lhe execução. diz ainda Khan. a intenção de resolver o problema com a solução em si. cria uma esquizofrenia institucional.

” A simples edição de uma lei e a criação de uma entidade governamental foi tomada por uma solução. [p. sem assistência. anunciou a criação do Ministério da Criança e acrescentou: “Gostaria de ver iniciativas como essa se estenderem para outras nações. eles passam pouco tempo nas instituições de recuperação. bem diferente. Uma mera fantasia burocrática virou remédio de tal eficácia que até se recomendaria sua exportação. assassinato de um casal de namorados no interior de São Paulo e outros). voltando às ruas com mais raiva de tudo e de todos e mais experientes em atos criminosos. de repercussão nacional (morte dos pais. Por melhor que seja. que teve repercussão mundial. Sempre que um adolescente pratica um crime bárbaro. o ECA não é irretocável. os menores continuam abandonados na rua. Por falta de recursos.Foi exatamente isso que ocorreu quando entrou em vigor o Estatuto da Criança e do Adolescente: os políticos da época anunciaram por toda a imprensa que o problema do menor no Brasil estava resolvido. o então Presidente da República. Se a família é tão importante para a educação das novas gerações. A mulher de até um ano de escolaridade e renda . São também necessárias ações sociais preventivas destinadas a preparar os jovens para uma paternidade ou maternidade responsável. É preciso definir um projeto amplo de aperfeiçoamento do ECA e das instituições que educam ou reeducam os adolescentes que lá chegam. por que não envolvê-los nessa tarefa? As estatísticas demonstram que o planejamento familiar poderia contribuir decisivamente para a redução da desigualdade. Nada aconteceu de positivo em relação ao menor depois da vigência do Estatuto da Criança e do Adolescente dada a distância entre a lei e a sua execução. porém. A realidade. Famílias sem renda e instrução têm o dobro de filhos da média brasileira de 2. instituições adequadas e gente competente. Ganha fôlego a antecipação da maioridade para 16 anos. reascende a discussão a respeito da reforma do Estatuto da Criança e do Adolescente. Afinal. com planejamento familiar e assim por diante. 95] A questão do ECA é item prioritário em qualquer equacionamento efetivo do problema da segurança pública. ao ser indagado sobre a questão da criança em nosso País. que lhes possibilite uma profissionalização. Para alguns setores da sociedade. A situação talvez até piorou. mas não tem cabimento pensar que a simples antecipação da maioridade penal resolverá o problema da criminalidade dos adolescentes. em visita a Nova York. é outra. sendo prova disso a chacina da Candelária.4. o problema seria resolvido com a diminuição da maioridade penal de modo a permitir punição exemplar dos adolescentes criminosos. sem alimentação e sem educação.

Por enquanto só no papel. daqui a menos de dois anos.baixa. 96] .12. E concluiu: “É fundamental a polícia de fronteira.” Como bem colocou o jornalista Luiz Garcia. Sem Índices eloqüentes de redução da violência gratuita das armas de fogo. Capistrano de Abreu denunciou-o com ironia dizendo que temos uma legislação quase perfeita. tem média de filhos de 4. entre as quais o combate ao tráfico de armas no país inteiro. na prática dependerá dos recursos que forem liberados às Polícias Federal e Estadual. [p. a que mande cumprir todas as outras.01. para realizarem as tarefas que o estatuto lhes reserva. a mulher tem. mas elas não param de entrar.2003). Se quando chegar a hora forem visíveis para a sociedade os efeitos positivos do estatuto. O Estatuto do Desarmamento. inclusive de pessoal. “do que acontecer nessas e em outras frentes de luta dependerá o resultado do referendo que. afirmou o Governador Geraldo Alkimim em entrevista ao jornal O Globo (04. 1. esse irrealismo ilusório de nossa legislação escrita é bastante antigo e conhecido.2004). porque a facilidade com que os criminosos têm acesso às armas é muito grande. 30. é considerado uma boa lei pelos especialistas. decidirá sobre a proibição do comércio de armas no país. o combate ao contrabando. o próprio estatuto corre o risco de acabar recolhido ao empoeirado depósito onde se empilham as leis que não pegaram no Brasil” (O Globo. agora em vigor. Lamentavelmente. ele será um cabo eleitoral eficiente. Só em São Paulo é apreendida uma arma a cada quatro minutos. No passado. com onze ou mais anos de instrução. Só nos falta uma lei.12. em média.48 filho.

Direito financeiro e tributário. principalmente para o legislador. a macrodelinqüência. Veremos também que a ocorrência de novos fatos sociais. por isso que lhe fornece os elementos necessários . Essa incursão pelos vários ramos do Direito proporcionará. União de pessoas do mesmo sexo. não previstos em nossa legislação atual. uma demonstração eloqüente da importância da Sociologia Jurídica [p. analisar os efeitos sociais produzidos por certas normas existentes (ou que já existiram) em várias áreas do nosso Direito. Direito de família: divórcio. Direito penal: violência urbana e poder paralelo. estão a exigir uma urgente solução do legislador. a introdução do divórcio na legislação brasileira.Capítulo X ASPECTOS SÓCIO-JURÍDICOS DE ALGUMAS ÁREAS DO SISTEMA JURÍDICO BRASILEIRO O sentido sociológico da Constituição: Constituição e democracia. características da Constituição Brasileira de 1988. soluções legais paliativas antes do divórcio. 97] para todo profissional do direito. a concepção social do contrato. **** No capítulo anterior estudamos a eficácia e os efeitos das normas jurídicas e pudemos conhecer os principais efeitos positivos e negativos que elas produzem. a situação da companheira e dos filhos ilegítimos. igualmente. quando teremos oportunidade de conhecer a longa e penosa evolução transcorrida até chegarmos a uma razoável disciplina jurídica de certos fatos sociais. Vamos agora examinar alguns aspectos sócio-jurídicos da nossa legislação. sob pena de se tomar ainda mais difícil a vida em coletividade. principalmente nos grandes centros. Considerações gerais. a situação da companheira e dos filhos após a Constituição de 88. criminalidade de colarinho-branco. Direito do trabalho: interferência das forças sindicais no processo de formação do direito do trabalho. Direito do consumidor: a responsabilidade objetiva do fornecedor de produtos e serviços.

“não são problemas de direito. Este não deriva da folha de papel. O SENTIDO SOCIOLÓGICO DA CONSTITUIÇÃO Entende-se por Constituição a Lei corporificadora do Estado. dessarte. Vamos começar pelo Direito Constitucional.somente vale até o momento em que entre ela e a Constituição efetiva . É como um termômetro a indicar a temperatura dos fatos sociais.houver coincidência. Do ponto de vista sociológico. prevalecerá sempre a vontade daqueles que titularizam o poder. cit. autônomo [p.). “Os problemas constitucionais” . 117).Constituição formal . de modo a permitir a formulação de um correto diagnóstico e a apresentação de uma solução adequada. quando tal não ocorrer. pois a Constituição real e efetiva é o fato social que lhe dá alicerce. nada mais é que uma folha de papel. ideológicas etc. mas dos fatores reais de poder. a folha de papel . econômicas. que contém a estrutura jurídica da nossa sociedade. Embora se diga que o Poder Constituinte Originário é inicial (porque não há outro antes). o efetivo exercício do poder. Vista pelo prisma sociológico.a folha de papel . p. ou distanciar-se dele.Que é uma Constituição? Para ele. É chamada de Carta Magna ou Lei Fundamental porque. como bem colocou Ferdinand Lassalle. Assim.para bem aplicar o Direito e melhor elaborar as leis. é a Constituição que cria ou constitui o Estado de Direito.sustenta Lassalle . a Constituição pode ser legítima e eficaz. em sua clássica obra . mas têm base na realidade. é possível distinguir a Constituição formal. 49. o mais expressivo representante do sociologismo constitucional. a verdadeira Constituição de um país somente tem por base os fatores reais e efetivos do poder que naquele país reagem. Tais afirmações soam como heresia jurídica para os fetichistas da Constituição. da Constituição escrita. tudo dependendo de representar ela o efetivo poder social (forças políticas. onde se encontram os princípios fundamentais da sua estrutura organizacional.e a Constituição real. como o seu próprio nome diz. e as constituições escritas não têm valor nem são duráveis a não ser que exprimam fielmente os fatores do poder que imperam na realidade social: eis aí os critérios fundamentais que devemos sempre lembrar” (ob. mas do poder.aquele somatório de poderes gerador da folha de papel . quando a Constituição não é o somatório dos fatores reais de poder.. 98] (porque não subordinado a nenhum outro) e . ou ilegítima.

mas quando se reúne já traz compromissos indeclináveis e emanentes de suas origens sociais. citado por Luis Roberto Barroso.” “Entre a Constituição normativa e a Constituição semântica situa-se a Constituição nominal. Suas normas dominam o processo político ou. inversamente. [p. que dispõem do aparato coativo do Estado. numa imagem retórica. Confortavelmente. do país rico ou do país educado” (Interpretação e Aplicação da Constituição. submetendo-se a elas. políticos. A Constituição normativa é aquela não apenas juridicamente válida. subalterna formalização da situação do poder político existente. os detentores do poder esperam pelo futuro. a vida institucional não seria perceptivelmente diferente. Saraiva. além disso. Para usar uma expressão de todos os dias: a Constituição é a roupa que assenta bem e que realmente veste. 252). econômicos. Existe. Já houve quem afirmasse que a “a Constituição. Foi precisamente ao estudar a sintonia entre as normas constitucionais e a realidade do poder que Karl Loewenstein. Aqui. culturais e morais acabam por determinar a atuação dos constituintes. diferenciando-as segundo seu caráter normativo. nominal ou semântico. para o exclusivo benefício dos detentores do poder de fato. p.. Em tese uma Assembléia Nacional Constituinte pode tudo. como vem acontecendo com a nossa Constituição em vigor. A roupa não veste. religiosos. éticos. A maior prova de que a Constituição tem que se ajustar aos fatores reais de poder está em que periodicamente tem que ser revista ou emendada. o processo de poder se amolda às normas da Lei Maior. é inegável que os constituintes estão comprometidos e limitados pelas forças sociais que os elegeram (fatores reais do poder). profissionais. 5ª ed. pelo amadurecimento esperado. vivamente integrada na sociedade. é o encontro do povo de um certo país em dado momento histórico para reexaminar seus valores morais. uma desarmonia entre os pressupostos sociais e econômicos existentes e a aspiração constitucional. mas que está. . “No outro extremo está a Constituição semântica. sem pressa. A roupa fica por certo tempo guardada no armário e será vestida quando o corpo nacional haja crescido. a dinâmica do processo político não se adapta às suas normas. como no caso da Constituição normativa. Fatores ideológicos. mas conserva um caráter educativo e prospectivo.incondicionado (porque não tem limites à sua atividade). Se não houvesse nenhuma Constituição formal ou escrita. econômicos e sociais”. seja do país grande potência. elaborou a sua celebrada classificação ontológica das Constituições. 99] para ajustar os seus preceitos às novas realidades sociais e corrigir os equívocos ou exageros do constituinte de 1988. nesse caso. dissimula ou disfarça. mas esconde. a ser sanada com o passar do tempo. políticos.

tanto a Constituição de 1967. num melancólico estigma de instabilidade por falta de harmonia entre o instrumento formal e o real. o comentário famoso de que sociologicamente.50. Desde o século XIX. apesar de professar a democracia em todas as suas Constituições. como a emenda de 1969. quase todos os Estados declaram. cortina de fumaça para esconder regimes autoritários. que a fonte do poder é o povo. sem qualquer participação do povo até mesmo na escolha dos seus governantes. executando a decisão e transformando a realidade. Há de ser um processo [p. Está a indicar que a verdadeira democracia há de ser uma real tentativa de alteração do caráter autoritário e centralizador da sociedade. no entanto. Em 180 anos de independência e pouco mais de 100 anos de República.” Nesse período. na maioria das vezes tal declaração não passa do papel. mais do que um mero ideal escrito no papel ou de simples texto constitucional sem qualquer correspondência com a consciência e a realidade social de cada povo. Isso está a indicar que a verdadeira democracia é muito mais que uma forma nominal de associação política. como aconteceu na América Latina nas últimas décadas do século passado. simples princípio nominal ou teórico. 100] integrado e evolutivo de constante participação do povo na atividade estatal decidindo. de forma a ensejar ao povo. ou motivado por falsas promessas . o Brasil é um Império. Tomemos para exemplo disso a própria Democracia. No Brasil. relegando-se a plano secundário os poderes Legislativo e Judiciário. tivemos um regime autoritário. que mereceu do saudoso Senador Afonso Arinos. ou que todo o poder dele provém. no texto de suas respectivas Constituições. Tão marcante é ainda o caráter centralizador e autoritário da organização política e social brasileira. entretanto. exige mais que a fria participação do eleitor que comparece às umas apenas para cumprir um dever legal. um dos nossos maiores constitucionalistas. verdadeiro titular do poder. onde a federação foi totalmente desconsiderada e neutralizada pelo poder central. numa lastimável sucessão de percalços. CONSTITUIÇÃO E DEMOCRACIA A visão sociológica da Constituição defendida por Lassalle encontra abundante campo de comprovação em nosso país. solenemente. Tal integração. No entanto. de modificação do funcionamento do poder. um dos pilares do Estado Democrático de Direito. foram editadas no Brasil nada menos do que oito Constituições. a oportunidade de influir nas grandes tomadas de decisões. continham a expressiva fórmula de democracia indireta ou representativa: “Todo poder emana do povo e em seu nome é exercido. por exemplo.

não só pela rejeição da emenda constitucional da eleição direta. não é somente o direito. quando as multidões correram entusiásticas e ordeiras aos comícios em prol da eleição direta para Presidente da República. especialmente.[p. na célebre frase de Luis Blanc. fazer cessar as desigualdades. . essa grande esperança. por si só. contudo. um ideal. Não é raro que o governante. A liberdade é consenti da ao homem em sociedade para desenvolver suas energias. afasta-se dos seus compromissos democráticos. empolgado pelo fascínio do poder. por sua vez. aprovou um texto moderno. embora respaldado por milhões de votos. embora valioso. que só poderia consubstanciar-se numa nova ordem constitucional que refizesse o pacto-social. um projeto e. A liberdade. após o AI-5. o mais destacado representante das forças democráticas bra. tomou as ruas a partir da eleição dos Governadores em 1982 e se intensificou no início de 1984. mas ainda o poder de ser livre. e salvaguarda ao indivíduo. 101] sileiras. liberdade. que foi o instrumento mais autoritário da história brasileira. neutralizar os desequilíbrios. pois. simultaneamente. a maturação sobre os desdobramentos do processo político e o acesso às informações que embasarão a participação lícita no processo decisório. porque a democracia é. todavia. após prolongado trabalho e acirrados debates.1. com relevantes inovações para o constitucionalismo brasileiro e até mundial. entretanto. sobretudo. perdendo a legitimidade inicial. interpretando o sentimento da Nação em busca do reequilíbrio da vida nacional. Daí por que a integração democrática impõe a consciência e a responsabilidade na escolha. cumprindo os compromissos democráticos assumidos por Tancredo. que se manteve contida por quase vinte anos. razoavelmente avançado. nem às minorias em um Estado democrático. como também pela morte de Tancredo Neves. realizar a justiça social. através de um processo realmente democrático. começou assim que se instalou o golpe de 1964 e. e esta.eleitoreiras. É preciso. não garante justiça. porquanto só assim será possível impedir que a liberdade produza exatamente a sua negação. 50. uma prática. Características da Constituição Brasileira de 1988 A luta pela normalização democrática no Brasil e pela conquista do Estado de Direito Democrático. veiculadas pelos órgãos de informações que condicionam e manipulam a verdade. O voto. Frustrou-se. enviou ao Congresso Nacional a tão esperada emenda constitucional convocando a Assembléia Nacional Constituinte. Essa luta. Não pode existir uma democracia por decreto. e não para esmagar a do seu semelhante. O Presidente José Sarney.

§ 1°). primeiramente. Praticamente. conferindo maior soma de competências legislativas e administrativas aos Estados e Municípios. A dignidade da pessoa humana passou a ser princípio fundamental da Constituição (art. buscando resgatar o verdadeiro princípio federalista através de um sistema de repartição de competências entre o poder central e os poderes estaduais e municipais. que ressoam precisamente inócuas. fundamento e fim de toda a atividade pública. 205 e 206. nem política e nem administrativa. valorização do trabalho (art. a Constituição de 88 tem inúmeros dispositivos que ainda não passaram da folha de papel. sujeito. tanto assim que praticamente inicia-se a Constituição com a consagração desses direitos . III e IV). sem numerário para execução de suas tarefas constitucionais. existência digna. neles incluídos os dos trabalhadores. Todas essas normas e muitas outras. atendimento especializado aos portadores de deficiência. I. função social da propriedade. atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a seis anos de idade (art. justiça social. (arts. colocando em destaque o homem e seus direitos fundamentais. pode-se dizer que a Constituição atual. assistência integral à saúde da criança e do adolescen. não só os individuais como também os coletivos. igualdade de condições para o acesso e permanência na escola. 5° e seus setenta e sete incisos. 1°. I. Presidente da Assembléia Nacional Constituinte que a produziu. É a “Constituição Cidadã”. não só porque teve ampla participação em sua elaboração. 170 e incisos). não são aplicadas. assumiu uma postura liberal. pleno emprego. V). efetivamente. na expressão do saudoso Ulysses Guimarães. 102] te (art. mas principalmente porque se volta decididamente para o cidadão e o social. e Direitos Sociais. . Não obstante tantos pontos positivos. valorização dos profissionais do ensino etc. 227. No respeitante à Organização Político-Administrativa e a Divisão dos Poderes. ensino fundamental obrigatório e gratuito. o que significa que o homem é o centro. 153). tais como. dandolhes ainda mais recursos tributários. fez renascer a Federação. já que não há verdadeira autonomia. fundamento da atividade estatal.Direitos e Deveres Individuais e Coletivos no art. na ordem social. educação como direito de todos e dever do Estado. padecem do mesmo mal: não passaram do papel. objeto. no dia-a-dia da vida do cidadão. 208.As inovações se fizeram presentes. 6° a 11° -. diferentemente da Carta anterior que tratava desses direitos na sua parte final (art. nos arts. diferentemente da anterior que era centralizadora e autoritária. Pode-se concluir dizendo que a Constituição de 1988 afastou o federalismo nominal da ordem constitucional anterior.[p. inciso III).

que. compreensão e calor humano. Inicialmente a sociedade tolerava com reservas essas uniões: todo mundo sabia e comentava quando. formando novo par. proibindo descasar. tomava-se uma união sólida. entretanto. dando ensejo ao desfazimento dos lares. inúmeros problemas começaram a surgir no seio da família. Pensava-se.1. Em razão dessa norma não podia haver divórcio no Brasil. Depois. em outras palavras.2. A Situação da Companheira e dos Filhos Ilegítimos Apesar de a Constituição vedar a dissolução do casamento. 51. como veremos a seguir. que a . DIREITO DE FAMÍLIA Em nenhuma outra área do direito houve tão grande evolução como no Direito de Família. Marido ia para um lado. os cônjuges separados ou desquitados se uniam de fato a outra pessoa. em todas as camadas sociais. amizade. ficando entre eles os filhos. um novo Direito de Família. [p. 51. havia um casal cujos componentes não eram casados. somente o desquite. mormente após a Constituição de 1988. DIVÓRCIO Havia uma norma em nossa Constituição (art. 103] Com o correr do tempo. deixando íntegro. Foram tantas as modificações sociais ocorridas nas últimas décadas que não seria demais afirmar que temos hoje. que dissolve apenas a sociedade conjugal. tantos foram os casais de união de fato.51. da Emenda nº 1/69) que considerava o casamento indissolúvel. o vínculo conjugal. hoje chamado de separação judicial. mulher para outro. Muitas vezes essa união ilegal. “célula mater” da sociedade. servindo de instrumento de chantagem emocional. estariam resolvidos todos os problemas que conspiram contra o casamento. § 1°. Em razão disso. produzindo efeitos patrimoniais para os cônjuges. oriundos das mais variadas causas. em busca da necessária harmonia entre a realidade social e a lei. objetivava a proteção do casamento e da família legítima. amor. Entendia-se que o divórcio destruiria o casamento. inúmeros diplomas legislativos foram produzidos nas oficinas do direito. geralmente os mais prejudicados. levando de roldão a família. num determinado edifício. Tal norma. dando origem a novas famílias. sem dúvida alguma. 175. com filhos. estável. ou pelo menos não reconhecida pela lei.

Basta fazer uma comparação entre o Brasil. ilegais.sociedade passou a aceitá-los plenamente. para constatarmos que não estávamos em melhor situação. além de não conseguir impedir-lhe a dissolução. A nova realidade social em tomo da família e do casamento evidenciou que não era o divórcio. Do ponto de vista social. Em síntese. eram mantidas à margem da lei. Havendo divórcio. Muita gente queria regularizar a situação. proibir descasar. Inúmeras famílias. sem assumir qualquer obrigação alimentar ou de outra natureza econômica para com elas. mas não podiam. Filhos e companheira não tinham qualquer direito ou amparo legal. Com efeito. assume novas . afetivas. antes do divórcio. o responsável pela destruição do casamento. em si. após o primeiro casamento. bem constituídas do ponto de vista social. estas famílias “ilegais” eram mais úteis e recomendáveis que as primitivas. O vínculo matrimonial era indissolúvel. impedia ainda a realização de outros casamentos verdadeiros. [p. pois o homem com o qual vive está sempre a dizer: “Sou casado. psicológicas. sem quaisquer reservas. Não basta. estendendo-lhes proteção legal. É preciso. nada pode exigir. culturais) profundas. une-se tantas vezes quantas puder com outras mulheres. 104] Ficou também evidenciado que a proibição do divórcio só facilitava a irresponsabilidade e estimulava a pilantragem. pois. a norma constitucional que visava a proteção do casamento. que devem ser pesquisadas e combatidas se se quiser de fato manter o vínculo matrimonial indissolúvel. a lei repudiava famílias bem constituídas. conhecer e combater as verdadeiras causas do fracasso matrimonial. não podendo se divorciar. mas continuavam a ser repelidas pela lei. nada posso fazer. entre os quais o desamparo econômico. gerando desigualdades. Há outras causas (sociais. repetimos. A mulher fica numa situação vexatória. dar nome à mulher e aos filhos. Só prejudicava. não é verdade. a concubina. como se fossem marido e mulher. legítimas mas já destruídas pela separação. como se sabe. e os Estados Unidos. o indivíduo que se casa outra vez. e “deitar em berço esplêndido”. a situação da família no país onde não há divórcio seria muito melhor do que em outro onde há. Eram ilegítimas. para impedir a ruína do casamento. Se assim não fosse. repudiada pela lei. além das obrigações já assumidas com a primeira família. com pais e filhos vivendo em harmonia e felicidade. Aqueles eram considerados filhos ilegítimos ou mesmo adulterinos. e isto. As novas uniões passaram a ser normalmente admitidas pelos costumes. um homem. ressentimentos e outros graves problemas sociais. como se fez em nosso País. esta. plenamente integradas na sociedade. A pretexto de proteger um vínculo matrimonial já de fato inexistente. fechando os olhos para a realidade. econômicas. se não fosse”.

solução extrema para casamentos já desfeitos. Além de não proteger a família legítima. arruinados. Tal. . há muito teria introduzido o divórcio na legislação. O fato de existir o divórcio não quer dizer que todos vão se divorciar. 50 anos e que nunca pensaram em se divorciar. Primeiramente. foi promulgado o Dec. simplesmente porque o casamento deles não está doente. 105] genitor. de modo que. de 21 de outubro de 1949. Não se referia ele às outras causas de terminação da sociedade conjugal. morte de um dos cônjuges ou anulação do casamento. é que se tomou possível o reconhecimento de filhos havidos fora do matrimônio após a dissolução da sociedade conjugal por desquite. quem está doente. não impedia o fracasso do casamento mas impedia a regularização das novas uniões.obrigações legais também com a segunda. só por divorciar-se. lícito não era promover o reconhecimento do filho havido extramatrimônio. Somente com a Lei na 883. sagrada e impassível de ser desfeita pelo homem. de 27 de setembro de 1942. isto é. Mas o aludido decreto-lei não satisfez. para a qual o casamento é uma instituição divina. mas sim remédio. sem qualquer utilidade prática ou social. a conclusão lógica era que a indissolubilidade do vínculo matrimonial não passava de mera ficção jurídica. o que equivale dizer que até então tais filhos não podiam ser registrados em nome de seu verdadeiro pai. panacéia. Mesmo nos países divorcistas. um dogma religioso. permitindo o reconhecimento dos filhos de desquitados havidos fora do matrimônio. 30. como a morte de um dos cônjuges. há milhares de casais unidos pelo casamento há 20. mesmo que desquitado. Mas como qualquer remédio. porquanto só possibilitava reconhecimento de filho havido fora do matrimônio depois do desquite do [p. entretanto. Evidenciado igualmente ficou que o divórcio não é causa da ruína do casamento. não precisa de remédio. não ocorreu em virtude da pressão exerci da pela Igreja. sem solução. Se o nosso legislador atentasse para a realidade social. precisando ser muito forte economicamente para chegar à terceira família. 51. dele só faz uso quem precisa. embora extinto o vínculo conjugal. Soluções Legais Paliativas antes do Divórcio Houve uma sucessão de leis permitindo o reconhecimento dos filhos ilegítimos em certas circunstâncias. Em face de tudo isso.737.-Lei n° 4. ou mãe.3. prejudicava as famílias ilegítimas.

de 26 de dezembro de 1977. a Lei na 6. de 28 de junho de 1977. a saber: a) reduziu o prazo do divórcio de três anos de prévia separação para apenas um. conhecida por Lei do Divórcio. § 6°). Posteriormente. § 3°). da companheira e dos filhos ilegítimos. 226. proibindo a designação de filiação legítima ou ilegítima. A Situação da Companheira e dos Filhos após a Constituição de 88 Após mais de meio século de lenta evolução da questão do divórcio. ou depois de dois anos de comprovada separação de fato (art.Lei na 7.485/45. .12. em síntese. 226. 106] coragem para tanto.5. alimentos.515. de 31.069/62). Lei na 4. a jurisprudência fez verdadeiros malabarismos para reconhecer alguns direitos patrimoniais à concubina. regulou os casos de dissolução da sociedade conjugal.036/44). foi cauteloso o legislador ao permitir o divórcio após prévia separação judicial por mais de três anos. A Introdução do Divórcio na Legislação Brasileira O divórcio tomou-se permitido através da Emenda Constitucional nº 9. havidos ou não da relação do casamento. bem como quaisquer outras designações discriminatórias relativas à filiação (art. 175 da Constituição Federal. a Lei de Registros Públicos (Lei na 6. alterando o § 1 ° do art.015. b) reconheceu a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar. reconhecimento) os direitos e qualificações dos filhos. 51.” Como se vê. ora a título de indenização. c) igualou para todos os efeitos (herança.Lei na 7. desde que haja prévia separação judicial por mais de três anos. os efeitos negativos produzidos pela norma constitucional que considerava indissolúvel o vínculo matrimonial. até que a própria lei passou a atribuir-lhe direito à pensão previdenciária (Dec.4.Nesse ínterim. § 6°). tempo mais que suficiente para revelar se a separação é ou não definitiva. bem como à indenização por acidente de trabalho (Dec. e as peripécias sociais pelas quais passamos até que o dogma ou ficção fosse destruído pela Emenda Constitucional nº 9. passou a dispor: “O casamento poderá ser dissolvido. ora com base na sociedade de fato. a Constituição de 88 encontrou uma base social para fazer as mudanças necessárias e o constituinte teve [p. 226. que.1973) permitiu o uso dos apelidos do amásio pela companheira. determinando à lei facilitar a sua conversão em casamento (art. 51. Esses. nos casos expressos em lei. Mais recentemente.

12. pública e contínua.1994.278/96. estabe1ecida com o objetivo de constituição de família (art. na união estável aplica-se às relações patrimoniais. salvo estipulação contrária em contrato escrito (art. concedeu-lhe direito a alimentos. respeito e assistência e de guarda. 1°). divorciado ou viúvo.971. a Lei nº 9. .278/96: “As relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos deveres de lealdade. havidos ou não da relação de casamento.12.724 praticamente repete o artigo 2° da Lei n° 9. manteve a mesma disciplina da Lei n° 9. Conferiu-lhe também o direito de participar na sucessão do companheiro (herança) nas condições previstas nos seus arts. Por último. 1.05. pois aquela lei consolidou um longo trabalho doutrinário e jurisprudencial.união estável . terão os mesmos direitos e qualificações. manteve a mesma disciplina no seu artigo 1.725).1996. em 29. e prove a necessidade. Os bens móveis e imóveis adquiridos por ambos os conviventes.596. ou por adoção. 107] de habilitação. proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. de 29. O artigo 1. desde que conviva há mais de cinco anos com o homem solteiro. comunhão dos bens adquiridos depois da união. 226 da Constituição Federal . 2° e 3°. no que andou bem. finalmente. sustento e educação dos filhos. no que couber. 5°). a nova Lei de Investigação de Paternidade (Lei n° 8. a Lei nº 8. de 10. ou dele tenha prole.” Em relação à companheira. O novo Código Civil. que diz: “Os filhos.278. são considerados fruto do trabalho e da colaboração comum.” Salvo contrato escrito entre os companheiros. Mantém a lei (art.reconhecendo como entidade familiar a convivência duradoura. o regime da comunhão parcial de bens (art. enquanto viver e não constituir nova união ou casamento. vale dizer.727. separado judicialmente. em condomínio e em partes iguais. 7°) o direito a alimentos ao convivente que deles necessitar uma vez dissolvida a união estável. voluntária ou coativamente. O novo Código Civil. Sobreveio. tem o direito subjetivo de ser reconhecido. de um homem e uma mulher. assegurando-lhe também o direito real [p. ao tratar da união estável nos seus artigos 1.723 a 1. como não poderia deixar de ser. regulamentou o § 3° do art. o filho havido fora do matrimônio. na constância da união estável e a título oneroso.Importa dizer que. após a Constituição de 88.560/92) que ampliou ainda mais as hipóteses de reconhecimento voluntário e de investigação de paternidade. relativamente ao imóvel destinado à residência da família.1992. não mais subsistindo as limitações anteriores. conferindo inclusive ao Ministério Público legitimidade para propor a respectiva ação. até então designado de filho adulterino. passando a pertencer a ambos.

a relação estável homossexual deverá seguir os caminhos já traçados pela entidade familiar estável. há vozes respeitáveis fulcradas no Estado Democrático de Direito e nos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana.723 do novo Código Civil. regular posse e guarda de crianças etc. mediante reiterado posicionamento jurisprudencial em seu prol. Tanto o § 3°. favelização. só após. pp.[p. Renovar. não reconhece na união de homossexuais a categoria de união estável. julgado em 10. da igualdade e da sociedade com respeito ao pluralismo típico deste Estado de Direito. são de clareza solar.51. Aduzem que a família homos. ainda não apreciado pelo Congresso Nacional. pobreza. Tudo ou quase tudo acaba nele repercutindo: explosão demográfica. União de Pessoas do Mesmo Sexo É indispensável a diversidade de sexo para a configuração da união estável? Essa é a questão que remanesce e que ainda é bastante polêmica. ausência de . 108] sexual é família autônoma e distinta da união estável. passando inicialmente pelo reconhecimento como sociedade de fato e. No Brasil temos apenas um Projeto de Lei (nº 1. primeira iniciativa no sentido de sensibilizar nossos legisladores para o problema que afeta não só os que o vivenciam. tanto na doutrina como na jurisprudência. O que a Justiça tem admitido é a sociedade de fato para fins patrimoniais.1998. Reconhecem a união estável apenas entre homem e mulher. entretanto. mas também os operadores do direito que militam nas Varas de Família.151/95). 52. No entender do Professor Luiz Edson Fachin. passará a ter reconhecimento jurídico” (Elementos Críticos do Direito de Família. de autoria da exDeputada Federal Marta Suplicy.6. como o artigo 1. o Superior Tribunal de Justiça decidiu que “os homossexuais constituem sociedade de fato a ensejar partilha do bem comum”. do artigo 226 da Constituição. 93/1 02). No Recurso Especial n° l48. a oxigenar o nosso sistema legislativo. com individualidade e identidade próprias. que pretende instituir a parceria civil.o grande número de ações que são distribuídas aos Juízos de Família pretendendo reconhecer ou dissolver uniões homossexuais. Em sentido contrário. do qual foi relator o Ministro Ruy Rosado de Aguiar. crise de moradia.02. DIREITO PENAL O Direito Penal é muito sensível às questões sociais. Sustentam não ser possível fechar os olhos para a realidade . A Dinamarca. a Suécia e a Noruega já dispõem de leis que regulamentam a união homossexual.897-MG. razão pela qual o entendimento majoritário.

moradias. estúdios onde inúmeras montagens seriam ensaiadas e produzidas. escolas. figura em primeiro lugar em todas as pesquisas.2003 ao raiar do sol. os resultados foram os seguintes: 38% aumentar o número de policiais. ele se viu dirigindo uma cena da vida real. que atinge cidadãos.01. VIOLÊNCIA URBANA E PODER PARALELO A violência urbana. por exemplo. Entrego essa casa a um sonho de futuro. tendo que mudar os seus sonhos e de sua família por motivo de assaltos múltiplos. Acostumado à ficção. gerando sentimento de insegurança [p. A falta de segurança. c) 57% têm medo de assalto na rua. ficou. o renomado diretor diz ter construído uma casa com salas de ensaios. que efeitos produz? Pesquisa feita pelo IBOPE em junho de 2000 nos municípios do Grande Rio.06. que atinge qualquer família ou qualquer cidadão a qualquer momento de sua vida. 18. 6% criação de programas sociais. por mais de duas horas sob a mira de revólveres de três jovens drogados. corrupção. é fato público e notório. hospitais e o comércio em geral. Nunca os assaltantes agiram com tanta ousadia e desenvoltura como na última década.educação. Quais são as causas dessa violência. 8% investimento em educação. 109] generalizado e sem precedentes. ao persuadir os bandidos a tomá-lo como escudo. “Já não é mais possível viver nesta cidade exposta a essa vergonhosa violência.” 53.12. 12% selecionar melhor os policiais.2004). ao ter a sua casa assaltada no dia 29. ao mesmo tempo em que berrava para a polícia parar de atirar. na realidade atingiu patamares vergonhosos e insuportáveis.. camarins. quem a promove. 9% mudar toda a polícia. Sobre o que precisa ser feito. Renomado diretor de TV no Rio de Janeiro. 10% geração de empregos. nem dentro de um filme sem final feliz. Em relato dramático ao Globo (04.2000). a uma cidade que um dia será maravilhosa. onde não precisaremos continuar fingindo que estamos dormindo. fraude e assim por diante. b) um em cada três revela se sentir inseguro ou muito inseguro dentro da própria casa. 36% melhorar o treinamento da polícia. apurou o seguinte: a) 81 % dos moradores afirmaram j á ter sofrido algum assalto ou tiveram alguém da família assaltado. 3% investir mais no social (O Globo. Mas agora era obrigado a dela sair violentado. . em ônibus 35%.. no lugar de uma das amigas de sua filha. juntamente com a sua família e mais oito amigos. 21% aumentar a remuneração dos policiais.

A falta de prioridade não é apenas do governo atual. A entrevista do Governador de São Paulo merece apenas um reparo.2002). a pobreza. conforme demonstrou a pesquisa do IBOPE. Geraldo Alkmin. ledo engano. porque ela não é promovida pelos pobres. interdição da Avenida Brasil e Linha Vermelha por bandidos. após ter o Rio de Janeiro passado por queima de ônibus. A grande contribuição que se poderia dar para resolver a insegurança nas cidades é disponibilizar recursos para a melhoria da área de tecnologia da polícia. a ponto de levar um membro do Judiciário a declarar que ali o estado não existe. declarou em entrevista: “A política de combate à violência no Brasil não dá resultados concretos porque falta ao governo federal tratar o assunto como prioridade. quando o Estado não existe é preciso repor porque senão não há cidadania. apenas confirmam o que todo mundo já sabia. já é degradação.06.2004). 04. senão é só boa intenção. Em junho de 2002. O combate à violência urbana não depende de medidas sociais. a crise de insegurança é geral. 110] “O Estado tem que recuperar os espaços eventualmente perdidos para o crime organizado. ocuparam os espaços deixados e formaram verdadeiro poder paralelo. O Governador de São Paulo. quadrilhas de traficantes de tóxicos e armas que. a fome. na ausência do estado. que hoje não funciona” (O Globo. desempregados. a causa dessa violência urbana não é a miséria. Estados e Municípios) na seleção. Isso que o povo sabe e denuncia há muitos anos. anomia (ausência de leis). No comando dela está o crime organizado. “tudo continuou como dantes no quartel de Abrantes”. muito menos pelos favelados. uma situação como a atual nas favelas do Rio. adultos e crianças. Há o arbítrio” (O Globo. mas sim a omissão do Estado (União. rajadas de metralhadoras em prédios públicos. remuneração dos policiais e aumento dos seus efetivos. era de se esperar medidas governamentais fortes e emergenciais. Segundo. E a organização é tão forte que a realidade demonstrou que alguns chefões continuam no comando mesmo depois de presos. 20. atingindo pobres e ricos. . só agora tem sido admitido pelas nossas autoridades. trabalhadores e donas-de-casa. o que não está acontecendo com o governo atual. o então Presidente da República aqui esteve e afirmou na abertura da IV Semana Nacional Antidrogas: [p. Primeiro.Os resultados dessa pesquisa não surpreendem. E prioridade é recurso. a falta de moradia ou de investimento na educação. mas. treinamento. mas também de vários anteriores e envolve também os governos estaduais e municipais. Após tão firme pronunciamento.01.

obtendo dele. Essa divisão facilitava muito o cumprimento da cláusula fundamental . Faz pelo menos 25 anos . O tráfico não era tão inocente quanto o bicho. conforme relato do Senador Roberto Saturnino Braga em artigo no Globo. que só passou a se preocupar com a questão quando o cenário foi mudando de figura. mas podia ter a sua nocividade limitada ao território do morro e à pequena parte da sociedade do asfalto que queria consumir drogas (e bem podia ter essa liberdade tolerada). exigiu um comando mais severo dos traficantes sobre a comunidade do “morro”. Era um acerto informal semelhante ao que houve também com o jogo do bicho. com boas razões. O tráfico cresceu e ganhou status de negócio. Além disso. E o resultado foi considerado razoável. recomendava sua legalização. O acordo funcionou durante décadas. Houve até um governador que chegou a institucionalizar o “bicho”. especialmente nas imediações do morro. manchando a imagem do governo e tirando votos do eleitorado que era crescente no morro. pelas autoridades responsáveis e pela média da opinião da cidade. 111] mal a ninguém. Assim. contribuições para entidades filantrópicas. ligando-o a grupos de seqüestro e de assalto. Isso tudo ainda garantia bons rendimentos para a polícia. delimitaram-se dois territórios de ação e população distintos: o “morro” do tráfico e do povão e o “asfalto” onde vive a população que merecia ser protegida pela polícia.que predominou na polícia do Rio o pragmatismo dos “realistas”. mesmo contra a lei. valeria mais. para evitar deslealdades dentro dos grupos. E em ambos os casos havia uma racionalidade: o jogo do bicho não chegava a ser crime. de baixo efetivo e sem equipamento adequado. O acordo evitava também incursões da polícia no morro. suscitando disputas armadas. era a loteria dos pobres. tanto que muita gente. prossegue o Senador em seu relato. com o acordo. Por muitas vezes o tráfico promoveu ações no “asfalto” para arranjar dinheiro em momentos difíceis. onde o tráfico era rigoroso na contenção do crime. guerras particulares de gangues pelo controle dos pontos de maior lucratividade e investimentos muito maiores em armamentos eficazes para sustentar essa guerra. que freqüentemente terminavam em abuso e violência. Com uma polícia de poucos recursos. semioficialmente. em termos de resultados práticos. promoveu atos de crueldade que chocavam as populações do . na realidade assustadoras.Como surgiu esse poder paralelo e como atua? As suas raízes são sólidas e profundas. fazer um acordo com o tráfico de drogas e concentrar a atenção e as forças no combate à criminalidade comum. era uma contravenção que na verdade não fazia [p. a polícia obtinha a colaboração do tráfico na preservação da paz no asfalto.um quarto de século .“nós não subimos lá e vocês não descem cá”. que sempre participou dos resultados financeiros de uma atividade extremamente lucrativa.

Em 13 de abril de 2003 O Globo publicou a relação das áreas mais afetadas pelo poder paralelo. o tráfico executou cerca de cem líderes comunitários. Até o salvo-conduto para os ônibus circularem é dado pelo tráfico. por descumprir essa regra. onde os pragmáticos continuavam dando as ordens na linha do acordo que se deteriorava. Em 32 bairros do Rio os traficantes escolhem dia e hora para fechar escolas. até universidades. Esta.[p. onde foi torturado e morto o jornalista Tim Lopes.2002). o Rio perdeu. que estuda a relação do tráfico com as comunidades. 02. no período de outubro de 2000 a setembro de 2002. já quase completamente envolvida na participação dos lucros e cada vez mais ávida de ganhos naquele negócio que crescia incontrolavelmente. não sendo suficiente para enfrentá-lo a mera “criação de um Gabinete de Gestão Integrada do Sudeste e o mapeamento das quadrilhas que atuam nos morros”.01. Surgiu então na cidade o crescente grito de “basta!”.2004). 112] bir o morro ou penetrar em certas favelas sem autorização dos chefões do bando. Ninguém pode su. e se constituiu um inimigo cujo enfrentamento era cada vez mais difícil e desgastante para a polícia. Para o sociólogo Geraldo Tadeu. muito mais que o da polícia.“morro” e do “asfalto”. Esse mapeamento já é conhecido da população há muitos anos. Tal é a força desse poder paralelo que os moradores das favelas onde ele atua fazem manifestação contra a ação policial sempre que um traficante é morto. da DERJ. fez constatações alarmantes. Levantamento feito pela Comissão Contra a Violência e a Impunidade da Assembléia Legislativa do Estado do Rio.223 lojas. 4. Seis ônibus foram incendiados pelos moradores da Favela Vila Cruzeiro. E produziu choques e episódios freqüentes de enfrentamento com a polícia. perdia uma grande quantidade de homens e se desmoralizava numa guerra que não tinha respaldo efetivo e decidido da cúpula dirigente.2002). sem recursos. que criou suas áreas de exclusão.06. 20. mais de quatrocentos dirigentes de entidades se associaram a bandidos (O Globo.06. o envolvimento de líderes comunitários com traficantes passou a ser regra. na Penha. O jornalista Tim Lopes. Hoje. postos de saúde. Ele . 20. foi torturado e morto. Conclui o Senador. acusados de matar dois traficantes (O Globo. bairros inteiros estão sendo esvaziados com a saída de indústrias e estabelecimentos comerciais por causa da violência e da degradação urbana. estabelecimentos comerciais e industriais. Entre 1992 e 2001. conforme anunciado pelo atual Secretário Nacional de Segurança (O Globo. Mas era tarde: o poderio do tráfico tinha aumentado muito além do imaginado. De acordo com o Instituto Fecomércio. esse poder paralelo é mais forte do que admitem as autoridades policiais. revoltados com policiais do 16° BPM (Olaria). outros trezentos diretores de associações tiveram que abandonar as favelas para não serem mortos.

CRIMINALIDADE DE COLARINHO-BRANCO (WHITE COLLAR CRIME) Trata-se de uma categoria não convencional de crimes e criminosos. Eles têm um sistema previdenciário paralelo. pelo menos omissão. 113] nasceu e cresceu com a tolerância. tão pouco decorre da falta de leis ou da atuação do Judiciário. 54. do Poder Público. Nas favelas. O sociólogo defende. o Direito Penal tem sido um amargo privilégio dos pobres e desfavorecidos. O sociólogo justifica ainda a influência do tráfico nas comunidades. Drogas não nascem nos morros. que. Tudo vem de fora. com absoluta propriedade.06. Não é possível combatê-lo com medidas paleativas e demagógicas como as que estão sendo anunciadas.2002). mas o tráfico tem mais estrutura. não haverá reconquista dos espaços perdidos. com gerentes. Têm ainda um sistema de segurança complexo. que povoam nossas prisões horríveis e constituem a clientela do sistema. Estados e Municípios. dão dinheiro. estadual e municipal. muito menos da segurança que todos almejamos. até mesmo do país. detentoras de poder político ou econômico. armas não são fabricadas por favelados. Conclui-se do exposto que a violência urbana não é uma conseqüência da pobreza. Ela se distingue da criminalidade convencional pelo fato de ser integrada por pessoas de alta classe e respeitabilidade. planejada e duradoura. cestas básicas. Para Geraldo Tadeu. Entre nós. “vapores” e “soldados”. de sorte que sem uma ação integrada da União. em todos os .explica que com o tempo ocorreu um processo de subordinação dessas associações. A estrutura geral de nosso direito punitivo. Têm também um sistema tributário paralelo e cobram impostos dos comerciantes. 20. miséria ou falta de instrução. associações e ONGs. É preciso disposição política das três esferas de poder federal. como bem assentou o saudoso Professor Heleno Fragoso (relatório apresentado na Reunião da Comissão Internacional de Juristas da ONU). encontramse acima da lei. nem por crianças desnutridas e sem escola. Os traficantes ocuparam esses espaços. nem são ali industrializadas. a partir do crescimento exacerbado do tráfico como poder militar e econômico no âmbito dessas comunidades. por isso mesmo. É o grande poder paralelo. alegando que o poder público limitou a sua presença nas favelas à repressão. as comunidades não têm como reagir sem uma intervenção do Poder Público. há igrejas. É ação direta de um poder paralelo que [p. Combater a violência urbana de forma pontual e isolada é o mesmo que tentar matar a árvore só arrancando as folhas. que o Estado adote ações estratégicas de médio e longo prazos (O Globo.

O Centro Internacional de Criminologia Comparada da Universidade de Montreal. todavia. atingindo em regra a coletividade.seus mecanismos de aplicação. nada lhes acontecendo. 114] c) O dano causado pela ação é extenso e considerável. [p. realizam extenso projeto de pesquisa sobre a criminalidade de colarinho-branco na América Latina. c) danos contra o patrimônio estatal da coletividade. entre as quais o Instituto de Ciências Penais do Rio de Janeiro. podemos considerar: . além de atingirem a coletividade. Mas o pior de tudo é que ficam impunes os seus autores. às elites dirigentes (econômica. visto que. Em razão dessas pesquisas. b) o fato anti-social é praticado no exercício da atividade. ou o patrimônio de indeterminado número de pessoas. destacar os fatos que acarretam: a) danos contra a vida e a saúde da coletividade. em Maracaibo (Venezuela). b) danos contra o patrimônio da coletividade. c) produção industrial imprópria ou defeituosa. como já se disse. deixa inteiramente acima da lei os que têm poder econômico ou político. em conjunto com o Instituto de Criminologia da Universidade del Zulia. Em relação à força de trabalho. tais crimes são muito mais graves do que o furto e o roubo que punimos com tanta severidade. tornando puramente ilusória a igualdade proclamada nos documentos políticos. Pela extensão dos resultados. são capazes de abalar a própria estrutura econômica ou política do país. b) exploração predatória dos recursos naturais. pode-se destacar que os fatos que constituem tal criminalidade apresentam as seguintes características: a) os autores pertencem. podemos. Não sendo possível a enumeração exaustiva das ações anti-sociais que caracterizam os crimes de colarinho-branco. segundo o Professor Fragoso. e outras instituições de pesquisa do continente americano. segundo o mesmo Professor Fragoso. Os fatos anti-sociais que acarretam danos à vida ou à saúde da coletividade. financeira ou política) da formação social. que dela se livram com facilidade pela corrupção e pelo tráfico de influências. podem ser aqui colocados: a) abusos praticados em relação à força de trabalho.

por imposições do mercado. como através de outros produtos (e. consoante constantes denúncias feitas ultimamente pela imprensa. constitui débito social ilegítimo do processo industrial. a exigência da segurança). não só no que tange aos produtos alimentícios ou medicinais. . como o pão. 3) condições de insegurança ou de fadiga excessiva. e não o preço do progresso. produtos alimentícios de primeira necessidade. provocando injeções maciças de dinheiros públicos (créditos e financiamentos) ou encampações oficiais. seja pela poluição. 115] sive com o emprego de produtos químicos.[p.g. A produção industrial imprópria ou defeituosa atinge a vida ou a saúde da coletividade. Danos ao patrimônio da coletividade apresentam-se através de métodos irregulares e fraudulentos de enriquecimento. como propõe a ideologia dominante. produzindo quebras que afetam amplos segmentos da coletividade de investidores (além de outros setores das classes dominantes). pela imposição de ritmos excessivos de trabalho e tarefas monótonas e embrutecedoras (produzindo doenças ou lesões ocupacionais). como acontece no Brasil. ou alternativamente. projetos da indústria automobilística que desatendem. que eliminam insetos e microorganismos necessários ao equilíbrio ecológico e intoxicam o consumidor. inclu. seja pela exploração desordenada. A exploração predatória dos recursos naturais apresenta-se através da destruição do ambiente vital produzido pelo trabalho milenar da natureza.. A poluição.1) a redução do trabalhador à condição subumana pelos salários incapazes de repor as energias consumidas no trabalho. criando desertos e provocando secas). e desflorestamento sistemático. lesados também freqüentemente no peso e quantidade de mercadorias comercializadas. Temos aqui a administração ruinosa de determinadas empresas. bem como a propaganda fraudulenta que causa dano ao patrimônio de indeterminado número de consumidores. com efeitos negativos idênticos. medicamentos prejudiciais ao organismo. A exploração desordenada conduz à destruição do ambiente vital (exaustão e erosão do solo. contendo elementos químicos altamente nocivos à saúde etc. em qualquer de seus aspectos. Temos ainda toda a sorte de fraudes e manipulações no mercado de ações. 2) exaurimento físico e mental do trabalhador.. causando mortes e acidentes. inclusive através da exploração de trabalhadores rurais (bóias-frias) empregados na lavoura na época das colheitas. em especial as ligadas ao mercado financeiro.

que se pratica através de balanços fictícios e subfaturamento. sequer dispomos de recursos técnicos para a sua rápida e eficiente apuração. esses delitos são praticados com o emprego da moderna tecnologia e decorrem. Poder-se-ia também mencionar aqui a ação predatória da economia nacional praticada através de empresas transnacionais. viciando [p. 116] concorrências e superfaturando os preços. valendo-se com . A MACRODELINQÜÊNCIA Essa expressão é modernamente utilizada para indicar o crime organizado. do uso abusivo de instrumentos da economia. É certo que algumas práticas são diretamente lesivas a outros grupos dominantes. as manobras mais variadas que visam proporcionar a alta de preços de gêneros ou bens de consumo essenciais. produzindo lesão incomparavelmente maior do que a representada pela criminalidade contra o patrimônio convencional. Danos ao patrimônio estatal da coletividade podemos identificar na evasão de impostos. lesivos por vezes aos interesses vitais e estratégicos da coletividade. ligada à concessão de favores ou privilégios especiais. que abusam do poder econômico. Igualmente a corrupção administrativa de alto nível. Tem alguns pontos em comum com a criminalidade do colarinho branco. a nossa legislação penal ainda é deficiente na configuração e punição dessa criminalidade chamada de colarinho-branco. De difícil detecção. falsificação de moeda e títulos da dívida pública. O estouro de vários bancos de alguns anos para cá.Finalmente. eliminando a concorrência de grupos nacionais e fazendo com que seja entregue a estrangeiros o controle de áreas essenciais da economia da nação. como. mas seus efeitos atingem a coletividade também. lavagem de dinheiro obtido ilicitamente. 55. causando bilhões de prejuízo aos cofres públicos e particulares. envolvendo a prática de ilícitos sofisticados em que a vítima é a coletividade (os danos são difusos). fraudes com transferências bancárias. bem ilustra este ponto. fraude no mercado acionário e de câmbio. podendo ser identificada pelas seguintes características: a) abuso de poder econômico e político. A corrupção surge também na celebração de contratos públicos. o que faz crescer o sentimento de impunidade para os que não são pobres. basicamente. alguns deles dirigidos por altas personalidades de nosso cenário político e econômico. ou da própria integridade nacional. por exemplo. Lamentavelmente.

aumentos incontroláveis de preços. devemos nos conscientizar: enquanto tivermos crimes e criminosos acima da lei. . pela falta de leis penais adequadas. Quando o legislador vai trabalhar em cima da realidade econômica. até a reformulação da legislação penal. b) requer alta especialização profissional e completo domínio operacional dos meios tecnológicos para a sua execução. Enquanto isso não acontecer. ela já não mais se encontra no patamar que se pretendia regulamentar. causas principais. onde as ações examinadas deveriam ser tipificadas como crimes sujeitos a graves penas. por um lado em razão da sofisticação dos meios usados aliada a estrutura e. De uma coisa. sem nunca chegar-se às causas. crises econômicas. É a macrocriminalidade que provoca desníveis sociais. entretanto. da criminalidade comum. onde o dinheiro ilícito entra e sai com facilidade. o legislador teria que ter profundo conhecimento da realidade econômica e estar permanentemente atento para prever as possíveis mutações de seus mecanismos. d) condutas criminosas transnacionais. o que não acontece com o legislador e as leis. A transnacionalização é uma das maiores dificuldades no combate à macrocriminalidade. Quanto às medidas a serem adotadas. 117] nia dos Estados. deverão abranger desde a completa reforma da estrutura política e econômica do país. com o estabelecimento de uma ordem social mais justa e democrática. Impõese assim a recomendação de ampla pesquisa. A estrutura política e econômica existente está de tal forma montada que oculta e protege essa criminalidade dourada. elevação da inflação. devendo ser utilizadas as técnicas de pesquisa sociológica aperfeiçoadas pela experiência. condições de vida subumanas. o combate ficará circunscrito aos sintomas. f) impunidade dos autores. inclusive o estudo de casos. pois o Direito Penal e a atuação da polícia são limitados pelo princípio da territorialidade e da sobera. em constante consonância com as mudanças dos mecanismos econômicos e para dificultar a identificação das operações ilícitas. por outro. Os criminosos utilizam países de acordo com os seus interesses e as facilidades que neles encontram. de nada adiantará a repressão à criminalidade convencional. por sua vez. pois costuma apoiar-se em atividades legais que lhe dão cobertura tática para os negócios ilícitos. c) reveste-se de uma aparência de legalidade absoluta.constância do uso indevido de informações privilegiadas a título de consultoria. de modo que pouco ainda sabemos a seu respeito. Para elaborar leis eficazes nesta área da criminalidade. e) mutabilidade na forma de operar-se. Estão entre os países preferidos os chamados paraísos fiscais. Outra dificuldade no combate da macrocriminalidade resulta do fato de conseguirem os criminosos adaptar-se rapidamente às constantes mudanças da economia.[p.

Quando quiserem combater esse tipo de crime não haverá mais condições. a nossa polícia não está aparelhada e nem especializada para investigar tal tipo de criminalidade. pelo fato de serem crimes fora do alcance da polícia. previsto no art. prender o Miltinho do Dendê são ações que não causam nenhum tipo de problema. Mas. é o que ofende aquilo que a norma jurídica quer proteger. mas. por não mais serem aplicados. perseguir um integrante do Comando Vermelho. poderiam ser mencionados. 56. Não tem o conhecimento básico para combater os crimes do colarinho-branco. em novembro de 1995. de 16. lamentavelmente. na hora de entrar nos escritórios refrigerados do 18° andar da Avenida Rio Branco ou num gabinete atapetado na Avenida Paulista. como também pela imprecisão dos seus tipos. também. a casa de prostituição na modalidade de manter lugar .O crime do colarinho-branco. que define os crimes contra o Sistema Financeiro Nacional e Lei nº 8. por definição. para a sociedade. o Delegado Hélio Tavares Luz. Crime. 130. merecedores de melhor disciplina penal.137. criam confusão e concorrem para a impunidade. o crime de perigo de contágio venéreo. a lavagem de dinheiro. que define os crimes contra a Ordem Tributária Econômica e as Relações de Consumo -. deveriam ser dele excluídos. de 27.06. os engravatados não são considerados marginais.” VEJA . CONSIDERAÇÕES GERAIS Inúmeros outros fatos. há o fato de que. por exemplo. respondeu: “LUZ .492.1990.Como assim? LUZ . vários artigos que. Estourar um ponto do jogo do bicho. Em entrevista concedida à revista Veja. portanto.1986. então Chefe da Polícia Civil do Rio de Janeiro. Não conseguimos. não só pelas penas extremamente brandas nelas previstas.12. essas leis não têm alcançado os objetivos desejados. No caso dos crimes do colarinho-branco. Os tipos penais abertos. É um problema grave por esse ângulo e. Há no Código Penal.Lei n° 7. Assim. que permitem várias interpretações. viola-se a norma que protege a sociedade como um todo. a sonegação fiscal. que resguarda o bem comum. alcançar essa turma. 118] indagado sobre qual o crime que dará mais trabalho para a polícia brasileira. como já foi assinalado.É verdade que já temos uma legislação que pune os crimes econômicos . Além disso. Um policial não está suficientemente aparelhado para entrar nos meandros de um crime cometido na especulação na bolsa de valores.“A polícia tem um problema de formação. a coisa complica”. [p. que é a arrecadação do Estado. Ademais.

que tantos efeitos negativos produz. No . o adultério.estradas. DIREITO FINANCEIRO E TRIBUTÁRIO Os efeitos sociais das leis que disciplinam o regime das finanças públicas e privadas. nada há mais justo que cada um contribuir para as necessidades públicas proporcionalmente às suas rendas. bem como das leis tributárias em geral. educação. existindo até mesmo clínicas especializadas em aborto. trata-se de uma norma amplamente transgredida. 119] explicar o seu uso nas praias? A proibição do jogo do bicho. observa F. há artigos cuja permanência no Código é discutível por várias razões sociais. há uma resistência permanente por parte dos contribuintes quanto a pagar efetivamente os tributos exigidos pelos órgãos legiferantes. Tomemos para exemplo o caso do imposto de renda. 234 . escudados na impunidade. Por outro lado. há uma grande distância entre a eficácia teórica e a real das leis fiscais em geral. saúde. 240. pp. art. 229. transportes. deve persistir? Até quando vamos manter os nossos presídios como escolas de marginais e de revoltados? Para fazer da pena um instrumento de reeducação e prevenção social é necessária uma radical reforma penitenciária. É inadmissível que alguém fotografe uma pessoa famosa em sua intimidade e venda impunemente essa fotografia à imprensa para obter ganho fácil. Entre nós. Em tese. A. como a violação da intimidade com instrumentos e aparelhos eletrônicos. são algumas das questões a merecer pesquisa acurada da Sociologia Jurídica. 217) e o aborto (art. embora tipificado como crime. Existem ainda outras questões que estão a exigir estudo aprofundado e urgente definição do legislador: a maconha deve ser descriminada? Como [p. principalmente as repercussões que provocam na opinião pública. Assinale-se por último que novos fatos sociais necessitam ser tipificados como crimes. chegou até o Palácio do Planalto. Por razões que precisam ser estudadas. 57. Este último já se encontra legalizado em vários países. todos sabem disso. tal a ousadia dos seus praticantes.motéis. de Miranda Rosa (Sociologia do Direito. Embora todos estejam de acordo quanto à necessidade de pagar tributos como forma de custear os serviços públicos .escrito. A escuta telefônica. por seu turno. ultraje público ao pudor na modalidade prevista no art. 118119). previsto no art. 124). objeto ou espetáculo obsceno. procurando os mais variados meios para fugir ao seu império.para fins de encontros libidinosos . vulgarmente chamada de grampo. como a sedução (art.

Neste caso.. ou de aplicação fácil desse tributo. isso seria tremendamente desonroso. através de publicidade bem elaborada. Chega-se por isso ao absurdo de um assalariado. O esclarecimento da opinião pública a esse respeito. se as causas da resistência pudessem ser levantadas e eliminadas. ajudaria a quebrar a resistência e a angariar confiança. que em nosso País a maior incidência do imposto de renda ocorre sobre os assalariados. Provavelmente. Pode acontecer também de não estar o público suficientemente esclarecido quanto às finalidades dos tributos. ou pelo menos habilidade. sonegar o imposto de renda. dos economistas. em reuniões sociais. caberia à autoridade competente esclarecer a opinião pública quanto ao que foi feito com o dinheiro público . Outra causa pode ser a falta de confiança do público em geral na fiel aplicação dos tributos às finalidades a que se destinam. em todos os países em que foi instituído não há exemplo de aceitação mansa. mais do que em qualquer outro. uma das causas da resistência ao pagamento do imposto de renda decorra da injustiça dos critérios utilizados em sua fixação. industriais etc. pessoas respeitáveis vangloriam-se de terem conseguido burlar o imposto de renda em vultosas quantias. Jamais confessariam que subtraíram um níquel de quem quer que seja. deixando quase à vontade os profissionais liberais. de rendimento médio. como e por quê. esperteza. entre a eficácia pretendida com relação às leis tributárias e sua aplicação real.. Sem dúvida. cujo tributo é descontado em folha de pagamento. assistência etc. mas quanto aos tributos. dos juristas e das autoridades em geral. DIREITO DO TRABALHO O Direito do Trabalho oferece igualmente campo fértil à investigação sociológica porque trata-se de um novo ramo do direito onde. constitui fato importante a re. em nosso entender por falta de esclarecimento da opinião pública quanto ao que estava sendo feito.entanto. arrecadar-se-ia mais com menos esforço. 120] clamar maior atenção dos sociólogos. é algo perfeitamente tolerável pelos costumes e até enaltecedor. Freqüentemente. Vimos isto no Rio de Janeiro quando do lançamento da taxa do lixo pela Prefeitura Municipal: houve uma grita geral. como já se disse. por exemplo. . isto é. De todos é sabido. o que visam realizar.obras.e assim ganhar a confiança pública. faz-se . Esse descompasso. comerciantes.[p. Chegou-se mesmo a formar a idéia de que constitui virtude. pagar mais imposto de renda que um comerciante ou industrial bemsucedido. as leis fiscais seriam recebidas de forma mais pacífica pela sociedade e os resultados seriam muito mais satisfatórios. 58.

pelos patrões.notório o condicionamento direto que a realidade social exerce sobre a ordem jurídica. em alguns países essa influência é exercida direta e ostensivamente sobre os órgãos produtores do direito. De acordo com o mesmo autor (ob. como férias de trinta dias. decorreram das pressões feitas pelos órgãos de classe. seja pelas características próprias do movimento sindical. porém. p. Foram concessões [p. acatadas.. a despeito do regime político duro e austero lá existente. 58. seja pelas restrições que a organização política lhes impõe. tem sido alterada com freqüência. p. Por essa mesma razão a legislação trabalhista. Exemplo disto tivemos na década de 80 na Polônia. reajustes salariais. é mais discreta a intervenção dos sindicatos na formulação das normas jurídicas do trabalho. 121] feitas. a saber: a) ação sobre os órgãos legislativos e executivos. Tão notório é o condicionamento social sobre as leis trabalhistas. b) ação sobre o Judiciário. ainda que nova.1. O líder sindical chegou à Presidência daquele País. . aposentadoria. cit. visando à edição de normas jurídicas convenientes aos interesses dos seus associados. gratificação natalina. Interferência das Forças Sindicais no Processo de Formação do Direito do Trabalho Segundo o Prof. c) ação sobre a opinião pública. Seu desenvolvimento tem sido rápido em virtude das constantes pressões exercidas pelos fatos sociais sobre as forças e grupos detentores do controle da economia. a influência que exercem os órgãos de classe é inegável. que podemos afirmar com segurança que todas as conquistas dos trabalhadores nesse ramo do direito. sempre na menor medida possível. capazes de condicionar um entendimento uniforme no sentido desejado. aos impulsos sociais das novas reivindicações de massa. 116). simpático às posições assumidas pelos grupos de trabalhadores vinculados a tais organizações sindicais.. cit. às vezes até mesmo com certo exibicionismo para evidenciar a eficiência das organizações classistas e sindicais na defesa dos interesses de seus associados. Em outros. muito a contragosto. tendente a criar ambiente social mais amplo. impressionante e inevitável. Miranda Rosa (ob. passo a passo. a influência sindical no processo de formação do Direito Trabalhista apresenta três facetas distintas. procurando obter decisões da justiça favoráveis. 117). Em qualquer das hipóteses.

[p. bem como na legislação ordinária.O Brasil. com relação a determinadas realidades sociais por ele ainda não adequadamente disciplinadas. conforme foi possível constatar através dos movimentos grevistas no ABC Paulista. o Código adotou a concepção social do contrato. uma disciplina jurídica única e uniforme para tutelar todos os direitos materiais e morais dos consumidores. gerando diariamente outros tantos milhões de relações em todas as áreas do mercado de consumo: saúde. A Responsabilidade Objetiva do Fornecedor de Produtos ou Serviços Até o Código do Consumidor os riscos do consumo corriam por conta do consumidor.basta que se diga que somos hoje 170 milhões de consumidores no Brasil. habitação. transportes. Um líder sindical chegou à Presidência do País e está promovendo reformas constitucionais significativas.CDC . Entre as inúmeras inovações traz idas pelo CDC. vestuário. no que tange ao segundo ponto. estabeleceu uma política nacional de consumo. Para atingir a sua finalidade no que diz respeito ao primeiro ponto. Entendia-se que o fornecedor de produtos ou serviços limitava-se a fazer a . produtos. 59. válida e legítima. inciso XXXIII da Constituição Federal) -. Essa lei. ainda que rápida. necessária. para cumprir a sua vocação constitucional .promover a defesa do consumidor (art. 59. 5°.1. DIREITO DO CONSUMIDOR Não estaria completo este capítulo sem uma referência. Até onde essa influência é útil. às profundas transformações introduzidas nas relações de consumo pelo Código de Defesa do Consumidor. serviços etc. alimentação. é questão a ser examinada através de investigação profunda da realidade social determinante. Para termos uma idéia do campo de incidência do Código de Defesa do Consumidor . merecem destaque aquelas que procuram proteger o consumidor nos pontos em que é mais vulnerável: a sua integridade físico-psíquica e a sua integridade econômica. 122] O que foi dito nesta parte serve para demonstrar o que poderia e deveria ser feito em todos os ramos do Direito. o CDC estabeleceu responsabilidade objetiva para o fornecedor de produtos ou serviços. depois da abertura política vem se colocando no primeiro. que durante muitos anos esteve entre os países do segundo grupo. segurança.

O progresso industrial. poderoso. na aventura do consumo para indicar a situação daquele que se aventurava a consumir produto ou serviço. O indivíduo estaria. deu uma guinada de cento e oitenta graus ao transferir os riscos do consumo do consumidor para o fornecedor. sendo tributados aos riscos do ato de consumir todos os acidentes de consumo. 59. A eficácia jurídica do contrato . O CDC. reconhecendo perfeita igualdade e absoluta liberdade entre as pessoas. A liberdade de contratar é o reflexo da filosofia do Estado Liberal que exigia uma separação quase absoluta entre o Estado e a sociedade. Por essa nova concepção. para definir o conteúdo do contrato e ainda para escolher o parceiro contratual. Nas últimas décadas tomou-se necessário substituir a concepção clássica do contrato por uma concepção social. o elemento nuclear do contrato é a autonomia da vontade. A responsabilidade decorre do simples fato de dispor-se alguém a realizar atividade de produzir. atendendo antiga exigência social. independentemente de culpa.a liberdade de um importava em opressão do outro. Uma vez manifestada. a autonomia da vontade deixa de ser o elemento nuclear do contrato. A Concepção Social do Contrato no Código do Consumidor Na sua visão clássica ou tradicional. estocar. sem oportunidade de escolha . distribuir e comercializar produtos ou serviços.2. 12 e 14 do CDC. nesse e em outros pontos. já que não há igualdade real entre os homens na sociedade. vale dizer. Falava-se. colocando-se. entre as melhores e mais avançadas legislações do mundo. responde pelos danos que causar ao consumidor independentemente de culpa. no Código do Consumidor.um forte. 123] Hoje a responsabilidade do fornecedor é objetiva. científico e tecnológico veio demonstrar que o dogma da liberdade contratual não passava de uma ficção. livre para contratar ou não contratar. Tão forte é esse vínculo que se costuma dizer que o contrato é lei entre as partes. consoante arts. até.chamada “oferta inocente”. [p. Funda-se a responsabilidade do fornecedor na teoria do risco do empreendimento (ou empresarial). o que só veio a ocorrer. a vontade cria um vínculo entre os contratantes do qual nascem direitos e obrigações. e o outro fraco. de forma expressiva. assim. Em face do desequilíbrio econômico das partes . que pode ser assim resumida: todo aquele que se disponha a exercer alguma atividade no campo do fornecimento de bens e serviços tem o dever de responder pelos fatos e vícios resultantes do empreendimento. passando a ser substituída pelo interesse social.

Quanto aos efeitos positivos que essa lei vem produzindo. dos seus efeitos sociais e das condições econômicas e sociais das partes que dele participam. devem ser lembrados os Capítulos V e VI do CDC que vedam a publicidade enganosa e abusiva (arts. . não tem mais mero papel interpretativo ou supletivo. 124] concepção social do contrato. que valoriza as legítimas expectativas das pessoas nas relações de consumo. Concluindo. reportamo-nos ao que ficou dito no item 47. Tem sido proclamado que ele representa uma verdadeira mudança na ação protetora do Direito Civil Brasileiro. mas também vedando certas cláusulas. chegando ao ponto de obrigar a contratar em determinados casos. impondo o conteúdo de outras. protege determinados interesses sociais e serve de instrumento limitador da autonomia da vontade. 39) e consideram nulas de pleno direito as cláusulas abusivas (arts. não só controlando preços. passamos a uma visão social. 30-38). na [p. pois de uma visão liberal e individualista. proíbem as práticas comerciais abusivas (art. e principalmente. O Estado passa a intervir na formação dos contratos de consumo.não mais depende apenas da manifestação de vontade. mas cogente. mas também.2. A autonomia da vontade só existe nas condições permitidas pela lei que. Como exemplo dessa nova postura da lei em face do contrato de consumo. pode-se afirmar que o Código do Consumidor é a mais revolucionária lei do século XX. fruto de um consciente e bem sucedido esforço do legislador para adequar a nossa legislação à realidade social no que diz respeito às relações de consumo.51-53).

É preciso também gente especializada e em número suficiente para aplicar a lei. é ter estrutura material e humana para aplicá-las. o primeiro item da classificação proposta por Renato Treves para o objeto da Sociologia Jurídica . Fácil é. compreender que. organização da justiça federal. Causas da crise do Judiciário brasileiro. quando teremos oportunidade de ver que não basta existirem leis boas e eficazes.estudo dos instrumentos humanos de realização da ordem jurídica e de suas instituições -. A máquina já substituiu o homem em inúmeras atividades. nos capítulos anteriores. tão importante quanto ter leis eficazes. não indago se há leis boas. O papel desempenhado pela Justiça Eleitoral. **** Após termos examinado. repetimos. Em certas atividades. Função do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal. Cabe aqui relembrar o que dizia Montesquieu: “Quando vou a determinado país.Capítulo XI INSTRUMENTOS HUMANOS DE REALIZAÇÃO DA ORDEM JURÍDICA O Poder Legislativo: eleição dos legisladores. [p. aumentando infinitamente as possibilidades de produção. bem como uma estrutura material adequada. O Poder Judiciário. Estrutura do Judiciário brasileiro: a justiça estadual. vamos agora nos dedicar ao exame do segundo item da classificação . entretanto. o homem é insubstituível: entre elas as atividades de elaborar e de aplicar leis.eficácia e efeitos -. estrutura da justiça especial. A crise do Judiciário em nosso país. mas se as executam. portanto. é tê-las e não aplicá-las.” Pior do que não ter leis. 127] . caso contrário toda a ordem jurídica de uma sociedade pode ficar seriamente comprometida. porque leis boas há em toda parte.

mesmo assim. Desde que passou a prevalecer. por maior razão é preciso que o . 60. 3) Municipal . O Poder Legislativo Estadual só elabora leis para o âmbito territorial de cada Estado e. a saber: 1) Federal . porque dela emanarão leis a vigorar para todo o grupo social. compondo os conflitos sociais.Por instrumentos humanos de realização da ordem jurídica devem ser entendidos aqueles órgãos ou instituições através dos quais a ordem jurídica de uma sociedade é declarada. administrar é aplicar a lei de oficio. Se para o [p. e o Poder Judiciário. o pessoal técnico e especializado que nelas atua. a Câmara Municipal de Vereadores fica restrita aos limites do seu Município e às matérias de sua competência. O Poder Legislativo Federal. dois deles estão diretamente ligados à ordem jurídica: o Poder Legislativo. que tem por função prevalente elaborar as leis.formado pela Assembléia Legislativa de cada Estado. 718). nas sociedades democráticas. através dos Deputados Federais e Senadores. Por sua vez. são integradas por criaturas humanas. cuja função principal é aplicar a lei ao caso concreto. ao passo que as funções administrativa e a judicial se prendem à sua realização. a de legislar é sem dúvida a mais importante. p. Do bom funcionamento dessas instituições e da eficiência do pessoal que nelas atua dependerá a eficácia da ordem jurídica. elabora leis para todo o território brasileiro (leis federais). com relação àquelas matérias que não são da competência privativa da União. mantida e modificada. 128] exercício das mais simples funções é necessário ter a pessoa certa no lugar certo. assegurada. 1979. a função legislativa liga-se ao fenômeno de criação do direito. é óbvio. o princípio da separação dos poderes. Entre as funções públicas.Câmara de Vereadores de cada Município. Tais instituições. sendo assim responsável pela declaração e modificação da ordem jurídica nacional. Legislar é editar o direito positivo. De acordo com Seabra Fagundes. às quais a sociedade confere atribuições para elaborar e aplicar as leis. inclusive os efeitos sociais positivos que toda norma tem por finalidade produzir. julgar é aplicar a lei contenciosamente (O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judiciário. que em conjunto formam o Congresso Nacional.composto pela Câmara dos Deputados e Senado Federal (adotamos o sistema bicameral). 2) Estadual . PODER LEGISLATIVO O Poder Legislativo em nosso País divide-se em três esferas.

entretanto. para a seguir serem elaboradas as reformas necessárias. destinada a realmente aprimorar o sistema existente. De tão velhas e conhecidas. É notório. profunda.legislador seja alguém preparado para o exercício dessa função e escolhido mediante criterioso processo seletivo. ninguém mais desconhece que o processo de seleção dos membros do Legislativo está a exigir urgente aprimoramento.1. levantando-se as suas principais deficiências. àqueles que foram escolhidos como seus mandatários ou legítimos representantes. verdadeira. Como estas. a eleição conquistada em troca de facilidades. a despeito de nada terem feito ao longo de muitos anos de vida pública. o poder econômico pesando em favor deste ou daquele candidato. visto estar consagrado em todas as sociedades democráticas o sistema da eleição direta para tal fim. Não. destinada exclusivamente a assegurar a vitória àqueles que já se encontram no poder. já que a função legislativa é exercida por delegação do povo. Assim sendo. o voto vinculado a pequenas vantagens materiais. Para tanto seria indispensável inicialmente uma pesquisa detalhada da realidade atual. 129] das à realização dos interesses coletivos. Com efeito. as questões mais relevantes sobre este ponto consistem apenas em saber como evitar as distorções que têm ocorrido nas eleições diretas. séria. financiando sua milionária campanha e comprando adesões. em áreas de grande pobreza: a máquina eleitoral reelegendo os mesmos parlamentares a cada nova legislatura. E nem poderia ser diferente. de modo a tomar possível a escolha dos melhores. como afirmou há algum tempo determinado político. que ainda temos currais eleitorais no interior. uma reforma parcial. mas sim pelas distorções que se verificam na sua execução. a manipulação da opinião pública pelos órgãos de comunicação nas grandes cidades. É preciso uma reforma de base. Lamentavelmente. até distribuição de alimentos. Fala-se muito na reforma política e ela é realmente necessária. não porque o brasileiro não saiba votar. muitas outras circunstâncias existem dificultando ou até mesmo impedindo que o processo seletivo dos legisladores proporcione um eficiente resultado. por exemplo. e não simplesmente pessoais. casuística. empreguismo e outros interesses econômicos. a eleição direta não tem produzido os efeitos desejados. apresentadas as soluções mais adequa. como tem sido feito às vésperas de cada nova eleição. Eleição dos Legisladores Hoje não mais se admite qualquer discussão sobre as vantagens de qualquer outro processo seletivo dos legisladores que não seja o da votação popular. 60.[p. algumas .

Tomou-se pública e notória. o multipartidarismo e o federalismo agem descentralizando o sistema e incentivando comportamentos particulares. 130] cução destas demandas. é o Governo o responsável pela exe. com as quais estabelecem compromissos localistas. apenas 28 deputados federais tiveram votação suficiente para se eleger sozinhos. bem como é ele que centraliza o processo decisório e a agenda do Congresso. É correto o parlamentar se sentir dono do mandato se para eleger-se precisou de votos da legenda do partido pelo qual concorreu às eleições? E não são poucos os que necessitam do voto de legenda. Carlos Pereira. Entretanto. até confessada. Ele proporciona incentivos para comportamentos individuais e partidários. Ou seja. os parlamentares. ao mesmo tempo. lamentavelmente. não saíram do papel. Ou seja. assim examina essa questão: “Prefiro interpretar as relações Executivo-Legislativo à luz dos incentivos institucionais das regras do sistema político brasileiro. negociar com o Congresso punindo ou . Assim. em busca de prestígio e favores políticos.Quais as Condições para o Sucesso Presidencial na Área Legislativa? A Conexão Eleitoral Brasileira -. E a injustificável curiosidade dessa questão está em que o partido de oposição que condenava a troca-troca de partido com veemência. vinculando a liberação de verbas e outros recursos de emendas orçamentárias individuais ao grau de fidelidade de cada parlamentar. cientista político e autor da tese . Nas contas das últimas eleições. Por um lado. o que faz com que o exercício do mandato seja voltado para atendimento destas demandas. as regras eleitorais. de posição política diametralmente oposta ao daquele pelo qual se elegeu. Assim. Até que ponto é justa e ética a troca-troca de partido? O parlamentar se elege por um partido e depois. não há a mediação dos partidos políticos. passa a incentivá-Ia e dele se beneficiar tão logo chega ao poder! Outra questão relevante é a cooptação de parlamentares pelo Executivo para garantir a maioria parlamentar no Congresso. para serem eleitos. normalmente integrante da base governista. tanto nos Governos anteriores como no atual. a existência no Palácio do Planalto. por exemplo. exerce o mandato por outro. a fidelidade partidária. todos os outros estão na Câmara Federal graças à legenda. as regras internas do processo de decisão do Congresso e os poderes constitucionais de legislar e de distribuir recursos do presidente agem incentivando a centralização do sistema e o comportamento partidário.questões constam da pauta de todas as propostas de reforma política.[p. mas que. de um sistema para acompanhar as votações do Governo no Congresso. “Por causa dessas regras eleitorais. Por outro. se aproximam em demasia de suas bases eleitorais.

cientista político e autor da obra E no Início Eram as Bases. O desafio. somente voto na legenda. pode ser de votação uninominal (cada partido indica seu candidato para escolha do eleitorado). Nelson de Carvalho. Entre as vantagens desse sistema estaria também a de evitar distorções da representação popular que hoje ocorrem. .” “Diante de um desenho institucional como este. em que cada partido apresenta aos eleitores sua lista de candidatos. a atitude do Executivo. 131] dida igualmente entre três tipos de políticos: os do primeiro grupo seriam os distritais puros. vinculando o atendimento das demandas dos parlamentares aos seus comportamentos de voto. sistema utilizado com sucesso em alguns países. de forma a ver cumprida a sua agenda de governo. geralmente a metade. E a atitude do Legislativo. ou votação plurinominal. Qual seria esse redesenho das instituições políticas? Que sistema permitiria eliminar os inconvenientes e distorções inevitáveis no atual sistema político? Essa é a questão. então. o partido escolhe os candidatos que quer eleger e o eleitor vota no partido. Outro grupo seria o que ele chama de “a nossa variável nordestina do voto distrital”. que fragmenta a votação pelo estado inteiro. que dominam a votação em determinada área. no qual demonstrou que a nossa Câmara dos Deputados é divi. 02. conhecido tecnicamente como concentrados/dominantes. Uma das soluções apontadas seria a adoção do voto distrital misto.08.[p. No primeiro caso. o partido não escolhe os candidatos que quer eleger. tem sido a única saída para a sobrevivência política dos parlamentares. fez um profundo estudo do nosso sistema político. No caso de lista aberta. sendo que o eleitor tem a opção de votar no partido ou na pessoa do candidato de sua preferência. fortalece o partido. aprovados em convenção. como aquela do voto de Roraima valer sete vezes mais do que o de São Paulo. As listas podem ser fechadas ou abertas.premiando parlamentares segundo seu desempenho é decisão do governo proveniente dos incentivos institucionais das regras do jogo. Pelo voto distrital misto os Estados são divididos em regiões e somente uma parte dos candidatos. que proporciona incentivos paradoxais simultâneos. de continuar jogando este jogo. da Editora Revan. na há voto nominal. é eleita por votação majoritária. também chamado de sistema de lista. apresenta um número de candidatos fixado em lei. por sua vez. sendo que a outra metade (ou fração estipulada em lei) é escolhida pelo sistema proporcional que.2000). mas dá ensejo ao afastamento das minorias e ao engrandecimento da figura dos caciques. é redesenhar as instituições políticas sem cair na vala comum do moralismo” (O Globo. não é nada mais do que o instrumento achado para mitigar as fragilidades de um sistema partidário fraco na arena eleitoral e fortalecê-Io dentro do Congresso.

Esses são fruto de uma distorção do voto distrital à brasileira. mas ele não tem definição sobre se o voto deve ser na lista ou diretamente no candidato. e acabariam com a adoção dos mega-distritos”. em vez de adotar o voto distrital misto. Após essas ponderáveis reflexões. Os distritos de média magnitude diluiriam a interferência direta do cacique local” . O concentrado/não-dominante é o terceiro tipo. que vai pegando um votinho aqui outro ali e em várias áreas distintas”. “são os que têm 40 prefeitos espalhados. o interior do estado passa a atribuir justa representação a áreas que hoje viram colchas de retalho “atacadas por vários políticos que dispersam sua votação e não têm compromisso com nenhuma delas”. como nos Estados Unidos.países que passaram por transições democráticas parecidas com a nossa . que concentra sua votação em municípios muito grandes e. seria o político das áreas metropolitanas. Com o distrital misto podemos ter aqui o pior dos dois mundos: dar à oligarquia partidária o domínio sobre a lista. o primeiro recurso eleitoral é a atuação legislativa.que. Nelson Carvalho propõe a adoção do sistema eleitoral utilizado na Espanha. Já o político do distrital puro prioriza os recursos orçamentários. a maneira como ele vota na Câmara. os caciques vão continuar dominando os partidos. e não apenas um. Os fragmentados/dominantes. “dá-se uma justa medida às diversas áreas. Se cada um for maximizar o beneficio para o distrito. Com esse sistema. Para Carvalho. 132] Conclui Nelson de Carvalho: “Mesmo se fizermos voto distrital com lista fechada. Portugal e Grécia . eliminando a possibilidade dessa compra da representação inorgânica. como não domina essa área. para priorizar os partidos políticos em detrimento do voto pessoal. Os países citados por Carvalho usam o sistema de lista. você projeta os interesses difusos da sociedade e provoca uma espiral de gastos. Segundo o estudo. não acontece o fenômeno da sub-representação de áreas importantes como as metropolitanas. [p. onde os políticos locais não têm responsabilidade sobre as verbas. Ele também vê vantagem nesse tipo de voto proporcional com distritos maiores “porque enxuga o número de partidos”. que predominam no Nordeste. que elegem de 5 a 8 deputados. “o sistema distrital uninominal incentiva o paroquialismo. não pode reivindicar créditos por benefícios. e o primeiro recurso político deles é o encaminhamento das demandas das lideranças locais. Dentro do estado. adotam os chamados Distritos de Média Magnitude. voltado para temas. para o candidato da área metropolitana.com motivação paroquial. e dá uma visibilidade maior ao representante. e ao mesmo tempo contemplar o paroquialismo que já existe”.

A grande dificuldade em se aprovar uma reforma política está em que terá ela que ser votada pelos próprios parlamentares que trocam de partidos. A proporção estava acima de 70% da população. No dia do pleito milhões de brasileiros. Se o candidato é derrotado. cultos ou não. mas a longo prazo só dá prejuízo. 133] O Presidente do Tribunal Regional Eleitoral no Rio de Janeiro. Ele pode ser candidato . praticam o clientelismo. principalmente o eleitorado. A experiência demonstra que se não há financiamento público. a informatização da apuração das eleições. um belo dia. por exemplo. enfim. “A legislação é quase risível. Uma vez eleito.2003) disse que a prestação de contas que o candidato faz dos gastos com a campanha eleitoral é uma palhaçada. o que indicaria a existência de eleitores fantasmas. sem impugnações. jovens e velhos. Desembargador Marcus Faver. de civismo e cidadania.2. Obter novas adesões na base da aritmética pode ser importante momentaneamente. não deve nada ao partido. sem questionamentos. O Papel Desempenhado Pela Justiça Eleitoral Justiça seja feita à Justiça Eleitoral Brasileira. o candidato vai à luta buscar quem banque sua campanha. a organização do pleito e outras medidas administrativas adotadas fizeram da nossa última eleição um modelo para o mundo todo.12. 60. não existe fidelidade partidária. em entrevista ao jornal O Globo (26. votam motivados por favores políticos. recadastrou os eleitores em 24 municípios nos quais constatou desproporção entre o número de eleitores e de habitantes. mesmo nos lugares longínquos e de difícil acesso. Horas depois os resultados foram proclamados no Brasil todo. A reforma política só vai sair quando. por aqueles que eventualmente serão por ela prejudicados. Prossegue a Justiça Eleitoral nessa importante tarefa promovendo recadastramento dos eleitores e reivindicando debate mais profundo sobre a legislação eleitoral. O Tribunal Regional Eleitoral do Estado do Rio de Janeiro. sem fraude. O voto eletrônico. Dessa forma a Justiça Eleitoral Brasileira deu sua decisiva contribuição para o aprimoramento do sistema político vigente. Promove também debate sobre o financiamento público da campanha eleitoral. [p. e conseguiram depositar o seu voto. a prestação não vale nada. E assim sendo. nem como prestar contas dos gastos com a campanha. os líderes dos maiores partidos se sentarem à mesa e concluírem que todos estão sendo prejudicados. assumindo compromissos políticos com os mais variados e questionáveis seguimentos sociais. compareceram ordeiramente às urnas em todo o país. não obstante as suas conhecidas deficiências. Foi um espetáculo democrático.

Essa relevante função pública. também não tem nenhum efeito.[p. Chegou o dia em que a sociedade. 345 do Código Penal. dente por dente. PODER JUDICIÁRIO Houve tempo em que a justiça era privada e feita pelas próprias mãos. Essa função. a obrigação do devedor. constituindo a chamada função jurisdicional. de aplicar a lei ao caso concreto para compor os conflitos sociais. caracterizando o crime previsto no art. tal forma de justiça. Ainda hoje temos exemplos do que ocorre quando o particular resolve fazer justiça com as próprias mãos. longe de compor os conflitos sociais. gerando uma verdadeira reação em cadeia. Hoje. onde durante algumas décadas duas famílias se destruíram mutuamente. Se as contas forem julgadas depois da diplomação (e não há tempo para que sejam julgadas antes). é necessário salientar. 134] flitos sociais. o que. Obviamente.” 61. Era a justiça do olho por olho. caracteriza o direito de ação. resolveu assumir essa função. é distribuir justiça na sociedade. servindo como ilustração o conhecido caso de uma cidade nordestina. fazer justiça com as próprias mãos é uma forma de usurpação de função pública. ou seu vingador. pois caso contrário ficará a emenda pior do que o soneto. por sua vez. compondo os con. A função prevalente do Poder Judiciário. prestada pelo particular interessado. tornando-a exclusivamente sua . Um verdadeiro faz-de-conta esse negócio de prestação de contas que não tem sentido objetivo. O credor podia exigir. fracos ou poderosos).novamente mesmo com as contas rejeitadas. no momento em que se tomar necessária (não alcançará os seus objetivos sociais se a ação da justiça vier tardiamente) e no lugar onde for necessária. que se caracterizava mais como uma forma de vingança do que propriamente de justiça. terá que ser exerci da em favor de todos os que dela necessitarem (ricos ou pobres. de invocar a prestação jurisdicional sempre que dela necessitar. e em face dos inconvenientes da justiça privada.monopólio estatal. após a separação dos poderes. A partir daí só o Estado passou a ter o poder de fazer justiça. após organizar-se política e juridicamente. o que faz aplicando a lei ao caso concreto. pelos meios que bem entendesse. A vítima. criava outros maiores. cultos ou ignorantes. foi conferida ao Poder Judiciário. . portanto. Cabe ao particular tão-somente o direito de pedir justiça. sem imparcialidade. podia infligir ao causador do dano mal idêntico ao produzido no ofendido. e assim por diante.

a saber: 1) Justiça Eleitoral . As filas aumentando cada vez mais nas portas dos ambulatórios. quando e onde for necessário . Os interessados não poderão resolvê-los por suas próprias mãos. O Poder Judiciário Federal. tomando impossível a vida em coletividade e motivando o retomo à justiça privada. tanto nas cidades como no interior. Com o correr do tempo os conflitos se agravam e aumentam. Também ele terá que contar com instalações adequadas. clínicas. Tal como uma grande empresa prestadora de serviços. o que toma em completo fracasso o objetivo a que se propõe a entidade.é indispensável que esteja devidamente estruturado e aparelhado.Com efeito. O que é preciso para que possa realizar isto? Uma infinidade de hospitais. tal como as pessoas nas filas do INSS. subdivide-se em quatro áreas específicas. o Judiciário precisa de estrutura material e humana para desempenhar a sua tarefa. postos de saúde etc. postos. se assim podemos dizer. que para realizar os seus objetivos necessita de instalações. e neles uma multidão de Juízes. e neles uma multidão de médicos. se a Justiça se omitir ou retardar no exercício de sua função. dedicada à função jurisdicional.que só trata das questões relacionadas com o direito eleitoral. funcionários. espalhados por todo o território nacional. gente técnica e especializada. tanto nas capitais como no interior. postos de justiça. agências. Faltando essa estrutura necessária. [p. Tomemos para exemplo do que estamos querendo enfatizar o caso do INAMPS. que se propõe prestar assistência médica e hospitalar a todos os seus associados. 135] 62. gente técnica e especializada. espalhados por todo o território nacional. já que isto constitui uma função exclusivamente pública. pessoal etc. sob pena de se avolumarem os processos nas prateleiras. enfermeiros.. sede. por sua vez. empenhada na realização desse objetivo. ESTRUTURA DO JUDICIÁRIO BRASILEIRO Em nosso País o Judiciário se divide em duas esferas: federal e estadual. serventuários etc.fazer justiça a quem precisar. pessoas esperando às vezes meses para poderem ser consultadas. o que será da sociedade? Os conflitos sociais continuarão ocorrendo porque existirão enquanto existir a sociedade. se lhe faltarem os instrumentos materiais e humanos necessários.. mas quem tem o dever de exercê-la não o faz. Para que o Judiciário possa exercer eficientemente a sua função . veremos o que estamos cansados de ver. Coisa idêntica ocorrerá (e já está ocorrendo) com o Judiciário. .

por um só julgador. Por isso está em contato direto com as partes (autor. sucessões. Municípios e seus desmembramentos administrativos. é a justiça de primeira instância que toma conhecimento e decide em primeiro lugar as causas que são levadas à apreciação do Judiciário.2) Justiça Trabalhista . da melhor .[p.à qual competem todas as causas em que houver interesse da União ou de seus desmembramentos administrativos (autarquias e empresas públicas) como autora. bem como as demandas em que há interesse dos próprios Estados.1. As decisões da primeira instância são prolatadas por Juiz singular. para que possa estar ao alcance de todos. desde logo. atuando em toda a formação do processo desde a primeira peti. deverá propor a ação expropriatória perante uma das varas da Justiça Federal. aplicando a lei ao caso concreto. réu.que é o poder de fazer justiça. Todas as demandas envolvendo conflitos de interesse entre particulares (questões de família. 4) Justiça Federal . À Justiça Estadual compete o restante das questões que podem ser levadas a juízo. Para não ser muito oneroso e difícil às partes o acesso a essa justiça. por exemplo. isto é. crimes etc. que a grande sobrecarga de trabalho repousa sobre o Judiciário Estadual. assim. se um particular pretender exigir da União indenização por dano material ou moral decorrente de ato praticado pela administração federal. advogados).cuja competência é julgar os crimes previstos no Código Penal Militar. testemunhas.que cuida dos problemas envolvendo empregador e empregado. 3) Justiça Militar . a primeira e a segunda instâncias no Judiciário de cada Estado. 62. Assim. 136] ção até a sentença final. enfim. Isso evidencia. está ela organizada em todo o território do Estado. serão da competência da justiça estadual. ré ou simples interessada. tanto nas cidades do interior como na capital. se a União resolver desapropriar um determinado imóvel. De regra. Temos. deverá também apresentar sua postulação perante a mesma justiça.). de modo a poder ela realizar. Estrutura da Justiça Estadual Há duas instâncias na Justiça Estadual: instância é hierarquia ou grau de jurisdição . Cabe ao Código de Organização Judiciária de cada Estado estabelecer a organização da sua justiça de primeira instância. contratos.

as suas finalidades. muito embora nem sempre exista correspondência entre suas áreas geográficas. 3) só existe nas capitais dos Estados. o processo é devolvido à Vara de origem. por isso que realizada através dos Tribunais de Justiça dos Estados. pelo menos. o escrivão. cujos membros são chamados Desembargadores. serventuários etc. três julgadores. todavia. Cabe também a cada Estado organizar a sua Justiça de segunda instância. congestionada e deficiente a prestação jurisdicional. Apreciado o recurso. toma-se necessária a criação de novos juízos (uma ou mais varas).forma possível. organizam-se à sua imagem e semelhança. limitando-se à apreciação daquilo que já se encontra no processo. Em cada Foro temos pelo menos um órgão investido da função jurisdicional. divididos em várias câmaras. possuem também outro Tribunal (ou Tribunais) chamado de Alçada. Alguns Estados. pois trata-se. [p. o que poderia acarretar um congestionamento de processos e sobrecarga do serviço nos Tribunais de Justiça. as atividades empresariais etc. tantas quantas forem necessárias para atender à demanda dos novos conflitos sociais. econômica e socialmente. os Tribunais de Alçada são integrantes da Justiça de segunda instância. e em cada Vara um juiz. tendo a competência estabelecida pela lei. para onde são encaminhados os processos sempre que houver recurso de qualquer decisão da primeira instância. que é o Juízo ou Vara. Assim. À medida que a Comarca vai se desenvolvendo política. Em linhas gerais. de uma atividade revisora. tal como ocorre com os Municípios. onde a sentença será executada. dizer que as suas principais características são as seguintes: 1) toma conhecimento das causas em segundo lugar. de regra. De modo geral pode-se . podendo-se. 2) não está em contato direto com as partes. aumentando a sua população. em segundo grau. cada Estado tem o seu Tribunal de Justiça. visto que as decisões são ali prolatadas por. sob pena de tornar-se lenta. para evitar esse inconveniente. Em cada Comarca temos uma sede do Judiciário Estadual que vem a ser o Foro. demorada. Tal como os Tribunais de Justiça.. podemos dizer que todo o território do Estado é dividido em várias áreas denominadas Comarcas. e conseqüentemente aumentando o serviço da justiça. como a primeira instância. 4) é uma justiça colegiada. 137] O número de desembargadores é muito menor que o de juizes de primeira instância.

A primeira instância federal existe de regra nas capitais dos Estados.099. em segundo grau. evitando que elas se misturem e caiam na vala comum das demais causas. atribuindo. orientado pelos critérios da oralidade. Da sentença cabe recurso para uma turma recursal composta por três juizes togados. Esses Tribunais. nem para o Tribunal de Justiça. O sucesso dessa idéia. Rio de Janeiro. reunidos na sede do juizado. simplicidade e celeridade. Pernambuco) e em . pois necessitarão de estrutura material e humana para isso (instalações. é aliviar a carga de recursos daqueles Tribunais. sediados nos principais Estados (São Paulo. criados pela Constituição de 1988 em substituição ao antigo Tribunal Federal de Recursos.) e infrações penais de menor potencial ofensivo (contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a um ano). cuja criação foi determinada pela Lei n° 9. esses juizados julgam causas de menor complexidade (causas cujo valor não exceda a quarenta vezes o salário mínimo etc. em exercício no primeiro grau de jurisdição. todavia. Organização da Justiça Federal Há também na Justiça Federal duas instâncias. em substituição aos Juizados de Pequenas Causas.1995. como se vê. ficando as demais para o Tribunal de Justiça. Essa lei prevê a participação de conciliadores e Juízes leigos como auxiliares da justiça na fase da conciliação. com as mesmas características da Justiça Estadual. Os Juizados Especiais são uma feliz idéia no sentido de dar celeridade às causas de menor complexidade. das sentenças proferidas pelos juizados especiais.2. entretanto. exclusivamente ao Juiz Togado a competência para proferir a sentença caso não haja o acordo. 138] 62. Vale dizer que. O objetivo. de 26. apenas para a turma recursal do próprio juizado. através de processo sumaríssimo. depende da capacidade administrativa e econômica dos Estados para darem cumprimento à lei. as causas de menor relevância. serventuários etc. a segunda é exerci da pelos Tribunais Regionais Federais.). [p. e nas grandes cidades do interior. juizes.09. Outra peculiaridade dos Juizados Especiais é a desnecessidade de advogado nas causas cujo valor não exceda a vinte salários mínimos.dizer que julgam. Previstos para desafogar a justiça comum. não cabe recurso nem para o Tribunal de Alçada. deixando-os com mais tempo para apreciar os recursos de maior complexidade. só se tomando obrigatória a sua participação se houver recursos. Temos ainda nos Estatutos os Juizados Especiais Cíveis e Criminais.

4. 139] derais. a sua primeira instância é dividida em zonas distribuídas por todo o Território Nacional. para onde vão os processos em hipóteses especiais. a quem compete zelar pela supremacia das leis federais e promover a uniformização da sua interpretação. abaixo do qual se encontram todos os Tribunais Superiores. integrado por 27 ministros. Em hipóteses especiais. é constituída pelo Superior Tribunal Militar . e os seus membros são chamados de Ministros. Há nessa justiça uma terceira instância.TREs. embora sendo um órgão federal. e através . sobrepõe-se a todo o aparelho judicial. É o mais elevado Tribunal do Poder Judiciário no Brasil. previstas na Constituição. os Tribunais de Justiça e de Alçada dos Estados e os Tribunais Regionais Federais e do Trabalho. o órgão máximo da Justiça. Quanto à Justiça Eleitoral. e a terceira instância é o Tribunal Superior Eleitoral. 62. integrado por 15 ministros. julgam os recursos oriundos da primeira instância da respectiva região. geralmente nas capitais. as causas envolvendo essa matéria são decididas pela Justiça Estadual. como o próprio nome diz. com sede em Brasília. criou o Superior Tribunal de Justiça. A segunda instância é constituída pelos Tribunais Regionais do Trabalho . e é integrada pelas Auditorias do Exército. A Justiça Trabalhista tem a sua primeira instância distribuída pelas principais cidades do Brasil.STM. em que houver violação de lei federal. o Tribunal Superior do Trabalho. com sede na capital da República. 62. Função do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal A Constituição de 1988.TSE.[p.3. Trata-se de uma justiça cujas decisões são prolatadas por um colegiado. com sede em Brasília.Brasília. tornando mais célere a justiça. um na capital de cada Estado. a segunda instância são os Tribunais Regionais Eleitorais . a cúpula do regime. A segunda instância. poderá ser reexaminada pelo STJ. através do recurso especial. da Aeronáutica e da Marinha. Nas cidades onde não há justiça trabalhista. Esse Tribunal tem sede em Brasília. notadamente aquelas onde há maior concentração de trabalhadores. Qualquer decisão dos Tribunais Estaduais ou Fe. com o propósito de aliviar a sobrecarga do Supremo Tribunal Federal.TRTs. O Supremo Tribunal Federal. Estrutura da Justiça Especial A primeira instância da Justiça Militar só existe nas cidades onde há grupamento militar.

declarando a inconstitucionalidade das leis sempre que violarem princípios consagrados na Carta Magna. foi puramente teórica. Tem ainda por função atuar como moderador dos demais poderes. é forçoso reconhecer que não cabe ao Judiciário a culpa exclusiva. federal ou especial). no que exerce uma função eminentemente política. A Crise no Judiciário em Nosso País Há mais de trinta anos ouvimos as mesmas críticas ao Judiciário: a justiça é lenta. Quanto ao segundo item. o pretexto utilizado foi a reforma do Judiciário. como a criação de senadores biônicos e outras aberrações constitucionais. E. Em defesa. Aquela reforma. quando o Congresso foi fechado pela última vez. pensionistas. burocrática. Em que medida cabe ao Judiciário a culpa pela morosidade da justiça? Até que ponto a propalada reforma resolverá o problema do Judiciário? Essa é a questão nodal. obrigando os titulares desses direitos a buscá-los na justiça. ineficiente e cara. a prestação jurisdicional se toma inócua e causa graves prejuízos aos jurisdicionados. o fiel da balança. . 140] No que diz respeito à lentidão da justiça. estão desatualizadas. com controle externo e outras inovações. em todos os seus níveis. além de grande criador de conflitos. O estado brasileiro. nunca passou do papel. seria conveniente lembrar que outras reformas do Judiciário já foram feitas sem qualquer resultado prático. mutuários e contribuintes. há excesso de recursos processuais e falta de recursos financeiros. [p. Integrado por 11 ministros. demagógica. recorre abusivamente. é um mau pagador. mesmo depois de condenada. é o Supremo o guardião da Constituição Federal. prevalecendo a sua decisão como palavra final e imutável. os membros do Judiciário culpam o Executivo e o Legislativo: as leis processuais são mal elaboradas. pode o Supremo reexaminar decisões de qualquer justiça (estadual. Embora tenha plena consciência dos direitos dos aposentados. 62. Em abril de 1977. Por sua vez.5. Na realidade. os processos se prolongam por anos e anos a fio. o Executivo e o Legislativo pregam a urgente necessidade de uma reforma do Judiciário.do recurso extraordinário. Isso evidencia que a mera modificação de alguns pontos da Constituição não basta para resolver a crise do Judiciário. teve objetivos políticos. milhares e milhares de ações são detonadas na Justiça. emperrada. feita sob o mais rigoroso sigilo pelos donos da verdade da época. A cada novo e mirabolante plano econômico baixado pelo governo. a Administração não os reconhece. quase se eternizam. cada nova reforma implantada no país leva outros tantos milhares de pessoas ao Judiciário. e em alguns pontos tomou a justiça pior.

Pior que tudo. São Paulo e Rio de Janeiro não pagavam os precatórios desde 1996. o Congresso Nacional aprovou a emenda constitucional nº 30 autorizando o parcelamento das dívidas judiciais da União. Só que os precatórios também não são pagos. 141] 63.recursos materiais. não cumpre as decisões judiciais. . para que a justiça de primeira instância possa funcionar adequadamente. funcionais e estruturais.Prova disso são as filas intermináveis de aposentados e pensionistas do INSS pleiteando a revisão dos seus minguados benefícios nos Juizados Especiais Federais (o que poderia e deveria ser resolvido na esfera administrativa). O calote dos precatórios é uma regra em quase todos os estados. servidores. Com efeito. terá ainda que aguardar por mais dez anos o integral cumprimento dessa decisão. vítimas de acidentes etc.5 bilhões de reais.) cerca de 4. e o segundo 520 milhões. centenas de milhares de recursos repetitivos que abarrotam o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal. As causas operacionais estão relacionadas com a infra-estrutura necessária ao bom funcionamento da justiça . a execução do estado tem que ser feita por meio de precatórios. Esse tempo de espera será fatalmente debitado à morosidade da justiça. é necessário que em cada Comarca se criem tantas Varas ou Juízos quantos forem necessários para atender ao aumento do número de demandas decorrentes do desenvolvimento econômico. depois de esperar dois ou três anos pela sentença que lhe concede a justa devolução. em 13 de setembro de 2000. Como já salientado. milhões de ações em andamento na justiça com idêntica finalidade. principalmente na primeira instância. Mas não para aí a contribuição do estado brasileiro à morosidade da justiça. o contribuinte que entre na Justiça para reclamar a devolução de um tributo que lhe foi cobrado indevidamente. Mesmo depois de vencido em milhares de ações. que nada mais são do que requisições de pagamento em dinheiro de débitos judiciais expedidas pelo Poder Judiciário ao Poder Executivo. Causas da Crise do Judiciário Brasileiro Diagnóstico baseado na prática e na observação permite-nos adiantar que três são as principais causas da crise do Judiciário: operacionais. Estados e Municípios em até dez anos. Como os bens públicos não podem ser penhorados para pagar a condenação. ele é também mau pagador. Vale dizer. humanos e financeiros notoriamente deficientes. Em agosto de 2000. A quem interessa a lentidão da justiça? [p. Os precatórios expedidos até 10 de julho de cada ano deverão ser incluídos no orçamento do ano seguinte e pagos na ordem de apresentação. O primeiro devia aos credores judiciais (pensionistas.

o que significa que havia mais de mil processos parados. gabinetes etc. em pleno desenvolvimento econômico e ingressando na sociedade de consumo. a distância se tornará cada vez maior entre a justiça e os seus objetivos sociais. 142] Aqui não há propriamente um crescimento forense. no Brasil temos. oficie-se. É preciso investir em instalações de novos órgãos julgadores. escrivães. um juiz para cerca de 30. com graves prejuízos para as partes. é preciso ter instalações adequadas (cartório. a solução para a maioria dos problemas que emperraram a máquina judiciária em primeiro e segundo graus nos estados e na esfera federal.intime-se. constatado encontrar-se em poder de um só oficial de justiça mais de mil mandados pendentes de cumprimento. em virtude da omissão de um oficial de justiça ou de excesso de serviço. aumentar o número de juízes. tome-se por termo etc. mas sim gestão. defensores. Recordo-me de ter. promotores. sob pena de o serviço ficar acumulado e os processos paralisados.) e gente para realizar o serviço da justiça (juiz. em cada um determinando uma série de providências ou diligências a serem cumpridas . aguardando o cumprimento da determinação judicial. Aí está. o crescimento do movimento forense é vegetativo. não é o que ocorre em nações como a nossa. enfim. controlar a qualidade e a produtividade dos magistrados. oficiais de justiça etc. O que acontecerá se não houver infra-estrutura para que todos os despachos do juiz sejam cumpridos com eficiência e rapidez? Nada. em nosso entender. de população estável e de economia já desenvolvida. . padronizar métodos e procedimentos. informatizar toda a justiça. todavia. Em países como a Itália e a França. secretarias. o número de aprovados no concurso fica aquém das vagas em razão da deficiência do ensino jurídico. certa feita. serventuários. no sentido de que só acompanha a complexidade. por sua vez. [p. prenda-se. E não se consegue preencher os cargos vagos porque. adotar métodos modernos e eficientes de gerenciamento e administração. Em cada Vara. de alto índice de crescimento demográfico. modernizar equipamentos. O processo ficará parado por meses e anos a fio. das relações dentro da sociedade. cite-se. a menos que estejamos dispostos a aparelhar o Judiciário para enfrentar essa realidade. Pelo ângulo operacional temos como certo que a maior necessidade do Judiciário não é a propalada reforma. se contarmos os cargos de juiz que estão vagos. salas de audiência. na maioria dos Estados.000 habitantes. Isso. melhor aproveitar os recursos humanos e materiais disponíveis. mas uma verdadeira explosão judiciária deflagrada por essas três condições que dão hoje a fisionomia de nosso País e. Enquanto na Alemanha tem-se um juiz para cerca de 4.político e social do lugar. cada vez maior. Diariamente um juiz despacha dezenas e até centenas de processos. só naquela vara. treinar e avaliar periodicamente os serventuários.000 habitantes.) em número suficiente.

em 2002 foram ajuizadas 346.[p.415 ações e julgadas 340. Dos 83.782 e foram julgadas 265.348 ações nos juizados especiais civis. foram recebidos 83. As causas funcionais dizem respeito ao deficiente sistema recursal brasileiro.25%). em 2001 o número de processos recebidos subiu para 67. no tempo médio de 172 dias entre a autuação e a sentença. de família etc.715 (97. No ano de 2003 o número de ações distribuídas (tombadas) subiu para 296. Essa reforma . o que toma o tempo dos processos nos tribunais muito superior ao tempo de andamento em primeiro grau. em 2002. os resultados são também surpreendentes.71 %). . Criou um Fundo Especial destinado a cobrir as despesas operacionais e de investimentos do Judiciário.19%).processos recebidos 74. Em 1999 foram recebidos 51. o Tribunal melhorou o seu desempenho. Não obstante o expressivo aumento de recursos a cada ano. 143] rando há quatro ou mais anos distribuição. em curso na mais distante comarca ou no tribunal. No ano de 2002 entraram (tombados) 252. como mostram os números que seguem. como já registrado.163 (89. novo aumento . em 2000 o número de processos aumentou para 57. mas foram julgadas apenas 313.285 processos autuados no Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro no ano de 2003 (recursos e processos originários). construir dezenas de novos foros e recuperar outros tantos. foram julgados 83. em 2003 o número de 419. e destas foram julgadas 223. No que diz respeito à produtividade.498 (100.958 (105.501 (87.424 processos e julgados 46. e tiram a relevância da sentença ali prolatada.700.721. instalar centenas de novas varas e juizados especiais por todo o Estado.250 e foram julgados 65.285 processos e julgados 83.25%.551 e julgados 78.66%). no tempo médio de 203 dias. No primeiro grau os resultados da justiça fluminense são também satisfatórios. Na justiça comum .A Justiça do Estado do Rio de Janeiro há alguns anos vem seguindo esse caminho e já obteve resultados surpreendentes. cuja reforma é realmente imprescindível para viabilizar o funcionamento do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. isto é. em 2003. mediante administração séria e competente dos recursos assim obtidos.varas criminais.492.498.91 %). informatizar toda a justiça. enquanto na justiça fluminense essa distribuição é em tempo real e não há processos represados. o que permitiu.76%).389 (95. no primeiro e no segundo grau. 100. pode ser feito pela internet de qualquer parte do país. Temos hoje praticamente quatro instâncias. num tempo médio de 143 dias entre a autuação e o julgamento. Estes resultados são ainda mais expressivos quando se tem notícia de que nos Tribunais paulistas existem cerca de 500 mil processos espe.584. cíveis.914 e foram julgados 50. de sorte que o acompanhamento de todo e qualquer processo.

49. sentenças contraditórias entre juízes. pelo excesso de litigiosidade recursal. serviria de filtro para evitar que questões irrelevantes cheguem aos tribunais superiores. hoje. repetição interminável de ações em tomo de matérias já julgadas e recursos protelatórios. que. na opinião do Ministro Carlos Mário Velloso. sua Excelência assim colocou a questão. No ano de 1995. o percentual de acórdãos repetitivos foi de 61. 144] A argüição de relevância. até o mês de março.90%. enorme resistência à adoção da súmula vinculante ao argumento de que ela atentaria contra a liberdade de julgar do juiz. o Ministro Celso de Mello. Isso evitaria liminares. Para por um paradeiro às procrastinações do Poder Público.38. propõe a edição de súmulas administrativas vinculantes. useiro e vezeiro em postergar o cumprimento de decisões judiciais. portanto. A pesquisa revela. opondo resistência estatal injustificada e arbitrária a pretensões legítimas deduzidas por cidadãos de boa-fé. 71. 50. em 1992. Há. em 1990.32% dos acórdãos proferidos pelo STF foram repetitivos.08.processual. aos quais ficaria reservado o julgamento de matérias de alta indagação jurídica e de grande interesse social. responsáveis. deve incluir a súmula vinculante para as decisões dos Tribunais Superiores e a argüição de relevância. ex-presidente do Supremo Tribunal Federal. de outubro a dezembro. por sua vez. sem prejuízo da adoção de outras soluções processuais. desnecessárias.54%. ainda. Ora. todavia. em 1995. como autorizado pela Lei Complementar n° 73/93. em 1993.88%. [p. extemada quando Presidente do Supremo Tribunal Federal (O Globo 29. pelo menos até o mês em que se limitou a pesquisa. 68. cumpre aplicar as disposições da Lei Complementar nº 73/93. 88. ademais. Pesquisa realizada no final de 1995 revela dados inquietantes: no período de outubro de 1988 a março de 1995. ainda na visão do ex-presidente do Supremo. 82.83%. que: em 1988.na atuação processual compulsiva do Poder Público. A súmula vinculante obrigaria a justiça de primeiro grau a aplicar a jurisprudência do tribunal superior sobre determinadas questões. em 1989. muitas vezes agindo como improbus litigator.como efetivamente ocorre . em 1994.36. em grande parte. “Devo observar. que. em 1991. o STF praticamente limitou-se a repetir decisões já proferidas. Em conferência proferida na abertura do Fórum Nacional de Debates do Poder Judiciário. em junho de 1997. inteiramente aplicáveis à União Federal e às suas autarquias (inclusive ao INSS).2000).40%. se a causa real do congestionamento do aparelho judiciário reside . isso não é racional e não ocorreria se as súmulas tivessem efeito vinculante.15%. para impedir que enxurrada de ações banais continuem abarrotando os Tribunais.41%.90%. virtualmente inviabiliza o Supremo Tribunal Federal e .

desde logo. defende uma reforma ampla. de maneira positiva.03. Esse órgão. líder do Movimento dos Sem Terra (MST). deplora iniciativas que pretendem misturar questões de administração . eficiente e com funcionamento permanente. estaria a requerer a existência de órgão que lhe fosse superior. como se apregoa com tanta veemência. Ora. . além de condenável. a aplicação desse instrumento legal certamente refletir-se-á. tributário ou previdenciário. O disfarce caiu quando o deputado João Paulo Cunha. ex-presidente do STF. “Isso é absolutamente inadmissível. porque o que se pretende com tal órgão. aproveitaria as experiências bem sucedidas de outros lugares. porque na medida em que o órgão controlador se desviasse de suas finalidades. obras irregulares e gastos . Presidente da Câmara dos Deputados.09.com sentenças judiciais. à criação de um outro órgão para controlar o controlador. mas investigar sentença. dotado de estrutura leve. Sim. assessorado por técnicos de várias áreas. não. e assim por diante. admite que o Judiciário tem deficiências. A criação de um órgão controlador do Poder Judiciário levaria. em matéria de caráter administrativo. formularia alternativas administrativas. ao menos enquanto se pretender que vivamos num Estado de Direito Democrático” (O Globo. visitou na prisão José Rainha. é controlar as decisões judiciais. que pretensões legitimamente manifestadas pela parte privada sejam atendidas. disfarçadamente.o Superior Tribunal de Justiça. viajando num jatinho da Força Aérea Brasileira (FAB). 13. por sentença do Juiz Teodoro Sampaio. até mesmo na própria instância administrativa. órgão nacional de planejamento e controle do Judiciário. permitindo. na ocasião criticou duramente o juiz e disse que suas sentenças reforçam a necessidade de controle externo do Judiciário (O Globo.nepotismo. em nada contribuirá para o aprimoramento do Judiciário. enfim. O deputado Luiz Eduardo Greenhalgh.a União Federal e as suas autarquias não mais insistirão em teses jurídicas rejeitadas pelo STF ou pelo STJ. O Ministro Sepúlveda Pertence. desse modo.2003). pois. seria um centro de debates destinado a pensar e repensar continuamente o Judiciário.” Entre as causas estruturais podemos apontar a falta de um Conselho Nacional de Administração da Justiça. na solução dos problemas gerados pelo congestionamento do aparelho judiciário. condenado por formação de quadrilha e invasão de propriedade. que também visitou Rainha na prisão. ad infinitum. talvez a curto prazo. o que constitui um atentado ao princípio da autonomia dos poderes e.1999). nas questões objeto da jurisprudência iterativa dos tribunais uma vez editada a súmula administrativa vinculante . 28. ao próprio Estado Democrático de Direito. traçaria as políticas administrativa e financeira do Judiciário. controlaria o bom funcionamento da atividade judicial. [p. Esse tipo de controle. por via de conseqüência. 145] Não estamos falando de um órgão de Controle Externo do Judiciário.

ainda menos definidos serão seus modelos estruturais. acertos e desacertos. portanto. dos Tribunais. provocando. pp. crise.. senão a desnecessidade do órgão controlador. e a busca de outros meios para se conseguir justiça. a volta à justiça privada. Em síntese. 22. Ed. feita pelas próprias mãos.Como. as estruturas judiciárias latino-americanas são inadequadas para assumirem as demandas de uma democracia moderna. muitas vezes. 21. Quando o que lhe é cometido não seja bem definido. quer dizer. de qualquer natureza. mas existe uma notória disparidade entre este nível teórico e aquele que trata das instituições destinadas a efetivar essas soluções. na medida em que sua debilidade e dependência não lhes permitem desempenhar eficazmente a função delimitadora que requer a consolidação do espaço democrático. criar-se um órgão que. Rev. faz algumas colocações que merecem ser transcritas no encerramento deste capítulo: “Qualquer instituição deve cumprir determinadas funções e sua estrutura otimizada dependerá da clara atribuição prévia dessas funções. Na medida em que se amplia a distância entre a função latente ou real e as demandas sociais. Temos elaborado complexas teorias. em notável trabalho sobre o Poder Judiciário. cit. se fundam no tripé integrados por sua consagração legislativa. 29 e 34). 147] . [p. [p. O insigne jurista Eugênio Raul Zaffaroni. sem ter prerrogativas do Judiciário. aumenta o perigo para todo o sistema democrático” (ob. a estrutura otimizada de uma instituição será sempre a que a capacite para melhor desempenho do que a ela será cometido. Enquanto não forem feitas as reformas necessárias. as deficiências infraestruturais do Judiciário fatalmente continuarão acarretando o retardamento dos julgamentos. freqüentemente de alto nível. a ele se sobreponha? De que natureza seria esse órgão? Ou será mais um poder da República? São pontos a refletir e que evidenciam. a sua descaracterização institucional. pela previsão dos meios para reclamá-los e pela estruturação do setor estatal que tome efetivas as reclamações. o desprestígio e a perda de confiança no Judiciário por parte da coletividade. um dos maiores nomes do Direito Penal na América Latina. 146] A relação entre a estrutura institucional e as funções (manifestas e latentes) é indissolúvel: a estrutura indicará a sua capacidade de desempenho das funções manifestas. Os direitos. sobre os conflitos que comprometem direitos e sobre suas soluções e meios de preservá-las. e o grau de incapacidade para elas mesmas estará assinalando o cumprimento de funções latentes alijadas daquelas. a realização tardia dos objetivos da justiça ou até mesmo a sua ineficiência.

constante dos anais do Primo Congresso Internazionale [p. Sistema da nomeação.Capítulo XII SISTEMAS DE ESCOLHA DOS MAGISTRADOS Sistema eletivo. porque ele a verga e a toma injusta a seu modo”. mais que em outras instituições. Nesta parte trataremos dos sistemas de escolha dos magistrados. como tem sido dito. diz o Código Geral da Suécia de 1734. Acreditamos já ter ficado demonstrada a importância da função desempenhada pelo juiz: decidir as causas que são levadas à sua apreciação. “Com um juiz mau e injusto. Expressa ainda a relevância do tema o pensamento do Magistrado François Gorphe. há ainda duas questões importantes a serem abordadas. tanto no aspecto técnico como no moral. 65. **** Dentro do tema examinado no capítulo anterior . é quase uma função divina. Perfil da magistratura brasileira. tomo I. fazendo valer o direito aplicável ao caso. Aprimoramento do nosso sistema. pois na magistratura. até com um pouco de poesia.Instrumentos Humanos de Realização da Ordem Jurídica -.” . Alcino Salazar: “A justiça vale o que valem os juízes. Julgar. 1959. uma lei boa de nada serve. é preciso alguém altamente qualificado. Sistema do concurso público. dar a palavra final nos conflitos de interesse. Milão. O sistema utilizado no Brasil. deve o juiz ser detentor de um caráter impoluto e de uma personalidade ajustável à função. p. e na próxima examinaremos as razões sociais das garantias constitucionais dos magistrados. 149] dei Magistrati. “Mais vale um juiz bom e prudente do que uma boa lei”. citado pelo Prof. principalmente quando está em jogo a vida ou a liberdade de um ser humano. Evidentemente. Além de conhecedor do direito. para o exercício de uma função pública assim tão relevante. o problema do pessoal condiciona os demais.

porém antes e acima de tudo pela própria interpretação que o magistrado lhe imprimir (Rosah Russomano. [p. recaindo a escolha sobre aqueles que mereceram a preferência popular. Lições de Direito Constitucional. b) nomeação pelo . o que seria a função de julgar exerci da por alguém que não conheça o direito ou que não tenha os inerentes requisitos morais? Daí a importância sociológica da questão ora em exame. a norma jurídica tomar-se-á boa ou má. Democrático porque é o próprio povo. elogiável ou iníqua. SISTEMA ELETIVO Dentre os vários sistemas existentes e adotados por diferentes países para a seleção dos seus magistrados. 302). 150] Nos Estados Unidos. produtiva ou prejudicial. em busca de orientação sobre critérios de seleção e formação de magistrados. o da nomeação e o do concurso público. há três que procuraremos destacar: o da eleição. já que de uma boa seleção dependerão grandemente a eficiência. que escolhe os seus juízes. tal como os membros do Legislativo. já não o fazem mais e têm-se aproximado dos estados da União Européia. Costuma-se apresentar como sua principal vantagem o fato de ser democrático. tal como os seus govemantes e legisladores. Pelo sistema eletivo os magistrados são escolhidos através de votação direta.Em verdade. que o adotavam. Se até mesmo para o exercício das funções mais simples é indispensável ter certas qualificações profissionais e morais. 64. Os países da antiga cortina de ferro. sob pena de se instituir o absurdo. E não são mais todos os 50 estados da Federação a adotarem o sistema de eleições diretas. Rápido porque em um mesmo dia podem ser eleitos todos os juízes de um estado ou mesmo do país. p. sobretudo da França e Portugal. a Justiça Federal não adota o sistema eleitoral para escolha de seus juízes. Na verdade. a independência e a dignidade da magistratura. O sistema de eleição para a Magistratura está em pleno desuso no mundo inteiro. Surge então a questão: como escolher o magistrado? Qual o critério seletivo mais eficiente? Qualquer empresa de certo porte conhece a importância de se ter a pessoa certa no lugar certo e por isso gasta tempo e dinheiro na seleção e treinamento do seu pessoal. rápido e pouco oneroso para os cofres públicos. 1970. Pouco oneroso porque as despesas com uma campanha eleitoral correm normalmente por conta do candidato ou do seu partido. lá existem quatro tipos de escolhas de juízes estaduais: a) nomeação pelo chefe do Executivo com prévia aprovação no Legislativo. no exercício do soberano direito do voto. não tanto pelo seu conteúdo específico.

Mas se o juiz necessitar de votos para se eleger ou reeleger-se. d) eleição popular. é um vício degradante. nem sempre se elegem os melhores. os melhores nem sempre estariam dispostos a enfrentar os percalços de uma campanha eleitoral. ou teriam recursos para custeá-la. sem falar nos compromissos que terá que assumir com pessoas e grupos para conseguir eleger-se. perdendo a imparcialidade e a segurança necessárias ao julgador. conforme já assinalado quando tratamos da escolha dos membros do Legislativo. é constantemente divulgado pela imprensa. 1980. Deve dar ganho de causa a quem tiver direito. o que a toma totalmente desaconselhável. 151] econômico dos parlamentares para financiar suas onerosas campanhas eleitorais. ou encontrariam apoio particular à sua candidatura. em razão das graves distorções que ocorrem na execução de uma eleição direta. Com efeito. p. Em termos de Brasil. ali ficam até o final de seu mandato (que é variável). mas no cargo de juiz. sempre que tiver que decidir questões relevantes e de repercussão social. Como bem argumenta Emílio Rabosa: “Nos postos de caráter político. do chefe de polícia e dos administradores locais” (Institutiones Politiques. Paris. c) eleição indireta pelo Legislativo. referindo-se aos juízes eleitos. e com isto desagrada muitas vezes os ricos e poderosos. estará sujeito a todo tipo de pressões do seu eleitorado ou em nome dele. acreditamos que a eleição dos magistrados apresentaria graves inconvenientes. podendo ser reconduzidos ou reeleitos para o mesmo posto. 203). 65. que são os que se conferem por eleições. a lealdade ao partido é uma virtude. Exige imparcialidade.chefe do Executivo entre nomes constantes de lista formada por comissão independente de alto nível. O juiz não pode procurar agradar a ninguém com suas decisões. descomprometimento de toda a sorte. Duverger. Aponta-se como vantagem do sistema de nomeação o fato de ser rápido e . tomando-se impopular. SISTEMA DA NOMEAÇÃO Em alguns países os magistrados são escolhidos mediante livre nomeação do chefe do Executivo. independência. É preciso lembrar que os juízes estaduais americanos não têm carreira: apontados ou eleitos para uma county (comarca). Deve-se ainda levar em conta que a função de julgar é muito diferente da função política. Isso no Judiciário seria o caos. Max Weber também recorda o baixíssimo nível técnico desses juízes e o maior prestígio dos juízes federais. diz o seguinte: “No século XIX e no começo do XX os partidos americanos tomaram freqüentemente a forma de máquinas manipuladas por políticos desonestos que tratavam de assegurar a impunidade mediante a simultânea eleição do juiz. Não há promoções ou remoções. Além disso.” O comprometimento [p.

pouco oneroso, visto que em um só listão podem ser nomeados tantos juízes quantos forem necessários. Há, todavia, tantos inconvenientes nessa forma de seleção que, se adotada em nosso país, geraria o caos. De todos é sabido que, quando vigora o critério da livre escolha pelo Executivo, só conseguem ser nomeados aqueles que possuem pistolão, amizades, conhecimentos etc. Disso resulta ser esse sistema antidemocrático, posto que não dá idênticas oportunidades a todos, beneficiando sempre os mesmos afilhados e apadrinhados. Por essas mesmas razões nunca se consegue escolher os melhores, já que os epistolados são sempre aqueles que menos qualidades possuem, procurando vencer na vida sem fazer força. E ainda que assim não fosse, quer dizer, mesmo que o chefe do Executivo estivesse empenhado sinceramente em escolher os melhores, dificilmente conseguiria porque, não sabendo quem são os melhores, teria que se valer da indicação dos seus assessores. E é evidente que, por mais fraco, incapaz e desqualificado que seja o pretendente, quem o indica sempre o apresenta como o melhor elemento do mundo - o mais honesto, inteligente, capaz, induzindo a erro o nomeante. A tudo isso se sobrepõe o fato de tirar o sistema da nomeação, a independência do juiz com relação àquele que o nomeou ou influenciou para a nomeação. Deixa o magistrado numa situação de subserviência ou pelo menos no dever de reconhecimento, prejudicial à função de julgar. A sua nomeação custar-lhe-á bastante caro e ser-lhe-á cobrada com juros e correção monetária, devidamente lembrada sempre que necessário.

66. SISTEMA DO CONCURSO PÚBLICO

O ingresso na magistratura por este sistema se faz através de concurso público de provas e títulos, preenchendo-se as vagas existentes com aqueles que melhor forem classificados. [p. 152] Tem como desvantagem o fato de ser demorado e bastante oneroso: exige uma comissão de alto nível para realizar o concurso e muito tempo no processo de inscrição, exame da documentação de cada candidato, aplicação e correção das provas escritas e realização das provas orais. Entretanto, oferece vantagens que nenhum outro sistema apresenta, dentre os quais podemos destacar:

1) É um sistema democrático, pois oferece iguais oportunidades a todos. Desde que o candidato preencha os requisitos estabelecidos no regulamento do

concurso, poderá inscrever-se e concorrer a uma vaga, seja ou não conhecido, de família ilustre ou humilde. 2) Enseja a escolha dos melhores, tanto do ponto de vista técnico e intelectual, como do moral. Ao fazer a inscrição, deverá o candidato juntar documentos que provem o preenchimento dos requisitos estabelecidos no regulamento do concurso.

Além do mais, são solicitadas informações sobre o concorrente a pessoas conhecidas no mundo jurídico e aos próprios órgãos oficiais, só sendo deferida a inscrição depois desse exame preliminar. As provas escritas, elaboradas por examinadores de alto nível, especialistas em cada matéria, são corrigi das sem identificação, de modo a evitar qualquer protecionismo. Somente concorrem às provas orais aqueles que não forem eliminados nas escritas; os aprovados nas provas escritas e orais terão computados então os pontos obtidos nos títulos, sendo nomeados os melhores classificados no cômputo geral dos pontos obtidos nas provas e títulos. Como se vê, com esse longo e rigoroso processo seletivo, é mais provável que se consiga escolher os melhores. Em terceiro lugar, destacamos que o sistema do concurso público apresenta ainda a vantagem de assegurar ao magistrado a necessária independência para julgar. Não tendo a sua nomeação dependido do prestígio ou influência de quem quer que seja, mas sim da sua própria capacidade, inteligência e esforço, não deve favores a ninguém, podendo decidir os conflitos de interesse que lhe vierem às mãos com total imparcialidade. Ninguém tem nada a lhe cobrar, mas muito a admirar, respeitar e confiar, em face da cultura que revelou possuir ao ser aprovado em rigoroso concurso seletivo. O concurso público é o sistema utilizado nos principais países da Europa, ora como meio para ingressar na escola da magistratura, ora para ingresso direto na carreira. [p. 153] Em Portugal, a seleção dos magistrados é feita por concurso público no excelente Centro de Estudos Judiciários, onde os aprovados são preparados por 23 meses, antes de assumirem a função judicante. Na França, os candidatos a juiz ingressam por concurso na École Nationale de Ia Magistrature, e ali recebem formação inicial de dois anos e sete meses. Na Itália, os pretendentes à Magistratura fazem provas escritas e orais disputadíssimas e, depois, seguem um curso de tirocínio de no mínimo seis meses, em Frascatti.

Na Espanha, com a sua pioneira Escuela Judicial, os aspirantes a juiz têm de se submeter a um concurso público de dissertação oral, e, em seguida, fazem um curso de dois anos em Barcelona. N a Alemanha, também não há eleição para juiz, nem concurso público. As nomeações levam em conta os graus obtidos nos exames finais das faculdades de Direito. Na Austrália, os juízes são escolhidos e nomeados pelo governador geral (representante da rainha), assessorado na escolha pelo Conselho Federal, entre nomes de pessoas altamente qualificadas. Deixando a Europa e indo para o Oriente, veremos que no Japão os futuros magistrados têm de vencer um vestibular rigorosíssimo no Instituto Jurídico de Treinamento, onde estudam por dois anos, após os quais, se aprovados, serão nomeados. Na verdade, o que se vê pelo mundo afora é uma grande preocupação com a seleção dos juízes e, tendo em vista a peculiaridade da função judicante, não se recomenda o processo eleitoral, mas sim o concurso público, que é tão democrático quanto as eleições.

67. O SISTEMA UTILIZADO NO BRASIL

O ingresso na magistratura de primeira instância, por força de dispositivo constitucional, no Brasil faz-se através de concurso público de provas e títulos, o que revela termos adotado o melhor sistema seletivo. A escolha dos magistrados integrantes dos tribunais superiores, entretanto, isto é, os Ministros do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal Militar, do Tribunal Superior do Trabalho e do Superior Tribunal de Justiça, são nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pelo Senado Federal. Temos assim um sistema misto, integrado por concurso público de provas e títulos para a seleção dos magistrados de primeira instância, e [p. 154] por nomeação pelo Chefe do Executivo para os ministros dos tribunais superiores. Nos Tribunais de Justiça dos Estados, bem como nos de Alçada, um quinto dos membros são também escolhidos por nomeação do Chefe do Executivo Estadual (Governador), mediante lista tríplice organizada pelo respectivo Tribunal de Justiça; metade das vagas decorrentes do quinto são para candidatos oriundos da OAB, isto é, advogados militantes, e a outra metade para membros do Ministério Público, cujos órgãos superiores encaminham ao Tribunal de Justiça uma lista sêxtupla para a elaboração da lista tríplice. O objetivo do quinto é enriquecer os Tribunais de Justiça e de Alçada com elementos de destacada cultura jurídica e elevada envergadura moral, militantes dos quadros

do Ministério Público ou da OAB, trazendo para os referidos tribunais uma mentalidade mais eclética, o que lamentavelmente nem sempre ocorre em face das influências políticas que se verificam no momento do preenchimento das vagas que ocorrem.

68. APRIMORAMENTO DO NOSSO SISTEMA

Embora o sistema do concurso público seja o mais recomendável, conforme já exposto, comporta alguns aprimoramentos para permitir a formação de um quadro de magistrados mais eficiente. O juiz, na pureza desse sistema, tão logo aprovado no concurso e nomeado, assume imediatamente as suas funções e começa a despachar e decidir em centenas de processos, sem nunca dantes ter feito isso, encontrando uma série de dificuldades, perplexidades, dúvidas etc. Todos que já passaram por essa experiência sabem do que falamos. A experiência é ainda mais dolorosa quando o juiz, começando a sua carreira numa comarca lá do interior, fica praticamente sozinho, isolado, sem ter a quem recorrer para uma troca de idéias. Isso evidencia que, para o ingresso na magistratura, não é bastante o concurso de provas e títulos, que apenas apanha a formação cultural do candidato; mas não pode penetrar mais e aferir-lhe o pendor, a vocação, o interesse, a capacidade específica para judicar. A função do juiz, por outro lado, envolve uma série de outras atividades, principalmente no interior, onde é a principal autoridade da comarca, para as quais não foi preparado. O juiz mantém relacionamento com autoridades políticas (prefeito, vereadores), policiais (delegado) e com povo em geral, necessitando em todos esses contatos ser necessariamente hábil para, [p. 155] sem enfraquecer sua autoridade e sem se deixar envolver, portar-se com gentileza, educação, polidez. Nada disso ele aprende em concurso ou nos livros de direito, razão pela qual entendemos que, após o concurso e a nomeação, deveria existir um estágio profissional de pelo menos quatro meses. O novo juiz, além de assistir a palestras sobre matérias ou questões relacionadas com os mais variados aspectos do exercício de sua profissão, começaria a exercer a judicatura como auxiliar, ao lado de outro juiz mais experiente na comarca da capital. Nos meses de estágio o juiz passaria pelas principais varas (cível, criminal, família, juizados especiais), de modo a adquirir uma certa experiência em todas as áreas do direito, para depois enfrentar a atividade sozinho em sua comarca. Melhor do que isso, em nosso entender, seria uma escola judicial instituciona1izada de âmbito nacional que estabeleceria diretrizes, programas, políticas de

ensino e orientações a serem executadas por todas as escolas de magistratura estaduais e federais, com o que se conseguiria uma certa uniformidade na formação inicial dos magistrados do país. Essa escola nacional deveria também programar cursos de aperfeiçoamento para os magistrados mais antigos, como condição para a promoção por merecimento, cursos esses que poderiam ser ministrados nas sedes das escolas locais, de modo a facilitar a freqüência e reduzir os seus custos. A crescente expansão da atividade humana, a par de sua constante sofisticação, muito exige do juiz, a cuja decisão nenhuma parcela do complexo social é subtraída. É imperioso, portanto, que o juiz se especialize, se adestre e se prepare. O aperfeiçoamento ressalta a posição da ciência jurídica moderna pela ampliação dos poderes jurisdicionais, pois a insaciável diversificação do fazer humano e seus requintes tomam inaprisionável por regras fixas e rígidas a atuação jurisdiciona1 necessária à devida composição do litígio. Se o Judiciário se toma essencial à convivência social, se o seu papel será cada vez mais importante neste século XXI, somente com juízes à altura dessa missão teremos o Judiciário que a sociedade espera e exige. Destarte, sobretudo quando os novos juízes são cada vez mais jovens no mundo do civil law, quando os sistemas jurídicos passam por profundas mudanças legis1ativas e uma nova mentalidade se reclama, toma-se imprescindível investir na seleção e no aprimoramento dos magistrados, criando-se boas escolas nos moldes das admiráveis e válidas experiências que o mundo civilizado vem presenciando. O Congresso que reuniu magistrados em Roma, em 1958, concluiu pela recomendação de que se realizem promoções para aperfeiçoar o tirocí- [p. 156] nio judiciário, incentivando a pesquisa e o estudo, selecionando aptidões, estimulando a especialização técnica constantemente. Necessário se faz assinalar que no Brasil, após a Lei Orgânica da Magistratura (Lei Complementar nº 135, de 14.03.1979), timidamente começamos a dar os primeiros passos nesse sentido. Algumas das disposições (arts. 78, § 1°; 80, § 1°, 11; e 87, § 1°) estabelecem que a lei poderá exigir dos candidatos, para a inscrição no concurso de ingresso à carreira, título de habilitação em curso oficial de preparação para a magistratura, e condicionar a promoção por merecimento à freqüência, com aprovação, em curso ministrado por escola oficial de aperfeiçoamento de magistrados. Timidamente, como se vê, pois a disposição legal não passou de uma simples sugestão para ser aplicada se, quando e onde for possível, já que nenhum recurso material ou dotação orçamentária foi criado para tal fim. A Constituição de 88 contém disposição idêntica no seu art. 93, n, c.

Graças ao esforço pertinaz da Associação Brasileira dos Magistrados, criou-se a Escola Superior da Magistratura, que já tem prestado relevantes serviços à magistratura brasileira com a realização de vários cursos de aprimoramento jurídico, assistidos por juízes de quase todos os estados. Esperamos que a feliz iniciativa continue a receber a simpatia e o apoio de todas as autoridades e instituições relacionadas com o Judiciário, até transformar-se na Escola Nacional da Magistratura Brasileira, com cursos de preparação e de aperfeiçoamento de magistrados, funcionando de forma estável e permanente. Tudo por uma magistratura melhor e mais independente. Registre-se, por derradeiro, que muito se avançou neste ponto no âmbito dos Estados. A maioria já criou a sua Escola da Magistratura, em alguns Estados com organização modelar e folha de serviços relevantes. A Escola da Magistratura do Rio de Janeiro (EMERJ) mantém um curso de preparação para o concurso de ingresso na magistratura de alta qualidade teórica e prática, ministrado em cinco semestres (dois anos e meio), durante os quais o aluno pode também estagiar nos diversos órgão julgadores (vara cível, criminal, família, juizados especiais, câmaras do Tribunal de Justiça), fazendo minutas de despachos, decisões, sentenças e participando de audiências, sempre orientado por um magistrado. Aos novos juízes, tão logo nomeados, a EMERJ ministra um curso de iniciação de quatro meses, com palestras e debates pela manhã, ministrados por magistrados e professores experientes, sobre os mais variados aspectos teóricos e práticos da função judicante; à tarde exercem a judicatura como juízes auxiliares em varas cíveis, criminais, de família e juizados especiais, um mês em cada lugar, sempre orientados pelos juízes titulares das respectivas varas. Desse [p. 157] modo os novos juízes conseguem assimilar boa experiência antes de irem exercer a judicatura nas comarcas do interior. Prossegue a atuação da EMERJ no estágio de vitaliciamento, durante os vinte meses seguintes. Além de acompanhados e orientados por um Conselho de Vitaliciamento, os juízes vitaliciandos assistem na EMERJ pelo menos um seminário por mês, de oito horas, sobre temas variados, jurídicos ou não, escolhidos por uma comissão de magistrados. Por último, a EMERJ ministra cursos de aperfeiçoamento aos magistrados em atendimento a uma resolução do Órgão Especial do Tribunal de Justiça que os instituiu como requisito à promoção ou remoção por merecimento. Dessa forma a EMERJ vem efetivamente participando da formação e aprimoramento dos magistrados fluminenses, desde a preparação para o concurso até chegarem a desembargador.

68.1. Perfil da Magistratura Brasileira

Pesquisa realizada pela Associação do Magistrados Brasileiros (AMB/IUPERJ), intitulada “O Magistrado e o Poder Judiciário - auto-análise para melhor servir” - revela que o sistema de concurso público democratiza a magistratura, permitindo que todos tenham as mesmas oportunidades e a escolha dos melhores. Eis os resultados: 56,4% dos juízes brasileiros (mais da metade) são oriundos de famílias simples, cujos pais só tinham o primeiro grau completo; 63,4% não têm nem mesmo promotores ou defensores na família; 52,2% são filhos de servidores públicos e 12,8% de funcionários de empresas, sendo que 25,8% destes correspondem a funções de baixa remuneração. A participação da mulher vem crescendo. Em 1985 apenas 16,8% dos aprovados nos concursos eram mulheres, dez anos depois o percentual subiu para 28,7%. Atualmente, o número de mulheres já é igual e até superior ao dos homens, o que evidencia que o concurso afasta qualquer tendência discriminatória, oferecendo à mulher reais condições de igualdade com o homem. O Centro de Estudo e Pesquisa da EMERJ levantou o perfil da Magistrada Fluminense, por meio de pesquisa intitulada “Quem Somos”, recentemente concluída. Os resultados discrepam em parte daqueles que foram obtidos na pesquisa AMB/IUPERJ. As questões referentes à origem social demonstram que os magistrados fluminenses, em sua maioria (53%), são filhos de pais com formação de nível superior. Quantos às profissões pater- [p. 158] nas, preponderam os da área jurídica, tais como advogados, membros do Ministério Público, Defensoria, Procuradoria e Magistratura (18,2%). Verificou-se também significativa presença de outros familiares dos magistrados nas áreas jurídicas, principalmente advogados (49,9%). Conclui-se que os magistrados fluminenses são predominantemente originários de famílias de padrão cultural e econômico elevado, em razão do Estado do Rio de Janeiro ser economicamente desenvolvido e, conseqüentemente, com maiores possibilidades de educação e trabalho. Entretanto, não se pode desprezar o número de magistrados oriundos de famílias de pouca escolaridade (23,6%) e atividades profissionais exercidas em setores considerados de baixa renda (17,4%). A participação da mulher na magistratura fluminense é mais expressiva que no âmbito nacional; entre os juízes 46,1%, entre os desembargadores 14,3%, o que evidencia uma crescente feminilização, fato relevante do ponto de vista sócio-cultural e da análise da mudança social.

Uma das mais constantes críticas à magistratura é a juvenilização dos seus quadros. Alega-se que os juízes estão ingressando cada vez mais jovens na magistratura, sem a maturidade e experiência indispensáveis para o exercício do cargo. Há até projeto no sentido de exigir um tempo mínimo de cinco ou mais anos de formado em Direito para se permitir a participação em concurso para juiz. Não se nega que o juiz tem que ter maturidade e experiência para exercer a magistratura; o que se questiona, entretanto, é que essas qualidades sejam necessariamente atributos da idade ou do tempo de formado. Há velhos imaturos e formados há muitos anos sem experiência alguma. A questão da maturidade e da experiência pode ser superada com vantagem pelas Escolas da Magistratura por meio dos cursos de preparação e estágio de vitaliciamento, cursos de aperfeiçoamento e outras providências. Por outro lado, as pesquisas revelam que a tal juvenilização não é assim tão grande. Apenas 11,6% dos magistrados brasileiros têm até 30 anos de idade; 35,5% estão na faixa de 31 a 40 anos; 31,5% entre 41 e 50 anos; 17,1% entre 51 e 60 anos; 4,7% entre 61 e 70 anos (pesquisa AMB/ IUPERJ). No Estado do Rio de Janeiro os números não discrepam neste ponto. Até 30 anos, 13,4%; de 31 a 40 anos, 32,8%; de 41 a 50 anos, 18,8%; de 51 a 60 anos, 20,2%; de 61 a 70anos, 13,5%. Nos últimos 10 anos a média de idade dos juízes fluminenses que ingressaram na carreira foi de 31,6 anos. O ingresso de jovens na magistratura tem como vantagem permitir ao juiz dedicar quarenta ou mais anos de efetivo trabalho à Justiça. A pesquisa realizada pela EMERJ revelou que a magistratura é a classe de servidores [p. 159] públicos que trabalha mais tempo e se aposenta mais tarde. A idade média de aposentadoria dos juízes é de 60 anos (entre os desembargadores 69 anos). O tempo médio de serviço dos juízes na época da aposentadoria é 41 anos (entre os desembargadores 48 anos). Mais de 15% dos juízes têm tempo para se aposentar, mas continuam trabalhando normalmente; entre os desembargadores 89% têm tempo para se aposentar, sendo que dos desembargadores que integram o Órgão Especial (os vinte e cinco mais antigos) 100% já poderiam estar aposentados. Os dados acima sublinham com veemência a integral e longa dedicação da magistratura ao serviço ativo, e que não tem como projeto profissional a aposentadoria. Levando-se ainda em conta o número de juízes que têm curso de pós-graduação (52,7%), sendo 21,0% de mestrado, 5,7% de doutorado e 18,4% de especialização, conclui-se que a magistrada fluminense é também detentora de elevado padrão jurídico. Em pesquisa divulgada pelo O Globo em 19.08.2000, o juiz brasileiro foi apresentado como tendo perfil conservador. Em outra pesquisa (O Globo de 17.08.2003),

O nosso Direito. da hereditariedade e da educação. Está correta a magistratura quando privilegia a justiça social porque essa é a ideologia. Para o investidor e os agentes da área econômica em geral. tudo dependendo do ângulo pelo qual os resultados são analisados. produto do meio.agora realizada pelo Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (IPEA). O indivíduo. Rio Grande do Sul e Distrito Federal. as mais relevantes e necessárias: trabalhistas. Crê exprimir o que pensa.1%. coordenada pelo Instituto de Estudos Econômicos. É por isso que se diz não existir norma jurídica. Rio de Janeiro. a1ertava Carlos Maximi1iano. a ponderação. Circunstâncias pessoais. à boa-fé e à equidade. nem pode fazer uma revolução social com a caneta. por mais preocupado que esteja com a justiça social. não mais admite o uso abusivo do direito de forma contrária aos seus fins sociais e econômicos. é prevalecer o equilíbrio. a socialidade e a efetividade. “inclina-se num ou noutro sentido de acordo com o seu temperamento. Entre os juízes com menos de 40 anos. para o sociólogo esse mesmo juiz é conservador porque não adota integralmente os seus pontos de vista sobre a questão social. o índice é de 70%. seguida pelo Código do Consumidor e agora pelo novo Código Civil. é condicionado pelas relações sociais e exprime uma comunidade de propósitos”. mas esse próprio pensamento é socializado. Sociais e Políticos de São Paulo (IDESC). o juiz brasileiro foi apresentado como tendo perfil liberal. 83. entretanto. culturais. mais do que respeitar contratos. meio ambiente. entre os magistrados de São Paulo. uma vez que 78% dos magistrados preferem basear suas decisões em questões ligadas à justiça social do que no respeito aos contratos. sociais. a justiça social deve prevalecer numa sentença. Cláusulas contratuais abusivas não podem prevalecer. A mesma norma recebe tratamento diferenciado de juízes e tribunais porque a decisão judicial . 54. 42. 46. a partir da Constituição de 1988. previdência. realmente.6%. a razoabilidade. não pode estar avançando a seu tempo. 160] Veja-se que na pesquisa do IPEA as áreas em que os juízes defendem prioritariamente a questão social em detrimento dos contratos são. senão norma jurídica interpretada.7% consideram que.6%. Esse perfil foi considerado pela pesquisa como prejudicial à economia porque deixa os investidores temerosos. consciente ou inconscientemente. Mas o juiz. [p. inclusive a opinião pública. O certo. Extremamente complexo é o processo de formação de uma decisão judicial. o juiz brasileiro é liberal porque contraria os seus interesses. ideológicas. Não é apenas uma decorrência do conhecimento jurídico do magistrado. os valores consagrados pela nova ordem jurídica brasileira: a eticidade. na formação da decisão judicial. Quem tem razão? Ninguém. influenciam.

emoções. O homem existe porque ele é razão e emoções. órgão do Estado. embora fundado na lei. Por isso utiliza. 161] Nessa tarefa. como qualquer ser humano. pondo-se a emitir juízos totalmente desvinculados da ordem jurídica que lhe incumbe preservar.3 in fine. criando a justa regra jurídica para cada caso. não é inflexível. como vimos. Deve consultar o seu sentimento ético com o cuidado de não se afastar demasiadamente dos sentimentos médios da sociedade em geral e da comunidade jurídica em particular. força maior. razoabi1idade. 1999).983/91). nem conservador. Se o juiz abandona esse cenário. Se o juiz. Isso permite ao juiz exercer o seu poder criador do Direito sem se afastar das diretrizes estabe1ecidas pela ordem jurídica. uma vez que o próprio legislador reconhece a impossibilidade de tudo ser nela previsto. A decisão judicial é.-dez. a sociedade não terá mais nem justiça nem liberdade. crenças da pessoa humana investida do poder jurisdicional. [p. conceitos jurídicos indeterminados e cláusulas gerais. Deve o juiz obediência à lei mesmo que ela seja injusta? Já ficou destacado que o nosso sistema jurídico. até que ponto está subju1gado ao ordenamento jurídico em função de suas concepções pessoais? Essa é a grande questão. mas também voz da sociedade. encastelando-se no formalismo. está sob a influência condicionante de uma série de fatores subjetivos e objetivos que não podem ser evitados. Ao mesmo tempo em que procura interpretar a consciência social. vu1nerabi1idade. portanto. Em conclusão. dignidade da pessoa humana. crenças. deve dar eficaz aplicação à lei. É nesse sentido que se diz ser o juiz um coautor com o legislador. uma decisão humana. na sua capacidade de julgar com esses elementos que participam da sua natureza racional. o perfil do magistrado não deve ser avançado. uma decisão que está subordinada aos sentimentos. o juiz não é livre para fazer prevalecer o seu sentimento particular de justiça a ponto de estrapolar a moldura da lei ou de modificar os seus parâmetros. “Não pode a justiça dar respostas mortas a perguntas vivas. set.é. para deixar de dizer o direito” (Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira. porque justiça e liberdade estarão limitadas ao juízo de valor de um juiz ou tribunal. mas sim suficientemente flexível para ajustar a lei às condições concretas da sociedade. “ela não está. terá que ser um canal de comunicação entre a sociedade e o mundo jurídico. REsp. ignorando a realidade social subjacente. portanto. E sendo uma decisão humana. exatamente. por inteiro. pondera o Ministro Carlos Alberto Direito. sentimentos. essencialmente. n° 4. no domínio da ciência ou da técnica. Neste ponto reportamo-nos ao que ficou dito no item 35. RDR nº 15. livre e social” (“A Decisão Judicial”. E a independência do juiz está. . como boa-fé. eqüidade.

Irredutibilidade de vencimentos. um domingo. O ensino jurídico. e um de seus sócios seria preso mais tarde por tráfico de dólares falsos. teria sido das grandes companhias petrolíferas. seus cheques sem fundo assolavam regularmente a praça. E. de 16 de junho de 1976. Abandonando a ensolarada cidade mediterrânea de Marselha. vila de 18. que publicaram certos detalhes curiosos sobre os processos a cargo de Ceccaldi em Marselha. corrupção e pressões políticas que. que acabava de ser transferido. O Ministério Público. A transferência de Ceccaldi. montar manobras de dumping. simplesmente. como o Ministério da Justiça insistisse. a Defensoria Pública e o advogado. 1. onde se encontrava como juiz substituto. de fato . Tão curiosos. A inamovibilidade. o caso acabou chegando aos jornais. começou em 1971. [p. quando um certo Roger Bodourian. foi à falência em Marselha. publicou a seguinte reportagem: Ao folhear o Diário Oficial francês do último dia 9 de maio. consternado.Capítulo XIII RAZÕES SOCIAIS DAS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DOS MAGISTRADOS A vitaliciedade: objetivo. o juiz Etienne Ceccaldi verificou. na semana passada. na primeira grande greve de juízes da história da França. sob o título “O caso Ceccaldi”. pequeno atacadista de óleo diesel para aquecimento domiciliar. Ceccaldi deveria assumir as funções de procurador público em Hazebrouck. 163] Mas se Bodourian foi à falência. O juiz. no extremo oposto da França.300 membros do Sindicato da Magistratura cruzaram os braços.e envolvendo petróleo. Bodourian não era nenhum paradigma de honestidade. cujos dirigentes se reuniam periodicamente para elevar preços. falsificar condições de concorrências públicas e outras falcatruas do gênero. segundo ele. resolveu que não iria. na verdade. em sinal de solidariedade a Ceccaldi. como constataria mais tarde uma comissão de .000 habitantes perdida nas brumas da Normandia. Todas essas acusações. A revista Veja. a culpa.

Jean Lecanuet. A justiça deve ser distribuída de forma imparcial. graças à intervenção do prefeito socialista de Marselha. E em 1974. independentemente de quem esteja nos pólos da relação jurídica processual. chamado a Paris para uma reunião de doze horas no Ministério da Justiça.inclusive o delegado mais conhecido da cidade.que logo depois. continuando seu trabalho. examinou com tanta diligência um processo de prostituição. voltaram às mãos do mesmo Ceccaldi. com o caso Bodourian. então Ministro das Finanças. assegurando-se o . Se não aceitasse.dos juízes. nada mais natural que um dia se visse transferido de Marselha para um outro lugar. Para desgraça do Ministério.várias delas misteriosamente fotocopiadas e reproduzidas nos jornais das últimas semanas . Obrigado na semana passada a aceitar a inédita humilhação de uma greve inteiramente ilegal. além de suas reclamações inúteis junto ao Ministério das Finanças.para que esquecesse numa gaveta qualquer o processo contra as companhias petrolíferas. 164] que bem entendesse em qualquer lugar da França. os autos foram miraculosamente encontrados quatro meses depois. inclusive Paris. Gaston Deferre. que acabou mandando prender dezenas de policiais . sua atividade não seria mais tranqüila. por exemplo. Pior ainda. parecia inclinado a tentar uma solução de compromisso. eram absolutamente verídicas. com quatro filhos. Para começar.inquérito do Ministério das Finanças. Bodourian tinha iniciado também um processo na Justiça marselhesa. Ao mesmo tempo. Em qualquer hipótese. restaria apenas o recurso definitivo de ameaçá-lo com alguma remota possessão francesa de além-mar. mas poderia escolher a promoção [p. foi obrigado a entregar a seus superiores o processo . com 39 anos. mas impermeável a certas sutilezas da vida política. as forças que pressionaram por seu afastamento terão triunfado. Logo no seu primeiro posto. obviamente. Em Marselha. ele já se notabilizara naquela época como competente. porém. Ceccaldi não tardou a convocar para depor 43 dirigentes das maiores empresas petrolíferas internacionais acusadas de abuso de poder econômico. Mas ficaram por isso mesmo. se extraviou. O caso Ceccaldi coloca em destaque vários aspectos da função de julgar que merecem especial atenção. E o caso foi justamente parar nas mãos de Ceccaldi. Transferido para Lyon. Ceccaldi ignorou as inúmeras sugestões diretas e indiretas de seus superiores hierárquicos . em que estas se comprometiam a mudar seus métodos para salvaguarda da livre concorrência. o Ministro da Justiça. assinou um protocolo com as companhias petrolíferas. O problema é que. porém. Ceccaldi seria efetivamente removido de Marselha. Casado. Nessas condições. condenou um influente político governista por fraude fiscal. apenas em 1973 o presidente Valery Giscard d'Estaing.

a seu turno. Surge então a questão: Como propiciar ao Judiciário as condições necessárias para julgar com imparcialidade e dar às suas decisões a força indispensável para que sejam cumpridas? A força do Judiciário no Brasil. a fortalecer a independência funcional do Poder Judiciário. Às vezes. pelo seu conteúdo e pela sua finalidade. ao interpretar e aplicar a lei. A VITALICIEDADE O juiz. na inamovibilidade e na irredutibilidade de vencimentos. sem aparato material para fazer cumprir suas decisões. o juiz possa fazê-lo em sã consciência. Nenhuma autoridade ou potentado poderá ter meios de intimidá-lo ou de nortear. a justiça não passará de uma farsa e toda a ordem jurídica ficará comprometida. no exercício de suas atribuições. ou Estadual (Presidente da . p. 1970. mesmo de longe e veladamente. Essas garantias. a sua conduta. consubstanciadas na vitaliciedade. Visam. privilégios ou regalias da magistratura como muitos pensam. consoante a qual.pleno exercício de qualquer direito a todo aquele que efetivamente o tiver. o Judiciário é um poder desarmado. Lições de Direito Constitucional. [p. que nem sempre os pratos da balança da justiça têm peso igual. portanto. de um lado da demanda está alguém influente. 304). em princípio. de acordo com a ordem jurídica existente. e sua independência como Poder. que se ache liberto de qualquer pressão. Isto quer dizer que em hipótese alguma o chefe do Executivo Federal. Esta independência. não pode perder o cargo a não ser por decisão judicial. ele não se deve submeter a nenhuma autoridade. entretanto. representa o alicerce sobre o qual se erige a independência jurídica do juiz. política ou economicamente poderoso. 165] Em sua aplicação na vida cotidiana. capaz de forçar uma decisão favorável ainda que o direito lhe seja totalmente contrário. não são para favorecer o juiz. Para que. 69. não se deve subordinar a nenhum poder. “essas garantias traduzem a independência de ordem política que o juiz deve auferir. salvo à força e ao prestígio da própria Lei” (Rosah Russomano. acima de tudo. Acontece. indispensável é. vêm das garantias que a Constituição lhe confere. bem como a integridade do regime democrático. ainda que seja o Presidente da República ou o Governador do Estado. Por outro lado. mas sim para tomar efetiva e eficiente a função de julgar. se essa pressão puder ser feita sobre o julgador. que permaneça intocável a qualquer coação. Evidente que. muito embora tenham elas que prevalecer sobre a decisão de qualquer outra autoridade. Os demais poderes estatais não podem ter sequer a possibilidade de exercer uma atuação indevida na órbita em que o magistrado atua.

Ninguém poderá ameaçá-lo por ser correto e fiel no exercício da sua função. ainda que estável. 93. simplesmente para não perderem o chamado “cargo de confiança”. voltaríamos aos tempos medievais e a justiça não funcionaria.República ou Governador) pode demitir um magistrado. VIII. 166] A importância dessa garantia pode ser constatada. recebimento. por mais absurdas ou arbitrárias que sejam. seja a sua decisão contra quem for. Se isso pudesse ocorrer com o Judiciário. 95. de 14. [p. letras a e c da referida lei. neste último caso. de abril de 1977. a vitaliciedade ficou um pouco mais limitada. somente o Tribunal a que o mesmo estiver vinculado. . salvo por motivo de interesse público e pelo voto de dois terços dos membros do seu Tribunal. a qualquer título. integrantes de outros poderes. jamais virá a perder o cargo. de percentagens ou custas nos processos de sua competência.arts. salvo um cargo de magistério superior. A INAMOVIBILIDADE O juiz não pode ser removido compulsoriamente de sua sede de atividade (comarca e vara). De acordo com o art.1. O Objetivo da Vitaliciedade A razão ou objetivo da vitaliciedade é dar ao magistrado a segurança e tranqüilidade necessárias para que possa julgar sem sofrer qualquer pressão quanto ao seu cargo.03. Após a Emenda Constitucional n° 7. 70. muito embora possa fazer isso com relação a qualquer funcionário público.1979). ainda assim por decisão de dois terços dos membros. o magistrado pode perder o cargo em virtude do exercício de qualquer outra função. A Constituição de 88 dispõe no mesmo sentido . e a Lei Orgânica da Magistratura (Lei Complementar nº 35. por contraste. desde que. poderá decretar a perda do cargo. item II. Tratando-se de juiz. no fato de certas autoridades dos mais elevados escalões. 69. 26. por julgar com imparcialidade e honestidade. submeterem-se a todas as ordens ou decisões dos seus superiores hierárquicos. a demissão seja precedida de inquérito administrativo para apurar falta grave. e o exercício de atividade político-partidária. Seguro está o juiz de que. visto que passou a ser adquirida somente depois de dois anos de exercício da magistratura (estágio confirmatório) e as hipóteses de perda do cargo tornaram-se mais numerosas. I e parágrafo único.

Nesse particular. Num país inflacionário como o nosso até bem pouco tempo. se os vencimentos dos magistrados não forem corrigidos monetariamente nos mesmos índices inflacionários. significa castigo tão violento quanto uma demissão. diferentemente de qualquer outro funcionário público. 167] Com relação aos magistrados. Todos os que exercem “função gratificada” sabem perfeitamente a que um servidor público se sujeita para não perder a gratificação. O juiz. a tranqüilidade e a imparcialidade do magistrado. com fatais seqüelas para a sociedade. bastará que não se corrija adequadamente os vencimentos dos juízes para que em poucos anos estejam com os salários aviltados. A partir da Constituição de 88 os vencimentos do funcionalismo em geral passaram também a ser irredutíveis. cumpre assinalar que a inflação pode fazer da irredutibilidade uma garantia totalmente irrisória. Às vezes a transferência de uma cidade para outra. ou premiar outro com a remoção para um lugar melhor como meio de obter uma decisão favorável. . Tal como a vitaliciedade. como sói acontecer em outros segmentos da administração. não pode ser transferido do lugar onde exerce as suas funções. Se fosse possível pressioná-lo com uma transferência compulsória para que viesse a julgar dessa ou daquela forma. sempre ocupando os melhores e mais elevados postos os que mais dispostos estivessem a fazer tudo o que o “patrão” ordenar (e não a lei). esperamos que não volte a sê-lo. começa a sua carreira nas pequenas e longínquas comarcas do interior. e passa anos e anos até chegar às comarcas de entrância mais elevada ou à capital. Nem mesmo é obrigado a aceitar uma promoção que implique em sua transferência. A IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS Os vencimentos dos magistrados não podem ser reduzidos. A remoção do juiz. numa completa dependência econômica do Executivo. ou da capital para o interior. normalmente. entretanto. 71. só pode ocorrer com o seu assentimento expressamente manifestado. a irredutibilidade tem por objetivo não sujeitá-los a qualquer tipo de pressão econômica. [p. uma das formas mais eficazes de tirar a segurança e independência de quem quer que seja. acabariam a segurança. às vezes maior que os próprios vencimentos e que já passou a integrar o seu orçamento.Significa dizer que o magistrado. muito embora estejam sujeitos aos impostos gerais e extraordinários. salvo na hipótese de interesse público. A justiça passaria a ser uma barganha de lugares. a inamovibilidade destina-se a garantir o exercício da função de julgar.

O professor Dalmo de Abreu Dalari. o Legislativo e Executivo. como estorvo ao programa de supressão das liberdades individuais. 23. No Brasil. por isso mesmo. facilmente. .Necessário se faz também. da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo: “Raramente na vida política brasileira. em seu pleno sentido axiológico e funcional. uma necessidade da liberdade individual. a assegurar a independência do Judiciário.” Por último. que seus vencimentos sejam compatíveis com as elevadas funções que exerce e a pesada responsabilidade que sobre ele pesa. mas perderá a autonomia e a proeminência arbitral. pois caso contrário nada significará a irredutibilidade. Com isto. Ele conservará a peculiaridade. que as garantias constitucionais dos magistrados destinam-se. simplesmente por ser inócuo proibir reduzir o que já nasceu reduzido. pois sem esta a atividade jurisdicional pode. a independência da magistratura. para representar interesses que essa própria estrutura organizacional lhe infundirá.[p. só reforçou.08. tem sido tão necessário e urgente entender. ainda que mantida a aparên. para que o juiz não sofra pressões econômicas. em última instância. porém. que precisa de juízes imparciais para harmonização pacífica e justa dos conflitos de direito. ser reduzida a uma farsa. o Professor Fábio Konder Comparato. com a colaboração reprovável de altos tribunais. tal como hoje. pois tem independência. não hesitou em suspendê-la. Não se pode perder de vista. em sua preciosa obra O Poder dos Juízes (Editora Saraiva. sendo esta. mais deletério: solapam a dignidade dos juízes. pode-se afirmar que os juízes têm obrigação de defender sua independência. a firme e autorizada posição de um dos mais consagrados juristas da atualidade. o juiz que se verga a interesses o faz não por falta de garantias.2000). Resumindo todas as considerações atrás expendidas. poderíamos concluir com as palavras do Ministro Carlos Mário Velloso: “O juiz brasileiro tem tudo para julgar do acordo com sua consciência. a autoridade do Poder Judiciário na consciência dos cidadãos. A rigor. Agora. agem de modo subreptício e. mas por falta de caráter” ( O Globo. paradoxalmente. 168] cia de aparelhamento constitucional. com o indisfarçado intuito de transformá-los em dóceis instrumentos de proteção às políticas governamentais. por sua vez. a independência da magistratura é necessária para o povo. inamovibilidade e irredutibilidade salarial. condição indispensável à proteção dos direitos humanos e à integralidade do próprio regime democrático. uma fachada nobre para ocultar do povo a realidade das discriminações e das injustiças. em seu tempo de fastígio. entretanto.” A isto acrescentou o jurista Raymundo Faoro quando ainda presidente da OAB: “O maior risco à integridade do Judiciário será convertê-lo em organização burocrática. 1996) acentua: “Longe de ser um privilégio para os juízes. O regime militar.

Seria um verdadeiro escárnio se o nosso País. sem os quais não se pode fazer uma boa e regular distribuição da justiça. cuja existência tem base constitucional. no inciso LXXIV desse mesmo artigo.“Ninguém ignora que a independência da magistratura é uma das mais importantes garantias do sistema de proteção aos direitos humanos. 5°. o triste espetáculo de uma involução institucional na defesa da dignidade humana” (Artigo intitulado “Juízes Independentes ou Funcionários Subordinados?”). A Defensoria Pública é outra instituição da maior relevância para a boa aplicação do direito. como instituição essencial à função jurisdicional do Estado. com os meios e recursos a ela inerentes. a assistência judiciária está entre esses meios e recursos. Com efeito. dos necessitados. 134 da mesma Constituição estipula que à Defensoria Pública. A DEFENSORIA PÚBLICA E O ADVOGADO Além dos magistrados. a Defensoria Pública do Rio . outros elementos humanos atuam na ordem jurídica. 169] maior importância social estabelecer as suas prerrogativas ou garantias legais. eficientes. Com relação ao Ministério Público. a Constituição impõe ao Estado o dever de prestar assistência jurídica integral e gratuita aos que provarem insuficiência de recursos. quando não atua como simples fiscal da lei. para que sejam preparados. o inciso LV. exatamente no cinqüentenário da Declaração Universal dos Direitos do Homem. portanto. incumbem a orientação jurídica e a defesa. razão pela qual limitamo-nos a dizer que todas as questões levantadas em tomo do Judiciário são também pertinentes aos demais instrumentos humanos que atuam na ordem jurídica e merecem idêntica atenção. Sem dúvida. da [p. Reveste-se. O Estado do Rio de Janeiro foi o primeiro a organizar a Defensoria Pública. a forma de selecionar os seus membros. a Defensoria Pública e o Advogado. do art. o art. A despeito da sua dificuldade orçamentária e da má vontade de alguns governos. 72. em todos os graus. mesmo que contra os poderosos e influentes. cuja estrutura administrativa tem servido de modelo para outros Estados. razão pela qual. O objeto deste singelo trabalho não comporta maiores considerações a respeito. O MINISTÉRIO PÚBLICO. LXXIV. na forma do art. merecendo real destaque o Ministério Público. 5° da Constituição assegura o contraditório e a ampla defesa aos litigantes em geral. em processo judicial ou administrativo. o defensor dos seus direitos. desse às novas gerações de brasileiros. Por fim. para que possa atuar também com segurança e independência. basta lembrar que a sua função é altamente social pois é o advogado da sociedade. com a supressão prática de um Judiciário independente.

reprovou o ensino médio no país. vítimas de maus tratos. o que será muito bom. A Defensoria Pública não funciona melhor por falta de disposição política do Executivo e entraves burocráticos. Dos 1. 59% dos estudantes brasileiros não conseguem ler mais do que frases simples. O ENSINO JURÍDICO Quanto ao advogado. Cerca de 70% dos processos da área criminal e 50% das varas de família são patrocinados pela Defensoria Pública. E aí está outra grave causa da morosidade da justiça.vem prestando extraordinário serviço às comunidades carentes. Lamentavelmente. Menos de 1% dos alunos das escolas públicas conseguiu tirar mais de 70 (O Globo. Já fiz parte desse grupo. é um paradoxo que a União tenha celebrado convenções internacionais com Holanda. O ensino do direito em nosso país tem sido duramente criticado nas últimas décadas. ex-presidente do Supremo Tribunal Federal. A defesa dos necessitados é uma tarefa que a União sempre se recusou a cumprir. Quando o assunto é .2000). temos como certo que uma das questões de maior relevância diz respeito ao seu preparo profissional. cujo resultado foi divulgado em novembro de 2002. pelas quais se compromete a dar assistência jurídica gratuita aos cidadãos desses países por meio da Defensoria Pública. [p. Bélgica e Argentina. população carcerária. 14. 73. elas funcionam precariamente. desde que a reforma não fique no papel. em outros. 13. seguem o mesmo exemplo: oito não criaram defensorias e. O Ministro Celso de Mello. mas hoje penso diferente. lamenta o desinteresse do poder público pela Defensoria Pública. assistência a crianças e adolescentes.11.08. Os estados também. não obstante os dispositivos constitucionais existentes. ela não tem condições de defender nem os interesses dos cidadãos brasileiros mais necessitados (O Globo.3 milhões de estudantes que fizeram o ENEM. a Defensoria Pública não passa de uma ficção em nível federal. é até apontado como o grande responsável pelo rebaixamento do nível profissional das carreiras jurídicas. sem o que o funcionamento do Judiciário seria impossível em certas áreas e lugares. com raras exceções. 74% tiveram notas abaixo de 40 numa escala de zero a cem. 170] Fala-se no momento que a Defensoria Pública é um dos itens prioritários da reforma do Judiciário. Ao concluir a 4ª série do ensino fundamental. E o problema já vem do ensino fundamental. Para ele. Pela deficiência de quadros. A crise é muito mais profunda. Tem ela ainda importante atuação na defesa dos direitos humanos e dos consumidores. O último Exame Nacional de Ensino Médio (ENEM).2002).

que analisou o nível de compreensão leitora (letramento) de alunos secundaristas de 32 países. Só 4. 171] anos é analfabeta funcional: sabe ler as palavras. E assim como não se pode colocar telhado onde não há alicerce nem paredes. 44% estavam em escolas privadas. O fracasso do ensino médio e fundamental em nosso país prejudica a formação de todas as profissões que exigem nível universitário. atrás do México e da Letônia. Os fatores convergem para esse ponto comum. Esse é o diagnóstico da educação brasileira apresentada pelo próprio Ministério da Educação (22. Esse baixo desempenho do nosso ensino fundamental e médio. O Brasil. Salvador. como já salientado.pesquisa feita entre os países membros da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico. mas principalmente o magistério e as . Na visão da doutora em educação Magda Soares.2003) com base em dados do Sistema de Avaliação do Ensino Básico desde 1995.2003). Entre os estudantes de 4a série. 52% deles mal consegue decifrar uma operação simples de somar ou subtrair. O foco deve ser em cima dos responsáveis pela transmissão do conhecimento: os professores. “A raiz do problema está na sala de aula. a formação deficiente dos professores é a principal causa desse vexame. 98% dos que tiveram avaliações consideradas muito críticas estudam em escolas públicas. também não se pode ministrar um curso superior de alto nível a quem não tem sólida formação educacional média e fundamental. Em resumo. Entre os que tiveram resultado adequado à sua série. ficou em último lugar. onde as coisas acontecem.4% dos alunos estão no nível adequado para a série. considerada uma das maiores autoridades do assunto na América Latina e Professora da Universidade de Minas Gerais. É lá que os professores têm que desenvolver nos alunos as habilidades para compreender textos e utilizar conhecimentos adquiridos. No fim do ensino fundamental. Deve-se investir na formação dos educadores.04. 23.05.04. mas é incapaz de decodificar seus significados.2003). a maioria dos jovens brasileiros entre 15 e 16 [p. além de incentivar esses profissionais com o pagamento de salários dignos e justos” (Entrevista ao jornal A Tarde. principalmente nas escolas públicas. promover constantemente cursos de atualização e reciclagem. O Brasil ficou em último lugar no Pisa2000 . levou a outro resultado alarmante.matemática. 60% dos alunos com avaliação adequada estão em escolas particulares e 98% daqueles com resultados muito críticos estudam em escolas públicas (O Globo. 25. O ensino superior é o acabamento de um processo educativo que começa no berço.Programa Internacional de Avaliação de Estudantes . Indagariam os leitores: mas o que o ensino fundamental e médio tem a ver com o ensino jurídico? Tem tudo a ver.

Caio Tácito: “Numa sociedade estável é compreensível que os professores de Direito se limitem a preparar os alunos mediante estudos sistemáticos dos institutos e normas existentes. porém. O curso de Direito não visa preparar o rábula. cumpre pois. propriamente dito. sempre que possível. E a leitura e a escrita. objetivo válido da preparação científica e profissional do advogado (entendida a expressão em sentido amplo e não apenas forense) é o do relacionamento entre a lei e a realidade social. iniciativa da maior relevância. No que diz respeito ao ensino do Direito. O verdadeiro. compreender e usar aquilo que se lê. de modo a privilegiar mais íntimo entrelaçamento entre a teoria e a prática. não se sinta perdido e incapaz de dar os primeiros passos na vida forense. acentuou o Prof. Procuradores. no Direito consagrado. Mais que as outras. são desenvolvidas entre os 4 e 10 anos. de forma lógica e coerente. não se pode conseguir ótimos resultados se a formação do estudante no primeiro e segundo graus foi deficiente. segundo os técnicos em educação. Ministério Público. ao sair da faculdade. dizer o que as coisas são). se instaura um processo mais ou menos constante de revisão legislativa. exprimindo as alternativas de transformação da sociedade que o Direito disciplina. Tanto é assim que. nem o jurista esotérico afastado da realidade: deve ser suficientemente teórico para insuflar no discente o conhecimento geral da ciência jurídica. dotados de um sentido de permanência. por melhor que seja o ensino jurídico. Para suprir a deficiência muitos cursos de Direito incluíram em seus currículos o estudo do português jurídico (linguagem argumentativa que ensina a organizar o pensamento para. Defensores e Advogados). precisam ter tirocínio e raciocínio. senão único. a maioria cursou o fundamental e o médio em boas escolas particulares. perde sentido o preparo. embora seja [p. 172] uma ciência teórica quanto ao modo de estudar e saber. é eminentemente prático quanto ao fim. capacidade de ler. que tem produzido resultados satisfatórios. de tal forma que se transmita uma cultura jurídica suscetível de ser revogada por uma lei nova. e suficientemente prático para que o bacharel. sendo muito difícil depois disso recuperar essa capacidade. pois o direito. harmonizar o ensino teórico com o prático. ainda que excelente.” . Logo. familiarizando o jurista com os pressupostos da norma jurídica e habilitando-o a solucionar e compor as controvérsias e os conflitos de interesses. entendemos ser necessária uma mudança metodológica.carreiras jurídicas (Magistrados. Quando. dos aprovados em concursos públicos. Com muita propriedade. Como não há vantagem alguma em se usar um método exclusivamente prático nem outro predominantemente teórico. essas profissões dependem do completo domínio da língua.

ensina-o a pescar e o alimentarás para o resto da vida. dando tratamento jurídico aos fenômenos sociais.” Cremos que. rápida e equilibrada. como vem fazendo o ensino jurídico tradicional. e não simplesmente o domínio do direito positivo e da doutrina jurídica. mediante informações e conhecimentos. lembrado pelo Prof. o provérbio dispensa maiores comentários. . mediante um ensino teórico e prático que os capacite efetivamente para o exercício da advocacia.Em suma. É preciso ensinar-lhes a pescar. preparar o estudante para resolver problemas. Não basta fornecer peixes aos alunos ou indicar-lhes o mar. fixar princípios através do exame de casos atuais. preparados para enfrentar até mesmo o imprevisível em face da rapidez com que as normas jurídicas tendem a se modificar. e a justiça poderá ser distribuída de forma mais eficiente. por sua clareza. Gabriel Lacerda. Dessa forma poderemos ter advogados competentes. o alvo da educação atual deve ser a conquista do raciocínio jurídico. que vem a propósito de tudo aquilo que até aqui se afirmou: “Dá um peixe a um homem e matarás a sua fome por um dia. Há um provérbio chinês.

CONCEPÇÃO DE OPINIÃO PÚBLICA De forma simples e sintética. A. podemos afirmar que opinião pública é o pensamento predominante do grupo sobre uma determinada pessoa ou questão. não existe uma opinião pública. p. A rigor. nem sua síntese.. O poder da mídia na formação da opinião pública.Capítulo XIV A OPINIÃO PÚBLICA Concepção de opinião pública. mas sim o resultado mais ou menos estabilizado dos processos sociais gerais. É o juízo coletivo adotado e exteriorizado por um grupo. 74. compondo um universo de opiniões que se manifestam em determinado momento e lugar. O sentimento coletivo de justiça. assinalar que se trata de algo extremamente impreciso e mutável aquilo que se denomina opinião pública. formando afirmações de natureza majoritária ou predominante. Importância da opinião pública. 1973. 175] Esse pensamento coletivo a que nos referimos não é a soma de todas as opiniões particulares. entretanto. de Miranda Rosa em sua obra Sociologia do Direito (2ª ed. **** Chegamos agora ao terceiro item da classificação proposta por Renato Treves para o objeto da Sociologia Jurídica: Estudo da Opinião Pública sobre o Direito e suas Instituições. . coexistentes sem conflito ou contraditórias em graus diversos. mas sim diversas correntes de opinião. como muito bem observou F. desde logo. apresentam certos traços gerais e algumas tendências uniformes. 157). concorrentes ou divergentes. Essas correntes de opinião. A opinião pública sobre as instituições jurídicas. Cumpre. A opinião pública sobre o direito e sua utilidade social. [p.

que o coletivo não é a soma dos indivíduos nem é a síntese de todos: é um novo produto. da formulação de G. isso não ocorre na síntese social. Isso evidencia. do gênio. Se tirarmos os indivíduos da sociedade.o Social. a realização da síntese anula e faz desaparecerem os elementos componentes. Salvo hipóteses excepcionais de massificação coletiva. toma-se falha quando levada a exageros. Tarde. a sua síntese. uma natureza de ordem psicológica. Exemplo: na formação da água (H20). e. Para Tarde. por Síntese. indagava. ao propor a substituição da palavra Soma. Mas se estiver em um teatro ou cinema e escutar alguém gritar [p. no comum das circunstâncias. pois. um modo de ser adjetivo derivado da vida individual. o oxigênio e o hidrogênio deixam de existir como substâncias isoladas a partir do momento da síntese. as parcelas e o resultado têm de ser da mesma natureza. uma nova realidade. como soma. do revolucionário etc. Na química. Tudo que atrás ficou exposto pode ser claramente constatado mediante simples comparação entre o comportamento individual e o coletivo. como . À essa tese psicológica e nominalista se opunha Durkheim. mas o seu conjunto. para darem lugar à água. levando-o a fazer coisas de que jamais se imaginou capaz. portanto. Embora a idéia de síntese não deixe de ser verdadeira. o comportamento do indivíduo. tomada de empréstimo à terminologia química. 176] “fogo”. Em razão de determinados processos sociais. o que restará? Ele próprio responde: nada. já que só se pode somar quantidades homogêneas. Ora. apenas formam uma realidade nova . Os elementos componentes seriam de natureza psicológica. resultado mais ou menos estabilizado dos processos sociais gerais. Se alguém estiver sozinho em casa e observar que algo está pegando fogo. pode mudar profundamente. a sociedade não passa de mera soma de consciências individuais. que em muitos casos se conserva tão independente que pode assumir figuras variadas do anti-social.Ocorre com a opinião pública algo semelhante ao que ocorre entre a sociedade e o indivíduo. imediatamente ocorrerá um tumulto tão grande e desesperado que acabará ferindo e matando mais gente atropelada e pisoteada do que queimada pelo próprio fogo. não anula a vida individual. quando em grupo. normalmente se empenhará em apagá-lo buscando auxílio de outras pessoas. como no caso do delinqüente. o coletivo. daria um composto novo e diferente . A multidão em tumulto é capaz de cometer os mais hediondos crimes. Os indivíduos formadores da sociedade não desaparecem. como o de amarrar um mendigo ao poste e matá-lo a pauladas. como os elementos de que se compõe.o Coletivo. A sociedade seria.

sem dúvida. vai se formando a opinião pública. 13ª ed. um modo de ser decorrente da opinião de cada indivíduo e das influências que cada um. muito embora fossem todos os componentes do grupo pessoas pacatas e de comportamento. consciente ou inconscientemente. transformam-se em conversação quase que diária. pp. de qualquer tipo. coisa semelhante ocorre com a opinião pública: não é a soma nem a síntese da opinião de todos: é um novo produto. começam os comentários no círculo primário (família. implica que cada um dos indivíduos em apreço responde. que se exercem pelo Executivo. consciente ou inconscientemente. O Poder tem várias formas: os poderes constitucionalmente instalados. às influências dos demais. a mídia como um todo.). via de regra. provoca uma espiral ascendente e de dimensões crescentes. mas não é necessariamente a opinião de todos os membros nem a opinião de qualquer pessoa em particular. 286) explica o mesmo fenômeno falando em reação circular. [p. condutas e informações são lançadas na coletividade. 223-224). Idéias. p. a imprensa escrita e falada. É que o comportamento coletivo. E Willems (Dicionário de Sociologia. Legislativo e Judiciário. 74. escola etc. irrepreensível. 177] No que diz respeito aos instrumentos. Conforme já assinalado. Representa a tendência geral. Tal é a sua força que até é chamada de quarto poder. que se sensibiliza por algum motivo. trabalho. A mídia é. ao determinar respostas também recíprocas. é um processo lento de sedimentação da vontade popular. O Poder da Mídia na Formação da Opinião Pública Como se forma a opinião pública? Quais os instrumentos eficazes para esse fim? A formação da opinião pública. Porto Alegre.. Trata-se em última instância de uma reciprocidade de estimulação que. uma nova realidade.aconteceu anos atrás em um subúrbio do Grande Rio. até então. não só porque o . implica que o comportamento de cada indivíduo que dele participa não está inteiramente sob controle individual. nas palavras de Donald Pierson (Teoria e Pesquisa em Sociologia. que é uma forma de estimulação recíproca pela qual a reação de um indivíduo reproduz o estímulo que recebeu de outro indivíduo. exerceu e recebeu dos demais. e os poderes de natureza econômica e sociológica.1. comunicando-lhe e intensificando o processo de estimulação que se repete. um poder em sua concepção sociológica. é o grande formador da opinião pública. assim. que vão se sedimentando e. Globo.

é tratada de tal forma que já vem comentada. a opinião pública. que é a tarefa própria do Poder Judiciário. persuasiva. e isso faz com que a informação nem sempre seja fidedigna e confiável. porque tem o poder de condicionar. além daquele estritamente jornalístico. explícita ou implicitamente. No mínimo vem embalada da maneira que melhor atinja os interesses dos detentores do poder. Dessa maneira a notícia acaba. dos Tribunais. Baseada na importância que dão todos à crítica. colorida. até os mais longínquos pontos do país. A grande problemática é que a imprensa brasileira tem muitos outros interesses. nos países de livre manifestação de . Há até quem fale em liberdade de empresa e não em liberdade de imprensa. 178] 75. cativante. p. Entretanto. p. 5ª ed. muitas vezes. Punindo. no seio das famílias. ao desejo inato de conquistar aprovação e simpatia. que alcança palacetes e favelas. sem contestação. por meio de uma linguagem emocional. condicionando. A mídia sempre esteve próxima do poder estatal e econômico. “dá particular destaque aos problemas e escândalos (exemplo: corrupção de juízes) e nunca noticia o cotidiano normal do sistema jurídico”. ricos e pobres. contribuindo decisivamente para que ela se torne cada vez mais transparente. pode-se fazer com que alguém faça o que deve ser feito. [p. tornando-se mercadoria. o poder de premiar e o poder de condicionar. A forma implícita é a mais grave porque o comentário acaba virando notícia. Poder que penetra nas casas. Observa Ana Lúcia Sabadell que a mídia. premiando. também podemos levar as pessoas a fazer o que queremos. Pois esse é o poder da mídia. pode-se dizer que o jornalismo brasileiro evoluiu nos últimos dez anos e muito contribuiu para a fiscalização da gestão pública. 175). IMPORTÂNCIA DA OPINIÃO PÚBLICA “A opinião pública”. mas também que eles pensem como pensamos. o que contribui para a formação de uma opinião estereotipada e sensacionalista (Manual de Sociologia Jurídica.poderoso sistema de comunicação de massa possa eventualmente derrubar um mandatário político. “é a um tempo criadora e modificadora poderosa do comportamento social”. Costuma-se dizer que existem três formas de poder efetivo: o poder de punir. escreve com propriedade Carneiro Leão (Fundamentos da Sociologia. E ainda convencidos de estarem pensando por si próprios. Rev.. mas também e principalmente. Ed. podemos não somente fazer que os outros façam o que queremos. no que se refere à Justiça e seu funcionamento. 181). cultos e ignorantes.

p. tanto as empresas como os políticos mantêm grupos cuja missão consiste em pesquisar e despertar a simpatia do povo para suas atividades. tanto quanto possível aproximado da realidade e com previsões a respeito de suas tendências e da evolução provável. constitui elemento decisivo de interação social. pode atingir enormes proporções. do bom e do mau. O SENTIMENTO COLETIVO DE JUSTIÇA Há em todo indivíduo. Davis (A Sociedade Humana. um sentimento acerca do certo e do errado. não se dá atenção à opinião pública no que diz respeito a tais questões. pode dar início à guerra ou levar à revolução. As empresas vivem oferecendo seus produtos através das propagandas mais atraentes e sofisticadas possíveis. lamentavelmente. Daí a grande força que possui a imprensa escrita e falada. 76. porque no Brasil. fruto de condicionamentos sociais. do justo e do injusto. como muito oportunamente lembrou K. mesmo . ou pelo menos não tê-Ia contra. Os políticos.pensamento. revelando ao legislador e demais autoridades que atuam na ordem jurídica a temperatura social em tomo de questões sociais relevantes e indicando as mudanças que precisam ser feitas nas leis e nas instituições jurídicas. pode derrubar do poder quem lá se encontra e colocar outro. como órgão de informação e formação de opinião pública. tem a opinião pública especial importância para a Sociologia Jurídica porque age como um verdadeiro termômetro. porque sabem que para chegar ou manter-se no poder precisam ter o apoio da opinião pública. 179] No campo do Direito. produtos ou empreendimentos. Isto tudo evidencia que o conhecimento da opinião pública. e nossas instituições tão mal estruturadas e aparelhadas. é indispensável ao estudo de qualquer ciência social. Por isso. A mudança de gosto público pode arruinar uma indústria ou enriquecer outra. quando as eleições se aproximam. O efeito maciço de uma tomada de posição feita por milhares ou milhões de pessoas. vivem de olho nas pesquisas feitas sobre a preferência do eleitorado. Dúvidas não temos em dizer que nossa legislação é hoje tão ineficaz. pode fazer de um anônimo um herói ou do herói um vilão. a primeira verificação da opinião pública que se impõe realizar é no que concerne ao sentimento coletivo de justiça. 85). para serem lembradas na hora em que se vai às compras. De forma específica. Os programas de televisão vivem fazendo pesquisa de opinião pública para saberem como agradar o público e merecer a preferência de audiência. [p. É em razão disso que. agindo em caráter particular.

bem como o afastamento de outras no futuro. conforme já demonstrado quando falamos dos efeitos negativos da lei. de Miranda Rosa. com as variações do sentimento coletivo de justiça de tempo para tempo. . Assim como há um sentimento individual de justiça. O exame do sentimento de justiça. faz com que a opinião pública se incline no sentido de exigir uma justiça mais severa. muitas normas existentes tomaram-se vazias de conteúdo social. é certo etc. A. Também abarca a maneira como a opinião do público se manifesta sobre o comportamento ilícito. para que possa elaborar leis justas. Freqüentemente fala-se em leis injustas. Baseado nos resultados de diversas pesquisas feitas.sem nunca ter estudado direito ou tocado a mão em um compêndio de leis. de tempo para tempo e de lugar para lugar. muda-se a opinião. Fala-se até em pena de morte. é possível afirmar que o sentimento de justiça varia em suas manifestações. frente a determinadas circunstâncias. no qual se baseia a sociedade para estabelecer seus padrões de comportamento . passado o impacto. imediata. as pessoas afirmam com veemência: isto é uma injustiça. abrange necessariamente o das normas existentes. poderiam ser conseguidas mediante o prévio conhecimento do sentimento coletivo de justiça. porque afastadas do sentimento coletivo de justiça. há também um sentimento coletivo. um escândalo financeiro ou político. principalmente no mundo econômico. A correção dessas distorções. Ao legislador especialmente importa conhecer o sentimento coletivo de justiça. repressiva. sua adequação ou não ao que é tido como justo. sem prévia consulta à opinião pública a respeito da matéria legislada. ou a distância entre a desaprovação da norma jurídica acerca da con[p. perderam a razão de ser. produtoras de efeitos negativos. escreve F. Tal conhecimento proporcionaria também ao legislador as condições adequadas para fazer as modificações necessárias na legislação vigente. prisão perpétua e outras penas mais severas. ficando ineficazes.É aquilo que se tem chamado de consciência jurídica da população. muito embora não estejam ainda suficientemente explicadas as relações motivadoras das diversas gradações ou formas em que esse sentimento se apresenta. sobretudo na Europa. 180] duta e a desaprovação que o consenso ético-social impõe à mesma forma de comportamento. já que. uma vez que nem tudo que é legal é justo. garantidoras da validez e eficácia das normas. Leis injustas existem. Um crime grave. isto é justo. a aprovação social das sanções que o Direito estabelece. cuja aplicação vem causando profundo desequilíbrio social. exatamente porque foram elaboradas ao arrepio dos interesses sociais. mas. Nem sempre fazer justiça consiste na simples aplicação da lei. adequadas aos interesses e conveniências sociais.

181] butos. apenas os administra em prol da coletividade. Crêem os grupos que a justiça é fenômeno dependente. ver-se-á que a maioria do grupo entende necessário o pagamento dos impostos para a consecução de objetivos sociais. uma pesquisa profunda da opinião pública em tomo do assunto por parte do fisco. por exemplo.. Se for feita uma pesquisa sobre a importância dos tributos e a necessidade de sua arrecadação. ISS. Outros entendem que ele se presta a manobras que o desvirtuam completamente. estradas etc. Neste ponto. a fim de se procurar modificar . sem a arrecadação dos tri. ao nosso ver. Para muitos o Direito não passa de simples meio de se valerem os mais fortes da máquina estatal.77. ninguém gosta e procura esquivar-se. e que isso ocorre com grande freqüência. contra os oprimidos de todos os tipos. por exemplo. gaboleiam-se de terem conseguido escamotear milhões de imposto. segurança. ou ainda sua correta aplicação como instrumento de ordem social. pois O Estado normalmente não gera recursos. sofre questionamento da opinião pública quanto à sua eqüidade. Por que essa aversão generalizada ao pagamento dos tributos? Por que essa idéia já arraigada no sentido de não se considerar desonesto fraudar o fisco? Por que essa oposição ou resistência às normas tributárias? Caberia. mas em nível interindividual há descrédito subjacente na justiça. Na hora de pagar o tributo. embora normalmente honestas a ponto de não tirarem um centavo de ninguém. A sociedade global acredita no jurídico como algo indispensável à coesão e à sobrevivência grupal. e um estudo minucioso das causas. embora seja o Direito considerado e aceito como forma mais eficaz de controle social em sua organização e aplicação. já é comum encontrarmos pessoas que. existem posições conflitantes. entretanto. A OPINIÃO PÚBLICA SOBRE O DIREITO E SUA UTILIDADE SOCIAL Outro aspecto da opinião pública de interesse sócio-jurídico é aquele que diz respeito à conveniência ou utilidade social do Direito. Por que tem o Direito uma imagem tão distorcida da realidade? Conhecendo as causas que levaram a opinião pública a se formar de modo tão averso ao verdadeiro objetivo do Direito. saúde. não seria possível eliminar algumas dessas causas e reconquistar a opinião pública? O que acima ficou dito é de fácil demonstração quando atentamos. Com efeito. conforme constatado através de pesquisas realizadas em vários países. diga-se de passagem. Em matéria de Imposto de Renda.[p. relativo às condições de classe social. para as normas que estabelecem a obrigação tributária. Todos compreendem que não é possível atender às despesas da administração pública com educação. IPI. O mesmo ocorre com o ICMS.

aliviando a sobrecarga dos assalariados. bem como a realização de um serviço organizado e sistemático. forçando-o a fraudar. ensejando milhares de ações judiciais. o que poderia ser evitado mediante um esforço de reconquista da confiança pública. Do ponto de vista social. de pescar também o peixe grande do comércio e da indústria. Os inconvenientes de se deixar de contatar e esclarecer a opinião pública acerca de questões tributárias podem ser demonstrados com a chamada taxa do lixo. gente e material. muito além de sua capacidade. pois com base em tal . É evidente que para a coleta desse lixo é necessária uma estrutura empresarial. não acredite que o dinheiro público esteja sendo honestamente empregado. Talvez o povo não esteja suficientemente esclarecido sobre o destino dado pela Administração Pública ao dinheiro arrecadado através dos tributos. sob pena de se tomar impossível a vida. 78. a opinião pública fosse esclarecida a respeito de suas causas. acredito que ninguém conteste a necessidade de tal taxa. o que poderia ser evitado mediante a reformulação do sistema tributário. antes do lançamento da taxa do lixo. exigindo do contribuinte excessivo encargo tributário. objetivos. necessidade. sendo a taxa exatamente para tal fim. dos serviços executados etc. o que seria evitado mediante amplo esclarecimento das obras realizadas. isso tudo poderia ser evitado se. como no caso do Imposto de Renda que sabidamente recai mais direta e pesadamente sobre os assalariados por sofrerem o desconto na fonte. em que se procurasse dividir de forma mais equânime as obrigações tributárias de modo a não incidirem sempre sobre os mesmos. 182] Contudo. Talvez as leis tributárias sejam mesmo extorsivas. O fisco deveria engendrar meios de alcançar com suas malhas os de maior capacidade econômica.as coisas para o futuro. eis que o lixo de uma grande cidade tem que ser recolhido diariamente e com eficiência. podendo-se arrecadar mais com menos esforço. o que em muito prejudicou a arrecadação. [p. facilitando a arrecadação. houve uma tremenda reação do público. o que sem dúvida facilitaria o trabalho de arrecadação e fiscalização. quando anos atrás a taxa começou a ser cobrada. Em nossa maneira de ver. A OPINIÃO PÚBLICA SOBRE AS INSTITUIÇÕES JURÍDICAS Aquilo que o público em geral pensa a respeito das instituições jurídicas é outro aspecto da opinião pública de interesse para a Sociologia Jurídica. Talvez o povo não tenha confiança na Administração. critérios de fixação.

de modo a alcançar seus objetivos sociais. ou sua vulnerabilidade às influências dos mais bem atendidos na divisão da riqueza social. assunto este da maior gravidade e a merecer uma especial atenção. não em segredo de justiça como se pretendeu fazer em 77/78. o Ministério Público. ineficaz. sem credibilidade. sua docilidade diante do poder. o sistema carcerário etc. [p. não confia na justiça. das repercussões sociais que produz a opinião que predomina no que tange à imparcialidade dos órgãos judiciais. então é alto tempo de se procurar saber onde estão as causas dessas deficiências e de se realizarem as mudanças necessárias. sob pena de se tomar a instituição totalmente irrecuperável. sob pena de uma desmoralização cada vez maior da instituição. então será necessário fazer-lhe as reformas necessárias. portanto. ou passíveis de corrupção. e. 183] . parciais. tem uma imagem negativa de seus operadores. a Defensoria Pública. acredita que só pobre vai para a cadeia. Se realmente estivermos empenhados em recuperar o Judiciário. O resultado das pesquisas realizadas sobre o funcionamento do sistema judiciário não é nada animador. Quando a opinião pública se forma no sentido de considerar uma determinada instituição deficiente. tudo é justiça: a polícia. Há uma boa parcela da opinião pública que entende serem os tribunais ou os juizes influenciáveis pelos poderosos. Urge igualmente um estudo das causas.opinião é possível saber se as instituições estão ou não funcionando satisfatoriamente. do seu grau de incidência. ou confia muito pouco. A população não possui bom conhecimento do sistema jurídico. mas sim com base em ampla pesquisa da opinião pública e mediante ampla contribuição de todos os segmentos sociais relacionados com o mundo jurídico.

recursos. cujas regras foram enunciadas por Durkheim em celebrado estudo. 79. pois. devidamente organizados e coordenados. abrangente. ainda que de forma sucinta. dos processos e técnicas de trabalho empregados pela Sociologia Jurídica na investigação e realização do seu objeto. **** Após termos tratado do objeto da Sociologia Jurídica. no estudo de qualquer ciência é indispensável estabelecer o seu objeto e definir o seu método. para não fugirmos aos objetivos deste singelo trabalho. genérico. Para tanto. toma-se necessário estabelecer. instrumentos e atividades. nem do chamado “método sociológico”. Convém esclarecer. mas sim.Capítulo XV O MÉTODO DA SOCIOLOGIA JURÍDICA Conceito de método. A interpretação. vamos agora dedicar este capítulo ao exame do seu método. É o conjunto [p. CONCEITO DE MÉTODO Método é o meio mais racional e eficiente para se atingir um fim desejado. O método utilizado pela Sociologia Jurídica. um conceito de método. 185] dos meios ou processos dispostos convenientemente para . A comparação. desde logo. É o caminho utilizado para a realização de um objetivo. como já afirmamos. A observação: nas sociedades contemporâneas do tipo moderno. de que dispõe uma ciência para realizar seu objeto. que não vamos tratar aqui dos métodos que são adotados desde as formações doutrinárias e teóricas da Sociologia. São os meios. nas sociedades contemporâneas do tipo primitivo e nas sociedades desaparecidas.

podemos dizer que método é maneira eficiente de fazer as coisas. desde a mais simples à mais complexa. Quanto à importância da utilização de um método. está justamente no fato de as primeiras serem pessoas metódicas. reunião dos meios que se empregam nas ciências para achar a verdade. acabam se revelando deficientes. mas não para aprender. e outras quase nada conseguem. que já fazem parte das matérias estudadas no curso de Administração. se não forem executados com método. tomado o termo em seu sentido mais amplo. nas mesmas 24 horas do dia. o método utilizado pelo jurista. 186] . mas pouco aproveitamento tirará dos estudos. o método jurídico. como têm feito alguns. conseguem fazer tanta coisa. já está generalizado o uso do termo “método” para indicar os processos e as técnicas empregados na investigação social. O MÉTODO UTILIZADO PELA SOCIOLOGIA JURÍDICA Segundo Levy Brühl (Sociologia do Direito. [p. 97-114). ou para comunicá-lo. 80. e especialmente para chegar a um conhecimento científico. interpretação e comparação. é modo racional de proceder. para conseguirem realizar os seus objetivos. propondo em lugar de “método” a palavra “processo”. Estuda para passar de ano. Hoje. basta que se diga ser ele indispensável no desempenho de qualquer atividade que se propõe a alcançar algum objetivo. Por isso torna-se desnecessária qualquer discussão em torno do uso do termo “método”. O estudante que não tem método nos estudos (deixa para estudar somente na hora das provas) nunca será um bom estudante. pode-se afirmar com segurança. Os simples serviços domésticos realizados pela donade-casa. que não teria a Sociologia Jurídica condições de realizar os seus objetivos sem desenvolver as suas atividades de forma metódica. pp. A razão pela qual algumas pessoas. pode até tirar boas notas. pois. Trocando isso tudo em miúdos. suscitando debates por entenderem não ser próprio o vocábulo para descrever as operações intelectuais realizadas pelo investigador ainda na fase da observação propriamente dita. As empresas industriais e comerciais dos nossos dias. Vê-se. levam muito a sério a questão relacionada com organização e métodos.alcançar um fim. não é muito diferente do utilizado nas ciências sociais em geral e pode ser resumido em três operações principais: observação.

e que posteriormente deverão ser examinados.[p. adotar uma postura de observador. entretanto. leis etc. superabundantes mesmo. Deve. b) as coleções de jurisprudência. por meio das quais sabemos como as leis estão sendo aplicadas. como os processos.1. conjectura uma solução provável. pois todos esses atos ficaram devidamente registrados. esporte. coleta os dados. literatura.80. Pode a observação ser realizada em diferentes tipos de sociedades. saber quantos casamentos. c) sociedades desaparecidas. divórcios etc.. classificados e interpretados. Com base nesses documentos é possível. Consiste em ouvir pessoalmente os indivíduos componentes de determinado grupo que se deseja estudar. Em nosso século a técnica do inquérito social foi altamente aper. dentre as quais podemos destacar: a) os textos legislativos ou regulamentares. Entendê-se por inquérito a pesquisa. b) sociedades contemporâneas de tipo primitivo. define o seu objeto. As mais importantes fontes nessas sociedades são as escritas. cinema. cuja finalidade é lançar permanentes . onde os estudiosos do problema criaram uma verdadeira Sociologia Experimental baseada no survey (inquérito). Quem se propõe a realizar uma pesquisa. pois as fontes de informações são abundantes. pode o investigador lançar mão de vários métodos (tomada aqui a palavra em sentido estrito). a ponto de não se conseguir dominá-las completamente. ou processo de investigação feito muitas vezes por meio de questionário. separações judiciais. Quem primeiro usou esse método cientificamente na Sociologia foi o francês Le Play. Há survey para todos os fins: publicidade. registros cartorários etc. Foi criado o Instituto da Opinião Pública. a saber: a) sociedades contemporâneas de tipo moderno. 187] feiçoada nos Estados Unidos. A Observação Consiste a observação na coleta de dados ou fatos sociais importantes para o estudo que se está realizando. como por exemplo o inquérito. Nas sociedades contemporâneas de tipo moderno a observação é bastante fácil. fundador da Escola de Ciência Social e do método monográfico.. política etc. ocorreram no Rio de Janeiro no ano passado. Na tarefa de coletar dados importantes para o estudo que se pretende fazer. como os códigos. o estatístico etc. isenta de qualquer juízo de valor. a fim de conhecer a realidade social através de suas manifestações concretas. por exemplo. ciência. sujeitando-se a posteriori verificação. c) os documentos de caráter técnico.

definição e delimitação do problema. É o seu método por excelência. afastando perguntas capazes de induzir a resposta ou condicionar . 99) ao escrever: “Tendo em vista que as instituições jurídicas são coisas coletivas. A importância da utilização da estatística em questões sociológicas foi muito bem assinalada por Levy Brühl (Sociologia do Direito. para dela extrair as conclusões necessárias ao seu estudo. que lhe permite chegar aos fatos. enumera a freqüência dos fenômenos sociais. em face da . para tanto. pois há uma técnica minuciosa a ser aplicada. pois caso contrário as conclusões finais serão um logro. Assim sendo. Para apreciar o verdadeiro alcance de uma [p. Antes de iniciar a pesquisa. aperfeiçoada nesta última década. é necessário estabelecer com clareza e precisão o seu objetivo (o que perguntar). com a formação. e levantados periodicamente. O inquérito é geralmente realizado por uma equipe mais ou menos numerosa de pesquisadores e dirigido por um especialista mais experimentado. a fim de evitar perguntas confusas e ensejadoras de respostas dispersivas. dar muita atenção à carga semântica variável de certos vocábulos ou de expressões idiomáticas. para que os dados coletados sejam realmente representativos de toda a sociedade ou da fração dela que se está investigando. Na formulação dos quesitos é preciso saber perguntar (como perguntar). 188] instituição e medi-Ia no tempo e no espaço.” O emprego da estatística no campo sócio-jurídico tem sido criticado por alguns autores. devendo-se. por seu turno. classificação formal e análise dos fenômenos coletivos ou de massa. e outros detalhes. Ao longo do nosso estudo fizemos referência a dezenas de pesquisas sobre muitos temas. Em outras palavras. A estatística. p.o raciocínio do entrevistado. o que evidencia a importância da pesquisa para a Sociologia Jurídica. é indispensável uma formulação preliminar das hipóteses a investigar. bem como a indução das leis a que tais fenômenos globalmente obedeçam.inquéritos no seio da comunidade a fim de conhecer-lhe a opinião a respeito dos principais problemas do mundo atual e avaliar a evolução dessa opinião. entende-se por método estatístico o conjunto de processos que tem por objeto a observação. Há mesmo quem afirme ser a estatística o meio oficial de se afirmar inverdades. tão exatos quanto possíveis. é preciso dispor de elementos numéricos exatos. À quem perguntar é outra questão que deve merecer particular atenção. pois é o agrupamento metódico dos fatos sociais suscetíveis de avaliação quantitativa. principalmente por falta de confiança nos dados fornecidos pelos órgãos oficiais. realizadas por vários institutos e entidades respeitáveis. à realidade social. conclui-se que um dos principais instrumentos de trabalho a ser utilizado para conhecê-las é a estatística.

que. no plano científico. Mas não foi ainda coligida e muito menos consultada. quem não vê a importância de saber o número e o tipo de crimes que ocorrem nos diferentes meios. a situação da família entre os nossos indígenas. todavia. caso houvesse um trabalho sério e organizado de coleta dos dados. . posto que contêm grande número de informações não encontradiças em outros lugares. ganhar sua confiança. então. como a cultura.. sendo mesmo na maioria das vezes bastante acessível. mesmo não tendo absoluta confiança nas cifras publicadas e ainda que se apontem erros voluntários ou involuntários que se deixaram escapar. fica devidamente registrado. principalmente em questões econômicas. ouvir e observar. esses dados são preciosos. pelo menos de mais relevante. mediante a presença física do pesquisador.manipulação muitas vezes feita nos dados que lhe serviram de base. à falta de escrita. 189] de uma sociedade da mesma época. Entendemos. testamentos. a religião etc. uma medida de grande urgência. verificar com grande evidência as profundas diferenças existentes entre o direito de uma e de outra sociedade. a economia. por força de determinados fatores sociais. Quem não reconhece o quanto seria útil saber o número de casamentos. participar de sua vida diária. reconhecimento de filhos naturais etc. por exemplo. porque tudo ou quase tudo que nele se passa. separações judiciais.? Tais dados não permitiriam a adoção de uma série de medidas preventivas e repressivas? Sobre estes assuntos e muitos outros fatos jurídicos a documentação existe. mas do tipo moderno. A Observação nas Sociedades Contemporâneas de Tipo Primitivo Nessas sociedades. não haverá outro meio de realizar tal pesquisa a não ser deslocando-se o pesquisador para esse meio para ali ver. conforme já exposto na parte em que tratamos dos fatores sociais da evolução do direito. Terá que se misturar com eles. Se o propósito é conhecer. a política.. razão pela qual o incremento da estatística jurídica é. contemporânea. Em tese. 80. onde se verifica a sua maior incidência etc. estados ou regiões do país? Ou então. nas diferentes cidades. pois foram todos registrados. divórcios. Pode-se.2. a observação é feita in locu. O conhecimento do direito de uma sociedade do tipo primitivo adquire particular importância no momento em que é comparado com o direito [p. assistir às suas festas e cerimônias. não seria difícil e de alto custo o emprego da estatística no mundo jurídico. conhecer seus hábitos e costumes.

Nesse ponto a arqueologia tem contribuído grandemente para um melhor e maior conhecimento do direito de antigas civilizações.Além disso. Ter-se-á que recorrer aos documentos escritos..[p. sobre as coisas nada sabemos antes da pesquisa cuja realização porventura empreendamos realizar. Possidônio sobre os trácios. Tácito sobre os germanos. que parte do geral para o particular (o que vale para o geral há de valer para o particular). é a segunda operação do método da Sociologia Jurídica. como o dedutivo. 190] dade. monumentos. muito embora a aplicação de ambos no campo sociológico seja severamente criticada. Pode-se ainda lançar mão de informações indiretas. 71). como vimos. que são as fornecidas por terceiros. Em verdade. a etnologia jurídica. Com que espírito deve o pesquisador interpretar os dados postos à sua disposição? A primeira regra e mais fundamental é considerar os fatos sociais como coisas. do particular para o geral. Não tendo . 81. como a dos egípcios. o que toma tremendamente penosa a tarefa do pesquisador. antes mesmo de iniciarmos a pesquisa. às sociedades que deixaram de existir. Nessa tarefa podem-se utilizar vários métodos. Quer isso dizer que os fatos sociais devem ser considerados realidades diversas das idéias. consiste no exame e classificação dos fatos sociais coletados. a ponto de constituírem objeto de uma disciplina especial. devendo o intérprete livrar-se das prenoções de que a vida social nos encharca o espírito com relação aos temas da socie. caldeus. A INTERPRETAÇÃO A interpretação que. p. finalmente. pergaminhos porventura existentes. isto é. Durkheim recomenda aos sociólogos o abandono desse conhecimento espúrio. A Observação nas Sociedades Desaparecidas No que se refere. o direito primitivo apresenta traços particularmente interessantes e originais. Se sobre o social. extraindo-se deles as primeiras conclusões. e o indutivo.3. a observação está naturalmente circunscrita aos vestígios que essas sociedades deixaram. como as que nos dá Heródoto sobre os persas. enfatiza Machado Neto (Sociologia Jurídica. 80. hebreus etc. já nosso espírito está cheio de noções prévias (prenoções) sobre sua natureza e seu comportamento. através de suas inúmeras descobertas. que segue caminho inverso.

mas sim o tempo social. cuja significação e importância continuam ligadas às circunstâncias que envolveram sua origem. 106. estabelece alguns princípios de interpretação que. a sua pureza ou o seu teor verídico. tal conhecimento somente pode ter sido fruto de prejulgamentos e prenoções. como normas de conduta coletivas. Muda. libertar o espírito desses prejulgamentos e dessas prenoções.emanado da pesquisa. merecem ser aqui destacados: 1) O jurista e sociólogo deve dirigir sua atenção exclusivamente para os fatos jurídicos tais como tentamos defini-los. 2) Interessa-lhe. por sua importância. não o momento em que se verificaram materialmente os fatos. [p. 3) Tratando-se de documento escrito. interessam mais ao jurista os efeitos sociais produzidos pelo escrito do que o sentido original do texto. o que merece ser tomado em consideração não é o tempo astronômico. por sua vez. A noção de autenticidade chega a suscitar-lhe um interesse muito restrito (Sociologia do Direito. A COMPARAÇÃO Chegamos finalmente à última operação do método da Sociologia Jurídica . e sua significação inicial tem tão pouca importância para o jurista quanto os diferentes sentidos que adquiriu no decorrer do tempo. como sói acontecer para o historiador. e maior ao momento em que esse fato ou idéia começa a agir. Levy Brühl. diferença ou relação. Tratar os fatos sociais como coisas é. que vulgarmente significa examinar simultaneamente duas ou mais coisas para lhes determinar semelhança. uma vez que sobre as coisas não podemos ter prejulgamentos ou prenoções. Somos levados a dar menor atenção ao aparecimento material de um fato ou idéia. Em outros termos. É uma espécie de ser vivo destinado a produzir seus efeitos dentro de um ambiente em constante evolução. o tempo do calendário.a comparação. 108 e 109). pois. a produzir seus efeitos sociais. mas sim o momento em que exercem sua influência. algo diferente de uma peça de arquivo. Do ponto de vista sociológico o termo não . e que por isso mesmo evolui também incessantemente. como o fato individual ou o anedótico. portanto. aos olhos do jurista sociólogo. ou seja. a relação cronológica entre um fato e outro da mesma natureza. 191] 82. pp. Significa que deixará de lado a priori o que se revelar puramente descritivo. Um texto jurídico é. constantemente de sentido.

mas em épocas diferentes. Uma reforma de tal magnitude e necessidade. temporal ou histórico. Assim. A comparação pode e deve ser feita em dois planos: o plano vertical. semelhanças e diferenças entre elas existentes e chegar-se a outras conclusões. No plano horizontal ou espacial a comparação é feita entre os resultados obtidos nas observações efetuadas em diferentes sociedades. o que poderá aumentar a nossa experiência e levar ao aprimoramento das nossas instituições. Estaduais. Juízes. e os resultados aí estão. tinha que ser precedida de ampla coleta de dados mediante pesquisa da opinião pública.conhecimento indispensável para se fazerem as reformas. ou traços em comum entre elas. audiência dos órgãos e instituições que atuam na ordem jurídica . praticamente no escuro. espacial ou geográfico. leste. como por exemplo no norte. e investigar as causas que os provocaram. para atingir os seus objetivos. motivadas por fatores sociais e atuantes em cada região ou país. as origens de algumas instituições atuais. é possível notar as diferenças existentes entre as normas do direito dessas sociedades contemporâneas. no mais absolu. No plano vertical ou temporal comparam-se resultados de observações feitas em uma mesma sociedade. e jamais conseguirá atingir os seus objetivos sociais. Mudou para pior. Fizeram a tal reforma sem ouvir ninguém. sendo utilizado. a fim de se estabelecerem as relações.Tribunais Federais. sul do Brasil. e o plano horizontal.[p. bem como o grau de aperfeiçoamento de instituições análogas de outras sociedades. e certas instituições antigas. portanto. Foi o que aconteceu com a chamada reforma do Poder Judiciário levada a efeito através da Emenda Constitucional nº 7/77 e da Lei Orgânica da Magistratura. 192] to sigilo ou segredo de justiça. da Colônia. se estamos estudando os problemas relacionados com a família brasileira. podemos comparar a situação da família na atualidade com a da época da República. do Império.foge desse sentido. Através de tal comparação. mudanças e alterações necessárias. mais abrangentes e definitivas. ou mesmo entre diferentes países. Somente através do emprego judicioso do método (ou métodos) que acabamos de delinear. é possível ter um conhecimento profundo das instituições jurídicas. Antes disso. por exemplo. É ainda possível verificar. O que ela tem de bom não é novo e o que ela tem de novo não é bom. para indicar o cotejo ou confronto das conclusões parciais obtidas na fase da interpretação. bem como das normas ou institutos jurídicos existentes . qualquer mudança ou reforma será feita empiricamente. . atuaram apenas dois ou três elementos que se julgavam donos da verdade. mediante comparação nos planos vertical e horizontal. mas todas contemporâneas. suas funções sociais. sua eficiência ou ineficiência.

A menos que tais reformas sejam precedidas de um profundo conhecimento das aspirações do povo e da realidade brasileira. nas capitais e no interior. Teremos outra reforma casuística. morosidade e emperramento.Ministério Público. Fala-se muito. deveriam ser examinados. nada será mudado para melhor. [p. Ordem dos Advogados. eliminando as causas de suas deficiências. 193] . interpretados. e só então teríamos uma descrição da realidade social do nosso Poder Judiciário. mediante pesquisa metódica e científica dessa realidade. o público em geral. Com base nessa realidade poder-se-ia fazer uma reforma eficiente. atualmente. através de técnicos especializados. Esses dados. comparados. motivada por interesses políticos e feita empiricamente. Ter-se-ia que observar como vem funcionando o Judiciário em cada Estado. classificados. em reforma eleitoral e agrária. quais as deficiências e dificuldades de cada lugar.

Foi com esse entendimento que Durkheim usou a palavra pela primeira vez. vamos nos limitar. com reduzida vinculação à rigidez da estrutura social ou à natureza de suas normas. Causas do comportamento anômico. portanto. a saber: l) desorganização pessoal do tipo que resulta em um indivíduo desorientado ou fora da lei. Depois dele diversos autores têm abordado o conceito com variações quanto ao seu exato entendimento.Capítulo XVI DIREITO E ANOMIA Noção de anomia. Vem de a + nomos. 195] tedt. Não sendo possível fazê-lo. e nomos quer dizer lei. Etimologicamente. 83. **** Muitos outros temas de relevância para a Sociologia Jurídica poderiam ser ainda abordados. Merton. inovacionistas. caso o nosso programa comportasse. NOÇÃO DE ANOMIA A palavra tem origem grega.[p. conforme assinalado por Robert Biers. anomia significa falta de lei ou ausência de norma de conduta. por reputá-lo um tema da maior importância na atualidade e que guarda perfeita adequação com tudo aquilo que ficou exposto nas partes anteriores. . falta. num esforço para explicar certos fenômenos que ocorrem em sociedade. ritualistas. donde a significa ausência. segundo o qual o termo tem sido empregado com três significados diferentes. em seu famoso estudo sobre a divisão do trabalho social. Palavras finais. a tecer algumas considerações sobre anomia. Tipos de comportamento: conformistas. O pensamento de Robert K. norma. inexistência. ao encerrar este trabalho. privação. Comportamentos de desvio. O pensamento de Émile Durkheim. de evasão e rebelião.

o contrário de sociedade. bem elaboradas. Muitos sociólogos têm se empenhado em encontrar as causas do comportamento anômico. e bem estruturadas. . mas que por muitos são confundidas. eis que em qualquer das variações do significado de anomia está presente a idéia da falta ou do abandono das normas sociais de comportamento. CAUSAS DO COMPORTAMENTO ANÔMICO (OU DE DESVIO) Em qualquer sociedade do mundo. Merton. princípio. de sorte a não existir desvio. vamos encontrar em algumas maior incidência de um tipo de desvio mas o fenômeno sempre existirá. o agente causador do fenômeno social. como um verdadeiro fenômeno universal. Assim sendo. existindo a respeito várias teorias. é necessário distinguir causa de fator. não contém normas. Por quê? Se as leis são boas. situação social que. É. é. ou ainda. que sociologicamente a palavra pode ser usada em um quarto sentido. adequadas aos interesses sociais. como anarquia é o contrário de governo. e se as instituições destinadas a manter a ordem jurídica são eficientes. coisas diferentes. desorganização pessoal.em uma sociedade vamos encontrar maior incidência de comportamento anômico que em outra. que pode ocorrer por ausência de lei. Eliminada a causa. Por causa entende-se aquilo que determina a existência de uma coisa: a circunstância sem a qual o fenômeno não existe. Pode variar de intensidade . em princípio não deveria ocorrer comportamento anômico. 3) ausência de norma. Todos deveriam estar empenhados em manter um comportamento em harmonia com as normas de conduta social. 196] Antes de mais nada. sua origem. em seus casos limítrofes. por mais eficientes que sejam as suas normas de conduta e bem estruturadas e aparelhadas as suas instituições jurídicas. Mas não é o que ocorre. todavia. pode-se afirmar que anomia indica desvio de comportamento (ou comportamento desviante). Entendemos. o que resulta em situações sociais que acarretam para o indivíduo dificuldades em seus esforços para se conformar às exigências contraditórias. 84. pois. ou pelo menos guarda perfeita correlação com os três primeiros. em conseqüência.2) conflito de normas. o fenômeno haverá de desaparecer. [p. vamos encontrar comportamento de desvio. entre as quais vamos examinar a de Émile Durkheim e a de Robert K. conflito de normas. que é a síntese. entretanto. motivo ou razão de ser. ou seja.

porque. porquanto na mesma população carcerária encontramos 85% de pessoas analfabetas ou portadoras apenas de instrução primária. É a circunstância que. concorre para a sua maior ou menor incidência. não mais sentindo a presença dos colaboradores que trabalham a seu lado na mesma obra. d) a especialização ocasiona isolamento dentro do grupo. Durkheim invocou palavras de Comte no sentido de que as separações das funções sociais tendem espontaneamente. motivando. 197] Para o eminente sociólogo francês. a miséria. inclusive de produção e sobrevivência. o comportamento de desvio. isola-se em sua atividade especial. Pode-se dizer. que a pobreza. debruçado sobre suas tarefas. embora não dê causa ao fenômeno.A Divisão do Trabalho Social . 90% ou mais da população carcerária é constituída de pessoas provenientes das classes sociais mais humildes. a idéia dessa obra comum. preocupa-se o estudo da anomia com as causas. que como já assinalamos foi o primeiro a usar a palavra “anomia” numa tentativa de explicação de certos fenômenos sociais. [p. um enfraquecimento do espírito de solidariedade do grupo global. O PENSAMENTO DE DURKHEIM SOBRE A ANOMIA Em seu famoso livro . mesmo porque de quase nada adianta combater os fatores sem eliminar as causas. para poder atingir os seus fins. ao lado de um desenvolvimento favorável do . c) a divisão de tarefas produz especialização. e não simplesmente com os fatores que são inúmeros. o indivíduo. a ignorância. que o analfabetismo. É tentar secar a árvore daninha arrancando-lhe simplesmente as folhas. porque há um número muito grande de pobres que não delinqüem. por via de conseqüências. porque há milhões de analfabetos no Brasil que não enveredaram pelos caminhos do crime. perdendo mesmo. por exemplo. desde que a divisão do trabalho social supera um certo grau de desenvolvimento. assim desenvolveu seu pensamento: a) a sociedade moderna. Mas não é certamente a causa de crime. sem cortar-lhe a raiz. por sua vez. b) a organização impõe divisão de trabalho ou tarefas. é um fator de criminalidade. 85. segundo as estatísticas. a partir de um certo ponto. Como já ficou dito. igualmente. concorre para o resultado. de qualquer forma. portanto. e) o enfraquecimento desse espírito de solidariedade acarreta uma influência dissolvente e.Já o fator. precisa organizar-se.Durkheim. Mas não é causa de criminalidade. é outro fator de criminalidade. Pode-se dizer.

fazendo-o perder a visão global ou de conjunto da atividade social. Já numa grande cidade ninguém sabe de . Especialista. Até mesmo entre nós isso pode ser constatado. ao lado das inegáveis vantagens que a divisão do trabalho representa como recurso imposto pela própria complexidade crescente da vida social. não deixa de possuir certa razão. e isso tomou-se uma necessidade. ocorre também um enfraquecimento do sentimento de solidariedade grupal. para se poder competir no mercado de trabalho. em face da vastidão do saber moderno. embora criticado por alguns. 198] ses da Europa ou mesmo aos Estados Unidos. ao afirmar que divisão significa dispersão. ou pelo menos a entravar seriamente o seu desenvolvimento. Nessas sociedades é visível que. O pensamento durkheimiano. O mesmo ocorre com a atividade humana. Há calor humano. todo mundo conhece e sabe de todo mundo. como disse alguém. da falta de solidariedade e calor humano que lá sentiram. A especialização. É preciso. espírito de solidariedade etc. a abafar o espírito de conjunto. a certos paí. Citou também Espinas. como os sábios da Grécia. e se junta a outros indivíduos de sua especialidade formando grupos menores. às vezes até com interesses antagônicos aos interesses do grupo global. para o indivíduo que é “pau para toda obra”. À medida que o indivíduo aprofunda os seus conhecimentos. cada vez mais. O indivíduo se isola dentro do grupo. comparando-se a vida do interior com a de uma grande cidade. diminui-Ihes a extensão ou amplitude. principalmente no que diz respeito às sociedades superdesenvolvidas e por isso mesmo superorganizadas. saber muito bem fazer determinada coisa. tal divisão transforma-se numa fonte de desintegração ao provocar as especializações dos indivíduos. Hoje o saber humano é dividido em várias áreas ou ciências. Não há mais lugar em nossos dias. Foi-se o tempo em que era possível saber de tudo. entretanto.[p. é aquele que sabe cada vez mais de cada vez menos. profissionalmente falando. Com essa perda de visão da obra comum e do seu sentido. que “toca sete instrumentos” etc. uma exigência. como uma contingência social. e em cada ciência há inúmeras especialidades. Há várias e diferentes profissões e em cada profissão inúmeras especializações. forçoso é reconhecer. queixam-se da frieza.espírito de minúcia. Pessoas que vão do Brasil. em visita ou a trabalho. limita a visão social do indivíduo. Isso é facilmente constatado nas sociedades superdesenvolvidas dos nossos dias. Todos se preocupam com todos e estão prontos para se auxiliarem mutuamente. Numa cidadezinha do interior.

ou pode ser assaltada e massacrada por um marginal aos olhos de uma multidão. em face da tese de Robert K. não nos dizem respeito: uma pessoa ferida num acidente pode ficar horas a fio sem receber socorro. diária ou semanalmente nos relacionamos com um pequeno grupo. Para atingir essas metas existem os meios. Merton sustentou que em toda sociedade existem metas culturais a serem alcançadas. De um lado. Ocorre. meios socialmente prescritos para atingi-los. e cada qual corre atrás dos seus próprios interesses. que teve o mérito de estabelecer os fundamentos de uma teoria geral da anomia. que os meios existentes não são suficientes nem estão ao alcance de todos. fazemos até questão de não saber quem é. e de outro. Se a tese de Durkheim apresenta muitos pontos verdadeiros no que diz respeito às sociedades superdesenvolvidas. onde se observa que o maior índice de desvio. escreveu um artigo famoso de apenas dez páginas. um desequilíbrio entre os meios e as metas. no lazer etc. a influência dissolvente da personalidade que sofre o operário que passa o dia todo apertando parafusos numa fábrica de automóveis. que são os recursos institucionalizados pela sociedade. entendendo-se como tais os valores sócio-culturais que norteiam a vida dos indivíduos. Quer isso . entretanto. [p. Os outros não nos interessam. aos quais aderem normas de comportamento. O fenômeno não é novo e já foi até explorado por Charles Chaplin como tema do filme “Tempos Modernos”. principalmente no que tange à criminalidade. não é verdade no que se refere às sociedades subdesenvolvidas. portanto. acarretando. 86. E o que é pior. por esta razão a tese foi contestada e preterida por muitos.ninguém. Merton. muito embora dezenas de pessoas passem ao seu lado em seus veículos sem se incomodarem. assim. verifica-se justamente entre os menos especializados ou mesmo sem nenhuma especialização. metas sócio-culturais. MERTON SOBRE A ANOMIA Em 1938 Robert K. sociólogo americano. 199] Partindo de uma análise da sociedade americana. sem que ninguém venha em seu socorro. normalmente das nossas relações de atividade no trabalho. Embora morando numa cidade de milhões de habitantes. transformando-se em parte da sua obra clássica Teoria e Estrutura Sociais. Merton. Somos capazes de morar muitos anos em um mesmo prédio sem saber quem é o condômino do lado ou de cima. onde se destacou entre outras coisas. O PENSAMENTO DE ROBERT K. na escola. O artigo foi posteriormente revisto e aumentado pelo autor.

buscando realizar as metas através de outros meios. Esse desequilíbrio entre meios e metas ocasionaria o comportamento de desvio individual (ou em grupo). qual seja. no empenho de alcançar as metas que lhe foram sugeri das e não dispondo de meios para tal. 5) de rebelião. eis que o indivíduo. Os adeptos desse comportamento estão de [p. muito poucos podem alcançá-la em face da escassez dos meios institucionalizados. que buscam adquirir cultura etc. percebendo que os meios são insuficientes e não estão ao seu alcance. Disso resulta um desajustamento. através de estudo regular. inova. e os recursos oferecidos pela sociedade para alcançar aqueles objetivos. concentrados nas mãos de pequena parcela da sociedade. o inovacionista está de acordo . podendo-se dizer a respeito deles que são positivos (+) quanto aos meios e também (+) quanto às metas. mas. respeitando assim as normas fixadas pela sociedade. Inovacionista é a conduta que está de acordo com as metas sociais.dizer que. buscaria outros meios. mesmo que contrários aos interesses sociais. enquanto todos são insistentemente estimulados a alcançar as metas sociais. Em outras palavras. popularidade etc. Merton classificou os comportamentos socialmente relevantes em cinco tipos diferentes. na realidade apenas alguns poucos conseguem por terem ao seu dispor os meios institucionalizados.1. 3) ritualista. poder. 2) inovacionista. prestígio. Tipos de Comportamento Identificados por Merton Examinando o descompasso existente entre as aspirações culturalmente prescritas e o caminho socialmente estruturado para atingi-Ias. Conformista é a conduta que busca atingir as metas sociais através dos meios institucionalizados. É a conduta seguida pela grande maioria das pessoas na sociedade. Mas quantos realmente têm condições para atingir essa meta? Apesar de erigida em objetivo da vida de todos. nisto incluindo fortuna. Merton ilustra isso tomando como exemplo a meta mais importante da sociedade americana. 86. a saber: 1) conformista. 200] acordo com os meios e as metas sociais. o sucesso na vida. inclusive pelos estudantes em geral. um descompasso entre os fins sugeridos a todos e insistentemente estimulados. 4) de evasão.

201] Essa é a perfeita imagem do ritualista.com as metas sociais. mas negativo (-) quanto às metas. Quando perguntado pela razão dessa sua conduta. de forma que eu acendia o lampião ao anoitecer e o apagava ao amanhecer. ainda que já estejam totalmente vazias de sentido. Ritualista é aquele que se conduz de forma justamente inversa ao inovacionista. momento em que o acendedor dizia “boa noite”. É negativo (-) quanto às metas e negativo (-) quanto aos meios. tenho que apagá-lo porque amanheceu. mas está contra os meios. pois as metas perdem a sua importância passando os meios para o primeiro plano. Os inovacionistas adotam a filosofia de que os fins justificam os meios. significado ou interesse social. perde de vista os fins. E nessa rotina passava ele o tempo todo. apegando-se aos meios com tal importância que os transforma em fins. repetindo sempre “boa noite” e “bom dia”. Percebendo que as metas sociais são mui elevadas e os meios existentes insuficientes para atingi-Ios. As normas de comportamento social são cumpridas pelos ritualistas a todo preço e em qualquer circunstância. Há aqui uma verdadeira inversão de valores. imutáveis. arcaicas. os valores sociais. recorda-se por certo do acendedor de lampião encontrado em um daqueles pequenos mundos que percorreu: causou estranheza ao nosso personagem o fato de que. de modo que hoje. voltava a ser apagado. acendendo e apagando o lampião e dizendo “boa noite” e “bom dia”. Procuram vencer na vida sem fazer força. mal o lampião era aceso. o acendedor de lampião explicou: antigamente o meu mundo girava bem devagar. Depois. o ritualista abdica das metas. mas continuo a cumprir a minha tarefa. fazendo delas fins. nunca havendo se atrasado ou faltado ao serviço. por outro lado. há mais de duzentos quilômetros por hora. os objetivos.. E ainda que já estejam elas velhas. continua a aplicá-las ou a observá-las como se nada houvesse mudado na sociedade. ultrapassadas. mal eu acendo o lampião ao anoitecer. Abandona as metas. Comportamento de evasão é aquele que se caracteriza pelo fato de abandonar as metas e os meios sociais. negativo (-) neste ponto. entretanto. Pode-se representar o ritualista como sendo positivo (+) quanto aos meios. sendo. ele começou a girar mais rápido e cada vez mais rápido. [p. mas. Quem já leu o Pequeno Príncipe. sendo positivo (+) quanto a elas. É o caso de certas pessoas que se gabam de terem servido 30 ou mais anos na mesma repartição. destituídas de qualquer valor ou utilidade social. e se apega às normas como se fossem sagradas. ainda que não sejam socialmente aprovados. E enquanto falava ia acendendo e apagando o lampião. . porque encontram nelas uma forma de realização pessoal. nada mudou por lá nem se registrou nenhum progresso funcional em sua vida. pois.. quando era dito “bom dia”. embora se encontre esta numa outra era.

portanto. o quadro de classificação dos tipos de comportamento atrás descritos. os adeptos desse comportamento estão na sociedade mas não são dela. é a derrubada dos meios e metas existentes.2. uma vez que os seus adeptos buscam as metas culturalmente prescritas através dos meios institucionalizados para atingi-los e com respeito habitual às normas para isso fixadas pela sociedade. não é de desvio. graças ao intenso condicionamento social exercido sobre o indivíduo. É o tipo modal de comportamento. renunciando a tudo o que ela oferece ou determina. propõe o estabelecimento de novas metas com a institucionalização de novos meios. Como acentuou Merton. em especial nos grupos familiar e profissional. mais simples e ao alcance de todos. Faremos.Percebendo que as metas sociais são muito elevadas e os meios escassos. Não pára. foge da sociedade. Exemplo típico desse comportamento é o dos hippies. o conformista. vivem no meio social mas a ele não aderem. Tipos de comportamento 1) conformista 2) inovacionista 3) ritualista 4) de evasão 5) de rebelião meios (+) (-) (+) (-) (-) (+) [p. podendo ser caracterizado como sendo negativo (-) quanto aos meios e negativo (-) quanto às metas. uma nova estrutura social. usando os próprios símbolos de positivo (+) e negativo (-) utilizados por Merton. e o estabelecimento de novas metas. Tal como na evasão. que consideram todos os valores sociais irrelevantes ou incapazes de realizar o bemestar humano. é também positivo (+). em síntese. 202] metas (+) (+) (-) (-) (-) (+) 86. Ao mesmo tempo que se opõe às metas e aos meios sociais por julgá-las excessivamente elevados e insuficientes. a seguir. aí a inconformidade do comportamento de rebelião. Comportamentos de Desvio O primeiro comportamento. bem como de novos meios. ou dele retiram a adesão antes dada. o comportamento de rebelião também está contra as metas e os meios sociais. razão pela qual ao mesmo tempo que é negativo (-) quanto aos meios e metas. . Objetiva. porém. mais abundantes e melhor distribuídos na sociedade. O propósito do comportamento de rebelião.

do desencanto e desestímulo decorrentes do desajuste entre os processos socialmente aprovados para alcançar as metas culturais. O indivíduo abandona e virtualmente rejeita os alvos estabelecidos pela sociedade em razão do fracasso efetivo ou em potencial. legisladores etc. não merecem observância. a atitude de que elas não valem a pena de coi. Os adeptos desse tipo de comportamento são um peso-morto na sociedade. Cumprir de qualquer maneira os regulamentos ou as ordens recebidas. substituindo-os por outros de maneira total e revolucionária. que se recusam a fazer mudanças ou reformas sociais necessárias. considerados todos irrelevantes ou incapazes de realizar o bem-estar humano. então. O ritualista se caracteriza como comportamento de desvio por apresentar abandono das metas sociais e inversão de valores quanto aos meios que são elevados ao primeiro plano. do medo do insucesso. porque ocorre a rejeição das metas culturais e dos valores que as sustentam. Embora na aparência seja esse um comportamento conformista.Já os outros quatro tipos de comportamentos são não-modais. ocorre no caso inconformismo quanto à manutenção dos alvos socialmente prescritos. p. não se limita a aperfeiçoar instrumentos ou instituições. a conduta ritualista passa a ser. é assim a conduta observada. pois o cumprimento dos ritos estabelecidos pelos processos institucionalizantes adquire a dimensão e a importância de valor sócio-cultural. com a recusa de conformidade aos comportamentos socialmente estabelecidos. Prevalece. No comportamento de evasão também há desvio. 203] sa alguma. comportamentos de desvio. pretende a derrubada de todos os meios e metas sociais. porque ajustado aos tipos de conduta socialmente recomendados ou aprovados. Como bem observou Miranda Rosa (Sociologia do Direito.[p. quanto às metas culturais.). posto que. quer substituição total de todos os instrumentos e instituições com o fim de realizar uma mudança . O ritualismo toma-se grandemente prejudicial à sociedade quando se trata do comportamento adotado pelos homens públicos do país (administradores. contrários de algum modo aos padrões de metas culturais e de meios institucionalizados para atingi-los: portanto. como vimos. despidos daquela motivação. por julgá-los inatingíveis. 105). e quanto aos comportamentos sociais aprovados. O comportamento de rebelião é o mais extremado de todos. Enfim. os fins sociais perdem a sua importância. mantendo velhas e arcaicas instituições ou disposições legislativas já sem nenhuma adequação às novas realidades sociais. sem indagar da sua adequação àqueles valores e àquelas metas. um valor em si mesmo.

porque ela tem causas múltiplas. num esforço do indivíduo para superar os obstáculos institucionais ou instrumentais. verdadeira bola de neve social. PALAVRAS FINAIS Nenhuma teoria. assim. condições específicas para estimular o abandono ou a burla das normas socialmente fixadas para se atingir as metas culturalmente estabelecidas. desde a juvenil até a mais grave criminalidade. O desequilíbrio entre metas e meios sociais. [p. Nesse desvio de comportamento estão retratadas todas as formas de delinqüência. o motor à explosão e milhões de outras invenções que tantos benefícios trouxeram à sociedade e nos permitiram chegar ao estágio atual de desenvolvimento científico. De certa forma. assim. e atingir os alvos culturalmente estipulados por todo o sistema. Graças a esse espírito inovador temos hoje a luz elétrica. bem como as faltas disciplinares. e assim continua sendo em nossos dias. Há. . com a mesma generalidade com que estabelece as metas. esgota o tema da anomia. 204] 87. Sem dúvida alguma. Referimo-nos àqueles casos de inovações que visam criar novos meios. quando o desequilíbrio entre os meios e metas se toma muito grande e insustentável. assim foi na Rússia. fazer distinção entre conduta inovadora-criadora e conduta inovadora anti-social. Assim foi na França. é sem dúvida a causa remota da anomia que. entretanto. a inobservância das regras de conduta social etc. núcleo da teoria de Merton. permitindo-nos. razão pela qual deixamos a sua análise para o final. que deve ser ressaltado. a própria sociedade concorre para isso ao deixar de proporcionar. As normas são abandonadas ou contornadas. por sua vez. Isso evidencia que nem todo comportamento inovacionista é necessariamente contrário à ética existente no grupo social. o inovacionista é o comportamento de desvio de maior freqüência na sociedade. um aspecto positivo no comportamento inovacionista. Normalmente se manifesta nos momentos de grandes crises sociais.completa na sociedade. sem teto e outros. que acaba provocando comportamentos anômicos de diferentes gravidades. com os movimentos dos sem terra. promove uma reação em cadeia. os instrumentos prescritos ou admitidos para atingi-las. em menor escala. cria. em nosso entender. mais eficientes para a realização dos objetivos sociais. como bem observou Merton. Dessa maneira a conduta divergente quanto aos meios toma-se no pensamento mertoniano uma reação normal a uma situação social definida e determinada. assim foi em Cuba.

O poder paralelo que assim se instaurou passou a impor as suas próprias regras. Considerando-se o número de domicílios cadastrados em favelas no Estado do Rio (424. não se prepararam para receber tamanha massa humana. crise de desemprego. 19. forma mais grave de [p. praticamente em quatro décadas. feita em 2001 e concluída em novembro de 2003. E além disso. Em busca de melhores condições de vida. Essa é a realidade social. constatou que as favelas estão presentes em 48 dos 92 municípios fluminenses. Dos 2. o número de moradias em favelas cresceu 35%. Sem o diploma do ensino básico. perderam-se as referências. Os ícones desses adolescentes são marcas famosas. cerca de 700 mil (um quarto) abandonaram a escola antes de concluir o ensino fundamental.2002). agressivos. 205] comportamento anômico. permitindo o surgimento do crime organizado. significa que ele está à margem da sociedade. O déficit habitacional no Brasil passa de seis milhões de moradias. o Estado.Vejamos como isso ocorre. há enormes carências de infra-estrutura. cerca de 91% da população brasileira vive em cidades. siglas de facções e armas. Isto não quer dizer que ele vai virar bandido. crise na saúde. vivem brincando de polícia e ladrão. Pesquisa de Informações Básicas Municipais do IBGE. o jovem está fora do mercado formal. segundo dados do Censo 2000 do IBGE (O Globo.01. principalmente saneamento: 54. em boa parte (40%) nas capitais e suas periferias.07. como demonstrou o Censo de 2000. .6 milhões de jovens de 15 a 24 anos que vivem no Estado do Rio. em especial as metrópoles. As cidades. vivem a ilusão de poder. estima-se que 1. cerca de 12% da população do estado (O Globo. Esse processo de urbanização aconteceu de forma desordenada e acelerada. E o que isso gera? Crise habitacional.1% dos domicílios são semi-adequados ou inadequados. como vimos quando tratamos da violência urbana (item 53). aos poucos inverteram-se os valores. porque a oportunidade de ascensão social (meios e metas) está condicionada à educação. Pior que tudo. Os jovens. os líderes comunitários foram obrigados a obedecer ao poder paralelo para não serem mortos ou terem que se mudar. 28.2004). mudaram-se os paradigmas. São viciados.6 milhões de fluminenses vivem em favelas. Em relação à pesquisa anterior. armados. A renda média de chefes de família em favelas é cinco vezes menor que no asfalto. seduzidos pelo tráfico. não conseguiu se fazer presente nas áreas urbanas favelizadas. de 1999. e o resultado foi a favelização de áreas urbanas. crise de transporte. na educação e assim por diante.181) e a média de quatro pessoas por habitação. gerando dúvidas na população quanto às normas a serem observadas (conflito de normas). o que equivale a 52% deles.

vivem do comércio de droga. constatou que o número de jovens (menores de 18 anos) que trabalham para o tráfico pode chegar a sete mil. ou seja. que têm nas mãos o destino da sociedade. assim. então. Com o tempo revelar-se-ão paliativas. afirma que atualmente a prática nos morros é a intimidação: tortura. determinação política das autoridades são. tornar as metas mais acessíveis e os meios melhor distribuídos. orientar o planejamento familiar. da Delegacia de Homicídios. uma das principais qualidades dos homens públicos. nas leis. obra pioneira no Brasil. eliminar a exclusão social. promover ações afirmativas. na ordem econômica para melhorar a distribuição de rendas. por isso. reeditada sucessivas vezes pela Editora Zahar. a reconquista dos espaços perdidos pelo Estado. KatMartins . a não ser aquela de promover uma total reorganização. nas instituições. não existe solução única e milagrosa. Numa favela de 30 mil pessoas. Quando isso não é feito. três mil pessoas.Levantamento feito pelo Instituto Brasileiro de Inovações em Saúde Social (IBISIS). pois o desequilíbrio se torna tão grande que não se depara a socie. estabelecendo novas metas e institucionalizando novos meios. para que os moradores tenham medo de denunciá-los. Devem eles possuir um espírito inovador (e não ritualista) para realizar as reformas sociais necessárias nas leis.[p. aprimorar a educação. A questão tem que ser enfrentada com medidas a curto. e não apenas arrancar as suas folhas. medidas imediatas a serem tomadas. Se essa é a realidade social. O delegado Carlos Henrique Machado. o que fazer para modificá-la? A toda evidência. na distribuição da riqueza. Mas não resolverão o problema. ao alcance da maioria. e. É preciso cortar o mal pela raiz. A inovação deve ser. esquartejamento e incineração de corpos fazem parte do terror que esses traficantes impõem nas favelas. pelo menos 10%. Atuação mais firme e organizada da polícia. É preciso promover as mudanças sociais necessárias nas instituições. médio e longo prazo. dentre outras. Para maior profundidade do tema. recomendamos a leitura do Capítulo XI da notável Sociologia do Direito do Professor F. reduzir as desigualdades. de Miranda Rosa. mais cedo ou mais tarde acaba vindo a rebelião. diminuir o desequilíbrio entre metas e meios sociais. 206] dade com outra solução. enfim. A.

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