Questes controvertidas A sucesso do descendente em concorrncia com o cnjuge

Por Jos Fernando Simo*

O novo direito das sucesses tem sido objeto de inmeras indagaes por parte de alunos, colegas advogados e clientes em geral. Aps dcadas de certeza e segurana jurdica, o tema passa a gerar controvrsias e apreenso para a sociedade e a causa de tudo se encontra na redao do artigo 1829, I, do Cdigo Civil de 2002. Enquanto sob a gide do diploma revogado era evidente que falecendo os ascendentes, os descendentes eram chamados sucesso (CC/16, art. 1603), sendo os nicos herdeiros, independentemente do fato do de cujus ser casado, solteiro, vivo ou separado, o Cdigo Civil de 2002 estabelece a sucesso dos descendentes em concorrncia com o cnjuge sobrevivente em determinadas situaes. Assim, transcreve-se o dispositivo em questo para sua anlise e discusso: Art. 1829. A sucesso legtima defere-se na ordem seguinte: I aos descendentes, em concorrncia com o cnjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunho universal, ou no da separao obrigatria de bens (art. 1640, pargrafo nico), ou se, no regime da comunho parcial, o autor da herana no houver deixado bens particulares O artigo determina que se o cnjuge falecido era casado no regime da comunho universal de bens ou da separao obrigatria, todos os seus bens so transmitidos aos seus descendentes, no concorrendo o cnjuge sobrevivente. A regra tem sua razo de ser. Se o cnjuge sobrevivente era casado no regime da comunho universal de bens, este j era proprietrio de sua meao (metade dos bens do casal) e, portanto, teria bens para si quando do bito de seu consorte, tendo plena condio de se sustentar. Assim, no seria justo concorrer com os descendentes do falecido. No caso da separao obrigatria de bens (hipteses contidas no artigo 1641 do Cdigo Civil de 2002 h um erro na redao do artigo 1829 que remete ao pargrafo nico do artigo 1640), tambm no haver concorrncia do sobrevivente com os descendentes do falecido. o caso daquelas pessoas que se casam com mais de 60 anos de idade. O legislador no s impede a comunho durante a vida dos cnjuges, como tambm exclui o direito de o cnjuge sobrevivente concorrer com os descendentes do falecido. Nota-se que, de qualquer forma, nada impede que o falecido beneficie o cnjuge sobrevivente por meio de testamento, no tocante parte disponvel. Tal testamento vlido e poder garantir bens suficientes sobrevivncia do cnjuge sobrevivente. Assim, enquanto no h dvidas que o cnjuge sobrevivente NO concorre com os descendentes do falecido no regime da comunho universal de bens e da separao obrigatria, no h dvidas tambm que ele concorre com os descendentes se o regime adotado for o da separao convencional de bens, da participao final nos aqestos. A grande questo que surge a seguinte: como se d a concorrncia do cnjuge com os descendentes se o regime de bens era o da comunho parcial de bens? Haver sempre concorrncia do cnjuge sobrevivente? Se a resposta for afirmativa, sobre quais bens haver a concorrncia? A matria da sucesso do cnjuge em concorrncia com os descendentes do falecido matria que tem gerado debate em razo da dico do artigo 1829, I, do Cdigo Civil de 2002. Conforme j esclarecido, se o regime de bens do casal for o da comunho universal ou da separao total obrigatria de bens, os descendentes herdam e nada caber ao cnjuge sobrevivente (ressalvado seu direito real de habitao). Caso o regime adotado pelos cnjuges seja o da separao convencional de bens ou da participao final dos aqestos, haver concorrncia entre o cnjuge sobrevivente e os descendentes do falecido.

Cabe, ento, a anlise da situao em que os cnjuges eram casados pelo regime da comunho parcial de bens, ou seja, o regime legal, aquele adotado pelos nubentes que no optaram pelos demais regimes previstos em lei, e, portanto, no elaboram o pacto antenupcial. O artigo 1829, inicio I, afirma que os descendentes concorrem com o cnjuge se o regime for o da comunho parcial de bens e o autor da herana deixou bens particulares. Contrario sensu, se o autor da herana no deixou bens particulares, o cnjuge no concorre e a totalidade dos bens ser de propriedade exclusiva dos descendentes. Mas o que so bens particulares? Bens particulares so aqueles que pertencem a apenas um dos cnjuges e no integram a meao. O rol de bens particulares est contido no artigo 1659 do Cdigo Civil. Assim, os bens que o cnjuge j possua antes do casamento, ou aqueles que receber por doao aps o casamento so bens particulares. Exemplifico. Se o marido falece e deixa dois filhos e sua esposa (eram casados pelo regime da comunho parcial de bens) e todo o patrimnio do falecido consiste em um imvel comprado (aquisio a ttulo oneroso) na constncia do casamento, a esposa no concorrer com os filhos na qualidade de herdeira, pois sobre o bem j ter direito meao (50% do imvel), sendo que a outra metade ser de propriedade exclusiva dos filhos (descendentes). Entretanto, um segundo exemplo pode ser imaginado. O marido falece e deixa dois filhos e sua esposa (casados pela comunho parcial de bens) e como patrimnio deixa um imvel comprado durante o casamento (aquisio a ttulo oneroso) e um veculo Fusca ano 1969, ganho de seu tio (bem adquirido a ttulo gratuito). Nesse caso, deixa o de cujus um bem particular ( o Fusca s dele e a esposa no tem meao por fora do artigo 1659, I) e o apartamento que bem comum (portanto, 50% pertence ao falecido e 50% meao de sua esposa). Diz a lei que se o autor da herana deixou bens particulares a sucesso ser dos descendentes em concorrncia com o cnjuge (art. 1829, I). Indaga-se: a concorrncia dos descendentes com o cnjuge se dar com relao ao apartamento, ao Fusca ou a ambos? Em uma primeira leitura poder-se-ia argumentar que se a lei determina ser a esposa herdeira e esta concorre com os filhos no tocante herana, sem restringir a concorrncia ao bens particulares, esta concorreria na totalidade do patrimnio deixado por seu marido. Assim: o Fusca seria integralmente partilhado entre a esposa e os dois filhos. J metade do apartamento pertenceria esposa (meao) e a outra metade seria partilhada entre os dois filhos e a esposa, na qualidade de herdeira. Num primeiro momento, esta pareceu ser a tese mais razovel a partir da leitura do artigo 1829, I. Entretanto, no deve ser esta a melhor interpretao do dispositivo. Entendo que deve prosperar uma interpretao mais coerente do dispositivo. Como ensina nossa mestra e amiga, Professora Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, pode-se concluir, ento, no que respeita ao regime de bens reitor da vida patrimonial do casal, que o cnjuge suprstite participa por direito prprio dos bens comuns do casal, adquirindo a meao que j lhe cabia, mas que se encontrava em propriedade condominial dissolvida pela morte do outro componente do casal e herda, enquanto herdeiro preferencial, necessrio, concorrente de primeira classe, uma quota parte dos bens exclusivos do cnjuge falecido, sempre que no for obrigatria a separao completa dos bens. (www.professorsimao.com.br) Em resumo, segundo a interpretao da mestra, com a qual concordamos integralmente, no nosso exemplo, a esposa e os dois filhos seriam herdeiros do Fusca 69, e no tocante ao apartamento, a esposa seria meeira (condomnio findo com a morte do marido) e os filhos seus nicos herdeiros (de 50% do bem que pertencia a seu pai). Assim, resolve-se a situao de maneira mais justa, j que se o cnjuge meeiro dos bens comuns, no haveria razo lgica para ser herdeiro dos mesmos bens. No tocante aos bens particulares, como o cnjuge no era meeiro, recebe uma quota-parte na qualidade de herdeiro, concorrendo com os descendentes do falecido. A soluo que se prope no inovadora e no distoa do sistema. O Cdigo Civil de 1916 previa, para os cnjuges casados pelo regime da comunho parcial de bens, o direito ao usufruto vidual, ou seja, o direito ao usufruto de 1/4 dos bens do falecido, que eram transmitidos aos descendentes (geralmente filhos) quando do falecimento. Note-se que o Cdigo Civil de 1916 no condicionava tal direito, e pelo texto da lei, o usufruto existiria mesmo nas hipteses em que o cnjuge vivo fosse proprietrio de bens em razo de sua meao. Entretanto, a jurisprudncia interpretou de maneira restritiva o dispositivo em questo. Entendem os Tribunais que, se o cnjuge sobrevivente tiver bens de sua meao que lhe garantam a subsistncia, no teria direito ao usufruto vidual. Sugerimos, para maiores detalhes sobre o tema a leitura do Acrdo cuja ementa se segue: Inventario. Usufruto vidual.
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Regime de comunho parcial. Viva meeira nos aquestos. Reconhecida a comunho dos aquestos, no tem a viuva meeira, ainda que casada sob regime diverso do da comunho universal de bens, direito ao usufruto vidual previsto no art. 1.611, par. 1., do Cdigo Civil. Precedente do STF (RSTJ vol.:00064 pg:00210, RT vol.:00710 pg:00178, Relator Min. Barros Monteiro). Portanto, tendo a jurisprudncia limitado o usufruto vidual, abre-se um precedente para que, agora, sejam limitados os direitos sucessrios do cnjuge casado pela comunho parcial em concorrncia com os descendentes do falecido.
* JOS FERNANDO SIMO - Doutor e Mestre em Direito Civil pela Universidade de So Paulo. Professor de Direito Civil da Faculdade de Direito da Fundao Armando lvares Penteado- FAAP e do Curso de Especializao da Escola Paulista de Direito. Membro do Instituto dos Advogados de So Paulo, do IBDFAM Instituto Brasileiro de Direito de Famlia, do IDCLB Instituto de Direito Comparado Luso-brasileiro, do BRASILCON Instituto Brasileiro de Poltica e Defesa do Consumidor e do Conselho Editorial do jornal Carta Forense. Professor de Cursos Preparatrios para Concurso Pblico e Exame de Ordem e de Especializao em vrias Faculdades do Brasil. Advogado em So Paulo. Autor de obras jurdicas.

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