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Fichamento Teoria Pura Do Direito Cap 1,2 e 3

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Published by: Douglas Veloso on Sep 12, 2011
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Fichamento Teoria Pura do Direito – Hans Kelsen I Direito e Natureza 1.

A pureza: Ele propõe uma teoria geral (não pretende relacionar normas jurídicas específicas ou nacionais e internacionais) que tem como único objeto o Direito em si. É pura porque se apega apenas ao Direito e exclui tudo que não faz parte desse objeto. O importante é O que é e como é o direito (não como deveria ser p.ex.). 2. O ato e seu significado jurídico: O Direito encontra-se tanto nas ciências da natureza quanto nas ciências sociais (está em parte em cada uma delas [está no espaço e tempo]). O fato é uma significação jurídica do ponto de vista do direito. 3. O sentido subjetivo e o sentido objetivo do ato. A sua auto-explicação: A significação jurídica não pode ser apreendida por meio dos sentidos (como a cor de um lápis). É possível a auto-explicação (declaração sobre aquilo que juridicamente significa) da norma através da fala ou de escritos. 4. A norma: a) A norma como esquema de interpretação: A norma completa seu sentido dentro de uma interpretação sobre os fatos onde esta norma é avaliada de maneira racional (isso não se dá de maneira natural, mas por obra de um esforço mental interpretativo). Dizer que um ato é licito ou ilícito é determinada pela lei da causalidade, mas a significação que o ato possui está ligada a uma interpretação da norma. b) Norma e produção normativa: A norma (como produção normativa) regula as condutas jurídicas e antijurídicas e tem uma significação de “dever ser”. O ato de vontade é o ser. A subjetividade da norma – “dever ser” – incide sobre o indivíduo no ato de vontade. c) Vigência e domínio de vigência da norma: Uma norma vigente é uma norma válida dentro de determinado espaço e tempo (embora haja algumas normas que funcionam retroativamente). Muitas normas são produzidas pelo costume, mas elas só serão válidas se a constituição desse lugar assumir os costumes como geradores de direito. d) Regulação positiva e negativa: ordenar, conferir poder ou competência, permitir: A norma positiva regula de maneira negativa a conduta humana. Ela delimita e restringe a ação, ou ainda permite (poder) o agir especificados. Se alguém observa a norma ele cumpre a sua obrigação. Ainda pode haver normas genéricas que são infringidas sobre a alegação de normas mais específicas (como o caso da legítima defesa em detrimento da agressão a alguém). e) Norma e valor: A conduta que corresponde à norma tem um valor positivo, a conduta que contraria a norma tem um valor negativo. O juízo judicial é uma norma individual que limita a validade de um caso concreto. O ato de vontade é diferente da existência de uma norma positiva e pode ser vigente mesmo quanto o ato de vontade que ela constitui não existe. 5. A ordem social a) Ordens sociais que estatuem sanções: A conduta humana pode estar (ou não) relacionada com outro indivíduo, sociedade ou mesmo animais e objetos. Uma ordem normativa é uma norma social quando está em relação com outros indivíduos, portanto Moral e Direito são normas sociais. Algumas ordens sociais podem ou não estar ligadas a conseqüências (se estão ligadas são normas jurídicas). Essas são as sanções, que podem ser positivas (concessão de prêmios) ou negativas (punições). Se se infringe uma conduta prescrita é passível de sanções. Contudo pode haver normas que se excluem logicamente na validade de o seu oposto (A deve ser e A não deve ser), é uma contradição lógica. Mas também pode haver normas que são mutuamente válidas se haver contradição, nesse caso determinada conduta humana e a conduta oposta acarretam sanções. A sanção é um instrumento que coage a conduta humana de acordo

ex a lei do Talião que foi rejeitada por Jesus. A posição de fazer o bem mesmo quando o outro lhe faz o mal é um exemplo de ordem desprovida de sanção). encontramos seu significado na palavra recht (alemão). amplia os fatos que são considerados pressupostos de atos coercitivos através de omissões humanas socialmente indesejáveis. ou ainda. É importante observar que a Moral está ligada socialmente. . com origem em um sistema de normas cuja identidade é constituída através de um mesmo fundamento e validade. A ordem jurídica a) O Direito: ordem de conduta humana → Para não haver menos ambigüidades possíveis e erros interpretativos é necessário avaliar o real sentido dos termos usados no Direito. As sanções socialmente imanentes se dão e são executadas dentro da sociedade (como vingança de sangue). assim. Esse empregador e sua atuação devem ser bem definidos para proteger a sociedade e eles mesmos. Sabe-se quem e de que maneira pode-se usar a força. law. portanto mesmo que não haja estatuído a sansão há uma pressão social e uma vergonha intrínseca no ato imoral. ex) está agindo de acordo com a lei. Entre as origens da palavra direito. → Ordem jurídica e segurança coletiva 26: O monopólio mínimo do uso da força para coerção constitui a segurança coletiva. O monopólio da coerção pela comunidade jurídica. Ainda assim é preciso assegurar o mínimo de autodefesa que é inviolável. ou uma sanção. que o protege. contudo a segurança coletiva visa a paz e é contrária ao uso da força física. mas a Moral é destituída de sanções positivas. As sanções transcendentes são aquelas que se fundamentam na crença de que a sanção virá sobre a alma após a morte. aquele que a emprega (carrasco p. → Os atos de coação estatuídos pela ordem jurídica como sanções: Os atos e coações podem ser estatuídos como sanções pela ordem jurídica. surgindo como reação contra a conduta dos indivíduos. quando necessário o uso da força para punir o infrator. para o Estado administração. b) O Direito: Uma ordem coativa → A ordem coativa é característica comum das ordens sociais do direito que reagem a situações consideradas indesejáveis. (P. diritto. Em via de regra a coação é negativa e penosa (salvo p. A ordem de conduta humana pode ser relacionada a outro indivíduo. e suas equivalentes linguagens. a reação contra diversas situações e fatos socialmente indesejáveis. portanto uma ordem é eficaz quando a pena ou o prêmio são suficientes para a observância ou não da norma (embora algumas normas sejam observadas por outros interesses diferentes das sanções). se expressa na alternativa de que a coação exercida por um indivíduo contra outro. c) Sanções transcendentes e sanções socialmente imanentes: Trata-se de uma análise da vivencia de social e religiosa de vários grupos (primitivos e “mais evoluídos”). etc. → O monopólio de coação da comunidade jurídica: A coação cabe a comunidade jurídica e a pessoas a quem a comunidade jurídica atribui o poder de punir que age em desconformidade com o Direito. se apresenta como ordens de conduta humana. no decorrer da passagem Estado-Jurisdição. ex alguém que rouba para ir preso e poder beber. Portanto. à sociedade como um todo e a animais e seres inanimados. ou é um delito. droit. salvo os casos descritos. → Atos coercitivos que não tem o caráter de sanções: Ato coercitivo com ausência de caráter de sanções. Kelsen afirma que a punição é mais forte e normalmente mais reguladora que o prêmio..com os motivos sociais. quando confrontamos com diferentes épocas. comer e dormir) e em alguns casos é necessário o uso da força. 6. o significado da palavra direito. O Direito está seguido de sanções. b) Haverá ordens sociais desprovidas de sanção? → É a distinção entre Moral e Direito.

normalmente é considerada lícita. As normas morais como normas sociais: Há outros mecanismos além do Direito que exercem influência sobre a ação (A Moral. O Direito como parte da Moral: O Direito não tem necessariamente que ter uma ligação com a Moral. “Uma distinção entre o Direito e a Moral não pode encontrar-se naquilo que as duas ordens sociais prescrevem ou proíbem. portanto ambos os reclamantes tem razão. é a hipótese da chamada obrigação natural. “então a afirmação de que as normas sociais devem ter um conteúdo moral. 4. pela ausência de um mecanismo que cobre. Nem toda e qualquer conduta pode ser moral apenas por ser realizada contra a inclinação ou o interesse egoístico. pode haver normas jurídicas que não são Morais. c) O Direito como ordem normativa de coação Comunidade jurídica e “Bando de Salteadores”: O Direito é detentor da ordem normativa de coação. portanto alguém que não viva sem sociedade não está sujeito a ela (mas há Moral interna que será vista a seguir). ex. existem normas diferentes que se complementam. Kelsen afirma que se houver essa conexão então o Direito é justo.). 5. Contudo. Como norma social pode ser designada como moral. Há cadeias de normas que se entrelaçam e se complementam e que apenas fazem sentido em cadeia. Relatividade do valor moral: Não existe uma moral absoluta. Há uma diferença na coação exercida pelo direito e a coação de saltadores em uma estrada. Há brechas que implicam no mínimo de liberdade. A Moral como regulamentação da conduta interior: Nenhuma norma social pode impedir as inclinações dos homens e os seus interesses egoísticos. Mesmo assim são válidas. a Ética e os costumes p. Esta é caracterizada como um dever de prestação cujo cumprimento não pode ser exigido através de uma ação intentada em tribunal e cujo não-cumprimento não constitui pressuposto de uma execução civil. A Moral é também positiva e interessa a Ética científica. A Moral como ordem positiva sem caráter coercitivo: Tanto o Direito quanto a Moral são tem referências no costume. apenas pode significar que estas normas devem conter algo que . Essas normas são não-autônomas e necessitam de outras para fazer sentido. no entanto. e a disciplina dirigida ao conhecimento como ética. mas qual é o fundamento de validade da norma que nós consideramos como sendo o sentido objetivo deste ato? O ato coercitivo é válido na medida em que corresponde a comunidade jurídica e é prescrita pelo Direito tendo então a validade. Há pontos que podem causar conflitos que não são regulamentados e.” e) Normas jurídicas não-autônomas: Muitas normas são entrelaçadas. 3. A ação que está fora daquilo que é proibido e daquilo que é permitido. II Direito e Moral 1. devem ser justas.→ O mínimo de liberdade: Nenhum código de leis pode penetrar todas as esferas de ação humana. outras que podem limitar a validade de outra ou até anular a outra. isto é.” A Moral não é seguida de sanções ou ordenamentos socialmente válidos. A Moral só faz sentido devido a implicações sociais. muitas vezes ela tem diferente e até contraditória dependendo da sociedade e do tempo. 2. assim como o Direito interessa a teoria científica do Direito. A coerção de um indivíduo sobre o outro deve estar fixada na constituição. Muitas vezes se confunde que a Moral deve reprimir os impulsos egoísticos e que a norma moral referese aos motivos de conduta. mas no como elas prescrevem ou proíbem uma determinada conduta humana. de ausência de vinculação jurídica. Enquanto o Direito é sistematizado e seguido de sanções. é constitutiva de um dever jurídico. uma esfera de existência humana na qual não penetra qualquer comando ou proibição. para poderem ser consideradas como Direito. d) Deveres jurídicos sem sanção? “A hipótese praticamente mais significativa na qual a jurisprudência tradicional presume a existência de uma norma destituída de sanção e que.

Tal como a ciência natural a uma proposição jurídica liga dois elementos (doença contagiosa e internação p.seja comum a todos os sistemas de Moral enquanto sistemas de Justiça. Essa relação é irrelevante para esse estudo. então a exigência de separar o Direito da Moral e a ciência jurídica da Ética significa que a validade das normas jurídicas positivas não depende do fato de corresponderem à ordem moral. “Se a ordem moral não prescreve a obediência à ordem jurídica em todas as circunstâncias e. portanto. 3. 6. Sendo assim uma norma Moral poderá ser julgada por outro sistema moral diferente desse. A diferença entre se dá porque a ligação dos elementos na proposição jurídica a norma estabelecida é estabelecida pela autoridade jurídica (através do ato de vontade). Mas não são apenas comandos. enquanto na causalidade não há intervenção desse tipo. uma norma jurídica pode ser considerada como válida ainda que contrarie a ordem moral. não são juízos.). pelo fato de pressupor a existência de uma moral absoluta. Justificação do Direito pela Moral: É necessária a distinção entre Direito e Moral e ciência jurídica de Ética para o conhecimento científico do Direito positivo. então B”. nem sempre o seu objeto opera de maneira causal. A ciência jurídica procura apreender o objeto juridicamente. lei natural e lei jurídica: Na descrição da ordem normativa da conduta dos homens é aplicado outro princípio ordenador (diferente da causalidade). como tais. isto é. o Direito no seu movimento (Sendo a teoria dinâmica regulada pela estática). conduto a forma lógica é diferente da causalidade da ciência natural. portanto ela avalia as normas jurídicas.” O valor da Moral é relativo também porque ele sempre é avaliado a luz de outro código moral.” 5. Na proposição jurídica existe a forma “A é. do ponto de vista de um conhecimento dirigido ao Direito positivo. A teoria dinâmica tem por objeto o processo jurídico em que o Direito é produzido e aplicado. 4. enunciados sobre um objeto dado ao conhecimento. Ciência causal e ciência normativa: A ciência da natureza parte do principio de causalidade para tecer conhecimentos a respeito do seu objeto. pois também são permissões e atribuições de poder ou competência”. e porque tal fato conduz a uma legitimação acrítica da ordem coercitiva estadual que à constitui. a imputação. “A sociedade é entendida como ordem normativa da conduta dos homens entre si é que ela é ela pode ser entendida como objeto diferente da ordem causal da natureza. é rejeitada pela teoria pura do direito. mandamentos e. sob certas condições ou pressupostos fixados por esse ordenamento. devem intervir certas conseqüências pelo mesmo ordenamento determinadas”. A causalidade e a imputação são análogas em vários sentidos . imperativos. pois ele visa o conhecimento e a descrição do direito e não a valoração deste. 2. “As normas jurídicas. Na lei natural (causalidade) se tem “se A. III Direito e ciência 1. Não há isenção de pressupostos ao se avaliar.” “A idéia de que o direito é segundo sua própria essência moral.dada ao conhecimento jurídico. mas ela é relativa. Elas são antes. Separação do Direito e da Moral: Não há necessariamente de haver conexão entre Direito e Moral. que. pressupondo que a ordem coercitiva estadual própria. então B deve ser. Causalidade e imputação. existe a possibilidade de uma contradição entre a Moral e a ordem jurídica. No caso do Direito.”. As normas jurídicas como objeto da ciência jurídica: O objeto da ciência jurídica é o Direito. Pois para isso haveria de ter uma única Moral absoluta. só então é que a ciência social pode ser contraposta à ciência natural. mesmo quando B efetivamente não seja”. Norma jurídica e proposição jurídica: “Proposições jurídicas são juízos hipotéticos que enunciam ou traduzem que. 7. Agimos também segundo um princípio para o qual ainda não há na ciência uma designação geralmente aceita. de conformidade com o sentido de uma ordem jurídica nacional ou internacional . Teoria jurídica estática e teoria jurídica dinâmica: A teoria estática tem por objeto o Direito como um sistema de normas em vigor. por seu lado. de acordo com o seu sentido. comandos.ex. como estático.

Evidentemente que o principio causal não se aplica ao Direito. como conteúdo de normas sociais: A imputação conexiona dois atos de conduta humana (a pena a um crime p. o Direito não é como a ciência da natureza.). Ciência social causal e ciência social normativa: A questão é até que ponto é possível uma distinção causal da natureza humana (se entende-se a causalidade não como necessidade mas como probabilidade. Os primitivos abstraem as normas de acordo com os costumes. O princípio da imputação no pensamento dos primitivos: A ciência da natureza não era pensada pelo principio de causalidade (isso é relativamente recente). No caso. A conduta antijurídica. porém. que compreende tanto a pena quanto o prêmio. O problema da liberdade: Nessa diferença entre causalidade e imputação está o pressuposto da liberdade.ex. Kelsen. Diferenças entre o princípio da causalidade e o princípio da imputação: A imputação é normativa e sempre é expressa por “dever-ser”. 6. ou seja.”]. ela também pode ser determinada. quando a sua freqüência não ultrapassa uma certa medida. não constitui de forma alguma razão para a ciência jurídica considerar como não válida a norma jurídica violada por essa conduta e para substituir a sua proposição jurídica. Quando a colheita não é boa é algo mau e deve ter ligação com a ação dos primitivos. Porém nem sempre a vontade é livre.ex. mas apenas a proposições jurídicas descritivas formuladas pela ciência jurídica. afirma que se alterasse a necessidade por probabilidade se resolveria em parte o problema. O animismo dos primitivos os leva a avaliar as questões naturas como avaliam a interação entre os homens. descritiva do Direito. mas de uma explicação normativa da natureza. A regra que determina a vida social dos primitivos é a retribuição (retaliação). A imputação é a conexão entre o ilícito e a conseqüência do ilícito. Essas normas são positivas e prescrevem a ordem de conduta (o que há de comum entre os homens). Portanto a ciência natural é pensada segundo normas sociais. então ela quase não se distingue das ciências naturais) [o principio básico da causalidade é prever efeitos]. que não a conduta humana. Não se trata de uma explicação causal. pois se fosse extrairia da ação a liberdade de quem age. 8. e ser substituída por uma outra que corresponda ao fato. diferente da causalidade que é ilimitado. mas que algo deve acontecer. por uma outra”. Também não pode haver normas que contrariem a causalidade (não pode ter a norma que proíba o homem de morrer p. Contudo . E mesmo assim não são asserções como a lei natural (de que algo acontecerá). Contudo. na medida que o efeito de uma causa torna-se causa de outro efeito. 11. como falsa. Outros fatos. [“As profecias da jurisprudência realística distinguem-se das proposições jurídicas da ciência normativa do Direito apenas pelo fato de serem afirmações de ser e não de dever-ser. 9. na medida em que a causalidade implica na necessidade do efeito em relação a causa. Somente porque o homem é livre é porque podemos fazê-lo responsável por sua conduta. 7. argumenta Kelsen que a imputação te um número limitado de elos. Mas isso não causa nenhuma contradição entre causalidade e liberdade sob a ordem moral pois a primeira fala do ser e a segunda do dever-se. de maneira normativa. 10. se sentem coagidos a agirem em conformidade e a cobrarem dos outros tal conduta. O fato é que a necessidade pode implicar na vontade de algo transcendente que rege a ordem. P. Contudo. A imputação não pode ser como a causalidade.ex. O princípio causal remete a elos ilimitados. deve a lei natural ser posta de parte pela ciência. As relações sociais são regidas por ciências normativas que estudam o comportamento comum entre os homens. Partindo desse pressuposto a jurisprudência “realística” americana (the law) afirmam que o Direito é uma previsão da decisão nos tribunais. mas se liga fatos. O surgimento do princípio causal a partir do principio retributivo: Kelsen faz uma análise do principio causal e Chega a essa resposta. Alguém só pode ser julgado por um ato de vontade.a “lei” jurídica não é como a “lei” natural. “Quando se descobre um fato que está em contradição com uma lei natural.).

mas para as normas jurídicas conto conteúdo de sentido”. é. justo. mas também a fatos ou circunstâncias exteriores. no sentido de que prescrevem. Ideologia é uma representação não objetiva. 13. quer dizer: não a dirige para o querer ou para o representar das normas jurídicas.para falar como Rume ou Kant – também aquela não é mais que um hábito ou categoria de pensamento”. “Apenas as normas individuais podem ser categóricas. por isso. “A imputação é. tanto ou tampouco como aquela. a uma conduta social. influenciada por juízos de valor subjetivos que obscurece o objeto do conhecimento [diferente da realidade natural].a sua visualização sobre as normas jurídicas e não sobre os fatos da ordem do ser.há imputações que não são exclusivamente ligados a conduta humana. Teoria Pura do Direito surge em aguda contradição com a ciência jurídica tradicional que contém certo caráter ideológico. Até as normas mais simples como não matar. são ligados p. contudo não é objeto da Teoria Pura do Direito isso. “Na verdade. como específica ciência do Direito. A negação do dever-ser. uma ilusão ou ideologia. a conseqüência não é somente imputada a uma pessoa. não roubar precisam ter salvos hipotéticos de casos específicos. A questão é que embora o dever-ser seja fundamental na produção das normas. ex.” 12. que deveria ser. Mesmo assim as normas individuais podem também ser hipotéticas. o Direito como “ideologia”: A ciência normativa é questionada sob o argumento de que o conceito de dever-ser é uma ilusão ideológica [a ciência jurídica apenas é possível com sociologia jurídica]. “A Teoria Pura do Direito. autorizam ou positivamente permitem uma dada conduta de determinado indivíduo sem a vincular a determinado pressuposto”. Segundo a interpretação sociológica esse dever-ser (ilusão ideológica) não tem expressão numa descrição científica do Direito. A ideologia contempla um direito ideal. elas tem caráter positivo e quando alguém infringe uma lei dizemos que ele será punido e não que ele deve ser punido. um princípio ordenador do pensamento humano e. mas o Direito como de fato ele é. a conseqüência não é imputada apenas a uma conduta humana. da mesma forma que a causalidade. . concentra – como já se mostrou . Normas categóricas: Não há normas que sejam exclusivamente categóricas. Mas é sempre e apenas a conduta humana que é imputada. pois .

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