Fichamento Teoria Pura do Direito – Hans Kelsen I Direito e Natureza 1.

A pureza: Ele propõe uma teoria geral (não pretende relacionar normas jurídicas específicas ou nacionais e internacionais) que tem como único objeto o Direito em si. É pura porque se apega apenas ao Direito e exclui tudo que não faz parte desse objeto. O importante é O que é e como é o direito (não como deveria ser p.ex.). 2. O ato e seu significado jurídico: O Direito encontra-se tanto nas ciências da natureza quanto nas ciências sociais (está em parte em cada uma delas [está no espaço e tempo]). O fato é uma significação jurídica do ponto de vista do direito. 3. O sentido subjetivo e o sentido objetivo do ato. A sua auto-explicação: A significação jurídica não pode ser apreendida por meio dos sentidos (como a cor de um lápis). É possível a auto-explicação (declaração sobre aquilo que juridicamente significa) da norma através da fala ou de escritos. 4. A norma: a) A norma como esquema de interpretação: A norma completa seu sentido dentro de uma interpretação sobre os fatos onde esta norma é avaliada de maneira racional (isso não se dá de maneira natural, mas por obra de um esforço mental interpretativo). Dizer que um ato é licito ou ilícito é determinada pela lei da causalidade, mas a significação que o ato possui está ligada a uma interpretação da norma. b) Norma e produção normativa: A norma (como produção normativa) regula as condutas jurídicas e antijurídicas e tem uma significação de “dever ser”. O ato de vontade é o ser. A subjetividade da norma – “dever ser” – incide sobre o indivíduo no ato de vontade. c) Vigência e domínio de vigência da norma: Uma norma vigente é uma norma válida dentro de determinado espaço e tempo (embora haja algumas normas que funcionam retroativamente). Muitas normas são produzidas pelo costume, mas elas só serão válidas se a constituição desse lugar assumir os costumes como geradores de direito. d) Regulação positiva e negativa: ordenar, conferir poder ou competência, permitir: A norma positiva regula de maneira negativa a conduta humana. Ela delimita e restringe a ação, ou ainda permite (poder) o agir especificados. Se alguém observa a norma ele cumpre a sua obrigação. Ainda pode haver normas genéricas que são infringidas sobre a alegação de normas mais específicas (como o caso da legítima defesa em detrimento da agressão a alguém). e) Norma e valor: A conduta que corresponde à norma tem um valor positivo, a conduta que contraria a norma tem um valor negativo. O juízo judicial é uma norma individual que limita a validade de um caso concreto. O ato de vontade é diferente da existência de uma norma positiva e pode ser vigente mesmo quanto o ato de vontade que ela constitui não existe. 5. A ordem social a) Ordens sociais que estatuem sanções: A conduta humana pode estar (ou não) relacionada com outro indivíduo, sociedade ou mesmo animais e objetos. Uma ordem normativa é uma norma social quando está em relação com outros indivíduos, portanto Moral e Direito são normas sociais. Algumas ordens sociais podem ou não estar ligadas a conseqüências (se estão ligadas são normas jurídicas). Essas são as sanções, que podem ser positivas (concessão de prêmios) ou negativas (punições). Se se infringe uma conduta prescrita é passível de sanções. Contudo pode haver normas que se excluem logicamente na validade de o seu oposto (A deve ser e A não deve ser), é uma contradição lógica. Mas também pode haver normas que são mutuamente válidas se haver contradição, nesse caso determinada conduta humana e a conduta oposta acarretam sanções. A sanção é um instrumento que coage a conduta humana de acordo

quando confrontamos com diferentes épocas. droit. b) Haverá ordens sociais desprovidas de sanção? → É a distinção entre Moral e Direito. salvo os casos descritos. se apresenta como ordens de conduta humana. O monopólio da coerção pela comunidade jurídica. a reação contra diversas situações e fatos socialmente indesejáveis. c) Sanções transcendentes e sanções socialmente imanentes: Trata-se de uma análise da vivencia de social e religiosa de vários grupos (primitivos e “mais evoluídos”). 6. Sabe-se quem e de que maneira pode-se usar a força. law. surgindo como reação contra a conduta dos indivíduos. Esse empregador e sua atuação devem ser bem definidos para proteger a sociedade e eles mesmos. aquele que a emprega (carrasco p. ou uma sanção. amplia os fatos que são considerados pressupostos de atos coercitivos através de omissões humanas socialmente indesejáveis. A ordem jurídica a) O Direito: ordem de conduta humana → Para não haver menos ambigüidades possíveis e erros interpretativos é necessário avaliar o real sentido dos termos usados no Direito. que o protege. com origem em um sistema de normas cuja identidade é constituída através de um mesmo fundamento e validade. etc.com os motivos sociais. contudo a segurança coletiva visa a paz e é contrária ao uso da força física. ex) está agindo de acordo com a lei. mas a Moral é destituída de sanções positivas. A posição de fazer o bem mesmo quando o outro lhe faz o mal é um exemplo de ordem desprovida de sanção). → Atos coercitivos que não tem o caráter de sanções: Ato coercitivo com ausência de caráter de sanções. → O monopólio de coação da comunidade jurídica: A coação cabe a comunidade jurídica e a pessoas a quem a comunidade jurídica atribui o poder de punir que age em desconformidade com o Direito. → Os atos de coação estatuídos pela ordem jurídica como sanções: Os atos e coações podem ser estatuídos como sanções pela ordem jurídica. se expressa na alternativa de que a coação exercida por um indivíduo contra outro. encontramos seu significado na palavra recht (alemão). portanto mesmo que não haja estatuído a sansão há uma pressão social e uma vergonha intrínseca no ato imoral. para o Estado administração. (P. Em via de regra a coação é negativa e penosa (salvo p. diritto. Kelsen afirma que a punição é mais forte e normalmente mais reguladora que o prêmio. ex alguém que rouba para ir preso e poder beber. ou é um delito. → Ordem jurídica e segurança coletiva 26: O monopólio mínimo do uso da força para coerção constitui a segurança coletiva. o significado da palavra direito. Entre as origens da palavra direito.. portanto uma ordem é eficaz quando a pena ou o prêmio são suficientes para a observância ou não da norma (embora algumas normas sejam observadas por outros interesses diferentes das sanções). e suas equivalentes linguagens. As sanções socialmente imanentes se dão e são executadas dentro da sociedade (como vingança de sangue). O Direito está seguido de sanções. comer e dormir) e em alguns casos é necessário o uso da força. à sociedade como um todo e a animais e seres inanimados. A ordem de conduta humana pode ser relacionada a outro indivíduo. no decorrer da passagem Estado-Jurisdição. É importante observar que a Moral está ligada socialmente. ou ainda.ex a lei do Talião que foi rejeitada por Jesus. quando necessário o uso da força para punir o infrator. assim. Portanto. As sanções transcendentes são aquelas que se fundamentam na crença de que a sanção virá sobre a alma após a morte. . Ainda assim é preciso assegurar o mínimo de autodefesa que é inviolável. b) O Direito: Uma ordem coativa → A ordem coativa é característica comum das ordens sociais do direito que reagem a situações consideradas indesejáveis.

apenas pode significar que estas normas devem conter algo que . mas no como elas prescrevem ou proíbem uma determinada conduta humana. outras que podem limitar a validade de outra ou até anular a outra. Nem toda e qualquer conduta pode ser moral apenas por ser realizada contra a inclinação ou o interesse egoístico. Como norma social pode ser designada como moral. A Moral como ordem positiva sem caráter coercitivo: Tanto o Direito quanto a Moral são tem referências no costume. A ação que está fora daquilo que é proibido e daquilo que é permitido. 5. 2. O Direito como parte da Moral: O Direito não tem necessariamente que ter uma ligação com a Moral. ex. devem ser justas. A Moral como regulamentação da conduta interior: Nenhuma norma social pode impedir as inclinações dos homens e os seus interesses egoísticos. Esta é caracterizada como um dever de prestação cujo cumprimento não pode ser exigido através de uma ação intentada em tribunal e cujo não-cumprimento não constitui pressuposto de uma execução civil. Contudo. Há cadeias de normas que se entrelaçam e se complementam e que apenas fazem sentido em cadeia. Muitas vezes se confunde que a Moral deve reprimir os impulsos egoísticos e que a norma moral referese aos motivos de conduta.” e) Normas jurídicas não-autônomas: Muitas normas são entrelaçadas. assim como o Direito interessa a teoria científica do Direito. isto é. portanto alguém que não viva sem sociedade não está sujeito a ela (mas há Moral interna que será vista a seguir). A Moral só faz sentido devido a implicações sociais. d) Deveres jurídicos sem sanção? “A hipótese praticamente mais significativa na qual a jurisprudência tradicional presume a existência de uma norma destituída de sanção e que. existem normas diferentes que se complementam. II Direito e Moral 1.). a Ética e os costumes p.” A Moral não é seguida de sanções ou ordenamentos socialmente válidos. Enquanto o Direito é sistematizado e seguido de sanções. A coerção de um indivíduo sobre o outro deve estar fixada na constituição. Mesmo assim são válidas. “então a afirmação de que as normas sociais devem ter um conteúdo moral. Kelsen afirma que se houver essa conexão então o Direito é justo. Relatividade do valor moral: Não existe uma moral absoluta. A Moral é também positiva e interessa a Ética científica. As normas morais como normas sociais: Há outros mecanismos além do Direito que exercem influência sobre a ação (A Moral. uma esfera de existência humana na qual não penetra qualquer comando ou proibição. e a disciplina dirigida ao conhecimento como ética. 4. Essas normas são não-autônomas e necessitam de outras para fazer sentido. de ausência de vinculação jurídica. Há pontos que podem causar conflitos que não são regulamentados e. 3. pela ausência de um mecanismo que cobre.→ O mínimo de liberdade: Nenhum código de leis pode penetrar todas as esferas de ação humana. c) O Direito como ordem normativa de coação Comunidade jurídica e “Bando de Salteadores”: O Direito é detentor da ordem normativa de coação. mas qual é o fundamento de validade da norma que nós consideramos como sendo o sentido objetivo deste ato? O ato coercitivo é válido na medida em que corresponde a comunidade jurídica e é prescrita pelo Direito tendo então a validade. Há uma diferença na coação exercida pelo direito e a coação de saltadores em uma estrada. é a hipótese da chamada obrigação natural. pode haver normas jurídicas que não são Morais. é constitutiva de um dever jurídico. no entanto. para poderem ser consideradas como Direito. “Uma distinção entre o Direito e a Moral não pode encontrar-se naquilo que as duas ordens sociais prescrevem ou proíbem. normalmente é considerada lícita. portanto ambos os reclamantes tem razão. Há brechas que implicam no mínimo de liberdade. muitas vezes ela tem diferente e até contraditória dependendo da sociedade e do tempo.

Na lei natural (causalidade) se tem “se A. imperativos. A diferença entre se dá porque a ligação dos elementos na proposição jurídica a norma estabelecida é estabelecida pela autoridade jurídica (através do ato de vontade). enunciados sobre um objeto dado ao conhecimento.). Agimos também segundo um princípio para o qual ainda não há na ciência uma designação geralmente aceita. conduto a forma lógica é diferente da causalidade da ciência natural. pois ele visa o conhecimento e a descrição do direito e não a valoração deste.seja comum a todos os sistemas de Moral enquanto sistemas de Justiça. Pois para isso haveria de ter uma única Moral absoluta. de conformidade com o sentido de uma ordem jurídica nacional ou internacional . e porque tal fato conduz a uma legitimação acrítica da ordem coercitiva estadual que à constitui. Na proposição jurídica existe a forma “A é. pressupondo que a ordem coercitiva estadual própria. então B deve ser. devem intervir certas conseqüências pelo mesmo ordenamento determinadas”. Essa relação é irrelevante para esse estudo. Teoria jurídica estática e teoria jurídica dinâmica: A teoria estática tem por objeto o Direito como um sistema de normas em vigor. Não há isenção de pressupostos ao se avaliar. Separação do Direito e da Moral: Não há necessariamente de haver conexão entre Direito e Moral. comandos. “A sociedade é entendida como ordem normativa da conduta dos homens entre si é que ela é ela pode ser entendida como objeto diferente da ordem causal da natureza. 2. só então é que a ciência social pode ser contraposta à ciência natural. 7. então B”.” 5. mesmo quando B efetivamente não seja”. enquanto na causalidade não há intervenção desse tipo. Norma jurídica e proposição jurídica: “Proposições jurídicas são juízos hipotéticos que enunciam ou traduzem que. de acordo com o seu sentido. a imputação. do ponto de vista de um conhecimento dirigido ao Direito positivo. pois também são permissões e atribuições de poder ou competência”. portanto. o Direito no seu movimento (Sendo a teoria dinâmica regulada pela estática). como tais. portanto ela avalia as normas jurídicas. existe a possibilidade de uma contradição entre a Moral e a ordem jurídica. que. nem sempre o seu objeto opera de maneira causal. 4. A causalidade e a imputação são análogas em vários sentidos .” “A idéia de que o direito é segundo sua própria essência moral. Tal como a ciência natural a uma proposição jurídica liga dois elementos (doença contagiosa e internação p. sob certas condições ou pressupostos fixados por esse ordenamento. A ciência jurídica procura apreender o objeto juridicamente. não são juízos. por seu lado. Mas não são apenas comandos. 6. Justificação do Direito pela Moral: É necessária a distinção entre Direito e Moral e ciência jurídica de Ética para o conhecimento científico do Direito positivo. lei natural e lei jurídica: Na descrição da ordem normativa da conduta dos homens é aplicado outro princípio ordenador (diferente da causalidade). uma norma jurídica pode ser considerada como válida ainda que contrarie a ordem moral. Elas são antes. “Se a ordem moral não prescreve a obediência à ordem jurídica em todas as circunstâncias e. “As normas jurídicas. Ciência causal e ciência normativa: A ciência da natureza parte do principio de causalidade para tecer conhecimentos a respeito do seu objeto. As normas jurídicas como objeto da ciência jurídica: O objeto da ciência jurídica é o Direito. então a exigência de separar o Direito da Moral e a ciência jurídica da Ética significa que a validade das normas jurídicas positivas não depende do fato de corresponderem à ordem moral.ex. pelo fato de pressupor a existência de uma moral absoluta. III Direito e ciência 1. A teoria dinâmica tem por objeto o processo jurídico em que o Direito é produzido e aplicado.”.” O valor da Moral é relativo também porque ele sempre é avaliado a luz de outro código moral. como estático. é rejeitada pela teoria pura do direito. isto é. Causalidade e imputação. No caso do Direito. 3.dada ao conhecimento jurídico. Sendo assim uma norma Moral poderá ser julgada por outro sistema moral diferente desse. mandamentos e. mas ela é relativa.

Mas isso não causa nenhuma contradição entre causalidade e liberdade sob a ordem moral pois a primeira fala do ser e a segunda do dever-se. 9. P. não constitui de forma alguma razão para a ciência jurídica considerar como não válida a norma jurídica violada por essa conduta e para substituir a sua proposição jurídica. Não se trata de uma explicação causal. ela também pode ser determinada. deve a lei natural ser posta de parte pela ciência. pois se fosse extrairia da ação a liberdade de quem age. descritiva do Direito. se sentem coagidos a agirem em conformidade e a cobrarem dos outros tal conduta. No caso. mas de uma explicação normativa da natureza. na medida que o efeito de uma causa torna-se causa de outro efeito. porém. [“As profecias da jurisprudência realística distinguem-se das proposições jurídicas da ciência normativa do Direito apenas pelo fato de serem afirmações de ser e não de dever-ser. argumenta Kelsen que a imputação te um número limitado de elos. Contudo. quando a sua freqüência não ultrapassa uma certa medida. por uma outra”. Outros fatos. Portanto a ciência natural é pensada segundo normas sociais. O princípio da imputação no pensamento dos primitivos: A ciência da natureza não era pensada pelo principio de causalidade (isso é relativamente recente). Contudo. 6. então ela quase não se distingue das ciências naturais) [o principio básico da causalidade é prever efeitos]. O fato é que a necessidade pode implicar na vontade de algo transcendente que rege a ordem. ou seja. afirma que se alterasse a necessidade por probabilidade se resolveria em parte o problema. que não a conduta humana. Contudo . 8. diferente da causalidade que é ilimitado. O princípio causal remete a elos ilimitados. A regra que determina a vida social dos primitivos é a retribuição (retaliação). Alguém só pode ser julgado por um ato de vontade.). E mesmo assim não são asserções como a lei natural (de que algo acontecerá). O problema da liberdade: Nessa diferença entre causalidade e imputação está o pressuposto da liberdade. como falsa. Evidentemente que o principio causal não se aplica ao Direito.ex. mas apenas a proposições jurídicas descritivas formuladas pela ciência jurídica. 7. Diferenças entre o princípio da causalidade e o princípio da imputação: A imputação é normativa e sempre é expressa por “dever-ser”. como conteúdo de normas sociais: A imputação conexiona dois atos de conduta humana (a pena a um crime p. A imputação é a conexão entre o ilícito e a conseqüência do ilícito. As relações sociais são regidas por ciências normativas que estudam o comportamento comum entre os homens. na medida em que a causalidade implica na necessidade do efeito em relação a causa. Essas normas são positivas e prescrevem a ordem de conduta (o que há de comum entre os homens). 10. mas que algo deve acontecer. A conduta antijurídica. 11. Os primitivos abstraem as normas de acordo com os costumes. A imputação não pode ser como a causalidade. de maneira normativa.ex. e ser substituída por uma outra que corresponda ao fato. Também não pode haver normas que contrariem a causalidade (não pode ter a norma que proíba o homem de morrer p. Partindo desse pressuposto a jurisprudência “realística” americana (the law) afirmam que o Direito é uma previsão da decisão nos tribunais.a “lei” jurídica não é como a “lei” natural. que compreende tanto a pena quanto o prêmio. “Quando se descobre um fato que está em contradição com uma lei natural. Ciência social causal e ciência social normativa: A questão é até que ponto é possível uma distinção causal da natureza humana (se entende-se a causalidade não como necessidade mas como probabilidade. mas se liga fatos. O surgimento do princípio causal a partir do principio retributivo: Kelsen faz uma análise do principio causal e Chega a essa resposta.). Somente porque o homem é livre é porque podemos fazê-lo responsável por sua conduta. Porém nem sempre a vontade é livre. o Direito não é como a ciência da natureza.ex. Quando a colheita não é boa é algo mau e deve ter ligação com a ação dos primitivos. O animismo dos primitivos os leva a avaliar as questões naturas como avaliam a interação entre os homens. Kelsen.”].

a sua visualização sobre as normas jurídicas e não sobre os fatos da ordem do ser. A negação do dever-ser. elas tem caráter positivo e quando alguém infringe uma lei dizemos que ele será punido e não que ele deve ser punido.há imputações que não são exclusivamente ligados a conduta humana. por isso. tanto ou tampouco como aquela. 13. uma ilusão ou ideologia. mas também a fatos ou circunstâncias exteriores. um princípio ordenador do pensamento humano e. a conseqüência não é imputada apenas a uma conduta humana. ex. como específica ciência do Direito. a uma conduta social. mas o Direito como de fato ele é. Até as normas mais simples como não matar. concentra – como já se mostrou . é. justo. que deveria ser. “Na verdade. são ligados p. “Apenas as normas individuais podem ser categóricas. Ideologia é uma representação não objetiva. autorizam ou positivamente permitem uma dada conduta de determinado indivíduo sem a vincular a determinado pressuposto”. contudo não é objeto da Teoria Pura do Direito isso. Normas categóricas: Não há normas que sejam exclusivamente categóricas. Mesmo assim as normas individuais podem também ser hipotéticas. A questão é que embora o dever-ser seja fundamental na produção das normas. pois . o Direito como “ideologia”: A ciência normativa é questionada sob o argumento de que o conceito de dever-ser é uma ilusão ideológica [a ciência jurídica apenas é possível com sociologia jurídica].para falar como Rume ou Kant – também aquela não é mais que um hábito ou categoria de pensamento”. Mas é sempre e apenas a conduta humana que é imputada.” 12. quer dizer: não a dirige para o querer ou para o representar das normas jurídicas. da mesma forma que a causalidade. influenciada por juízos de valor subjetivos que obscurece o objeto do conhecimento [diferente da realidade natural]. Segundo a interpretação sociológica esse dever-ser (ilusão ideológica) não tem expressão numa descrição científica do Direito. “A imputação é. no sentido de que prescrevem. mas para as normas jurídicas conto conteúdo de sentido”. a conseqüência não é somente imputada a uma pessoa. Teoria Pura do Direito surge em aguda contradição com a ciência jurídica tradicional que contém certo caráter ideológico. não roubar precisam ter salvos hipotéticos de casos específicos. “A Teoria Pura do Direito. . A ideologia contempla um direito ideal.

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