Notas sobre Antropologia Jurídica | Evandro José Morello

CURSO: Direito DISCIPLINA: Antropologia Jurídica PROFESSOR: Evandro José Morello

IV – Antropologia e Direito: utilidade teórica da antropologia para o direito. Função social do direito ANTROPOLOGIA E DIREITO 1. ESTADO DE DIREITO  Quais as correlações que podemos fazer entre a antropologia e o Direito?  Nas relações entre a antropologia jurídica, a função social do direito tem papel de destaque e encontra fundamento nas relações entre o Estado e o Direito.  Mas, há distinção entre Estado e Direito?  Estado e Direito fazem parte de uma mesma realidade ou são realidades diferentes e independentes?  A resposta à pergunta formulada decorre das seguintes reflexões: I - se o Estado não está sujeito às regras de Direito, um e outro são distintos e não se comunicam, exceto quando o segundo é utilizado como instrumento de um poder absoluto ou totalitário, na formulação das regras que servirão aos propósitos do Estado; II - se, por outro lado, o Estado está sujeito às normas e às limitações do Direito, reconhece-se que um e outro são indissociáveis, embora o primeiro possa, inclusive, impor condutas e empregar a violência legalizada, nos limites da lei produzida e aplicada pelas instituições estatais.     Exemplos de submissão do Estado às regras de Direito: A observância do devido processo legal; A regularidade do processo legislativo; O respeito aos procedimentos de alternância no poder (direito de voto e eleições livres);  As práticas destinadas a salvaguardar a dignidade da pessoa humana.  Tem-se, então, o Estado de Direito que, no caso brasileiro, compreende também a conotação de democrático, nos termos do art. 1º da Constituição Federal de 1988. 2. TEORIAS DAS RELAÇÕES ENTRE O ESTADO E O DIREITO

 O direito positivado pelo Estado se destina a dar forma jurídica às normas ou às regras presentes nos comportamentos das sociedades. admite-se que as normas jurídicas possam advir de outras fontes. a formulação do direito está em constante transformação. como o direito natural e o direito costumeiro. Esta teoria admite a pluralidade de fontes de direito.  O estado é a única fonte de direito. Interessa ao estudo da antropologia jurídica conhecer algumas das principais teorias que abordam as relações entre o Estado e o Direito:  MONISTA  Estado e Direito são unos. Jellinek e Kelsen.  Essa linha de pensamento adota a concepção racional da graduação da positividade jurídica. ou seja. . Por esse pensamento. Duguit e Santi Romano.  Reconhece a existência de um direito não estatal. que detêm o poder de coagir.  Nessa ordem de idéias. (Ihering)  Principais autores: Hobbes.  Porque regra sem coação é uma contradição em si. O Estado é a própria ordem jurídica. ou seja. porque quem dá vida ao direito é o estado através de sua "força coativa" que somente ele dispõe.  Só existe o direito estatal pois. segundo esta teoria. quanto à produção jurídica. em tese. uma luz que não ilumina. mas defende que. a maioria da sociedade. não se admite qualquer regra jurídica fora do estado. independentes e não se confundem. de modo que as normas emanam unicamente do primeiro. prepondera a norma elaborada pelo Estado. Gurvitch.  Principais autores: Gierke. Hegel. mas criação social. que representa.  DUALISTA / PLURALISTA  Estado e Direito são distintos. um fogo que não queima. o Estado não detém o monopólio da fonte do direito. Austin.  PARALELISMO  Estado e Direito são vistos como realidades distintas e interdependentes. vez que vários padrões de conduta surgem e se desenvolvem fora do estado.  O estado e o direito são uma só realidade. de impor o cumprimento das regras de direito. o direito não é criação do Estado.

a Norma. dos hábitos. que representa a relação ou medida que integra os demais elementos. que encontra sua integração no ordenamento jurídico. ou seja. que confere determinada significação a esse fato. o direito não é apenas um sistema geral de normas. o Estado não é somente: . sempre e necessariamente. Porém. inclinando ou determinando a ação dos homens no sentido de atingir ou preservar certa finalidade ou objetivo. NORMA .  Principal autor: Del Vecchio.  O direito é uma realidade cultural constituída historicamente em virtude da própria natureza social do homem.  Assim. quem vai positivar o direito (os princípios que se formam na consciência coletiva) é o Estado. VALOR . de uma norma. demográfico.  Esta teoria completa a teoria pluralista.pelo aspecto normativo.  Primeiro. aquele que vem da vontade predominante.Organização fática do poder público . Além disso. e a existência desses elementos é impossível sem que se leve em conta seus valores. independente dos eventos sociais. porém interdependentes. o Direito se atenta para sua efetividade social e histórica. no caso. finalmente. o fenômeno jurídico se compõe.  Por essa concepção tridimensional. se entende o Direito como ordenamento e sua respectiva ciência. a Justiça. como pretendem os monistas. nem um fenômeno puramente sociológico. porque somente este possui força coativa. da cultura. que se impõe sobre a monista.Função de produtor e mantenedor do ordenamento jurídico .  Sob esta concepção tridimensional.).  TRIDIMENSIONAL  Na teorização proposta pelo brasileiro Miguel Reale. O estado prepondera como centro de irradiação da positividade. o Direito cuida de um valor. e. geográfico.  Pressupõe que não dá para imaginar as leis. afasta-se o formalismo técnico-jurídico e se compreende o verdadeiro valor da lei e da função do Estado.Realização do fim da convivência social . como pretendem os pluralistas. de um fato subjacente (fato econômico.  Efetivamente estado e direito são realidades distintas. de ordem técnica etc.  Assim. porque o ordenamento jurídico é o que se afirma como verdadeiramente positivo.em seu lado axiológico. o Direito se compõe de três dimensões: FATO – pelo aspecto fático. de um valor. das carências da sociedade – englobados no âmbito do Fato Social -. num segundo aspecto.

Assim. pois. a obrigação dirigida ao Estado está condicionada à sua própria vontade. a relevância da Ciência do Direito para a composição de quadros de justiça social. por si só. solucionar as reivindicações e as necessidades sociais. à segurança e à propriedade. Não há. sem distinção de qualquer natureza. FUNÇÃO SOCIAL DO DIREITO  No que tange à antropologia jurídica. um preceito ou um princípio anterior que orienta a atuação ou a limitação do Estado. a ponte que liga a antropologia jurídica (ou do direito) à função social ora estudada. considerados no contexto da organização (inclusive do regramento) social e cultural. [.  A função social do direito se dirige. em países como o Brasil o Estado atua em face da ordem econômica para o fim de gerar efeitos nas funções da vida social.] XXIII – a propriedade atenderá a sua função social. que se conjugam e se completam na integração da realidade estatal. por conseguinte. 5º Todos são iguais perante a lei.. a instrumentalização do “mercado” não tem o objetivo precípuo ou a possibilidade de. garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida. na medida em que funciona como elemento criador. à liberdade. ou melhor. e (iii) fazer com que a norma jurídica transcenda ao atendimento de interesses meramente individuais.. à igualdade. O Estado é a realização harmônica desses três momentos ou fatores.. Alguns exemplos da função social do Direito:  Na Constituição Federal de 1988: Art.] . objetivando: (i) equilibrar as relações sociais. 2. nos termos seguintes: [. direitos) que estão presentes nas sociedades. no sentido de superar a conotação preponderantemente individual e particularizada. assim. voltada aos aspectos estritamente econômicos. está retratada nos aspectos legais ou normativos das sociedades. (ii) adaptar as normas jurídicas às expectativas de ordem social.  Portanto. ao bem-comum..  Na constatação de que a atividade econômica particular.  AUTOLIMITAÇÃO  O Estado elabora a norma jurídica que o limita.  Nesse ponto. a relevância da função social do direito consiste na possibilidade de comparar a forma pela qual a norma jurídica é elaborada. para o fim de suprir as lacunas dos textos e superar as contradições aparentes entre os diversos conflitos de interesses (e. aplicada e validada para o fim de atender ao interesse coletivo. a atender ou implementar as demandas da sociedade por maior equidade em suas relações.

[. observados os seguintes princípios: [. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19. § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública. 173. A política de desenvolvimento urbano.. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição. Compete à União desapropriar por interesse social. conforme definidos em lei. A ordem econômica. III – função social da propriedade. § 2º O decreto que declarar o imóvel como de interesse social. § 3º Cabe à lei complementar estabelecer procedimento contraditório especial. e cuja utilização será definida em lei. mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária. conforme os ditames da justiça social. de 1998) [.] V – defesa do consumidor. executada pelo Poder Público municipal.estar de seus habitantes. 170.] II – propriedade privada.. da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços. resgatáveis no prazo de até vinte anos. assim como o montante de recursos para atender ao programa de reforma agrária no exercício. a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo.. . dispondo sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19. [. tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem. § 4º O orçamento fixará anualmente o volume total de títulos da dívida agrária.. a partir do segundo ano de sua emissão..... [. Art. 184. para fins de reforma agrária. de 1998) I – sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade. 1º As benfeitorias úteis e necessárias serão indenizadas em dinheiro. de rito sumário. para fins de reforma agrária. conforme diretrizes gerais fixadas em lei. com cláusula de preservação do valor real.] § 2º A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor.] Art.. para o processo judicial de desapropriação. autoriza a União a propor a ação de desapropriação.Art. 182.] Art.. o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social. fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa. tem por fim assegurar a todos existência digna.

aos seguintes requisitos: I – aproveitamento racional e adequado. simultaneamente. saúde.. 421. II – utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente. São insuscetíveis de desapropriação para fins de reforma agrária: I – a pequena e média propriedade rural. A lei garantirá tratamento especial à propriedade produtiva e fixará normas para o cumprimento dos requisitos relativos à sua função social. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato. dentre outras práticas abusivas: (Redação dada pela Lei nº 8. de 11.] Parágrafo único. para impingir-lhe seus produtos ou serviços. [. estaduais e municipais as operações de transferência de imóveis desapropriados para fins de reforma agrária.. desde que seu proprietário não possua outra. 422.  No Código Civil Art. o direito de morar e a prevalência do interesse coletivo. [. A função social é cumprida quando a propriedade rural atende...prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor. IV – exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores.] Art. não se pode negar que a função social do direito está presente em vários princípios ou regras de direito.1994) [.§ 5º São isentas de impostos federais.] IV . 39. assim na conclusão do contrato.. conhecimento ou condição social. Art. Parágrafo único. São circunstâncias agravantes dos crimes tipificados neste código: [. Art.] . II – a propriedade produtiva. assim definida em lei.  No Código de Defesa do Consumidor Art.884.. como em sua execução. o devido processo legal. Os contratantes são obrigados a guardar. 185. Além desses dispositivos constitucionais em que a terminologia “função social” foi expressamente prevista. 76. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços. tais como o acesso à justiça. Art. segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei. os princípios de probidade e boa-fé. III – observância das disposições que regulam as relações de trabalho. Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública.6.. 186. tendo em vista sua idade.. tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos.

ed. 2007. ou por pessoa cuja condição econômico-social seja manifestamente superior à da vítima. Ed. de 19. de conflitos? c) pode o Direito pode ser visto como um instrumento de controle social? BIBLIOGRAFIA ALVES. Editora Conceito Cultural. – São Paulo: Atlas. 2010. Maria de Andrade.12. salvo na condição de aprendiz. Iniciação ao conhecimento da antropologia jurídica: por onde caminha a humanidade. – 3. Antropologia: uma introdução. (Redação dada pela Lei nº 10. 403.quando cometidos: a) por servidor público. 2010. É proibido qualquer trabalho a menores de dezesseis anos de idade.IV . Sidney Francisco Reis dos. ROCHA.  Na CLT Art. a partir dos quatorze anos. Reimp.2000) Questões para refletir: a) o Direito é capaz de proporcionar paz social? b) o Direito admite caminhos além da composição de controvérsias. 7. Elizete Lanzoni e SANTOS. – Rio de Janeiro: Elsevier.097. Zélia Maria Neves. . PRESOTTO. MARCONI. Antropologia Jurídica: por uma filosofia antropológica do Direito – 2. José Manuel de Sacadura.

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