Notas sobre Antropologia Jurídica | Evandro José Morello

CURSO: Direito DISCIPLINA: Antropologia Jurídica PROFESSOR: Evandro José Morello

IV – Antropologia e Direito: utilidade teórica da antropologia para o direito. Função social do direito ANTROPOLOGIA E DIREITO 1. ESTADO DE DIREITO  Quais as correlações que podemos fazer entre a antropologia e o Direito?  Nas relações entre a antropologia jurídica, a função social do direito tem papel de destaque e encontra fundamento nas relações entre o Estado e o Direito.  Mas, há distinção entre Estado e Direito?  Estado e Direito fazem parte de uma mesma realidade ou são realidades diferentes e independentes?  A resposta à pergunta formulada decorre das seguintes reflexões: I - se o Estado não está sujeito às regras de Direito, um e outro são distintos e não se comunicam, exceto quando o segundo é utilizado como instrumento de um poder absoluto ou totalitário, na formulação das regras que servirão aos propósitos do Estado; II - se, por outro lado, o Estado está sujeito às normas e às limitações do Direito, reconhece-se que um e outro são indissociáveis, embora o primeiro possa, inclusive, impor condutas e empregar a violência legalizada, nos limites da lei produzida e aplicada pelas instituições estatais.     Exemplos de submissão do Estado às regras de Direito: A observância do devido processo legal; A regularidade do processo legislativo; O respeito aos procedimentos de alternância no poder (direito de voto e eleições livres);  As práticas destinadas a salvaguardar a dignidade da pessoa humana.  Tem-se, então, o Estado de Direito que, no caso brasileiro, compreende também a conotação de democrático, nos termos do art. 1º da Constituição Federal de 1988. 2. TEORIAS DAS RELAÇÕES ENTRE O ESTADO E O DIREITO

 Reconhece a existência de um direito não estatal. vez que vários padrões de conduta surgem e se desenvolvem fora do estado. uma luz que não ilumina. O Estado é a própria ordem jurídica.  Só existe o direito estatal pois.  O estado é a única fonte de direito. prepondera a norma elaborada pelo Estado. um fogo que não queima.  Principais autores: Gierke. como o direito natural e o direito costumeiro. independentes e não se confundem. . admite-se que as normas jurídicas possam advir de outras fontes. Gurvitch. de impor o cumprimento das regras de direito. mas criação social. Jellinek e Kelsen. Austin. porque quem dá vida ao direito é o estado através de sua "força coativa" que somente ele dispõe. Duguit e Santi Romano. Por esse pensamento. o direito não é criação do Estado.  O direito positivado pelo Estado se destina a dar forma jurídica às normas ou às regras presentes nos comportamentos das sociedades. Esta teoria admite a pluralidade de fontes de direito.  PARALELISMO  Estado e Direito são vistos como realidades distintas e interdependentes. Hegel. a formulação do direito está em constante transformação.  Essa linha de pensamento adota a concepção racional da graduação da positividade jurídica. que representa. quanto à produção jurídica.  Porque regra sem coação é uma contradição em si. a maioria da sociedade.  O estado e o direito são uma só realidade. ou seja. em tese. ou seja. Interessa ao estudo da antropologia jurídica conhecer algumas das principais teorias que abordam as relações entre o Estado e o Direito:  MONISTA  Estado e Direito são unos. de modo que as normas emanam unicamente do primeiro. mas defende que. o Estado não detém o monopólio da fonte do direito. não se admite qualquer regra jurídica fora do estado.  DUALISTA / PLURALISTA  Estado e Direito são distintos. (Ihering)  Principais autores: Hobbes.  Nessa ordem de idéias. segundo esta teoria. que detêm o poder de coagir.

ou seja. como pretendem os monistas.).  Assim. da cultura.Realização do fim da convivência social . a Norma. e. como pretendem os pluralistas.  Esta teoria completa a teoria pluralista. nem um fenômeno puramente sociológico.pelo aspecto normativo. se entende o Direito como ordenamento e sua respectiva ciência. finalmente.  Principal autor: Del Vecchio. inclinando ou determinando a ação dos homens no sentido de atingir ou preservar certa finalidade ou objetivo. independente dos eventos sociais. que representa a relação ou medida que integra os demais elementos. porque o ordenamento jurídico é o que se afirma como verdadeiramente positivo. que confere determinada significação a esse fato.  O direito é uma realidade cultural constituída historicamente em virtude da própria natureza social do homem. quem vai positivar o direito (os princípios que se formam na consciência coletiva) é o Estado.  Efetivamente estado e direito são realidades distintas. VALOR . afasta-se o formalismo técnico-jurídico e se compreende o verdadeiro valor da lei e da função do Estado. o fenômeno jurídico se compõe. de um fato subjacente (fato econômico.  Primeiro. Além disso. geográfico. o Direito se compõe de três dimensões: FATO – pelo aspecto fático. aquele que vem da vontade predominante.  Sob esta concepção tridimensional.Função de produtor e mantenedor do ordenamento jurídico .  Assim. NORMA . dos hábitos. que se impõe sobre a monista. porém interdependentes. num segundo aspecto.  TRIDIMENSIONAL  Na teorização proposta pelo brasileiro Miguel Reale. que encontra sua integração no ordenamento jurídico. porque somente este possui força coativa.em seu lado axiológico.Organização fática do poder público . o direito não é apenas um sistema geral de normas. de um valor.  Por essa concepção tridimensional. no caso. o Estado não é somente: . sempre e necessariamente. demográfico.  Pressupõe que não dá para imaginar as leis. Porém. e a existência desses elementos é impossível sem que se leve em conta seus valores. das carências da sociedade – englobados no âmbito do Fato Social -. a Justiça. o Direito cuida de um valor. de uma norma. O estado prepondera como centro de irradiação da positividade. de ordem técnica etc. o Direito se atenta para sua efetividade social e histórica.

à liberdade. a relevância da função social do direito consiste na possibilidade de comparar a forma pela qual a norma jurídica é elaborada. (ii) adaptar as normas jurídicas às expectativas de ordem social. assim. pois. objetivando: (i) equilibrar as relações sociais. nos termos seguintes: [. na medida em que funciona como elemento criador.  Na constatação de que a atividade econômica particular. por si só. sem distinção de qualquer natureza. a relevância da Ciência do Direito para a composição de quadros de justiça social.. e (iii) fazer com que a norma jurídica transcenda ao atendimento de interesses meramente individuais. ao bem-comum. por conseguinte. no sentido de superar a conotação preponderantemente individual e particularizada. Alguns exemplos da função social do Direito:  Na Constituição Federal de 1988: Art. FUNÇÃO SOCIAL DO DIREITO  No que tange à antropologia jurídica. em países como o Brasil o Estado atua em face da ordem econômica para o fim de gerar efeitos nas funções da vida social. Não há. ou melhor. Assim. a ponte que liga a antropologia jurídica (ou do direito) à função social ora estudada.  Nesse ponto. 2.. para o fim de suprir as lacunas dos textos e superar as contradições aparentes entre os diversos conflitos de interesses (e. a atender ou implementar as demandas da sociedade por maior equidade em suas relações. a obrigação dirigida ao Estado está condicionada à sua própria vontade. [.  A função social do direito se dirige. a instrumentalização do “mercado” não tem o objetivo precípuo ou a possibilidade de. garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida. à segurança e à propriedade. um preceito ou um princípio anterior que orienta a atuação ou a limitação do Estado. voltada aos aspectos estritamente econômicos. que se conjugam e se completam na integração da realidade estatal. solucionar as reivindicações e as necessidades sociais.  AUTOLIMITAÇÃO  O Estado elabora a norma jurídica que o limita.. à igualdade.  Portanto. considerados no contexto da organização (inclusive do regramento) social e cultural. está retratada nos aspectos legais ou normativos das sociedades.] .] XXIII – a propriedade atenderá a sua função social. aplicada e validada para o fim de atender ao interesse coletivo. O Estado é a realização harmônica desses três momentos ou fatores. 5º Todos são iguais perante a lei.. direitos) que estão presentes nas sociedades.

III – função social da propriedade. observados os seguintes princípios: [. de 1998) I – sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade. conforme os ditames da justiça social. 182. dispondo sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19.Art. tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem.] Art.] V – defesa do consumidor. com cláusula de preservação do valor real.. a partir do segundo ano de sua emissão.. 1º As benfeitorias úteis e necessárias serão indenizadas em dinheiro. § 2º O decreto que declarar o imóvel como de interesse social.] II – propriedade privada. § 3º Cabe à lei complementar estabelecer procedimento contraditório especial. 170. 173. a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo... Ressalvados os casos previstos nesta Constituição. conforme diretrizes gerais fixadas em lei.. mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária. de 1998) [. o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social. para fins de reforma agrária. tem por fim assegurar a todos existência digna. conforme definidos em lei... da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços.estar de seus habitantes. [. para o processo judicial de desapropriação. para fins de reforma agrária. de rito sumário. A política de desenvolvimento urbano.. § 4º O orçamento fixará anualmente o volume total de títulos da dívida agrária. Art. Compete à União desapropriar por interesse social. assim como o montante de recursos para atender ao programa de reforma agrária no exercício. e cuja utilização será definida em lei. A ordem econômica. resgatáveis no prazo de até vinte anos.] § 2º A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor. [. fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa. autoriza a União a propor a ação de desapropriação. § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública.. [.. 184. executada pelo Poder Público municipal. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19.] Art. .

Art. Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública. desde que seu proprietário não possua outra. IV – exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores.  No Código de Defesa do Consumidor Art. estaduais e municipais as operações de transferência de imóveis desapropriados para fins de reforma agrária. segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei. A função social é cumprida quando a propriedade rural atende. II – a propriedade produtiva.. aos seguintes requisitos: I – aproveitamento racional e adequado. 422.. não se pode negar que a função social do direito está presente em vários princípios ou regras de direito. os princípios de probidade e boa-fé. III – observância das disposições que regulam as relações de trabalho. 186. saúde.] Art. o direito de morar e a prevalência do interesse coletivo. II – utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente.. Os contratantes são obrigados a guardar.prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor.] IV . [.. para impingir-lhe seus produtos ou serviços. Parágrafo único. Art. assim na conclusão do contrato..§ 5º São isentas de impostos federais. simultaneamente.. dentre outras práticas abusivas: (Redação dada pela Lei nº 8.. 185.] . São circunstâncias agravantes dos crimes tipificados neste código: [. de 11. assim definida em lei. tais como o acesso à justiça.] Parágrafo único. o devido processo legal. São insuscetíveis de desapropriação para fins de reforma agrária: I – a pequena e média propriedade rural. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato. A lei garantirá tratamento especial à propriedade produtiva e fixará normas para o cumprimento dos requisitos relativos à sua função social.  No Código Civil Art. Art. conhecimento ou condição social.. [. como em sua execução.1994) [.884. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços. 421.6. 76. Além desses dispositivos constitucionais em que a terminologia “função social” foi expressamente prevista. 39. tendo em vista sua idade. tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos.

de 19. – Rio de Janeiro: Elsevier. 2010.quando cometidos: a) por servidor público. Reimp. a partir dos quatorze anos. – São Paulo: Atlas. Sidney Francisco Reis dos.12.  Na CLT Art.097. ed. . Ed. Antropologia Jurídica: por uma filosofia antropológica do Direito – 2. PRESOTTO. MARCONI. 403.IV . Zélia Maria Neves.2000) Questões para refletir: a) o Direito é capaz de proporcionar paz social? b) o Direito admite caminhos além da composição de controvérsias. Maria de Andrade. ROCHA. de conflitos? c) pode o Direito pode ser visto como um instrumento de controle social? BIBLIOGRAFIA ALVES. 7. ou por pessoa cuja condição econômico-social seja manifestamente superior à da vítima. Antropologia: uma introdução. salvo na condição de aprendiz. Elizete Lanzoni e SANTOS. É proibido qualquer trabalho a menores de dezesseis anos de idade. Iniciação ao conhecimento da antropologia jurídica: por onde caminha a humanidade. – 3. 2007. José Manuel de Sacadura. (Redação dada pela Lei nº 10. Editora Conceito Cultural. 2010.