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Aula 5 - Antropologia Jurídica - Direito

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Notas sobre Antropologia Jurídica | Evandro José Morello

CURSO: Direito DISCIPLINA: Antropologia Jurídica PROFESSOR: Evandro José Morello

IV – Antropologia e Direito: utilidade teórica da antropologia para o direito. Função social do direito ANTROPOLOGIA E DIREITO 1. ESTADO DE DIREITO  Quais as correlações que podemos fazer entre a antropologia e o Direito?  Nas relações entre a antropologia jurídica, a função social do direito tem papel de destaque e encontra fundamento nas relações entre o Estado e o Direito.  Mas, há distinção entre Estado e Direito?  Estado e Direito fazem parte de uma mesma realidade ou são realidades diferentes e independentes?  A resposta à pergunta formulada decorre das seguintes reflexões: I - se o Estado não está sujeito às regras de Direito, um e outro são distintos e não se comunicam, exceto quando o segundo é utilizado como instrumento de um poder absoluto ou totalitário, na formulação das regras que servirão aos propósitos do Estado; II - se, por outro lado, o Estado está sujeito às normas e às limitações do Direito, reconhece-se que um e outro são indissociáveis, embora o primeiro possa, inclusive, impor condutas e empregar a violência legalizada, nos limites da lei produzida e aplicada pelas instituições estatais.     Exemplos de submissão do Estado às regras de Direito: A observância do devido processo legal; A regularidade do processo legislativo; O respeito aos procedimentos de alternância no poder (direito de voto e eleições livres);  As práticas destinadas a salvaguardar a dignidade da pessoa humana.  Tem-se, então, o Estado de Direito que, no caso brasileiro, compreende também a conotação de democrático, nos termos do art. 1º da Constituição Federal de 1988. 2. TEORIAS DAS RELAÇÕES ENTRE O ESTADO E O DIREITO

vez que vários padrões de conduta surgem e se desenvolvem fora do estado. o Estado não detém o monopólio da fonte do direito. não se admite qualquer regra jurídica fora do estado. ou seja. ou seja. segundo esta teoria.  O direito positivado pelo Estado se destina a dar forma jurídica às normas ou às regras presentes nos comportamentos das sociedades.  Nessa ordem de idéias. porque quem dá vida ao direito é o estado através de sua "força coativa" que somente ele dispõe.  O estado e o direito são uma só realidade. mas criação social.  O estado é a única fonte de direito. em tese. que representa.  Só existe o direito estatal pois. O Estado é a própria ordem jurídica.  Essa linha de pensamento adota a concepção racional da graduação da positividade jurídica. admite-se que as normas jurídicas possam advir de outras fontes. uma luz que não ilumina. Gurvitch.  Principais autores: Gierke. como o direito natural e o direito costumeiro.  Porque regra sem coação é uma contradição em si. um fogo que não queima.  PARALELISMO  Estado e Direito são vistos como realidades distintas e interdependentes. independentes e não se confundem. Interessa ao estudo da antropologia jurídica conhecer algumas das principais teorias que abordam as relações entre o Estado e o Direito:  MONISTA  Estado e Direito são unos. de modo que as normas emanam unicamente do primeiro. (Ihering)  Principais autores: Hobbes. prepondera a norma elaborada pelo Estado. Jellinek e Kelsen. quanto à produção jurídica. Duguit e Santi Romano. de impor o cumprimento das regras de direito. Hegel.  DUALISTA / PLURALISTA  Estado e Direito são distintos. a formulação do direito está em constante transformação. a maioria da sociedade. Austin.  Reconhece a existência de um direito não estatal. mas defende que. Por esse pensamento. que detêm o poder de coagir. o direito não é criação do Estado. Esta teoria admite a pluralidade de fontes de direito. .

Além disso. porque somente este possui força coativa. NORMA . dos hábitos. e a existência desses elementos é impossível sem que se leve em conta seus valores. ou seja.  Por essa concepção tridimensional.  Principal autor: Del Vecchio. finalmente. como pretendem os pluralistas. de um valor. a Justiça. de ordem técnica etc. de uma norma. nem um fenômeno puramente sociológico.Realização do fim da convivência social . porque o ordenamento jurídico é o que se afirma como verdadeiramente positivo. o fenômeno jurídico se compõe. e.em seu lado axiológico. sempre e necessariamente. VALOR . inclinando ou determinando a ação dos homens no sentido de atingir ou preservar certa finalidade ou objetivo. O estado prepondera como centro de irradiação da positividade.  Primeiro.).  O direito é uma realidade cultural constituída historicamente em virtude da própria natureza social do homem. o Estado não é somente: .Organização fática do poder público . de um fato subjacente (fato econômico. o Direito cuida de um valor.  Sob esta concepção tridimensional. que se impõe sobre a monista.  Assim.  Efetivamente estado e direito são realidades distintas. geográfico. a Norma.  Assim. num segundo aspecto. Porém. o Direito se compõe de três dimensões: FATO – pelo aspecto fático. que representa a relação ou medida que integra os demais elementos. afasta-se o formalismo técnico-jurídico e se compreende o verdadeiro valor da lei e da função do Estado. porém interdependentes.pelo aspecto normativo. aquele que vem da vontade predominante. demográfico.  Pressupõe que não dá para imaginar as leis. o direito não é apenas um sistema geral de normas. como pretendem os monistas.Função de produtor e mantenedor do ordenamento jurídico . quem vai positivar o direito (os princípios que se formam na consciência coletiva) é o Estado. o Direito se atenta para sua efetividade social e histórica. das carências da sociedade – englobados no âmbito do Fato Social -. independente dos eventos sociais. se entende o Direito como ordenamento e sua respectiva ciência. que confere determinada significação a esse fato.  TRIDIMENSIONAL  Na teorização proposta pelo brasileiro Miguel Reale. que encontra sua integração no ordenamento jurídico.  Esta teoria completa a teoria pluralista. no caso. da cultura.

na medida em que funciona como elemento criador.] XXIII – a propriedade atenderá a sua função social.  Nesse ponto. um preceito ou um princípio anterior que orienta a atuação ou a limitação do Estado. a atender ou implementar as demandas da sociedade por maior equidade em suas relações. à liberdade. à igualdade. Não há. (ii) adaptar as normas jurídicas às expectativas de ordem social. a relevância da função social do direito consiste na possibilidade de comparar a forma pela qual a norma jurídica é elaborada. nos termos seguintes: [. objetivando: (i) equilibrar as relações sociais. garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida. sem distinção de qualquer natureza. à segurança e à propriedade. pois. a ponte que liga a antropologia jurídica (ou do direito) à função social ora estudada. ao bem-comum. aplicada e validada para o fim de atender ao interesse coletivo.  Portanto.. a relevância da Ciência do Direito para a composição de quadros de justiça social.] .. no sentido de superar a conotação preponderantemente individual e particularizada.  A função social do direito se dirige.  AUTOLIMITAÇÃO  O Estado elabora a norma jurídica que o limita. voltada aos aspectos estritamente econômicos. por si só. a obrigação dirigida ao Estado está condicionada à sua própria vontade. [. a instrumentalização do “mercado” não tem o objetivo precípuo ou a possibilidade de.  Na constatação de que a atividade econômica particular. solucionar as reivindicações e as necessidades sociais. por conseguinte. em países como o Brasil o Estado atua em face da ordem econômica para o fim de gerar efeitos nas funções da vida social.. 5º Todos são iguais perante a lei. e (iii) fazer com que a norma jurídica transcenda ao atendimento de interesses meramente individuais. 2. assim. Alguns exemplos da função social do Direito:  Na Constituição Federal de 1988: Art. que se conjugam e se completam na integração da realidade estatal. ou melhor. está retratada nos aspectos legais ou normativos das sociedades. considerados no contexto da organização (inclusive do regramento) social e cultural. Assim. para o fim de suprir as lacunas dos textos e superar as contradições aparentes entre os diversos conflitos de interesses (e. O Estado é a realização harmônica desses três momentos ou fatores. FUNÇÃO SOCIAL DO DIREITO  No que tange à antropologia jurídica.. direitos) que estão presentes nas sociedades.

executada pelo Poder Público municipal. III – função social da propriedade. [. da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços. mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária.] Art.. de 1998) [. conforme definidos em lei. o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social. para fins de reforma agrária. § 3º Cabe à lei complementar estabelecer procedimento contraditório especial.Art. 1º As benfeitorias úteis e necessárias serão indenizadas em dinheiro. assim como o montante de recursos para atender ao programa de reforma agrária no exercício..] Art. a partir do segundo ano de sua emissão.. 182. 184. [. 170. de rito sumário. § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública. fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa. a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19. para o processo judicial de desapropriação. tem por fim assegurar a todos existência digna. com cláusula de preservação do valor real. [.] II – propriedade privada. Compete à União desapropriar por interesse social. § 2º O decreto que declarar o imóvel como de interesse social. tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem.. observados os seguintes princípios: [.. Art.. .. conforme os ditames da justiça social. conforme diretrizes gerais fixadas em lei... para fins de reforma agrária.] V – defesa do consumidor. A ordem econômica.estar de seus habitantes. § 4º O orçamento fixará anualmente o volume total de títulos da dívida agrária. A política de desenvolvimento urbano. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição.. resgatáveis no prazo de até vinte anos. dispondo sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19. e cuja utilização será definida em lei. de 1998) I – sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade.] § 2º A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor. 173. autoriza a União a propor a ação de desapropriação.

de 11. o devido processo legal.] IV . II – a propriedade produtiva.] Parágrafo único. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços.. 185.  No Código de Defesa do Consumidor Art..] Art. assim na conclusão do contrato.1994) [. simultaneamente. conhecimento ou condição social. Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública. segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei.] ..§ 5º São isentas de impostos federais. Parágrafo único. 76.prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor. o direito de morar e a prevalência do interesse coletivo. tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos. São circunstâncias agravantes dos crimes tipificados neste código: [.6.884.  No Código Civil Art.. III – observância das disposições que regulam as relações de trabalho. Art. assim definida em lei. os princípios de probidade e boa-fé. estaduais e municipais as operações de transferência de imóveis desapropriados para fins de reforma agrária. tais como o acesso à justiça. dentre outras práticas abusivas: (Redação dada pela Lei nº 8... [. tendo em vista sua idade. II – utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente.. IV – exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores. A lei garantirá tratamento especial à propriedade produtiva e fixará normas para o cumprimento dos requisitos relativos à sua função social.. para impingir-lhe seus produtos ou serviços. Os contratantes são obrigados a guardar. Art. 422. desde que seu proprietário não possua outra. Art. 39. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato. A função social é cumprida quando a propriedade rural atende. São insuscetíveis de desapropriação para fins de reforma agrária: I – a pequena e média propriedade rural. [. Além desses dispositivos constitucionais em que a terminologia “função social” foi expressamente prevista. aos seguintes requisitos: I – aproveitamento racional e adequado. não se pode negar que a função social do direito está presente em vários princípios ou regras de direito. 186. saúde. como em sua execução.

ROCHA. 2010. José Manuel de Sacadura. (Redação dada pela Lei nº 10.  Na CLT Art. Zélia Maria Neves. ou por pessoa cuja condição econômico-social seja manifestamente superior à da vítima. PRESOTTO. a partir dos quatorze anos.quando cometidos: a) por servidor público. 7. ed. salvo na condição de aprendiz. 2007. Iniciação ao conhecimento da antropologia jurídica: por onde caminha a humanidade. 2010. Maria de Andrade. – 3. Reimp. Antropologia Jurídica: por uma filosofia antropológica do Direito – 2. de conflitos? c) pode o Direito pode ser visto como um instrumento de controle social? BIBLIOGRAFIA ALVES. MARCONI. – São Paulo: Atlas. Antropologia: uma introdução. – Rio de Janeiro: Elsevier. Editora Conceito Cultural. . Sidney Francisco Reis dos. Ed. 403. É proibido qualquer trabalho a menores de dezesseis anos de idade. de 19.12.097. Elizete Lanzoni e SANTOS.2000) Questões para refletir: a) o Direito é capaz de proporcionar paz social? b) o Direito admite caminhos além da composição de controvérsias.IV .

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