Notas sobre Antropologia Jurídica | Evandro José Morello

CURSO: Direito DISCIPLINA: Antropologia Jurídica PROFESSOR: Evandro José Morello

IV – Antropologia e Direito: utilidade teórica da antropologia para o direito. Função social do direito ANTROPOLOGIA E DIREITO 1. ESTADO DE DIREITO  Quais as correlações que podemos fazer entre a antropologia e o Direito?  Nas relações entre a antropologia jurídica, a função social do direito tem papel de destaque e encontra fundamento nas relações entre o Estado e o Direito.  Mas, há distinção entre Estado e Direito?  Estado e Direito fazem parte de uma mesma realidade ou são realidades diferentes e independentes?  A resposta à pergunta formulada decorre das seguintes reflexões: I - se o Estado não está sujeito às regras de Direito, um e outro são distintos e não se comunicam, exceto quando o segundo é utilizado como instrumento de um poder absoluto ou totalitário, na formulação das regras que servirão aos propósitos do Estado; II - se, por outro lado, o Estado está sujeito às normas e às limitações do Direito, reconhece-se que um e outro são indissociáveis, embora o primeiro possa, inclusive, impor condutas e empregar a violência legalizada, nos limites da lei produzida e aplicada pelas instituições estatais.     Exemplos de submissão do Estado às regras de Direito: A observância do devido processo legal; A regularidade do processo legislativo; O respeito aos procedimentos de alternância no poder (direito de voto e eleições livres);  As práticas destinadas a salvaguardar a dignidade da pessoa humana.  Tem-se, então, o Estado de Direito que, no caso brasileiro, compreende também a conotação de democrático, nos termos do art. 1º da Constituição Federal de 1988. 2. TEORIAS DAS RELAÇÕES ENTRE O ESTADO E O DIREITO

 Essa linha de pensamento adota a concepção racional da graduação da positividade jurídica. como o direito natural e o direito costumeiro. (Ihering)  Principais autores: Hobbes. Duguit e Santi Romano. mas defende que. o direito não é criação do Estado. que detêm o poder de coagir.  O direito positivado pelo Estado se destina a dar forma jurídica às normas ou às regras presentes nos comportamentos das sociedades. segundo esta teoria. o Estado não detém o monopólio da fonte do direito. ou seja. a formulação do direito está em constante transformação. Interessa ao estudo da antropologia jurídica conhecer algumas das principais teorias que abordam as relações entre o Estado e o Direito:  MONISTA  Estado e Direito são unos.  Porque regra sem coação é uma contradição em si. Por esse pensamento.  O estado é a única fonte de direito. vez que vários padrões de conduta surgem e se desenvolvem fora do estado. Hegel. Esta teoria admite a pluralidade de fontes de direito. O Estado é a própria ordem jurídica.  Nessa ordem de idéias. ou seja. porque quem dá vida ao direito é o estado através de sua "força coativa" que somente ele dispõe. admite-se que as normas jurídicas possam advir de outras fontes. Austin. independentes e não se confundem. em tese. quanto à produção jurídica. uma luz que não ilumina. não se admite qualquer regra jurídica fora do estado.  O estado e o direito são uma só realidade.  Só existe o direito estatal pois. Gurvitch.  Principais autores: Gierke. de modo que as normas emanam unicamente do primeiro. que representa. Jellinek e Kelsen. a maioria da sociedade. de impor o cumprimento das regras de direito. .  Reconhece a existência de um direito não estatal.  PARALELISMO  Estado e Direito são vistos como realidades distintas e interdependentes. mas criação social. um fogo que não queima.  DUALISTA / PLURALISTA  Estado e Direito são distintos. prepondera a norma elaborada pelo Estado.

 Assim.Organização fática do poder público . como pretendem os monistas. inclinando ou determinando a ação dos homens no sentido de atingir ou preservar certa finalidade ou objetivo.  Pressupõe que não dá para imaginar as leis. se entende o Direito como ordenamento e sua respectiva ciência. o fenômeno jurídico se compõe. de um fato subjacente (fato econômico. o direito não é apenas um sistema geral de normas. VALOR . Porém. de uma norma. afasta-se o formalismo técnico-jurídico e se compreende o verdadeiro valor da lei e da função do Estado. ou seja.  Por essa concepção tridimensional. NORMA .  Principal autor: Del Vecchio. de um valor. nem um fenômeno puramente sociológico. Além disso. e. sempre e necessariamente. porém interdependentes.  Sob esta concepção tridimensional. O estado prepondera como centro de irradiação da positividade. o Estado não é somente: .  O direito é uma realidade cultural constituída historicamente em virtude da própria natureza social do homem. dos hábitos. quem vai positivar o direito (os princípios que se formam na consciência coletiva) é o Estado. geográfico. da cultura. porque somente este possui força coativa. independente dos eventos sociais.  TRIDIMENSIONAL  Na teorização proposta pelo brasileiro Miguel Reale. demográfico.  Esta teoria completa a teoria pluralista. e a existência desses elementos é impossível sem que se leve em conta seus valores. que confere determinada significação a esse fato. aquele que vem da vontade predominante. a Justiça.Função de produtor e mantenedor do ordenamento jurídico .em seu lado axiológico.  Efetivamente estado e direito são realidades distintas. porque o ordenamento jurídico é o que se afirma como verdadeiramente positivo. que encontra sua integração no ordenamento jurídico.pelo aspecto normativo. que representa a relação ou medida que integra os demais elementos. de ordem técnica etc. a Norma.  Assim. o Direito cuida de um valor. o Direito se compõe de três dimensões: FATO – pelo aspecto fático.  Primeiro. como pretendem os pluralistas. no caso. que se impõe sobre a monista.).Realização do fim da convivência social . das carências da sociedade – englobados no âmbito do Fato Social -. o Direito se atenta para sua efetividade social e histórica. num segundo aspecto. finalmente.

pois. a instrumentalização do “mercado” não tem o objetivo precípuo ou a possibilidade de. O Estado é a realização harmônica desses três momentos ou fatores. à liberdade. na medida em que funciona como elemento criador. garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida. por conseguinte. para o fim de suprir as lacunas dos textos e superar as contradições aparentes entre os diversos conflitos de interesses (e.  Na constatação de que a atividade econômica particular.  AUTOLIMITAÇÃO  O Estado elabora a norma jurídica que o limita.] XXIII – a propriedade atenderá a sua função social. no sentido de superar a conotação preponderantemente individual e particularizada.. voltada aos aspectos estritamente econômicos. [. um preceito ou um princípio anterior que orienta a atuação ou a limitação do Estado. a obrigação dirigida ao Estado está condicionada à sua própria vontade. Assim. a atender ou implementar as demandas da sociedade por maior equidade em suas relações. 5º Todos são iguais perante a lei. 2.  A função social do direito se dirige. sem distinção de qualquer natureza. objetivando: (i) equilibrar as relações sociais. solucionar as reivindicações e as necessidades sociais. ao bem-comum. FUNÇÃO SOCIAL DO DIREITO  No que tange à antropologia jurídica. nos termos seguintes: [. Não há. que se conjugam e se completam na integração da realidade estatal.  Portanto.] . a ponte que liga a antropologia jurídica (ou do direito) à função social ora estudada. a relevância da função social do direito consiste na possibilidade de comparar a forma pela qual a norma jurídica é elaborada. em países como o Brasil o Estado atua em face da ordem econômica para o fim de gerar efeitos nas funções da vida social. ou melhor. assim. por si só.. à igualdade. Alguns exemplos da função social do Direito:  Na Constituição Federal de 1988: Art.  Nesse ponto. direitos) que estão presentes nas sociedades. à segurança e à propriedade. considerados no contexto da organização (inclusive do regramento) social e cultural. a relevância da Ciência do Direito para a composição de quadros de justiça social. e (iii) fazer com que a norma jurídica transcenda ao atendimento de interesses meramente individuais.. aplicada e validada para o fim de atender ao interesse coletivo.. está retratada nos aspectos legais ou normativos das sociedades. (ii) adaptar as normas jurídicas às expectativas de ordem social.

. III – função social da propriedade. para fins de reforma agrária.] V – defesa do consumidor. Art.. § 2º O decreto que declarar o imóvel como de interesse social... dispondo sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19.. autoriza a União a propor a ação de desapropriação. o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social. conforme definidos em lei. 173..] II – propriedade privada. mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária. 170. fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa. [. assim como o montante de recursos para atender ao programa de reforma agrária no exercício. conforme os ditames da justiça social. [. § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública. de rito sumário. de 1998) [. resgatáveis no prazo de até vinte anos. a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo. tem por fim assegurar a todos existência digna.. A ordem econômica. a partir do segundo ano de sua emissão. 1º As benfeitorias úteis e necessárias serão indenizadas em dinheiro. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição.] § 2º A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor. de 1998) I – sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade.Art.] Art. com cláusula de preservação do valor real. tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem.. e cuja utilização será definida em lei. § 4º O orçamento fixará anualmente o volume total de títulos da dívida agrária. observados os seguintes princípios: [. 182. para o processo judicial de desapropriação. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19. conforme diretrizes gerais fixadas em lei. executada pelo Poder Público municipal..] Art.. da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços. para fins de reforma agrária. A política de desenvolvimento urbano.estar de seus habitantes. § 3º Cabe à lei complementar estabelecer procedimento contraditório especial. 184.. [. Compete à União desapropriar por interesse social.

.  No Código Civil Art. Art. dentre outras práticas abusivas: (Redação dada pela Lei nº 8. São circunstâncias agravantes dos crimes tipificados neste código: [. 185. Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública. assim definida em lei. A função social é cumprida quando a propriedade rural atende.. como em sua execução. III – observância das disposições que regulam as relações de trabalho. Art.] Parágrafo único.  No Código de Defesa do Consumidor Art. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços. 39.. simultaneamente. de 11.1994) [. 186. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.] IV . Além desses dispositivos constitucionais em que a terminologia “função social” foi expressamente prevista. o devido processo legal.6. [.prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor.. para impingir-lhe seus produtos ou serviços.884. II – a propriedade produtiva. IV – exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores. segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei.. os princípios de probidade e boa-fé. desde que seu proprietário não possua outra. Art.] ... Os contratantes são obrigados a guardar. São insuscetíveis de desapropriação para fins de reforma agrária: I – a pequena e média propriedade rural. assim na conclusão do contrato. Parágrafo único. estaduais e municipais as operações de transferência de imóveis desapropriados para fins de reforma agrária. [. aos seguintes requisitos: I – aproveitamento racional e adequado. conhecimento ou condição social. II – utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente. tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos. saúde. tais como o acesso à justiça. 421. o direito de morar e a prevalência do interesse coletivo.. 76. tendo em vista sua idade. A lei garantirá tratamento especial à propriedade produtiva e fixará normas para o cumprimento dos requisitos relativos à sua função social. não se pode negar que a função social do direito está presente em vários princípios ou regras de direito. 422.§ 5º São isentas de impostos federais.] Art.

Maria de Andrade. Ed.quando cometidos: a) por servidor público. ou por pessoa cuja condição econômico-social seja manifestamente superior à da vítima.2000) Questões para refletir: a) o Direito é capaz de proporcionar paz social? b) o Direito admite caminhos além da composição de controvérsias. Elizete Lanzoni e SANTOS. . Editora Conceito Cultural. a partir dos quatorze anos. 2010. 2010. – Rio de Janeiro: Elsevier.097. – São Paulo: Atlas. José Manuel de Sacadura. 7. Reimp. Sidney Francisco Reis dos. É proibido qualquer trabalho a menores de dezesseis anos de idade. PRESOTTO. Antropologia Jurídica: por uma filosofia antropológica do Direito – 2. salvo na condição de aprendiz. 403.12. Zélia Maria Neves. ed. ROCHA. (Redação dada pela Lei nº 10. – 3.  Na CLT Art. Iniciação ao conhecimento da antropologia jurídica: por onde caminha a humanidade.IV . de conflitos? c) pode o Direito pode ser visto como um instrumento de controle social? BIBLIOGRAFIA ALVES. Antropologia: uma introdução. de 19. 2007. MARCONI.