Notas sobre Antropologia Jurídica | Evandro José Morello

CURSO: Direito DISCIPLINA: Antropologia Jurídica PROFESSOR: Evandro José Morello

IV – Antropologia e Direito: utilidade teórica da antropologia para o direito. Função social do direito ANTROPOLOGIA E DIREITO 1. ESTADO DE DIREITO  Quais as correlações que podemos fazer entre a antropologia e o Direito?  Nas relações entre a antropologia jurídica, a função social do direito tem papel de destaque e encontra fundamento nas relações entre o Estado e o Direito.  Mas, há distinção entre Estado e Direito?  Estado e Direito fazem parte de uma mesma realidade ou são realidades diferentes e independentes?  A resposta à pergunta formulada decorre das seguintes reflexões: I - se o Estado não está sujeito às regras de Direito, um e outro são distintos e não se comunicam, exceto quando o segundo é utilizado como instrumento de um poder absoluto ou totalitário, na formulação das regras que servirão aos propósitos do Estado; II - se, por outro lado, o Estado está sujeito às normas e às limitações do Direito, reconhece-se que um e outro são indissociáveis, embora o primeiro possa, inclusive, impor condutas e empregar a violência legalizada, nos limites da lei produzida e aplicada pelas instituições estatais.     Exemplos de submissão do Estado às regras de Direito: A observância do devido processo legal; A regularidade do processo legislativo; O respeito aos procedimentos de alternância no poder (direito de voto e eleições livres);  As práticas destinadas a salvaguardar a dignidade da pessoa humana.  Tem-se, então, o Estado de Direito que, no caso brasileiro, compreende também a conotação de democrático, nos termos do art. 1º da Constituição Federal de 1988. 2. TEORIAS DAS RELAÇÕES ENTRE O ESTADO E O DIREITO

Duguit e Santi Romano.  O direito positivado pelo Estado se destina a dar forma jurídica às normas ou às regras presentes nos comportamentos das sociedades. Esta teoria admite a pluralidade de fontes de direito. Hegel. admite-se que as normas jurídicas possam advir de outras fontes. porque quem dá vida ao direito é o estado através de sua "força coativa" que somente ele dispõe. segundo esta teoria.  Reconhece a existência de um direito não estatal.  Nessa ordem de idéias. Jellinek e Kelsen. Por esse pensamento. . como o direito natural e o direito costumeiro. vez que vários padrões de conduta surgem e se desenvolvem fora do estado. a formulação do direito está em constante transformação. que representa. ou seja. de impor o cumprimento das regras de direito. o direito não é criação do Estado. Austin.  Essa linha de pensamento adota a concepção racional da graduação da positividade jurídica. mas criação social. o Estado não detém o monopólio da fonte do direito. uma luz que não ilumina. mas defende que. não se admite qualquer regra jurídica fora do estado. ou seja. a maioria da sociedade. em tese.  PARALELISMO  Estado e Direito são vistos como realidades distintas e interdependentes. prepondera a norma elaborada pelo Estado. (Ihering)  Principais autores: Hobbes.  Só existe o direito estatal pois.  O estado é a única fonte de direito.  Porque regra sem coação é uma contradição em si. Gurvitch.  O estado e o direito são uma só realidade. O Estado é a própria ordem jurídica. quanto à produção jurídica. de modo que as normas emanam unicamente do primeiro. um fogo que não queima.  DUALISTA / PLURALISTA  Estado e Direito são distintos. Interessa ao estudo da antropologia jurídica conhecer algumas das principais teorias que abordam as relações entre o Estado e o Direito:  MONISTA  Estado e Direito são unos. que detêm o poder de coagir.  Principais autores: Gierke. independentes e não se confundem.

e. demográfico. de um valor. aquele que vem da vontade predominante.  Primeiro. NORMA . de um fato subjacente (fato econômico.  Por essa concepção tridimensional.  Principal autor: Del Vecchio. que confere determinada significação a esse fato. geográfico. sempre e necessariamente.  Pressupõe que não dá para imaginar as leis. dos hábitos. o Direito cuida de um valor. se entende o Direito como ordenamento e sua respectiva ciência.  Esta teoria completa a teoria pluralista. finalmente. como pretendem os monistas.Função de produtor e mantenedor do ordenamento jurídico . das carências da sociedade – englobados no âmbito do Fato Social -.  O direito é uma realidade cultural constituída historicamente em virtude da própria natureza social do homem. que se impõe sobre a monista.  TRIDIMENSIONAL  Na teorização proposta pelo brasileiro Miguel Reale. independente dos eventos sociais. que encontra sua integração no ordenamento jurídico. Além disso. que representa a relação ou medida que integra os demais elementos. Porém. o direito não é apenas um sistema geral de normas.  Efetivamente estado e direito são realidades distintas. num segundo aspecto. nem um fenômeno puramente sociológico. da cultura. ou seja.em seu lado axiológico.). a Justiça. porque somente este possui força coativa. inclinando ou determinando a ação dos homens no sentido de atingir ou preservar certa finalidade ou objetivo.  Assim. VALOR . o Direito se atenta para sua efetividade social e histórica. afasta-se o formalismo técnico-jurídico e se compreende o verdadeiro valor da lei e da função do Estado. de uma norma. como pretendem os pluralistas. porque o ordenamento jurídico é o que se afirma como verdadeiramente positivo. e a existência desses elementos é impossível sem que se leve em conta seus valores.Organização fática do poder público . porém interdependentes.  Assim.pelo aspecto normativo. o fenômeno jurídico se compõe. a Norma. no caso.Realização do fim da convivência social . o Direito se compõe de três dimensões: FATO – pelo aspecto fático. quem vai positivar o direito (os princípios que se formam na consciência coletiva) é o Estado. de ordem técnica etc. o Estado não é somente: .  Sob esta concepção tridimensional. O estado prepondera como centro de irradiação da positividade.

nos termos seguintes: [. a relevância da Ciência do Direito para a composição de quadros de justiça social. assim. à segurança e à propriedade. considerados no contexto da organização (inclusive do regramento) social e cultural.. aplicada e validada para o fim de atender ao interesse coletivo. objetivando: (i) equilibrar as relações sociais.] XXIII – a propriedade atenderá a sua função social. a instrumentalização do “mercado” não tem o objetivo precípuo ou a possibilidade de. 5º Todos são iguais perante a lei. no sentido de superar a conotação preponderantemente individual e particularizada. a atender ou implementar as demandas da sociedade por maior equidade em suas relações. sem distinção de qualquer natureza. [.  AUTOLIMITAÇÃO  O Estado elabora a norma jurídica que o limita.  Nesse ponto. FUNÇÃO SOCIAL DO DIREITO  No que tange à antropologia jurídica. que se conjugam e se completam na integração da realidade estatal. a ponte que liga a antropologia jurídica (ou do direito) à função social ora estudada.] .. Assim. a relevância da função social do direito consiste na possibilidade de comparar a forma pela qual a norma jurídica é elaborada. direitos) que estão presentes nas sociedades. (ii) adaptar as normas jurídicas às expectativas de ordem social. à liberdade. um preceito ou um princípio anterior que orienta a atuação ou a limitação do Estado. ou melhor. voltada aos aspectos estritamente econômicos. por conseguinte.  A função social do direito se dirige. e (iii) fazer com que a norma jurídica transcenda ao atendimento de interesses meramente individuais.. à igualdade. Não há. garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida. em países como o Brasil o Estado atua em face da ordem econômica para o fim de gerar efeitos nas funções da vida social. na medida em que funciona como elemento criador.. por si só. O Estado é a realização harmônica desses três momentos ou fatores. a obrigação dirigida ao Estado está condicionada à sua própria vontade.  Portanto. está retratada nos aspectos legais ou normativos das sociedades. pois. Alguns exemplos da função social do Direito:  Na Constituição Federal de 1988: Art. ao bem-comum. 2. solucionar as reivindicações e as necessidades sociais. para o fim de suprir as lacunas dos textos e superar as contradições aparentes entre os diversos conflitos de interesses (e.  Na constatação de que a atividade econômica particular.

§ 4º O orçamento fixará anualmente o volume total de títulos da dívida agrária.. resgatáveis no prazo de até vinte anos. da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços. de rito sumário. 182. 170. a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo. . § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública. 173. autoriza a União a propor a ação de desapropriação. § 2º O decreto que declarar o imóvel como de interesse social.. conforme os ditames da justiça social.estar de seus habitantes.] Art.. e cuja utilização será definida em lei.Art. tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem. executada pelo Poder Público municipal. A política de desenvolvimento urbano.. fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa. A ordem econômica. mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária. com cláusula de preservação do valor real. § 3º Cabe à lei complementar estabelecer procedimento contraditório especial. dispondo sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19. para fins de reforma agrária. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19. [.] V – defesa do consumidor. Art. observados os seguintes princípios: [. o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social. a partir do segundo ano de sua emissão. assim como o montante de recursos para atender ao programa de reforma agrária no exercício.. para o processo judicial de desapropriação. Compete à União desapropriar por interesse social. 184. conforme diretrizes gerais fixadas em lei.... 1º As benfeitorias úteis e necessárias serão indenizadas em dinheiro. conforme definidos em lei..] II – propriedade privada. III – função social da propriedade. de 1998) I – sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição. de 1998) [. tem por fim assegurar a todos existência digna. [.. para fins de reforma agrária. [.] Art.] § 2º A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor.

conhecimento ou condição social. assim na conclusão do contrato. São insuscetíveis de desapropriação para fins de reforma agrária: I – a pequena e média propriedade rural. tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos. III – observância das disposições que regulam as relações de trabalho. IV – exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores. Art.. Art.. 39.  No Código de Defesa do Consumidor Art.] . A lei garantirá tratamento especial à propriedade produtiva e fixará normas para o cumprimento dos requisitos relativos à sua função social.. aos seguintes requisitos: I – aproveitamento racional e adequado. II – a propriedade produtiva.. desde que seu proprietário não possua outra.  No Código Civil Art.884. [. II – utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente.1994) [. Além desses dispositivos constitucionais em que a terminologia “função social” foi expressamente prevista.. [. 185. Art. segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei. Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública. de 11.prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato. saúde. estaduais e municipais as operações de transferência de imóveis desapropriados para fins de reforma agrária. o devido processo legal.. os princípios de probidade e boa-fé.§ 5º São isentas de impostos federais.] Parágrafo único. A função social é cumprida quando a propriedade rural atende. tendo em vista sua idade. não se pode negar que a função social do direito está presente em vários princípios ou regras de direito. para impingir-lhe seus produtos ou serviços. Os contratantes são obrigados a guardar. dentre outras práticas abusivas: (Redação dada pela Lei nº 8.. 421. 422.] Art. como em sua execução. tais como o acesso à justiça. 186..6. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços. simultaneamente. 76. o direito de morar e a prevalência do interesse coletivo.] IV . São circunstâncias agravantes dos crimes tipificados neste código: [. assim definida em lei. Parágrafo único.

12.097.2000) Questões para refletir: a) o Direito é capaz de proporcionar paz social? b) o Direito admite caminhos além da composição de controvérsias. – Rio de Janeiro: Elsevier. Antropologia Jurídica: por uma filosofia antropológica do Direito – 2.quando cometidos: a) por servidor público. de 19. ou por pessoa cuja condição econômico-social seja manifestamente superior à da vítima. de conflitos? c) pode o Direito pode ser visto como um instrumento de controle social? BIBLIOGRAFIA ALVES. . a partir dos quatorze anos. 403. – São Paulo: Atlas. Sidney Francisco Reis dos. PRESOTTO. ROCHA. 2010.  Na CLT Art. Zélia Maria Neves. salvo na condição de aprendiz.IV . José Manuel de Sacadura. MARCONI. Antropologia: uma introdução. Reimp. É proibido qualquer trabalho a menores de dezesseis anos de idade. Ed. Editora Conceito Cultural. 2010. ed. 7. Iniciação ao conhecimento da antropologia jurídica: por onde caminha a humanidade. Elizete Lanzoni e SANTOS. 2007. – 3. (Redação dada pela Lei nº 10. Maria de Andrade.

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