Notas sobre Antropologia Jurídica | Evandro José Morello

CURSO: Direito DISCIPLINA: Antropologia Jurídica PROFESSOR: Evandro José Morello

IV – Antropologia e Direito: utilidade teórica da antropologia para o direito. Função social do direito ANTROPOLOGIA E DIREITO 1. ESTADO DE DIREITO  Quais as correlações que podemos fazer entre a antropologia e o Direito?  Nas relações entre a antropologia jurídica, a função social do direito tem papel de destaque e encontra fundamento nas relações entre o Estado e o Direito.  Mas, há distinção entre Estado e Direito?  Estado e Direito fazem parte de uma mesma realidade ou são realidades diferentes e independentes?  A resposta à pergunta formulada decorre das seguintes reflexões: I - se o Estado não está sujeito às regras de Direito, um e outro são distintos e não se comunicam, exceto quando o segundo é utilizado como instrumento de um poder absoluto ou totalitário, na formulação das regras que servirão aos propósitos do Estado; II - se, por outro lado, o Estado está sujeito às normas e às limitações do Direito, reconhece-se que um e outro são indissociáveis, embora o primeiro possa, inclusive, impor condutas e empregar a violência legalizada, nos limites da lei produzida e aplicada pelas instituições estatais.     Exemplos de submissão do Estado às regras de Direito: A observância do devido processo legal; A regularidade do processo legislativo; O respeito aos procedimentos de alternância no poder (direito de voto e eleições livres);  As práticas destinadas a salvaguardar a dignidade da pessoa humana.  Tem-se, então, o Estado de Direito que, no caso brasileiro, compreende também a conotação de democrático, nos termos do art. 1º da Constituição Federal de 1988. 2. TEORIAS DAS RELAÇÕES ENTRE O ESTADO E O DIREITO

Hegel. a formulação do direito está em constante transformação. de impor o cumprimento das regras de direito. o Estado não detém o monopólio da fonte do direito.  O estado é a única fonte de direito.  DUALISTA / PLURALISTA  Estado e Direito são distintos. mas defende que.  Nessa ordem de idéias.  Essa linha de pensamento adota a concepção racional da graduação da positividade jurídica.  Principais autores: Gierke. ou seja. porque quem dá vida ao direito é o estado através de sua "força coativa" que somente ele dispõe. O Estado é a própria ordem jurídica. de modo que as normas emanam unicamente do primeiro. prepondera a norma elaborada pelo Estado. em tese. que representa.  PARALELISMO  Estado e Direito são vistos como realidades distintas e interdependentes. segundo esta teoria.  Porque regra sem coação é uma contradição em si. quanto à produção jurídica. Duguit e Santi Romano. Esta teoria admite a pluralidade de fontes de direito. um fogo que não queima.  O estado e o direito são uma só realidade. que detêm o poder de coagir. o direito não é criação do Estado. admite-se que as normas jurídicas possam advir de outras fontes. mas criação social. (Ihering)  Principais autores: Hobbes. Austin. como o direito natural e o direito costumeiro. não se admite qualquer regra jurídica fora do estado.  Reconhece a existência de um direito não estatal. independentes e não se confundem. Interessa ao estudo da antropologia jurídica conhecer algumas das principais teorias que abordam as relações entre o Estado e o Direito:  MONISTA  Estado e Direito são unos.  Só existe o direito estatal pois. Gurvitch. uma luz que não ilumina. Por esse pensamento. .  O direito positivado pelo Estado se destina a dar forma jurídica às normas ou às regras presentes nos comportamentos das sociedades. ou seja. a maioria da sociedade. Jellinek e Kelsen. vez que vários padrões de conduta surgem e se desenvolvem fora do estado.

da cultura. o Direito se atenta para sua efetividade social e histórica.  TRIDIMENSIONAL  Na teorização proposta pelo brasileiro Miguel Reale. Além disso. que representa a relação ou medida que integra os demais elementos.  Principal autor: Del Vecchio. num segundo aspecto. sempre e necessariamente.). se entende o Direito como ordenamento e sua respectiva ciência. a Norma. dos hábitos. como pretendem os monistas. porque o ordenamento jurídico é o que se afirma como verdadeiramente positivo. de uma norma. o Direito cuida de um valor.pelo aspecto normativo. como pretendem os pluralistas. e a existência desses elementos é impossível sem que se leve em conta seus valores. quem vai positivar o direito (os princípios que se formam na consciência coletiva) é o Estado. afasta-se o formalismo técnico-jurídico e se compreende o verdadeiro valor da lei e da função do Estado. aquele que vem da vontade predominante. das carências da sociedade – englobados no âmbito do Fato Social -. Porém. ou seja.  Primeiro. inclinando ou determinando a ação dos homens no sentido de atingir ou preservar certa finalidade ou objetivo.Função de produtor e mantenedor do ordenamento jurídico . o Estado não é somente: .  Sob esta concepção tridimensional. nem um fenômeno puramente sociológico.em seu lado axiológico. VALOR .  Efetivamente estado e direito são realidades distintas. finalmente. de ordem técnica etc. NORMA . O estado prepondera como centro de irradiação da positividade.  O direito é uma realidade cultural constituída historicamente em virtude da própria natureza social do homem. de um fato subjacente (fato econômico.  Assim.Organização fática do poder público . a Justiça.  Pressupõe que não dá para imaginar as leis. o direito não é apenas um sistema geral de normas. de um valor. demográfico.  Por essa concepção tridimensional.Realização do fim da convivência social . o Direito se compõe de três dimensões: FATO – pelo aspecto fático. que confere determinada significação a esse fato. independente dos eventos sociais. que encontra sua integração no ordenamento jurídico.  Esta teoria completa a teoria pluralista. porque somente este possui força coativa. geográfico. o fenômeno jurídico se compõe.  Assim. porém interdependentes. e. que se impõe sobre a monista. no caso.

para o fim de suprir as lacunas dos textos e superar as contradições aparentes entre os diversos conflitos de interesses (e.  Portanto. voltada aos aspectos estritamente econômicos.. Assim. ao bem-comum.. no sentido de superar a conotação preponderantemente individual e particularizada. direitos) que estão presentes nas sociedades.  Na constatação de que a atividade econômica particular. nos termos seguintes: [. um preceito ou um princípio anterior que orienta a atuação ou a limitação do Estado. na medida em que funciona como elemento criador. à igualdade. em países como o Brasil o Estado atua em face da ordem econômica para o fim de gerar efeitos nas funções da vida social. garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida. a obrigação dirigida ao Estado está condicionada à sua própria vontade. a relevância da função social do direito consiste na possibilidade de comparar a forma pela qual a norma jurídica é elaborada.  A função social do direito se dirige.. [. à liberdade. solucionar as reivindicações e as necessidades sociais. considerados no contexto da organização (inclusive do regramento) social e cultural.  AUTOLIMITAÇÃO  O Estado elabora a norma jurídica que o limita. que se conjugam e se completam na integração da realidade estatal. (ii) adaptar as normas jurídicas às expectativas de ordem social. ou melhor. Alguns exemplos da função social do Direito:  Na Constituição Federal de 1988: Art. FUNÇÃO SOCIAL DO DIREITO  No que tange à antropologia jurídica. assim. aplicada e validada para o fim de atender ao interesse coletivo. objetivando: (i) equilibrar as relações sociais.  Nesse ponto. 5º Todos são iguais perante a lei. está retratada nos aspectos legais ou normativos das sociedades. a instrumentalização do “mercado” não tem o objetivo precípuo ou a possibilidade de. à segurança e à propriedade. por si só. por conseguinte. Não há. a ponte que liga a antropologia jurídica (ou do direito) à função social ora estudada. a atender ou implementar as demandas da sociedade por maior equidade em suas relações.. 2. a relevância da Ciência do Direito para a composição de quadros de justiça social. e (iii) fazer com que a norma jurídica transcenda ao atendimento de interesses meramente individuais. sem distinção de qualquer natureza. pois. O Estado é a realização harmônica desses três momentos ou fatores.] XXIII – a propriedade atenderá a sua função social.] .

observados os seguintes princípios: [. para o processo judicial de desapropriação. e cuja utilização será definida em lei.estar de seus habitantes. mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária. A ordem econômica. [. da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços. tem por fim assegurar a todos existência digna. [. Art.] Art.. conforme os ditames da justiça social. III – função social da propriedade. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19.] § 2º A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor. 184.Art. § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública.. 170. para fins de reforma agrária. de 1998) I – sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade. .. 173. de 1998) [. a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo... autoriza a União a propor a ação de desapropriação. A política de desenvolvimento urbano.] Art.. dispondo sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19.] V – defesa do consumidor. § 2º O decreto que declarar o imóvel como de interesse social...] II – propriedade privada. executada pelo Poder Público municipal.. Compete à União desapropriar por interesse social. [. 1º As benfeitorias úteis e necessárias serão indenizadas em dinheiro. de rito sumário. resgatáveis no prazo de até vinte anos. § 3º Cabe à lei complementar estabelecer procedimento contraditório especial. 182. fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa. tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem. com cláusula de preservação do valor real. o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social. assim como o montante de recursos para atender ao programa de reforma agrária no exercício.. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição. para fins de reforma agrária. conforme diretrizes gerais fixadas em lei. conforme definidos em lei. § 4º O orçamento fixará anualmente o volume total de títulos da dívida agrária. a partir do segundo ano de sua emissão.

[. 39. Art. II – utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente.. II – a propriedade produtiva. IV – exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores.6. 76..1994) [. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato... simultaneamente. [. o devido processo legal. tais como o acesso à justiça. desde que seu proprietário não possua outra. aos seguintes requisitos: I – aproveitamento racional e adequado.] IV . saúde. estaduais e municipais as operações de transferência de imóveis desapropriados para fins de reforma agrária. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços. não se pode negar que a função social do direito está presente em vários princípios ou regras de direito. Além desses dispositivos constitucionais em que a terminologia “função social” foi expressamente prevista. assim na conclusão do contrato. Os contratantes são obrigados a guardar. como em sua execução. os princípios de probidade e boa-fé.. São circunstâncias agravantes dos crimes tipificados neste código: [. conhecimento ou condição social. Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública.prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor. o direito de morar e a prevalência do interesse coletivo. assim definida em lei. 421.. dentre outras práticas abusivas: (Redação dada pela Lei nº 8. A lei garantirá tratamento especial à propriedade produtiva e fixará normas para o cumprimento dos requisitos relativos à sua função social. tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos.§ 5º São isentas de impostos federais... São insuscetíveis de desapropriação para fins de reforma agrária: I – a pequena e média propriedade rural. 185. Art.] Parágrafo único. A função social é cumprida quando a propriedade rural atende. 186. segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei.] .  No Código Civil Art. III – observância das disposições que regulam as relações de trabalho. 422. Parágrafo único. para impingir-lhe seus produtos ou serviços.884. Art.] Art.  No Código de Defesa do Consumidor Art. de 11. tendo em vista sua idade.

PRESOTTO. de 19. salvo na condição de aprendiz.IV . MARCONI. Iniciação ao conhecimento da antropologia jurídica: por onde caminha a humanidade.12.  Na CLT Art. Sidney Francisco Reis dos. 2007. Reimp. – Rio de Janeiro: Elsevier. 2010. Antropologia Jurídica: por uma filosofia antropológica do Direito – 2. 7. Editora Conceito Cultural. Zélia Maria Neves. Antropologia: uma introdução. ROCHA. É proibido qualquer trabalho a menores de dezesseis anos de idade. – São Paulo: Atlas. Maria de Andrade.2000) Questões para refletir: a) o Direito é capaz de proporcionar paz social? b) o Direito admite caminhos além da composição de controvérsias. Elizete Lanzoni e SANTOS. José Manuel de Sacadura. (Redação dada pela Lei nº 10. ed. de conflitos? c) pode o Direito pode ser visto como um instrumento de controle social? BIBLIOGRAFIA ALVES. ou por pessoa cuja condição econômico-social seja manifestamente superior à da vítima. 403.quando cometidos: a) por servidor público. . Ed. – 3. a partir dos quatorze anos.097. 2010.

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