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MUNDO JURDICO Artigo de Leonardo Greco

GARANTIAS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO: O PROCESSO JUSTO Leonardo Greco* No Estado Democrtico Contemporneo, a eficcia concreta dos direitos constitucional e legalmente assegurados depende da garantia da tutela jurisdicional efetiva, porque sem ela o titular do direito no dispe da proteo necessria do Estado ao seu pleno gozo. A tutela jurisdicional efetiva , portanto, no apenas uma garantia, mas, ela prpria, tambm um direito fundamental, cuja eficcia irrestrita preciso assegurar, em respeito prpria dignidade humana. O Direito Processual procura disciplinar o exerccio da jurisdio atravs de princpios e regras que confiram ao processo a mais ampla efetividade, ou seja, o maior alcance prtico e o menor custo possveis na proteo concreta dos direitos dos cidados. Isso no significa que os fins justifiquem os meios. Como relao jurdica plurissubjetiva, complexa e dinmica, o processo em si mesmo deve formar-se e desenvolver-se com absoluto respeito dignidade humana de todos os cidados, especialmente das partes, de tal modo que a justia do seu resultado esteja de antemo assegurada pela adoo das regras mais propcias ampla e equilibrada participao dos interessados, isenta e adequada cognio do juiz e apurao da verdade objetiva: um meio justo para um fim justo. Afinal, o processo judicial de soluo de conflitos ou de administrao de interesses privados se insere no universo mais amplo das relaes entre o Estado e o cidado, que no Estado de Direito Contemporneo deve subordinar-se aos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia, consoante o disposto no artigo 37 da Constituio que, no sem razo, se refere a tais princpios como inerentes a qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios. Foram a constitucionalizao e a internacionalizao dos direitos fundamentais, particularmente desenvolvidas na jurisprudncia dos tribunais constitucionais e das instncias supra-nacionais de Direitos Humanos, como a Corte Europia de Direitos Humanos, que revelaram o contedo da tutela jurisdicional efetiva como direito fundamental, minudenciado em uma srie de regras mnimas a que se convencionou chamar de garantias fundamentais do processo, universalmente acolhidas em todos os pases que instituem a dignidade da pessoa humana como um dos pilares do Estado Democrtico de Direito1.
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Professor Titular de Direito Processual Civil da Faculdade Nacional de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro e da Universidade Gama Filho. 1 Mauro Cappelletti e Denis Tallon, Les garanties fondamentales des parties dans le procs civil, Giuffr, Milano, 1973, pgs.661/774; Luigi Paolo Comoglio, Garanzie costituzionali e giusto processo (modelli a confronto), in Revista de Processo, ed. Revista dos Tribunais, So Paulo, ano 23, abril-junho de 1998, n 90, pgs.95/150; Luigi Paolo Comoglio, Corrado Ferri e Michele Taruffo Lezioni sul Processo Civile, 2 ed., il www.mundojuridico.adv.br

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Esse conjunto de garantias pode ser sintetizado nas denominaes devido processo legal, adotada nas Emendas 5 e 14 da Constituio americana, ou processo justo, constante da Conveno Europia de Direitos Humanos e do recm reformado artigo 111 da Constituio italiana. Na Constituio brasileira, esse processo humanizado e garantstico encontra suporte principalmente nos incisos XXXV, LIV e LV do artigo 5, que consagram as garantias da inafastabilidade da tutela jurisdicional, do devido processo legal, do contraditrio e da ampla defesa, sem falar nos j citados princpios genricos da administrao pblica de quaisquer dos Poderes, e ainda nos da isonomia, da fundamentao das decises e outros hoje expressamente reconhecidos em nossa Carta Magna. O objeto deste estudo , em primeiro lugar, identificar com a mxima preciso possvel o contedo mnimo dessas garantias, como regras que devam ser observadas no processo judicial de todos os povos, tendo em vista que cada sistema processual tem as suas peculiaridades, muitas delas oriundas da tradio, ou adotadas como reao a certos abusos, que certamente ocorreram com mais intensidade em alguns pases do que em outros. Por cima das palavras utilizadas pelos diplomas que as instituem devem prevalecer os valores por cujo respeito elas velam. Neste estudo tentarei identificar esses valores, assim como apontar os obstculos concretos que temos no Brasil sua prevalncia, para que esta reflexo sirva de alguma forma sua eliminao. O recurso a fontes internacionais ou estrangeiras inteiramente pertinente, no s porque os Direitos Humanos hoje constituem um rol de direitos fundamentais consagrados em tratados em vigor em quase todos os pases do mundo, entre os quais o Brasil, mas tambm pela estruturao de sistemas supra-nacionais de controle de sua eficcia, como a Corte Europia de Direitos Humanos e a Corte Interamericana de Direitos Humanos, baseados num contedo mnimo uniforme desses direitos. As garantias fundamentais abrangem em princpio tanto o Processo Civil, quanto o Penal, o Trabalhista, o Eleitoral etc. Meu interesse principal pelo Processo Civil, o que me leva a estar mais atento s consequncias que a implementao das garantias ter sobre ele. Todavia, parece-me impossvel abstrair por completo dos seus reflexos sobre os demais ramos do Direito Processual. Como reveladoras do contedo de normas inscritas na nossa Constituio, ainda que detalhadas em muitos aspectos em tratados internacionais ratificados, a eficcia das garantias penetra sobre o processo codificado por fora da supremacia das normas constitucionais, afastando quaisquer disposies com elas incompatveis.
Mulino, Bologna, 1998, cap.3, Le garanzie costituzionali, pgs.55/95; Ferno Borba Franco, A frmula do devido processo legal, in Revista de Processo, ed. Revista dos Tribunais, So Paulo, ano 24, n 94, abril-junho de 1999, pgs.81/108; Serge Guinchard et alii, Droit Processuel - Droit commun du procs, ed. Dalloz, Paris, 1 ed., 2001; Augusto M.Morello, Constitucin y Proceso - la nueva edad de las garantas jurisdiccionales, ed. Abeledo-Perrot, La Plata-Buenos Aires, 1998. www.mundojuridico.adv.br

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Certamente o estudo dessa incidncia vai suscitar muitas dvidas e provocar grandes vazios legislativos, especialmente quando entrarem em conflito umas com as outras. Neste estudo, no pretendo ir alm da definio do contedo das garantias e da identificao dos problemas que me parecem mais importantes na sua aplicao. No final, examinarei algumas garantias do Processo Penal, que me parecem merecer a ateno do processualista civil porque vo se aplicar a alguns tipos de litgios que so objeto da jurisdio civil, alm da relevncia humanitria que apresentam. I - GARANTIAS INDIVIDUAIS LUIGI PAOLO COMOGLIO, jurista de nosso tempo que tem dedicado grande parte dos seus estudos s garantias fundamentais do processo, em obra coletiva recente2, classifica as garantias fundamentais do processo em individuais e estruturais, conforme se refiram proteo dos direitos e interesses subjetivos de cada uma das partes nos casos concretos ou s condies prvias de que deve revestir-se a organizao judiciria. Todavia, impossvel dizer que a observncia das ltimas no seja tambm pressuposto da tutela jurisdicional efetiva dos direitos e interesses de cada uma das partes nos casos concretos, embora num primeiro momento elas se destinem a definir o mtodo de exerccio da funo jurisdicional no Estado Democrtico de Direito. 1.1. Acesso amplo Justia por todos os cidados Todos as pessoas naturais e jurdicas, independentemente de qualquer condio, tm o direito de dirigir-se ao Poder Judicirio e deste receber resposta sobre qualquer pretenso. Este um direito que todos devem ter a possibilidade concreta de exercer, para a tutela de qualquer direito ou posio de vantagem, inclusive os de natureza coletiva ou difusa, tanto nas relaes entre particulares como naquelas entre particular e o Estado, pois sem ela perdem os cidados a possibilidade de viverem em sociedade sob o imprio da lei. O artigo 16 da Declarao dos Direitos do Homem de 1789 j estabelecia, com acerto, que toda sociedade na qual a garantia dos direitos no assegurada... no tem Constituio3. Segundo JAVIER BARNES VAZQUEZ, a garantia da tutela jurisdicional efetiva no mais do que a conseqncia necessria da prpria noo de Estado de Direito e da proscrio da auto-tutela4.

Luigi Paolo Comoglio, Corrado Ferri e Michele Taruffo Lezioni sul Processo Civile cits., pg.57. 3 Serge Guinchard et alii, ob.cit., pg.312. 4 La tutela judicial efectiva en la Constitucion Alemana, in La proteccion juridica del ciudadano (Procedimiento administrativo y garantia jurisdicional) - estudios en homenaje al Profesor Jesus Gonzalez Perez, ed. Civitas, Madrid, tomo I, 1993, pg.437. www.mundojuridico.adv.br

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A consagrao desse direito em face do poder pblico freqentemente apontada como a forma mais genuna e importante desse direito5. A garantia do acesso Justia no se esgota no direito de provocar o exerccio da funo jurisdicional, mas abrange tambm o direito de defesa, ou seja, o direito de ser ouvido e de influir na atividade jurisdicional por parte daquele em face do qual foi ela desencadeada. A amplitude do acesso conferido a todo cidado de defender em juzo os seus prprios interesses no permite que a legitimatio ad causam impea, atravs de uma substituio processual exclusiva, o prprio titular da relao jurdica de direito material de assumir em juzo a defesa desses interesses. A legitimatio ad causam pode ser estendida a quem no titular da relao de direito material, para facilitar o acesso tutela jurisdicional, mas no pode impedir o titular dessa relao de vir a juzo em nome prprio defender o seu patrimnio jurdico6. O acesso Justia, como direito fundamental, corresponde ao direito que cada cidado tem individualmente ao exerccio da funo jurisdicional sobre determinada pretenso de direito material, sobre o mrito do seu pedido. Esse direito no pode ser frustrado por obstculos irrazoveis, a pretexto de falta de condies da ao ou de pressupostos processuais, como veremos adiante7.
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Javier Barns, Encarnacion Montoya e Nicolas Gonzlez-Deleito, El recurso de casacin, in Comentarios a la Ley de la Jurisdiccin ContenciosoAdministrativa, dir. Jess Leguina Villa e Miguel Snchez Morn, editorial Lex Nova, 2 ed., Valladolid, 2001, pg.438. 6 Italo Andolina e Giuseppe Vignera, Il modello costituzionale del processo civile italiano, ed. G.Giappichelli, Torino, 1988, pg.51. 7 Segundo Andolina e Vignera (ob.cit., pg.87), contrariaria essa garantia a imposio de um juzo de admissibilidade fundado na no manifesta improcedncia da demanda, ou um non liquet, consistente na recusa do julgamento do mrito pelo juiz em face da ausncia de provas suficientes. No Direito italiano a investigao de paternidade proposta pelo filho natural fica sujeita a esse juzo mnimo inicial de probabilidade de xito. No Brasil, tivemos juzo de admissibilidade at 1994 na ao de usucapio, atravs da ento abolida audincia preliminar de justificao da posse. De algum modo essa mesma tcnica existe nas aes possessrias, mas a com o objetivo precpuo de deferir ou no a liminar. Quanto ao non liquet por insuficincia de provas, caberia examinar a denegao do mandado de segurana por falta de direito lquido e certo e as sentenas de improcedncia que no geram coisa julgada, na ao popular e nas aes coletivas. Quanto ao mandado de segurana, acredito que a doutrina deveria discutir a hiptese de converso ao rito ordinrio, como no procedimento sumrio, ao invs da simples denegao por falta de direito lquido e certo. J as aes coletivas esto a merecer um estudo mais aprofundado do ponto de vista das garantias processuais do adversrio do interesse coletivo, o que aqui no pode ser feito (V.sobre o assunto Maria Rosynete Oliveira Lima, Devido processo legal, ed. Sergio Antonio Fabris, Porto Alegre, 1999, pg.272). Quanto ao juzo de admissibilidade, fundado numa avaliao preliminar da probabilidade de xito da demanda, preciso lembrar que no nosso processo penal existe a justa causa, indispensvel para no sujeitar o ru a um processo manifestamente injusto. Ser que no se deve reconhecer tambm ao ru no processo civil o direito de no ser molestado e de no ter de sofrer o nus de defender-se de uma demanda manifestamente infundada? As condies da ao, dentro de certos limites, exercem essa funo. Poder-se-ia tentar alcanar esse objetivo atravs de uma compreenso extensiva das condies da ao. Ocorre que isso levaria www.mundojuridico.adv.br

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1.2. Imparcialidade do juiz O direito de acesso Justia o direito a um julgamento por um juiz imparcial, ou seja, um juiz eqidistante das partes e dos interesses a ele submetidos, que vai examinar a postulao que lhe foi dirigida no intuito exclusivo de proteger o interesse de quem tiver razo, de acordo com a lei e as demais normas que disciplinem essa relao jurdica. Justamente o que distingue a jurisdio da administrao esse desinteresse objetivo, essa indiferena do Estado-juiz em que o resultado da sua atividade seja este ou aquele, enquanto o administrador sempre parte, agindo sempre no interesse do Estado ou da coisa pblica. MONTERO AROCA, citando Wach, ressalta que a verdadeira imparcialidade exige que o juiz no sirva finalidade subjetiva de qualquer das partes, mas que o seu julgamento seja ditado exclusivamente pelo correto cumprimento da funo de atuar o direito objetivo, sem que qualquer outra circunstncia influa na sua deciso8. A imparcialidade essencialmente subjetiva, embora a lei procure descrever situaes que objetivamente a comprometem ou podem compromet-la. tambm concreta, referindo-se a determinado processo, diferentemente da independncia, que decorre do processo de investidura e das garantias do magistrado9. Essa alteridade ou alienidade10 do juiz em relao s pessoas e ao objeto do seu julgamento estende o alcance da imparcialidade s chamadas incompatibilidades. O juiz no pode julgar os seus prprios atos e, portanto, se ele tiver exercido no mesmo processo outra funo - advogado, perito, serventurio, juiz
sempre a decises sem julgamento do mrito, que no vo impedir a reproposio da demanda. Para o ru, que no Brasil nem pode recorrer da extino do processo sem julgamento de mrito, esse tipo de deciso o priva da tutela do seu direito material, representando um non liquet. Outra via seria admitir que o juiz rejeitasse de plano demandas infundadas com sentena de mrito, mas nesse caso o autor estaria sendo privado do procedimento regular e do direito de, atravs dele, vir a demonstrar a procedncia do seu pedido. A perda do direito de ao pelo abuso do direito de demandar poderia representar uma reduo drstica na eficcia de muitos direitos. Todas essas conjecturas servem para mostrar como ainda estamos engatinhando na compreenso de toda a extenso do direito de acesso Justia e que a sua concesso sem limitaes a todos pressupe um Judicirio eficiente - afinal, o problema da imposio ao ru do nus de se defender no teria nada de insuportvel, se no se prolongasse por anos e anos, em conseqncia da morosidade da justia -, sob pena de os mais fortes freqentemente fazerem uso das prerrogativas que esse direito lhes confere para oprimir os mais fracos, sujeitando-os exausto a demandas infundadas. 8 Juan Montero Aroca, Sobre la imparcialidad del Juez y la incompatibilidad de funciones procesales, ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, pg.187. 9 Montero Aroca, ob.cit., pg.189. 10 Montero Aroca (ob.cit., pg.182), referindo-se doutrina italiana, usa a palavra alienit. www.mundojuridico.adv.br

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em instncia inferior -, estar com a imparcialidade irremediavelmente viciada, porque ter de julgar atos por ele mesmo praticados. Entre ns, caberia examinar se essa garantia no compromete a tcnica de processamento de certos recursos pelos mesmos juzes que participaram do julgamento recorrido, como os embargos infringentes, que hoje podem ter at o mesmo relator, ou da ao rescisria, naqueles casos em que o fundamento invocado se refere a questo j apreciada na deciso rescindenda. Mesmo vcio deve ser observado em matria criminal no juiz da falncia, que recebe a denncia por crime falimentar com base em inqurito judicial por ele presidido, ou no tribunal de 2 grau que apura e processa o crime praticado por magistrado. No teria essa preocupao nos embargos declaratrios ou de divergncia, aos quais inerente o reexame pelos prprios juzes e que na verdade, mais do que finalidade recursal de assegurar um novo julgamento, visam a esclarecer ou completar deciso imodificvel ou dirimir divergncia de interpretao da lei. ANDOLINA e VIGNERA excluem a imparcialidade nos seguintes casos11: se o juiz decide um processo administrativo antecedente da via judicial, se se trata de uma ao coletiva, provavelmente fundada no interesse de um determinado interesse difuso de um grupo a que pertena o juiz. No segundo caso, pode ocorrer a hiptese de no haver nenhum juiz imparcial, o que no pode justificar a denegao da jurisdio, mas pe desde logo o julgamento sob suspeita12. A imparcialidade deve tambm ser examinada nos casos das chamadas contaminaes psicolgicas: o juiz que desentranha prova ilcita da qual j tomou conhecimento; o juiz que julgou o autor carecedor da ao e teve a sua deciso reformada, sendo obrigado a julgar o mrito contra a sua convico; o juiz que concedeu medida cautelar e fica vinculado para julgar a ao principal; o juiz que julga a ao de reparao civil depois de ter julgado a ao criminal; o juiz que julgou os mesmos fatos em causa conexa; o juiz que em tribunal colegiado decidiu recurso contra o recebimento inicial da acusao e que, posteriormente, no mesmo colegiado, julga recurso contra a sentena final; nos pases que tm juizado de instruo, o juiz que investigou o crime no deve julg-lo. No me parece que, salvo no ltimo caso, em que a incompatibilidade decorre de que os atos do investigador sero objeto do julgamento, nos demais se possa considerar o juiz suspeito ou impedido, embora se encontrem decises at de tribunais internacionais que em determinados casos decidiram pela suspeio13. O juiz no pode ser encerrado numa redoma. Ele l jornais, ele participa de conversas privadas, ele recebe em particular pessoas que lhe manifestam opinies sobre causas que vai julgar. Mas o juiz sabe que no pode decidir a causa com base nessas informaes extraprocessuais, que ao decidir a causa ele deve aplicar o direito aos fatos e s provas colhidas validamente no processo: quod non est in actis non est in mundo.
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Italo Andolina e Giuseppe Vignera, ob.cit., pg.43. A Constituio de 1988 tentou remediar o problema, atribuindo ao Supremo Tribunal Federal a competncia originria para a ao em que todos os membros da magistratura sejam direta ou indiretamente interessados, e aquela em que mais da metade dos membros do tribunal de origem estejam impedidos ou sejam direta ou indiretamente interessados. 13 V. Code de la Convention Europenne des Droits de lHomme, comentada e anotada por J.L. Charrier, ed. Litec, 2000, pg.108. V. tambm a sentena da Corte Europia no caso Castillo Algar v. Espanha, julgado em 28/10/98 (in Ricardo Rodrguez Fernndez, La contaminacin procesal - el derecho al juez imparcial - causas de abstencin y recusacin, ed. Comares, Granada, 2000, pgs. 39 e ss. e 143 e ss. www.mundojuridico.adv.br

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Por isso ele no pode associar o seu julgamento a qualquer opinio ou convico formadas no mesmo ou em outro processo sobre qualquer questo que guarde relao com a res in judicium deducta. Tambm deve ser comentada a hiptese em que o juiz manifestou publicamente a sua opinio sobre a causa antes do julgamento. A nossa Lei Orgnica da Magistratura Nacional (Lei Complementar n 35/79, art.36-III) veda ao juiz manifestar, por qualquer meio de comunicao, opinio sobre processo pendente de julgamento, seu ou de outrem, e THEOTNIO NEGRO, no seu Cdigo, aponta deciso do antigo Tribunal Federal de Recursos que julgou suspeito o juiz que, desnecessariamente, antecipou nos autos sua opinio a propsito de questo que ulteriormente deveria decidir14. Se a imparcialidade um atributo de carter subjetivo, tanto seria suspeito o juiz que manifestasse prvia e publicamente a sua opinio, quanto aquele que a manifestasse privadamente ou que simplesmente a tivesse, antes do julgamento, ainda que no a tivesse revelado a qualquer pessoa. A proibio hipcrita, pois se preocupa com a aparncia de uma justia cega e impenetrvel, e no com a essncia de uma justia acessvel e justa. Hoje, o contraditrio participativo e o dilogo humano que dele deve resultar exigem, ao contrrio, que o juiz antecipe as suas opinies, e que o faa de pblico, e no s escondidas, para que as partes possam acompanhar o desenvolvimento do seu raciocnio e assim influir eficazmente na formao da deciso final. 1.3. Ampla defesa As partes ou os interessados na administrao da Justia devem ter o direito de apresentar todas as alegaes, propor e produzir toda as provas que, a seu juzo, possam militar a favor do acolhimento da sua pretenso ou do no acolhimento da postulao do seu adversrio. Esse direito abrange tanto o direito auto-defesa quanto defesa tcnica por um advogado habilitado, e tambm o direito a no ser prejudicado no seu exerccio por obstculos alheios sua vontade ou pela dificuldade de acesso s provas de suas alegaes. A ampla defesa por si mesma uma garantia genrica que se concretiza em muitas outras, sendo impossvel delimitar aprioristicamente todo o seu alcance e, portanto, dela estarei tratando em muitos momentos no curso do presente estudo. 1.4. Direitos do pobre Aos pobres devem ser assegurados os direitos de agir e de defender-se perante qualquer jurisdio em igualdade de condies com quaisquer outros cidados. A iseno de custas e o patrocnio gratuito por advogados que exeram a defesa tcnica em igualdade de condies com os demais cidados so essenciais. Igualmente indispensvel a implementao de um sistema de custeio da produo de provas de interesse do pobre, para evitar que, sua falta, deixem as partes de ser tratadas com igualdade, como freqentemente ocorre com a prova
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Cdigo de Processo Civil e legislao processual em vigor, ed. Saraiva, So Paulo, 32 ed. em CD-ROM, nota 2 ao art. 36 da LOMAN. www.mundojuridico.adv.br

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pericial. No se trata de pr em dvida a idoneidade daqueles que servem como peritos, mas apenas de reconhecer que, como quaisquer outros sres humanos, a perspectiva de no virem a receber a sua remunerao caso o feito seja decidido em desfavor do beneficirio da gratuidade, pode lev-los a ser mais zelosos na comprovao do direito de uma das partes do que da outra. A gratuidade visa a garantir ao pobre paridade de tratamento e igualdade de chances no acesso tutela jurisdicional, mas no a coloc-lo em posio mais vantajosa do que a do seu adversrio, sob pena de transformar-se num instrumento de privilgio. O usurio da justia paga tem um freio natural que o inibe de abusar do direito de demandar: a ameaa de ter de arcar com os encargos da sucumbncia, como custas, honorrios advocatcios e honorrios periciais. O pobre no tem esse freio, o que pode lev-lo a tornar-se um desenfreado litigante de m f. Para evitar esse abuso e tentar assegurar igualmente a boa f do litigante pobre, alguns pases exigem que este produza, ainda que sumariamente, alguma prova do direito alegado, antes da concesso da gratuidade, sob pena de indeferimento desta. o que acontece, por exemplo, no Direito Alemo, atravs do 118 do Cdigo de Processo Civil. Essa exigncia tem merecido apreciaes polmicas e contraditrias da prpria Corte Europia de Direitos Humanos, quanto sua adequao paridade de tratamento que constitui pressuposto da garantia da tutela jurisdicional efetiva.15 Ao pobre no podem ser exigidas caues e depsitos, seja como contracautela, seja para o ingresso em juzo ou como condio do exerccio de qualquer direito subjetivo processual, sob pena de cerceamento do seu direito de acesso tutela jurisdicional efetiva16. 1.5. Juiz natural Todos tm direito ao julgamento de sua causa por um juiz abstratamente institudo como competente pela lei antes da ocorrncia dos fatos originadores da demanda. Se esses fatos forem anteriores instituio do juzo competente, preciso que a sua ocorrncia no haja sido determinante na fixao da competncia desse juzo, que teria sido a mesma, ainda que eles no tivessem ocorrido. O juiz natural o juiz legalmente competente17, aquele a quem a lei confere in abstracto o poder de julgar determinada causa, que deve ter sido definido previamente pelo legislador por circunstncias aplicveis a todos os casos da mesma espcie, e no por um juzo discricionrio ou com a inteno deliberada de que esta ou aquela causa seja julgada por um ou outro juiz. Para muitos, a garantia tem como contedo a preservao da vigncia do princpio da legalidade com a finalidade de, atravs dele, assegurar a independncia no exerccio da funo jurisdicional. Sua eficcia dependeria da atuao do legislador na definio das regras legais de competncia. Idealizada

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Serge Guinchard et alii, ob.cit., pg.391. Modesto J.Fabra Valls, La suspensin de los actos impugnados en materia tributaria, ed. Tecnos, Madrid, 2001, pg.63. 17 Roberto Romboli, Il giudice naturale, ed. Giuffr, Milano, 1981, pg.114. www.mundojuridico.adv.br

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originalmente como garantia da jurisdio penal, hoje abrange todas as espcies de jurisdio18. Como bem assinala SERGE GUINCHARD19, a garantia do juiz natural tem por finalidade essencial assegurar a igualdade de acesso justia de todos os cidados e a igualdade de tratamento. O artigo 14, 1, do Pacto de Direitos Civis e Polticos das Naes Unidas proclama que todos so iguais perante os tribunais e as cortes de justia. Abolidos pelo Estado Democrtico de Direito todos os privilgios de jurisdio, todos os cidados devem ser julgados pelos mesmos juzes, de acordo com as mesmas regras. Ningum deve ser protegido por um juiz especial, como ningum deve ser perseguido por um juiz ad-hoc. Por imposio dessa igualdade, se no mesmo local existirem dois ou mais rgos jurisdicionais concorrentemente competentes para as mesmas causas, a escolha deve dar-se por critrio absolutamente objetivo e impessoal, geral, aplicvel a qualquer outro caso idntico, no podendo resultar do arbtrio nem de qualquer dos jurisdicionados, nem de qualquer dos juzes ou de outra autoridade judiciria, administrativa ou legislativa. O juiz natural garantia de aplicao tpica s regras de competncia absoluta, na qual no podem existir dois ou mais juzes competentes para a mesma causa, entre as quais qualquer sujeito possa exercer um direito de escolha20. A garantia abrange a predeterminao legal do rgo e do seu titular, tendo, pois, um contedo dual: objetivo ou orgnico e subjetivo ou pessoal. No basta que o rgo esteja predeterminado na lei, com anterioridade e generalidade. A pessoa do juiz que exercer a jurisdio do rgo deve nele ter sido investida atravs do procedimento legalmente previsto, caracterizado pela adoo de critrio de escolha absolutamente impessoal, aplicvel a todos os casos idnticos21. A predeterminao como critrio incidente antes dos fatos, ou antes de que se torne evidente a perspectiva de sua apreciao judicial, ou antes do incio do prprio processo, no um dogma absoluto, pois a racionalizao do servio judicirio e a eficcia da prestao jurisdicional podem exigir alteraes na competncia, como expressamente prev entre ns o artigo 87 do Cdigo de Processo Civil, ao referir-se possibilidade de mudana na competncia depois de iniciado o processo em razo da extino do rgo jurisdicional ou da alterao de regras sobre a competncia absoluta. O fundamental, do ponto de vista garantstico,
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Luis-Alfredo de Diego Dez, El derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, ed. Tecnos, Madrid, 1998, pgs. 27, 29 e 45. 19 Ob.cit., pgs. 398. 20 Nelson Nery Junior, O juiz natural no Direito Processual Civil Comunitrio Europeu, in Revista de Processo n 101, ano 26, janeiro-maro de 2001, ed. Revista dos Tribunais, So Paulo, pg.104. Ns temos no Brasil uma hiptese de escolha pelo autor nas causas que podem ser propostas nos Juizados Especiais Cveis. A escolha se justifica porque os Juizados so modalidade de tutela jurisdicional diferenciada, com estrutura e garantias reduzidas. Entretanto, para no violar a garantia do juiz natural, a escolha deveria ser feita de comum acordo por ambas as partes e no ser imposta unilateralmente pelo autor ao ru. 21 Diego Dez, ob.cit., pg. 69; Karl Heinz Schwab, Diviso de funes e o juiz natural, in Revista de Processo, n 48, ano 12, 1987, ed. Revista dos Tribunais, So Paulo, pg.125. www.mundojuridico.adv.br

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que essas modificaes obedeam reserva de lei e sejam procedidas por critrios absolutamente objetivos e gerais22, o que gera a segurana de que no tiveram por finalidade subtrair a causa de um juiz imparcial, mas seguem submetendo-a s regras gerais aplicveis a todos os cidados em igualdade de condies23. Embora o princpio da legalidade reja a atuao de todos os rgos do Estado, o princpio do juiz legal, como garantia fundamental do processo, somente se aplica ao juiz, e no ao Ministrio Pblico24 ou aos serventurios25. Inmeros institutos do nosso processo civil e penal devem ser analisados luz da eficcia da garantia do juiz natural: os chamados foros privilegiados por prerrogativa de funo, os desaforamentos no Tribunal do Jri, a reunio de aes conexas26, as declaraes de suspeio por motivo ntimo, a convocao de juzes de instncias inferiores para exercerem jurisdio em tribunais de 2 grau ou tribunais superiores, a designao de juzes substitutos ou auxiliares para exercerem temporariamente a jurisdio em determinados rgos, a modificao da
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Diego Dez, ob.cit., pg. 131. Casimiro A.Varela (Fundamentos Constitucionales del Derecho Procesal, ed.Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999, pg.89) sustenta, com arrimo em Chiovenda, que a nova lei atributiva da competncia se refere apenas aos processos futuros e que apenas por exceo pode o juiz ser despojado da competncia j adquirida. Tal exceo somente poderia configurar-se quando resultasse material ou juridicamente impossvel a continuao do juiz com competncia adquirida, como no caso de supresso do tribunal. Roberto Romboli (ob.cit., pgs.220 e ss.) e Luiz Flvio Gomes (As garantias mnimas do devido processo criminal nos sistemas jurdicos brasileiro e interamericano: estudo introdutrio, in O Sistema Interamericano de Proteo dos Direitos Humanos e o Direito Brasileiro, ed. Revista dos Tribunais, So Paulo, 2000, pg.195), entre outros, defendem essa mesma tese para as causas criminais. Italo Andolina e Giuseppe Vignera (Il modello costituzionale del processo civile italiano, ed. G.Giappichelli, Torino, 1988, pgs.27/28), afirmam que o ponto de referncia temporal pode bem ser fixado no processo civil e administrativo no momento da propositura da ao, enquanto no processo penal, que mais sensvel a exigncias garantsticas, esse momento deve coincidir com o momento consumativo do crime. 24 A chamada garantia do promotor natural , no mximo, uma peculiaridade do Direito brasileiro, e no uma garantia fundamental do processo imposta pela dignidade humana do ru. No existe o direito fundamental do acusado a um determinado acusador. A impessoalidade do Estado impe paridade de tratamento, mas no vinculao do exerccio da funo pblica a um determinado rgo ou a um determinado agente. A paridade de tratamento que pode ficar comprometida pelo promotor natural, sem falar no interesse pblico que pode vir a ser sacrificado pela conduta pessoal deste ou daquele representante do Ministrio Pblico. Trata-se de um extremismo autoritrio que, a pretexto de subtrair o interesse pblico do arbtrio do Procurador-Geral, submete-o ao arbtrio do promotor natural. V.em Firly Nascimento Filho, Princpios Constitucionais do Direito Processual Civil, in Os Princpios da Constituio de 1988, obra coletiva comemorativa dos 60 anos da PUC-Rio, ed. Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2001, pg.320, vrias decises do Superior Tribunal de Justia, que repudiaram o princpio (HC 1.669/GO, HC 12.616/MG, ROMS 745/RJ, RESP 11.722/SP, RESP 2.123/ES e RESP 9.132/AC); em Nelson Nery Junior, ob.cit., pgs. 122/126, a defesa do princpio como inerente ao Estado de Direito, citando acrdo do Supremo Tribunal Federal que o acolheu (HC 67.759). 25 Diego Dez, ob.cit., pg. 51. 26 V.Roberto Romboli, ob.cit., pg.180. www.mundojuridico.adv.br

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competncia pela interveno na causa de sujeito que tenha foro especial, a opo pelo juizado especial, as distribuies por dependncia. Em todos esses casos, a garantia do juiz natural impe a incidncia de critrios objetivos e gerais que, a par de justificarem a medida pela imperiosa necessidade de assegurar a eficcia da prestao jurisdicional, preservem a imparcialidade do julgamento e o tratamento isonmico de todos os cidados. A especializao de competncias, at mesmo em benefcio de rgos de outros Poderes, como ocorre com o Senado no julgamento de crimes de responsabilidade do Presidente da Repblica, tambm no viola a garantia do juiz natural. O que se ope ao juiz natural o juiz de exceo, particular, especial para determinadas situaes, casos ou fatos particulares 27. 1.6. Inrcia Como imperativo do respeito que merece do Estado a liberdade humana, a jurisdio somente interfere na vida privada e nas relaes jurdicas das pessoas quando provocada por algum interessado 28, salvo nos casos excepcionais em que determinados interesses privados, como os interesses de incapazes, esto diretamente confiados pela lei tutela ativa do juiz e em que a ausncia de iniciativa de qualquer outro legitimado pe em risco a sobrevivncia desses interesses, como, por exemplo, na noemao ou remoo de tutores ou curadores ou em certos procedimentos do Estatuto da Criana e do Adolescente. A inrcia da jurisdio no significa passividade do juiz na direo do processo e na busca da verdade. Da decorrem as proibies de julgamento ultra ou extra petita, que tm alcances diferentes no processo civil e no processo penal, dependendo das circunstncias que delimitam o objeto litigioso. No processo penal a jurisdio se exerce sobre os fatos, pouco importando a qualificao jurdica que lhes tenha dado a acusao (Cdigo de Processo Penal, art. 383). No processo civil, a matria mais complexa, pois os prprios fatos em certos casos podem variar (CPC, art. 462). 1.7. Contraditrio Ningum pode ser atingido por uma deciso judicial na sua esfera de interesses sem ter tido ampla possibilidade de influir eficazmente na sua formao. O contraditrio conseqncia do princpio poltico da participao democrtica e pressupe: a) audincia bilateral: adequada e tempestiva notificao do ajuizamento da causa e de todos os atos processuais atravs de comunicaes preferencialmente reais, bem como ampla possibilidade de impugnar e contrariar os atos dos demais sujeitos, de modo que nenhuma questo seja decidida sem essa
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Roberto Rosas, Direito Processual Constitucional, 3 ed., Revista dos Tribunais, So Paulo, 1999, pgs.31/33. 28 Serge Guinchard et alii, ob.cit., pg.314: Reconhecendo o valor fundamental do direito de agir em juzo, o Conselho Constitucional da Frana revelou um novo princpio constitucional, decidindo que uma ao individual no poderia ser proposta contra a vontade da pessoa interessada. www.mundojuridico.adv.br

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prvia audincia das partes; b) direito de apresentar alegaes, propor e produzir provas, participar da produo das provas requeridas pelo adversrio ou determinadas de ofcio pelo juiz e exigir a adoo de todas as providncias que possam ter utilidade na defesa dos seus interesses, de acordo com as circunstncias da causa e as imposies do direito material; c) congruidade dos prazos: os prazos para a prtica dos atos processuais, apesar da brevidade, devem ser suficientes, de acordo com as circunstncias do caso concreto, para a prtica de cada ato da parte com efetivo proveito para a sua defesa; d) contraditrio eficaz sempre prvio, anterior a qualquer deciso, devendo a sua postergao ser excepcional e fundamentada na convico firme da existncia do direito do requerente e na cuidadosa ponderao dos interesses em jogo e dos riscos da antecipao ou da postergao da deciso; e) o contraditrio participativo pressupe que todos os contra-interessados tenham o direito de intervir no processo e exercer amplamente as prerrogativas inerentes ao direito de defesa e que preservem o direito de discutir os efeitos da sentena que tenha sido produzida sem a sua plena participao29. Quanto audincia bilateral, at mesmo sobre as questes relevveis de ofcio, vai aos poucos se firmando como exigncia do contraditrio participativo a prvia audincia das partes. Assim, no artigo 183 do Cdigo de Processo Civil italiano: Il giudice richiede alle parti, sulla base dei fatti allegati, i chiarimenti necessari e indica le questioni rilevabili dufficcio delle quali ritiene opportuna la trattazione. Do mesmo modo o Cdigo portugus, aps a reforma de 1996, dispe no artigo 207: A arguio de qualquer nulidade pode ser indeferida, mas no pode ser deferida sem prvia audincia da parte contrria, salvo caso de manifesta desnecessidade. MONTESANO, citado por Tarzia, estende a proibio do julgamento de surpresa, ou do juzo da terceira via inclusive s questes de fato30. A prova passa a ser um dos componentes do direito de defesa, o direito de defender-se provando, que no se exaure no direito de propor a sua produo, mas se completa com o direito de produzir todas as provas que potencialmente tenham alguma relevncia para o xito da postulao ou da defesa. MANUEL MORON PALOMINO critica deciso do Tribunal Constitucional da Espanha, de 16 de novembro de 1983, que sustentou que a declarao de pertinncia de uma prova vem confiada ao prudente arbtrio do juiz31. Mas a parte no pode ter prejudicado o seu acesso tutela jurisdicional em razo da dificuldade de produzir a prova dos fatos que a ela interessam, em razo das regras que distribuem os nus da prova. A doutrina e a jurisprudncia vm aconselhando, nesses casos, a inverso do nus da prova, como meio de restabelecer o equilbrio entre as partes no acesso tutela jurisdicional efetiva,
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Andolina e Vignera, ob.cit., pgs.109/110. Giuseppe Tarzia, Lart.111 Cost. e le garanzie europee del processo civile, in Revista de Processo n 103, ano 26, julho-setembro de 2001, ed. Revista dos Tribunais, So Paulo, pg.167. Andolina e Vignera (ob.cit., pgs.111/113), citando Proto Pisani criticam a regra que dispensa intimao do ru revel dos demais atos do processo, quanto queles em que o autor apresente novas alegaes ou novas provas, argumentando que o contumaz deixou de defender-se numa avaliao de inutilidade ou superfluidade da defesa em face dos fatos constitutivos e dos meios de prova inicialmente apresentados pelo autor. 31 Derecho Procesal Civil (Cuestiones fundamentales), ed. Marcial Pons, Madrid, 1993, pg.77. www.mundojuridico.adv.br

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repudiando as chamadas provas diablicas, ou de produo impossvel, que pem uma das partes em indevida posio de vantagem, incompatvel com a garantia do contraditrio32. Esse direito prova no pode ser desvirtuado por fices ou presunes jurdicas absolutas, nem tornar o acesso prova excessivamente difcil ou impossvel atravs de presunes legais, ainda que relativas. Por isso, muitas regras de valorao das provas, como as dos nossos artigos 400 e 401 do CPC, no podem mais ser consideradas verdadeiras proibies, mas simplesmente recomendaes meramente indicativas extradas pelo legislador da experincia comum, que o juiz pode seguir ou no de acordo com as circunstncias do caso concreto. O regime das provas legais deve tambm ser revisto luz da presente garantia33. A proibio de provas ilcitas se justifica, como veremos adiante, pela necessidade de resguardar a proteo de direitos fundamentais, especialmente os direitos da personalidade. A efetiva possibilidade de utilizao dos prazos obriga a uma reviso das regras disciplinadoras da devoluo ou prorrogao dos prazos. Se a parte demonstra ter ficado impossibilitada de praticar o ato no prazo por motivo alheio sua vontade, o prazo deve ser-lhe devolvido, se j findo, ou prorrogado. Essa concesso no pode ficar na dependncia, como indevidamente prescreve o 1 do artigo 183 do nosso Cdigo de Processo Civil, da impreviso ou imprevisibilidade do fato impeditivo34. Os contra-interessados, que tm o direito de atuar como partes e que no podem perder direitos em processos em que no participaram so no apenas aqueles em relao aos quais o autor formulou o pedido, mas tambm aqueles em cujo patrimnio devam refletir-se (reverberar-se), imediata ou mediatamente, os efeitos do ato final do processo, nas palavras de FAZZALARI35. Esse alcance do contraditrio certamente exige reflexo doutrinria sobre a noo de interesse jurdico que legitima o terceiro a intervir como assistente (CPC, art.50), assim como sobre a tradicional distino liebmaniana entre a eficcia natural da sentena e a autoridade da coisa julgada, justificadora de efeitos reflexos da sentena sobre terceiros com interesse jurdico subordinado ao de uma das partes36.
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V. Serge Guinchard et alii, ob.cit., pg.377. Andolina e Vignera (ob.cit., pg.99) citam estudo de Michele Taruffo publicado na Rivista di Diritto Processuale (CEDAM, Padova, 1973, pgs. 270 e ss.), que sustenta a manuteno da eficcia de provas legais apenas de alguns documentos particularmente qualificados. Seriam documentos relativos a determinados atos/fatos que exigem prova especfica por motivo de segurana jurdica, como as certides do Registro Civil ou do Registro de Imveis para a prova do estado das pessoas ou da propriedade imvel. 34 V.Javier Barnes Vazquez, ob.cit., pgs.456/457. 35 Andolina e Vignera (ob.cit., pg.109). 36 A respeito desta ltima questo ilustrativa a citao de Luiso, feita por Andolina e Vignera (ob.cit., pgs.109/110), segundo o qual toda hiptese de extenso a terceiros dos efeitos de um provimento jurisdicional, emitido em confronto de uma parte, como regra (in linea di maxima) deve considerar-se contrrio ao princpio do contraditrio, a menos que seja justificvel com base em outros e prevalentes interesses protegidos, ou que isso derive do modo de ser da situao substancial do terceiro. Dito sinteticamente, o princpio do contraditrio no amplia as hipteses de litisconsrcio necessrio, mas antes restringe as hipteses de eficcia ultra partes quelas, exclusivamente, justificveis constitucionalmente. www.mundojuridico.adv.br

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1.8. Oralidade Todos tm direito a um dilogo humano e pblico com o juiz da causa, como instrumento de autodefesa, podendo exigi-lo antes do julgamento mesmo que o procedimento adotado e as circunstncias da causa no revelem a necessidade de provas orais. Esse direito audincia oral integra a garantia do contraditrio participativo, compondo o direito de influir eficazmente na deciso da causa37. A praxe de decises no antecedidas de audincia oral significa apenas que a oralidade renuncivel. 1.9. Coisa julgada Na jurisdio de conhecimento, a coisa julgada garantia da segurana jurdica e da tutela jurisdicional efetiva. quele a quem a Justia reconheceu a existncia de um direito, por deciso no mais sujeita a qualquer recurso no processo em que foi proferida, o Estado deve assegurar a sua plena e definitiva fruio, sem mais poder ser molestado pelo adversrio. No Brasil a coisa julgada extremamente frgil em razo da amplitude da ao rescisria, especialmente em face do disposto no inciso V do artigo 485 e do prazo de dois anos. A Medida Provisria 2.180/01, mantida em vigor pela Emenda Constitucional n 32/01 ampliou indevidamente a vulnerabilidade da coisa julgada atravs dos embargos execuo, com a introduo de pargrafo nico ao artigo 741 do CPC, que torna inexigvel a dvida se o ttulo judicial se fundar lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal ou em aplicao ou interpretao tidas por incompatveis com a Constituio. A coisa julgada garantia fundamental do processo porque se aquele a quem o juiz atribuiu o pleno gozo de um direito no puder, da em diante, usufrui-lo plenamente sem ser mais molestado pelo adversrio, a jurisdio nunca assegurar em definitivo a eficcia concreta dos direitos dos cidados. Por outro lado, a coisa julgada uma conseqncia necessria do direito fundamental segurana (artigo 5, inciso I, da Constituio), pois, todos aqueles que travam relaes jurdicas com algum que teve determinado direito reconhecido judicialmente, devem poder confiar na certeza desse direito que resulta da eficcia que ningum pode negar aos atos estatais38. Aqueles que defendem as restries coisa julgada, negando a sua natureza de garantia fundamental do processo, invocam as limitaes a ela tradicionalmente

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A oralidade est erigida a garantia constitucional na Espanha, na ustria e na Dinamarca. 38 H vrias decises recentes da Corte Europia de Direitos Humanos, reconhecendo que a coisa julgada uma imposio do direito tutela jurisdicional efetiva. Assim, nos casos Brumarescu v.Romnia, julgado em 28/10/99; Pullar v.Reino Unido, julgado em 10/6/96; Antonakopoulos, Vortsela e Antonakopoulou v. Grcia, julgado em 14/12/99; e Antonetto v.Itlia, julgado em 20/7/2000 (v. Mario Chiavario, Diritto ad un processo equo, in Sergio Bartole, Benedetto Conforti e Guido Raimondi, Commentario alla Convenzione Europea per la Tutela dei Diritt dellUomo e delle Libert Fondamentali, CEDAM, Padova, 2001, pg.171). www.mundojuridico.adv.br

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impostas no ordenamento infraconstitucional brasileiro39. preciso, entretanto, analisar a subsistncia dessas restries, em face do contedo da garantia acima exposto. De fato, na hiptese do inciso I do artigo 741 do CPC (nulidade de citao no processo de conhecimento que correu revelia do ru), estamos diante da coliso de dois direitos fundamentais: o da ampla defesa e o da segurana jurdica. O legislador optou pela prevalncia do primeiro, em detrimento do segundo, opo essa absolutamente razovel. Igual conflito entre direitos fundamentais ocorre na reviso criminal em favor do ru. Nos casos de rescisria por vcios processuais extremamente graves (incompetncia absoluta, impedimento, prevaricao, concusso ou corrupo do juiz e violao de coisa julgada anterior), estamos diante de nulidades absolutas por falta de pressupostos essenciais e indisponveis de formao da prpria coisa julgada, que justificam a sua anulao. J nas demais hipteses de rescisria, caberia uma anlise mais minuciosa que o presente estudo no comporta. De plano, observo que rescisria com a amplitude da existente entre ns no encontra paralelo nos principais sistemas processuais modernos. Rescisria que ressuscite questo de direito ampla e definitivamente resolvida no juzo rescindendo, com fundamento no artigo 485-V do CPC, parece-me violar claramente a garantia da coisa julgada. E rescisria por erro de fato somente me parece admissvel por no ser possvel de outro modo assegurar a eficcia de algum outro direito fundamental que justifique o sacrifcio da coisa julgada. 1.10. Renncia tutela jurisdicional A renncia ao acesso Justia, seja atravs do compromisso arbitral 40, seja atravs da desistncia da ao, da renncia ao direito de recorrer ou da desistncia do recurso, pressupe que a manifestao de vontade seja absolutamente livre e que o renunciante esteja plenamente consciente das conseqncias e dos efeitos da decorrentes41, o que normalmente ocorre apenas quando se tornou concretamente possvel a prtica do ato de iniciativa processual. A possibilidade de renncia prvia deve ser admitida se a forma em que se exterioriza a manifestao de vontade assegura essa conscincia, e se as circunstncias em que se deu atestam que o ato foi espontneo e absolutamente livre, no tendo resultado da necessidade de livrar-se de qualquer tipo de sujeio, nem como condio do acesso a quaisquer bens ou direitos. A Corte de Cassao francesa recusou-se a aceitar uma renncia antecipada a uma ao na justia, com motivo na ambigidade da renncia. A requerente havia declarado que no queria intentar qualquer ao judicial contra o patro a servio do qual o seu marido morreu acidentalmente. Na espcie, o patro do marido havia se comprometido a pagar todas as despesas decorrentes do acidente42.
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V.Jos Augusto Delgado, Efeitos da Coisa Julgada e os Princpios Constitucionais, in Revista de Direito Renovar, ed. Renovar, Rio de Janeiro, n 19, 2001, pgs.11/40. 40 Na Sentena Estrangeira 5206, originria da Espanha, o Supremo Tribunal Federal, por sete votos contra quatro, considerou constitucionais dispositivos da Lei de Arbitragem (Lei 9.307/96) que determinavam a instituio compulsria do juzo arbitral, acolhendo, portanto, a tese da renunciabilidade prvia da via jurisdicional antes do surgimento do litgio concreto (Julgado pelo Plenrio em 12/12/2001, conforme notcia divulgada no Informativo 254 do STF). 41 Serge Guinchard et alii, ob.cit., pg.693. 42 Serge Guinchard et alii, ob.cit., pg.321. www.mundojuridico.adv.br

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A renncia no pode resultar, tampouco, da resignao perda do direito diante de um adversrio poderoso, ou imagem pouco atraente dos processos, em decorrncia do custo ou da morosidade da Justia.43 II - GARANTIAS ESTRUTURAIS 2.1. Impessoalidade da jurisdio A jurisdio funo exercida em nome do povo soberano, por juzes subordinados exclusivamente aos princpios e valores do Estado Democrtico de Direito e lei, para a tutela de todas as posies subjetivas substanciais dos particulares por eles agasalhadas. A justia no pode estar a servio de uma classe, de um grupo, de um segmento ou de uma corrente de opinio existente dentro da sociedade, ainda que majoritria, mas a servio da liberdade e da dignidade humana. O juiz no o tutor do interesse pblico, mas o guardio dos direitos reconhecidos no ordenamento jurdico. Primeiro pressuposto necessrio dessa garantia a idoneidade do magistrado, requisito que deve ser observado desde a sua seleo e durante todo o tempo de durao da sua atividade judicante, e deve ser evidenciado atravs de conduta que demonstre a sua firmeza de carter que o credencie a exercer a sua funo exclusivamente movido pelos ditames da lei. Segundo pressuposto da impessoalidade a preparao tcnico-profissional do magistrado, necessria para que seja assegurada a (probabilidade da) objetividade do seu julgamento44. O concurso pblico democrtico, pela igualdade de oportunidades oferecida a todos os concorrentes, mas no suficiente. Ele atesta, no mximo, uma certa preparao tcnica, nunca uma formao profissional, que deve ser adquirida atravs de cursos de escolas profissionais e de psgraduao, no apenas para o ingresso, mas para assegurar a contnua complementao da capacitao. Esse requisito no excludente da participao de juzes leigos, mas limitador da sua atuao a causas mais simples, em que a conscincia jurdica do homem comum seja suficiente para o exerccio da funo judicante. Os ministros dos tribunais superiores tambm devem preencher esses dois pressupostos (notvel saber jurdico e reputao ilibada, diz a nossa Constituio), entretanto o seu processo de escolha, estritamente poltico, no assegura a verificao objetiva do seu preenchimento45.
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Jess Gonzlez Prez (El derecho a la tutela jurisdiccional, 3 ed., Civitas, Madrid, 2001, pgs.159 e ss.) denomina a essa situao de inibio ante a injustia. 44 Andolina e Vignera, ob.cit., pg.44. 45 A leitura de crnicas de atualidades sobre a Justia americana, como por exemplo os livros de Richard Posner (Federal Courts: Challenge and Reform, 1999) e Edward Lazarus (Closed Chambers: The Rise, Fall and Future of Modern Supreme Court, 1999), revela que o mesmo sistema poltico de escolha (indicao do Executivo e aprovao pelo Senado) naquele pas no exclui a verificao objetiva da qualificao e da idoneidade dos magistrados, sendo de ressaltar-se que os nicos casos de impeachment at hoje decretados pelo Congresso norte-americano foram aplicados a juzes federais. www.mundojuridico.adv.br

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2.2. Permanncia da jurisdio A jurisdio deve ser exercida por rgos institudos em carter permanente e compostos por magistrados vitalcios ou temporrios investidos na forma da lei, proibida a instituio de juzos ou tribunais de exceo, que subordinem pessoas, fatos ou causas a julgamentos influenciados por interesses ocasionais de pessoas ou de grupos. A permanncia da jurisdio assinalada pela expresso juzes ordinrios constante de algumas legislaes, como a italiana, por exemplo, no artigo 102 da sua Constituio, que no recrimina jurisdies especializadas, nem impe que haja apenas uma carreira de magistrados, mas exige que todas essas jurisdies e carreiras sejam institudas de modo estvel e duradouro. A especializao das carreiras judicirias ou da competncia dos rgos jurisdicionais deve ser ditada exclusivamente no interesse de racionalizao e facilitao do acesso Justia, sendo condenvel a fragmentao que, por quaisquer circunstncias, possa sujeitar os juzes a presses irresistveis. O exerccio da jurisdio atravs de cargos criados por lei nos quais os magistrados tenham sido investidos em carter efetivo e inamomvel, acessveis pelo cidado a qualquer tempo em que dele necessitem, uma garantia de pleno gozo dos seus direitos. Justias itinerantes, magistrados que no residem na comarca ou que acumulam cargos em cidades distintas, que no so encontrados a no ser em poucos dias da semana ou em poucas horas do dia, no satisfazem a essa garantia. Como servio pblico essencial, a Justia deve estar diuturnamente de portas abertas, ao alcance do cidado. No por outra razo a nossa Lei Orgnica da Magistratura (Lei Complementar 35/79, artigo 35-IV) impe ao magistrado o dever de atender aos que o procurarem a qualquer momento, para assegurar o amplo acesso Justia. 2.3. Independncia dos juzes No exerccio da jurisdio, os juzes devem gozar de absoluta independncia em relao a qualquer outra autoridade pblica, inclusive judiciria, e a qualquer tipo de presso individual ou coletiva que possa comprometer a sua impessoalidade. Essa independncia deve ser concretamente assegurada pelo respeito dos demais Poderes e autoridades s garantias e prerrogativas inerentes sua investidura, sua subordinao a regime disciplinar e a sistemas de controle e administrao da carreira democrticos e objetivos e ao desempenho de suas funes em condies de absoluta segurana, incolumidade e bem-estar prprios e de seus familiares. A independncia , pois, um atributo de que deve gozar cada juiz individualmente, e no o Judicirio ou os tribunais em conjunto46. A Corte Europia de Direitos Humanos se atm a quatro critrios para avaliar a independncia dos juzes: a) ao modo de designao dos juzes, que no pode ser deixado escolha discricionria dos membros do Executivo; b) durao dos mandatos dos juzes; c) existncia de garantias contra as presses exteriores; d)
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Juan Montero Aroca, Sobre la imparcialidad del Juez y la incompatibilidad de funciones procesales, ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, pg. 116. www.mundojuridico.adv.br

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aparncia ou no de independncia (justice must not only be done, it must also be seen to be done) 47. Essa independncia exige que o juiz examine as pretenses que lhe so submetidas exclusivamente sob o aspecto da sua conformidade ou no com o ordenamento jurdico, no podendo a isso sobrepor-se qualquer espcie de invocao do interesse pblico, por mais relevante que seja. O princpio do Estado de Direito se assenta justamente nessa supremacia da lei sobre qualquer outro tipo de interesse48. A independncia no incompatvel com a investidura de juzes leigos, eleitos diretamente pelo povo, pelo Poder Legislativo ou por membros de determinados grupos sociais, desde que a escolha no seja desde logo indicativa da preferncia do designado por algum tipo de interesse que vier a ser submetido sua apreciao, ou, quando o for, que a composio do rgo julgador assegure igual representao dos interesses contrapostos. Os juzes leigos devem ter assegurada a sua independncia por regras proibitivas da renovao do seu mandato e do recebimento de qualquer benefcio pessoal, direto ou indireto, simultneo ou posterior ao exerccio das suas funes, das partes envolvidas nas causas por eles julgadas. O que fundamental para assegurar a independncia que o juiz no esteja vinculado, de direito e de fato, a nenhuma vontade externa diversa daquela objetiva da lei49. O modo poltico de investidura (escolha pelo Parlamento, ou pelo Executivo com aprovao do Parlamento ou pelo Executivo por indicao de uma entidade de classe) pode comprometer ou no a independncia, dependendo do modo como esses rgos efetuam a escolha e se se encontram eles vinculados observncia de critrios objetivos de qualificao e reputao dos escolhidos ou no. A eleio dos juzes pelo Parlamento na Sua aceita pela coletividade como satisfatria para garantir a sua independncia. A escolha dos Ministros dos Tribunais Superiores no Brasil pelo Presidente da Repblica com aprovao do Senado compromete a sua independncia, conforme j observei alhures 50. O que vale como critrio se o processo de escolha gerou na conscincia do juiz algum tipo de induzimento ou de dbito decorrente da gratido ou do medo em relao ao Poder, ao rgo ou pessoa que o escolheu ou que participou de algum modo da escolha. Ademais, como j assinalei acima (item 2.1), imperioso que a escolha tenha observado critrios objetivos de verificao da idoneidade e da preparao tcnicoprofissional do escolhido.

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Serge Guinchard et alii, ob.cit., pgs. 444/447. V. Jess Gonzlez Prez, Derecho Procesal Constitucional, ed. Civitas, Madrid, 1980, pgs. 44/45; Karl-Peter Sommermann, La Justicia Administrativa Alemana, in La Justicia Administrativa en el Derecho Comparado, coord. Javier Barnes Vazquez, ed. Civitas, Madrid, 1993, pgs. 33 e ss.; Juan Montero Aroca, Sobre la imparcialidad del Juez y la incompatibilidad de funciones procesales, pg.99. 49 Italo Andolina e Giuseppe Vignera, ob.cit., pg.40. 50 Leonardo Greco, A Reviso Constitucional e o Processo Civil, in Revista de Processo, ed. Revista dos Tribunais, So Paulo, ano 17, n 67, julhosetembro de 1992, pgs. 103/117. www.mundojuridico.adv.br

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O dever de respeitar a lei no constitui restrio independncia do juiz. Tampouco comprometem essa garantia regras estabelecidas em certos sistemas judicirios, nos quais o juiz no pode deixar de aplicar a lei, mesmo que a considere inconstitucional, ou em que o juiz obrigado a respeitar a jurisprudncia de tribunais superiores51. 2.4. Motivao das decises Todo provimento jurisdicional deve ser motivado, apresentando justificao suficiente do seu contedo e evidenciando o respeito ao contraditrio participativo atravs do exame e considerao de todas as alegaes e provas pertinentes apresentadas pelas partes. A motivao atende a dupla exigncia. De um lado, as partes e o pblico tm o direito de conhecer as razes que sustentam a deciso e de verificar se essa fundamentao logicamente consistente e se capaz de convenc-los de que o juiz empenhou-se para que a deciso fosse a mais acertada e a mais justa possvel. De outro lado, o juiz tem o dever de demonstrar que examinou todos os argumentos relevantes de fato e de direito apresentados pelas partes, porque somente assim tero estas a certeza de que o contraditrio participativo foi respeitado, ou seja, de que o juiz efetivamente considerou toda a atividade desenvolvida pelas partes para influir na sua deciso. No certo dizer que uma fundamentao racionalmente consistente atende exigncia de motivao. Isso no basta. preciso demonstrar que todas as alegaes, fatos e provas potencialmente relevantes foram examinados. O Tribunal Constitucional da Espanha, em duas ocasies, invocando violao do princpio da congruncia como componente da garantia da tutela jurisdicional efetiva, teve oportunidade de firmar que tal violao ocorre se houve efetiva argio de questo que constitui fundamento do pedido e o tribunal no lhe deu uma resposta motivada52. A fundamentao do julgamento das questes de fato deve permitir que as partes e o pblico entendam de que modo foram avaliadas as provas produzidas e porque a umas foi dado mais valor do que a outras. O estilo sinttico de redao das decises, utilizado no Direito francs e cada vez mais freqente entre ns como conseqncia do excessivo volume de causa, tem fragilizado o respeito efetivo a essa garantia, atravs de decises calcadas em frases feitas de carter absolutamente vazio, tais como a falta de amparo legal ou a ausncia de omisso, obscuridade ou contradio, sem o exame concreto das alegaes das partes. Por outro lado, a doutrina e a jurisprudncia humanitrias ainda no deram justificao satisfatria, luz dos valores protegidos pela garantia da fundamentao, sua ausncia nas decises dos tribunais do Jri. A prpria Corte Europia admite que nesse caso a garantia estaria satisfeita pelo modo como o jri funciona (the way of that jury trials operate)53, o que explica muito pouco.
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Em contrrio, Luiz Flvio Gomes (ob.cit., pg.198) entende que a smula vinculante constituir uma violncia contra a independncia do juiz. 52 Pablo Garca Manzano, La terminacin del proceso administrativo, in Comentarios a la Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa, dir. Jess Leguina Villa e Miguel Snchez Morn, editorial Lex Nova, 2 ed., Valladolid, 2001, pg.326. 53 Mario Chiavario, ob.cit., pg.198. www.mundojuridico.adv.br

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2.5. Igualdade concreta As partes devem ser tratadas com igualdade, de tal modo que desfrutem concretamente das mesmas oportunidades de sucesso final, em face das circunstncias da causa. Para assegurar a efetiva paridade de armas o juiz deve suprir, em carter assistencial, as deficincias defensivas de uma parte que a coloquem em posio de inferioridade em relao outra, para que ambas concretamente se apresentem nas mesmas condies de acesso tutela jurisdicional dos seus interesses. Essa equalizao particularmente importante quando entre as partes exista relao ftica de subordinao ou dependncia, como nas relaes de famlia, de trabalho, de consumo. A igualdade concreta tambm se aplica quando uma das partes o Estado, sob pena de privar o particular da garantia da tutela jurisdicional efetiva 54. Os chamados privilgios processuais da Fazenda Pblica somente so legtimos na medida em que se fazem necessrios para que o Estado possa exercer com plenitude a sua defesa em juzo, em igualdade de condies com qualquer outro litigante. De nenhum modo so tolerveis para dar ao Estado posio de vantagem ou para dificultar ou retardar o acesso Justia do cidado ou para eximir o Estado do cumprimento dos seus deveres. Reexame necessrio, critrios diferenciados para o arbitramento de honorrios da sucumbncia, intimao pessoal dos advogados da Unio, dispensa de depsito de 5% do valor da causa na ao rescisria, parcelamento de precatrios, proibies de liminares, dispensa do depsito da multa por interposio de agravo manifestamente incabvel ou infundado, proibio de execuo de sentenas cautelares antes do trnsito em julgado, possibilidade de interveno das pessoas jurdicas de direito pblico nas causas cuja deciso possa ter reflexos, ainda que indiretos, de natureza econmica, independentemente de interesse jurdico (Lei 9469/97, art.5) so privilgios que violam a garantia da igualdade concreta. Quanto aos prazos em dobro ou em qudruplo, a questo polmica55. Para o pobre, a paridade de armas pressupe, alm da assistncia judiciria, da iseno das despesas processuais e da dispensa de caues e depsitos, eficiente aconselhamento jurdico, inclusive extrajudicial. A posio de intensa inferioridade de certos sujeitos pode exigir, para assegurar a paridade de armas sem comprometimento da imparcialidade do juiz, a interveno assistencial do Ministrio Pblico, do curador especial, do curador a vnculo ou de outro sujeito auxiliar. A paridade de armas exige que as partes sempre possam discutir todas as manifestaes de outros sujeitos produzidas no processo, mesmo que se trate de opinies do Ministrio Pblico como fiscal da lei. No cabe, mais, portanto, admitir, que o Ministrio Pblico fale por ltimo, nesses casos. As partes, especialmente aquela contra cujo interesse tiver ele opinado, devem ter o direito de discutir a sua manifestao56.
54 55

Serge Guinchard et alii, ob.cit., pg.548. V.Djanira Maria Radams de S, Duplo Grau de Jurisdio, ed. Saraiva, So Paulo, 1999, pg.59. 56 J.L.Charrier, ob.cit., pg.119, citando decises de 1997 e 1998 da Corte Europia de Direitos Humanos. V. tambm Giuseppe Tarzia, Lart.111 Cost. e www.mundojuridico.adv.br

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Em julgado de 1994, a Corte Europia extraiu, como consequncia direta do processo justo garantido no artigo 6 da Conveno, o dever do rgo julgador de proceder ao exame efetivo dos meios, dos argumentos e das proposies de prova apresentados pelas partes, sem prejuzo da prvia apreciao da sua pertinncia em relao aos fins da deciso57. 2.6. Inexistncia de obstculos ilegtimos O acesso Justia no pode ser dificultado por obstculos impostos por interesses acessrios ou alheios ao exerccio da jurisdio. Os pressupostos de exame do mrito (pressupostos processuais e condies da ao) somente so legtimos na medida em que asseguram a eficcia do exerccio da jurisdio e impedem que o ru seja submetido ao nus de defender-se de um processo injusto. Ultrapassados esses limites, prevalecem a liberdade formal e o antiformalismo. So inadmissveis, violando a garantia da tutela jurisdicional efetiva: a) limites internos que tornem excessivamente difcil em concreto o exerccio da ao ou a marcha proveitosa do processo, como prazos no razoveis, nus patrimoniais exagerados (com advogados, percias, custas, depsitos); b) limites extraprocessuais, sobretudo tributrios, que subordinam o acesso Justia a fins estranhos ao processo; c) limites substanciais externos, como irrazoveis prazos de decadncia; d) a imposio parte do nus de prestar informaes ou produzir provas que no esto ao seu alcance; e) a subordinao do direito de postular ou de recorrer prestao de garantias econmicas. Este ltimo item me leva a questionar os depsitos exigidos na ao rescisria e para interposio de recursos na Justia do Trabalho, bem assim as chamadas caues como contra-cautela, a que muitas vezes ficam condicionadas certas medidas de urgncia, como as liminares cautelares (CPC, art. 804), porque criam obstculos irrazoveis ao acesso jurisdio58. A proteo cautelar do interesse do requerido em ser ressarcido dos prejuzos que porventura a concesso de medida liminar venha a causar-lhe deve tambm estar agasalhada pela tutela jurisdicional efetiva, desde que concorram em seu favor o fumus boni juris e o periculum in mora. De qualquer modo, essa tutela no pode ser concedida se inexistir um desses pressupostos, como no caso de um juzo de probabilidade mxima da existncia do direito do requerente, ou no caso em que o juzo de proporcionalidade dos riscos em que possam incorrer as partes seja acentuadamente favorvel ao requerente, porque, nesses hipteses, a cauo

le garanzie europee del processo civile, in Revista de Processo n 103, ano 26, julho-setembro de 2001, ed. Revista dos Tribunais, So Paulo, pg.165, referindo-se ao artigo 394, pargrafos 3 e 4 do Cdigo italiano e invocando a sentena Vermeulen v. Blgica, de 20/2/1996, da Corte Europia, sobre a impossibilidade de responder s concluses do Ministrio Pblico ou do advogado geral no julgamento do recurso de cassao. 57 Van de Hurk v.Pases Baixos, julgado em 19/4/94 (citado por Mario Chiavario, ob.cit., pg.195). 58 Andolina e Vignera noticiam (ob.cit., pg.83) que, por esse fundamento, na Itlia em 1977 a lei eliminou no processo civil todos os depsitos decorrentes da sucumbncia. www.mundojuridico.adv.br

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como contra-cautela se transformaria em mero obstculo de carter econmico ao acesso Justia por parte do requerente. Quanto aos pressupostos processuais, so eles compatveis com a garantia constitucional do acesso Justia sempre que sirvam adequada e proporcionalmente proteo de outros direitos fundamentais (o cumprimento de um prazo para a apresentao da demanda, por exemplo), ou seja, a organizar um processo eficaz, garantstico e apto a alcanar um resultado justo. A sua imposio no pode criar obstculos artificiais ao acesso Justia para satisfazer a outros interesses. A instrumentalidade e adequao dos pressupostos, especialmente dos objetivos, deve ser observada com um juzo severo, para sua admissibilidade constitucional: a subordinao do procedimento lei e a imposio de fatos impeditivos formao ou ao desenvolvimento vlido do processo tm de ser concretamente justificadas na necessidade de proteo de algum direito fundamental, sob pena de incompatibilidade com a garantia do amplo acesso tutela jurisdicional59. Toda exigncia formal, mesmo na instncia recursal, tem de ser justificada e proporcionada (juzo de razoabilidade) s finalidades para as quais estabelecida. Se certas exigncias tornam o acesso justia inacessvel para alguns, em consequncia de peculiares circunstncias de fato, quanto a estes so elas ilegtimas. Entretanto, a doutrina e a jurisprudncia constitucional europia no tm considerado ilegtima a subordinao do ingresso em Juzo ao prvio recurso via administrativa ou a um meio extrajudicial de soluo de conflitos, como a conciliao, desde que haja um prazo curto dentro do qual a via administrativa ou extrajudicial deva estar exaurida, prazo esse no qual fica postergado o acesso Justia, e desde que esse pressuposto no impea o acesso judicial imediato em caso de necessidade de tutela de urgncia60. As custas devem ser mdicas, para que no se tornem, de fato, em obstculo ao acesso Justia como consequncia da capacidade econmica do litigante 61. Conforme sustentei alhures62, a ausncia do recolhimento das custas ou a sua
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Javier Barnes Vazquez, ob.cit., pg.454; Mario Chiavario, Diritto ad un processo equo, in Sergio Bartole, Benedetto Conforti e Guido Raimondi, Commentario alla Convenzione Europea per la Tutela dei Diritti dellUomo e delle Libert Fondamentali, CEDAM, Padova, 2001, pg.171. 60 V. Jess Gonzlez Prez, El derecho a la tutela jurisdiccional, 3 ed., Civitas, Madrid, 2001, pgs.142/147. Sobre julgados da Corte Europia de Direitos Humanos no mesmo sentido, v. tambm Mario Chiavario, ob.cit., pg.172. 61 Augusto M.Morello, Constitucin y Proceso - la nueva edad de las garantas jurisdiccionales, ed. Abeledo-Perrot, La Plata-Buenos Aires, 1998, pg.173. 62 V. sobre as custas o meu estudo - O valor da causa e as custas iniciais no mandado de segurana, publicado na obra coletiva Grandes questes do Direito Tributrio - 5 volume, ed. Dialtica, So Paulo, 2001, pgs. 235/252, no qual afirmei: Na verdade, preciso distinguir dois tipos de custas: as custas stricto sensu, receita tributria do Estado, incidentes sobre a causa como um todo ou sobre determinados atos, que constituem a contribuio das partes para o custeio das despesas fixas do Poder Judicirio; e os emolumentos, incidentes sobre determinados atos para ressarcimento dos gastos efetivamente ocorridos em decorrncia da sua prtica, que somente so exigidos quando tais atos tiverem de ser praticados e que se destinam www.mundojuridico.adv.br

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insuficincia no podem determinar a paralisao do processo ou a sua extino, porque a sua arrecadao no pode sobrepor-se ao acesso Justia constitucionalmente assegurado. Se o juiz verificar a falta, dever adotar as providncias extrajudiciais cabveis para promover a cobrana do tributo, sem prejuzo da marcha do processo. Nesse sentido, alis, expressa a recente reforma do Cdigo de Processo Civil portugus, na redao dada ao artigo 280-1, relativo ao incumprimento de obrigaes tributrias no processo63. O indeferimento da petio inicial por falta de recolhimento de custas e a desero do recurso por falta de preparo so institutos anacrnicos, tpicos do Estado patrimonial, incompatveis com a garantia da tutela jurisdicional efetiva, que sobrepem os interesses fiscais do Estado tutela eficaz dos direitos dos cidados. Os prazos de decadncia para o ingresso em juzo no podem ser excessivamente curtos, devendo a razoabilidade do prazo ser aferida em cada caso, de acordo com a necessidade de assegurar a tutela jurisdicional do interesse lesado ou ameaado. O termo inicial desse prazo deve ser um fato que efetivamente ingresse na esfera de cognoscibilidade do demandante, para que este efetivamente possa fazer uso integral do prazo prescrito para o ajuizamento da ao64. 2.7. Efetividade qualitativa O processo somente constituir garantia da tutela efetiva dos direitos se for capaz de dar a quem tem direito tudo aquilo a que ele faz jus de acordo com o ordenamento jurdico. Por isso, a moderna concepo da efetividade do processo impe o adequado cumprimento das sentenas judiciais, inclusive contra a Administrao Pblica, a oportuna proteo das situaes jurdicas suficientemente fundamentadas contra os riscos da demora na prestao jurisdicional (tutela da urgncia ou tutela cautelar) e a tutela especfica do direito material, especialmente no mbito das obrigaes de dar coisa certa, de fazer e no fazer.

cobertura da despesa varivel da decorrente. Se a parte interessada na prtica do ato no recolhe os emolumentos, o ato no pode ser praticado e essa parte arcar com todas as consequncias a ela desfavorveis: contumcia, com presuno de veracidade do fato que atravs do ato omitido se pretendia desmentir, no caso de ato probatrio; paralisao do processo, no caso de ato de comunicao, com a sua consequente extino, aps determinado prazo. Nesses casos, o recolhimento prvio das custas um nus, cujo descumprimento prejudicar a parte a quem interessa a prtica de determinado ato. Mas quanto primeira espcie de custas, a ausncia do seu recolhimento ou a insuficincia, no pode determinar a paralisao do processo ou a sua extino, porque a sua arrecadao no pode sobrepor-se ao acesso Justia constitucionalmente assegurado. 63 Art.280-1- No obsta ao recebimento ou prosseguimento das aces, incidentes ou procedimentos cautelares que pendam perante os tribunais judiciais a falta de demonstrao pelo interessado do cumprimento de quaisquer obrigaes de natureza tributria que lhe incumbam, salvo nos casos em que se trate de transmisso de direitos operada no prprio processo e dependente do pagamento do imposto de transmisso. 64 Andolina e Vignera, ob.cit., pg.74. www.mundojuridico.adv.br

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Quanto execuo, como componente indispensvel da tutela jurisdicional efetiva, LUIGI PAOLO COMOGLIO, em estudo sobre os princpios constitucionais e o processo de execuo65, acentua que a garantia de tutela jurisdicional efetiva, como princpio fundamental do ordenamento, exprime uma realidade garantstica muito complexa, incluindo entre os seus componentes no s a aspirao a um processo pblico, prevalentemente oral e rpido, sin dilaciones indebidas, mas tambm - como corolrio essencial - o direito a uma execuo efetiva das sentenas jurisdicionais. Nisto, explicitamente, se realiza a eficcia (no caso, tambm coativa) da tutela judiciria, que reforada no apenas por uma obrigao generalizada de plena execuo dos provimentos do juiz, devida pela coletividade como um todo, mas ainda da presena de poderes idneos, atribudos ao prprio juiz para garantir em qualquer caso, quando seja necessrio, a maior efetividade possvel dos meios de atuao executiva. E mais adiante, o mesmo Autor66 : Quando a tutela jurisdicional realizada no processo de conhecimento assumiu a forma tpica de um provimento de condenao, aquela no poder entretanto ser considerada efetiva se - falta de um adimplemento espontneo do obrigado - quem a obteve no dispuser de eficazes e adequados instrumentos de tutela executiva, capazes de dar concreta atuao quela condenao. Quatro anos mais tarde, o mesmo COMOGLIO, referindo-se novamente proteo constitucional do direito ao processo67 , repete: ela consagra o direito de pedir e de obter do prprio juiz um resultado de efetividade contenutstica e executiva, ou seja, o reconhecimento de uma forma de tutela, que seja adequada s caractersticas substanciais do direito a tutelar e, onde ocorra, seja suscetvel de uma eficaz execuo mesmo em via coativa ou forada, com os instrumentos para tal fim predispostos pelo ordenamento jurdico. JESS GONZLEZ PREZ68 assinala como contrrio tutela jurisdicional efetiva e a um processo sem retardamentos indevidos que a execuo da sentena possa ser paralisada atravs do recurso a providncias ordinatrias e que questionam indefinidamente a forma de realiz-la. Essa observao tem aplicao ao Direito brasileiro, em que a automtica suspensividade dos embargos do
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Principi costituzionali e processo di esecuzione, in Rivista di Diritto Processuale, CEDAM, Padova, 1994, pgs.454/455. 66 Ob.cit., pg.457. 67 Valori etici e ideologie del giusto processo (modelli a confronto), in Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, Giuffr, Milano, ano LII, 1998, pg.922. 68 El derecho a la tutela jurisdiccional, 3 ed., Civitas, Madrid, 2001, pgs.337 e ss.. www.mundojuridico.adv.br

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devedor anula a eficcia do ttulo executivo, sendo geralmente usada com intuito meramente procrastinatrio69 . A garantia do cumprimento efetivo das decises judiciais no exime a Administrao Pblica, que, como qualquer cidado, est submetida lei e ao Direito e est obrigada por isso ao cumprimento das resolues judiciais70. E quanto tutela da urgncia, especialmente cautelar, que seria para alguns uma derivao ou consequncia do direito execuo, porque o seu objetivo final seria o de preservar ou assegurar a efetividade da sentena futura 71, ganhou ela importncia garantstica como instrumento necessrio da proteo jurdica das situaes de perigo, bem como de acelerao do acesso ao Direito provvel e, consequentemente, como instrumento de ampliao do alcance do acesso Justia72. Conforme assinala FABRA VALLS73, a tutela cautelar tem hoje uma estreita conexo com o direito universalmente reconhecido a um processo sem dilaes indevidas. As medidas cautelares so instrumentos idneos no para encurtar a durao excessiva dos processos, mas para remediar os efeitos perniciosos que podem derivar dessa demora. Entre ns, a tutela antecipada do artigo 273 tem cumprido com grande proveito essa finalidade em situaes em que a jurisprudncia resistia em aplicar as medidas cautelares ou as ento chamadas cautelares satisfativas. O poder geral de cautela ganha relevncia constitucional, potencializando a sua fungibilidade (CPC, art.805), para que o formalismo das medidas cautelares tpicas ou nominadas no constitua bice a que situaes reais de perigo de dano irreparvel encontrem proteo efetiva. As limitaes ao exerccio amplo da tutela cautelar, de acordo com as necessidades decorrentes das situaes de perigo, so sempre inconstitucionais por violao da genrica garantia da tutela jurisdicional efetiva, conforme decidiu, por exemplo, a Corte Constitucional italiana desde 198574. Nas causas contra o Poder Pblico, as medidas cautelares asseguram a efetividade do processo, atuando como um freio auto-executoriedade dos atos da Administrao75. 2.8. Procedimento legal, flexvel e previsvel

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V. o meu O Processo de Execuo, vol.II, ed. Renovar, Rio de Janeiro, 2001, pgs.582 e ss. 70 Essas so palavras da sentena 61/84 do Tribunal Constitucional da Espanha, transcritas por Jess Gonzlez Prez (ob.cit., pg.232). 71 Manuel Moron Palomino, ob.cit., pg.78. 72 V.Modesto J.Fabra Valls, La suspensin de los actos impugnados en materia tributaria, ed. Tecnos, Madrid, 2001, pg.48. 73 Ob.cit., pg.60. 74 Andolina e Vignera, ob.cit., pg.65. 75 Carmen Chinchilla Marn, La tutela cautelar, in Comentarios a la Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa, dir. Jess Leguina Villa e Miguel Snchez Morn, editorial Lex Nova, 2 ed., Valladolid, 2001, pg.596. www.mundojuridico.adv.br

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A ritualidade do procedimento deve continuar sendo regida pela lei, que, a determina para assegurar a necessria paridade de tratamento de todos perante todos os rgos jurisdicionais e regular de modo equilibrado o encadeamento lgico dos diversos atos a fim de garantir o respeito s regras mnimas de um processo justo. Mas o procedimento legal no pode ser rigidamente inflexvel, devendo facultar ao juiz uma certa margem de variao para estabelecer a necessria paridade concreta de armas, bem como para possibilitar o cumprimento de todas as atividades tecnicamente mais idneas para permitir que cada uma das partes faa valer o seu direito ou demonstre a sua procedncia. O importante, acima de tudo, que o procedimento seja previsvel, ou seja, que cada uma das partes, ao ditar a sua estratgia de atuao, esteja em condies de prever o desenvolvimento futuro do processo para que o seu desempenho seja o mais eficaz possvel e para que, bruscas mudanas de rumo no venham a cercear o seu direito de defesa. A variedade de procedimentos no equivale necessariamente a tratamento desigual, da o erro de acreditar que a supresso de procedimentos especiais pudesse contribuir para um processo mais justo. O importante que o procedimento seja adequado necessidade concreta de tutela jurisdicional efetiva. Se no o for, o juiz deve dispor de meios para ajust-lo a essa necessidade, desde que preserve o equilbrio entre as partes e no crie situaes absolutamente imprevisveis para as partes. As garantias de um processo justo tornam obsoleta a tradicional distino entre processo e procedimento, porque tanto do ponto de vista intrnseco quanto extrnseco o exerccio da jurisdio deve estar por elas impregnado. Em alguns pases, como a Alemanha, tm sido feitas experincias, em causas de pequeno valor, de adoo de um procedimento livre, disciplinado pelo juiz. Parece-me que o princpio da legalidade exige um mnimo de regulamentao legal do procedimento, inclusive para evitar disparidade de tratamento perante juzes diversos. Alm disso, a previsibilidade do procedimento necessariamente resulta do delineamento prvio pelo legislador de suas etapas fundamentais, no curso das quais formar-se-o e desenvolver-se-o os mltiplos vnculos jurdicos que caracterizam a relao processual76. 2.9. Publicidade A publicidade dos atos processuais uma das mais importantes garantias do processo democrtico, pois o nico instrumento eficaz de controle da exao dos juzes no cumprimento dos seus deveres e no respeito dignidade humana e aos direitos das partes. Por isso, dela depende a credibilidade e a confiana que a sociedade deve depositar na Justia. Justice is not only to be done, but to be seen to be done77. Toda vez em que ela suprimida atravs do segredo de justia, fica sob suspeita a exao do juiz. Por isso, essa supresso deve ser excepcionalssima, apenas para preservar a intimidade das partes e certos interesses gerais da coletividade precisamente determinados, sopesados com suporte no princpio da proporcionalidade e garantida em qualquer caso a presena
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Nicol Trocker, Processo civile e Costituzione, Giuffr, Milano, 1974, pg.495. 77 J.L.Charrier, ob.cit., pg.115. www.mundojuridico.adv.br

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das partes e dos seus advogados. A deciso que impe o segredo de justia deve ser precisamente motivada, com fundamento em circunstncias especiais claramente identificadas e estritamente necessrias78. A supresso da publicidade legtima para proteo da intimidade das pessoas, como nas causas de direito de famlia. O interesse pblico que pode autorizar essa supresso o interesse geral da coletividade (interesse social, de acordo com o artigo 5, LX, da Carta Magna), precisamente determinado e comprovado, no o interesse das pessoas jurdicas de Direito Pblico. Entre ns, a Constituio (art.5, XXXVIII) impe o sigilo das votaes no Tribunal do Jri, para garantir a independncia e a segurana dos jurados, juzes leigos apenas de determinado caso concreto79. A supresso da publicidade em nenhum caso pode impedir a presena das partes e dos seus advogados aos atos processuais orais, como exigncia imperiosa da plenitude de defesa. A restrio presena das partes, admitida na parte final do inciso IX do artigo 93 da nossa Constituio, somente pode ser justificada pela aplicao do princpio da proporcionalidade, quando for absolutamente necessrio para impedir leso iminente a direito fundamental extraordinariamente valioso, como o risco de vida ou de leso integridade fsica ou moral de algum. De qualquer modo, ningum pode ser condenado, em processo civil ou criminal, com base em prova colhida sem que tenha sido assegurada a sua participao pessoal no ato de produo80. No h uma compreenso uniforme sobre o uso ou abuso pelos meios de comunicao, em carter noticioso ou comercial, da divulgao de reportagens sobre processos judiciais reais, envolvendo o nome, a imagem e a reputao de pessoas, no s de pessoas comuns como de pessoas com notoriedade na vida pblica, nos esportes, no noticirio criminal etc. O conflito entre o direito informao, a proteo da intimidade e a presuno de inocncia ainda no est devidamente equacionado. MARIO CHIAVARIO cita julgado da Corte Europia que teria considerado irrenuncivel a garantia da publicidade, salvo se verificada concretamente alguma das hipteses de excluso81. Como garantia de um interesse geral da coletividade, que a exao dos juzes no exerccio das suas funes, no poderia ser objeto de ato de disposio de qualquer dos litigantes, nem de ambos. 2.10. Legalidade estrita no exerccio do poder de coero

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Serge Guinchard et alii, ob.cit., pg.527. Luiz Flvio Gomes, ob.cit., pg.240. 80 Em 1997, a Corte Europia de Direitos Humanos decidiu que uma condenao criminal fundamentada em declaraes de policiais annimos, colhidas por um juiz, sem que os seus depoimentos tenham sido produzidos publicamente e na presena dos acusados, contrria ao princpio do processo justo (Caso Van Mechelen v. Pases Baixos, in J.L.Charrier, ob.cit., pgs.120/121). 81 Ob.cit., pg.248. www.mundojuridico.adv.br

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Como atividade pblica, o exerccio da jurisdio est genericamente subordinado ao princpio da legalidade, no sentido de que a lei que fixa os poderes do juiz e os limites da sua atuao. Isso no significa que o juiz somente possa fazer aquilo que a lei expressamente lhe faculta, porque, do ponto de vista substancial, ele deve fazer tudo aquilo que a tutela do direito material impe, e nem sempre o direito material tem como fonte a lei. Ademais, ele tem de conduzir o processo a um resultado eficaz, acomodando-o s necessidades da efetividade e do garantismo. Por outro lado, em matria probatria, ele tem ampla possibilidade de utilizar todos os meios idneos, ainda que no previstos em lei, para formar a sua convico. A legalidade, portanto, um pano de fundo bastante flexvel no processo. Entretanto, no exerccio do poder de coero, est o juiz sujeito ao princpio da legalidade estrita, porque ele no pode impor coaes ou sanes s partes ou a terceiros, a no ser nos termos e nos limites em que a lei lhe faculta. Sanes ou coaes indeterminadas so incompatveis com o Estado de Direito. Esse me parece o limite das medidas preconizadas no 5 do artigo 461 do CPC, na execuo indireta de obrigaes de fazer infungveis ou de no fazer, bem como das sanes de natureza processual ou material aos atos atentatrios dignidade da Justia, previstas no artigo 60182. 2.11. Prazo razovel O direito prestao jurisdicional em prazo razovel uma exigncia da tutela jurisdicional efetiva83. A demora no julgamento cria uma instabilidade na situao jurdica das partes, incompatvel com a noo de segurana jurdica exigvel em toda sociedade democrtica84. A jurisdio deve assegurar a quem tem razo o pleno gozo do seu direito durante o mximo tempo possvel. O ideal seria que esse gozo fosse assegurado durante todo o tempo de durao do prprio direito, desde o seu nascimento at o seu desaparecimento. Mas, se j ocorreu a leso, essa garantia absoluta ser materialmente impossvel. Ademais, a jurisdio necessita de um tempo, por menor que seja, para ser exercida. A curta demora que a tutela efetiva pode tolerar apenas aquela que resulta da necessidade de assegurar ao adversrio o pleno exerccio de sua defesa, ainda assim na medida em que no se ultrapasse o limite em que seja lcito exigir o sacrifcio do interesse cuja tutela se afigura urgente, e da necessidade de assegurar ao prprio juiz uma cognio adequada. O tempo perdido nas longas esperas de distribuio, julgamento, publicaes, redao de acrdos etc. absolutamente inquo. JESS GONZLEZ PREZ relata que o Tribunal Constitucional da Espanha, em deciso de novembro de 1988, entendeu que viola o direito a um processo sem dilaes indevidas, ainda que os juzes tenham atuado com a mxima diligncia, se a demora deriva de defeitos da estrutura da organizao judiciria. O mesmo Autor ressalta que a desigualdade real entre as partes d lugar a que os prazos no
82 83

V. o meu O Processo de Execuo, vol.II, pgs.496/499. O motivo mais comum de arguio de violao da garantia da tutela jurisdicional efetiva perante a Corte Europia de Direitos Humanos a demora das decises judiciais. A Itlia sofreu 65 condenaes entre 1997 e 2000 por parte daquela Corte, o que confere ao reclamante o direito a uma indenizao (V. Serge Guinchard et alii, ob.cit., pgs. 530 e ss.). 84 J.L.Charrier, Code de la Convention Europenne des Droits de lHomme, ed. Litec, Paris, 2000, pg.111. www.mundojuridico.adv.br

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funcionem de maneira igual para o administrado e para a Administrao pblica, especialmente porque o representante do Estado muitas vezes atrasa a prtica de atos, ao que se acresce a demora no incio da contagem dos prazos85. O termo inicial desse prazo razovel deve ser, no processo civil, normalmente, a propositura da ao, salvo se esta tiver de ser obrigatoriamente antecedida de algum ato extrajudicial ou administrativo; no processo penal, desde que a investigao preliminar crie algum tipo de repercusso importante na situao jurdica do investigado, passa ele a ter o direito de exigir que a apurao e o consequente processo cheguem rapidamente ao fim86. Por isso, as suspenses do processo por prejudicialidade ou outras razes, como o conflito de competncia, o oferecimento de excees ou a concesso de liminar em ao declaratria de constitucionalidade (Lei 9.868/99, art.21) devem ter limite temporal rigoroso, no podendo postergar indefinidamente a continuidade do processo. Decorre dessa garantia a necessidade de desdobramento do processo cumulativo, hoje previsto no pargrafo nico do artigo 46 do Cdigo de Processo Civil, que por identidade de razes deve ser aplicado tambm cumulao objetiva. No pode queixar-se da demora a parte que a ela deu causa com a provocao de incidentes dilatrios ou com a interposio de sucessivos recursos, bem como aquela que por falta de diligncia no contribuiu para o seu andamento. A jurisprudncia europia tem reconhecido o direito indenizao dos prejuzos sofridos com a demora do processo, desde que imputvel ao mau funcionamento de algum rgo ou servio pblico87. O termo final do prazo razovel deve abranger, nas causas cveis, o tempo necessrio para que a deciso seja efetivamente executada88. Entretanto, a rapidez no pode prejudicar o contraditrio e esse o grande dilema a que est hoje atirada a chamada tutela da urgncia, cautelar ou antecipada89. JOS ROGRIO CRUZ E TUCCI observa que impossvel estabelecer a priori uma regra capaz de aferir se essa garantia foi respeitada ou violada, o que depende das circunstncias de cada caso concreto. A Corte Europia de Direitos Humanos efetua essa verificao atravs da adoo de trs critrios: a complexidade da causa, o comportamento das partes e dos seus procuradores e a atuao do rgo jurisdicional90.

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Ob.cit., pgs.320 e 335. Mario Chiavario, ob.cit., pg.210. 87 Mario Chiavario, ob.cit., pg.214. 88 J.L.Charrier, ob.cit., pg.112; Giuseppe Tarzia, ob.cit., pg.172, citando a deciso Hornsby v. Grcia, de 13/3/97, da Corte Europia. 89 V.acima item 1.7. 90 Jos Rogrio Cruz e Tucci, Garantia do processo sem dilaes indevidas (responsabilidade do Estado pela intempestividade da prestao jurisdicional), in Temas atuais de Direito Processual Civil, ed. Del Rey, Belo Horizonte, 2001, pg.173. www.mundojuridico.adv.br

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O excesso de causas no justificativa para a demora. A condio aflitiva do demandante (acusado preso, portador de deficincia fsica ou de AIDS) impe maior rapidez. 2.12. Duplo grau de jurisdio Os tribunais humanitrios e as Cortes Constitucionais tm considerado o direito ao recurso uma garantia fundamental do processo penal, no do processo civil91, em que o princpio do duplo grau de jurisdio constituiria preceito infraconstitucional, que o legislador ordinrio poderia adotar ou no. Reconhece-se, entretanto, que, no mbito da jurisdio civil, se a lei institui um recurso, o acesso a ele se incorpora ao direito tutela jurisdicional efetiva, no podendo a sua utilizao ficar sujeita a obstculos irrazoveis e formalistas 92. Nesse aspecto os tribunais brasileiros do pssimo exemplo, denegando todos os dias recursos por exigncias puramente formalistas, muitas delas sequer decorrentes de prescries legais, no intuito indisfarvel de esvaziar as prateleiras abarrotadas de processos. Se o Estado instituiu a jurisdio recursal, deve velar para que os jurisdicionados, perante ela, gozem plenamente das garantias fundamentais do processo93. Entretanto, a impessoalidade da jurisdio, especialmente em sistema de justia monocrtica de 1 grau exercida por juzes de investidura exclusivamente tcnica, fica gravemente comprometida, se as decises judiciais no ficarem sujeitas a qualquer possibilidade de reexame. Por isso, entendo que o segundo julgamento por um tribunal de hierarquia superior deva ser assegurado como garantia fundamental tambm do processo civil94.
91 92

Jess Gonzlez Prez, ob.cit., pg.206. V. Javier Barns, Encarnacion Montoya e Nicolas Gonzlez-Deleito, El recurso de casacin, in Comentarios a la Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa, dir. Jess Leguina Villa e Miguel Snchez Morn, editorial Lex Nova, 2 ed., Valladolid, 2001, pg.435. V.tambm item 2.6.acima. A jurisprudncia constitucional espanhola, citada na obra por primeiro referida, considera desproporcional, por exemplo, a inadmisso de um recurso de queixa porque o tribunal considera que o recurso cabvel era o de splica e assim o recorrente teve denegado o julgamento do mrito por um erro no nomen juris do recurso interposto. Veja-se que, ao contrrio do que acontece entre ns, essa jurisprudncia no se interessa em apurar se o erro de interposio foi grosseiro ou escusvel. Em outro captulo dessa mesma obra coletiva, Javier Barns, Encarnacion Montoya e Nicolas GonzlezDeleito (El recurso de casacin, in Comentarios...,pg.440) relatam que a Corte Europia de Direitos Humanos condenou a Espanha em 28/10/98 por causa de um recurso interposto no prazo legal perante os Correios, quando deveria ter sido apresentado em juzo. A lei somente permitiria a entrega em repartio administrativa se o recorrente no tivesse advogado, o que no era o caso. O recurso chegou em juzo dois dias depois de esgotado o prazo. A Corte Europia considerou que a Justia espanhola havia dado uma interpretao excessivamente rigorosa e formalista da lei, que havia privado a autora do direito ao recurso, violando a garantia da tutela jurisdicional efetiva. 93 Nesse sentido, decises da Corte Europia citadas por Mario Chiavario (ob.cit., pg.173). 94 Djanira Maria Radams de S (Duplo Grau de Jurisdio, ed. Saraiva, So Paulo, 1999, pg.99) vincula o duplo grau garantia do devido processo legal. www.mundojuridico.adv.br

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2.13. Respeito dignidade humana Todos os sujeitos do processo tm o direito de exigir do Estado o respeito aos seus direitos fundamentais. O juiz no pode impor a quem quer que seja tratamento humilhante, ofensivo sua honra, sua liberdade, sua intimidade, sua propriedade, a no ser nas hipteses e nos limites estabelecidos pela prpria lei. Com esse mesmo fundamento, o processo repudia as provas ilcitas, a no ser na medida em que a sua utilizao seja necessria para preservar direito cujo sacrifcio no seja lcito exigir em ponderao com o direito violado pela ilicitude da prova. Prova ilcita aquela que foi obtida por meio da leso a um direito constitucionalmente assegurado, mais frequentemente pela leso da integridade fsica, da liberdade de locomoo, da intimidade, do direito imagem e inviolabilidade do domiclio, do sigilo da correspondncia ou das comunicaes95. III - GARANTIAS DO PROCESSO PENAL Ao Processo Penal tambm se aplicam as mesmas garantias fundamentais do Processo Civil, especialmente enquanto no esto em jogo a liberdade ou outro direito da personalidade. Todavia, quando est em risco a liberdade de locomoo ou outro direito fundamental indisponvel, a relevncia desse direito, a presuno de inocncia e a investigao preliminar atravs de um procedimento administrativo, o inqurito policial, impem a observncia de algumas outras regras mnimas de garantia do contraditrio participativo, da imparcialidade do juiz e de respeito dignidade humana do acusado. Em qualquer estudo sobre o direito jurisdio sempre necessria uma incurso, ainda que incompleta, no Processo Penal, porque nele se resolvem os mais agudos conflitos entre o Estado e o cidado e nele que repercutem em primeiro lugar as transformaes polticas do Estado96. Essas garantias especiais do Processo Penal acabam por refletir sobre o prprio Processo Civil, na medida em que este tambm instrumento de soluo de litgios decorrentes do exerccio de atividades punitivas da Administrao, como o chamado Direito Administrativo Sancionador ou o Direito Tributrio, em que o particular que contende com o Poder Pblico deve dispor dessas mesmas garantias97. As garantias do Processo Penal visam sobretudo a tratar o acusado com dignidade humana, impedindo que ele seja degradado a mero objeto da persecuo penal, desenvolvendo assim a confiana do cidado no Estado de Direito98.
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Jos Antonio Daz Cabiale e Ricardo Martin Morales, La garanta constitucional de la inadmisin de la prueba ilcitamente obtenida, ed. Civitas, Madrid, 2001, pg.25. 96 Claus Roxin denomina o Direito Processual Penal o sismgrafo da Constituio do Estado. Cada mudana essencial na estrutura poltica (em especial a do Estado) tambm leva a transformaes do procedimento penal (Derecho Procesal Penal, ed. del Puerto, Buenos Aires, 2000, pg.10. 97 Jos Antonio Daz Cabiale e Ricardo Martin Morales, ob.cit., pg.31. 98 Claus Roxin, ob.cit., pg.80. www.mundojuridico.adv.br

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3.1. Direito de ser informado do curso da investigao e do contedo da imputao O direito de ser informado do curso da investigao e do contedo da imputao visa a propiciar ao acusado todos os meios de preparar uma defesa eficaz. Se a investigao se desenvolve em total sigilo, como muitas vezes a apurao dos fatos pode exigir, e o acusado no teve oportunidade de acompanhar e influir na colheita de provas, pode ser que o seu conhecimento ulterior j no lhe permita reconstituir os fatos e recolher as provas necessrias sua defesa. Enquanto a autoridade policial est colhendo informaes e provas que podero ser reproduzidas em juzo, possvel a manuteno do sigilo. Mas a colheita de provas que no podero ser reproduzidas em juzo, como a percia de exame cadavrico, no pode ocorrer sem que o imputado tenha sido notificado da acusao, para que nela possa intervir e assim exercer com amplitude o seu direito de defesa. Se a imputao somente for feita depois de produzida tal prova, evidentemente no poder ela ser usada contra o acusado, pois foi ele impedido de influir na sua produo. Nessa primeira notificao, a infrao deve estar definida com clareza e razovel preciso, para evitar o arbtrio e permitir que o suspeito prepare eficazmente a sua defesa99. O Pacto das Naes Unidas de Direitos Civis e Polticos de 1966, que lei no Brasil desde 1992, assegura a qualquer pessoa acusada de um delito o direito de ser informada, sem demora, em uma lngua que compreenda e de forma minuciosa, da natureza e dos motivos da acusao (art.14.3.a). A clusula sem demora no se satisfaz com a citao no incio do processo judicial, pois a sua finalidade no apenas a de assegurar a defesa em juzo, mas garantir a participao do acusado na colheita de provas que, mais tarde, se tornar impossvel. LUIZ FLVIO GOMES v nesta garantia a necessidade de imputar a denncia a cada acusado uma conduta individualizada, mesmo nos crimes de autoria coletiva, como os crimes societrios, criticando nesse aspecto a recente lei de lavagem de capitais (Lei 9.613/98)100. J ao acusado preso em flagrante deve ser notificada incontinenti a acusao101. 3.2. Direito autodefesa A autodefesa no processo penal abrange no apenas o direito de estar presente a todos os atos da instruo, de oferecer alegaes e provas pessoalmente, mas tambm de participar pessoalmente do contraditrio e dos debates. A participao obrigatria do advogado, prevista em muitos ordenamentos e procedimentos, no pode restringir a autodefesa, que direito do qual somente o prprio acusado pode dispor102. O interrogatrio do ru um dos meios mais eficazes de autodefesa, desde que o ru no seja posto pelo juiz na posio absolutamente passiva de ter de limitar-se a responder ao que lhe for perguntado.

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Mario Chiavario, ob.cit., pg.222. Ob.cit., pgs.212/213. 101 Mario Pisani, ob.cit., pg.130. 102 J.L.Charrier, ob.cit., pg.129.
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Ao imputado, no ao seu advogado, cabe o direito de escolher entre a admisso da sua responsabilidade ou a sustentao da sua inocncia. A autodefesa voluntria, no podendo o acusado ser forado a exerc-la. J a defesa tcnica obrigatria, devendo ser exercida do modo mais eficiente possvel. Mas a autodefesa no se resume ao interrogatrio ou aos debates orais, abrangendo ainda a possibilidade de conhecer as opinies dos outros sujeitos do processo, de alegar circunstncias de fato e de direito como fundamentos das suas alegaes, de fazer uso de um intrprete, de estar presente a todos os atos do processo, neles intervindo pessoalmente atravs de perguntas e alegaes, o direito de postular pessoalmente atravs de requerimentos, defesas e recursos e o direito de impulsionar o processo103. injustificvel que ainda existam no processo penal brasileiro procedimentos que no prevem sequer o interrogatrio do ru, como o dos crimes eleitorais (Cdigo Eleitoral, art. 359), com a complacncia da jurisprudncia104. luz dessa garantia parece insatisfatria a proibio vigente entre ns de que o acusado formule pessoalmente perguntas s testemunhas, dependendo, sempre, da intermediao do seu defensor105. 3.3. Direito a um defensor Desde a primeira incriminao, ainda na fase investigatria, o indiciado ou suspeito tem o direito assistncia de um advogado, livremente escolhido, no somente para orient-lo no acompanhamento da investigao, mas tambm para represent-lo e defend-lo tecnicamente, na medida do necessrio. A defesa por um advogado considerada necessria, devendo ser designado advogado dativo, caso o prprio acusado no o constitua. O advogado deve utilizar todos os meios e argumentos permitidos pelas regras deontolgicas da sua profisso para a defesa do acusado. Para que o advogado exera a defesa com eficcia, este e o acusado tm o direito de comunicar-se um com o outro reservadamente, quando desejarem. Essa comunicao pode ser pessoal, por carta ou telefnica, assegurada em qualquer caso a inviolabilidade.
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Andrea Verger, Le garanzie della persona sottoposta alle indagini, CEDAM, Padova, 2001, pgs.48/49, citando Lozzi, Siracusano e Fortuna; Luiz Flvio Gomes, ob.cit., pg.213. 104 Habeas corpus 286-C, julgado pelo Tribunal Superior Eleitoral em 16/4/96, relator Ministro Antonio de Pdua Ribeiro, in Revista de Jurisprudncia do TSE, vol.8, tomo 1, pg.38. 105 V.Luiz Flvio Gomes (ob.cit., pg.216), que tambm considera imperiosa a implantao da cross examination, com a inquirio direta da testemunha pelo advogado, sem a intermediao do juiz. A meu ver a intermediao do juiz na colheita das provas orais no viola a garantia da autodefesa, sendo um instrumento necessrio de proteo da credibilidade do depoimento da testemunha, que poderia ficar comprometida por uma inquirio habilidosa e envolvente do advogado. A autodefesa no pode transformar a prova testemunhal num joguete manipulado pelo advogado, talvez menos preocupado com a busca da verdade e mais interessado em absolver o seu cliente a qualquer preo. www.mundojuridico.adv.br

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3.4. Contraditrio na investigao preliminar O indiciado ou suspeito, durante a investigao preliminar, tem o direito de participar e de influir na colheita de todas as provas que no possam ser repetidas no processo judicial, como as percias106. O contraditrio participativo, que caracterstico do Estado Democrtico Contemporneo, assegura ao acusado o direito de intervir em todos os atos probatrios para influir na produo das provas e assim influir eficazmente na deciso que vai apreci-las. 3.5. Proibio de auto-incriminao Ningum pode ser obrigado a prestar declaraes ou informaes de que possam ser extradas concluses desfavorveis quanto sua responsabilidade criminal. Ningum pode ser condenado criminalmente com fundamento apenas na sua confisso. O acusado tem o direito de permanecer em silncio, o que no pode ser interpretado em seu prejuzo107. LUIZ FLVIO GOMES comenta trs orientaes da Corte Constitucional espanhola, por esta excludas da garantia da proibio de auto-incriminao: a submisso a exames periciais sobre o prprio corpo; a exibio de documentos contbeis ao fisco; a exibio dos documentos de um veculo108. Estou de acordo com a Corte espanhola quanto 2 e 3 hipteses. um dos deveres do contribuinte que exerce atividade econmica o de pr disposio das autoridades fiscais todos os seus arquivos e documentos contbeis para se submeter fiscalizao do correto recolhimento dos tributos a que est sujeito. A circulao de veculos em ruas e logradouros pblicos atividade regulamentada pela lei, sujeita a permanente fiscalizao das autoridades de trnsito quanto regularidade da situao do veculo, sua licena para circular em locais pblicos, o exato recolhimento dos tributos incidentes sobre esses bens e atividades etc. Quanto 1, deve a questo ser vista por dois ngulos: o primeiro o de saber aquele que exerce uma atividade regulamentada e sujeita a fiscalizao do Poder Pblico pelo risco que essa atividade pode gerar a bens jurdicos valiosos de outras pessoas, pode recusar-se a submeter-se a essa fiscalizao, invocando o direito de no se auto-incriminar. o caso da conduo de veculo automotor,
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Serge Guinchard et alii, ob.cit., pg.573: a Corte Europia de Direitos Humanos v no perito uma testemunha, independentemente da qualificao que lhe d o direito interno de cada pas, o que lhe permite exigir que a produo da prova pericial respeite o princpio da paridade de armas. 107 No Direito Tributrio, hoje o contribuinte est sujeito a uma srie de declaraes, que de boa f deve prestar a respeito de fatos dos quais pode resultar a exigncia de tributos. Nem para efeitos fiscais, nem para efeitos criminais, essas declaraes podem ser tomadas como provas plenas de responsabilidade ou de culpa do declarante, como conseqncia da proibio de auto-incriminao. 108 Ob.cit., pg.222. www.mundojuridico.adv.br

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atividade perigosa, sujeita a rgida disciplina legal e a permanente fiscalizao do Poder Pblico, em razo do risco que pode gerar vida e sade de outras pessoas. Pode o condutor de veculo deixar de submeter-se adequada vigilncia do Poder Pblico quanto regularidade do seu exerccio em condies de segurana, simplesmente em respeito ao direito do motorista de no se autoincriminar? Parece-me que os bens jurdicos ameaados por esse limite atuao da fiscalizao so muito mais valiosos do que os direitos do acusado que se pretende proteger. A admitir-se, como quer GOMES, que em homenagem ao direito de no se auto-incriminar do acusado, possa este negar-se ao exame do bafmetro, deve entender-se esta recusa como uma renncia ao direito de exercer a atividade regulamentada que a direo de veculo automotor, devendo o agente da fiscalizao reter a sua carteira de habilitao e o prprio veculo, para salvaguardar a proteo da vida, da sade e da integridade fsica do pblico em geral. Ser que o comandante de avio que entrar cambaleante na aeronave para pilot-la num vo transcontinental pode recusar-se a um teste das suas condies de sade? At admito que possa recusar-se para no se auto-incriminar, mas que com a recusa fique ele impedido de assumir o comando do avio, ficando sujeito s sanes disciplinares decorrentes do descumprimento das normas que regulam o exerccio da sua profisso e o seu contrato de trabalho. Por outro lado, a recusa do acusado de submeter o seu corpo a exames periciais poder dificultar a apurao de crimes graves. Por exemplo, o exame de sangue ou de clulas do acusado pode ser comparado com vestgios encontrados no corpo da vtima de estupro e comprovar a autoria do crime. Ser que a liberdade do ru, posta em risco pela auto-incriminao, pode ser sacrificada para coibir a violao da honra, do pudor e da integridade fsica e moral da vtima? A questo complexa e merece uma investigao mais profunda em outra sede e por outros mais capazes, pois, se a dignidade humana e o respeito intimidade do acusado so valores humanitrios fundamentais, a eles nada ficam a dever a honra, a integridade fsica e moral da vtima. 3.6. Identificao e inquirio das testemunhas Ningum pode ser condenado criminalmente com base em depoimentos de pessoas cuja identidade desconhece e que no pde inquirir ou de pessoas cujas identidades ou cujos depoimentos, por razes de segurana, foram mantidos ou tomados em sigilo109. O acusado tem o direito de inquirir todas as testemunhas da acusao, bem como todas as necessrias sua defesa. Na impossibilidade de realizar-se essa inquirio, os depoimentos dessas testemunhas no podero influir na deciso. A lei no pode limitar numericamente o direito inquirio de testemunhas, se essa limitao puder comprometer a plenitude de defesa.

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Recentemente emendado (1999), o artigo 111 da Constituio italiana agora dispe que o ru tem a faculdade de interrogar ou de fazer interrogar, na presena do juiz, as pessoas que o incriminam e que a sua culpabilidade no pode ser definida com base em declaraes de pessoas que, por livre escolha, sempre se esquivaram a serem interrogadas pelo prprio acusado ou pelo seu defensor. O combate ao crime organizado no justifica a reduo dessas garantias. www.mundojuridico.adv.br

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3.7. Princpio acusatrio O julgamento criminal deve ser proferido por rgo absolutamente imparcial e independente do que promoveu a investigao preliminar e a acusao 110, resultando de processo em que prevaleam a oralidade, a publicidade, o contraditrio com paridade de armas111, a estrita correlao entre a acusao e a sentena quanto aos fatos e identidade do acusado112 e a livre convico113. 3.8. Condies para o pleno exerccio da defesa Ao acusado, mesmo preso, devem ser asseguradas todas as condies necessrias para preparar a sua defesa e exerc-la plenamente. A primeira dessas condies necessrias o tempo suficiente que deve mediar entre a acusao e o julgamento, para que o acusado possa recolher todas as provas, escolher e instruir o seu advogado e atuar de modo eficaz na prtica dos atos de defesa. A busca de provas de interesse do acusado deve ser procedida de ofcio pelo juiz. Com razo, LUIZ FLVIO GOMES condena a praxe de citar o acusado em juzo no mesmo momento do seu interrogatrio, pois este, como ato de defesa, estar irremediavelmente comprometido pela surpresa dos termos da acusao114. O mesmo Autor, invocando o artigo 14.2 do Pacto de Direitos Civis e Polticos das Naes Unidas, que exige que a culpa do acusado seja judicialmente comprovada, sustenta que a condenao somente pode basear-se em provas

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Atualmente na Europa, muitos sustentam, com suporte em julgados da Corte Europia de Direitos Humanos (v. Serge Guinchard et alii, ob.cit., pgs.470 e ss.) a necessria separao funcional entre as atividades de acusao, instruo e julgamento, o que me parece caracterstico dos sistemas que possuem juizados de instruo, isto , sistemas em que a investigao criminal dirigida pessoalmente por um magistrado que, nessa atividade, fica com a sua imparcialidade comprometida. Nesse sentido, a deciso de 1988 do Tribunal Constitucional da Espanha, citada por Luiz Flvio Gomes (ob.cit., pg.199). 111 Rogrio Lauria Tucci, Consideraes acerca da Inadmissibilidade de uma Teoria Geral do Processo, in Direito Criminal, ed. Del Rey, Belo Horizonte, 2001, pg.104. 112 Romeu Pires de Campos Barros, Da correlao entre acusao e sentena no processo penal, in Revista de Direito Processual Civil, 2 vol., Saraiva, So Paulo, 1960, pgs. 136 e ss.; Faustino Cordon Moreno, Las Garantas Constitucionales del Proceso Penal, ed. Aranzadi, Navarra, 1999, pg.113. Este ltimo Autor informa (pg.115) que na Espanha a retirada da acusao ou o pedido de absolvio do acusador impedem que o tribunal profira sentena condenatria, pois isso implicaria em converter o juiz em acusador, pois a acusao no se concretiza em nico ato, mas vai se concretizando escalonadamente no curso do processo. 113 Geraldo Prado (Sistema acusatrio - A Conformidade Constitucional das Leis Processuais Penais, ed. Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2 ed., 2001, pgs.223 e ss.) sustenta a inconstitucionalidade das Leis 9.034/95 (Lei de Controle do Crime Organizado) e 9.296/96 (Lei de Interceptaes Telef %onicas) pelos poderes de investigao atribudos ao juiz, pela disparidade de tratamento e pelas violaes garantia da publicidade do processo. 114 Ob.cit., pg.219. www.mundojuridico.adv.br

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produzidas perante o rgo jurisdicional, sendo imprestveis, salvo para a formao da opinio delicti da acusao, as provas colhidas no inqurito policial115. Ocorre que h provas que somente podem ser produzidas na investigao preliminar, como certas percias (exame de local, exame de corpo de delito de leso corporal). O essencial para a plenitude de defesa do ru que, mesmo na fase policial, este tenha sido previamente informado da realizao dessas provas, e que nessa produo tenha sido assegurada a sua participao eficaz, pessoalmente, atravs do seu defensor e de eventual assistente tcnico. Outra condio essencial uma oralidade mais intensa do que no processo civil, ou seja, imediatidade, concentrao e identidade fsica do juiz, a propiciarem a intensa e eficaz participao do acusado, pessoalmente e por seu defensor, na instruo e nos debates. Dessa caracterstica se afasta o processo penal brasileiro, no s pela ausncia de identidade fsica do juiz, mas tambm pela fragmentao da colheita das provas orais em audincias sucessivas e na prevalncia, em quase todos os casos, de alegaes tambm escritas. 3.9. Controle judicial de medidas restritivas Todas as medidas preventivas, repressivas ou instrutrias que invadam a esfera privada ou impliquem em restries ao exerccio de direitos de quaisquer pessoas devem ser adotadas sob estrito controle judicial da sua legalidade, necessidade, proporcionalidade com a gravidade da infrao e adequao. Sempre que possvel esse controle deve ser prvio. Para garantir esse controle, a pessoa presa deve ser imediatamente informada das razes da priso e de qualquer acusao que lhe seja imputada, atravs de uma informao rpida e inteligvel. Deve, para esse fim, ser tambm levada presena do magistrado116. Ao preso assegurado o direito de ser julgado em um prazo razovel, sob pena de relaxamento da sua priso117. 3.10. nus probatrio da acusao A presuno de inocncia do acusado impe acusao o nus da prova de todos os elementos do crime e da inexistncia de circunstncias que ilidam a responsabilidade criminal118, como a inocorrncia de legtima defesa, de estado de necessidade etc.. Essas provas, ademais de colhidas licitamente, devem oferecer consistncia objetiva capaz de desmentir aquela presuno. Ao acusado assegurado o direito ao silncio, do qual no pode ser extrada qualquer ilao a ele desfavorvel.
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Ob.cit., pg.231. Serge Guinchard et alii, ob.cit., pgs.640/642. 117 Mario Pisani, Diritto alla libert e alla sicurezza, in Sergio Bartole, Benedetto Conforti e Guido Raimondi, Commentario alla Convenzione Europea per la Tutela dei Diritti dellUomo e delle Libert Fondamentali, CEDAM, Padova, 2001, pg.134. 118 Ricardo Rodrguez Fernndez, Derechos Fundamentales y Garantas Individuales en el Proceso Penal, ed. Comares, Granada, 2000, pgs.50 e 56. www.mundojuridico.adv.br

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3.11. Duplo grau de jurisdio No Processo Penal o duplo grau de jurisdio uma garantia universalmente reconhecida ao acusado que tenha sido condenado em julgamento de 1 grau, no em favor da acusao119. Nos julgamentos em instncia superior nica, polmica a questo da imposio dessa garantia120. Na instncia recursal proibida a reformatio in pejus.121 A admissibilidade do recurso no pode ficar condicionada priso do acusado122. 3.12. Proibio de provas ilcitas A dimenso dessa proibio muito mais ampla no Processo Penal do que no Processo Civil. A presuno de inocncia e a indisponibilidade do direito fundamental ameaado, a liberdade pessoal, acarretam uma proibio absoluta de utilizao de provas ilcitas em favor da acusao123. Quanto s provas derivadas das ilcitas (os frutos da rvore venenosa), a matria polmica124, entretanto na doutrina e na jurisprudncia europias parece firme a tendncia do seu repdio, pela necessidade de proporcionar o mximo de proteo aos direitos fundamentais125. Somente essa extenso assegura que a prova ilcita no produza efeito algum. Ademais, sem ela, perpetuar-se-iam prticas investigatrias desumanas, o que tornaria incua a proibio constitucional (deterrent effect). A jurisprudncia e a doutrina norte-americanas, menos preocupadas com as garantias de um processo justo e mais influenciadas pela inteno de evitar abusos na investigao policial, tm admitido excees proibio da prova derivada, com fundamento na independncia da fonte de prova, no nexo causal atenuado e no descobrimento inevitvel126, situaes em que se considera que a ilicitude do meio uma causa muito remota da obteno da prova ou que a prova de qualquer modo seria obtida, mesmo sem o uso do meio ilcito. A produo de provas, objetivamente ilcitas pela violao da privacidade, como a interceptao telefnica, pode tornar-se admissvel mediante a prvia autorizao judicial, na qual o juiz exera uma rigorosa ponderao da necessidade
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Nos Estados Unidos, como consequncia da garantia da double jeopardy, o prosecutor no pode apelar da sentena absolutria (ngel Tinoco Pastrana, Fundamentos del Sistema Judicial Penal en el Common Law, ed. Universidad de Sevilla, 2001, pg.139). 120 Lus Roberto Barroso, Presuno de inocncia, devido processo legal, ampla defesa e julgamento em instncia ordinria nica, in Temas de Direito Constitucional, ed. Renovar, Rio de Janeiro, 2001, pgs.582 e ss. 121 Jess Gonzlez Prez, El derecho a la tutela jurisdiccional, 3 ed., Civitas, Madrid, 2001, pg.287. 122 Mario Chiavario, ob.cit., pg.177. 123 V. Ricardo Rodrguez Fernndez, ob.cit., pg.48. 124 V. Nicol Trocker, Processo Civile e Costituzione, Giuffr, Milano, 1974, pgs.563 e ss.; e Jos Carlos Barbosa Moreira, A Constituio e as provas ilicitamente obtidas, in Temas de Direito Processual, 6 Srie, So Paulo, 1997. 125 Deciso de 4/7/97 do Tribunal Supremo da Espanha, ratificando repetidos pronunciamentos do Tribunal Constitucional (in Jos Antonio Daz Cabiale e Ricardo Martin Morales, ob.cit., pgs.71/73). 126 Jos Antonio Daz Cabiale e Ricardo Martin Morales, ob.cit., pgs. 82/91. www.mundojuridico.adv.br

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da prova para apurar crime ofensivo de bem jurdico to valioso ou mais do que o direito fundamental violado ou do que a liberdade do acusado posta em risco. Tambm em favor do acusado, poder o juiz admitir a produo de provas ilcitas, mediante a aplicao do princpio da proporcionalidade 127. Em nenhum caso admitirse- a prova ilcita obtida mediante ofensa integridade fsica ou psicolgica (tortura, soro da verdade) do acusado. 3.13. Direitos da vtima A vtima tem o direito de ser informada do curso da investigao preliminar, bem como de participar e de influir na instruo e no julgamento do processo contra o autor do crime. Em muitos pases, a reparao do dano no prprio processo criminal tambm considerada um direito fundamental da vtima. Ao contrrio do que estabelece o artigo 1525 do nosso Cdigo Civil de 1916, a vtima no pode perder o direito indenizao em decorrncia de uma sentena criminal absolutria proferida em processo no qual no foi parte 128. IV - CONCLUSO Esta apertada sntese no d a dimenso do alcance de todas as garantias fundamentais do processo, mas uma tentativa de contribuir para definir as caractersticas bsicas do processo moderno, especialmente do Processo Civil, em busca de uma nova Teoria Geral, que o desprenda do racionalismo cientfico e do procedimentalismo codificado para permanentemente confront-lo com as exigncias funcionais de efetividade dos seus resultados e com as imposies de impostergveis valores humanitrios que dele fazem o instrumento apropriado de tutela de todos os demais direitos. Rio de Janeiro, 27 de janeiro de 2002

COMO CITAR ESTE ARTIGO: GRECO, Leonardo. Garantias Fundamentais do Processo: O Processo Justo. Disponvel na Internet: <http://www.mundojuridico.adv.br>. Acesso em xx de xxxxxxxx de xxxx

(substituir x por dados da data de acesso ao site)

Artigo publicado no Mundo Jurdico (www.mundojuridico.adv.br) em 18.03.2002


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Luiz Flvio Gomes, ob.cit., pg.231. A Corte Constitucional italiana, em 1971, declarou a inconstitucionalidade do artigo 28 do Cdigo de Processo Penal vigente poca, equivalente ao artigo 1525 do nosso Cdigo Civil. V. a respeito Nicol Trocker, ob.cit., pg.442; Enrico Tullio Liebman, Eficcia e Autoridade da Sentena, Saraiva, So Paulo, 1981. www.mundojuridico.adv.br

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