Centro de Documentacin Judicial

Roj: Id Cendoj: rgano: Sede: Seccin: N de Recurso: N de Resolucin: Procedimiento: Ponente: Tipo de Resolucin: SAP M 10173/2011 28079370282011100219 Audiencia Provincial Madrid 28 73/2011 244/2011 Recurso de apelacin PEDRO MARIA GOMEZ SANCHEZ Sentencia

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28 MADRID SENTENCIA: 00244/2011 AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 28 MADRID t6 C/GRAL. MARTINEZ CAMPOS 27 Tfno : 914931988/9 Fax : 914931996 Rollo : RECURSO DE APELACION 73/2011 Proc. Origen : Procedimiento Ordinario n 165/2009 Organo Procedencia : Juzgado Mercantil n 9 de Madrid Recurrente : DOA Bernarda , DOA Marcelina Y DOA Agueda . Procurador : Don Jaime Briones Mndez Abogado : Don Juan Cadarso Palau Recurrida: DOA Manuela Procurador : Don Arturo Molina Santiago Abogados : Doa Eva Fuerte Lpez y Doa Paula Gmez Ramos SENTENCIA N 244/2011 ILMOS. SRS. MAGISTRADOS D. ANGEL GALGO PECO D. ENRIQUE GARCA GARCA D. PEDRO MARA GMEZ SNCHEZ En Madrid, a veintids de Julio de dos mil once.

Centro de Documentacin Judicial

La Seccin Vigsimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrsimos Seores Don ANGEL GALGO PECO, Don ENRIQUE GARCA GARCA y Don PEDRO MARA GMEZ SNCHEZ, ha visto el recurso de apelacin bajo el nmero de Rollo 73/201, interpuesto contra la Sentencia de fecha 29 de septiembre de 2010, dictado en el proceso ordinario nmero 165/2009, seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nmero 9 de Madrid . Han sido partes en el recurso, como apelantes, DOA Bernarda , DOA Marcelina Y DOA Agueda , siendo apelada DOA Manuela , todas ellas representadas y defendidas por los profesionales ms arriba especificados. Es magistrado ponente Don PEDRO MARA GMEZ SNCHEZ.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada en fecha 24 de abril de 2009, por la representacin de DOA Bernarda , DOA Marcelina Y DOA Agueda contra DOA Manuela , en la que, tras exponer los hechos que estimaba de inters y alegar los fundamentos jurdicos que consideraba apoyaban su pretensin, suplicaba se dictase Sentencia por la que: "1. Condene a Da. Manuela a indemnizar a CEMOBI, S.A. en la cantidad de 393.386,18 euros por los daos y perjuicios que se han irrogado a CEMOBI, S.A. como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones de Da. Manuela como administradora nica y consejera delegada de la sociedad. 2. Condene a Da. Manuela a indemnizar a CEMOBI, S.A. por la cantidad que, conforme a las bases establecidas en el Hecho Tercero de este escrito de demanda, resulte de la prueba que se pueda practicar en este procedimiento, por los daos y perjuicios que se han irrogado a CEMOBI, S.A. como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones de Da. Manuela como administradora nica y consejera delegada de la sociedad. 3. Condene en todo caso, a la demandada a satisfacer a CEMOBI, S.A. el inters legal devengado por las cantidades debidas. 4. Condene a la demandada al pago de las costas causadas". SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por los trmites correspondientes, el Juzgado de lo Mercantil nmero 9 de Madrid dict sentencia con fecha 29 de septiembre de 2010 , cuya parte dispositiva, una vez aclarada por Auto de fecha 15 de octubre de 2010, es del siguiente tenor: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Da Marcelina , Da Agueda y D Bernarda , representadas por el procurador Sr. Briones Mndez y asistida por el Letrado Sr. Cadarso Palau, contra Da Manuela , representado por el procurador Sr. Molina Santiago y asistido por el letrado Sra. Fuerte Lpez, debo condenar y condeno al demandado a abonar a CEMOBI, S.A la cantidad de 94.915,10 euros". Notificada dicha resolucin a las partes litigantes, por la representacin de DOA Bernarda , DOA Marcelina Y DOA Agueda , se interpuso recurso de apelacin que, admitido por el Juzgado y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formacin del presente rollo que se ha seguido con arreglo a los trmites de los de su clase. La deliberacin y votacin del presente recurso ha tenido lugar el da 13 de Julio de 2011. TERCERO.- En la tramitacin del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Las demandantes Doa Bernarda , Doa Marcelina y Doa Agueda , todas ellas socias de la mercantil CEMOBI S.A., interpusieron demanda contra su madre y administradora de dicha sociedad, Doa Manuela , en ejercicio de la accin social de responsabilidad prevista en el Art. 134 de la Ley de Sociedades Annimas vigente en el momento de los hechos y en reclamacin de un pronunciamiento que obligue a dicha demandada a indemnizar a la sociedad con base en una serie de quebrantos patrimoniales que las actoras atribuyen a la administracin dolosa o negligente, segn los casos, de su referida madre. La sentencia de primera instancia estim parcialmente la demanda condenando a la demandada a indemnizar a CEMOBI S.A. en la suma de 94.915,10 euros, y, disconformes con dicho pronunciamiento al no acoger en su integridad la pretensin indemnizatoria ejercitada, contra el mismo se alzan las

Centro de Documentacin Judicial

demandantes a travs del presente recurso de apelacin. Por razones de orden, seguiremos en los numerales subsiguientes la misma sistemtica seguida por las apelantes en los motivos 1 a 6 de su recurso, que no es otra que la ya seguida por la sentencia apelada en sus fundamentos de derecho 4 a 10. SEGUNDO.- MOTIVO 1: UTILIZACIN DE FONDOS DE CEMOBI PARA PAGAR GASTOS AJENOS AL INTERS SOCIAL.Se hace referencia en este apartado a dos facturas pagadas por CEMOBI S.A. a las mercantiles PINTURAS FUENLABRADA S.L. y MURPROTEC S.A. por importes de 9.938,88 euros y 32.094,93 euros, respectivamente, facturas que, en el sentir de las demandantes, corresponderan a trabajos llevados a cabo, no en inmuebles de la sociedad, sino en la vivienda de uno de los socios, hijo de la demandada y hermano de las demandantes: Don Humberto . En relacin con PINTURAS FUENLABRADA S.L., lo que desde luego expresa la factura emitida por dicha entidad que se acompaa a la propia demanda como Documento nmero 9 es que los trabajos facturados se ejecutaron en el inmueble de la Calle Nez de Balboa perteneciente a CEMOBI. El hecho de que un presupuesto previo (Documento 8) se emitiese a peticin de Don Humberto en relacin con trabajos de similar naturaleza a desarrollar en su domicilio particular puede encontrar explicacin en el hecho relatado por la propia PINTURAS FUENLABRADA S.L. en el documento que emiti a peticin de CEMOBI (Documento 9 de la contestacin) en el que se advierte de que dicha entidad ha ejecutado trabajos tanto en el inmueble de la Calle Nez de Balboa como en el domicilio de Don Humberto , dato a partir del cual el padecimiento de un error en el presupuesto inicial constituye una hiptesis verosmil. A partir de dicha verosimilitud, si a las demandantes interesaba acreditar que la factura acompaada a la demanda como Documento nmero 9 contena una falsedad al no haberse ejecutado trabajo alguno en el piso de la Calle Nez de Balboa, era a ellas a quienes, por aplicacin de la regla distributiva del Art. 217-2 L.E.C ., les corresponda acreditarlo, para lo que bien pudieran haberse servido, como indica la sentencia apelada, del testimonio del encargado o legal representante de PINTURAS FUENLABRADA S.L. e incluso -aadimos nosotros- de un informe pericial que, tras el examen del inmueble sito en la Calle Nez de Balboa, fuera capaz de poner en evidencia la ausencia de los trabajos facturados. Las apelantes reaccionan frente a esa clase de planteamientos considerando que, por aplicacin del criterio de disponibilidad previsto en el Art. 217-6 L.E.C ., era a la demandada a quien incumba probar la realidad de esos trabajos y no a ellas su irrealidad. Pero no podemos compartir semejante planteamiento. Cierto es que, de acuerdo con la denominada teora de la "facilidad" , de la "disponibilidad" o de la "cercana de la fuente probatoria", que represent un temperamento de origen jurisprudencial al excesivo rigor que en ocasiones implicaba la aplicacin a ultranza de la norma distributiva del hoy derogado Art. 1214 del Cdigo Civil , cada parte estara obligada a demostrar en el proceso aquellos hechos cuya prueba tuviera a su alcance o le resultara prxima o de fcil obtencin ( S.T.S. de 25-6- 87 , 29-10-87 , 18-11-88 , 12-12-88 , 17-6-89 , 18-4-90 , 23-10-91 , 15-11-91 y 13-12-92 , entre otras), criterio que ms tarde recibi sancin positiva a travs del Art. 217-6 L.E.C. 1/2000 . Sin embargo, constituye ineludible presupuesto para que resulte posible la aplicacin de esa regla el de que, por razn de las circunstancias concurrentes, pueda afirmarse con solvencia que la fuente probatoria de que se trate, de difcil o imposible acceso para una de las partes, se encuentra sin embargo a plena disposicin de la parte contraria. Presupuesto que no puede decirse que concurra en un supuesto como el analizado en el que no se han aducido -ni se nos alcanzanlas razones por cuya virtud pueda resultar ms dificultosa para las demandantes -y correlativamente ms sencillo para la demandada- la iniciativa procesal consistente en proponer la prueba testifical y/o la prueba pericial anteriormente mencionadas. De hecho, pese a contar con una factura que por s misma pona de relieve la ejecucin de los trabajos en la Calle Nez de Balboa, la demandada asumi en su justa medida el pequeo grado de disponibilidad que pudiera venir propiciado por su mayor grado de cercana con la entidad de la que era cliente (PINTURAS FUENLABRADA S.L.) recabando de esta y aportando al proceso un escrito aclaratorio respecto de la situacin. A partir, pues, de la constancia en autos de esos dos documentos, era a la actora a quien corresponda desvirtuar su realidad, lo que obviamente no ha llevado a cabo. El nico argumento que las apelantes utilizaron como prueba de la irrealidad de los trabajos consisti en un comentario de la perito judicial, la economista Doa Guillerma , a travs del cual esta indicaba que no le haba sido posible comprobar su realidad. Sin embargo, no parece precisarse de un meticuloso discurso argumental para poner en evidencia que, al no indicar la experta cules fueron las razones que le impidieron efectuar dicha comprobacin o la naturaleza de los obstculos con los que se encontr en el aludido empeo, su manifestacin al respecto es probatoriamente neutra: no sirve para acreditar la irrealidad de los

Centro de Documentacin Judicial

trabajos ya que su nica virtualidad -desde luego mucho ms modesta- consiste en poner de manifiesto que la autora del dictamen no comprob el dato positivo correlativo, a saber, el que consiste en la realidad de los mismos. Improsperable resulta pues, este motivo de apelacin. TERCERO.- MOTIVO 2: PAGO DE VIAJE PERSONAL A NUEVA YORK CON FONDOS DE CEMOBI.No mejor suerte ha de correr el presente motivo. No resultando controvertido que la demandada disfrut de un viaje a NUEVA YORK con cargo a CEMOBI por un coste de 33.836,15 euros, la sentencia apelada deja constancia del hecho de que haba venido constituyendo prctica inveterada en el seno de la sociedad que los gastos de la aludida naturaleza y dems gastos personales de los socios fueran sufragados por la sociedad en vista de su estructura familiar, habiendo concurrido desde tiempo inmemorial la ms completa aquiescencia o beneplcito de todos ellos en relacin con ese modo de proceder. Creemos que no hace falta aclarar que una disposicin de la expresada cuanta en provecho personal habra determinado, en condiciones normales, la apreciacin por parte de este tribunal del tipo de responsabilidad definido por el Art. 134 de la hoy derogada Ley de Sociedades Annimas . Pero no consideramos que ello deba de ser as en presencia de la aludida singularidad: el consentimiento inmemorial y universal de los socios hacia esa modalidad, sin duda heterodoxa, de gestin social, pues, como ya sealara la S.T.S. de 16 de febrero de 2000 y ha sido reiterado en pronunciamientos posteriores, "..La conducta de los administradores demandados no hay duda de que es contraria a los arts. 127 y 133.1 L.S.A ., pero las sentencias de instancia resaltan la peculiaridad que la sociedad demandada junto con ellos haba vivido jurdicamente de espaldas a aquellas normas con consentimiento, anuencia y beneplcito de todos los socios por ser una sociedad annima familiar. Una vez que se producen disenciones personales entre los socios y familiares es cuando se originan tambin los litigios, unos por la va penal y otros por la va civil, que en el fondo tienen como causa en pretender encauzar retroactivamente, desde la fundacin de la sociedad, la vida misma, como si no hubiese ocurrido nada hasta la promocin de los pleitos..". Dicho esto, no vemos qu sentido tiene que las apelantes insistan en la irregularidad de la conducta cuando de lo que se trata es de valorar esa realidad, sin duda censurable si se examinase aspticamente, en el contexto de la singularidad descrita. Tambin pone de relieve la sentencia apelada que, tras la muerte del esposo de la demandada y padre de las demandantes comenzaron a surgir conflictos en el seno de la mercantil, circunstancia que -indica la resolucin- aconsejaba a la administradora obrar con cierta prudencia respecto de operaciones que antao se ejecutaban irregularmente. La apelante aprecia contradiccin entre dicho comentario y el hecho de que el juez dispense finalmente a la demandada del gasto generado por el viaje a Nueva York, pero no existe tal contradiccin: la llamada a la prudencia que la sentencia efectu iba referida a ".la realizacin de determinadas operaciones que puedan tener una incidencia en el activo o pasivo de la sociedad, cosa que - recalc la sentencia- no ocurre en el caso de gastos ahora referidos.", gastos que, por lo dems, tuvieron adecuado reflejo contable en calidad de dbitos de la administradora y socia ahora demandada. En realidad la problemtica descrita no es difcil de resumir. El enrarecimiento de las relaciones, otrora ptimas, entre los socios es ordinariamente un proceso gradual en el que resulta difcil trazar una frontera temporal precisa a partir de la cual deba considerarse que el consentimiento para los hbitos de gestin irregular ha dejado de existir. Solo la declaracin explcita y categrica de uno o varios socios poniendo de manifiesto su deseo de poner fin a ese estado de cosas sera capaz de dibujar claramente esa frontera; voluntad explcita que, adems, debiera ser suficientemente expresiva del tipo de hbitos que se pretendieran erradicar, ya que, habiendo resultado pacfico en el litigio que el primitivo estado de aquiescencia iba referido a la cobertura por parte de la sociedad de todo tipo de gastos personales de los distintos socios, incluidas desde luego las demandantes, no hay razn para suponer que el novedoso desacuerdo en relacin con determinadas prcticas (vgr. disfrute gratuito de inmuebles por parte de algn socio, que fue debatido en la junta de 4 de junio de 2007, folios 416 y ss.) debiera hacerse extensivo a otras prcticas distintas como la consistente en el abono de los gastos generados por viajes personales de los integrantes de la sociedad, entre otras cosas porque nada permitira afirmar, a falta de expresin explcita, que el socio discordante no estuviera interesado en continuar disfrutando de ese peculiar modo de financiacin de su propio esparcimiento. Dicho lo cual, lo que no nos parece aceptable es que a travs de una iniciativa procesal como la interposicin de una demanda cualquier socio se encuentre asistido de la arbitraria capacidad de convertir en antijurdica, "ex post" y con efectos retroactivos, una prctica que l mismo haba venido consintiendo y respecto de la cual no constan actos explcitos de desaprobacin o desacuerdo, pues es de ver cmo en el apartado de la demanda en el que se analiza este problema (pginas 10 y ss., folios 12 y ss. de las actuaciones) la parte actora no da cuenta de la existencia de la

Centro de Documentacin Judicial

realizacin por su parte de acto alguno del expresado tenor con anterioridad al disfrute del viaje controvertido. La primera constancia que se tiene de la formulacin de reparos por parte de las actoras hacia el pago por la sociedad de viajes personales de los socios es la indicacin que aquellas efectuaron en la junta general de 30 de junio de 2008 (folio 295) siendo as que el viaje a Nueva York al que se refiere el recurso de apelacin se haba disfrutado por parte de la demandada con anterioridad (la factura es de 30 de mayo de ese mismo ao). Tampoco ha de prosperar, en consecuencia, este motivo. CUARTO.- MOTIVO 3: UTILIZACIN PRIVATIVA DE INMUEBLES DE LA SOCIEDAD.No resulta cuestionado que desde el ao 1994 el inmueble situado en la CALLE000 NUM000 ha venido siendo disfrutado gratuitamente por el socio y hermano de las actoras Don Gerardo , todo ello con el beneplcito universal de los integrantes de la sociedad. Asumiendo tal circunstancia, lo que las apelantes plantean es que dicho seor debera haber satisfecho renta por tal disfrute desde la fecha de fallecimiento del padre de unos y otros y esposo de la demandada. No nos explican, en cambio, cul es la razn por cuya virtud sitan temporalmente el nacimiento de la obligacin de satisfacer un canon por dicha utilizacin en la fecha del referido fallecimiento, esto es, en el mes de noviembre de 2005. A lo sumo, podramos entender que centrasen su reproche a partir del 4 de junio de 2007 en que se celebra una junta general en el curso de la cual las demandantes hicieron explcito su desacuerdo con ese estado de cosas, pero no con anterioridad, tal y como hemos razonado en el precedente numeral. En todo caso, consideramos que este reproche se funda en un planteamiento desenfocado del problema. Tomando por referencia temporal el 4 de junio de 2007, es evidente que la decisin empresarial adoptada era la de vender el inmueble de la CALLE000 NUM000 como lo demuestra el hecho de que el mismo ha sido ya efectivamente vendido, de manera que, siendo esa la decisin, no hubiera resultado consistente con ella la iniciativa de celebrar sobre el propio inmueble un contrato de arrendamiento que sin duda dificultara la propia enajenacin. Y si el inmueble no iba a ser arrendado, el disfrute del mismo durante algo ms de un ao por parte de uno de los socios (DON Gerardo lo abandon voluntariamente en julio de 2008) no es circunstancia generadora de quebranto patrimonial alguno para la sociedad toda vez que, utilizado o no, el mismo no iba a ser generador de recursos durante el tiempo que se emplease en proceder a su venta, sin que, por otra parte, parezca reprochable que la demandada, en vista del carcter familiar de la sociedad y una vez que la decisin adoptada era la de vender, se abstuviera de exigir a su hijo un canon o renta por el tiempo que restase hasta la venta cuando aquel vena disfrutando del inmueble gratuitamente desde tiempo inmemorial, y todo ello sin contar con que nada nos autoriza a suponer que, en la hiptesis de que se le situase ante dicho trance, Don Gerardo hubiera optado por abonar tal disfrute de la vivienda de la CALLE000 en lugar de acudir a otras opciones alternativas para atender a sus necesidades de vivienda. Siendo ello as, el uso privativo aludido podr, a lo sumo, constituir un agravio para otros socios eventualmente deseosos de disfrutarlo tambin (aunque nada se ha alegado al respecto), pero en modo alguno puede afirmarse que dicha circunstancia haya restado a la sociedad unos ingresos que, sea como fuere, no iba a obtener en vista de la decisin empresarial adoptada: proceder a su venta; con lo que, en ausencia de dao, la accin social de responsabilidad del Art. 134 L.S.A . deviene improsperable. A partir de dicho planteamiento, lo nico que podra reprocharse tericamente a la demandada sera el desacierto en el que pudiera haber incurrido al adoptar dicha decisin estratgica en lugar de su alternativa natural (el alquiler), pero lo cierto es que las demandantes no solamente no han formulado esa clase de censura sino que, de hecho, observamos cmo en la junta general de 4 de junio de 2007 fueron ellas mismas quienes plantearon esas dos alternativas -venta o alquiler- de forma absolutamente indistinta y sin mostrar la menor preferencia por una de ellas en relacin con la otra (vase folio 417 de las actuaciones). Esa inexistencia de dao patrimonial se pone de relieve, adems, en el informe pericial de Doa Guillerma (pgina 17, folio 1768) quien nos indica que ".No puede hablarse de lucro cesante por el hecho de que los inmuebles no se hayan alquilado, ya que la evolucin de las plusvalas tcitas que se producen anualmente como consecuencia de la revalorizacin de los activos inmobiliarios.existe y se materializa en el momento de la venta. Por lo tanto, la decisin de mantener esos activos no arrendados a fin de tenerlos disponibles para la venta o ponerlos en el mercado de alquiler es una decisin de estrategia empresarial perfectamente asumible sobre la base del objeto de la empresa, sin que de ello se pueda desprender la existencia de lucro cesante." En presencia de tales consideraciones, irrelevante resulta que el inmueble pasase a ser o no disfrutado durante los meses previos a su definitiva venta por parte de otro de los socios, aun cuando debe indicarse, frente a lo argumentado por las apelantes, que, negada rotundamente dicha circunstancia por parte de la demandada, no puede considerarse probatoriamente despachada la cuestin por el simple

Centro de Documentacin Judicial

hecho de que el cnyuge de dicho socio, respecto del que se encontraba en trmites de divorcio, sealase la finca en cuestin, en el curso de una diligencia de notificacin, como domicilio de aquel. Y lo propio cabe decir en relacin con la eventual utilizacin, a partir del 4 de junio de 2007, del inmueble de la Calle Nez de Balboa por parte de la demandada, debiendo indicarse, tambin y en todo caso, que, asumiendo las apelantes que el nivel de consumo de suministros era manifiestamente insuficiente como para poderse afirmar que el mismo era habitado por la referida demandada, no cabra nunca considerar como hecho generador de la obligacin de satisfacer un canon regular el uso eventual y espordico que pudiera llevar a cabo de la mencionada vivienda quien, por lo dems, no dejaba de ser la administradora de la sociedad titular del inmueble y, por lo tanto, detentadora material del mismo. As lo ha considerado tambin la perito Doa Guillerma en la pgina 18 de (folio 1769) de su informe al no atribuir valor alguno a la eventual prdida por dicho concepto. QUINTO.- MOTIVO 4: GASTOS JUDICIALES DE LA ADMINISTRADORA PAGADOS POR CEMOBI.Se funda este motivo en el hecho de que CEMOBI atendiera en exclusiva los derechos arancelarios de un procurador que, en cuanta de 25.000 euros, fueron devengados al asumir dicho profesional la representacin tanto de dicha sociedad como de la ahora demandada en una demanda que conjuntamente interpusieron frente a tercero. La sentencia apelada razona que, al tener por objeto dicha demanda la nulidad de ciertos contratos celebrados entre CEMOBI y otra mercantil denominada RALSA 98, el xito de aquella era algo que interesaba precisamente a CEMOBI, y ello por ms que ese xito aprovechase tambin, de manera refleja y al igual que a los dems socios, a la ahora demandada. Pues bien, no entrar este tribunal a examinar si, como sostiene la apelante, cada litisconsorte activo debi asumir la mitad de dicho devengo (12.500 euros) o si, como entiende la demandada -y con ella la sentencia recurrida- el gasto corresponda asumirlo en su integridad a la sociedad. Le basta con constatar que ambos posicionamientos obedecen a razones fundadas y que, por lo tanto, ambos son jurdicamente defendibles y, desde luego, dignos de respeto. Dicho lo cual, no consideramos censurable desde la ptica del Art. 127 L.S.A . la conducta de una administradora que, coherente con la opinin jurdica -defendible, como hemos indicado, y en modo alguno descabellada- que mantiene acerca de dicha cuestin, decide satisfacer los derechos del profesional con cargo a la sociedad que administra. Debemos tener en cuenta, adems, que la representacin conjunta asumida por un procurador respecto de dos litigantes que actan en litisconsorcio activo formulando una nica demanda constituye un hiptesis clara y evidente de solidaridad impropia, circunstancia que, con independencia de las posibilidades de repeticin que existan dentro de la relacin interna, convierte a cada litisconsorte, frente al procurador acreedor, en deudor de la totalidad de sus derechos arancelarios. Siendo ello as, no vemos cmo pueda reputarse negligente, dolosa o perjudicial aquella conducta de la administradora que consiste en satisfacer una deuda de la sociedad que realmente pesa sobre ella en su integridad. Cuestin distinta ser que en un ulterior litigio pueda ser dirimido el debate relativo a la relacin interna entre litisconsortes, de tal suerte que, de prosperar la tesis de las actuales apelantes, surgira a cargo de la demandada la obligacin de restituir la mitad de aquellos derechos. Pero ello nada tendra que ver con la accin de responsabilidad social del Art. 134 L.S.A . que en el presente proceso se ejercita, pues no se trata de una accin tendente al cobro de deudas que el administrador pueda mantener con la sociedad sino de una accin que ha de fundarse necesariamente en una conducta antijurdica causalmente vinculada a la produccin de un quebranto patrimonial para la sociedad que administra. SEXTO.- MOTIVO 5: IRREGULAR DISMINUCIN DE LA DEUDA DE LA DEMANDADA FRENTE A CEMOBI.Se funda este motivo en el hecho de que en las cuentas correspondientes al ejercicio 2007 se redujo el saldo deudor que la demandada mantena con la sociedad, sin justificacin, desde la suma de 59.274,94 euros a la de 9.072,01 euros. La sentencia rechaza el alegato por entender que para hacerlo valer debera haberse impugnado, con xito, el acuerdo aprobatorio de las mencionadas cuentas de 2007. En relacin con este argumento, es cierto, como sealan las apelantes, que, a tenor del apartado 3 del Art. 134 L.S.A ., el hecho de que se hayan aprobado las cuentas anuales no es circunstancia que impida el ejercicio de la accin de responsabilidad que dicho precepto contempla. Ahora bien, debe tenerse en cuenta que entre la junta general de 18 de mayo de 2006 y la de 29 de abril de 2008 (folios 174 y 180) la sociedad estuvo administrada por un consejo de administracin del que la demandada era consejera delegada y entre cuyos miembros se encontraban las hoy demandantes Doa Bernarda , Doa Marcelina y Doa Agueda . Ese

Centro de Documentacin Judicial

consejo de administracin tuvo que formular forzosamente las cuentas de 2007 antes del cese de sus miembros el 29 de abril, y ello con intervencin personal de todos sus miembros al ser dicha funcin legalmente indelegable y no poderse considerar comprendida, en consecuencia, entre las atribuciones de la hoy demandada por su condicin de consejera delegada. Ello significa, en definitiva que, no por razn de su aprobacin en junta sino por razn de su formulacin en el seno del consejo, las cuentas de 2007 fueron hechas suyas por parte de Doa Bernarda , Doa Marcelina y Doa Agueda al no existir constancia de que salvaran su voto en el seno de dicho rgano de administracin. Y de ah que, en principio, deba considerarse actitud contraria a los propios actos la que consiste en denunciar como irregular la ya expresada reduccin del saldo deudor que la demandada mantena con la sociedad desde la suma de 59.274,94 euros a la de 9.072,01 euros. En cualquier caso, debemos indicar tambin que del examen de las actuaciones no deducimos la naturaleza del reproche que las demandantes formulan ni su concrecin contable. En su demanda (pgina 15) se limitan a indicar que la deuda de la demandada quedaba reducida a 9.072,01 euros y que esta reduccin se haba obtenido de una compensacin. Ahora bien, una vez dicho esto y una vez que tal operacin ha sido calificada de "enjuague", no nos proporciona la actora en el plano puramente alegatorio una explicacin comprensible en torno a los asientos de los que ese reproche pudiera extraerse, limitndose a remitir al tribunal al estudio de diferentes documentos (nmeros 38, 39 y 40 de la demanda) que, desde su punto de vista, ayudaran al tribunal a comprender -e incluso a compartir- ese juicio de valor. En su actual recurso, despus de reiterar el mismo texto incluido en la demanda, nos indican las apelantes que tal valoracin ha obtenido su refrendo a travs de la prueba pericial en cuya pgina 33 se indica que "Se produjeron compensaciones contables de crditos y dbitos de la sociedad con los socios en el ejercicio 2006 sin justificacin documental alguna por importe de 671.771,00 euros". Ahora bien, lo que se desprende del Documento 38 no es lo que las apelantes indican. El saldo de 9.072,01 que en l se hace figurar no es el saldo de la deuda que la demandada mantiene con la sociedad sino el saldo que en su conjunto quedaron en adeudar a la sociedad la totalidad de los socios, incluidas las demandantes, quienes de igual forma se habran beneficiado de la reduccin que fue el fruto de las operaciones compensatorias. De la Memoria del ejercicio 2007 (Documento 39) no se desprende, como indican las apelantes, que la deuda de la demandada haya quedado reducida de 59.274,94 euros a 9.072,01 euros. La mencin del informe pericial anteriormente transcrita va referida a compensaciones operadas en el ejercicio 2006 y no en el 2007 que es cuando, segn la tesis de las apelantes, se habra producido la minoracin daosa. Finalmente, en la pgina 18 de dicho informe, que es a la que nos remite el escrito de recurso, no se habla de dicha minoracin sino de las deficiencias observadas en general durante los ejercicios 2006, 2007 y 2008, en las operaciones entre partes vinculadas. Pero de ninguno de tales documentos deducimos la aritmtica misma del "enjuague" al que las apelantes aluden ni deducimos, por lo tanto, la menor ilicitud, cuando menos de las -prcticamente inexistentes- explicaciones que las demandantes nos proporcionan. En las pginas 42 a 47 de su escrito de contestacin a la demanda, la demandada describi exhaustivamente la mecnica seguida indicando que frente a lo alegado en la demanda, aquella no es deudora de la exigua suma de 9.072,01 euros sino de la mucho ms abultada cantidad de 205.276,26 euros, tal y como figura en la memoria de las cuentas del ejercicio 2007. A continuacin, una vez relacionadas las deudas que todos los socios -tambin las demandantes- mantenan con la sociedad por cantidades significativas, nos habla de la existencia de un crdito contra la sociedad que por importe de 300.569,30 euros ostentaba su difunto esposo Don Gerardo , por lo que -razona- al estar casados en rgimen de consocio aragons, muy similar al de gananciales, ella sera acreedora y no deudora de la sociedad. Y lo que se deduce de la cuenta que efecta es que la cantidad de 9.072,01 euros es la resultante de compensar con ese crdito, no la concreta deuda de 59.274,94 euros que mantena la demandada, sino la totalidad de las deudas de los socios. Pues bien, efectuada esta explicacin, las apelantes se abstienen por completo del menor intento de refutarla en su escrito de formalizacin del recurso de apelacin. No nos suministran los pasos argumentales o de aritmtica jurdica capaces de conducir a la conclusin valorativa que efectan, sino que nicamente nos proporcionan la conclusin valorativa misma, hurfana de toda explicacin, con la sola e irrelevante diferencia de que donde en la demanda nos hablaban de un "enjuague", ahora nos hablan de "artificial e infundada compensacin". As pues, tampoco ha de prosperar este motivo. SPTIMO.- MOTIVO 6: DAOS DERIVADOS DE LA NEGLIGENTE Y PASIVA GESTIN EN LA AMORTIZACIN DEL PRSTAMO A UNA SOCIEDAD PARTICIPADA.No resultando controvertido que CEMOBI prest 896.995,02 euros a la sociedad INMO ALT ANEU S.L. cuyo capital pertenece a aquella en un 95%, consideran las apelantes que la sentencia recurrida no

Centro de Documentacin Judicial

debi atribuir el menor valor al hecho de que tal operacin se llevase a cabo mucho tiempo antes de que la demandada asumiese el cargo de administracin que ostenta en la actualidad por cuanto su reproche en relacin con la gestin de dicho prstamo va referido exclusivamente a la llevada a cabo desde el ao 2006 en adelante. Sin embargo, no consideramos del todo irrelevante la circunstancia de que no fuera la ahora demandada quien otorg el mencionado prstamo. Tngase en cuenta que respecto de dicha operacin lo nico que se conoce es su realidad misma y su cuanta (896.995,02 euros ), pero, tal y como se indica en la Memoria de CEMOBI de 2007 (folio 562), no existe documentacin soporte de la concesin del prstamo salvo la confirmacin escrita del saldo. Ello significa, pues, en ausencia de la ms elemental documentacin que ordinariamente cabe esperar en una operacin de tal envergadura, que se desconoce por completo cul es el plazo por el que pact y se desconoce tambin si la amortizacin debera llevarse a cabo a su vencimiento o si se pactaron vencimientos parciales y peridicos, sin que de una situacin de incertidumbre de tal naturaleza sea responsable la actual demandada. Lo ms que podemos conocer, extrado de la contabilidad de la prestataria INMO ALT ANEU S.L. (folio 653), es que al cierre del ejercicio 2006 dicha sociedad no mantena ninguna deuda cuyo vencimiento fuera superior a 5 aos, informacin ciertamente escasa de la que lo nico que cabe deducir es que el prstamo del que ahora tratamos no vencera ms tarde del 31 de diciembre de 2011, pero persiste la incgnita no solo en relacin con la fecha efectiva de vencimiento sino tambin acerca de si se pact su devolucin fraccionada y peridica o si por el contrario se convino en su devolucin ntegra a su total vencimiento. En dicho trance, lo que s sabemos es que el da 10 de octubre de 2008 CEMOBI y ALT ANEU otorgaron una escritura pblica (folios 1334 y ss.) por la que la segunda transfera a la primera la propiedad de determinados inmuebles en pago parcial de la deuda que mantiene con CEMOBI. Carece de fundamento serio que las apelantes objeten que no se sabe a qu deuda se refiere ese pago parcial cuando, a pesar de tener que conocerlo por su pretrita condicin de miembros del consejo de administracin de CEMOBI, no han hecho la menor referencia a la existencia de deudas distintas de la ahora examinada que pudiera mantener con ella INMO ALT ANEU S.L. y porque, adems, la nica deuda a la que se hace referencia en la Memoria de la contabilidad de CEMOBI es precisamente a la de 896.995,02 euros. El precio en que fueron valoradas las fincas transmitidas -con la consiguiente reduccin en esa misma medida de la deuda mantenida- fue el de 278.324 euros. Las apelantes hacen referencia a la persistencia registral de determinadas cargas hipotecarias, pero lo cierto es que ambas partes -transmitente y adquirente- declararon en la escritura pblica que se hallaban libres de cargas, lo que, unido a que en el certificado de la SOCIEDAD DE TASACIN S.A. que se anexa (folios 1.367 y ss.) no se tome en cuenta la presencia de carga hipotecaria alguna, permite razonablemente suponer que aquellas se encuentran econmicamente canceladas. Y si a la gestin que culmin con la expresada cancelacin parcial de una deuda cuyo vencimiento se desconoce, desconocimiento solamente debido a la gestin de los anteriores administradores de la sociedad, unimos el hecho de que INMO ALT ANEU S.L. es una sociedad participada al 95 % por CEMOBI y que, en consecuencia, cualquier transferencia de valor entre ellas es, cuando menos en esa misma proporcin (95%), econmicamente neutra (ya que cualquier ingreso de CEMOBI representa una salida para INMO ALT ANEU con la correlativa prdida de valor de la participacin de aquella en esta), no podemos alcanzar otra conclusin que la de que la gestin de la demandada en relacin con este prstamo no ha sido generadora de dao o quebranto para la sociedad que administra. No est de ms indicar al respecto que, suscitado -entre otros- el problema relativo a la deuda de INMO ALT ANEU S.L. en el curso del Consejo de Administracin celebrado el 26 de julio de 2006 (folios 1.248 y ss.), las demandantes Doa Bernarda , Doa Marcelina y Doa Agueda , integrantes tambin de dicho rgano de administracin y presentes en el acto, no realizasen la menor sugerencia en torno a las medidas que, en su sentir, debieran adoptarse en orden a su regularizacin. No ha de prosperar, en consecuencia y en atencin a la totalidad de las consideraciones que preceden en su conjunto, el recurso de apelacin interpuesto. OCTAVO.- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso de conformidad con lo previsto en el nmero 1 del Art. 398 de la L.E.C. VISTOS los preceptos legales citados y dems de general y pertinente aplicacin,

FALLO
En atencin a lo expuesto la Sala acuerda :

Centro de Documentacin Judicial

1.- Desestimar el recurso de apelacin interpuesto por la representacin de Doa Bernarda , Doa Marcelina y Doa Agueda contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil nmero 9 de Madrid que se especifica en los antecedentes fcticos de la presente resolucin. 2.- Confirmar ntegramente la resolucin recurrida. 3.- Imponer a la apelante las costas derivadas de su recurso. As por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los magistrados integrantes de este Tribunal. PUBLICACION.- Dada y pronunciada fu la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leda por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo da de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.