民 事 法 制 法学 1999 年第 9 期

罗马法上的永佃权制度与
我国农地承包经营制度改革
●张红霞

农地承包经营制度在我国农村经济的发展中发挥 可以设立役权或抵押权 , 可以赋予用益权和转租永佃

了重大作用 ,使我国农村发生了翻天覆地的变化 。但随 权 。①永佃权人的权利 ,几乎和所有权不相上下 。②第四 ,
着农村经济体制改革的深入 , 这一制度的缺陷日渐明 永佃权具有永久性 , 一般无期限限制 , 即便有 , 也相当
显 , 且在某种程度上已经阻碍了我国农村经济的健康 之长 。
发展 , 因而 , 农地承包经营制度的改革已是势在必行 。 罗马法永佃权制度的上述特征也正是其优点之所
笔者认为 , 罗马法上的永佃权制度对我国农地承包经 在 , 永佃权所具有的物权性使永佃权人在其权利受到
营制度的改革具有重要的借鉴意义 , 应当予以足够的 侵犯时能得到切实有利的法律保障 ; 永佃权取得的对
关注 。 价性使土地所有者的利益在法律上有所依归 ; 永佃权
人享有权利的充分性使其在土地经营中最大限度地发
一、
罗马法上永佃权制度的基本特征 挥自主性与灵活性的同时 , 能最大限度地开发利用土
永佃权渊源于古罗马法 , 是以支付佃租为对价而 地资源 , 挖掘土地的潜力 ; 而永佃权所具有的永久性又
永久在他人土地上进行耕作或牧畜的权利 。在罗马法 能极大地鼓励佃农对土地的长期投入 ,安心务农 。所有
上 , 永佃权被视为一种独立的物权 , 因其以对土地的占 这些都使永佃权制度对促进古罗马时期生产的发展以
有、
使用和从中获得收益为目的 , 所以被归入用益物权 及社会经济的稳定发挥了重要的积极作用 。也正因为
的范畴 。永佃权一般基于与土地所有人订立永佃契约 如此 , 后世许多国家的民法典 , 如意大利 、
葡萄牙 、
西班
而产生 , 具有如下基本法律特征 : 第一 , 永佃权是以耕 牙 、日本等国的民法典均借鉴此制度对永佃权作出了
作 、牧畜为目的存在于他人土地上的一种独立的用益 明确的规定 。在我国 ,永佃权制度发端于封建时代初期
物权 , 永佃权人在其权利受到侵犯时 , 享有物上请求权 ( 土地租佃在汉代已经出现 , 其后代代相传 ) , 至清代
和占有诉权等一系列物权性权利 。第二 ,取得永佃权须 已经发展成为一种稳定的物权形态 。③国民党时期制
以支付佃租为对价 , 支付佃租是永佃权人的基本义 定的《中华民国民法》对永佃权制度也有较为详尽的
务 。第三 , 永佃权人在不破坏土地的前提下 , 可以不受 规定 。新中国成立后 ,永佃权制度被作为剥削手段而取
任何限制地享有土地 。永佃权人除有权获取孳息外 ,还 缔 。但农村经济体制改革以后 ,农地承包经营制度的弊

①[ 意 ] 彼德罗 ・彭梵得著 ,黄风译 《罗马法教科书》

: ,中国政法大学出版社 1992 年版 ,第 267 页 。
②周　著 《罗马法原论》
: ,商务印书馆 1994 年版 ,第 386 页 。
③参见孔庆明等 《中国民法史》
: ,吉林人民出版社 1996 年版 ,第 593 页以后 。

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端引发了我国学界对永佃权制度价值的重新思考 , 也 权放在“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”一
由此引起了我国学者对农地承包经营制度改革应否借 章中加以规定 , 有些部门立法在加强对农地承包经营
鉴罗马法永佃权制度这一问题的众多争论 。 权保护方面也试图赋予其某些物权权力 , 但从现实中
的农村土地承包经营关系上看 , 土地承包经营权实际
二 、我国农地承包经营制度改革借鉴罗马法永佃 上仍然具有明显的债权性质 。③在深化农村经济体制改
权制度的必要性 革的客观条件下 , 继续维持土地承包经营权的债权性
关于我国农地承包经营制度改革应否借鉴罗马法 质 , 对于维护农民的生产积极性 , 农地的市场性流转 ,
上的永佃权制度 ,学者们见仁见智 。有的学者针对承包 以及农用土地制度的稳定都起了阻碍作用 , 因此 , 将土
经营制的弊端 , 认为有必要在我国实行永佃权法律制 地承包经营权转化为物权 , 使农民不仅能以“违约”而
度 。有的学者则认为不能接受这种观点 ,认为这类制度 且还能以 “违法”为抗辩理由维护自己的土地使用权
本属于落后的封建制度的残余 , 他国法上实际已不存 利 ,已越来越成为学者们共同的呼声 。④
在 , 我们又为何要确认呢 ?①还有学者认为 , 重建永佃权 第二 , 我国现行的农地承包经营制度要求承包人
制度似有动摇公有制之嫌 , 为社会接受的可能性甚 按承包经营合同的各项规定享有权利 , 承担义务 , 承包
微 。尤其该制度在历史上从来就是地主等剥削者受益 , 人的自主经营权受到较大限制不利于充分调动农民的
广大劳动人民根本无法成为权利主体 , 因而现代中国 生产积极性和提高农地使用效率 。在承包制实行初期 ,
的亿万农民 , 在感情上会难以容忍 , 如果将其在现代法 农民在取得承包经营权以后 , 只能自己经营 , 不得将土
中发达起来 , 实在有些勉强 , 未必可行 。但站在健全农 地转包 、
出租 、
抵押 、
互换 、
入股等 。随着改革的深入 ,在
村承包经营责任制 , 保护国有耕地 , 从而凭借法律手段 新一轮农地承包经营过程中 , 国务院批转农业部《关于
杜绝承包经营中出现的短期行为等不良现象的立场观 稳定和完善土地承包关系的意见》规定 ,“在坚持土地
之 , 在立法中借鉴永佃权制中的某些合理的成份及其 集体所有和不改变土地农业用途的前提下 , 经发包方
②
做法 ,则不失为一条可行的思路 ,颇值立法者参考 。 笔 同意 , 允许承包方在承包期间 , 对承包标的依法转包 、
者认为 , 反映土地租佃耕作关系的永佃权制度与土地 转让 、
互换 、
入股 , 其合法权益受法律保护 。”但上述规
的所有制性质无关 , 我国农地承包经营制度改革借鉴 定依然强调“经发包方同意”, 并以此做为承包方转包 、
罗马法永佃权制度的必要性是由罗马法永佃权制度的 转让等受法律保护的必要前提 , 承包人的经营自主权
上述特征和我国农地承包经营制度的固有缺陷所决定 依然受到较大程度的限制 。这已经“愈来愈不符合农村
的 。笔者认为 ,我国农地承包经营制度主要有如下几点 经济发展的要求 , 不符合土地使用权合理流动的改革
缺陷 : 方向 ,不符合效率优先的原则 。”⑤
第一 , 农地承包经营制度是以承包合同的形式设 第三 , 现行农地承包经营制度中的承包经营期限
计的 , 农户享有的土地承包经营权本质上是一种债权 , 偏短 ,不利于保护土地资源 。
这种债权性质不利于对农户土地使用权利的切实保 根据我国新《土地管理法》第 14 条和第 15 条的规
护 。众所周知 , 债权保护与物权保护相比较 , 后者的效 定 , 农村集体所有土地的承包经营期限依承包人的不
力明显优于前者 。农地承包经营制度实施以来 ,发包方 同而区分为两种情况 。一种是本集体经济组织的成员
任意撕毁承包合同 , 严重侵犯承包方合法权益的事件 承包的 , 承包期限为 30 年 ; 另一种是本集体经济组织
在全国各地时有发生 , 这与承包经营权属于债权应该 以外的单位或个人承包的 , 承包期限由双方当事人通
说有着密切的关系 , 虽然《民法通则》将农地承包经营 过承包合同进行约定 。前者 30 年的承包期限相对于需

①郭明瑞 《
: 关于我国物权立法的三点思考》《中国法学》
, 1998 年第 2 期 。另见 , 史浩明 《
: 用益物权制度研究》, 载《江苏社会
科学》,1996 年第 2 期 。
②陈小君 《论传统民法中的用益物权及其现实意义》
: 《法商研究》
, ,1995 年第 4 期 。
③陈　 《土地承包经营权与农地使用权制度的确立》
: 《中国法学》
, 1996 年第 3 期 。
④陈志远等 《耕地流失问题的症结及法律对策研究》
: 《中国法学》
, ,1997 年第 5 页 。中国社科院物权法研究课题组《制定中
:
国物权法的基本思路》《法学研究》
, 1995 年第 3 期 。
⑤崔建远 《土地上的权利群论纲》
: 《中国法学》
, 1998 年第 2 期 。

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要长期投入的农业用地经营来讲应该说是比较短暂 质 ,而不必拘泥于永佃权概念本身 。从我国现实的实际
的 , 容易引发农业用地经营中的短期行为 , 而后者通过 情况看 , 使用’农地使用权”的概念更易为实践所接
承包合同约定承包期限的办法虽体现了一定的灵活 受 。关于农地使用权制度的框架结构 , 笔者认为 , 农地
性 , 但这种约定的承包期限随意性较大 , 可长可短 , 在 使用权制度应充分借鉴罗马法永佃权制度所具有的物
法律没有规定承包期最低下限的情况下 , 发包方或承 权性 、永佃权人享有权利的充分性以及永佃权存续期
包方出于私利 、约定短期承包期限的情况便不可避免 , 限的永久性等优点 , 在具体制度设计上 , 应包括如下几
其结果同样会导致短期行为的发生 , 不利于保护土地 个方面 :
资源 , 且“在农村 , 土地为人民安居乐业之本 , 土地使用 ( 一) 农地使用权的主体
权的稳定性在一定程度上关系到社会的稳定性 , 故土 根据新《土地管理法》第 14 条和第 15 条的规定 ,
①
地使用权年限偏短 ,对社会稳定有所不利 。” 能取得农地承包经营权的主体包括农村集体经济组织
上述农地承包经营制度的缺陷决定了这一制度改 的成员 、
其他单位或个人 , 但农村集体经济组织以外的
革的必然性 。同时也说明农地承包经营权只有改革成 单位或个人承包经营农民集体所有的土地的 , 必须经
农地使用人享有充分经营自主权的永久性的物权 , 才 村民会议 2/ 3 以上成员或者 2/ 3 以上村民代表的同
能充分调动农民的生产积极性 , 提高土地资源的利用 意 ,并报乡 ( 镇) 人民政府批准 。笔者认为这种限制在目
效率 , 并使农地使用权人在其权利受到侵害时能得到 前土地仍为农民安居乐业之本的现实条件下对保护农
切实有利的法律保障 。因此 ,借鉴罗马法永佃权制度所 民的利益有相当重要的作用 , 但从农业的长期发展来
具有的物权性 、永佃权人享有权利的充分性以及永佃 看 , 这种限制不利于真正实现农地使用权的市场性流
权存续期限的永久性等优点 , 对我国农地承包经营制 转 , 不利于实现农地使用权主体与客体的最佳配置与
度的改革具有重要的现实意义 。 最优组合 。因此 ,未来的农地使用权制度在扩大农地使
用权主体于一切农业经营者的同时 , 不应再设置此类
三 、借鉴罗马法永佃权制度改革我国农地承包经 限制性规定 。
营制度的具体思路 ( 二) 农地使用权的客体
笔者认为 , 我国现行的农地承包经营权与罗马法 农地使用权的客体是国家所有或农村集体经济组
上的永佃权有许多相似之处 , 从主体上来说 , 二者均一 织所有的耕地 、
林地 、
草地 、
农田水利用地 、
养殖水面等
方为土地所有者 , 一方为租佃耕作人 ; 从客体上来说 , 农业用地 。有的学者将农业用地划分为两类 : 一类是口
二者的客体基本上完全一致 , 均为耕地和草场等 ; 从内 粮田 , 另一类是责任田 , 责任田适用物权制度 , 口粮田
容上来说 , 二者均是以耕作 、
牲畜 ( 或养殖) 为目的而使 不适用物权制度 ,因为“口粮田使用权是社区成员作为
用他人土地的权利 , 均须向土地所有人交纳佃租或承 集体土地所有人中的一分子所应获得的一项财产 , 是
包费 。②这些相似之处充分说明二者实质上是两种基本 其获得口粮的法律手段 ,并且是最低限度的法律保障 ,
类似的制度 。因此 ,以罗马法永佃权为基础创设我国的 事关社区成员的生存权 ,是社会公平正义的体现 ,在未
新型永佃权制度在克服我国农地承包经营制度现存缺 找到适当的替代制度以保障社区成员的口粮来源的背
陷的同时 ,也不可能动摇我国的公有制基础 。应该说有 景下 ,口粮田使用权制度尽管不符合效率优先原则 ,也
些学者提出的舍弃不科学的承包经营权的概念 , 以新 不能取消 。”③笔者认为 ,这种制度设计在目前虽有其一
型永佃权制度代替农地承包经营制度的观点有其较为 定的合理性 ,但把农业用地人为地划分为两部分 ,一部
充足的合理性 。但由于永佃权在我国历史上一直是维 分实行物权制度 ,一部分不实行物权制度 ,这不利于提
护和巩固封建剥削关系的一种制度 , 若仍然使用永佃 高农村土地的使用效率和规模经营 , 因而 , 国家所有
权的概念恐怕从感情上很难为农民所认同 , 且从建国 的和农村集体所有的一切农业用地均应成为农地使用
以来的土地制度沿革看 ,永佃权的概念已久不使用 。因 的客体 , 依法进入市场流转 。至于社区成员的口粮来
此 , 笔者认为借鉴罗马法永佃权制度应着重借鉴其实 源 ,着我国农村经济的迅速发展 , 必然能找到适当 的

①王卫国 《中国土地权利研究》
: ,中国政法大学出版社 1997 年版 ,第 147 页 。
②参见杨立新 、
尹艳 《我国他物权制度的重新构造》
: 《中国社会科学》
, 1995 年第 3 期 。
③崔建远 《
: “四荒”
拍卖与土地使用权》《法学研究》
, 1995 年第 6 期 。

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制度加以解决 。 ( 2) 对农地使用权的依法处分权 。农地使用权人有
( 三) 农地使用权的期限和用途 权依法将农地使用权抵押 、转让 、入股等 , 除非有特别
关于农地使用权的期限 , 有学者认为不可能也不 约定 , 无须征得所有权人的同意 , 但须以不改变农地的
必设为永久期限 。①但多长的期限才算合理呢 ? 30 年 、 用途为限 。
50 年抑或 70 年 ?又有什么根据和理由能充分说明所定 ( 3) 物上请求权 。农地使用权人在其农地的使用权
期限的合理性 ?笔者认为 , 上述问题很难做出完满的回 受到妨碍或侵害时 , 有请求侵害人停止侵害 、排除妨
答 。既然如此 ,借鉴罗马法永佃权存续期限的永久性这 碍、
消除危险 、
恢复原状等权利 。
一优点 , 采用农地使用权无期限的制度 , 既能避免回答 21 农地使用权人的义务
上述问题的尴尬 , 又有利于稳定农地使用权关系和鼓 ( 1) 支付农地使用费 。农地使用权人应当按照其使
励农地使用人对土地的长期投入 , 况且采用农地使用 用农地的数量和质量向农地所有人支付农地使用费 。
权无期限的制度也并不妨碍农地使用权的市场性流 这是农地使用权得以成立的重要条件 , 也是农地使用
转 ,何必非要舍此取彼自寻窘境呢 ? 权人的主要义务之一 。但如农地使用权人因不可抗力
至于农地使用权的用途 , 则只能限于农用目的 , 必 致不能或不能全部履行地租给付义务时 , 应当允许其
须以耕作 、牲畜或经营其他农业商品项目为目的使用 请求农地所有人予以减免 。农地所有人也应当依据有
农业用地 ,不得随意改变农业用地的农业用途 。农地使 关规定实行减免 。
用权转让合同中当事人约定改变农地用途的应当无 ( 2) 按规定用途使用农用土地 。如农地使用人违反
效。 此项义务 ,土地所有人有权收回农地使用权 。
( 四) 农地使用权的取得 ( 3) 农地使用权人不得出卖或出租土地 。
我国现行的农地承包经营制度中 , 农村集体经济 农地使用权人仅能依约按规定用途使用土地 , 没
组织成员承包经营权的取得 , 是通过按人口平均 “分 有所有权 , 所以不能出卖土地 。同时 , 农地使用权人也
配”这一准行政方式进行的 , 这种取得方式导致了农用 不能出租土地 , 因为这样容易导致农地使用权人利用
土地的过于分散 , 使利益主体不能充分集中 , 因而制约 国家或集体所有的土地坐享其成 , 进行剥削 。②对此有
了大型先进农业机械的推广应用 , 同时 , 统一规划 、统 学者持不同见解 , 认为农地使用权为一种非专属性的
一施工的水利建设也难以实现 。另外 ,按人口分包土地 财产权 , 因而依其性质 , 农地使用权人可将农地使用权
的方式必然导致土地随不断变动的人口定期或不定期 出租于他人 ,但如法律另有规定时 ,则不在此限 。③笔者
的调整 , 从而助长了农地经营中短期行为的发生 。因 同意前述第一种观点 。
此 , 笔者认为 , 农地使用权的取得应当通过基于市场原 ( 六) 农地使用权的消灭
则的合同方式进行 。这种取得方式包括原始取得和继 导致农地使用权消失的法律事实主要有农地使用
受取得两种途径 , 原始取得是指农民 、
其它单位或个人 权人抛弃其权利 ; 农地使用权人弃耕达一定期限 ; 农地
从农村集体经济组织或国家手中依法律行为而取得 , 使用权人随意改变农地用途或未按约定支付农地使用
按农地使用权合同的方式进行 , 且应采取书面形式 , 并 费达一定期限 ; 作为农地使用权客体的农地因不可抗
经依法登记后 ,始生效力 。继受取得包括继承和农地使 力而灭失等 。
用权的依法转让两种形式 , 亦应采取书面形式依法登 农地使用权消失时 , 农地使用权人负有返还土地
记。 与所有人的义务 , 同时享有取回土地上之农作物或牲
( 五) 农地使用权人的权利和义务 畜等的权利 。
11 农地使用权人的权利
( 1) 对土地的使用收益权 。农地使用权人有权以耕 ( 作者单位 : 武汉大学法学院)
作或牲畜为目的使用农用土地 , 并在使用的基础上获 ( 责任编辑 : 傅鼎生)
取土地收益 。

①陈　 《农地承包经营权物权化与农地使用权制度的确立》
: 《中国法学》
, 1996 年第 3 期 。
②张全江 《农村土地经营实行永佃权法律制度初论》
: 《河北法学》
, 1989 年第 3 期 。
③陈华彬 《物权法原理》
: ,国家行政学院出版社 1997 年版 ,第 535 页 。

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