PROGRAMA DE SOCIOLOGIA JURÍDICA

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SERGIO CAVALIERI FILHO Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Professor da Universidade Estácio de Sá.

PROGRAMA DE SOCIOLOGIA JURÍDICA
11ª edição revista e atualizada

Rio de Janeiro 2007

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................A Opinião Pública ................................................................................................................................................................................................. 149 Capítulo XIII ............ 195 Bibliografia ........................Direito e Anomia .....................................Objeto da Sociologia Jurídica .................................................................................Importância do Estudo das Ciências Sociais e da Sociologia Jurídica em Especial ...................................................................Fontes do Direito ......VII Apresentação ......................................... 11 Capítulo III ...........................................................................................................................................Eficácia das Normas Jurídicas e seus Efeitos Sociais ............................................................................................................................................................................................................................................................. 217 ..........................Conceito Sociológico do Direito ................... 211 Índice Sistemático ..............................................................................O Método da Sociologia Jurídica ........... 127 Capítulo XII ............................................................... 57 Capítulo VII ...................................................... 97 Capítulo XI ................. 163 Capítulo XIV ..........................................................................................................................................Razões Sociais das Garantias Constitucionais dos Magistrados ....... 175 Capítulo XV ....................SUMÁRIO Abreviaturas e Siglas Usadas .............. 23 Capítulo IV ............................................................................... 81 Capítulo X .......... 31 Capítulo V ............... 1 Capítulo II ................. 41 Capítulo VI .............................Fatores da Evolução do Direito .....................................................................Aspectos Sócio-Jurídicos de Algumas Áreas do Sistema Jurídico Brasileiro .....................................Instrumentos Humanos de Realização da Ordem Jurídica ...................................................................Gênese do Direito............................. 69 Capítulo VIII ......Função Social do Direito .. 185 Capítulo XVI ..... IX Capítulo I ...................Sistemas de Escolha dos Magistrados..................... 209 Índice Alfabético-Remissivo .................................... 75 Capítulo IX ................A Autonomia da Sociologia Jurídica como Ciência e suas Relações com Outras Ciências Sociais ................

STF STM TRE TRT TSE artigo Código de Defesa do Consumidor Central Única dos Trabalhadores Divisão Anti-Seqüestro Departamento de Administração do Serviço Público Decreto Decreto-Lei edição Editora Escola de Magistratura do Rio de Janeiro Estados Unidos da América “International Center of Economic Penal Studies” Imposto sobre a Circulação de Mercadorias Instituto Nacional de Assistência Médica da Previdência Social Instituto Nacional de Previdência Social Imposto sobre Produtos Industrializados Instituto sobre Serviços Ordem dos Advogados do Brasil obra citada Organização das Nações Unidas página Pernambuco Professor Revista Supremo Tribunal Federal Superior Tribunal Militar Tribunal Regional Eleitoral Tribunais Regionais do Trabalho Tribunal Superior Eleitoral . EMERJ EUA ICEPS ICM INAMPS INPS IPI ISS OAB ob.-Lei ed. Rev. Ed. CDC CUT DAS DASP Dec. ONU p. Dec. PE Prof. cit.ABREVIATURAS E SIGLAS USADAS art.

Você Conhece Sociologia Jurídica? . não estarão aptos a aplicá-lo de forma a realizar a sua função social. já que.APRESENTAÇÃO Este trabalho foi escrito no início da década de 1980. De lá para cá. não obstante despretensiosa. já sofreu várias mudanças. inclusive uma nova Constituição que. nada mais do que a norma. perdese muitas vezes o sentido de sua finalidade social. norma e valor indissociavelmente. . Talvez tenha alcançado a sua finalidade porquanto a obra. “muita água correu debaixo das pontes do direito e inúmeros diplomas foram produzidos nas oficinas legislativas”. todavia. não mudou: continua sendo uma tentativa de transmitir aos estudantes uma visão sociológica do direito. o que procurei fazer agora sob o novo título . O seu objetivo. entretanto. de sorte que se os operadores do direito não tiverem essa visão tridimensional do direito. ardorosamente defendida por Kelsen. aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.Programa de Sociologia Jurídica. valendo-me da feliz imagem de Antunes Varella. estando agora em sua 11ª edição. há muito está ultrapassada. por sua vez. A idéia de que o direito é norma. Era preciso atualizar este trabalho. O Jurídico se compõe de fato. foi várias vezes reeditada. no exame diuturno da norma. o extraordinário Código de Defesa do Consumidor e o novo Código Civil.no propósito de facilitar o estudo dessa cadeira integrante do currículo do Curso de Direito da Universidade Estácio de Sá. na aplicação da lei. sob o título . Se de alguma forma este trabalho continuar contribuindo para a melhor preparação dos nossos operadores do direito. tanto é assim que há norma expressa determinando ao juiz atender. estará recompensado o esforço da sua revisão.

administrativas etc. Costuma-se dizer que o Direito Objetivo é a norma de agir (norma agendi) e o direito subjetivo é a faculdade de agir (facultas agendi). para que depois possamos compreender a sua razão de ser e a função que desempenha na sociedade. Escola Teológica: origem da Escola Teológica. Escola Histórica do Direito. estabelecer a sua fonte ou origem. **** Nossa primeira tarefa consiste em conhecer a gênese do Direito. Escola Marxista: origem e concepção do direito. Mas também encontramos a palavra direito ligada ao direito de cada pessoa. No primeiro caso temos o Direito Objetivo. à saúde e assim por diante. Escola Sociológica do Direito: origem e concepção sociológica do direito. Antes. à liberdade. à propriedade. costumes) que preside à nossa vida em sociedade. Essas normas são de direito objetivo porque vivem e sobrevivem fora e independentes das pessoas. o conjunto de regras (leis. por exemplo. é preciso dizer de que direito vamos tratar já que a palavra direito pode ser utilizada com significados diferentes. 1] exigir uma atuação alheia. ou seja. a palavra direito indica o direito subjetivo de cada pessoa (física ou jurídica). quando alguém diz que tem o direito a isso ou àquilo. Escola Racionalista ou Contratual: a concepção do direito do ponto de vista racionalista. No segundo. porém. à educação. civis.) destinado a organizar a sociedade e disciplinar a conduta humana na convivência social. como o direito à vida. regulamentos. também chamado de Direito Positivo.Capítulo I GÊNESE DO DIREITO Escola Jusnaturalista ou do Direito Natural: a origem do jusnaturalismo. É uma situação . penais. Fala-se em direito para indicar o conjunto sistemático de normas (constitucionais. a que conferem faculdades de agir. Essa faculdade corresponde a espaços de liberdade ou a poderes para atuar ou [p. de fazer ou não fazer alguma coisa.

fazer um sucinto apanhado sobre as várias teorias ou escolas existentes. até chegarmos àquela que mais se ajusta ao conteúdo da nossa matéria. Sócrates. plena e específica.Heráclito. ao trazer à existência a criatura. e base de todas as leis. portanto. ESCOLA JUSNATURALISTA OU DO DIREITO NATURAL Para os jusnaturalistas. a estabilidade e a imutabilidade. esquecendo-se que pode ser ele enfocado através de pelo menos três aspectos diferentes. 1. uniformes. outorgados ao homem pela divindade. e com minúscula quando indica o direito subjetivo. teólogos. permanentes. eternos e imutáveis. Aristóteles. das regras que organizam a sociedade e disciplinam o comportamento social. Como nasce o Direito? Em tomo dessa questão existiu e ainda existe a mais acirrada controvérsia entre juristas. a fim de traçar-lhe o caminho a seguir e ditar-lhe a conduta a ser mantida. quando da criação. o mais entusiasta intérprete da filosofia grega entre os romanos. o criador teria inculcado em sua consciência um conjunto de princípios superiores. Em nosso estudo vamos tratar do Direito Objetivo. o direito é um conjunto de idéias ou princípios superiores. eternos. As principais características do direito natural seriam. que constituiriam o direito natural. antes de apresentarmos o enfoque da sociologia jurídica sobre a origem do Direito.1. que a expôs eloqüentemente em sua obra. bom ou mau. . Em suma. imutáveis. sociólogos etc. Por essas razões entendemos necessário..e foi adotada em Roma por Cícero. Origem do Jusnaturalismo A concepção do direito natural surge com os filósofos gregos . de modo a não permitir um entendimento uniforme até o Juízo Final. filósofos. vale dizer. ponto de referência para se saber o que é justo ou injusto.jurídica subjetiva de vantagem a que o direito objetivo confere proteção direta. cuja origem estaria na Divindade. Seria como um sopro ético com que a Divindade bafejou a sua criação. A palavra Direito é normalmente escrita com letra maiúscula quando se refere ao Direito Objetivo. como teremos oportunidade de assinalar. Platão etc. A razão principal dessa controvérsia está no fato de cada qual procurar ver e conceituar o Direito pelo ângulo de visão de sua ciência. De . 1. já que se trata de princípios imanentes ao próprio cosmos.

difusa em todos.. lei única e eterna e imutável. no entanto. semideuses. Hamurabi. A concepção do direito se explana dentro do sistema filosófico de São Tomás de Aquino. a própria Divindade teria se empenhado em elaborar as primeiras leis. entregando-as ao homem para serem observadas. conforme a natureza. que. Sólon etc. a origem do direito não estaria ligada apenas indiretamente à Divindade. que foram os intermediários entre a Divindade e o povo no que diz respeito ao recebimento das primeiras leis. se não ordena nem proíbe em vão aos bons. mas escritas e outorgadas por Ele. que ela proíbe. constante. reta razão. segundo a narração bíblica. não é diferente hoje nem será amanhã. 2] ra. Manu. “ Esse trecho de Cícero sintetiza com precisão a concepção jusnaturalista. Em suma.. o estudo do direito voltou a ser abrangido pela religião e continuou a ser considerado manifestação da vontade divina. Com o aparecimento do Cristianismo. de origem quase legendária.. e que desvia do mal. hoje. baseado nas Escrituras e nas . pois também concebe o direito como um conjunto de princípios eternos. a saber: o direito divino. e entregue a Moisés. ontem. entretanto. Origem da Escola Teológica A Escola Teológica coexistiu com a Jusnaturalista durante toda a antigüidade. É de instituição divina que não se possa propor ab-rogar essa lei e que não seja permitido derrogá-la...República: “Existe uma lei verdadei. por isso que coloca em destaque a origem divina do direito e o seu caráter permanente e imutável. permanentes e imutáveis. 2. Não é preciso procurar um Élio Sexto para comentar ou interpretar. No seu entender. que apela para o que devemos fazer. ESCOLA TEOLÓGICA A Escola Teológica em muito se assemelha à Jusnaturalista. eterna.. mas sim diretamente. Em quase todos os povos antigos encontramos líderes político-religiosos. para o qual existiriam três categorias de direito. já que as primeiras leis não teriam sido simplesmente inspiradas por Deus. em duas tábuas de pedra..[p. amanhã. 2. não muda por suas ordens nem por suas proibições os maus. como Moisés.1. em todas as nações e para todos os tempos. como por exemplo o decálogo que. ela não é diferente em Roma ou em Atenas. ordenando-o. mas sim. foi escrito pelo próprio dedo de Jeová. ela será para todas as nações e para todos os tempos. sobre o Monte Sinai.

a saber: a do direito natural e a do Direito positivo. As relações dos homens em sociedade seriam disciplinadas pelas regras do direito positivo. entretanto. No início o homem teria sido isolado. e da qual decorreriam princípios que. Reunindo esses três tipos (lei divina. A Concepção do Direito do Ponto de Vista Racionalista Para os racionalistas. [p. decorreria do pacto social a que o homem fora levado a celebrar para viver em coletividade. nenhum poder. a começar por H. alcançaria mudar. O caráter permanente e imutável do direito decorreria do fato de ser a natureza racional do homem igual por toda a parte. Thomasius.1. e o direito humano. como foi ilustrado por Daniel De Föe na conhecida história de Robinson Crusoé. São Tomás de Aquino tratou de explicar que a primeira. seguido por Thomas Hobbes (autor de o Leviathan).decisões dos Papas e de [p. por sua vez. duas são as categorias de direito. e a terceira. embora tenha como conteúdo a lei natural. 4] . por provir de Deus. estáveis e imutáveis. o direito natural. por cujo intermédio aplicam-se os princípios da lei natural. John Locke. Para sair do isolamento. a mais importante figura do liberalismo dessa época. 3] Concílios. ESCOLA RACIONALISTA OU CONTRATUAL Na Escola Racionalista ou Contratual agrupamos vários filósofos. que em quase nada se diferencia do direito natural apregoado pelos gregos e romanos. fundando a sociedade através de um pacto. ou órbitas jurídicas. do jusnaturalismo. não mais seria a divindade. Grotius (De Iure Belli ac Pacis. continuaria sendo um conjunto de princípios permanentes. Montesquieu (Espírito das Leis). é produto dos homens. os homens tiveram a idéia de viver juntos. autor da conhecida obra Contrato Social. 3. autores de obras notáveis. Puffendorf. culminando com Jean Jacques Rousseau.imutável diante de qualquer vontade divina ou humana. não se distinguindo. divino ou terreno. 3. Quanto ao direito natural. neste ponto. O Direito positivo. em todos os tempos. em conseqüência. publicada pela primeira vez em 1625). mas sim a natureza racional do homem . A origem desse direito. lei natural e lei humana). a segunda é existente entre os homens por intuição. o célebre “contrato social” que serve de título a um dos livros mais famosos de Rousseau. só existe no espírito divino.

Em ocorrendo tal afastamento. ao admitir que o direito natural tem origem na natureza racional do homem. e o Direito positivo. aquele conjunto de princípios imutáveis decorrente da razão. como se vê. superior. permanente e imutável. 4. Embora se tenha pensado que a linguagem fora criada por Deus. não podendo deles se afastar sem se tomar injusto e iníquo. não da divindade ou da razão. ESCOLA HISTÓRICA DO DIREITO A Escola Histórica do Direito surgiu na Alemanha. a filosofia demonstrava que sua gênese. [p.de Deus para a própria razão do homem. decorrente das necessidades e usos do povo. como a linguagem. haveria entretanto uma íntima e estreita relação. A escola inicia as suas atividades em pleno apogeu do neo-humanismo. essa escola rebelou-se contra a existência de um direito natural. Equivale isso a dizer que o Direito positivo deve respeitar os princípios fundamentais do direito natural por lhe serem superiores. Também o Direito se constituíra naturalmente. impõe-se a imediata reformulação do Direito positivo a fim de ajustá-lo aos imutáveis princípios do direito natural. este último considerado o seu fundador. ao passo que em outras o número de palavras é ainda reduzido por causa da estagnação da vida social. no final do século XVIII e começo do século XIX. decorrente. o Direito era um produto histórico. quando o direito era considerado pura criação da razão humana. visto que o primeiro é anterior. por força das necessidades e usos do povo. e serve de fundamento para o segundo. tal como há entre o espírito e o corpo.Entre o direito natural. tendo como principais protagonistas Gustavo Hugo e Frederico Charles de Savigny. A formação do Direito seria tão natural e espontânea como a origem da linguagem. ou era resultado de um acordo entre os homens. Pela primeira vez. sujeito a transformações progressivas. Em vez de indagar o que deveria ser o direito. mas sim da consciência coletiva dos povos (Volks geist). formado gradativa e paulatinamente pelas tradições e costumes. Para ela. Inúmeros vocábulos surgem em uma língua à medida que vão se tornando mais complexas as relações sociais. deslocou pela primeira vez a sua fonte . o processo de sua formação foi gradativo e paulatino. a sombra e a realidade. 5] . passou a pesquisar como se formava nas sociedades. Esta escola.

foi afastar a concepção do direito natural. Como assinala Hermes Lima (Introdução à Ciência do Direito. regra essa única. p. sujeito a permanente e natural evolução. que também une intimamente o Direito ao Estado. fez seus estudos na Faculdade de Direito de Berlim. enunciada por dois pensadores alemães . acima de tudo. nem revelado por Deus. nem estabelecido arbitrariamente pela vontade dos homens. de seus usos. Fixa o Direito. Eram esses fundamentos que as teorias precedentes iam buscar na razão”. mais economistas do que juristas. ESCOLA MARXISTA A teoria marxista surgiu em meados do século XIX. instrumento ideológico de dominação da burguesia sobre o proletariado. 6] Essa concepção do Direito deve muito a Regel. sendo igualmente filósofo. nem pela razão. o Direito pressupõe o Estado. 276). como se vê.Karl Marx e Friedrich Engels . Seduzido pelos ensinamentos de Hegel. que incide sobre diferentes pessoas. Origem e Concepção do Direito Para a teoria marxista. com uma fonte emanadora do preceito jurídico e um órgão capaz de impor o cumprimento de suas prescrições. Surge somente quando há uma sociedade . com seus dois elementos essenciais: continuidade e transformação. A grande preocupação da Escola Histórica. Marx.1. entendia Savigny que.dois grandes reformadores sociais. expressão natural de sua evolução histórica. 5. costumes e tradições de todas as épocas passadas. 5. Isso significa que o Direito apenas sanciona uma relação já existente. aplicando uma regra a uma situação preexistente. cada povo em cada época teria o seu próprio direito. em vez de um direito geral e universal. com a diferença essencial de que o Estado para ele é uma instituição .política. mas sim pela consciência nacional do povo. foi neles que se inspirou para formar suas idéias sobre o direito. razão pela qual Marx o considerava a expressão do interesse da classe dominante. [p. “é conquista definitiva da Escola Histórica a noção do caráter social dos fenômenos jurídicos. jurídica e economicamente organizada. ainda que sejam em tudo desiguais.Seguindo essa linha de raciocínio. as relações econômicas que predominam em uma sociedade em certo momento histórico. pelo que se esforçou em demonstrar que o direito era um produto histórico. A escola mostrou que os fundamentos do direito se encontram na vida social. entretanto.

Se aqui ou acolá o Estado divorciou-se de suas verdadeiras finalidades. aí fatalmente encontraremos o Direito (ubi societas. Qualquer observador é capaz de constatar que muito antes de existir o Estado. nem na razão ou na consciência coletiva.eminentemente respeitável. mas sim corrigi-la. é direito. É falso. em grande parte sentimental. desde que apareça a sociedade. Não menos falsa e truncada é a afirmação de ser o Estado instrumento de pressão da classe dominante sobre a menos favorecida. não existindo Direito sem Estado nem Estado sem Direito. apresenta caracteres particulares. sobretudo nas regiões industriais que Marx pôde conhecer. 7] 6. pôde viver sem normas de conduta. Embora não seja nosso propósito. a divulgação da instrução. Ao lado da manutenção da ordem estabelecida. quase divina. mas no Estado. afirmar que todo Direito emana do Estado. indiscutivelmente. e por isso devendo ser combatido e destruído. muito antes da sociedade se organizar política e juridicamente. por exemplo. fazer críticas a qualquer das teorias examinadas. entendemos necessárias algumas considerações sobre a teoria marxista. que deve ser combatido por todos os meios e finalmente destruído. o Direito tem origem. ao passo que para Marx. mas. sobretudo o Estado moderno. e pelo apoio que a classe dirigente concedia aos capitalistas beneficiários desse regime. [p. por mais homogênea que tenha sido. é explicada pelo espetáculo da miséria que grassava na época. ibi jus). que constitua o cerne essencial e perene do direito. já existiam regras disciplinadoras do relacionamento social. Simplesmente porque existe moeda falsa não se deve acabar com a verdadeira. Não tem valor igualmente o pressuposto de que haja um substrato eterno. é verdade. hostilizaram-se mesmo. Esse direito. O encontro entre as duas ciências ocorreu paulatinamente a partir de . nem por isso deve-se eliminar a instituição. não em Deus. Tal posição. sendo errônea a idéia de que. manifestando-se essencialmente através dos costumes. neste modesto trabalho. e que não existe direito nas sociedades chamadas primitivas. Não é esta efetivamente a finalidade do Estado. o Estado é instrumento de pressão. mesmo antes de existir o Estado. a proteção da saúde e da segurança públicas etc. assume uma infinidade de funções que visam o bem-estar público: a distribuição da justiça. Na síntese da teoria marxista. Em tempo algum uma sociedade. a fim de facilitar desde logo a compreensão de questões que oportunamente serão abordadas. ESCOLA SOCIOLÓGICA DO DIREITO A Sociologia e o Direito durante muito tempo ignoraram-se mutuamente. que tem por missão manter a ordem e a paz na sociedade. o Estado. fazendo-a voltar aos seus reais objetivos.

entendendo-se como tais os acontecimentos da vida em sociedade. A sociedade humana é. ao mesmo tempo. entre os fundadores da Escola Sociológica. normas de disciplinamento da vida em coletividade. valores. conforme as suas peculiaridades. culmina nos últimos anos do século XIX com Émile Durkheim. Passando por vários autores. orientando a vida coletiva. Sem ser jurista. seu foco de convergência. no entendimento de Émile Durkheim. Existindo em função da sociedade. A sua causa material está nas relações de vida. tradições. O Direito é. mas sim filósofo. A sociedade. o Direito tem a sua origem nos fatos sociais. de pensar e de sentir. que significam. Depois da Segunda Guerra Mundial verificou-se uma ligação mais ativa e fecunda entre sociólogos e juristas. Ele existe na sociedade. O Direito não tem existência em si próprio. coube-lhe o mérito de ter reconhecido e evidenciado a natureza eminentemente social do direito. pois a idéia do direito liga-se à idéia de conduta e de organização. o Direito deve ser estabelecido à sua imagem. nos acontecimentos mais importantes para a vida social. 8] Paulo Nader sintetiza com maestria essa visão sociológica: “Direito e sociedade são entidades congênitas e que se pressupõem. a quem coube o trabalho de fixar definitivamente as relações entre o direito e a sociologia. carecemos de regras de proceder. portanto. . Além de Durkheim. quando foi publicada a obra de Herbert Spencer . o conjunto de normas que regulam a vida social. como Robinson Crusoé em sua ilha. Obrigados a viver necessariamente ao lado uns dos outros. E o Direito não pode formar-se alheio a esses fatos por ser um fenômeno decorrente do próprio convívio do homem em sociedade. [p. merecem destaque Léon Duguit e Nordi Greco. Esta organização pressupõe regras de comportamento que permitam a convivência social. Origem e Concepção Sociológica do Direito Para a Escola Sociológica.Principles of Sociology. maneiras de agir. sentimentos e cultura. 6. o meio em que o Direito surge e se desenvolve.1. justamente.1882. razão pela qual cada povo tem a sua história e seus fatos sociais. práticas e condutas que refletem os seus costumes. A sociedade. necessita de uma organização que. complexo de pessoas e coisas. não pode viver isolado. A razão disso é bastante simples: sendo o homem um ser social. Costumes diferentes implicam fatos sociais diferentes. é fonte criadora e área de ação do Direito. refletindo os fatos sociais. onde há um capítulo dedicado às leis. discipline a atividade dos indivíduos. provindo da consciência das relações entre os indivíduos. cuja elaboração é lenta e espontânea da vida social. cuja história não passa de utopia.

Assevera o Mestre Miguel Reale: “O Direito não existe senão na sociedade e não pode ser concebido fora dela. nem na consciência do povo. cit.onde está o Direito está a sociedade -. oriunda da sociedade e para a sociedade. pois. Daí a veracidade de antigo brocado: ubi societas. as relações sociais.. Saraiva. Responsabilidade Civil do Produtor.exteriores ao indivíduo. 25). o Direito representa o grande esforço para adaptar o necessidades de vida” (ob.. p. com os fatos que nela ocorrem. a sua qualidade de ser social” (Lições Preliminares de Direito. O que caracteriza a Escola Sociológica é. O Direito é a [p. normas ditadas pelas próprias necessidades e conveniências sociais. pp. pois o mundo do direito é o das relações entre os homens. para corrigir a sua imperfeição. Direito é realidade da vida social. jamais poderia germinar em sua consciência a idéia do direito. 25/26). Criado pelo homem. 1990. pois. como o são os grupos onde se originam. 6/7). Mas a recíproca é também verdadeira: ubi jus. O Direito é para a Sociologia Jurídica uma ciência essencialmente social. o fato e o direito existem enquanto coexistem” (João Calvão da Silva. 2). Se o homem não vivesse em sociedade. pp. ibi jus onde está a sociedade está o Direito. dotadas de um poder de coerção em virtude do qual se lhe impõem” (Introdução ao Estudo do Direito. Dignas de destaque as palavras do insigne Paulo Nader: “A sociedade sem o Direito não resistiria. segundo a forma exata de Sforza. O acesso à Justiça passou a ser a sua . ibi societas . uma relação dialética com a realidade social. nas inter-relações sociais. mais especificamente. o que permitiu que se afirmasse: “Não existe o direito e o fato. p. não como tendo origem em Deus. nem na razão.. 9] grande coluna que sustenta a sociedade. As normas do Direito são regras de conduta para disciplinar o comportamento do indivíduo no grupo. Não são regras imutáveis e quase sagradas. A democratização do Direito pode ser apontada como uma das mais relevantes conseqüências da Escola Sociológica. mas sim variáveis c em constante mudança. não haveria o direito sem sociedade. O Direito tem. Almedina. teria o seu fim. filósofos e juristas. 12a ed. Forense. considerar o Direito. Enquanto teve por fundamento a razão. Uma de suas características é asocialidade. O Direito foi democratizado quando passou a ter origem na sociedade. enquanto o Direito teve origem divina apenas os nobres. Coimbra. e não da natureza física ou do mero psiquismo dos seres humanos. Em suma. seria anárquica. 21a ed. e nem ainda no Estado mas sim na sociedade. sacerdotes e altas castas sociais a ele tinham acesso. portanto. a vinculação entre ambas é tal que um não pode existir sem o outro. a ele tinham acesso os sábios. Com efeito.

A Escola Sociológica. é aquela que se concilia inteiramente com o conteúdo de nossa matéria. 10] . [p. como não poderia deixar de ser. o povo passou a ter consciência dos seus direitos como aspecto da cidadania. as praças e fez-se linguagem de todo o povo.principal finalidade. razão pela qual serve-lhe de base doutrinária. o Direito ganhou as ruas.

embora ignore. nem na consciência coletiva dos povos. pratica uma ocupatio. que deita fora o resto do seu [p. A função social do Direito na atual ordem jurídica brasileira.Capítulo II FUNÇÃO SOCIAL DO DIREITO A presença do direito na sociedade. Características da atividade de concorrência. não na Divindade. **** O Direito do ponto de vista sociológico é. a satio. O fumante. participando das mais simples às mais complexas relações sociais. critério autoritário. 7. Função preventiva do direito. que apanha na praia a concha preciosa trazida pelas ondas. Atividades de cooperação e de concorrência. vol. deixa cair algumas sementes sobre o campo vizinho. um ato jurídico. conforme vimos no capítulo anterior. abandonando uma coisa sua. e como tal tem sua origem. adquirindo a propriedade duma res nullius. É difícil praticarmos um ato que não tenha repercussão no mundo do direito. Critérios de composição de conflitos: composição voluntária. Como lembrou Ruggiero (Inst. O conflito de interesse e sua composição. um fato social. 11/12). critério da composição jurídica e suas características. Função compositiva do direito. pois dá origem a uma figura de acessão.mas sim na própria sociedade. de como está entrosado com quase tudo que se passa na sociedade. Por conseguinte. realiza um ato de derelicto. pp. . o camponês que. nas inter-relações sociais. A PRESENÇA DO DIREITO NA SOCIEDADE Nem todos têm idéia de quanto o Direito se faz presente no meio social. trata-se de uma ciência essencialmente social. pratica. tampouco no Estado . 11] cigarro ou charuto. nem na razão. de Direito Civil. O banhista. I. uma peculiaridade da sociedade humana. semeando o seu campo. tomando o vizinho proprietário da semente lançada e dos seus eventuais frutos.

segundo a magistral lição de San Tiago Dantas. realizam. o Metrô. a dona de casa. um contrato de transporte. como a família e o Estado. a transportadora se obriga a levá-los incólumes ao ponto de destino. isto é.Tenha ou não consciência disso. as suas características e o que podem gerar. Um indivíduo desenvolve uma atividade qualquer. não precisando usá-la para sua própria moradia ou instalação. Atividades de Cooperação e de Concorrência As atividades humanas assumem formas múltiplas. E se por infelicidade ocorrer um acidente do qual resulte lesão ou morte para alguém. podem ser reduzidas a dois tipos: atividades de cooperação e atividades de concorrência. e à medida que se empenha na realização dos seus interesses. Exemplo de atividade de cooperação é a do vendedor e a do comprador: o vendedor tem mercadorias para vender e o comprador tem interesse [p. quer se trate de relações entre indivíduos. quando adquire uma simples caixa de fósforo no quiosque ou gêneros alimentícios no supermercado. temos antes que analisar as atividades que o indivíduo desenvolve na sociedade. entretanto. segundo as regras do direito. necessita delas. ônibus. quer se trate ainda de relações entre os próprios grupos. As primeiras caracterizam-se pela convergência de interesses. coopera na realização dos interesses dos outros. econômicas ou não. Como se vê. 12] em adquiri-las. através do qual. Diariamente. tudo aquilo que a vítima efetivamente perder e aquilo que deixar de ganhar em razão do acidente. Graficamente podem ser ilustradas assim: >. mas todas elas. ou outro qualquer transporte público. Para bem compreendermos a função social do Direito. propõe-se a ceder seu uso a outrem. 7. cooperando assim cada qual na realização do interesse do outro. mediante o pagamento . realiza um contrato de compra e venda. será a transportadora obrigada a indenizar os prejuízos. até inconscientemente. O mesmo se diga do indivíduo que tem um prédio e. pelo restante de sua sobrevida. mediante o simples pagamento da passagem. de que o outro diretamente se aproveita. quer entre o indivíduo e o grupo social.1. Envolvem fins ou objetivos comuns. Por que o Direito se faz assim presente na sociedade? Qual é a sua função social? É o que procuramos responder neste capítulo. quando milhares de pessoas tomam o trem. o Direito invade e domina a vida social desde as mais humildes às mais solenes manifestações. Os interesses dos dois convergem para um ponto comum. envolvendo danos emergentes e lucros cessantes.

Há reciprocidade de interesses entre o locador e o locatário. em posição de competidor ou concorrente. independentemente. à medida que cada qual desenvolve sua atividade. 23). por sua vez. em que as partes procuram obter o que almejam. ou para obter outra mercadoria em perfeito estado. nunca se encontram. ainda que concorram entre si. sob muitos aspectos. mas este se recusa a atendê-lo. Na atividade de cooperação. no sentido de que perseguem. estabelecidos na mesma rua e no mesmo ramo de comércio. de sorte que. desenvolvem atividades independentes. . para a consecução de seus objetivos. cit. 8. p. sem a interferência ou colaboração do outro. Na competição há uma disputa. Procura então o vendedor para devolver o material e receber de volta o valor pago. já que não o possui. positiva (ob. Nelas. uma visando a exclusão da outra. em que cada pessoa ou grupo procura reunir os melhores trunfos. A interação se manifesta direta e positiva. esta forma revela atividades paralelas. dão-nos um exemplo de atividade de concorrência: eles poderão explorar seu comércio indefinidamente sem entrar em choque. nesta espécie. se faz indiretamente e. paralelas. coopera na realização do interesse do outro. um em relação ao outro. O CONFLITO DE INTERESSE E A SUA COMPOSIÇÃO Tanto nas atividades de cooperação como nas de concorrência podem ocorrer conflitos de interesses. [p. 13] após pagar o preço e receber a mercadoria. Nesse momento rompe-se o perfeito equilíbrio que deveria haver na atividade de cooperação. Outro exemplo encontramos em dois proprietários de prédios vizinhos: cada um pode usar sua propriedade como quiser. fins semelhantes. pois não convergem para um interesse comum. verifica o comprador que há algum defeito que impede ou prejudica seu uso. Dois comerciantes. por exemplo. A lição de Paulo Nader bem sintetiza o que dissemos até aqui: “Na cooperação as pessoas estão movidas por um mesmo objetivo e valor e por isso conjugam o seu esforço. São concorrentes. A interação.2.de aluguel. Graficamente podem ser ilustradas assim: =. uma concorrência. propõe-se a pagar o aluguel pretendido pelo locador. o advogado e outros profissionais liberais desenvolvem este tipo de atividade em relação aos seus clientes.. e surge o conflito. embora tenham objetivos idênticos. Uma das grandes características da sociedade moderna. dois indivíduos. Outro indivíduo. necessitando de um prédio para morar. 7. O médico. que os colocam. Características da Atividade de Concorrência Há paralelismo nas atividades de concorrência.

quando as partes vão além daquilo que lhes é lícito fazer no campo do seu próprio interesse. na verdade nada faz. após firmar contrato de locação e alojar-se no imóvel. O condômino prejudicado [p. apesar de concorrentes. onde há uma infinidade de condomínios. que seus produtos são de baixa qualidade. Consideremos. alugá-lo. por exemplo. mas este. e com isso ganhar a clientela do outro. é característico da atividade de concorrência. coloca-o a par da situação.. Entre esses dois estabelecimentos comerciais. no apartamento 301. recusa-se a pagar os aluguéis convencionados. Suponhamos por exemplo que o proprietário do imóvel A nele instale uma fábrica que solta fumaça e fuligem. o caso de dois condôminos residentes no mesmo prédio. danifica os móveis. a lavanderia do imóvel B não poderá funcionar. um no apartamento 201 e o outro no andar imediatamente superior. Lembram-se dos proprietários de prédios vizinhos? Vimos que cada um pode usar seu imóvel como melhor lhe parecer: residir nele. Cada qual poderá também usar seu imóvel como bem lhe convier. Estará rompida a convergência de interesses existente no momento da celebração do contrato e. estaremos diante de um conflito de atividades de concorrência. Este tipo de conflito. Sobre o tema. por último. ambos estarão em conflito. Se o proprietário do imóvel A mantiver em funcionamento sua fábrica. ou buscam a mediação da justiça. solicita-lhe uma providência. muito constante nas grandes cidades. continuarão em harmonia. Paulo Nader pondera com propriedade: “O conflito se faz presente a partir do impasse quando os interesses em jogo não logram uma solução pelo diálogo e as partes recorrem à luta. o imóvel do andar superior começa a apresentar vazamento no imóvel inferior: umedece as paredes. que a sua honestidade é questionável etc. Pode um deles até vender mais barato que o outro. surge um conflito. ambos situados num bairro industrial e exercendo atividades lícitas. Um belo dia. a partir de então. embora prometa resolver o problema. instalar-se comercialmente etc. estabelecidos na mesma rua com o mesmo gênero de comércio.Pensemos agora no caso do inquilino que. No momento porém em que o comerciante A resolver fazer uma concorrência indevida ou desleal ao comerciante B. moral ou física. a despeito de insistentemente procurado pelo locador. 14] procura o proprietário do imóvel superior por várias vezes. dizendo. Conflitos surgem igualmente nas atividades de concorrência. Podemos defini-lo como . enquanto não transpuserem os limites daquilo que lhes é lícito. ou oferecer melhores produtos. prejudica o conforto dos que nele residem. entretanto. e o proprietário do imóvel B aí se estabeleça com uma lavanderia. Aqueles dois comerciantes.

evitará entrar em conflito com outrem na sociedade. o ordenamento jurídico toma possíveis os nexos de cooperação. enfim. repetidamente citado: “O Direito está em função da vida social. Quanto mais complexa a sociedade. A sua finalidade é a de favorecer o amplo relacionamento entre as pessoas e os grupos sociais. a colisão de interesses. 23). cit. No conflito a interação é direta e negativa.. por sua vez. cit. A sociedade não tolera o estado litigioso porque necessita de ordem. estabelecendo regras de conduta na sociedade: direitos e deveres para locador e locatário. 9. tudo faz para evitar ou prevenir o conflito. e conflitos de concorrência. como alguém afirmou.” Conclui o prestigiado autor: “Os conflitos são fenômenos naturais à sociedade. que deve ter na clareza. vendedor e comprador. FUNÇÃO PREVENTIVA DO DIREITO O conflito gera o litígio e este. muito mais para evitar que os conflitos ocorram do que para compô-los. mais se sujeita a novas formas de conflito e o resultado é o que hoje se verifica. O Direito previne conflitos através de um conveniente disciplinamento social. estabelecendo as limitações necessárias ao equilíbrio e à justiça nas relações.prevenir conflitos: evitar. p. quebra o equilíbrio e a paz social. entre pessoas ou grupos. O Direito só irá disciplinar as formas de cooperação e competição onde houver relação potencialmente conflituosa. para todos. e aí está a primeira e principal função social do Direito . Isto se faz mediante a exata definição do Direito. O que determina a natureza do conflito é a natureza da atividade. algumas de suas qualidades” (ob.” Aduz que a função preventiva é exercida para “evitar desinteligências quanto aos direitos que cada parte julga ser portadora. os que se verificam na atividade de concorrência. Por isso. Ao separar o lícito do ilícito. Muita gente acredita que o Direito tem um caráter essencialmente repressivo. simplicidade e concisão de suas regras. equilíbrio em suas relações.oposição de interesses. [p. Todos os conflitos que podem surgir na vida social são redutíveis a um desses tipos: conflitos de cooperação. . p. podendo-se até dizer que lhe são imanentes. O Direito existe muito mais para prevenir do que para corrigir. tanto quanto possível. não conciliados pelas normas sociais. que é uma das bases do progresso da sociedade. os que ocorrem na atividade de cooperação. em que o maior desafio não é o de como viver e sim o da convivência” (ob. À medida que cada um respeitar o disciplinamento estabelecido pelo Direito. 25). tranqüilidade. segundo valores de convivência que a própria sociedade elege. 15] Esse é também o entendimento de Paulo Nader.. quanto mais se desenvolve. mas na realidade assim não é.

de sangue. “Cenário de lutas. Superar um conflito de interesses é aquilo que chamamos composição. Os litígios surgidos criam para o homem as necessidades de segurança e de justiça” (ob. respeitar direitos e interesses dos outros. é uma ciência social. o [p. todas objetivando prevenir conflitos. um locatário que não quer pagar o aluguel e assim por diante. maior será a possibilidade de conflito. isolado. pondera Paulo Nader. Ela se faz por um amplo relacionamento humano. visando atender uma necessidade social. . 16] amor. portanto. comportar-se. 10. filhos etc. porque nem todos na sociedade submetem-se à disciplina imposta pelo Direito. estes acabam por ocorrer. acolá. lamentavelmente. o menor e mais forte grupo social. pais. igualmente. Se o indivíduo vivesse só.. a sociedade não é simples aglomeração de pessoas. 25). Aqui é um vendedor que recebe o preço mas não quer entregar a coisa. os membros ligados por vínculos de afeição. não necessitaria de regras de conduta. cit. Quanto maior o relacionamento. e. é natural o aparecimento de conflitos sociais. E aí está a segunda grande função social do Direito: compor conflitos. maior também a necessidade de disciplina e organização. como vemos mais uma vez. os conflitos seriam tão freqüentes de modo a tomar impossível a vida em coletividade. pois poderia viver e fazer o que bem entendesse. Sem essas normas de conduta. quanto mais complexas as relações sociais. Vivendo porém em grupo precisa limitar-se. A sociedade reclama que as coisas sejam repostas num ponto de equilíbrio em que possam permanecer..O Direito. possuindo idênticos instintos e necessidades. mas o conflito. vejam só. Vivendo em ambiente comum. é inevitável. Pois bem: surgindo o conflito. há que solucioná-lo. a discórdia. as desavenças. a colaboração. Suas normas são regras de conduta para disciplinar o comportamento do indivíduo na sociedade. p. FUNÇÃO COMPOSITIVA DO DIREITO A observância das normas previne muitas ocorrências. com inúmeras normas de direito disciplinando as relações dos cônjuges. que vão reclamar soluções. que gera a amizade. mas que promove. alegrias e sofrimentos do homem. E como ocorrem! Basta entrar numa Vara de Família para se ter consciência dos conflitos que estão ocorrendo no lar. Até mesmo na família. a intolerância.

11. reclama ao vendedor e este. por mais que se procure preveni-lo. entra numa livraria e compra um livro. é impossível. A conciliação e a arbitragem não são. 17] conciliadores. Temos ainda a Lei de Arbitragem (Lei nº 9. Ao chegar em casa observa que lhe faltam algumas páginas. antes da causa ser submetida ao julgamento do juiz togado. por exemplo. No Brasil. conduzi da via de regra por [p. formas mistas que estimulam e valorizam a participação dos litigantes na composição do conflito. CRITÉRIOS DE COMPOSIÇÃO DE CONFLITOS 1) Critério da composição voluntária. 21 a 24) uma fase de conciliação. substitui o livro defeituoso por outro perfeito.o conciliador ou o árbitro. São. Não se pode evitar o conflito. como já vimos. todavia. O estudante. . p. Esse é o sentido de toda composição. colocar os dois interesses em antagonismo na balança.099/95) prevê expressamente (arts. determinar a restauração da situação anterior ou aplicar penalidades de diferentes tipos” (Paulo Nader. 331). Surgindo o conflito. a Lei dos Juizados Especiais (Lei nº 9. seja para definir o titular do direito. Houve um conflito de interesses . “O Direito apresenta solução de acordo com a natureza do caso. O Critério da Composição Voluntária É aquele que se estabelece pelo mútuo acordo das partes. a rigor. ob.307/96). A mais moderna legislação processual no mundo todo tem estimulado a composição voluntária como forma de aliviar a sobrecarga do Judiciário. porque isso. formas puras de composição voluntária. e determinar qual o que deve prevalecer e qual o que deve ser reprimido. uma vez que sempre contarão com a interferência de um terceiro . então. 2) Critério autoritário.resolvido por meio da composição voluntária. 277/278) como no ordinário (art. quase sempre atentando para os próprios deveres e obrigações estatuídos pelas normas do direito.1. as partes discutem entre si e o resolvem da melhor maneira possível. O Código de Processo Civil também estabelece uma audiência prévia de conciliação tanto no procedimento sumário (arts.Em que consiste a composição de um conflito? Não consiste em fazer desaparecer o conflito. 3) Critério da composição jurídica. volta à livraria. cit. 25). da qual poderão valer-se todas as pessoas capazes de contratar para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.. imediatamente. A maneira de solucionar o conflito é. 11.

11. O Critério da Composição Jurídica e suas Características A composição jurídica é sempre feita mediante um critério elaborado e enunciado anteriormente. e aplicável a todos os casos que ocorrerem a [p. entretanto. iria cortar a criança ao meio. Senhor etc.2. e na célebre fórmula usada pelo Rei para resolver um conflito entre duas mulheres que disputavam a mesma criança. filhos. ambas reclamando-a como filho. cabe ao chefe do grupo . Foi uma solução tirada por Salomão do seu foro íntimo e que.. para desempenhar a tarefa de compor conflitos. O Critério Autoritário Por esse critério. Assim pôde constatar qual era a mãe verdadeira . e implica em dizer que o critério aplicado preexiste ao conflito. Estes dois critérios. fosse entregue à falsa mãe. Graças à anterioridade..3.11. quando estas atingem sua forma plenamente evoluída. menos perfeitas. Na sociedade de hoje o critério autoritário é ainda utilizado no meio familiar.a anterioridade. do próprio senso de Justiça. no caso.Rei. empregados etc. disse. vivo. São pois características do critério jurídico . Deve ter sido elaborado antes para poder ser aplicado ao conflito que ocorrer depois. lançando mão de soluções que vai buscar em seu foro íntimo. preferindo que seu filho. 18] partir de então. Todos por certo já ouvimos falar na justiça salomônica. . bem solucionou o conflito. o poder de compor os conflitos de interesses que ocorrem entre os indivíduos que se encontram sob sua autoridade. É aí que se apresenta o terceiro critério. Cacique. O chefe da família muitas vezes tem de resolver os conflitos de interesses que surgem entre os seus membros. Muito usado este critério nas sociedades antigas. parentes.aquela que imediatamente se opôs à idéia. a publicidade e a universalidade. alguns casos de composição tomaram-se famosos. daquilo que a consciência lhe inspira. saímos do domínio do puro autoritarismo e entramos no domínio do direito. são imperfeitos e insuficientes para resolver conflitos de interesses que surgem nas sociedades humanas. justamente aquele que mais nos interessa. Normalmente a autoridade lança mão do seu foro íntimo. O Rei Salomão mandou trazer uma espada com a qual. A anterioridade é o traço característico e fundamental da composição jurídica. dando uma metade para cada mulher.

A segunda é a de compor conflitos. a elevação do nível cultural do povo.4. Quer isto dizer que todos os conflitos idênticos que surgirem após a elaboração e divulgação do critério deverão se compor pelo mesmo critério. é necessário que se dê conhecimento do critério antes de sua aplicação. em última instância.. 27). é a ordenação daquilo que cada homem pode realizar sem prejuízo do bem alheio. destacamos as duas principais funções que o Direito realiza na sociedade. promovendo ainda a formação de uma consciência nacional”(ob. revelado. É preciso também que o critério tenha sido anunciado. 11. p. que o critério tenha sido elaborado antes do conflito. favorece o desenvolvimento da ciência. Modernamente a sua missão é muito mais ampla uma vez que lhe cabe. cit.. [p. Isto ele faz através do adequado disciplinamento das relações sociais. . para que a composição seja jurídica. e isto ele faz através do critério jurídico. Concluindo. tem que ser realizada através de um critério anteriormente estabelecido e perfeitamente enunciado para conhecimento de todos. A Função Social do Direito na Atual Ordem Jurídica Brasileira Cumpre por último registrar que o Direito não desempenha apenas essas duas funções na sociedade. Alguns autores preferem falar em generalidade em lugar de universalidade. o progresso das comunicações. que podem ocorrer tanto nas atividades de cooperação como nas de concorrência. 19] nem a média do bem de todos. cit. a rigor. que na belíssima lição de Miguel Reale “não é a soma dos bens individuais. Composição jurídica é somente aquela que obedece a um critério anteriormente elaborado e também previamente dado à publicidade. que atenda à universalidade dos casos que se apresentarem dentro do mesmo tipo. na composição jurídica. Além de garantir o homem. uma posição harmônica do bem de cada um com o bem de todos” (ob. declarado pela autoridade que o elaborou. da tecnologia. pois isto implica a universalidade. mas sim para todos os casos que se apresentarem com a mesma tipologia. tomando-o conhecido. na atualidade é um fator decisivo para o avanço social.O que se entende por publicidade? Não basta. p. da produção das riquezas. 59). o bem comum. prover o bem comum. muito embora este último termo seja mais usado. que acabam por ocorrer não obstante toda prevenção exercida pelo direito. “O Direito. Em suma. diz Paulo Nader. Por universalidade entende-se que o critério jurídico nunca pode ser cominado apenas para um determinado caso concreto. A primeira é a de prevenir conflitos.

. XXIII. em caso algum. XXII. 2a ed. enfim.100). 170. ter afirmado que a socialidade é uma das suas principais características. Assim como o Código Civil de Napoleão foi fruto do liberalismo do século XVIII. cuja trilha foi seguida pelo nosso Código de 1916. pois não poderá. [p. o jurista Miguel Reale. o que se concede ao indivíduo é uma proteção jurídica. quando presentes interesses metaindividuais ou interesse relativo à dignidade da pessoa humana” (enunciado n° 23). é o instrumento de organização social para atingir essa finalidade. San Tiago Dantas assinala: “Pode-se dizer que. além do qual se toma abusivo. 186). Pode-se afirmar que a passagem do individualismo para o social é a característica essencial da evolução jurídica do nosso tempo. a solidariedade e a harmonia coletiva. Forense. p. porque o Direito. menos individualista.foi a grande motivação do novo Código Civil. A função social do Direito é consagrada no novo Código Civil no seu art. a visão social do Direito . III. hoje. ou pelo menos um direito subjetivo que não tem no arbítrio do titular a sua única medida. 182. Exige dos contratantes uma postura mais humana. ao garantir o direito de propriedade. o exercício de todo direito subjetivo está condicionado ao fim que a sociedade se propôs: a paz. igualitária e solidária . repita-se. Em outras palavras.A atual ordem jurídica brasileira dá grande ênfase à função social do Direito. dos mais simples aos mais complexos. O novo Código Civil. A Constituição de 1988. verdadeiro cinto de segurança. ressaltou que terá ela que cumprir a sua função social (arts. mais do que um direito subjetivo. mas atenua ou reduz o alcance desse princípio.o Direito como instrumento para a construção de uma sociedade mais justa. prestigia esta questão a ponto do seu grande coordenador. por sua vez. eis o abuso do direito” (Conflito de Vizinhança e sua Composição. . § 4°. 422 ao dispor que a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato. contrata também com a sociedade. III. a ordem. inaugurando um novo tempo no mundo negocial. Quem contrata não mais contrata apenas com quem contrata. 5°. 20] ao bem comum. e que altera substancialmente o conteúdo da atividade contratual. Valer-se do direito para colimar resultados contrários à sua instituição. Temos ali uma cláusula geral a ser observada em todo e qualquer contrato. Na jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal foi proposta a seguinte interpretação para esse dispositivo: “A função social do novo Código Civil não elimina o princípio da autonomia contratual. ser exercido contra a finalidade social que a lei teve em mira quando o reconheceu e protegeu. No artigo 187 do novo Código Civil a função social do Direito é colocada como limite para o exercício de todo e qualquer direito.

em conjunto ou separadamente. comércio.moradia. O imóvel urbano também tem que ser utilizado em conformidade com a sua potencialidade . o § lº do art. mas a um princípio que modernamente alimenta toda a nossa ordem jurídica. caso em que será fixada uma justa indenização ao proprietário. por mais de cinco anos. obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante”. com os exemplos citados. como não poderia deixar de ser. é que a socialidade não se resume a uma disposição abstrata. O que se evidencia. 1.228 do novo Código Civil submete o exercício do direito de propriedade à sua função social.Em conformidade com a Constituição. [p. podendo ser encontrado um eloqüente exemplo disto no parágrafo quarto deste mesmo artigo 1. seu estado normal de servir ao ser humano. e estas nela houverem realizado. e não quando destinado a latifúndio improdutivo. indústria .. na posse ininterrupta e de boa-fé.. “O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais”. Também aqui a finalidade social opõe-se ao individualismo. 21] . de considerável número de pessoas. Ao falar em finalidade social o diploma civil refere-se ao destino social da coisa.228 do Código Civil: “O proprietário poderá ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área. Um imóvel rural só atende à sua finalidade social quando utilizado na produtividade compatível com sua potencialidade.e não para a especulação imobiliária.

.Capítulo III CONCEITO SOCIOLÓGICO DO DIREITO Normas de conduta. Antes de tentar conceituar qualquer coisa. como é sabido por todos. que surge das inter-relações sociais e se destina a satisfazer necessidades sociais. Essa tarefa se toma ainda mais arriscada quando se trata do Direito. a cultura. Kant teria afirmado. como já ficou assentado. tais como prevenir e compor conflitos. NORMAS DE CONDUTA Se o Direito. Conceituar. seus requisitos. então deve ser ele entendido como um conjunto de normas de conduta que disciplinam as relações sociais. É fenômeno social. assim como a linguagem. formulando um conceito que se enquadre na visão sociológica do Direito. deve o estudante considerar todos os elementos dessa coisa. Características das normas de conduta: a obrigatoriedade e a sanção. lançando mão dos vários princípios expostos nos capítulos anteriores. arriscando-se aquele que se empenha em realizá-la a formular um conceito parcial. a religião. finalidade etc. como já vimos. É o que procuraremos fazer com relação ao Direito. Só assim poderá chegar perto da realidade na formulação do seu conceito. já no século XVII. e então procurar fazer uma descrição de tudo isso. [pg. O . é fato social que se manifesta como uma das realidades observáveis na sociedade. 23] 12. Propomo-nos neste capítulo a explicitar a concepção do Direito como fato social. não é tarefa simples. características. está ligado à idéia de organização e conduta. Origem das normas de conduta: a escola monista e a escola pluralista. Conceito sociológico do direito. que os “juristas ainda estão à procura de uma definição para o Direito”. Provisoriedade e mutabilidade das normas de direito. **** O Direito.

isto é. Claro está que. por exemplo. com a garantia de que as partes nele envolvidas serão tratadas da mesma maneira. por exemplo. 121 do Código Penal incrimina a ação de matar. não objetiva concretamente o caso de A matar B. Portanto.mundo do Direito é o mundo das relações entre os homens. [pg. . é o Direito a única relação inteiramente determinada pela coexistência humana e que se exaure de homem para homem. aplicáveis a todas as relações abrangíveis pelo seu escopo. mas sim a casos hipoteticamente considerados. A Obrigatoriedade Em regra são normas obrigatórias. Não regula de forma direta. cabendo à moral a disciplina de suas relações intrínsecas. o grupo versus o indivíduo e o grupo versus outro grupo. pois na conjugação desses dois elementos . 24] 13. mas sim qualquer hipótese de homicídio. E isso permite. Sabe-se previamente como será resolvido um determinado tipo de conflito se e quando ocorrer. sob pena de o Direito não atingir os seus objetivos. o Direito da disciplina das relações extrínsecas do homem. Assim. o prévio conhecimento do critério a ser aplicado na composição dos conflitos e assegura igualdade de tratamento às partes. o contrato celebrado entre A e B em determinado momento e em determinado lugar porque a individualidade dos comandos não é própria do Direito.encontramos a sua razão de ser. Por isso são chamadas normas universais ou genéricas. de observância necessária. se a observância das normas jurídicas fosse facultativa. E nem poderia ser diferente. Como tem sido assinalado por muitos autores. totalmente inócua se tomaria a disciplina por elas imposta. como já assinalado. CARACTERÍSTICAS DAS NORMAS DE CONDUTA Trata-se de normas de conduta que se destinam a todos.a sociedade e o indivíduo . o Direito não se dirige a pessoas determinadas nem a relações consideradas individualmente. Não somente as relações que se travam entre o indivíduo e outro indivíduo são objeto do Direito. Cuida. Seria um tiro sem bala. mas também aquelas que se realizam entre o indivíduo versus o grupo. pois. 13. O caráter de generalidade das normas do Direito faz que este tenha em vista apenas o que na sociedade acontece com mais freqüência.1. São também abstratas porque não se referem a casos concretos quando de sua elaboração. quando a norma do art.

A obrigação é. do comportamento que encontra em si próprio a sua razão de existir. Como podem as pessoas inobservá-lo. Dizemos “eu tenho direito a isso ou àquilo” para indicar algo que nos favoreça. essas normas correspondem à nossa maneira de pensar e sentir. que. tomamos logo consciência da sua obrigatoriedade pois temos então que responder pelas conseqüências. No momento em que transgredimos qualquer dessas normas. na exata medida em que o Direito nos confere um beneficio. . Não é possível conceber-se o ato moral forçado. a tal ponto que não lhe sentimos quase o peso. visto ser posto por terceiros aquilo que juridicamente somos obrigados a cumprir.2. p. Pondera o festejado Miguel Reale que “a moral é o mundo da conduta espontânea. é a principal diferença entre a norma jurídica e a regra moral. É também por isso que se tem afirmado (Kant foi o primeiro) ser a Moral autônoma e o Direito heterônomo. em lugar de obrigatoriedade.. regalia. embora à primeira vista possa parecer paradoxal. a rigor. na verdade. Não percebemos que o Direito é sobretudo obrigação porque estamos habituados a obedecer a suas normas. A moral é incompatível com a força ou coação mesmo quando estas se manifestam juridicamente organizadas. Ocorre também que. 25] lência” (ob. Alguns autores. fruto da força ou da coação. da mesma forma que não sentimos certas imposições físicas. a palavra direito dá idéia de privilégio. Ninguém pode ser bom pela vio. como a gravidade. cria uma obrigação ou dever para outrem. Esquecemonos. faculdade. 44). talo nosso condicionamento social. e vice-versa. cit. elemento fundamental do Direito. ou seja.[pg. A Sanção O Direito dirige-se a seres dotados de liberdade. 13. entretanto. a noção do Direito está intimamente ligada à noção de obrigação. onde muitos autores acreditam reinar a “autonomia da vontade” a coisa não é bem assim. por um movimento espiritual espontâneo realiza o ato enunciado pela norma. O ato moral implica a adesão do espírito ao conteúdo da regra. liberdade. moral autêntica quando o indivíduo. pois na realidade também ali essa autonomia move-se dentro de limites extremamente reduzidos. vantagem ou poder. tomou-se necessário estabelecer uma sanção. e não uma obrigação. Só temos. que agem comandados pela vontade. Esta. portanto. em geral e por definição. Para o público em geral. para indicar que ela envolve a possibilidade jurídica de coação. preferem falar em coercibilidade da norma. Até mesmo no campo do direito contratual. tudo que é oposto à obrigação. Então. entretanto.

[pg. em nosso entender. uma pequena diferença entre sanção e pena. na esperança de não ser punida. Para a sociologia jurídica. Sanção é a ameaça de castigo para o transgressor da norma.o meio mais eficaz encontrado pela sociedade para tomar a norma jurídica de observância necessária. A autoridade pública aplica a pena. e pena é a sanção concretizada. Para esses destina-se a coação física ou material. É a chamada prevenção especial. geradora do temor à pena. que esta é uma questão discutida. havendo aqueles que entendem serem as normas de origem divina. ORIGEM DAS NORMAS DE CONDUTA Já vimos. acabando por transgredir as normas. assim como na obrigação de reparar o dano causado. 26] 14. embora na prática os autores e a própria lei não a considerem. . logo no primeiro capítulo. Para uma minoria não basta a coação psicológica. e pena já é o próprio castigo imposto. Por isso alguns teóricos chegam a definir o Direito como um sistema de sanções. as opiniões se dividem em duas escolas. consistente em perda ou restrição de determinados bens. sanção é a pena abstratamente considerada. a sanção exerce uma coação psicológica sobre os indivíduos. através da qual consegue o Direito evitar a ocorrência de inumeráveis conflitos. não há como tergiversar: as normas de Direito emanam do grupo social. outros. empregando o poder coercitivo de que dispõe para punir o responsável pelo ilícito. faz com que a maioria se conduza dentro dos limites do Direito. e a pena é fixada pelo juiz. Sobre o grupo social que deve estabelecer as normas de Direito. a sanção é cominada pelo legislador. livrando a sociedade de sua conduta perniciosa. Essa coação psicológica. É a chamada prevenção geral. Há. exercendo constrangimento sobre a consciência. no empenho de levá-la a respeitar o Direito. frutos da razão. A obrigação não pode existir sem sanção. ao passo que a pena exerce uma coação física ou material. Sanção é a ameaça de punição para o transgressor da norma. que se dirige à vontade. entretanto. para todo aquele que descumprir uma norma de Direito. É a possibilidade de coação da qual a norma é acompanhada. É o prometimento de um mal. da consciência coletiva ou do Estado. Tal coação é por Vanni (Lezioni di Filosofia del Diritto) vista como força psíquica do direito. É o remédio extremo usado contra uma minoria que não observa as normas.

Henri Levy Brühl (Sociologia do Direito. ainda . além das que foram impostas pela autoridade política.o grupo político . sendo igualmente ensinada pelos puristas clássicos. Gurvitch. Houve e ainda há direitos supranacionais e infranacionais que não emanam da competência dos órgãos da sociedade global. 29) cita como exemplo de direito supranacional as instituições consuetudinárias profissionais. A Escola Pluralista A escola pluralista que. esta escola entende que apenas um tipo de grupo social.14. que se difundiram em inúmeras regiões. Segundo Henri Levy Brühl. o nosso Governo.2.o Estado devidamente organizado -. A doutrina monista. 27] expressão pode outorgar-se normas de funcionamento que. que se encontra mais próxima das teorias de Hegel. A mais característica dessas instituições foi o direito mercantil (jus mercatorium).1. regulamentos. intervêm na sua criação. Não é uma criação arbitrária. como por exemplo o direito religioso de vários povos. está apto a criar normas de direito. com freqüência criam Direito. compreende sociólogos e filósofos. nos termos que aos governantes se afiguram como os melhores para satisfazer as necessidades e exigências da vida. mesmo nas sociedades já política e juridicamente organizadas. Inocêncio Galvão Telles. ultrapassando o caráter de simples regulamentos. judaico etc. além de alguns juristas. Marx e Kelsen. sem considerar fronteiras entre Estados nem a nacionalidade dos interessados. Os homens. orientada no sentido da formação do Direito. através de leis. o direito canônico. p. decretos-leis. o principal adepto da doutrina pluralista é G. Há aí uma atividade racional. catedrático da Faculdade de Direito de Lisboa. muito divulgado na Idade Média e observado tão escrupulosamente quanto qualquer outra lei nacional. e que ainda existem prescrições. mas não com relação à sociologia jurídica. 14. em fase adiantada do progresso. A nossa Assembléia Nacional. adquirem o alcance de verdadeiras regras jurídicas. existe imprescindivelmente. considera que todo agrupamento de certa consistência ou [pg. bem sintetiza esta questão na lição que segue: “O Direito é necessário. sem dúvida. pode ter sua razão de ser no que se refere à ciência do Direito. A Escola Monista Englobando quase todos os juristas. muçulmano. Um simples olhar sobre a vida social nos convence de que existiram prescrições jurídicas antes de a sociedade organizar-se em Estado. Mas. que a defendeu em diversos trabalhos.

pensamentos etc. mesmo assim haveríamos de constatar. como é sabido. Já os filósofos gregos haviam chamado a atenção para essa permanente mutabilidade das coisas e do próprio homem.tudo passa. estáveis e imutáveis. 15. Se o Direito emana do grupo social.que não houvesse esta criação racional e um pouco artificial. tudo está em constante transformação. do jovem para o adulto. que o considera produto social. sofre constantes modificações.. permanecer imutável. no fim desse tempo. o Direito necessariamente brotaria como floração espontânea da sociedade. com concepções e visões diferentes da vida. conforme já assinalamos. embora muitas vezes nem se perceba a mudança. Mudamos em nossa maneira de ser e [pg. p. O mesmo acontece com hábitos. Heráclito. Como pode o Direito. I. quando esse mesmo grupo se modifica constantemente? . E o grupo. afirmava: “Panta rei” . entretanto. as mudanças nos grupos modernos são bem mais rápidas e constantes do que nos grupos primitivos. onde há uma constante troca de influências recíprocas possibilitada em razão dos modernos meios de transporte e comunicação. 27). 9ª ed. tudo muda. e vice-versa. Daí a razão do eterno choque de gerações entre jovens e adultos. consideravam o direito um conjunto de princípios permanentes. e isso mostra o caráter necessário do Direito (Introdução ao Estudo do Direito. do adulto para o velho. que contestávamos na juventude exatamente aquilo que agora pensamos e fazemos. os jovens tornaram-se adultos. Se pudéssemos isolar um grupo por um período de dez ou vinte anos. que o grupo social havia sofrido profundas modificações: os adultos envelheceram. moda etc. Evidentemente. Mal um fato ocorre aqui. Assim é porque o próprio ser humano está em constante mudança: mudam os hábitos. as crianças tornaram-se jovens. costumes. Tal concepção. 28] queremos que os jovens de hoje se comportem como nós. Livraria Petrony. vol. Lisboa. PROVISORIEDADE E MUTABILIDADE DAS NORMAS DE DIREITO Os defensores do direito natural. Foi assim que aconteceu noutros tempos sob a forma de costumes. um dos mais destacados. não pode ter maior estabilidade que o grupo. do adolescente para o jovem. da criança para o adolescente. tanto os que o concebiam como tendo origem na Divindade como aqueles que o entendiam fruto da razão. Imaginemos agora o que se passa nos grupos modernos. o outro lado do mundo toma conhecimento quase imediatamente. sendo originário do grupo. não se ajusta ao ponto de vista sociológico.

30] . A observação. impostas pelo grupo e não somente pelo Estado. obrigatórias e mutáveis. o Código de Processo Civil sofreu uma série de alterações e outras precisam ser feitas com urgência. obrigatórias porque são de observância necessária. seja de cooperação ou de concorrência. Aqui mesmo em nosso país profundas modificações foram feitas em nossa ordem jurídica para ajustá-la às novas realidades sociais decorrentes das transformações por que passamos nas últimas décadas. pois o simples confronto com os diferentes sistemas jurídicos do passado ou dos países estrangeiros basta para dar idéia da prodigiosa diversidade das normas de direito aplicadas na superfície do globo. abstratas porque são elaboradas para casos hipoteticamente considerados. por sua vez. objetivando prevenir e compor conflitos. podem surgir conflitos e que o Direito se propõe [pg. empenha-se em compô-los. impostas pelo grupo social. [pg. Trata-se de normas universais porque se destinam a todos. cit. p. já sofreu mais de quatro dezenas de emendas. coercitiva. 33).Mudando o grupo. em 2002 entrou em vigor um novo Código Civil em relação ao qual já se fala em mudanças. sujeito a constantes modificações. do ponto de vista sociológico. mutáveis porque sujeitas a constantes transformações. como já ficou demonstrado.. Tivemos uma nova Constituição em 1988 que. quando não consegue impedir que ocorram. Destaca-se. razão pela qual. mudam-se também as normas de Direito. abstratas. mas sim essencialmente provisório. destinadas a disciplinar as relações externas do indivíduo. universais. formulamos o seguinte conceito de Direito: conjunto de normas de conduta. CONCEITO SOCIOLÓGICO DO DIREITO Juntando todas as características até aqui examinadas. assinalou Levy (ob. 29] primeiramente a preveni-los. não tem o Direito caráter estável ou perpétuo. espera-se para breve um novo Código de Processo Penal e. por derradeiro. para não nos alongarmos. prova de maneira clara que o Direito está sujeito a transformações contínuas. Tão incontestável é o caráter provisório do direito que alguns adeptos do direito natural conceberam uma noção que denominaram “direito natural de conteúdo variável”. que em qualquer tipo de atividade realizada pelo indivíduo na sociedade. 16.

Capítulo IV FATORES DA EVOLUÇÃO DO DIREITO Fatores econômicos: influência do fator econômico sobre o Direito Romano e sobre o Direito Moderno. Vamos apenas destacar aqueles que. O sistema de propriedade. Inúmeros são pois os fatores sociais que concorrem para a evolução do Direito. sujeitas a constantes modificações.e o grupo está em permanente transformação. Fatores culturais: concepção de cultura. mas sim. 31] ção (indústria. da qual falava Siches. há fatores que agem sobre o Direito. Tal como a agulha magnética sob a ação de uma corrente elétrica. a influência condicionante da sociedade sobre o Direito enquanto fato. não sendo possível. culturais e religiosos. as formas de produ. **** O Direito. examiná-las todos. a saber: os fatores econômicos. sendo o Direito uma decorrência das relações sociais. . fazendo-o oscilar. são os principais. Fatores religiosos. tomando-o um produto de processos sociais (vide capítulo VIII). FATORES ECONÔMICOS A estrutura econômica de uma sociedade reflete-se diretamente no seu ordenamento jurídico. Outros fatores sociais. neste modesto trabalho. Fatores políticos. Não são regras permanentes e inalteráveis. porque se originam no grupo social. com muita nitidez. tudo o que agir sobre a sociedade produzirá reflexo também sobre o Direito. um produto da sociedade. como vimos no capítulo anterior. políticos. é um produto de múltiplas influências sociais. Observa-se aqui. em nossa opinião. Inicialmente pode-se dizer que.[pg. em sua concepção sociológica. 17.

. Marx e F. o fator econômico era a mola mestra da história. “que dedicou especial atenção às relações entre direito e economia”. Engels. Achille Loria (ob. exclusivamente. Caracterizavam-se por forte concentração de poderes nas mãos do pater famílias e rígida disciplina doméstica. citado por Hermes Lima (Introdução à Ciência do Direito. entre as forças modeladoras do Direito.agricultura etc. Sem dúvida constitui exagero considerar o Direito reflexo exclusivo da constituição econômica. podemos afirmar. eram os que mais convinham a agricultores. ainda que seguido de muito perto pelo político. sem possibilidade de erro.1. a situação legal. com o crescimento da população. 293). os costumes desses camponeses. pp.tudo isso se reflete na ordem jurídica. Para eles. p. as relações entre empregados e patrões . Assim sendo. A organização social tem o seu ponto básico de articulação no modo pelo qual os homens produzem. embora não se possa negar que. Tão marcante é a influência da economia sobre o Direito que alguns autores chegam a se posicionar no sentido de conceber o Direito como reflexo. o fator econômico é o que exerce uma influência mais decisiva. sua estrutura econômica se transforma”. criadores do materialismo histórico. tinham que tirar da terra o seu sustento. como por exemplo K.. os demais fenômenos culturais não passando de simples reflexos superestruturais das forças genéticas armazenadas pelas relações econômicas de produção. possuem e comerciam. assinala que “raças e nações as mais diferentes têm de sujeitar-se ao mesmo direito quando são iguais as relações econômicas nelas dominantes e que a nação sofre mutação radical do próprio direito quando. cit. . na medida em que nos são acessíveis.). cit.). Ora. como observou Levy Brühl (ob. Influência do Fator Econômico sobre o Direito Romano Em Roma. 80 e segs. Nesse sentido. afirma que “todo o desenvolvimento jurídico toma-se inexplicável se o isolam das forças econômicas. o resultado”. o fato econômico é a causa. 293). que o Direito vai se modificando à medida que vai se alterando a estrutura econômica da sociedade. 17. da constituição econômica. p. influenciando-a. Seligman. a sociedade inicialmente compunha-se de camponeses que viviam da lavoura.

dedicaram-se com grande intensidade à compra e venda de mercadorias. nem autonomia. outro meio para libertar a mulher casada da autoridade do marido . industrial. do trabalho. p.o casamento sine manu. em decorrência do enfraquecimento correlativo dos proprietários de terras. entraram em contato com outros povos. e sobre a condição jurídica do homem trabalhador em particular. A organização da família tomou-se menos rígida. acarretando isso tudo um tremendo abalo na ordem jurídica. Aos poucos foram surgindo os grandes organismos econômicos. 244): “A própria instituição da escravidão. Tal direito estava perfeitamente adequado a uma sociedade de pequenos agricultores. 17. não importando idade ou situação social. os estrangeiros deixaram de ser tratados como inimigos e passaram a ser amigos. Uniam-se todos em tomo do pater familias para a produção dos bens necessários à sobrevivência do grupo. Essa modificação na estrutura econômica imediatamente repercutiu no direito. nacionais e multinacionais. Surgiu uma nova classe. Lançaram-se ao mar. e operações foram inventadas para as quais o simples consentimento podia gerar obrigações. multiplicaram-se os sistemas de manumissão de escravos.Todos os membros do grupo doméstico estavam submetidos à autoridade do chefe. enriquecida pela posse de capitais mobiliários. são transformações econômicas de repercussão imensa sobre o status pessoal em geral.” [pg.2. o único dotado de capacidade jurídica. econômico etc. no fim do século XVII. A burguesia ascendeu ao poder político. Lembra Machado Neto (Sociologia Jurídica. tais como o direito comercial. indispensável no comércio. 32] não tinham qualquer iniciativa. Encontrou-se um meio para liberar o filho da tirânica autoridade do pai . passando a ser submetida ao controle da sociedade global e não mais exclusivamente ao pater familias. o formalismo atenuou-se com a introdução da noção de boa-fé no direito. 33] . sua substituição pelo servilismo durante o regime feudal e sua posterior superação pelo assalariado na moderna sociedade burguesa. Novos ramos do direito foram brotando no velho tronco do Direito Civil e aos poucos ganhando autonomia. Aí pelo III século antes de Cristo. Os demais membros [pg. os agricultores romanos tomaram-se comerciantes.a emancipação. Influência do Fator Econômico sobre o Direito Moderno Algo idêntico ao ocorrido em Roma desenvolveu-se quando da criação da grande indústria e do maquinismo.

bem como as funções e atribuições do Estado. é apenas um evento que exerce uma reação grave e imediata. Segundo o regime em que se vive. Se bem examinarmos o conjunto de atribuições do Estado. o regime político de um país exerce influência direta sobre suas regras de Direito Público e até de Direito Privado. veremos que é exatamente através da regulamentação jurídica que o Estado as exerce. A própria organização da família. 310). tanto na função e estrutura jurídicas. Ed.. tributário etc. de maior ou menor rigidez. as relações entre empregados e patrões etc. 18. embora ligada etimologicamente a polis (cidade). feudal ou democrático.a sua dinâmica. a livre iniciativa comercial ou econômica. pelo seu aspecto normativo puro. falimentares e a ordem econômica. dependendo dos fatores políticos vigentes. Atalaya.Cumpre ainda assinalar que. modernamente é utilizada para designar a ciência e a arte de governar. bem como o Direito Administrativo e o Direito Fiscal . do trabalho. assumirão aspectos variantes. as relações dos Estados entre si. o Direito Constitucional . ] . principalmente no que diz respeito aos crimes contra o patrimônio. longe de ser o responsável pela gênese do direito. Sem entrar em polêmica. abrangendo as relações entre o indivíduo e o Estado. Por isso já houve quem identificasse Estado e Direito (vide Teoria Marxista. direitos reais. embora não se possa negar a proximidade em que se situam. A aparição do poder político. 1949. FATORES POLÍTICOS A palavra política. o direito comercial. O próprio Direito Penal. este se realizando socialmente através daquele. não foge à regra. Por essa razão. apresentam inegável repercussão econômica: o Direito Civil. [pg. apresentarão peculiaridades. como sobre o conteúdo do direito. primeiro capítulo) e ainda hoje é a perspectiva da maioria dos juristas em face do Estado. na estrutura jurídica atual. a aquisição e o uso da propriedade. voltamos a enfatizar que do ângulo sociológico em que nos situamos há uma nítida distinção entre o Direito e o Estado. sucessões. p. aristocrático. como observou Nordi Greco (Sociologia Jurídica. que mantém maior distância do econômico. É que os juristas enfocam o direito exclusivamente pelo ângulo da ciência jurídica. razão pela qual sua teoria foi tão mal compreendida pelos sociólogos. monárquico. na parte que se refere às obrigações. como já o fazia Kelsen. contratos.a estática do Estado.

. 1891. cit.O atual momento político brasileiro oferece eloqüente exemplo disto. “é um acontecimento político motivado pela insatisfação social quanto às instituições e regime vigentes. a segunda. 1937. é básica. A influência dos fatores políticos sobre o Direito toma-se mais patente no caso de revolução. Esse novo Direito. A primeira resultou da revolução da independência. anota Paulo Nader. 56). 1934. a quarta. no que diz respeito às nossas constituições de 1824. p. 1946. Caracteriza-se por dupla ação: intelectual e de força. pois a luta revolucionária exige um novo instrumental jurídico capaz de dar validade e eficácia às transformações que visa a operar no quadro social” (ob. Imbuído pelo chamado espírito revolucionário. notadamente o Constitucional. cit. É com essa mudança efetiva que a revolução se completa. Assim foi na Grécia com a Legislação de Sólon. sendo ainda certo que outras estão em andamento. 1967 e 1988. que se funda em novas concepções. Mal concluída a tomada do poder pelo grupo revolucionário. e assim até mesmo no Brasil. como as da Previdência e a Tributária que afetarão muitos milhões de brasileiros. a Política e a Trabalhista. assim no mundo medieval com a Magna Carta (1215). A possibilidade de instauração de um novo Direito. 161). Se o movimento contraria o sistema de legalidade do Estado. substituindo aquele que servia de sustentáculo normativo ao sistema social. como lembrou Machado Neto (ob. traz no seu bojo a intenção de legitimar e justificar o poder. da república. do advento do fascismo e [pg. decorrentes da vitória da revolução francesa.. A revolução. A legitimidade do Direito criado baseiase no apoio popular. de acordo com a filosofia preconizada. assim foi em Roma com a Lei das XII Tábuas. da redemocratização do país . político e econômico contra o qual a revolução se lançou. pois a revolução implica adesão social. Tão logo chegou ao poder o Partido dos Trabalhadores. a quinta. a terceira. que estabeleceu uma nova relação entre patrícios e plebeus. surge um Direito novo. que significou a superação de uma questão social. igualmente de grande repercussão social . em uma ideologia que se pretende implantar na organização social. assim no mundo contemporâneo. p. possui o poder de instituir uma nova ordem jurídica. das revoluções de 1930 e 1932.a reforma do Judiciário. refletindo as novas tendências políticas. com o que se fecha o ciclo revolucionário. com a Declaração dos Direitos do Homem e a Legislação Napoleônica. o Presidente Luiz Inácio Lula da Silva arregimentou forças políticas para realizar profundas reformas constitucionais. o grupo que destituiu os governantes e assume o poder deve iniciar o trabalho de reformulação social. Pressupõe idealismo. 35] do Estado Novo.

pela cultura.1. lembrado por Machado Neto (ob.” 2) “Criam-se condições objetivas para o aparecimento gradativo da distinção entre direito público e privado: o primeiro como a regulamentação da conduta dos indivíduos naqueles pontos que mais de perto dizem respeito ao interesse coletivo ou estatal. e o segundo. a ponto de podermos afirmar ser ele o aspecto cultural de um povo.” 19. Dentre as principais conseqüências da atuação dos fatores políticos. da redemocratização do Estado Brasileiro. notabilizou-se pela arte. mencionados por Machado Neto (ob. 36] . quando esta é realizada diretamente pela sociedade e pelos diversos grupos sociais extra-estatais. 305-306). cit.. sua tendência ou dom natural. não apenas nas artes e na literatura romanas. A Grécia. por exemplo. o impacto de uma tendência centralizadora. Cada povo tem sua peculiaridade. necessariamente. que bem ajuda nessa tarefa de conceituar a cultura.” 3) “Aparecimento das condições objetivas para o direito separar-se das normas sociais: o direito passa a ser a norma estatal por excelência. os hebreus pela religião. FATORES CULTURAIS Se compararmos o direito de uma sociedade culturalmente desenvolvida com o de outra inculta. A conquista da Grécia. a última. mas também nas suas instituições jurídicas.. a moral e as normas do trato vão aparecer como as formas específicas da socialização. e quando a cultura de um é colocada em contato com a de outro. a sexta. como é sabido por todos. O direito evolui acompanhando a evolução cultural. constataremos imediatamente a necessária harmonia existente entre a ordem jurídica e os fatores de cultura. exerceu influência decisiva. O Que é Cultura? Há na mitologia grega um personagem. 156). em que o interesse dominante é o dos particulares. há influências recíprocas sobre o direito de cada um. Roma pelo direito. Da norma indiferenciada passa-se à centralização jurisdicional e daí à centralização legislativa. Pois o direito de cada um desses povos reflete o aspecto cultural em que mais se desenvolveram. p. [pg. cit. pp. sobre o direito.após a guerra que derrotou o fascismo no plano internacional. da revolução de 1964. os fenícios pela navegação. destacamos as seguintes: 1) “O direito sofre. 19.

amigo dos homens. crenças. com pena do homem. cultura é tudo aquilo que o homem acrescenta à natureza. metais encontrados na natureza em máquinas e instrumentos agrícolas. um fenômeno cultural. de regras morais. Praticamente se confundiam porque o poder. chifres pontiagudos. São conhecimentos que vão se formando. a ciência. o homem se tomaria um verdadeiro semideus. onde um abutre vinha periodicamente devorar-lhe o fígado. Na verdade assim foi. ao passo que o isolamento retarda o progresso da cultura do povo. capaz de transformar em utilidade. levar ao infinito os seus conhecimentos. o homem transformou pedra em machado. o rei dos deuses submeteu-o a cruel castigo. tudo aquilo que lhes era necessário para a sobrevivência: dentes fortes e agudos. a intercomunicação social é poderoso fator de formação e desenvolvimento cultural. 37] emanavam da mesma . Numa definição simplista. de posse do fogo divino. criar a arte. 13). disciplinar a lavoura. cit. jurídicas e de costumes. p. cascos resistentes. está no fato de surgirem novos ramos do Direito à medida que se expande o mundo cultural do povo. Na definição de Taylor. a música. Para o homem nada restou. artes. enfim. Nuclear. 20. Cultura é isso. gerando a estagnação e a imobilidade. FATORES RELIGIOSOS Nos povos antigos. em armas de defesa e ataque. pêlos abundantes. “cultura é o conjunto de conhecimentos.Quando da criação do mundo. tudo aquilo em que colocasse as mãos. e de quaisquer outras aptidões do homem. Epimeteu conseguiu para os animais. a autoridade. realidade somente possível graças ao progresso científico dos tempos modernos. Com o seu desenvolvimento cultural conseguiu dominar as forças da natureza.. carapaças. o direito e a religião [pg. o direito não se diferenciava da religião. pois com base nos conhecimentos que adquiriu e desenvolveu. de criatura passaria a criador. Nos tempos modernos. A maior evidência de ser o Direito uma manifestação de cultura social. ficando ele nu e desamparado na natureza. Foi então que Prometeu. Falamos hoje em Direito Espacial. acorrentando-o ao Cáucaso. espinhos. Assim agira Zeus porque sabia que. por ele adquiridas em sua condição de membro da sociedade”. seus protegidos. o direito. domesticar os animais.. a filosofia. transmitindo-se a outras gerações como autêntica herança social. como ocorreu nas últimas décadas com a China. destreza invulgar etc. citado por Hermes Lima (ob. Indignado com a ousadia de Prometeu. pele de animais em vestuário. das Telecomunicações etc. a técnica. a religião. força descomunal. subtraiu um archote do carro flamejante de Zeus e deu-o de presente à humanidade.

As legislações eram. como os egípcios. . crime e pecado. preceitos e proibições de ordem religiosa. o direito foi se separando da religião . pena e purgação do pecado. quando da formação do Direito canônico.o mundo profano do sagrado. repletas de rituais. Somente após um lento e prolongado processo de secularização. pode-se dizer. portanto. Como exemplo lembramos as transformações ocorridas no Direito romano. e quase sempre estavam centralizados nas mãos da mesma pessoa. este partilhava do poder. ainda hoje estão profundamente impregnados de religião. e cercavam o direito de um formalismo terrível. chefes militares. a exemplo do que ocorre no Mundo Islâmico. exercendo imensa influência sobre o povo. conselheiros). Quando o chefe político não era também o líder religioso. tal como entre os povos antigos. ao passo que o direito trata do foro externo. não deixam de receber a influência constante dos fatores religiosos. onde regras jurídicas e religiosas praticamente se confundem.1. sob o impacto de civilizações mais adiantadas. jurista e sacerdote. Na Idade Média. lei e tabu. quando se defrontou com as idéias cristãs nos séculos III e IV de nossa era. Tudo era conservado em segredo na mesma família. com a consciência pessoal. torna-se difícil distinguir legislador e profeta. caldeus. homens talhados para tal ofício pela natureza das ocupações que desempenhavam nas sociedades rudimentares. divórcio. hebreus. no que diz respeito a casamento. Em alguns povos. 20. Os sacerdotes contavam com a crença popular que os considerava inspirados pelos deuses. Os primeiros intérpretes do direito foram os sacerdotes. onde religião e direito não se confundem e a Igreja está separada do Estado. mesmo os sistemas jurídicos leigos. filiação. Entretanto.divindade. o que correspondia à posse também da riqueza e dos privilégios. Influência da Religião sobre o Direito Alguns sistemas jurídicos. ou entre o homem e o grupo. processo e ritual. convertendo-o em ciência de iniciados. inacessível ao povo. Tinham a posse dos postos de comando (legisladores. Hoje. a religião continuou exercendo largamente a sua influência. o direito disciplina as relações sociais que se travam entre o homem e o homem. transmitindo-se de pai para filho o monopólio de conhecer o direito. a religião se preocupa com as relações entre o homem e a divindade. de um modo geral que a religião se ocupa com o foro íntimo.. código e livro sagrado. estado jurídico da mulher etc.

culminando [pg. 38] com a criação de novas instituições. Nos dias atuais, os países onde predomina o protestantismo são bem mais liberais para com certos assuntos jurídicos do que aqueles onde predomina o catolicismo. O divórcio, por exemplo, foi aprovado no Brasil depois de longa e sistemática campanha contrária que a Igreja Católica lhe moveu. E até hoje não temos leis regulamentando o controle da natalidade em razão da acirrada oposição que setores conservadores religiosos lhe fazem.

20.2. Outros Fatores Sociais

Esses são os principais fatores sociais da evolução do Direito, mas como estes, muitos outros existem a exercer idêntica influência, pois, sendo o direito um fenômeno social, atuam sobre ele todos os fatores que atuam sobre a sociedade. O clima, o território, o número de habitantes, os recursos naturais, os grupos organizados, e a própria opinião pública despertada pela mídia a respeito de algum caso rumoroso, são outros tantos fatores da evolução do Direito. Serve-nos de bom exemplo o recente Estatuto do Desarmamento que, ao promulgá-lo, o Presidente Lula disse que essa nova lei “expressa a vontade unânime da sociedade”. Há, na realidade, a generalizada convicção de que a quantidade de armas em circulação, em poder da população, é causa direta dos altos índices de violência. Pelo menos a maioria dos homicídios não ocorreria se o agressor não estivesse armado, o que já não seria pouco. Em vinte anos (1979/1988) meio milhão de pessoas foram assassinadas no Brasil, segundo levantamento do Ministério da Justiça. Esse número de homicídios representa metade dos mortos nos oito anos de guerra Irã-Iraque, na década de 1980, e a sexta parte dos mortos na Guerra do Vietnã, um dos conflitos mais violentos do final do século XX. Entre os países que não enfrentam guerra civil, o Brasil detém o recorde de mortes por arma de fogo. Em termos absolutos, o estado mais violento é São Paulo, palco de 6.429 assassinatos entre janeiro e junho de 1999. Em seguida vem o Rio de Janeiro com 3.045 homicídios. Segundo o ex-ministro da Justiça Renan Calheiros, o Brasil é o campeão mundial em homicídios. Afirmou ele ainda que mais de 90% desses homicídios, em que criminosos e vítima não se conhecem, não são esclarecidos (O Globo, 18.07.2000). Entretanto, a aprovação da Lei do Desarmamento não foi nada fácil. O Presidente Fernando Henrique não conseguiu fazer andar o seu projeto de lei a respeito da matéria, mesmo depois de fazer do envio da mensagem ao Congresso uma festa pública e um compromisso. O Lobby contra o projeto, [pg. 39] organizado principalmente por fabricantes de armas e munição, foi mais forte. Para vencer essa resistência foi necessária uma grande

mobilização da opinião pública, para o que a mídia e as associações civis muito contribuíram, organizando e divulgando grandes manifestações em passeatas, no Rio de Janeiro e em todo o Brasil. A batalha, entretanto, não está ganha. A lei precisa ser regulamentada, e os lobistas das armas certamente voltarão à luta para tentar influir nessa etapa. E a regulamentação pode decidir a sorte da legislação. Como disse Rubem César Fernandes, diretor do Viva Rio, “é fácil a lei não pegar: basta todo mundo achar que a batalha já está ganha”. Com efeito, daqui a menos de dois anos haverá um referendo popular que decidirá sobre a proibição ao comércio de armas no país. Se a opinião pública não continuar informada e motivada tudo poderá retomar à estaca zero. Concluímos este capítulo com as palavras do saudoso e sábio Oscar Tenório, “a vida das normas jurídicas não é eterna; elaboradas para as relações dos homens em sociedade, têm o seu destino condicionado ao substractum social que elas disciplinam e ordenam” (Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro, Borsoi, 1955, p. 64). As mudanças na sociedade mais cedo ou mais tarde refletem em mudanças na legislação em vigor ou em uma nova interpretação dada a normas anteriores. [pg. 40]

Capítulo V

FONTES DO DIREITO
Conceito de fonte e espécies: fontes materiais ou de produção; fontes formais ou de conhecimento. As fontes mais importantes do ponto de vista sociológico. O costume - conceito e elementos. Origem e expansão do costume. O papel do costume. Espécies de costume. A jurisprudência: o papel da jurisprudência em Roma e nas sociedades modernas; o papel da jurisprudência nas sociedades legalistas. Exemplos de jurisprudência transformada em lei. Relação entre a jurisprudência e o costume. A lei. Semelhança e distinção entre a lei e o costume. Sistema preferido - o costume ou a lei?

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O tema relacionado às fontes do Direito é normalmente abordado por todas as obras de Introdução à Ciência do Direito, decorrendo daí a indagação: por que também examiná-lo num compêndio de Sociologia Jurídica? É que a Sociologia Jurídica, como já vimos, enfoca o Direito por aspecto próprio, peculiar - o fato social, e disso decorrem pontos de vista especiais com relação às suas fontes. Teremos oportunidade de ver que as principais fontes do Direito para a Sociologia Jurídica não são as mesmas para a Ciência do Direito, que o enfoca pelo aspecto normativo. Ademais, o exame do tema proposto ajudará o estudante a ver com mais clareza as distinções entre a Sociologia Jurídica e a Ciência Jurídica. 21. CONCEITOS E ESPÉCIES A palavra fonte etimologicamente (fons, fontis) está ligada a fenômenos da natureza, indicando a origem ou nascimento de um curso de água. [pg. 41] Em direito a palavra liga-se também à idéia de origem, nascimento, mas pode ser empregada em duas acepções diferentes: histórica ou documentária e dogmática.

No sentido histórico ou documentário, consideram-se fontes todos os dados ou elementos de qualquer natureza que nos tragam alguma informação sobre o direito e as instituições jurídicas presentes ou passadas. Assim, por exemplo, serão consideradas fontes: manuscritos antigos, papiros, inscrições, monumentos, material arqueológico, desde que forneçam informações sobre o direito. No sentido dogmático, o que nos interessa no momento, a palavra fonte designa a origem, a procedência, o elemento gerador, a causa de algo - neste caso, o direito. Quando falamos em fonte do Direito, portanto, estamos nos referindo a tudo quanto concorra para a sua existência, seu aparecimento e formação. Costuma-se classificar as fontes do Direito em materiais e formais. As fontes materiais são assim chamadas porque, na realidade, materialmente falando, são as responsáveis pela elaboração do Direito. A palavra material vem de matéria, substância, essência, razão pela qual é usada para indicar aquelas fontes que verdadeiramente têm substância de fonte. Se lhe examinarmos o conteúdo, veremos que o Direito é aí elaborado. Por isso as fontes materiais são também chamadas fontes substanciais ou de produção. As fontes formais, por sua vez, são assim chamadas porque de fonte só têm a forma; nada, porém, de conteúdo. Aparentemente o Direito tem origem nas fontes formais, mas na realidade elas apenas o tomam conhecido. Por isso são também chamadas fontes de conhecimento. Se pudéssemos usar uma figura nada ortodoxa, diríamos que o Direito é produzido nas fontes materiais e embalado e distribuído pelas fontes formais. Para o sociólogo, portanto, ao contrário do jurista, as fontes formais não passam de meios de exteriorização, ou de conhecimento do Direito elaborado pelas fontes materiais, as únicas que realmente merecem a designação de fonte.

22. FONTES MATERIAIS OU DE PRODUÇÃO

As fontes materiais podem ser: imediata (que está mais próxima) e mediata (mais distante). Fonte material imediata são os órgãos legiferantes do Estado, ou seja, aqueles que, segundo a ordem constitucional, têm a função de legislar, tanto no Poder Legislativo como no Executivo. Fonte mate- [pg. 42] rial mediata ou remota é a sociedade, pois, conforme ficou demonstrado na primeira parte deste trabalho, o Direito emana do grupo social. De acordo com a lição de Paulo Nader, “o Direito não é um produto arbitrário da vontade do legislador, mas uma criação que se lastreia no querer social. É a sociedade, como centro de relações de vida, como sede de acontecimentos que envolvem o homem, quem fornece ao legislador os

que essa repetição seja constante. suprema. Como causa produtora do Direito.. a expressão autêntica da consciência jurídica social. A principal (e única para alguns) fonte material é o Estado. Não vamos tratar neste trabalho das fontes materiais ou de produção. cit. enfoca o Direito pelo aspecto normativo. Tão logo a sociedade elabora uma determinada forma ou regra de conduta. claro que para o sociólogo a fonte material mais importante é a sociedade. exterioriza-a através do costume. os órgãos legislativos. Vamos pois nos ocupar apenas com as fontes formais. o próprio grupo humano. tomando-se conhecido. é preciso uniformidade na série de atos. porque a imediata (órgãos legislativos) é matéria do Direito Constitucional. a Economia. as fontes materiais são constituídas pelos fatos sociais. é representado por uma série de atos semelhantes.elementos necessários à formação das estruturas jurídicas. O COSTUME . sendo a lei a mais importante fonte formal. 43] O elemento externo. sendo a primeira constituída pela lei e as outras pelos costumes e a jurisprudência. As fontes formais ou de conhecimento também se dividem em imediata e mediata. e a mediata (a sociedade) já foi estudada em Sociologia Geral. começando por aquela que merece a preferência da sociologia. 138). pelos problemas que emergem na sociedade e que são condicionadas pelos chamados fatores do Direito. Significa isto dizer que. É a maneira pela qual o costume se exterioriza. [pg. 24. uniformes e constantemente repetidos. . as coisas não são bem assim. a Geografia entre outros” (ob. 23. para haver costume. indicando um comportamento idêntico pelos membros da comunidade. de natureza material. como a Moral. viva. Entre as fontes formais. objetivo. como vimos. não bastando a repetição de atos diferentes. Já para o jurista que. Esta é a fonte primeira. o costume merece a preferência da sociologia jurídica porque constitui a primeira e principal manifestação do Direito criado pela sociedade. AS FONTES MAIS IMPORTANTES DO PONTO DE VISTA SOCIOLÓGICO Se o Direito é um fato ou produto social do grupo como grupo. sem a qual não haveria que falar em Direito. p.CONCEITO E ELEMENTOS Há dois elementos constitutivos nas normas do direito consuetudinário: o externo e o interno.

quase sempre em determinado meio sócio-profissional. espontânea. é um Direito sem paternidade. [pg. ou de comportamentos exemplares (Miguel Reale. Está formado o costume. Em outras palavras. É principalmente sobre este segundo elemento que se funda a razão da obrigatoriedade do costume. praticada pela generalidade do grupo e não apenas por alguns dos seus membros. 24.ininterrupta. Origem e Expansão do Costume Surge o costume de uma necessidade social. Evolui no tempo e no espaço. O elemento interno. e teremos: costume é a repetição constante e uniforme de determinados atos pelos membros de certa comunidade social. no convencimento íntimo de que a prática de tais atos representa uma necessidade coletiva. adquirindo um caráter eminentemente histórico.1. Para elaborarmos agora o conceito de costume basta juntarmos os seus dois elementos. ob. praticada com regularidade e certa duração. ou com uma relação social que ainda não se encontra suficientemente disciplinada. que vai se consolidando em virtude das forças da imitação do hábito. que atende às conveniências sociais. que a prática constante e uniforme seja também geral. e vai sendo transmitido por tradição oral. por ser de necessidade jurídica. Com o correr do tempo a maioria do grupo passa a adotar aquela mesma forma de proceder. 145). difusa. 44] para suprir suas necessidades. por estar convencida de que é a maneira correta. com a consciência de que correspondem a uma necessidade jurídica. pois a coletividade só começa a ter um comportamento constante e uniforme quando intimamente convenci da de que esse comportamento é adequado às suas necessidades jurídicas. Verifica-se assim que o costume é de formação livre. gradativa. não sendo suficiente a repetição eventual. A maioria das idéias morrem no nascimento por não apresentarem qualquer inovação ou utilidade prática. cit. Alguém no grupo se depara com um fato. de acordo com as condições sociais do grupo no qual se formou. mas algumas pegam. Trata-se de elemento subjetivo e consiste na consciência da obrigatoriedade da norma. necessária. é a convicção jurídica de que a observância dessa prática corresponde a uma necessidade de direito.. é a conduta social reiterada de forma constante e uniforme. Vai sendo formado paulatinamente pela própria sociedade. . isto é. de natureza psicológica. p. ajustam-se e começam a se expandir. Imagina então um meio de resolvê-la: tem uma idéia e a coloca em prática. É por isso que se diz que o Direito costumeiro é um Direito anônimo por excelência.

entretanto. um procedimento destinado a supri-lo. São positivas quando. São negativas ou omissivas quando. bem como a Lei das XII Tábuas (apontadas como as primeiras leis escritas) são uma consolidação de usos e costumes dos povos da Babilônia e do Lácio. Essas manifestações. é de se reconhecer que nem sempre isso foi assim. é o costume manifestar-se das duas maneiras: à medida que vão caindo em desuso as normas ineficazes. Miguel Reale observa que o Código do Rei Hamurabi. 24. fundado no primado da Lei. a sociedade vai paulatinamente deixando-as em desuso. Ao lado desse sistema. Segundo o próprio Clóvis Beviláqua. razão pela qual é acolhido pelos tribunais. a primeira regulamentação da vida social foi feita através dos costumes. Direito positivo escrito.Já vimos que o costume manifesta-se exteriormente por atos. o costume não perdeu completamente sua força. que reside no fato de ser elaborado pelo próprio [pg. 45] grupo. toda a vida social estava alicerçada no costume. O Papel do Costume Nas sociedades modernas. base legislativa. escritores. existem dois tipos de ordenamento jurídico. podem ser positivas e negativas ou omissivas. não mais atendendo às necessidades sociais. “o costume é uma força produtora do Direito em todas as fases do . doutrinadores e tratadistas. Continua sendo elemento que condiciona os conceitos de bom e de mau. que ainda não conheciam a lei. Nas sociedades primitivas. Indiscutivelmente. estando as normas desatualizadas. que constituem seu elemento objetivo. em face de uma lacuna no ordenamento jurídico. como do conhecimento geral. um fato ainda não devidamente disciplinado. a sociedade cria uma regra. Mesmo depois do surgimento da legislação. O mais comum. ineficazes. e desta forma vai criando o direito. ultrapassadas. entretanto. mesmo no sistema legalista. nos quais o Direito se revela prevalentemente pelos costumes e pelos precedentes.common law. a sociedade vai elaborando outras normas de comportamento destinadas a substituí-las. temos a tradição dos povos anglo-saxões . As nações latinas e germânicas adotam o sistema de tradição romana – civil law. determinando o que deve ser seguido e observado pelo grupo e distinguindo-o daquilo que deve ser evitado e não praticado.2. desta forma destruindo o direito. Embora o papel dos costumes nos países da civil law não tenha a relevância que tem nos países da common law.

4°. suprindo sua lacuna: está além da lei. porque encontra respaldo na própria lei. Exemplo dessa espécie de costume é a chamada praxe forense: muitos atos praticados diariamente no foro não são expressamente regulamentados.desenvolvimento deste. . art. art. azul etc. que a própria lei (Lei de Introdução ao Código Civil. realizam-se de acordo com costumes que servem de complemento à lei. 46] Contra legem é o costume que se opõe à lei. 24.. A união estável. 126) determina ao juiz lançar mão dos costumes quando a norma for lacunosa ou omissa. ou faz os preceitos legais vigentes não serem aplicados. Secundum legem é o costume que serviu de apoio ao ditame legislativo regular. antes de serem formalizados pelo legislador. por último. que não abrangeu aquele fato oriundo das interrelações sociais. foi um costume durante décadas na sociedade brasileira. Resulta da contradição existente entre a lei e as fontes reais do Direito. e Código de Processo Civil. verde. praxes forenses etc. O cheque ouro. Quer isto dizer que o legislador previu a possibilidade de haver questões não enquadradas efetivamente nos textos legais existentes. são exemplos apropriados daquilo que afirmamos. o que demonstra haver sempre lugar para o costume. introduz uma nova norma contrária às disposições legislativas. bancários. bem como o cartão de crédito. quer para completá-lo. onde a lei nada dispôs. dando-lhe interpretação mais conforme às necessidades sociais”. de acordo com a opinião dominante. Praeter legem é o costume que funciona como fonte supletiva. [pg. eram usos e costumes comerciais. antes de ser reconhecida pela Constituição. são praticados regularmente pela sociedade. Assinale-se. Outros costumes. praeter legem e contra legem. Em nosso próprio Direito positivo há inúmeros institutos que. Muitas das leis trabalhistas tiveram nestes costumes sua fonte por excelência. o costume deve ser observado e até exigido. o desuso é espécie do gênero costume contra legem. embora ainda não convertidos em lei.3. podemos distinguir três espécies: secundum legem. No entender de alguns juristas (Serpa Lopes). ou surgiu como complemento deste. Neste caso. desempenhando destacado papel nas relações econômicas. quer para corrigi-lo. modalidades de cheque especial. com recomendação à lei para facilitar a sua conversão em casamento. Espécies de Costume Tendo em vista as relações do costume com a lei. caindo em desuso.

isto é. Essas decisões reiteradas que emanam dos órgãos judiciários constituem a jurisprudência. entretanto. fizeram desse artigo letra morta. do ponto de vista puramente jurídico. Ninguém desconhece que. após regular tramitação do processo. tomando-se letra morta. o costume contra a lei não pode prevalecer simplesmente porque uma lei só pode ser revogada por outra. No Brasil os órgãos judiciários são numerosos: desde os juízes de primeira instância. 47] que em todas as oportunidades as decisões foram semelhantes. A JURISPRUDÊNCIA Um caso é levado à apreciação do Judiciário onde. recebe uma decisão. guardaram o mesmo entendimento. tipificam o crime de casa de prostituição. há muito caiu em desuso. revistas e outros veículos de literatura pornográfica que pululam nas bancas. até os tribunais de segunda . Tais fatos. está apenas assinando o atestado de óbito. Do ponto de vista sociológico. Podemos resumir a controvérsia dizendo que. existem inúmeras normas não mais aplicadas. caíram em desuso. Os costumes. 234 e parágrafo único do Código Penal. Quer isso dizer que o costume só não revoga a lei no seu aspecto formal. temos que admitir a prevalência do costume. Quando o legislador vem a revogá-la por outra lei. tanto das comarcas do interior como das capitais. entretanto. Para o jurista. e com inúmeros filmes exibidos em nossos cinemas. Tal norma. caracterizam o crime de escrito ou espetáculo obsceno. 229 do Código Penal. deva ser sumariamente repelido. não pode produzir o efeito de fazer-se substituir por uma norma consuetudinária oposta. Só para exemplo disto lembramos o caso dos motéis que. mesmo contra a lei. previsto no art. sucessivas vezes. Tempos depois caso idêntico é submetido à decisão do Judiciário e.Essa questão tem gerado sérias controvérsias. sem sombra de dúvida. assim. em todos os sistemas jurídicos. dando ensejo a que os motéis proliferassem amplamente. Por não corresponderem às necessidades recentes da sociedade. São socialmente aceitos. pelo art. porque não tem sido pacífica a interpretação de que o costume. ainda que um preceito legal caia em desuso. tomando-a letra morta. Coisa idêntica ocorre com os livros. que se apresenta contra a lei. mas a revoga de fato. É o fenômeno bem conhecido a que se deu o nome de extinção por desuso. 25. entretanto. sendo certo [pg. Em lugar delas a sociedade consagrou outras normas de comportamento consuetudinário para atender às novas realidades.

concedendo ações em casos não contemplados pelo ius civile ou decidindo ele próprio contra o sistema vigente. Papel da Jurisprudência em Roma Em Roma. o pretor elaborava a fórmula ou regra jurídica apenas apreciando o fato em tese. de Direito Romano. Cabia ao juiz apreciar as provas e aplicar a regra jurídica ao caso em concreto. 123). ainda hoje existentes. primeiro. tiveram origem nessa jurisprudência pretoriana. Miguel Reale afirma: “Foi através da atividade dos juízes e dos pretores que os romanos.. [pg. 4a ed. . 1962. construíram o jus civile. Nesse período. absolve. o que proporcionava ao pretor utilizar uma fórmula anteriormente elaborada para outro caso idêntico. Modernamente a palavra jurisprudência designa o conjunto de decisões anteriores proferidas por juízes ou tribunais sobre casos idênticos.1. p. conforme entendesse procedente ou não a pretensão do requerente. aos poucos. Os casos se repetiam. e o jus gentium.. o pretor. Exposto o problema. através da Lex Aebutia. foi se formando uma rica jurisprudência. após examinar as provas oferecidas pelas partes. p. Era algo mais ou menos assim: “Porque Tício vendeu um escravo a Caio. encaminhando as partes ao juiz. destacando-se o Supremo Tribunal Federal. elaborava uma fórmula escrita. quem tinha uma pretensão ia ao pretor. que se convencionou chamar direito pretoriano. já que muitas vezes tinha que elaborar a regra jurídica a ser aplicada ao caso que lhe era apresentado. além de enumerar os elementos do processo. Ebert Chamoun (Inst. 48] Com a sua incontestável autoridade. o pretor ordenava ao juiz condenar ou absolver. segundo o magistério do Prof.instância (Tribunais de Alçada. privativo dos romanos. extremamente fecundo como fonte de direito. Conhecido como processo per formulas. Nessa fórmula.. sem procurar saber se estava ou não provado. no meado do século II a.” O juiz. se fosse o caso de conceder ação. cit. teve início um novo processo que substituiu as Legis Actiones. conforme a sua convicção sobre os fatos. se não te parecer que deva pagar. 25. e assim. Inúmeros institutos jurídicos. Como se vê. aplicava a regra do pretor. espécie de magistrado e também em parte legislador. foi utilizado durante o período clássico e originou-se da atividade do pretor.C. 148). de Justiça) e os Tribunais Superiores. com o passar do tempo. condene Caio a pagar dez mil sestércios a Tício. de caráter mais amplo” (ob. por sua vez.

O Papel da Jurisprudência nas Sociedades Legalistas Já vimos que. sendo relevantíssimo o papel do juiz. Praticamente. que não vai além de fixar um rumo. O mesmo já não ocorre nas sociedades baseadas no direito consuetudinário. a função do juiz é somente aplicar a lei ao caso concreto. o que.25. que têm força obrigatória. mas simples meio de interpretação. 49] verdade. Mesmo admitindo uma perfeita adequação entre a realidade social e a lei. tem valor restrito. entendem os juristas não haver criação do Direito pela jurisprudência. entretanto. que todas as hipóteses estejam nela previstas no momento de sua elaboração. Constantemente estão os juízes enfrentado hipóteses novas e decidindo casos não contidos no âmbito das normas existentes. com o correr do tempo a norma vai se tomando desadequada. não é [pg. donde a importância dos precedentes. não tem em princípio a força de obrigar o juiz a acatá-la em suas decisões. consagrar uma orientação. ainda que já constitua súmula do Supremo Tribunal Federal. isto é. Entre nós. mas tão-somente aplicar a lei ao caso concreto. por mais reiterada que seja a jurisprudência.2. Novas hipóteses vão surgindo em decorrência das . Para muitos juristas a jurisprudência nem seria fonte (formal) do Direito. 25. já que a lei é estática e a sociedade é dinâmica. a jurisprudência é apenas um roteiro ao lado da lei. do ponto de vista puramente jurídico. O Papel da Jurisprudência nas Sociedades Modernas Nas sociedades legalistas a jurisprudência desempenha papel secundário. como se sabe. porque a norma que o juiz encontrou já estaria implicitamente contida no Direito positivo vigente e não daria origem a uma norma geral e obrigatória. o que é evidente na terminologia anglo-saxônica: diz-se judge made-law e a palavra justiça incorpora-se muitas vezes ao nome civil do juiz: “Mister Justice Smith. dos costumes ou princípios gerais do Direito. esta é definida nos julgamentos.” As fontes do Direito inglês são a Statute Law (direito legislado) e a Common Law (direito costumeiro). que o legislador tenha previsto todas as hipóteses e dado todas as respostas na lei. a força obrigatória reduzida em sua rigidez. Assim entendem porque não é função do juiz criar o Direito. Mesmo nos casos de ter o juiz que lançar mão da analogia. Nos sistemas codificados. a Common Law é uma coleção de precedentes judiciários. já que todo Direito emana da lei.3. por não existir uma norma particular na legislação. Tal posição pressupõe. Nesses países a jurisprudência constitui fonte viva do Direito.

dando-lhe condições de. a jurisprudência cria Direito mesmo nos sistemas legalistas. Os ingleses e americanos devem à essa colaboração legislativa da magistratura. A técnica das cláusulas gerais adotada pelos Códigos do Consumidor e Civil ampliaram consideravelmente os poderes do juiz. Sobre a letra. art. a partir do advogado. elaborado por muitas inteligências. Nesse ponto. já que o juiz é obrigado a aplicar a norma que estabeleceria se fosse legislador. ao papel do pretor em Roma. à judge made-law. exigindo o pronunciamento judicial. a lei é a concepção estática do direito. na realidade social que está em constante mutação. um papel positivamente criador. Desempenharam nesses casos. os decompõe. pois tomaram-se o filtro pelo qual passamos a reler toda a legislação infraconstitucional. em muito comparável. 50] O papel criador da jurisprudência foi grandemente prestigiado pela Constituição de 1988. deram novo sentido e alcance à ordem jurídica. através de uma interpretação ora extensiva. que os infiltra. formular decisões mais justas e efetivas na composição dos conflitos de interesse. 126 e Lei de Introdução ao Código Civil. pela sua colaboração contínua. Os princípios constitucionais provocaram uma nova visão interpretativa. até chegar às Cortes Superiores. lançando mão da analogia. apenas na forma. ao passo que a jurisprudência é o direito dinâmico. 4°) ordena-lhe formular uma regra jurídica para a hipótese e dar uma decisão. altera sensivelmente o Direito positivo. passa a autoridade dos arestos. não pode o juiz deixar de decidir alegando lacuna na lei: a própria lei (CPC. boa parte dos princípios radicados na sua vida civil. O juiz. do ponto de vista sociológico.constantes transformações sociais. fixada nos textos. Por outro lado. . Inúmeros são os casos em que os tribunais acabaram criando um Direito novo. ora restritiva. embora aparentemente.” [pg. art. os alui. A jurisprudência. obra sua. mutatis mutandis. a tal ponto que se fala normalmente na função pretoriana da jurisprudência. Inúmeras outras hipóteses de omissões e obscuridade na lei obrigam o juiz a construir. necessário se faz invocar a autoridade do grande Rui Barbosa: “Ninguém ignora o papel da jurisprudência na evolução do Direito escrito. ajustando o Direito às novas realidades sociais. dos costumes e princípios gerais do direito. com base no fato concreto. tenham se limitado a aplicar as leis existentes. em relação à essência do Direito. pelo Código do Consumidor e pelo novo Código Civil. Em outras palavras. Isso tudo leva a concluir que. respeitado o ordenamento jurídico. num determinado momento que amanhã poderá não mais corresponder à realidade. exerce uma função de cooperador e modificador na obra legislativa. Quer isto dizer que o próprio legislador previu a possibilidade de haver questões não enquadradas efetivamente nos textos legais existentes. passando pelo juiz de 1º grau.

estabelecem apenas uma moldura dentro da qual se desenham diferentes possibilidades interpretativas. o Ministro Ruy Rosado de Aguiar Junior. 169). e 51. é aquele que elabora a lei do caso concreto.. o papel do juiz moderno não é mais apenas o de aplicar a lei ao caso concreto. Numa compreensão concreta da experiência jurídica. 422. com base nos parâmetros estabelecidos na norma. dos princípios a serem preservados (por exemplo. se em desacordo.Cláusulas gerais (das quais são exemplos os artigos 4º. [pg. aquilo que se diz ser o seu significado. que é uma norma particular. como já enfatizado. a regra jurídica disciplinadora do fato e que.EMERJ. interpreta a norma legal situado numa estrutura de poder. apenas demarca uma moldura dentro da qual o juiz deverá encontrar a lei do caso concreto. fará então a avaliação da conduta em exame. assim conceituou a cláusula geral: “A cláusula geral é uma norma que impõe ao juiz o dever de. O relato da norma. É por isso que Miguel Reale. Em aula magna proferida na Escola da Magistratura do Rio de Janeiro . ela será considerada lícita. n° 24. na realidade. boa-fé) e dos fins a serem realizados (por exemplo. O juiz tem que formular a lei do caso concreto.2003). do alto da sua autoridade. será então ilícita” (Revista EMERJ. 6. visto como ao juiz é dado armar de obrigatoriedade aquilo que declara ser de direito no caso concreto. a sua interpretação. que lhe confere competência para converter em sentença. O magistrado. . fins econômicos ou sociais). IV do Código do Consumidor. III. Se essa conduta estiver de acordo com a norma de dever. p. assim criada para aquele caso concreto. 18. não tem sentido continuar a apresentar a Jurisprudência ou o costume como fontes acessórias ou secundárias” (ob. 421. no momento de fazer a sua aplicação. Como se vê. como é a da teoria tridimensional do Direito. vol. uma vez transitada em julgado. artigos 113. 187. o juiz deverá determinar o sentido da norma. jurista de escol e um dos maiores juízes que passaram pelo Superior Tribunal de Justiça. 927 e parágrafo único. reconhece à jurisprudência o papel de fonte do Direito. não há como negar à Jurisprudência a categoria de fonte do Direito. como ensinava a escola exegética. 931 do Código Civil). determinar previamente qual a norma de conduta que deveria ter sido observada naquele caso. cit. 51] Esta é a lição do Mestre: “Se uma regra é. o seu entendimento em lei. À vista dos elementos do caso concreto. “a boca da lei”. com vistas à produção da solução adequada para o caso a ser resolvido. fria e automaticamente. p. Em função da regra que ele cria para aquela situação. no fundo. Na cláusula geral o juiz aplica a lei que encontra no Direito e não o direito que encontra na lei. em suma. a sentença passará a ser lei entre as partes. isto é.

Ao lado dela se posiciona a jurisprudência. muitas vezes indo além da própria disciplina positiva. esse papel criador do Direito desempenhado pela Jurisprudência não vai ao ponto de uma total independência dos ditames da lei. Exemplos de Jurisprudência Transformada em Lei Durante muito tempo. acabou sendo encampado pelo legislador e transformado em . A toda evidência. Muito embora possa e deva o juiz decidir com certa flexibilidade. para desafiar questão que somente pode ser decidida com critérios de hermenêutica que buscam formas de integração das lacunas. incutindo ação política nos atos decisórios. tem que respeitar a moldura jurídica estabelecida na lei. por mais genial que tenha sido o legislador. razão pela qual a jurisprudência passou a entender ser a pensão devida a partir da citação inicial. deve obediência à lei. mas que se conscientiza do grau de injustiça que atinge economicamente camadas sociais e deve minorar a sorte dos pobres. Os precedentes são. “como um pensador adjunto do legislador. 33). porque se preocupa com as condições do direito na realidade social. como de regra acontece com todas as decisões judiciais. Deve atuar. Com a finalidade de se alcançar a justiça social. indiscutivelmente. sejam de valoração. Assim também acontece com a lei por mais avançada que ela se apresente. Essa nunca foi e nem será a função do juiz. sejam de formulação. Ed. não cega como no passado. na feliz imagem de Ana Lúcia Sabadell. a excelência da partitura e a genialidade do compositor ficarão prejudicados se não houver talento do intérprete. Se não houver talento criador dos seus intérpretes (juízes e operadores do Direito).Hoje. Revista dos Tribunais. 52] 25. como querem os defensores do chamado direito alternativo. revela-se oportuna a sábia observação de Mário Moacyr Porto: “A lei não esgota o direito assim como a partitura não esgota a música. Isso acarretava uma série de problemas sociais. mais do que nunca. por corresponder a uma necessidade. ela não acompanhará a realidade social. [pg. daquele que não se mantém neutro ideologicamente.” Com efeito. Por isso não mais se pode questionar que a lei não é a única fonte do Direito. cuja importância como fonte se toma cada vez maior. a pensão alimentícia só era devida após o trânsito em julgado da sentença. ou seja. um manancial que consolida determinada orientação. Temos aqui uma escola jurídica de corte sociológico. p. Tal entendimento tomou-se tão reiterado que. por exemplo. com o contexto de conflitos de necessidades humanas no qual o direito está inserido” (Manual de Sociologia Jurídica. mas uma obediência inteligente.4. mas sim do político. preconizam a figura o juiz reformador. impondo um regime de fome ao alimentando durante o curso do processo.

ele tem seus pontos objetivos de referência. Vários dispositivos da atual lei das locações tiveram por fonte o entendimento jurisprudencial. Inúmeras outras inovações e progressos jurídicos poderiam ser mencionados.“A responsabilidade contratual do transportador. 53] interesses ou conveniências sociais. o de tomar a lei adequada à espécie sobre que vai decidir.lei. ipsi verbis. conseqüentemente. o que evidencia que a jurisprudência constitui uma atividade verdadeiramente construtora e pode. contar-se entre as fontes do direito. A súmula 187 do Supremo Tribunal Federal. o costume não lhe dita explicitamente a decisão. Conclui-se daí que a decisão do juiz é baseada nos costumes. A lei. social e política. Certo. não é elidida por culpa de terceiro. reconhecidos pela jurisprudência com base na sociedade de fato. que dispunha . A sentença deverá refletir a opinião coletiva sobre o fato. porém certamente construtora” (ob. Razão assiste ao saudoso mestre Hermes Lima ao afirmar: “Entretanto. mas exerce sobre ele uma pressão latente e irresistível. Tal como os . não resta a menor dúvida que a jurisprudência exerce profunda influência no desenvolvimento do direito positivo. Relação entre a Jurisprudência e o Costume Sempre que o juiz é chamado a decidir um caso que não está claramente previsto em lei. contra o qual tem ação regressiva” -. cit. ele se conduz em função de certos princípios gerais estabelecidos. pp. Podemos afirmar que o direito é a lei aplicada mais o que ela recebeu do órgão Juiz ou Tribunal. desde que a posição do juiz não é a de um escravo ou de um autômato em face da lei.que a executou. no artigo 735 do novo Código Civil. que não chamarei de criadora.. desde que seu poder de aplicar inclui necessariamente o de interpretar. 25. Algo idêntico ocorreu com os direitos da companheira. encontram as normas já existentes no seio da sociedade. Sem dúvida. mas em procurar a mais adequada às aspirações do meio que o cerca. Por isso costuma-se dizer que os juízes descobrem o direito. que lhe era tão desfavorável. reflete-se necessariamente na obra do magistrado. 205-206). A ambiência que cerca a espécie sub iudice. ambiência econômica. fazendo seu papel consistir. pelo acidente com o passageiro. porém o ajustamento da lei ao caso em questão está condicionado a uma estimativa de natureza pessoal e a uma apreciação. foi transformada. terá que encontrar uma solução compatível com os [pg. não em encontrar uma solução nova. serve-lhe de substrato. hoje lhe garante inúmeros direitos graças aos avanços introduzidos pela jurisprudência.5.

mas também. ao Poder Executivo. o que evidencia não ser possível tomar o termo “legislativo” em sentido restrito. Daí a razão de ser a lei considerada a fonte formal imediata do direito. tanto a lei como o costume são regras de conduta. em certos casos. a lei e o costume se assemelham. qual o antecedente e o conseqüente? O antecedente . 54). Poderíamos dizer que lei é a regra social obrigatória emanada da autoridade a que. ao elaborar a norma legal.é o fato social ou relação fática concreta a que a lei se reporta ou descreve e o conseqüente o efeito que a lei atribui à ocorrência fática. em fato jurídico (gerador) ou relação jurídica (Curso de Direito Tributário.1. a sua forma escrita. em sentido jurídico. A função legislativa entre nós é conferida especialmente ao Poder Legislativo. Todo e qualquer órgão que dite norma genérica de conduta é legislativo em si. Com efeito. Saraiva. porque este termo significa o poder de fazer lei em sentido formal. em princípio. segundo a constituição política do Estado. porque. ligação ou vínculo. p.o direito. Diferem entretanto em muitos aspectos: . A LEI A palavra lei vem de ligar. é conferido o poder de ditar regras de direito (ob. 26.diz Ruy Barbosa Nogueira . transforma para seus fins. do próprio ambiente social. aos quais. assim como os costu. 83).. por sua vez. o legislador. Ruggiero. se reconhece a função legislativa. 26. quer dizer. 54] mes têm origem nas necessidades sociais. Ambos são. Nisto. deve estar atento às mesmas necessidades. expressão da vontade do grupo. devem ter sensibilidade jurídica para encontrar e extrair. obriga a agir.. formas de exteriorização do direito. portanto. Semelhança e Distinção entre a Lei e o Costume Quanto ao conteúdo. sem aplicação prática.antigos pretores romanos. p. através da qual o direito se exterioriza e se toma conhecido. Em suma. Se a lei é liame. Costuma-se dizer que a lei é o tegumento do direito. A Lei. 10ª ed. que nos transmite o conhecimento do núcleo jurídico que a anima . as normas a serem aplicadas em suas decisões. sob pena de fazer uma lei ineficaz.[pg. o fato ou relação fática. portanto. no Estado. a lei é continente e o direito é conteúdo. diz que lei é toda norma jurídica oriunda dos órgãos da soberania. decorrentes das necessidades sociais. cit. a lei é a forma.

vai se formando paulatinamente. Savigny. quando. tomando-se mais difícil sua modificação. é que se tomou possível a elaboração das primeiras leis. entretanto. Sistema Preferido . gradativa. entre dois juristas de escol. quando entrou em vigor e quando foi revogada. onde teve origem um determinado costume. O processo de elaboração da lei. toda a regulamentação da vida social foi feita através do costume. 3) Quanto à forma: O costume se exterioriza através de condutas reiteradas e é transmitido em regra por via oral. longe de ser mais flexível do que a lei. sustentava que o costume devia prevalecer sobre a lei por ser a expressão direta e pura das aspirações da coletividade nacional. Por isso o costume. O Decálogo hebraico (os dez mandamentos) é de alguns séculos mais tarde e as leis indianas de Manu datam do III século a. Nunca podemos saber com precisão quem.2. historicamente. A lei se exterioriza por escrito e através de fórmulas rígidas. também já vimos. No seu entender. partidário do direito consuetudinário. à medida que determinada conduta vai sendo aceita e reiterada pelo grupo. Em oposição se colocava Thibaut.. no começo do século XIX. é formal. além de se adaptar mais facilmente . é anterior à lei. e a lei de um órgão estatal. o fundador [pg. numa época relativamente recente da história humana.1) Quanto à origem: O costume.O Costume ou a Lei? Em torno dessa questão travou-se grande controvérsia na Alemanha. iniciando-se com um projeto. 26. ardoroso defensor da codificação. é de formação livre. Esta só veio a surgir quando a sociedade chegou ao estágio de organizar-se política e juridicamente. emana diretamente da sociedade. rei da Babilônia.C. emperrando o seu desenvolvimento e tomando-o desadequado à realidade social. preestabelecido. sabemos exatamente quando foi elaborada. passa de pai para filho pela tradição. espontânea. criando o Estado. promulgação. 55] da Escola Histórica. Até então. dos quais o mais famoso é o Código de Hamurabi. tende a se incrustar. 2) Quanto ao processo de elaboração: O costume. Já quanto à lei. passando pela discussão.C. Por isso as mais antigas leis conhecidas são os textos mesopotâmicos do segundo milênio a. Eis aí outra razão pela qual o costume é anterior à lei: somente depois do surgimento da escrita. Para ele o costume. sanção. como já vimos. até chegar à publicação. A lei. a codificação dificultaria a evolução natural do Direito. votação. precisas.

essencialmente. objeto de estudo da Ciência do Direito. Já ficou assentado que a lei é. Dessa controvérsia resultou que a maioria dos Estados modernos vive sob o regime da codificação. [pg. como veremos nos próximos capítulos. A Sociologia Jurídica só se preocupa com a eficácia da lei. apenas alguns preferindo o direito consuetudinário. apresenta a grande vantagem de proporcionar um conhecimento mais rápido e oferecer maior segurança do que o costume.às novas condições sociais (desde que o legislador esteja atento e disposto a isso). 56] .

A finalidade da Sociologia . aquilo que se pretendia constituir em objetivo da nascente sociologia do direito. método e leis. A eficácia. e isso gerou controvérsias. os prós e contras das várias posições. a ciência do direito e a filosofia do direito. Teoria tridimensional do direito: diferença entre a Sociologia Jurídica. Na opinião de muitos sociólogos. por exemplo. 1961. Entre os que pensam dessa última maneira podemos citar Edmond Jorion. quando muito constituindo uma de suas especialidades. Relação da Sociologia Jurídica com os demais ramos do direito. p. limitamo-nos [pg. fugindo aos objetivos deste modesto trabalho.Capítulo VI A AUTONOMIA DA SOCIOLOGIA JURÍDICA COMO CIÊNCIA E SUAS RELAÇÕES COM OUTRAS CIÊNCIAS SOCIAIS Autonomia da Sociologia Jurídica. O ser e o dever ser. a sociologia jurídica seria parte integrante da Sociologia. como acontece com toda ciência nova. Muitos autores procuraram explicar. integrante de uma superestrutura social. Sem nos estendermos sobre a controvérsia. pelos instrumentos e métodos das ciências mais antigas. A História do Direito. para quem a Sociologia do Direito e a Ciência do Direito constituem uma só e mesma disciplina (De la Sociologie Juridique. **** 27. pois tem objeto próprio. foi bastante controvertida. Para outros. Não se confunde o objeto da Sociologia Jurídica com o de qualquer outra ciência que também se relacione com o direito. a vigência e o fundamento. juristas em geral. por isso que se preocupa apenas com o direito como um fato social concreto. 222). 57] a afirmar que a autonomia da Sociologia Jurídica é hoje reconhecida. a sociologia do direito se confundiria com a própria ciência do Direito. AUTONOMIA CIENTÍFICA DA SOCIOLOGIA JURÍDICA A questão da autonomia da Sociologia Jurídica.

demográfico. valor e norma formam uma unidade fático-axiológica-normativa. normativa. 378). finalmente. É evidente.. uma espécie de santíssima trindade do Direito. na maneira como descreve o relacionamento entre os três componentes do fenômeno jurídico. cit. principalmente com a Ciência do Direito e Filosofia do Direito. e. . valor ou norma) não existem separados uns dos outros. esses elementos ou fatores não só se exigem reciprocamente. Ed. que representa a relação ou medida que integra um daqueles elementos ao outro. como proclamam os idealistas. geográfico. p. valorativa. que assim pode ser resumida: Onde quer que haja um fenômeno jurídico. Fato. p. 4ª ed. na qual cada fator é explicado pelos demais e pela totalidade do processo” (Paulo Nader. embora se tratando de uma ciência autônoma. um valor.. o fato ao valor. uma verdadeira trilogia. sempre e necessariamente. há. sob forma de regulamentação da vida social. como defendem os normativistas. Mais ainda. 65). Este congrega aqueles componentes. que. com objeto próprio e inconfundível. mantém a Sociologia Jurídica íntimas relações com todas as ciências sociais. mas coexistem numa unidade concreta. de tal modo que a vida do Direito resulta da integração dinâmica e dialética dos três elementos que a integram (Filosofia do Direito. [pg.Jurídica é estabelecer uma relação funcional entre a realidade social e as diferentes manifestações jurídicas. uma regra ou norma. como querem os sociólogos. um fato subjacente (fato econômico. Lições Preliminares de Direito.. de ordem técnica etc). no tempo e no espaço. 28. inclinando ou determinando a ação dos homens no sentido de atingir ou preservar certa finalidade ou objetivo. mas atuam como elos de um processo. 12ª ed. Essas visões são parciais e não revelam toda a dimensão do fenômeno jurídico. Juntos vão formar uma síntese integradora. quando formam uma implicação dinâmica. fornecendo subsídios para suas transformações. ob. Título X. 1965. com as quais tem muito em comum. A TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO Quem elucidou essa questão melhor do que ninguém foi o genial Miguel Reale na sua teoria tridimensional do Direito. A originalidade desse grande jurista brasileiro está. Cada um desses três fatores se refere aos demais e por isso só alcança sentido em conjunto. Saraiva. como se vê. que confere determinada significação a esse fato. mas não em uma simples adição. porém. 58] Daí resulta que “o Direito não possui uma estrutura simplesmente factual. Tais elementos ou fatores (fato.

Na correta visão de Reale, o Direito forma-se da seguinte maneira: um valor podendo ser mais de um - incide sobre um prisma (área dos fatos sociais) e se refrata em um leque de normas possíveis, competindo ao poder estatal escolher apenas uma, capaz de alcançar os fins procurados. Um valor pode desdobrar-se em vários dever-ser, cabendo ao Estado a escolha, a decisão; toda lei é uma opção entre vários caminhos; o fato nunca será isolado, mas um conjunto de circunstâncias. Na concepção do autor dessa teoria tridimensional, o Direito é uma realidade fático-axiológico-normativa, que se revela como produto histórico-cultural, dirigido à realização do bem comum. Apesar de sua natureza dinâmica, o Direito possui um núcleo resistente, uma constante axiológica, invariável no curso da história. Pois bem, esses três fatores inseparáveis do Direito - fato, norma e valor - vão constituir o objeto de três ciências distintas, embora afins: a Sociologia Jurídica, a Ciência do Direito e a Filosofia do Direito. A Sociologia Jurídica tem por objeto, como já ficou dito, o direito fato, a Ciência do Direito se preocupa com a norma, e a Filosofia do Direito dedica-se ao direito em seu aspecto valor.

28.1. Diferença entre a Sociologia Jurídica e a Ciência do Direito

O fato é o acontecimento social referido pelo Direito objetivo. São as relações sociais, fatos interindividuais que envolvem interesses básicos para a sociedade e que por isso enquadram-se dentro dos assuntos regulados pela ordem jurídica. Implica isto dizer que a Sociologia Jurídica descreve a realidade social do direito sem levar em conta sua normatividade. Preocupa-se com a existência do direito como produto ou fenômeno social, decorrente das inter-relações sociais, e não como foi concebido ou equacionado pelo legislador. A sociologia deve apenas relatar e registrar o fato sem se envolver com valores, ideologias ou normas. É tarefa do sociólogo descrever os fatos. [pg. 59] A norma consiste no padrão de comportamento social a ser adotado em cada caso. “Ao disciplinar uma conduta, o ordenamento jurídico dá aos fatos da vida social um modelo, uma fórmula de vivência coletiva” (Paulo Nader, ob. cit., p. 378). E esse é o campo da ciência do Direito. Estuda o Direito pelo seu aspecto normativo, isto é, o conjunto de leis e regras escritas e emanadas do Estado. À ciência do Direito interessa o conhecimento das normas jurídicas, que enunciam, não o que sucedeu ou como sucedeu, mas o que deve acontecer, já que o objeto do saber jurídico é o Direito, e o Direito é a norma, nada mais que a norma (Kelsen). A norma pode ser definida como um juízo hipotético destinado a expressar que fazer ou não fazer algo deve acompanhar-se de uma medida de coação por parte do Estado.

28.2. Distinção entre a Sociologia Jurídica e a Filosofia do Direito

À Filosofia do Direito, que objetiva o estudo do direito no seu aspecto valor, cabe determinar sua formação e desenvolvimento em relação aos elementos infra-estruturais da sociedade, ressaltando a dependência de suas modificações. Preocupa-se com correntes filosóficas e ideológicas, que conceberam o direito desta ou daquela forma, e com a escala de valoração jurídica dos bens existentes na sociedade. Valor é o elemento moral do Direito, a sua essência ética. Toda a obra humana é impregnada de sentido ou valor, e assim também ocorre com a sociedade. Tem ela uma escala de valores ligada à idéia de poder, importância, qualidade, estima, utilidade e necessidade material ou moral, acerca de condutas, posições, entendimentos e coisas, escala essa que vai se formando e se modificando de acordo com correntes ideológicas - pensamentos, idéias, opiniões - existentes em determinado momento e em determinada sociedade. Toda norma enuncia algo que deve ser, em virtude de ter sido reconhecido um valor como razão determinante de um comportamento declarado obrigatório. O valor confere determinada significação ao fato, inclinando ou determinando a ação dos homens no sentido de atingir ou preservar certa finalidade ou objetivo. Houve tempo, por exemplo, que a liberdade foi o grande valor social que, por sua vez, deu causa ao liberalismo. O Direito brasileiro atual, principalmente a partir da Constituição de 1988, voltou a dar ênfase aos valores, o que tem conseguido alcançar por meio da consagração de princípios. Princípios são valores éticos, morais e sociais apreendidos pelo legislador e que, consagrados em um preceito, passam a ser instrumentos de interpretação de outros preceitos, enquanto [pg. 60] normas são regras de comportamento que estabelecem como deve ou não deve ser a conduta e as conseqüências que daí decorrem. Regras oferecem soluções enquanto que os princípios oferecem paradigmas, critérios para se encontrar a solução do caso concreto. Entre os superiores princípios (valores) consagrados na Constituição de 1988, merece especial destaque o da dignidade da pessoa humana, colocado como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil (art. 1°, III). Temos hoje o que pode ser chamado de direito subjetivo constitucional à dignidade. Ao assim fazer, a Constituição colocou o Homem no vértice do ordenamento jurídico da Nação, fez dele a primeira e decisiva realidade, transformando os seus direitos no fio condutor de todos os ramos jurídicos, Isso é valor. E, ao inserir em seu texto normas que tutelam os valores humanos, a Constituição fez também estrutural transformação no conceito e valores dos direitos

individuais e sociais, o suficiente para permitir que a tutela desses direitos seja agora feita por aplicação direta de suas normas. No plano infraconstitucional, a legislação vem seguindo o mesmo caminho. O Código do Consumidor é uma lei principiológica, no qual foram consagrados os valores éticos e morais necessários à defesa do consumidor, entre os quais a boa-fé objetiva, princípio cardeal (arts. 4°, VIII; 51, IV), a transparência, a confiança, a informação, a segurança e outros. O novo Código Civil, como não poderia deixar de ser, pois foi coordenado pelo autor da teoria tridimensional do Direito, está todo comprometido com o resgate dos valores éticos, sociais e morais no Direito. A título de exemplificação, lembramos que a boa-fé é também o princípio cardeal desse novo Código, uma espécie de fio condutor de toda a sua estrutura. Não se trata, porém, da boa-fé meramente subjetiva - posição psicológica, intenção pura e destituída de má-fé, crença ou ignorância de uma pessoa -, porque isso a realidade demonstrou não ser suficiente nas relações sociais regidas pelo Direito, Dizem que o inferno está cheio de pessoas bem intencionadas. A boa-fé consagrada pelo novo Código como valor superior é a boa-fé objetiva ou normativa, assim entendida a conduta adequada, correta, leal, transparente, confiável e honesta que as pessoas devem empregar em todas as relações sociais. Três são as funções da boa-fé objetiva no novo Código Civil: a) fonte de deveres instrumentais dos contratos (art.422): quem contrata não contrata apenas o que contrata, contrata também lealdade, cooperação, transparência, informação etc. (tem-se dito que esse dispositivo é a porta de entrada da ética no nosso Direito); b) regra de interpretação dos negócios [pg. 61] jurídicos (art.113): todo e qualquer negócio jurídico deve ser interpretado pelo juiz de acordo com o princípio da boa-fé; c) limite ao exercício dos direitos subjetivos (art.187): nesta terceira hipótese a boa-fé representa o padrão ético de confiança e lealdade indispensável para a convivência social. As partes devem agir com lealdade e confiança recíprocas. Essa expectativa de um comportamento adequado por parte do outro é um comportamento indispensável na vida da relação. É um limite a ser respeitado no exercício de todo e qualquer direito subjetivo. Podemos afirmar que o Código do Consumidor e o novo Código Civil são uma reação ao liberalismo jurídico que predominou durante todo o século XX, principalmente em sua primeira metade, e que aos poucos afastou o Direito da ética, da moral, da eqüidade, dos valores transcendentais, tornando-o puro tecnicismo. Em suma, a Sociologia procura a existência; a Filosofia preocupa-se com a essência. “A Sociologia do Direito”, como observou Gurvitch, “dá ao jurista uma descrição objetiva da realidade social do direito, válida num dado meio social; a Filosofia do Direito lhe

dá um critério de valores jurídicos, que lhe ajuda em suas manifestações particulares para alcançar fins concretos” (Sociologia do Direito, p. 13). Embora cada uma funcione em seu setor específico, as duas ciências estão, entretanto, interligadas, pois o filósofo social necessita conhecer a realidade social que se faz presente nos trabalhos do sociólogo. “Quando se estuda Filosofia do Direito”, assinala Porto Carreiro (Introdução à Ciência do Direito, p. 78), “parte-se de uma base sociológica inafastável, cujo conhecimento é fornecido por aqueles que se dedicam ao estudo sociológico do Direito”.

29. A EFICÁCIA, A VIGÊNCIA E O FUNDAMENTO

As três dimensões pelas quais o Direito pode ser considerado (fato, norma e valor), segundo o próprio Miguel Reale (O Direito como Experiência, 1961, pp. 61 e 62), dão origem a três planos de problemas diferentes: o da eficácia, o da vigência e o do fundamento. A Sociologia Jurídica se preocupa com o primeiro - a eficácia; a Ciência do Direito, com o segundo - a vigência; e a Filosofia do Direito, com o terceiro - o fundamento.

29.1. A Eficácia

Ao afirmarmos que a Sociologia Jurídica preocupa-se com a eficácia do Direito, queremos enfatizar que constitui também objeto dessa discipli- [pg. 62] na saber se as normas jurídicas estão ou não adequadas às necessidades sociais. Quer dizer, primeiro a Sociologia Jurídica preocupa-se com os fatos sociais que repercutem na ordem jurídica, e com as relações que necessitam receber o disciplinamento do direito; uma vez elaborada a norma disciplinadora, empenha-se em saber se a referida norma atende ou não às necessidades sociais. Isso, como teremos oportunidade de ver, é da maior importância porque a norma, mesmo que no momento de sua elaboração esteja perfeitamente adequada à realidade social, com o correr do tempo pode se tomar ultrapassada, ineficaz, em razão da constante evolução social, tomando-se necessário reformulá-la.

29.2. A Vigência

A Ciência do Direito, por sua vez, preocupa-se não somente com a norma, como já vimos, mas também com a sua vigência. Enquanto a lei estiver em vigor, cabe ao jurista estudá-la, interpretá-la, comentá-la etc., ainda que se trate de lei já completamente

religiosas. em que ficar decidido: a forma de Estado é essa. sentimental e doméstica como se fossem casais. suas causas e seus princípios últimos. republicano -. que [pg. sistemas de produção etc. 240) etc. haverá campo apenas para a Sociologia Jurídica e para a Filosofia do Direito. Dependendo das correntes ideológicas ou filosóficas predominantes e dos fatos sociais existentes. adultério (art. investigando ainda as ideologias ou correntes de pensamento que acabaram prevalecendo e servindo de fundamento aos principais institutos jurídicos. democrático. apesar de não mais terem aplicação social: por exemplo. 29. Muitas já conseguiram a posse e guarda de crianças e até adotá-las como filhos. que a Filosofia do Direito preocupa-se também com os fundamentos do Direito. O Fundamento Ao afirmarmos.. porém. federado. o objeto da ciência do Direito. finalmente. Discute-se a justificação dessa união. a natureza do que é jurídico. Ao estudarmos o Código Penal. Do exposto.3. O fato social já existe: milhares de pessoas do mesmo sexo convivem sob o mesmo teto. 130). decidindo que forma de Estado e de governo vai adotar . a forma de governo é aquela. 63] organização social e política vai estabelecer situação da família. redução à condição análoga à de escravo (art. mas no Brasil continua sendo objeto de acirrados debates. o crime de perigo de contágio venéreo (art. como outrora se discutiu o . depois valoriza-se o fato e.desatualizada e em desuso. ainda que completamente afastada da realidade social. o casamento será assim etc. por último. surge a norma e. Recapitulando: primeiro ocorre o fato social. teremos esta ou aquela estrutura política e social. as suas conseqüências morais. 149). A norma só deixa de ser vigente depois de expressa ou tacitamente revogada por outra. parece-nos resultar claro que a Ciência do Direito só tem razão de ser após o surgimento da primeira norma na sociedade.unitário. questão que ainda aguarda definição jurídica. partilhando a vida sexual. ele é normatizado. por via de conseqüência. queremos dizer que constituem igualmente objeto dessa disciplina os problemas relacionados com o ideal do direito. éticas. Em alguns países o casamento de homossexuais já é permitido. encontramos várias figuras típicas que ainda hoje são objeto de comentários dos autores (estão no Código). Mas a norma legitimando essas situações não foi editada porque ainda está em debate o valor. Até lá é objeto da Ciência do Direito. No momento. Enquanto o grupo social estiver se organizando. -. familiares e sociais. Serve como exemplo a união estável de homossexuais. seu conteúdo ético a seu mundo axiológico.

O direito de que aqui se vai tratar . como ser moral. apenas servindo-se de uma lógica diversa.[pg. As ciências sociais pertencem ao mundo do dever ser. a ética e o direito. 64] gico. não às normas (dever ser). atua na esfera da liberdade. a Sociologia Jurídica versará o mesmo objeto da ciência jurídica. tal como a moral. que decorrem da própria natureza. muitos autores procuram distinguir a Sociologia Jurídica da Ciência do Direito estabelecendo que a primeira é a ciência do ser e a segunda a do dever ser. podemos estabelecer o seguinte quadro: DIREITO Sociologia Jurídica Ciência do Direito Filosofia do Direito Fato Norma Valor Eficácia Vigência Fundamento Ser Dever Ser Poder Ser .concubinato. e assim por diante. A um antecedente liga-se indispensavelmente dado conseqüente: um corpo solto no espaço (antecedente) cai inexoravelmente (conseqüente). em sua Teoria Pura do Direito.é o mesmo com que o sociólogo já se habituara a conviver muito antes que os juristas ou os jusfilósofos fizessem a extraordinária descoberta do direito como conduta em interferência intersubjetiva. e assumindo a responsabilidade pelos seus atos. observou Machado Neto (ob. construindo bombas ou catedrais. § 30). O SER E O DEVER SER Desde Kelsen. se chover. de nada vale a vontade do homem na tentativa de modificá-las mediante a formulação de leis racionais. cit. No mundo do dever ser as coisas se passam segundo a vontade racional do homem. liga determinado conseqüente: se alguém causar dano a outrem. 30. 133). a terra fica molhada. p. fica obrigado a repará-lo. cuja conversão em casamento a lei deve facilitar (art. 266. Sintetizando tudo o que até aqui ficou dito. O homem é o único ser que participa das duas esferas básicas do mundo . Nessa perspectiva. entidade familiar. reconhecido como união estável pela Constituição de 1988.a conduta humana . até nossos dias. isto é. da consciência e da razão. está na realidade das coisas. O mundo do ser é o das leis naturais. está se referindo. escrevendo a sua história. isto é. escolhendo os seus próprios caminhos. É este que.a física (o ser) e a moral (o dever ser). a dado antecedente. sujeito às leis naturais.. mas ao próprio direito vivo (ser). Como ser bioló. No mundo da natureza as coisas se passam mecanicamente. Quando o sociólogo do direito se refere ao seu objeto. às condutas humanas em sociedade.

a Sociologia Jurídica e a História do Direito são. Todos estão certos. 37-38). mas no seu aspecto valor. aquelas que mantêm mais íntimas relações. e a História do Direito com os fatos passados . Cremos que. Não se pode fazer história de fatos presentes. oriundo inquestionavelmente da sociedade. Sociologia do Direito. nos influenciam de tal forma. 31. Os primeiros falam do direito no seu aspecto fato. 65] sentes. posições políticas. e não os passados. há muito tempo. inegavelmente. porque o presente inquestionavelmente influencia na visão dos fatos. como à História em geral.Como se vê. oriundo da instituição estatal. eficácia. até inconscientemente. o direito. dever ser. ser. fazer a descrição da atual realidade social do direito.apesar de ser considerada inócua tal distinção por alguns autores (Nelson Nogueira Saldanha. que necessitam do disciplinamento jurídico. . filósofos e juristas. Os fatos passados só interessam à Sociologia Jurídica eventualmente para efeito de comparação. em seu ângulo de visão.[pg. Os fatos presentes são a principal preocupação da Sociologia Jurídica porque cabe-lhes. por sua vez. 1970. cada qual. É que as duas possuem praticamente o mesmo objeto material . a realidade atual. Entendemos que a principal distinção entre essas duas ciências está em que a Sociologia Jurídica preocupa-se por excelência com os fatos pre. a ponto de. pp. já podemos compreender melhor os motivos da inconciliável controvérsia existente entre sociólogos. a fim de apurar a evolução sofrida pelo Direito. as três ciências ocupam-se do Direito. envolvimentos sociais etc. de vigência. fundamento. a essa altura. como já vimos.a vida social: para ambas o direito aparece como um fato social. Historiar é narrar fatos notáveis ocorridos na vida dos povos tal como ocorreram. entretanto. porém. todos têm razão. com o máximo de fidelidade ao acontecido. possibilitando a elaboração de normas ajustadas a essa realidade e aferindo a eficácia das já existentes. os segundos falam do mesmo fenômeno. A HISTÓRIA DO DIREITO De todas as ciências jurídicas. À História do Direito. e os últimos falam do seu aspecto normativo. o que lhes confere objeto próprio e autonomia. São os fatos presentes. Correntes filosóficas. poder ser. com um aspecto diferente. interessam os fatos passados simplesmente por não ser possível fazer história de fatos presentes. cada qual.

Via de regra. p. se não quiser correr o risco de generalizar a partir de poucos exemplos empíricos. procurando enquadrá-la no sistema geral em que a história em si própria consiste. é um estudo específico e possui ângulo próprio para examinar seu objeto. e isso só é possível alcançar após o decurso de algum tempo.. mas como nos parecem ter ocorrido. De todo o exposto. Sucessões. não como ocorreram. a principal diferença entre Sociologia Jurídica e História do Direito está em que a primeira pretende apanhar do fenômeno social jurídico o que sejam suas características genéricas: as leis gerais e as figuras típicas do comportamento jurídico da sociedade. A segunda (História do Direito) detém-se na consideração de cada fenômeno sócio-jurídico individual. completa e abrangente do Direito. . ser fiel a eles o máximo possível. E dessas inter-relações resultará para o estudante uma visão mais ampla. cit. é o objeto por excelência da nossa disciplina. Observa o autor. deixar que o tempo dispa os fatos de toda ideologia ou conotação interpretativa.pela simples razão de ocorrerem na sociedade todos os fatos que repercutem nos mais variados ramos do Direito. Isso já é interpretação. E. 129). mantém constante intercâmbio de sugestões e de subsídios com todas as disciplinas especiais que pesquisam o direito sob outros ângulos. E o fato social. para fazer história. assim [pg. . se a Sociologia Jurídica.em vez de nos limitarmos a narrar. uma coisa é o fato e outra a sua interpretação. Trabalhista. por outro está intimamente relacionada com todo o Direito . O historiador tem que narrar fatos. que as duas ciências se relacionam intimamente. como é sabido. momentos antes esfaqueado por C. passarmos também a interpretar. como já vimos. entretanto. que lhe dá maior força de penetração no sistema global da história jurídica. por outro lado. Alguém passa por uma rua e vê uma pessoa tirando uma faca que estava cravada nas costas de outra. a narrar os fatos. RELAÇÃO DA SOCIOLOGIA JURÍDICA COM OS DEMAIS RAMOS DO DIREITO Se. fundamento sólido para suas induções. o direito fato. 66] como o sociólogo do Direito se aproveita do inesgotável manancial da história das instituições jurídicas. pois o historiador do direito se abebera dos ensinamentos da Sociologia Jurídica. por um lado. como vai relatá-la? Que viu A esfaqueando B. Para Machado Neto (ob. isto é. a Sociologia Jurídica tem autonomia como ciência. Penal. pois pode ser que A estivesse socorrendo B. Por isso é necessário. por um lado. Este é o fato.Família. Fiscal etc. pode-se concluir que. 32.

investindo-se fabulosas somas no desenvolvimento de arrojados projetos quase impossíveis.uma para a família e outra para os aparelhos. Como resultado. Todas as atenções foram voltadas para as pesquisas no campo da Física. bem como de submarinos e outros objetos destinados à navegação. em tão grande número e variedade que. **** 33.Capítulo VII IMPORTÂNCIA DO ESTUDO DAS CIÊNCIAS SOCIAIS E DA SOCIOLOGIA JURÍDICA EM ESPECIAL O desenvolvimento científico. o mar encheu-se de navios das mais variadas procedências. Astronomia.tanto das minúsculas bactérias. O DESENVOLVIMENTO CIENTÍFICO Na primeira metade do século XX as grandes potências mundiais deram grande importância ao estudo das ciências chamadas exatas. As casas encheram-se de aparelhos eletrodomésticos. A importância das ciências sociais. de aviões. outrora calmas e livres. o ar. Disca o telefone e fala com alguém no outro lado do . permitindo ao homem penetrar no mundo do invisível . satélites artificiais e até de objetos “nãoidentificados”. se formos adquiri-los todos. precisaremos de duas casas . As ruas. houve um progresso científico nunca dantes visto ou esperado! Inúmeros inventos e descobertas ocorreram. de naves espaciais. encheram-se de veículos dos mais variados tipos. [p. Efeitos do progresso científico no mundo social. os mais poderosos e velozes. Química. como dos gigantescos corpos celestes distantes milhões de anos luz. 69] O homem verdadeiramente adquiriu o dom da ubiqüidade. pois pode estar em vários lugares quase ao mesmo tempo. Matemática. Importância da Sociologia Jurídica.

congelado. e assim por diante. O único acontecimento isolado. 70] mente conseguiam fazer mais de uma por ano. teve condições de imprimir múltiplos exemplares. O aparecimento da prensa fez mais pela cultura ocidental do que simplesmente introduzir uma forma mais veloz de reproduzir um livro. Os monges. voltasse à nossa sociedade. ou até mesmo na Lua.com carruagens. Em conseqüência desse fantástico progresso científico. na Alemanha. uma impressora a laser de alta velocidade. rara. seus descendentes tiveram que remontar em tomo dele o mundo em que viveu . A prensa de Gutenberg era. liga a televisão e vê o que está se passando. que morreu aí pelo ano de 1900. põe-se em contato com qualquer pessoa em qualquer parte do mundo.000 anos antes de Cristo? O lombo de animal. entra na internet e. Era a história de um indivíduo. mas ainda em cima de um cavalo. Mil e oitocentos anos depois. não acreditaria no que veria: pensaria que estava em um outro mundo. nos Estados Unidos. em comparação. qual era o meio de transporte mais rápido? Continuava o mesmo. basta que atentemos para o seguinte: qual era o sistema de transporte mais rápido 2.mundo. no qual viajava do Rio para São Paulo. Antes de Gutenberg. Mas se um ancestral nosso. mas. e fomos a elas nos acostumando gradativamente. Gutenberg levou dois anos para compor os tipos de sua primeira Bíblia. literalmente. uma vez feito isso. A maioria das . vê o que pretender. O invento mudou a cultura ocidental para sempre. O nosso D. Isso demonstra que em quase quatro mil anos de história a humanidade nada progrediu no campo científico. Para evitar-lhe problemas psíquicos. um ourives da cidade de Mainz. em outro continente. de grande impacto cultural sobre a sociedade. toma café no Rio de Janeiro e janta em Nova Iorque.[p. nos dias de Cristo. todos os livros eram copiados à mão. que em geral eram encarregados de copiar a Bíblia. naquele instante. qual era o meio de transporte mais rápido? Continuava sendo o lombo de animal. Pedro I proclamou a independência. compra o que quiser. e descongelado em 1976 num mundo totalmente diferente. não em cima de um tanque de guerra. Já houve até um filme que explorou esse motivo. Dois mil anos depois. inventou o tipo móvel e apresentou a primeira prensa na Europa (a China e a Coréia já possuíam prensas). apesar do transcurso das gerações. Até aquela época. Passaram a ser naturais. quando Johann Gutenberg. acessa qualquer informação. comanda operações de muitos milhões de dólares. tudo se transformou em nossa sociedade. por volta de 1700. acidentalmente. a vida fora comunitária e praticamente imutável. ocorreu por volta de 1450. Para termos idéia do progresso científico que houve em nossos dias e das transformações ocorridas. Na Europa e nos demais países civilizados também o transporte era o mesmo. Não percebemos tanto o vulto das transformações porque ocorreram todas em nossos dias. roupas compridas etc.

em parte porque. relegadas a segundo plano. os inventos começaram a surgir: um descobriu a energia elétrica. As instituições sociais. 34. O primeiro trem andava à velocidade de 6 km por hora: era um espanto para a época. fluvial e até do mar. a comunidade olhava para dentro. 120 km etc.” E não parou mesmo. por falta de uma ação . porque de 6 km por hora. não acompanharam o desenvolvimento científico e tecnológico. todas as experiências eram pessoais: os horizontes eram pequenos. ainda mais desnorteado. pôs-se a advertir os passageiros. perdia terreno em seu próprio grupo. EFEITOS DO PROGRESSO CIENTÍFICO NO MUNDO SOCIAL Enquanto as ciências chamadas exatas eram estudadas e pesquisadas. que é o próprio homem. permitindo a formação de um clima propício a lutas de classes. acarretando acidentes que matam e mutilam mais do que as guerras. as ciências sociais ficaram esquecidas. agravou os problemas de trânsito. Criou superpotências capazes de dominar e destruir as demais. como se sabe. depois da Segunda Grande Guerra Mundial e da desintegração do átomo. A explosão demográfica.pessoas só conhecia aquilo que fora visto com os próprios olhos ou ouvido em relatos de terceiros. sem mapas confiáveis. aumento da criminalidade. outro a máquina a vapor.sua razão de ser . dizendo repetidas vezes: “Essa coisa não vai andar. dominando o espaço sideral. a ponto de tomar impossível a vida em certos lugares. já de muito ultrapassaram a barreira do som. o velho se pôs a gritar: “Essa coisa não vai mais parar. 71] tremamente privilegiada em detrimento das demais. um de meus autores favoritos: “Nesse mundo. gerando novos planos na desigualdade social. Enquanto o homem se empenhava em conquistar a Lua. Como diz James Burke. perdendo de vista seu objetivo. trouxe poluição atmosférica. e assim as rodas começaram a correr. em geral era quase impossível encontrar o caminho de volta.” E quando o trem andou. Desse desequilíbrio resultou que o progresso científico. sonora. Um velho que se encontrava na estação. os homens voam a fantásticas velocidades. outro ainda o motor a explosão. O mais impressionante de tudo é que a maioria dos inventos ocorreu de 50 anos para cá. porém.” Ao chegarmos perto do século XX.[p. passou em pouco tempo a 60. ao vê-lo. resultando disto um descompasso entre o progresso científico e a evolução social. choques ideológicos. Muito poucas aventuravam-se para além das fronteiras da aldeia. Hoje. em vez de resolver os problemas sociais . deu origem a uma classe ex. O que existia no mundo exterior era uma questão de ouvir dizer.agravou-os ainda mais.

que escreveu o conhecido livro Princípios de Sociologia Jurídica. visando o planejamento do próprio desenvolvimento. já reinantes nos grandes centros socialmente mal organizados. Provam isto os problemas sociais de violência. de algum tempo para cá tomou-se obrigatório o estudo das ciências sociais em quase todos os cursos superiores. pesquisá-las. Por isso. A Crise do Direito (1955). É hoje uma imposição da vida em coletividade. Concluiu-se também ser necessário planejar o desenvolvimento social. destinados a preparar especialistas em planejamento e organização social. A planificação da sociedade não é mais considerada incompatível com a democracia. mas a cegonha. . segurança. Mais recentemente: F. criaram-se cursos universitários específicos nesse fascinante ramo [p. A. inúmeras e extraordinárias obras foram escritas sobre o assunto. e Orlando Gomes. Carlos Campos. destacamos: Euzébio de Queiroz Lima. A sociedade tem que caminhar para o autoconhecimento. Sociologia e Filosofia do Direito. Evaristo de Moraes Filho. empolgados pelos problemas decorrentes da aparente necessidade de controlar as massas. vinculado ao desenvolvimento social. Quando a sociedade cresce desordenadamente toma-se um polvo gigantesco. progresso. realizando-lhe os objetivos. sob pena de tomar-se impossível a vida em coletividade. Compreendeu-se tardiamente que o progresso científico deve ser integrado. Tem que conhecer o que se passa em seu seio como temos que nos conhecer a nós mesmos. pesquisas e projetos desenvolvidos. sem a qual não haverá organização. só nesta harmonia traz beneficio à humanidade. que editou em 1950 a obra intitulada O Problema de uma Sociologia do Direito. A IMPORTÂNCIA DAS CIÊNCIAS SOCIAIS Houve o despertar da consciência para a importância das ciências sociais e a necessidade de estudá-las. a ponto de um ex-presidente norte-americano afirmar que a mais perigosa sombra que ameaça a humanidade atualmente não é a bomba atômica. sério. de Miranda Rosa lançou a notável Sociologia do Direito. nem apenas um sonho dos marxistas ou fascistas. Dentre os juristas e sociólogos que entre nós se têm dedicado ao assunto. abandono infantil.preventiva. e A. como foi feito com as ciências exatas. com inúmeros tentáculos ou segmentos. tomou-se um fato irreversível. editado pela primeira vez em 1922. 72] do conhecimento humano. 35. desenvolvê-las. L. liberdade. confusa e turbulenta. miséria.

1946. visto que. 36. visto que. Com efeito. um dos nossos grandes juristas. numa sociedade determinada. Dos autores estrangeiros com obras traduzidas para o português.[p. Só por abstração se pode separar a forma do conteúdo. não podemos deixar de mencionar a Sociology of Law de Gurvitch. Não basta descrever os elementos formais da realidade jurídica composta das normas vigentes em determinado momento histórico.nenhum legislador tem condição de elaborar leis eficazes.” E. poderá. traduzido por Teruka Minamissawa. no estudo do Direito Civil pátrio. a Sociologia Jurídica possibilita aplicar o Direito de modo compatível com as necessidades sociais. escoteiro. ora restritiva. fazer o Direito acompanhar as evoluções sociais. o jurista toma contato. conhecendo-as. enfim . com o passar do tempo aquela acaba se tomando ultrapassada. sem desrespeitar as leis da hermenêutica. Esses ajustes só alcançarão seus objetivos se o legislador estiver devidamente informado sobre aquilo que precisa mudar. através de uma interpretação ora extensiva. constituindo-se de fatos sociais. Por outro lado. em 1964. sendo a lei estática e a sociedade dinâmica. não sendo possível estudálo abstraindo-o da sociedade. IMPORTÂNCIA DA SOCIOLOGIA JURÍDICA A Sociologia Jurídica é da maior importância em primeiro lugar para o Legislador. com a realidade social subjacente.a realidade social. bem colocou esta questão quando disse: “A realidade jurídica constitui-se de dois elementos fundamentais: o material e o formal. mais adiante. Para interpretá-las. O outro é formado de um conjunto de normas. o elemento material isolado toma cor neutra e o elemento formal. sem conhecer os fatos que estão ocorrendo no grupo. Ao Juiz. Segundo Pugliatti. Eis por que. não nos ateremos ao método . enfatiza: “O direito é um fenômeno social. é preciso com freqüência ajustar a lei às novas realidades sociais. do original Sociologie du Droit. os conflitos que se travam .] trato.Machado Neto escreveu Sociologia Jurídica. e a Sociologia do Direito de Remi Levy Briihl. obsoleta. E essa interpretação não pode circunscrever-se à qualificação dos fatos jurídicos ou à fixação das condições de validade da conduta do indivíduo no exercício dos direitos deferidos ou no cumprimento das obrigações impostas. Orlando Gomes. São inseparáveis. caráter abs. ou mesmo através da analogia. sob o título Sociologia Jurídica. as relações que necessitam de melhor disciplinamento. em magistral tradução de Djacir Menezes. A missão do jurista compreende a interpretação das leis que regem a sociedade. pois fornece-lhe os elementos necessários à elaboração das leis. O primeiro é a matéria prima da experiência jurídica. necessariamente.

. Os legisladores poderão cumprir melhor sua função prevendo as tendências da legislação. Podemos concluir afirmando que. como para o estudante.. se dermos a devida atenção à Sociologia Jurídica e progredirmos suficientemente em seu estudo. 14 e 16). Forense. a Sociologia Jurídica proporciona uma visão mais ampla e real do fenômeno jurídico. frias. pp. à qual as normas deverão se ajustar sob pena de perderem a finalidade.preconizado pelos normativistas. será possível evitar a improvisação em inúmeras questões administrativas e legislativas. a realidade social dinâmica em permanente evolução. 1971. 3a ed. que devem ser aplicadas independentemente de qualquer finalidade ou objetivo. alcançando a necessária adequação entre os fins sociais e as normas jurídicas que se destinam a realizá-los. Revela-lhes que o Direito não é somente um conjunto de normas estáticas. mas também um fato. Para o advogado. mas sim ao dos que consideram o direito um fenômeno social e entendem que a ciência jurídica não se esgota na elaboração de uma teoria geral ou na técnica de logicar através de silogismos próprios de uma sentença judicial (Introdução ao Direito Civil. o profissional do Direito. os governantes e juízes serão capazes de dar aplicação mais precisa às normas de direito que houverem sido editadas. tomando-se ineficazes e obsoletas.

Ao tratarmos da autonomia da Sociologia Jurídica. Método é o caminho que se deve seguir para alcançar os objetivos de uma ciência. o objetivo que visa alcançar. O objeto da Sociologia Jurídica na concepção de Edmond Jorion. estabelecer seu método e conhecer suas leis. Por objeto entende-se o campo específico de atuação de uma ciência. O OBJETO DA SOCIOLOGIA JURÍDICA No estudo de toda ciência é da maior importância precisar seu objeto. [p. razão pela qual procuraremos expor o entendimento dos principais. **** 37. O objeto da Sociologia Jurídica segundo Recaséns Siches.Capítulo VIII OBJETO DA SOCIOLOGIA JURÍDICA O entendimento de Émile Durkheim. É preciso. Vamos procurar agora explicitar esse objeto. procuraremos precisar o que está contido no estudo do direito como fato. Leis são aquelas regularidades. o processo a ser aplicado para realizar suas finalidades. examinando a sua divisão interna. Vamos de ora em diante nos dedicar ao exame do objeto da Sociologia Jurídica. desde logo adiantar que em tomo desta questão não há perfeita concordância entre os autores. 75] . A posição de Renato Treves. fenômenos que se repetem com freqüência no campo de uma ciência. vimos que o seu objeto é o direito fato. porque disto depende uma boa compreensão quanto à razão prática dessa disciplina. entretanto. para então adotarmos o daquele que nos parece mais completo. o fim a que se propõe. Em suma. O pensamento de Georges Gurvitch.

por outro. comunhão) com os fenômenos geradores do direito social. e das formas de sociabilidade por interdependência (relações de aproximação. a moral. Paris. O PENSAMENTO DE GEORGES GURVITCH Segundo Gurvitch. por um lado. 39. . 76] O último item trata das relações de interinfluência que se estabelecem entre o direito. No primeiro item estaria incluído o exame das causas que determinam o surgimento das regras jurídicas. 89-94). a economia. a Sociologia Jurídica pode ser dividida. seria objeto da Sociologia Jurídica: a) investigar como as regras jurídicas se constituíram real e efetivamente. 1950).. incluindo uma Tipologia Jurídica dos Grupos Particulares e uma Tipologia Jurídica das Sociedades Totais. em três itens: a) Sociologia Sistemática do Direito ou Microssociologia do Direito. Somente quando as normas estão ajustadas aos fatos é que poderão atender aos objetivos para os quais foram elaboradas. o conhecimento e a psicologia coletiva. No primeiro item teríamos o estudo das relações das formas de sociabilidade por interpenetração (massa. de acordo com as diversas abordagens metódicas de seu objeto. dando ênfase especial ao estudo da soberania e das relações das diversas ordens jurídicas com o direito estatal. pp. se há ou não estrutura para isso etc. se está ou não sendo aplicada.38. a religião. e a base ecológica da sociedade. um dos fundadores da escola sociológica do direito. dos fatos sociais que as suscitam. de afastamento ou mistas) com os fenômenos originários do direito interindividual. c) Sociologia Genética do Direito (ob. comunidade. O ENTENDIMENTO DE ÉMILE DURKHEIM Para esse notável sociólogo francês. bem como das necessidades que visam satisfazer. [p. b) Sociologia Diferencial do Direito. cit. citado por Machado Neto. No segundo item Gurvitch se serve de sua classificação dos grupos para estudar as relações do direito com cada tipo de agrupamento social. b) o modo como as normas jurídicas funcionam na sociedade (Leçons de Sociologie. No segundo item procurar-se-ia saber dos resultados decorrentes da existência da norma. PUF. bem como o estudo dos planos de profundidade do direito. isto é.

propõe o seguinte quadro de tarefas para a Sociologia Jurídica: a) Observação e análise dos fatos. o direito é. e) Definição pela Sociologia do Direito. 693). radicado no México. p. b) Exame dos efeitos que o Direito constituído causa na sociedade. enquanto fato. ao mesmo tempo. Em síntese. de seus próprios limites (De la Sociologie Juridique. atribui à Sociologia Jurídica duas séries de temas: a) Estudo de como o direito. 77] Sociedade A Direito B . b) comparativos). 211). Porto Alegre. representa o produto de processos sociais.40. estudos 41. negativos ou de interferência com outros fatores (Tratado de Sociologia. O segundo item cuida da influência conformadora ou condicionante do Direito sobre a sociedade. d) Relação do Direito com outros fenômenos sociais (influência do Direito sobre a sociedade e vice-versa). c) Estudo da gênese das regras jurídicas e de sua evolução. 1965. Poderíamos ilustrar o entendimento de Siches mediante o seguinte quadro: [p. a Sociologia do Direito e a Ciência do Direito constituem uma só e mesma disciplina. classificação. um fenômeno condicionado e condicionante da sociedade. O OBJETO DA SOCIOLOGIA JURÍDICA NA CONCEPÇÃO DE EDMOND JORION Para Jorion. O primeiro item proposto por Siches trata do direito como fenômeno condicionado pela sociedade. como produto resultante de um complexo de fatores sociais. entretanto. O OBJETO DA SOCIOLOGIA JURÍDICA SEGUNDO RECASÉNS SICHES O destacado professor espanhol. como já assinalamos. no que. encontra-se superado. O autor belga. data venia. sejam eles positivos. tendo por objeto o fenômeno jurídico. p. Seu tratamento tipo lógico (reagrupamento.

um produto manipulado pela sociedade. mudança cultural etc. 78] O gênio não existiria. no correr dos séculos. uma vez constituído em normas de conduta e disciplinamento. poderíamos dizer que ocorre algo semelhante ao que se passa entre a sociedade e o indivíduo. como tinta sintética. Aí a obra sai publicada com o nome do seu autor na capa. o Direito passa acondicionar o comportamento do grupo. não fosse o social. terá que aprender a língua falada no meio social para onde vai. o indivíduo exerce influência sobre o grupo. fontes de trabalho e inventos de outrem. exclusivamente. surge . revistas. do editor. Newton. apesar de receber tanta influência condicionante do meio social. Ficaríamos alarmados se fôssemos pesquisar o que foi necessário. De todos os fatores que atuam sobre o indivíduo. luz artificial etc.No primeiro plano (linha A) figura a sociedade como fator condicionante do direito: é a sociedade que dá origem ao direito. Todo progresso.” Por outro lado. haverá naquele livro? Começa que ele escreve em uma língua que não inventou. papel. é obra exclusiva do autor? Somos tão dependentes do social que nem poderíamos falar a língua que pretendêssemos. não podendo ser esquecidas as figuras da datilógrafa. resultado de longa evolução histórica. professores etc. jornais. Se quiser se comunicar. Por isso. escola. em verdade. Para ilustrar as relações existentes entre a sociedade e o Direito. fazendo-o surgir das inter-relações sociais. sendo. dos operários que manipularão as máquinas etc. a maior dificuldade de quem vai para um país diferente é a língua. segundo o entendimento de Siches.. de formação lenta e paulatina. sem dúvida o mais dominante é o sócio-cultural. Em que medida o livro é produzido pelo seu autor? Quanto do autor em si. patrimônio da cultura universal assimilado graças a uma pluralidade de inventos sociais. Escreve sobre um tema que reflete uma soma de conhecimentos adquiridos em livros. [p. portanto. Até o livro sair publicado. Mas. Não teríamos com quem falar. dele dependemos grandemente para tudo. para que ele pudesse estar escrevendo numa folha de papel e não em um papiro ou coisa semelhante. muitas outras pessoas terão que concorrer para a edição. Tomemos o exemplo de quem escreve um livro. Einstein e outros não passariam de um pajé ou cacique. na realidade. pois deve mais à coletividade do que a si mesmo. Até costuma-se dizer que somos produto do meio porque. entretanto. se tivessem nascido em uma tribo indígena. O próprio Newton afirmou: “Se vi mais longe foi porque estive sustentado em ombros de gigantes. No segundo plano (linha B) figura o Direito constituído exercendo influência condicionadora sobre a sociedade: é inegável que. Para escrever depende o autor de uma série de recursos materiais.

e por sua vez no Direito norma. Exercendo influência sobre o grupo. pois.).Os fatores constantes da realidade jurídica.na sociedade graças aos condutos da criação individual. ao qual nos reportamos. como já se disse.Os dados (variáveis) da matéria social: a) realidade de uma série de relações sociais não reguladas juridicamente. O impulso criador da mudança cultural e do progresso social é. o que é bom.dado que a plenitude do ordenamento jurídico não permite tais vazios . pois caso contrário seria a massificação. 79] d) mútuas correlações empíricas entre o Direito e outros produtos da cultura (religião. Como fato. condicionando condutas. o Direito passa a disciplinar as relações sociais. Siches dá maior ênfase ao primeiro item da sua proposição temática. ao mesmo tempo que o Direito é condicionado. No capítulo sobre os Fatores Sociais da Evolução do Direito. Não foi a sociedade. não consegue a socialização integral de todos os indivíduos.ainda não suficiente ou convenientemente reguladas. ou melhor . economia etc. Algo semelhante. que tem que disciplinar os novos fatos . também condiciona. operando elas o milagre da inovação. técnica. Quando erigido em norma de conduta. todos resumíveis na questão da influência condicionadora da sociedade sobre o Direito. que inventou o cálculo infinitesimal. fazendo-o evoluir. por mais que condicione o indivíduo.evolução milenar que durará enquanto existir a sociedade. subdividindo-o em uma série de novos temas. a saber: I . entretanto. ocorre entre o Direito e a sociedade. a lâmpada elétrica. arte. É que a sociedade. II . f) necessidades e fins da vida humana que estejam pressionando em dado momento. Certas zonas da personalidade não chegam a ser inteiramente socializadas. [p. elaborado pela sociedade. ficou evidenciada essa influência condicionadora da sociedade sobre o Direito. Essa reciprocidade de influência produz constantes modificações no direito fato. a máquina a vapor. b) tendências e correntes que ainda não obtiveram expressão normativa. é o Direito um produto social. c) representações axiológicas das pessoas que integram o grupo. e) fenômenos de organização espontânea. filosofia. o indivíduo. . mas sim o indivíduo.

em sua obra La Sociologia del Diritto (pp. quando teremos oportunidade de ver que não adianta ter leis e não aplicá-las. Os temas por ele propostos. 80] . principalmente. A POSIÇÃO DE RENATO TREVES O ilustre professor italiano. 23-25). razão pela qual vamos adotar essa classificação em nossos estudos daqui para frente. o que são efeitos. Trataremos também dos agentes do Direito na sociedade e sua função. envolvem os temas propostos pelos demais autores. o que evidencia a influência condicionadora do Direito sobre a sociedade. Veremos o que é eficácia. funciona como termômetro a indicar ao legislador as mudanças a serem feitas na lei e nas instituições sociais.42. trataremos da opinião pública que. sob pena de a lei não atingir os seus objetivos sociais. se atendida. 2) estudo dos instrumentos humanos de realização da ordem jurídica e de suas instituições. Por último. 3) estudo da opinião do público a respeito do direito e das instituições jurídicas. além de mais compatíveis com o campo de atuação da Sociologia Jurídica. quando a norma é eficaz e por quê. entendemos ser Renato Treves o que melhor colocou o problema relacionado com o objeto da Sociologia Jurídica. em três tipos de indagações: 1) estudo da eficácia das normas jurídicas e dos efeitos sociais que tais normas produzem. ao analisar os assuntos que têm constituído o objeto da Sociologia Jurídica. são também mais abrangentes. De todos os autores mencionados. praticamente. que tipos de efeitos as normas podem produzir. e. [p. É preciso uma estrutura adequada de pessoal e material para aplicar a lei. sustenta que eles se agrupam.

A NOÇÃO DE VALIDADE O que é necessário para que uma coisa seja válida? Esta pergunta. em nosso entender. 43. efeito conservador da norma. **** No capítulo anterior. pois. dissemos. Efeitos positivos da lei: de controle social. estabelecer as causas da ineficácia das leis e os tipos de efeitos que elas podem produzir e por quê. tomaremos como roteiro de ora em diante.Capítulo IX EFICÁCIA DAS NORMAS JURÍDICAS E SEUS EFEITOS SOCIAIS A noção de validade e de eficácia. pela falta de estrutura adequada à aplicação da lei. Trata-se de conceitos que a todo momento se repetem no estudo do Direito: validade do ato. nos dá a chave para encontrarmos o conceito de validade. Inicialmente. examinar o primeiro item da classificação por ele sugeri da. . Efeitos negativos: pela ineficácia da lei. no qual uma das partes é incapaz. pela omissão da autoridade em aplicar a lei. é válido? Não. entendemos necessário lembrar que eficácia não é sinônimo de validade. porque lhe falta um dos elementos. destacamos o entendimento do Prof. 81] Um contrato. efeito educativo da norma. efeito transformador da norma. [p. o qual. Efeitos da norma. embora esta seja pressuposto daquela.. eficácia do contrato. Nossa tarefa será. razão pela qual tomam-se imperativas algumas palavras a respeito. da lei etc. após examinarmos o pensamento de vários autores sobre o objeto da Sociologia Jurídica. Eficácia da lei. procurando definir a eficácia e os efeitos das normas jurídicas. Renato Treves.

de o ato haver sido executado com a satisfação de todas as exigências legais. açúcar e as devidas proporções. 82] . cujos conceitos não divergem do que já ficou assentado. sem os quais ela não existiria. portanto. não produz efeitos. devemos examinar seus elementos. Tomemos. porque faltou um dos seus elementos essenciais. no aspecto sociológico. [p. ineficaz. sendo. Faltando um deles. ela será válida. 44. ela jamais terá o prato desejado. O ato nulo. não tem força para tal. tem força para alcançar os seus objetivos. Para que o ato ou negócio sejam válidos. Pois coisa semelhante ocorre no mundo jurídico. com falta de um de seus elementos. cremos já poder agora tratar especificamente da eficácia da norma jurídica e dos seus efeitos. Com essas considerações preliminares. Que é preciso para ela fazer esse prato especial? Que elementos deve utilizar? Ela vai à receita e lá encontra a discriminação dos elementos . como sanção à inobservância dos requisitos essenciais impostos pela lei (Teoria Geral do Negócio Jurídico. Por elementos essenciais entendem-se aqueles requisitos que constituem a própria essência ou substância da coisa. manteiga. por força duradoura e irremovíve1. que nasceu defeituoso. não alcançando os seus objetivos. os efeitos essenciais do tipo. Por isso é que se diz que “válido é aquilo que está revestido de todos os seus requisitos legais”. 1970). o negócio é inválido. Coimbra. o caso de uma dona-de-casa empenhada em fazer um prato especial. é ela que estabelece os seus elementos essenciais. pois. Por razões didáticas. inválido. para Emílio Betti. Quando queremos saber se uma coisa é válida ou não. terão que estar revestidos de todos os seus elementos essenciais. A invalidade. nulo. vamos começar pelos efeitos. ovos. para exemplo. Lembremos agora que a receita do negócio jurídico está na lei .farinha. Se todos os seus elementos essenciais estiverem presentes. Só o ato válido.Vemos assim que válido é aquilo que é feito com todos os seus elementos essenciais. A NOÇÃO DE EFICÁCIA Eficácia é uma conseqüência da validade: é a força do ato para produzir os efeitos desejados. são partes do todo. revestido de todos os seus elementos essenciais.artigo 104 do Código Civil. Faltando qualquer um desses. invariavelmente. Pode-se. concluir que a validade decorre. é aquela falta de idoneidade para produzir.

serão elas carentes de conteúdo. Se os fatos caminham normalmente à frente do . genérico. Deve ser a primeira preocupação do legislador . Nesse sentido é também a correta lição de Paulo Nader. por isso que neles estão incluídos todos os resultados produzidos pela norma. para a sociedade à qual se destinam. sob pena de nunca elaborar lei eficaz. a sociedade condiciona o direito fato. Em outras palavras. podemos então dizer que lei eficaz é aquela que tem força para realizar os efeitos sociais para os quais foi elaborada. conclui-se que os efeitos envolvem um conceito amplo. que atinge o alvo por que está ajustada ao fato. pois sua própria existência já é um efeito. dos reais problemas e conflitos que se travam na sociedade. Por conseguinte. “O legislador não pode ser mero espectador do panorama social. porém. Os efeitos podem ser positivos ou negativos. ajustada às necessidades do grupo. não passando de um conjunto de estéreis formalidades. modificação ou alteração que a norma produza no mundo social. moldando-o à sua imagem e semelhança. A sociedade não espera pelo legislador. Uma lei. só tem essa força quando está adequada às realidades sociais. 46. eficácia é a adequação entre a norma e as suas finalidades sociais. entretanto. como teremos oportunidade de ver. por mais técnicas e eruditas que forem as leis que elaborar. EFEITOS DA NORMA São todos e quaisquer resultados produzidos pela norma. como já vimos. que realiza as suas finalidades. Pelo que ficou dito. decorrentes até mesmo de sua própria existência. vazias de propósito. EFICÁCIA DA LEI Se eficácia. que não está a par do desenrolar dos fatos. Poderão ser muito boas para outro lugar qualquer que tenha servido de inspiração ao legislador. Cabe ao legislador ajustar o Direito Positivo a essa realidade social. não tem condições de fazer leis. Toda norma produz efeitos. nunca. Como dizia Siches.fornecer ao legislador os elementos necessários à elaboração dessa norma. é eficaz a norma que atinge os seus objetivos.elaborar uma norma adequada à realidade social e a primeira tarefa da Sociologia Jurídica . abrangente. qualquer conseqüência. Legislador que não tem conhecimento da realidade social.45. Só aí ela penetra no mundo dos fatos e consegue dominá-los. é a força do ato para produzir os seus efeitos.

e negativos. a contrario sensu. 47. são os resultados contrários aos interesses da sociedade. um efeito condizente com suas finalidades. Entre os efeitos positivos da norma destacaremos apenas quatro: 1) de controle social. A norma eficaz só não produz efeitos positivos se concorrerem outros fatores. a função preventiva é a . aquele que mais se harmonize com os três fatores” (ob. eficácia é espécie. natural e científico e a sua conduta será a de adotar. Efeito é gênero. Pelo exposto. o legislador deverá antecipar-se aos fatos. o legislador haverá de considerar os fatores histórico. Efeitos positivos são os resultados compatíveis com os interesses sociais.[p. Podemos até dizer que a eficácia é o principal efeito positivo da norma. O Controle Social Quando tratamos da função social do Direito (no segundo capítulo).. Esses efeitos podem ser positivos ou negativos. vimos que as suas principais finalidades são prevenir e compor conflitos. o estudo da influência condicionante do Direito constituído sobre a sociedade. importantes modificações na sociedade. O estudo dos efeitos da lei é. entre vários modelos possíveis de lei. verifica-se ser a eficácia um dos efeitos da norma. A norma. 83] dos. seu efeito principal ou real. conforme mencionado na parte anterior. em outras palavras. igualmente. Quando da elaboração da lei. 4) transformador 47. p. É uma certa qualidade do efeito produzido pela norma. EFEITOS POSITIVOS DA LEI Já vimos que efeitos são todos e quaisquer resultados produzidos pela norma. com as devidas correções e complementações. Se de um lado o Direito recebe grande influxo dos fatos sociais. mas o Direito contemporâneo não é simples repetidor de fórmulas sugeridas pela vida social.1. provoca. cit. 27). Ele deve fazer das leis uma cópia dos costumes sociais. destas. quando eficaz. É o efeito típico da norma. 3) conservador.Direito. O Volksgeist deve informar às leis. como teremos oportunidade de ver. produz normalmente efeitos positivos. conforme os interesses a serem preserva. da qual falava Siches. 2) educativo.

a sociedade global. Bertrand Russel observou. tanto assim que não pode punir sem que alguém tenha praticado um fato típico. Em segundo lugar. mesmo o ignorante ou analfabeto. e assim. conhece os seus direitos. Sabe que tem direito a férias. Isto faz com que muitos. indenizatória. sofre o controle do Direito quanto à sua conduta. O controle social é exercido pelo Direito primeiramente pela prevenção geral. E ele sabe até mesmo onde e como reclamar os seus direitos. nem na Escola de Direito. através de pesquisas e da própria experiência.mais importante. O próprio Estado. que o bom comportamento até do cidadão mais exemplar deve muito à existência da polícia. vai se perdendo o controle da situação e a vida em sociedade vai se tomando impossível. mediante a ameaça de uma pena para o transgressor da norma. E ai de nós se assim não fosse! Como o Direito [p.2. fundo de garantia. Por quê? Onde aprendeu? Não foi com o patrão. tem que ser divulgada. mas sim no próprio grupo. publicada. Efeito Educativo da Norma Está mais que evidenciado. O Direito é muito mais preventivo do que repressivo. com toda a propriedade. repouso remunerado. 13° salário. Conscientizou o cidadão dos seus . É inconcebível uma sociedade na qual o comportamento social seja regulamentado apenas pelas sanções morais do elogio e da culpa. a não ser através dos meios constitucionais etc. mesmo não querendo. Exemplo disso encontramos no Direito Trabalhista. à medida que vai sendo conhecida pelo grupo. Qualquer trabalhador dos nossos dias. que certos assuntos tomam-se melhor conhecidos do grupo social depois de serem disciplinados pela lei. para ter. 47. Dessa forma exerce o Direito sobre todos um condicionamento que resulta num controle do comportamento do indivíduo. Quando a norma não é aplicada convenientemente. aviso prévio etc. aquela coação psicológica ou intimidação exerci da sobre todos. do grupo e das instituições. de disciplinamento social. da próxima vez que se sentir inclinado a transgredir a norma. A Constituição de 1988 nos fornece outro exemplo eloqüente desse efeito educativo da lei. maior estímulo no sentido de ajustar sua conduta às condições existenciais. o controle é também exercido pela prevenção especial: a segregação do transgressor do meio social. antes de se tomar obrigatória. É que a lei. ajustem o seu comportamento às prescrições legais para não sofrerem a sanção. vai também educando e esclarecendo a opinião pública. 84] previne os conflitos? Estabelecendo regras de conduta. ou a aplicação de uma pena pecuniária. não pode apoderar-se da propriedade de quem quiser.

348 reclamações. É a função educativa do Direito. Vejam o caso da família. Só no Estado do Rio de Janeiro. Hoje. que é a instituição maior. estabelecendo em tomo delas a proteção jurídica. Assim tem conseguido a sociedade. e assim por diante. preservar esta instituição através dos séculos e a despeito de todas as influências perniciosas que conspiram contra ela. no que foi coadjuvada [p. mais do que isso. mas também instituições. bem ou mal. Tomemos como exemplo o Direito Penal: todas as normas que incriminam o homicídio. no ano de 2002. as que incriminam o furto.389. que se transformam em jurídicos quando recebem a proteção do Direito. Em 2003 foram ajuizadas 296. O próprio Estado. Estruturaram-se adequadamente e colocaram em operação o Serviço de Atendimento ao Cliente (SAC) por meio do qual conseguiram padronizar procedimentos. destinadas à proteção da família.direitos e do acesso à Justiça. no Código Penal (dos crimes contra a família. racionalizar atividades. Há normas no Código Civil (um livro todo que só trata do direito de família). a começar pela Constituição. em face da nova postura dos consumidores. o infanticídio. 85] pelo Código do Consumidor. no entender do ilustre . E o que se fez em relação a ela? Procurou-se protegê-la através de uma infinidade de normas. por sua vez.3. A função conservadora do Direito. conquistar a fidelidade dos clientes e construir uma imagem positiva da empresa. ligase ao caráter estático que ele representa ao garantir a manutenção da ordem social existente. Trata-se de instituição basilar da sociedade. o aborto. Para muitos. o roubo. defendeas. 47. perceberam que teriam de atender melhor os seus clientes para não perdê-los. mas. das quais foram julgadas 223.782 reclamações e julgadas 265. Quando o legislador entende que certas instituições são valiosas e indispensáveis à vida social. necessita da proteção do Direito e por isso existem leis. Prova disso são os Juizados Especiais. visam a tutela da vida. 235-249) e na própria Constituição. A norma tutela não somente bens. arts. essa é a característica essencial das normas jurídicas. cerca-as. destinadas a organizá-lo e conservá-lo.729. Uma grande fornecedora de serviço de telefonia atende mais de 25 milhões de chamadas por mês. protegem o patrimônio. assinala o insigne André Franco Montoro. 85% do atendimento dos bancos 24 horas são feitos eletronicamente. Efeito Conservador da Norma As normas jurídicas tutelam determinados bens da vida social. que podiam aprender com eles para melhorar seus produtos e serviços. o estelionato. As empresas. grandemente procurados. foram propostas 252.

melhor. Nos países em desenvolvimento e transformações profundas. creche. Se o fim da pena era punir. escola. 86] verdade em países plenamente desenvolvidos. aparelhar-se para cumprir a lei. isso só é [p. Muitas vezes. ficava ao desamparo. estabelecendo. equipar-se. Nesse tempo. não funciona a contento. para dar cumprimento à lei. Como não mais podia trabalhar. mais diretamente. bem como as penas mais ter. Efeito Transformador da Norma É aqui que percebemos. quanto piores as prisões.. E qual foi a conseqüência disso tudo? A sociedade teve que se estruturar. o efeito condicionante do Direito sobre a sociedade. por ser grande demais. 595). assistência médico-hospitalar. em favor do trabalhador. Exemplifiquemos este ponto com a situação do trabalhador antes das vigentes leis trabalhistas. paulatinamente. 47. a norma estabelece novas diretrizes a serem seguidas.[p. ambulatório. que. Trabalhava a vida toda e. indenização. As fábricas e indústrias tiveram que oferecer melhores condições e ambiente de trabalho aos seus empregados. imundas e nocivas. 23a ed. o erro dessa posição é patente. e o resultado foi uma transformação social. indenização por acidente de trabalho etc. Eis aí o efeito transformador da lei. e assim. Outro exemplo. vestiário. Rev. 87] ríveis que se possa imaginar. estabilizados e organizados. aposentadoria. passando privações e causando problemas sociais graves. fixa novos princípios a serem observados em determinadas questões. Reduzir o direito a uma força conservadora é perpetuar o subdesenvolvimento e o atraso (Introdução à Ciência do Direito. os calabouços.jurista. Há quem diga que a história da pena é pior que a do crime. determina a realização de certas modificações. direito a férias. aparelhar-se. muitas delas com refeitório. dos Tribunais. em razão de necessidades sentidas. A sociedade então. as prisões fétidas. Vêm daí as masmorras. foi necessário até a criação de um gigante nacional (INSS) para cuidar da aposentadoria e assistência médica dos trabalhadores. No passado a pena era considerada um castigo ou punição: mal justo contra quem praticou mal injusto. . depois de velho e cansado.4. Qual era a sua situação? A mais lamentável possível. auxílio de doença. vai operando sensíveis transformações em seu meio. era dispensado sem qualquer direito. Isso teve que ser mudado: vieram as leis trabalhistas e previdenciárias. então o réu deveria ser mesmo colocado no pior lugar do mundo. tem que se estruturar. Daí a importância do Direito como instrumento de transformações sociais. p.

na Administração Pública. no monopólio estatal. Não vamos mais punir. produzir efeitos negativos. [p.mais perigoso. A reforma econômica desencadeou outras reformas: na previdência. fome. adequados às novas exigências legais. Sem dúvida. a saúde. maior poder aquisitivo da população. isso acontecer. o melhor exemplo do efeito transformador do Direito vamos encontrar nas leis econômicas que implantaram o Plano Real. na ordem tributária. todas com amplo apoio da sociedade. Isso tudo evidencia que o Direito. que esperamos seja duradoura. e quando. o bem estar. revoltado e despreparado para voltar à sociedade. contrários aos interesses sociais. mas sim um meio de reeducação e ressocialização do réu. entretanto. efetivo controle dos preços. como as orçamentárias. Por todos esses motivos. Procura-se hoje fazer da pena um instrumento de defesa social. 88] 48. desequilíbrio social e abusos econômicos de toda ordem. com uma inflação astronômica corroendo o salário do trabalhador. e a participação eqüitativa de toda a população na renda nacional. Tomava o réu pior . atribuindo-lhe uma função preventiva. gerando miséria. terá a norma exercido a sua influência transformadora. A prisão passou a ser a melhor escola de crime. comandam a execução de planos de desenvolvimento social. A pena não é mais uma forma de castigo ou punição.Essa posição quanto à pena trouxe os piores resultados sociais possíveis. não dava à sociedade nenhum instrumento de defesa contra esse indivíduo e seus futuros crimes. É claro que . nem no sentido de prevenir a sociedade contra a futura criminalidade. Pior do que tudo. passou a comer mais e melhor. o pensamento moderno a respeito dos fins da pena mudou. mediante normas que promovem a educação. Se. Então será preciso transformar nossas prisões em escolas e reformatórios. na privatização de estatais. A estabilização da moeda. Para tanto. pois nada fazia no sentido da recuperação do criminoso. mas corrigir. castigando impiedosamente? Não. pode ser o grande instrumento de uma política do desenvolvimento nacional. gerando profundas alterações na realidade brasileira. A economia do país estava à deriva. trouxe uma melhor distribuição de renda. que. a cultura. pode a norma. em conseqüência. quando corretamente utilizado. EFEITOS NEGATIVOS DA NORMA Elaborada para produzir efeitos positivos. o que será preciso? Onde educar? Na prisão? Na masmorra? Como. Pelo menos já se fala hoje em reforma penitenciária. Certas leis. e em alguns estados já começam a surgir as primeiras transformações através de modernos estabelecimentos penais. em dadas circunstâncias.

” “As leis. que gera a eficácia ou ineficácia da norma. Esse reconhecimento ou recusa. entretanto. da maior parte dos indivíduos que integram o grupo. 19-20). 2) quando houver omissão da autoridade em aplicá-la. pode depender da legitimidade da autoridade que a estabeleceu. 3) quando inexistir estrutura adequada à aplicação da lei. teimam em sobreviver. podemos destacar três causas principais.” . substituindo-a por outra mais adequada. Valem pela força que têm sobre os fatos e como são entendidas nessa aplicação. 2° vol. De outras feitas. pp. para ser lidas ou para ficar na história.igualmente como as demais normas sociais . em 1977. Outras vezes. através da lei.” “O nosso País já é afamado pela distância entre a realidade e a norma jurídica. o legislador não consegue vencer as poderosas forças do misoneísmo que seguram. elaborado por uma Comissão Especial do Congresso Nacional. o legislador. no entanto. acanhado e despreparado. 48. Os hábitos. Efeitos Negativos pela Ineficácia da Lei A eficácia da norma depende do reconhecimento.quando isso chega a acontecer é tempo de revogar a lei. retardam e impedem as reformas. ou de outros fatores. uma adesão da comunidade. em constante conflito com os fatos. exige um reconhecimento. acabam superadas por estes e terminam por desmoralizar-se.para que seja cumprida. O trecho é o seguinte: “Não elaboramos leis para ser estampadas nos livros.. isto é. no entanto. 90] de pôr o País em dia com as conquistas da civilização.1. Lembramos três hipóteses em que a lei produz efeitos negativos: 1) quando for ineficaz. como observa Siches: “A norma jurídica .” “Às vezes o legislador. estendendo-se o desapreço a toda a legislação. Graças a esse reconhecimento. levado pelo idealismo [p. do conteúdo da mesma. aceitação ou adesão da sociedade a essa norma. da qual foi Presidente o douto Senador Acyoli Filho. antecipa instituições e prevê soluções que naufragam num meio hostil. a norma se incorpora à vida do grupo” (Sociologia do Direito. Ou. e sobrevivem apesar da lei. De um trecho da exposição de motivos do projeto de lei para a reforma do Poder Judiciário. quer alterar velhos hábitos e dar-lhes nova disciplina. para que se converta em força efetivamente configuradora das condutas. As leis nascem para viver e só valem quando podem entrar no mundo dos fatos e ali governar. ou as tomam mofinas.

pode estar em perfeita adequação com a realidade social no momento de sua criação. Assim. costuma-se entre nós dizer que a lei não pegou. lembrada pelo Senador Acyoli Filho. a lei. como se sabe. em constante conflito com os fatos. Só para ilustrar esse ponto. que ele destacou ao dizer: “As leis. Com efeito. vai sendo ultrapassada. retardam e impedem as reformas. evoluem constantemente. razão pela qual a lei cai no vazio. privilégios de grupos. lembramos que o divórcio custou tanto a ser admitido pela nossa legislação em virtude das pressões da Igreja. mas a lei é estática. entretanto. acanhado e despreparado” (o grifo é nosso). O legislador vê algo que funciona muito bem em certo país mais adiantado e quer implantar no nosso. o legislador não consegue vencer as poderosas forças do misoneísmo que seguram. A segunda causa é o misoneísmo e vem mencionado no seguinte trecho: “. antecipa instituições e prevê soluções que naufragam num meio hostil. Acyoli Filho põe isto em destaque no seguinte trecho: “Ou. A maior parte de nossa legislação precisou ser reformulada exatamente por esta razão. frontalmente contrária à dissolução do vínculo matrimonial. Não consegue porque não há suporte social. Muitas leis que controlam as atividades das multinacionais.A primeira causa da ineficácia da lei. correspondência com a realidade. não são aplicadas em razão dos interesses econômicos em jogo.. estendendo-se o desapreço a toda a legislação” (o grifo é nosso). Cada legislador tem que elaborar a lei com base na realidade de sua sociedade. é a sua desatualização. Misoneísmo. A antecipação da lei à realidade social existente é a terceira causa de sua ineficácia. Com o correr do tempo. é aversão sistemática às inovações ou transformações do status quo. econômicos ou religiosos em jogo. Interesses corporativistas emperraram a reforma da Previdência por muitos anos e ainda impedem a reforma Política. o legislador. o que em nosso país constitui na realidade uma forte causa da ineficácia da lei. o passar do tempo toma a lei ineficaz. Velhos hábitos. costumes emperrados. entretanto. levado pelo idealismo de pôr o País em dia com as conquistas da civilização. vai se desatualizando.[p. acabam superadas por estes e terminam por desmoralizar-se. Às vezes porque há grandes interesses políticos. esses gigantescos organismos econômicos dos nossos dias.. . pois os fatos são dinâmicos. se bem elaborada. 90] tras vezes. ou as tornam mofinas” (o grifo é nosso). impedem que a lei seja aplicada ou mesmo elaborada. outras vezes por mero comodismo da autoridade que não levou a sério a aplicação da lei. Por mais estranho que possa parecer.

Quem transgride a lei impunemente sente-se encorajado a transgredir novamente. isto é. com a pontuação várias vezes estourada. a sanção não é aplicada. A lei só tem força para “penetrar no mundo dos fatos e ali governar” quando é eficaz. portanto. 91] por pardais. Anunciou também que só a partir de 10 de junho de 2004 (Resolução 151 CONTRAN) começará a ser aplicada em todo o país a chamada multa por não identificação do condutor. quer por ser artificial. Só agora (O Globo de 26. tiro sem bala. superada pela realidade social. o que realiza através do disciplinamento do comportamento mediante normas jurídicas armadas de sanção. As autoridades do trânsito ainda discutem se as multas registradas [p. Há milhares de motoristas infratores. dado a severidade de suas normas e a gravidade das penas. já vimos. quer por ter se tomado anacrônica. se é ou não obrigatório informar aos motoristas onde se encontram esses meios eletrônicos. câmeras eletrônicas valem ou não. A conseqüência é que a lei se desmoraliza e estende o desapreço a todo o sistema. mas não produzirá efeitos positivos por omissão das autoridades. 48.qual será o resultado? Vai se enfraquecendo aquela disciplina que a norma impõe a todos. controlar as relações sociais. a autoridade nada faz . incompetência ou irresponsabilidade da autoridade. e o seu exemplo serve de estímulo a outrem.Vemos. vai se diluindo a sua função preventiva e. É fogo que não queima. produz efeitos negativos porque não tem força para governar os fatos sociais. e por desídia. Lei ineficaz. a transgressão sem punição vai estimulando novas transgressões. acobertados pelas empresas para as quais trabalham. é prevenir conflitos.2003) o DENATRAN anunciou ter decidido criar o Registro Nacional de Infrações de Trânsito que permitirá a cobrança das multas por infrações cometidas fora do Estado onde os veículos estão registrados. Mas se a lei é transgredi da. desatualizada. dirigindo sem serem molestados. conseqüentemente. Neste caso a lei pode até ser eficaz.12. Depois de vários anos de vigência quase nada melhorou porque as multas e outras sanções aplicadas não foram executadas. Em janeiro de 1997.2. fruto apenas do pensamento. principalmente . quando foi editado. assim. Efeitos Negativos pela Omissão da Autoridade em Aplicar a Lei A função principal do Direito. quando ajustada à realidade social e inteiramente adequada aos fatos. Exemplo eloqüente disso é o Código de Trânsito Brasileiro. se quando surge o comportamento de desvio nenhuma pena é imposta ao transgressor da norma. entre as quais a perda da carteira. havia uma grande expectativa de que ele haveria de por ordem em nosso trânsito caótico. para acabar com a impunidade dos motoristas profissionais. que fazer lei é algo diferente de fazer literatura ou história.

Quais serão as conseqüências dessa falta de estrutura? As mesmas anteriormente mencionadas: transgressão sem punição e estímulo à ilicitude. a Justiça fica impedida de julgar em decorrência da falta de estrutura do organismo policial e de seus institutos de criminalística. Efeitos Negativos pela Falta de Estrutura Adequada à Aplicação da Lei Nesta terceira hipótese.2000). o delegado Álvaro Lins. continua sendo o nosso grande problema atual. o Ministério Público e o próprio Judiciário não estão suficientemente aparelhados para aplicar a lei. os mandados de prisão não cumpridos chegavam a 200 mil. mas a norma não atingirá seus objetivos sociais por falta de estrutura para uma eficiente aplicação do direito. A Polícia. mas o problema continuou: o ICCE fechou o ano de 2003 com cerca de cem mil laudos atrasados. Em resumo. da 9ª Vara Criminal do Rio. Os acusados foram soltos. e as boas intenções que motivaram a sua aprovação há mais de seis anos. Em São Paulo. poderemos ter leis boas e eficazes. mas que já está se tornando comum na Justiça. No dia 22 de setembro de 2003. autoridades competentes e responsáveis. morte ou decisão judi.3. lamentavelmente. 23. Toma-se impossível aplicar a lei sem os recursos humanos e materiais necessários. o Código de Trânsito perdeu a sua força didática. por falta de pessoal e estrutura. Enquanto a criminalidade cresce assustadoramente. Por isso é comum dizer-se que. equipamentos. . Sequer reduziu a incidência de infrações graves como excesso de velocidade e embriaguez ao volante. Esse. 48. Em julho de 2000 o Ministério da Justiça estimou que havia cerca de 204 mil foragidos da Justiça brasileira e mais de 275 mil mandados de prisão não cumpridos no país. segundo estimativa do Professor Flávio Gomes.de ônibus urbanos. Falta pessoal. falta material. 92] cial. Por falta de um laudo do Instituto Carlos Éboli (ICCE). No Rio. depois de um começo promissor. foi forçado a conceder liberdade provisória a quatro traficantes. tomou uma decisão extrema. então titular da Delegacia de Busca e Capturas (Polinter). faltam instalações. Está ameaçado de cair em desuso se não forem resgatados com urgência a sua letra e o seu espírito. admitiu que. é tê-las e não aplicá-las. pelo menos 60 mil já caducaram por prescrição. principalmente no denominado poder paralelo. o Juiz Camilo Ribeiro Ruliere. uma média de 600 mandados por policial (O Globo.[p.07. Ainda assim. pior do que não ter leis. dos 90 mil mandados de prisão expedidos no estado. sobram 30 mil para uma equipe de 50 policiais. falta tudo enfim. São cem mil inquéritos parados aguardando provas técnicas.

Especialistas nessa área dizem que a falta de vontade política de governadores é um dos principais entraves para manter em funcionamento o INFOSEG. falta ainda responsabilidade funcional por parte do estados . não faz um trabalho de perícia eficiente. Mas.01.2004 foi novamente preso. desta feita por ter sido reconhecido pelo amigo de uma outra criança assassinada quatro dias antes. muitas vezes. ainda hoje não funciona eficientemente por deplorável omissão das autoridades responsáveis pela segurança pública. disse: “A polícia.01. Quase dois anos depois.2003). Apenas no dia 07. Segundo ele. O Presidente do Tribunal de Justiça do Rio. Ex-secretário nacional de Segurança Pública. depois de condenado a 27 anos de prisão.12. pouco poderá ser feito por órgãos policiais ou judiciais que dependem dessas informações.por carência de aparelhos e de material humano.2004. Em nota. Assassino confesso de 12 crianças no sul (Paraná. A Secretaria Nacional de Segurança Pública.[p. ou pelo menos do mandado de recaptura contra ele existente. diz que em maio de 2003 o Governo do Paraná pediu para retirar seus dados do INFOSEG por. iniciativa da maior importância e extremamente necessária no combate à criminal idade num país continental como o nosso e super populoso. foi liberado no mesmo dia. Se o inquérito chega ao juiz sem qualquer prova técnica ou testemunhal. Isso não é verdade. o que acaba levando a sociedade a culpar o Judiciário. Desembargador Miguel Pachá. apesar de existir mandado de recaptura contra ele expedido desde abril de 2002. fugiu da cadeia em União da Vitória. embora criado em 1988 o INFOSEG pelo Ministério da Justiça. o coronel José Vicente da Silva condena a falta de iniciativa dos estados para abastecer o sistema nacional. por sua vez. Outro exemplo lamentável dessa falta de estrutura foi noticiado pelo Globo de 08. em novembro de 2003. no Paraná. Moral da história. nem manter ninguém preso” (O Globo. Santa Catarina e Rio Grande do Sul). “enquanto os estados não se interessarem em alimentar e atualizar periodicamente o INFOSEG. a Secretaria de Segurança do Paraná alegou que ano passado (2003) decidiu limpar seu banco de dados do INFOSEG porque o sistema nacional apresentava falhas que prejudicariam sua utilização. foi detido no Rio Grande do Sul sob suspeita de assassinar outra criança. 21. Se no INFOSEG constasse a informação sobre a condenação anterior do criminoso. como nada constava sobre ele no INFOSEG (sistema nacional destinado a integrar todas as informações policiais e judiciais). comentando a decisão do juiz Camilo. parte das mortes poderia ter sido evitada. como pode o juiz condenar alguém? Depois dizem que a polícia prende e o juiz solta. 93] que a qualidade das informações era ruim e o estado pretendia melhorá-la. mas isso não foi feito. pois o juiz não pode condenar sem provas.

a intenção de resolver o problema com a solução em si. já que apenas 4% dos casos no Rio de Janeiro e 12% em São Paulo são resolvidos. 94] pelas investigações. 09. Edita a lei.01. o INFOSEG não consegue servir aos próprios estados. sem. Teve que usar uma sala da Polícia Rodoviária Federal” . pior do que não ter leis. é campeão em resolver problemas elaborando leis.lembrando que nos Estados Unidos o sistema nacional envolve 14 bancos de dados e a sede do órgão ocupa um edifício inteiro (O Globo. lamentavelmente. armas e ainda sobre foragidos da Justiça. O Governo deveria tomar a iniciativa de fazer uma reforma nas polícias com o mesmo vigor empregado nas reformas da Previdência e Tributária” (O Globo. Montesquieu tinha toda razão ao dizer: “Quando vou a determinado país. 09. . em vez de se discutir o que fazer para dar-lhe execução.para atuar na área de segurança pública.2004). anuncia aos quatro cantos que o problema está resolvido. Diz ainda que a divisão de tarefas entre a Polícia Militar. toma-se o dito pelo feito. e tudo acaba aí. nada é feito no sentido de executá-la. não indago se aí há leis boas. os legisladores se reúnem e aprovam outra lei. “Os Governos estaduais deveriam investir urgentemente na digitalização de informações do Detran e da Polícia Judiciária. confunde-se o projeto com a realização. diz ainda Khan. Por meio de um prodigioso processo mental.01. que foi responsável pelo INFOSEG durante os últimos meses do governo de Fernando Henrique Cardoso. repetimos.com informações de veículos roubados. é tê-las e não aplicá-las. informa que. Túlio Khan. Por isso. encarregada de fiscalizar e a Polícia Civil. 08. organiza uma imensa demagogia. condutores irregulares. todavia.2004). critica também duramente a atuação das autoridades policiais no combate à criminal idade ao dizer que “as taxas de elucidação de homicídios mostram uma tendência à impunidade. a solução para o problema deveria partir de iniciativas dos próprios administradores públicos estaduais. mas sim se as executam. executá-las. ex-secretário nacional de Segurança Pública.” A falta de investimentos. “A equipe do INFOSEG não tinha nem sala no Ministério da Justiça. prejudica a operação de todo o sistema. porque leis boas há em toda parte. E quando a lei é aprovada e nada faz acontecer. Segundo ele.2004). faz uma grande propaganda. responsável [p.01. há pessoas que cometem um crime grave num estado e depois respondem como réu primários em outro (estado) simplesmente porque estão usando nome falso ou porque ninguém consegue saber de seus antecedentes” (O Globo. Sem essas e outras bases de dados nos estados. cria uma esquizofrenia institucional.” O Brasil. apenas quatro bancos de dados integram o INFOSEG . atualmente. Luiz Eduardo Soares.

sendo prova disso a chacina da Candelária. sem alimentação e sem educação. os menores continuam abandonados na rua. Afinal. Ganha fôlego a antecipação da maioridade para 16 anos. é outra. mas não tem cabimento pensar que a simples antecipação da maioridade penal resolverá o problema da criminalidade dos adolescentes. É preciso definir um projeto amplo de aperfeiçoamento do ECA e das instituições que educam ou reeducam os adolescentes que lá chegam. reascende a discussão a respeito da reforma do Estatuto da Criança e do Adolescente.Foi exatamente isso que ocorreu quando entrou em vigor o Estatuto da Criança e do Adolescente: os políticos da época anunciaram por toda a imprensa que o problema do menor no Brasil estava resolvido. porém. eles passam pouco tempo nas instituições de recuperação. que lhes possibilite uma profissionalização. Se a família é tão importante para a educação das novas gerações. voltando às ruas com mais raiva de tudo e de todos e mais experientes em atos criminosos. Uma mera fantasia burocrática virou remédio de tal eficácia que até se recomendaria sua exportação. Famílias sem renda e instrução têm o dobro de filhos da média brasileira de 2. instituições adequadas e gente competente. com planejamento familiar e assim por diante.” A simples edição de uma lei e a criação de uma entidade governamental foi tomada por uma solução.4. o ECA não é irretocável. Para alguns setores da sociedade. assassinato de um casal de namorados no interior de São Paulo e outros). o problema seria resolvido com a diminuição da maioridade penal de modo a permitir punição exemplar dos adolescentes criminosos. [p. bem diferente. Por melhor que seja. ao ser indagado sobre a questão da criança em nosso País. em visita a Nova York. o então Presidente da República. anunciou a criação do Ministério da Criança e acrescentou: “Gostaria de ver iniciativas como essa se estenderem para outras nações. Por falta de recursos. A situação talvez até piorou. São também necessárias ações sociais preventivas destinadas a preparar os jovens para uma paternidade ou maternidade responsável. por que não envolvê-los nessa tarefa? As estatísticas demonstram que o planejamento familiar poderia contribuir decisivamente para a redução da desigualdade. A realidade. de repercussão nacional (morte dos pais. 95] A questão do ECA é item prioritário em qualquer equacionamento efetivo do problema da segurança pública. Nada aconteceu de positivo em relação ao menor depois da vigência do Estatuto da Criança e do Adolescente dada a distância entre a lei e a sua execução. Sempre que um adolescente pratica um crime bárbaro. que teve repercussão mundial. sem assistência. A mulher de até um ano de escolaridade e renda .

é considerado uma boa lei pelos especialistas. Capistrano de Abreu denunciou-o com ironia dizendo que temos uma legislação quase perfeita. No passado. “do que acontecer nessas e em outras frentes de luta dependerá o resultado do referendo que. mas elas não param de entrar. 30. para realizarem as tarefas que o estatuto lhes reserva. 1. Se quando chegar a hora forem visíveis para a sociedade os efeitos positivos do estatuto. 96] . Por enquanto só no papel. porque a facilidade com que os criminosos têm acesso às armas é muito grande. inclusive de pessoal. com onze ou mais anos de instrução.baixa. afirmou o Governador Geraldo Alkimim em entrevista ao jornal O Globo (04. ele será um cabo eleitoral eficiente. o próprio estatuto corre o risco de acabar recolhido ao empoeirado depósito onde se empilham as leis que não pegaram no Brasil” (O Globo. esse irrealismo ilusório de nossa legislação escrita é bastante antigo e conhecido. daqui a menos de dois anos.2003). O Estatuto do Desarmamento. a mulher tem. entre as quais o combate ao tráfico de armas no país inteiro. Só nos falta uma lei.48 filho.01.” Como bem colocou o jornalista Luiz Garcia.12. Só em São Paulo é apreendida uma arma a cada quatro minutos. em média. Sem Índices eloqüentes de redução da violência gratuita das armas de fogo. Lamentavelmente. na prática dependerá dos recursos que forem liberados às Polícias Federal e Estadual. agora em vigor. [p.12. E concluiu: “É fundamental a polícia de fronteira. o combate ao contrabando. decidirá sobre a proibição do comércio de armas no país.2004). a que mande cumprir todas as outras. tem média de filhos de 4.

a macrodelinqüência. a concepção social do contrato. sob pena de se tomar ainda mais difícil a vida em coletividade. Direito de família: divórcio. características da Constituição Brasileira de 1988. Vamos agora examinar alguns aspectos sócio-jurídicos da nossa legislação. **** No capítulo anterior estudamos a eficácia e os efeitos das normas jurídicas e pudemos conhecer os principais efeitos positivos e negativos que elas produzem. Direito do trabalho: interferência das forças sindicais no processo de formação do direito do trabalho. Direito penal: violência urbana e poder paralelo. soluções legais paliativas antes do divórcio. Considerações gerais. quando teremos oportunidade de conhecer a longa e penosa evolução transcorrida até chegarmos a uma razoável disciplina jurídica de certos fatos sociais. principalmente nos grandes centros. por isso que lhe fornece os elementos necessários . 97] para todo profissional do direito.Capítulo X ASPECTOS SÓCIO-JURÍDICOS DE ALGUMAS ÁREAS DO SISTEMA JURÍDICO BRASILEIRO O sentido sociológico da Constituição: Constituição e democracia. igualmente. Direito financeiro e tributário. a situação da companheira e dos filhos após a Constituição de 88. Direito do consumidor: a responsabilidade objetiva do fornecedor de produtos e serviços. a introdução do divórcio na legislação brasileira. analisar os efeitos sociais produzidos por certas normas existentes (ou que já existiram) em várias áreas do nosso Direito. a situação da companheira e dos filhos ilegítimos. uma demonstração eloqüente da importância da Sociologia Jurídica [p. principalmente para o legislador. União de pessoas do mesmo sexo. não previstos em nossa legislação atual. estão a exigir uma urgente solução do legislador. Veremos também que a ocorrência de novos fatos sociais. criminalidade de colarinho-branco. Essa incursão pelos vários ramos do Direito proporcionará.

tudo dependendo de representar ela o efetivo poder social (forças políticas. como o seu próprio nome diz. prevalecerá sempre a vontade daqueles que titularizam o poder. em sua clássica obra . Este não deriva da folha de papel.e a Constituição real. Do ponto de vista sociológico.somente vale até o momento em que entre ela e a Constituição efetiva . que contém a estrutura jurídica da nossa sociedade. a verdadeira Constituição de um país somente tem por base os fatores reais e efetivos do poder que naquele país reagem.. ou ilegítima. p.Que é uma Constituição? Para ele.para bem aplicar o Direito e melhor elaborar as leis. 49.houver coincidência. da Constituição escrita. como bem colocou Ferdinand Lassalle. É chamada de Carta Magna ou Lei Fundamental porque. O SENTIDO SOCIOLÓGICO DA CONSTITUIÇÃO Entende-se por Constituição a Lei corporificadora do Estado. ideológicas etc. dessarte.sustenta Lassalle . 98] (porque não subordinado a nenhum outro) e . quando tal não ocorrer. é a Constituição que cria ou constitui o Estado de Direito. cit. a Constituição pode ser legítima e eficaz.a folha de papel .“não são problemas de direito. mas dos fatores reais de poder. Vista pelo prisma sociológico. “Os problemas constitucionais” . de modo a permitir a formulação de um correto diagnóstico e a apresentação de uma solução adequada. mas do poder. quando a Constituição não é o somatório dos fatores reais de poder. 117). econômicas. o efetivo exercício do poder. onde se encontram os princípios fundamentais da sua estrutura organizacional. a folha de papel .aquele somatório de poderes gerador da folha de papel . é possível distinguir a Constituição formal. É como um termômetro a indicar a temperatura dos fatos sociais. nada mais é que uma folha de papel. Assim. Vamos começar pelo Direito Constitucional.). o mais expressivo representante do sociologismo constitucional. Embora se diga que o Poder Constituinte Originário é inicial (porque não há outro antes). Tais afirmações soam como heresia jurídica para os fetichistas da Constituição. autônomo [p. ou distanciar-se dele. mas têm base na realidade.Constituição formal . pois a Constituição real e efetiva é o fato social que lhe dá alicerce. e as constituições escritas não têm valor nem são duráveis a não ser que exprimam fielmente os fatores do poder que imperam na realidade social: eis aí os critérios fundamentais que devemos sempre lembrar” (ob.

numa imagem retórica. p. é o encontro do povo de um certo país em dado momento histórico para reexaminar seus valores morais. nominal ou semântico. A roupa não veste. elaborou a sua celebrada classificação ontológica das Constituições. religiosos. a ser sanada com o passar do tempo. Fatores ideológicos. como no caso da Constituição normativa. que dispõem do aparato coativo do Estado. políticos. A Constituição normativa é aquela não apenas juridicamente válida. sem pressa.incondicionado (porque não tem limites à sua atividade). A maior prova de que a Constituição tem que se ajustar aos fatores reais de poder está em que periodicamente tem que ser revista ou emendada. mas conserva um caráter educativo e prospectivo. [p. Para usar uma expressão de todos os dias: a Constituição é a roupa que assenta bem e que realmente veste. pelo amadurecimento esperado. 252). Foi precisamente ao estudar a sintonia entre as normas constitucionais e a realidade do poder que Karl Loewenstein. diferenciando-as segundo seu caráter normativo. a dinâmica do processo político não se adapta às suas normas. vivamente integrada na sociedade. Existe. subalterna formalização da situação do poder político existente. dissimula ou disfarça. Saraiva. 5ª ed. do país rico ou do país educado” (Interpretação e Aplicação da Constituição.” “Entre a Constituição normativa e a Constituição semântica situa-se a Constituição nominal. uma desarmonia entre os pressupostos sociais e econômicos existentes e a aspiração constitucional. “No outro extremo está a Constituição semântica. mas quando se reúne já traz compromissos indeclináveis e emanentes de suas origens sociais. culturais e morais acabam por determinar a atuação dos constituintes. submetendo-se a elas. citado por Luis Roberto Barroso. econômicos. políticos. Em tese uma Assembléia Nacional Constituinte pode tudo. além disso. Confortavelmente. Já houve quem afirmasse que a “a Constituição. profissionais. é inegável que os constituintes estão comprometidos e limitados pelas forças sociais que os elegeram (fatores reais do poder). a vida institucional não seria perceptivelmente diferente. Se não houvesse nenhuma Constituição formal ou escrita. nesse caso. os detentores do poder esperam pelo futuro. mas que está. inversamente. A roupa fica por certo tempo guardada no armário e será vestida quando o corpo nacional haja crescido. Aqui. mas esconde. seja do país grande potência. econômicos e sociais”. 99] para ajustar os seus preceitos às novas realidades sociais e corrigir os equívocos ou exageros do constituinte de 1988. para o exclusivo benefício dos detentores do poder de fato. éticos. o processo de poder se amolda às normas da Lei Maior. . Suas normas dominam o processo político ou. como vem acontecendo com a nossa Constituição em vigor..

Isso está a indicar que a verdadeira democracia é muito mais que uma forma nominal de associação política. um dos nossos maiores constitucionalistas. continham a expressiva fórmula de democracia indireta ou representativa: “Todo poder emana do povo e em seu nome é exercido. Tal integração. no texto de suas respectivas Constituições. relegando-se a plano secundário os poderes Legislativo e Judiciário. foram editadas no Brasil nada menos do que oito Constituições. simples princípio nominal ou teórico. mais do que um mero ideal escrito no papel ou de simples texto constitucional sem qualquer correspondência com a consciência e a realidade social de cada povo. apesar de professar a democracia em todas as suas Constituições. que a fonte do poder é o povo. de forma a ensejar ao povo. ou que todo o poder dele provém. no entanto. que mereceu do saudoso Senador Afonso Arinos. de modificação do funcionamento do poder. cortina de fumaça para esconder regimes autoritários. tanto a Constituição de 1967. CONSTITUIÇÃO E DEMOCRACIA A visão sociológica da Constituição defendida por Lassalle encontra abundante campo de comprovação em nosso país. executando a decisão e transformando a realidade. Há de ser um processo [p. Tão marcante é ainda o caráter centralizador e autoritário da organização política e social brasileira. como aconteceu na América Latina nas últimas décadas do século passado. Está a indicar que a verdadeira democracia há de ser uma real tentativa de alteração do caráter autoritário e centralizador da sociedade.” Nesse período. Desde o século XIX. solenemente. numa lastimável sucessão de percalços. tivemos um regime autoritário. na maioria das vezes tal declaração não passa do papel. Tomemos para exemplo disso a própria Democracia. o Brasil é um Império. exige mais que a fria participação do eleitor que comparece às umas apenas para cumprir um dever legal. No Brasil. como a emenda de 1969. o comentário famoso de que sociologicamente. 100] integrado e evolutivo de constante participação do povo na atividade estatal decidindo.50. ou motivado por falsas promessas . No entanto. verdadeiro titular do poder. por exemplo. onde a federação foi totalmente desconsiderada e neutralizada pelo poder central. Em 180 anos de independência e pouco mais de 100 anos de República. sem qualquer participação do povo até mesmo na escolha dos seus governantes. quase todos os Estados declaram. a oportunidade de influir nas grandes tomadas de decisões. um dos pilares do Estado Democrático de Direito. entretanto. num melancólico estigma de instabilidade por falta de harmonia entre o instrumento formal e o real.

sobretudo. um projeto e. embora respaldado por milhões de votos. todavia. contudo. uma prática. interpretando o sentimento da Nação em busca do reequilíbrio da vida nacional. especialmente. neutralizar os desequilíbrios. fazer cessar as desigualdades. O voto. por sua vez. nem às minorias em um Estado democrático. porque a democracia é. A liberdade. essa grande esperança. aprovou um texto moderno. Características da Constituição Brasileira de 1988 A luta pela normalização democrática no Brasil e pela conquista do Estado de Direito Democrático. que se manteve contida por quase vinte anos. enviou ao Congresso Nacional a tão esperada emenda constitucional convocando a Assembléia Nacional Constituinte. entretanto.eleitoreiras. o mais destacado representante das forças democráticas bra. começou assim que se instalou o golpe de 1964 e. Não pode existir uma democracia por decreto. através de um processo realmente democrático. por si só. não é somente o direito. Daí por que a integração democrática impõe a consciência e a responsabilidade na escolha. Essa luta. que foi o instrumento mais autoritário da história brasileira. veiculadas pelos órgãos de informações que condicionam e manipulam a verdade. pois. como também pela morte de Tancredo Neves. quando as multidões correram entusiásticas e ordeiras aos comícios em prol da eleição direta para Presidente da República. É preciso. razoavelmente avançado. e não para esmagar a do seu semelhante. 50. realizar a justiça social. tomou as ruas a partir da eleição dos Governadores em 1982 e se intensificou no início de 1984. não só pela rejeição da emenda constitucional da eleição direta. que só poderia consubstanciar-se numa nova ordem constitucional que refizesse o pacto-social.1. um ideal. O Presidente José Sarney. Frustrou-se. A liberdade é consenti da ao homem em sociedade para desenvolver suas energias. não garante justiça. empolgado pelo fascínio do poder. após o AI-5. perdendo a legitimidade inicial. Não é raro que o governante. e salvaguarda ao indivíduo. mas ainda o poder de ser livre. 101] sileiras. e esta. cumprindo os compromissos democráticos assumidos por Tancredo. liberdade.[p. com relevantes inovações para o constitucionalismo brasileiro e até mundial. a maturação sobre os desdobramentos do processo político e o acesso às informações que embasarão a participação lícita no processo decisório. porquanto só assim será possível impedir que a liberdade produza exatamente a sua negação. afasta-se dos seus compromissos democráticos. simultaneamente. na célebre frase de Luis Blanc. . embora valioso. após prolongado trabalho e acirrados debates.

buscando resgatar o verdadeiro princípio federalista através de um sistema de repartição de competências entre o poder central e os poderes estaduais e municipais. V). no dia-a-dia da vida do cidadão. atendimento especializado aos portadores de deficiência. na ordem social. não só porque teve ampla participação em sua elaboração. objeto. Não obstante tantos pontos positivos. não são aplicadas. fundamento da atividade estatal. sujeito. Todas essas normas e muitas outras. 170 e incisos). I. nem política e nem administrativa. fez renascer a Federação. assumiu uma postura liberal. 6° a 11° -. primeiramente. que ressoam precisamente inócuas. nos arts. tais como. inciso III). não só os individuais como também os coletivos. 5° e seus setenta e sete incisos. § 1°). existência digna. ensino fundamental obrigatório e gratuito. efetivamente. função social da propriedade. 208. (arts. dandolhes ainda mais recursos tributários. A dignidade da pessoa humana passou a ser princípio fundamental da Constituição (art. 227. padecem do mesmo mal: não passaram do papel. diferentemente da anterior que era centralizadora e autoritária. sem numerário para execução de suas tarefas constitucionais. valorização do trabalho (art. No respeitante à Organização Político-Administrativa e a Divisão dos Poderes. já que não há verdadeira autonomia.Direitos e Deveres Individuais e Coletivos no art. pleno emprego. educação como direito de todos e dever do Estado. 1°. pode-se dizer que a Constituição atual. diferentemente da Carta anterior que tratava desses direitos na sua parte final (art. Praticamente. 153). neles incluídos os dos trabalhadores. mas principalmente porque se volta decididamente para o cidadão e o social. conferindo maior soma de competências legislativas e administrativas aos Estados e Municípios. tanto assim que praticamente inicia-se a Constituição com a consagração desses direitos . fundamento e fim de toda a atividade pública. Pode-se concluir dizendo que a Constituição de 1988 afastou o federalismo nominal da ordem constitucional anterior.[p. igualdade de condições para o acesso e permanência na escola. 102] te (art. Presidente da Assembléia Nacional Constituinte que a produziu. a Constituição de 88 tem inúmeros dispositivos que ainda não passaram da folha de papel. o que significa que o homem é o centro. na expressão do saudoso Ulysses Guimarães.As inovações se fizeram presentes. e Direitos Sociais. 205 e 206. assistência integral à saúde da criança e do adolescen. justiça social. colocando em destaque o homem e seus direitos fundamentais. É a “Constituição Cidadã”. I. . valorização dos profissionais do ensino etc. III e IV). atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a seis anos de idade (art.

mulher para outro. levando de roldão a família. ficando entre eles os filhos. produzindo efeitos patrimoniais para os cônjuges.51. em outras palavras. 103] Com o correr do tempo. somente o desquite. sem dúvida alguma. amizade. inúmeros diplomas legislativos foram produzidos nas oficinas do direito. oriundos das mais variadas causas. Em razão dessa norma não podia haver divórcio no Brasil. Em razão disso. Tal norma. Pensava-se. da Emenda nº 1/69) que considerava o casamento indissolúvel. Foram tantas as modificações sociais ocorridas nas últimas décadas que não seria demais afirmar que temos hoje. um novo Direito de Família. DIVÓRCIO Havia uma norma em nossa Constituição (art. amor. Marido ia para um lado. 51. formando novo par. ou pelo menos não reconhecida pela lei. Inicialmente a sociedade tolerava com reservas essas uniões: todo mundo sabia e comentava quando. inúmeros problemas começaram a surgir no seio da família. num determinado edifício. Entendia-se que o divórcio destruiria o casamento. que. em todas as camadas sociais. proibindo descasar. § 1°. “célula mater” da sociedade. com filhos. servindo de instrumento de chantagem emocional. compreensão e calor humano. [p.1. Depois. mormente após a Constituição de 1988. os cônjuges separados ou desquitados se uniam de fato a outra pessoa. que a . o vínculo conjugal. estável. tomava-se uma união sólida. DIREITO DE FAMÍLIA Em nenhuma outra área do direito houve tão grande evolução como no Direito de Família. geralmente os mais prejudicados. objetivava a proteção do casamento e da família legítima. deixando íntegro. que dissolve apenas a sociedade conjugal. dando ensejo ao desfazimento dos lares. 51. estariam resolvidos todos os problemas que conspiram contra o casamento. dando origem a novas famílias. entretanto.2. havia um casal cujos componentes não eram casados. Muitas vezes essa união ilegal. como veremos a seguir. hoje chamado de separação judicial. em busca da necessária harmonia entre a realidade social e a lei. A Situação da Companheira e dos Filhos Ilegítimos Apesar de a Constituição vedar a dissolução do casamento. 175. tantos foram os casais de união de fato.

assume novas . se não fosse”. um homem. nada posso fazer. fechando os olhos para a realidade. O vínculo matrimonial era indissolúvel. Muita gente queria regularizar a situação. Inúmeras famílias. A nova realidade social em tomo da família e do casamento evidenciou que não era o divórcio. Aqueles eram considerados filhos ilegítimos ou mesmo adulterinos. como se fossem marido e mulher. Do ponto de vista social. e isto. legítimas mas já destruídas pela separação. a concubina. Em síntese. afetivas. com pais e filhos vivendo em harmonia e felicidade. esta. proibir descasar. Só prejudicava. une-se tantas vezes quantas puder com outras mulheres. culturais) profundas. como se sabe. o responsável pela destruição do casamento. A mulher fica numa situação vexatória. pois. 104] Ficou também evidenciado que a proibição do divórcio só facilitava a irresponsabilidade e estimulava a pilantragem. sem quaisquer reservas. nada pode exigir. a situação da família no país onde não há divórcio seria muito melhor do que em outro onde há. mas não podiam. estendendo-lhes proteção legal. Eram ilegítimas. Se assim não fosse. econômicas. impedia ainda a realização de outros casamentos verdadeiros. após o primeiro casamento. [p. conhecer e combater as verdadeiras causas do fracasso matrimonial. e os Estados Unidos. o indivíduo que se casa outra vez. repudiada pela lei. Há outras causas (sociais. Com efeito. ilegais. A pretexto de proteger um vínculo matrimonial já de fato inexistente. É preciso. entre os quais o desamparo econômico. mas continuavam a ser repelidas pela lei. Filhos e companheira não tinham qualquer direito ou amparo legal. ressentimentos e outros graves problemas sociais. além das obrigações já assumidas com a primeira família. em si. como se fez em nosso País. sem assumir qualquer obrigação alimentar ou de outra natureza econômica para com elas. antes do divórcio. para impedir a ruína do casamento. Havendo divórcio. bem constituídas do ponto de vista social. dar nome à mulher e aos filhos. a norma constitucional que visava a proteção do casamento. Não basta. pois o homem com o qual vive está sempre a dizer: “Sou casado. e “deitar em berço esplêndido”. Basta fazer uma comparação entre o Brasil. a lei repudiava famílias bem constituídas. plenamente integradas na sociedade. psicológicas. não podendo se divorciar. As novas uniões passaram a ser normalmente admitidas pelos costumes. estas famílias “ilegais” eram mais úteis e recomendáveis que as primitivas. para constatarmos que não estávamos em melhor situação. gerando desigualdades. eram mantidas à margem da lei. não é verdade.sociedade passou a aceitá-los plenamente. repetimos. que devem ser pesquisadas e combatidas se se quiser de fato manter o vínculo matrimonial indissolúvel. além de não conseguir impedir-lhe a dissolução.

de modo que. Primeiramente.-Lei n° 4. Não se referia ele às outras causas de terminação da sociedade conjugal. de 21 de outubro de 1949. sagrada e impassível de ser desfeita pelo homem. como a morte de um dos cônjuges. Além de não proteger a família legítima. 51. Mas o aludido decreto-lei não satisfez. porquanto só possibilitava reconhecimento de filho havido fora do matrimônio depois do desquite do [p. mesmo que desquitado. embora extinto o vínculo conjugal. Tal. não impedia o fracasso do casamento mas impedia a regularização das novas uniões. Evidenciado igualmente ficou que o divórcio não é causa da ruína do casamento. há muito teria introduzido o divórcio na legislação. isto é. sem qualquer utilidade prática ou social. entretanto. . ou mãe. prejudicava as famílias ilegítimas.3. de 27 de setembro de 1942. não precisa de remédio. panacéia. 30. morte de um dos cônjuges ou anulação do casamento. simplesmente porque o casamento deles não está doente. quem está doente. solução extrema para casamentos já desfeitos. lícito não era promover o reconhecimento do filho havido extramatrimônio. 50 anos e que nunca pensaram em se divorciar. o que equivale dizer que até então tais filhos não podiam ser registrados em nome de seu verdadeiro pai. 105] genitor. precisando ser muito forte economicamente para chegar à terceira família. Em face de tudo isso. Soluções Legais Paliativas antes do Divórcio Houve uma sucessão de leis permitindo o reconhecimento dos filhos ilegítimos em certas circunstâncias. Mas como qualquer remédio. sem solução. mas sim remédio. só por divorciar-se. há milhares de casais unidos pelo casamento há 20.737. dele só faz uso quem precisa. foi promulgado o Dec. permitindo o reconhecimento dos filhos de desquitados havidos fora do matrimônio. não ocorreu em virtude da pressão exerci da pela Igreja. para a qual o casamento é uma instituição divina. é que se tomou possível o reconhecimento de filhos havidos fora do matrimônio após a dissolução da sociedade conjugal por desquite. a conclusão lógica era que a indissolubilidade do vínculo matrimonial não passava de mera ficção jurídica. Se o nosso legislador atentasse para a realidade social. O fato de existir o divórcio não quer dizer que todos vão se divorciar.obrigações legais também com a segunda. Somente com a Lei na 883. Mesmo nos países divorcistas. arruinados. um dogma religioso.

A Introdução do Divórcio na Legislação Brasileira O divórcio tomou-se permitido através da Emenda Constitucional nº 9. bem como quaisquer outras designações discriminatórias relativas à filiação (art. nos casos expressos em lei. ora a título de indenização. c) igualou para todos os efeitos (herança. em síntese. até que a própria lei passou a atribuir-lhe direito à pensão previdenciária (Dec. alimentos. 226. 226. havidos ou não da relação do casamento.5. proibindo a designação de filiação legítima ou ilegítima. Esses. a Lei na 6. .036/44). de 26 de dezembro de 1977. e as peripécias sociais pelas quais passamos até que o dogma ou ficção fosse destruído pela Emenda Constitucional nº 9. regulou os casos de dissolução da sociedade conjugal. de 31.Lei na 7. A Situação da Companheira e dos Filhos após a Constituição de 88 Após mais de meio século de lenta evolução da questão do divórcio. 51. da companheira e dos filhos ilegítimos.015. ou depois de dois anos de comprovada separação de fato (art. bem como à indenização por acidente de trabalho (Dec. passou a dispor: “O casamento poderá ser dissolvido. a Lei de Registros Públicos (Lei na 6.069/62). os efeitos negativos produzidos pela norma constitucional que considerava indissolúvel o vínculo matrimonial. § 6°).485/45. reconhecimento) os direitos e qualificações dos filhos. b) reconheceu a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar. § 3°). a jurisprudência fez verdadeiros malabarismos para reconhecer alguns direitos patrimoniais à concubina. ora com base na sociedade de fato. Lei na 4.” Como se vê. de 28 de junho de 1977. determinando à lei facilitar a sua conversão em casamento (art.Nesse ínterim. alterando o § 1 ° do art. 51. 175 da Constituição Federal. a saber: a) reduziu o prazo do divórcio de três anos de prévia separação para apenas um. 226. 106] coragem para tanto. a Constituição de 88 encontrou uma base social para fazer as mudanças necessárias e o constituinte teve [p. desde que haja prévia separação judicial por mais de três anos. foi cauteloso o legislador ao permitir o divórcio após prévia separação judicial por mais de três anos.Lei na 7.12.1973) permitiu o uso dos apelidos do amásio pela companheira.4. Mais recentemente. conhecida por Lei do Divórcio. § 6°). Posteriormente. tempo mais que suficiente para revelar se a separação é ou não definitiva. que.515.

no que couber. o filho havido fora do matrimônio.278. O artigo 1. como não poderia deixar de ser.união estável .” Em relação à companheira. 226 da Constituição Federal . desde que conviva há mais de cinco anos com o homem solteiro. a nova Lei de Investigação de Paternidade (Lei n° 8. ou dele tenha prole.1992. o regime da comunhão parcial de bens (art. separado judicialmente. no que andou bem. comunhão dos bens adquiridos depois da união. voluntária ou coativamente.971. 1. havidos ou não da relação de casamento. ou por adoção. até então designado de filho adulterino. Conferiu-lhe também o direito de participar na sucessão do companheiro (herança) nas condições previstas nos seus arts. terão os mesmos direitos e qualificações. salvo estipulação contrária em contrato escrito (art. 5°).723 a 1. manteve a mesma disciplina da Lei n° 9. tem o direito subjetivo de ser reconhecido. proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.278/96: “As relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos deveres de lealdade. de 29. em 29. Por último. pública e contínua.725). manteve a mesma disciplina no seu artigo 1. vale dizer. regulamentou o § 3° do art. a Lei nº 9. após a Constituição de 88. e prove a necessidade. enquanto viver e não constituir nova união ou casamento. são considerados fruto do trabalho e da colaboração comum. estabe1ecida com o objetivo de constituição de família (art. pois aquela lei consolidou um longo trabalho doutrinário e jurisprudencial. conferindo inclusive ao Ministério Público legitimidade para propor a respectiva ação. em condomínio e em partes iguais.1996. na constância da união estável e a título oneroso. .560/92) que ampliou ainda mais as hipóteses de reconhecimento voluntário e de investigação de paternidade. passando a pertencer a ambos. finalmente. 2° e 3°.” Salvo contrato escrito entre os companheiros. 1°).Importa dizer que.05.727. que diz: “Os filhos. O novo Código Civil. 7°) o direito a alimentos ao convivente que deles necessitar uma vez dissolvida a união estável. Mantém a lei (art.12. divorciado ou viúvo. de um homem e uma mulher.278/96. a Lei nº 8. relativamente ao imóvel destinado à residência da família. O novo Código Civil.1994. ao tratar da união estável nos seus artigos 1.724 praticamente repete o artigo 2° da Lei n° 9. não mais subsistindo as limitações anteriores. na união estável aplica-se às relações patrimoniais. Os bens móveis e imóveis adquiridos por ambos os conviventes. concedeu-lhe direito a alimentos. assegurando-lhe também o direito real [p. respeito e assistência e de guarda.reconhecendo como entidade familiar a convivência duradoura. de 10.596. Sobreveio.12. sustento e educação dos filhos. 107] de habilitação.

regular posse e guarda de crianças etc. Tudo ou quase tudo acaba nele repercutindo: explosão demográfica. No Recurso Especial n° l48. pobreza. só após. a oxigenar o nosso sistema legislativo. ausência de . que pretende instituir a parceria civil. a relação estável homossexual deverá seguir os caminhos já traçados pela entidade familiar estável. julgado em 10. O que a Justiça tem admitido é a sociedade de fato para fins patrimoniais.02. União de Pessoas do Mesmo Sexo É indispensável a diversidade de sexo para a configuração da união estável? Essa é a questão que remanesce e que ainda é bastante polêmica. No Brasil temos apenas um Projeto de Lei (nº 1. DIREITO PENAL O Direito Penal é muito sensível às questões sociais. Renovar. Aduzem que a família homos. Reconhecem a união estável apenas entre homem e mulher. No entender do Professor Luiz Edson Fachin. 93/1 02).51. primeira iniciativa no sentido de sensibilizar nossos legisladores para o problema que afeta não só os que o vivenciam. do artigo 226 da Constituição. 52. razão pela qual o entendimento majoritário.151/95). são de clareza solar. passando inicialmente pelo reconhecimento como sociedade de fato e.6. entretanto. mas também os operadores do direito que militam nas Varas de Família. A Dinamarca.723 do novo Código Civil. há vozes respeitáveis fulcradas no Estado Democrático de Direito e nos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana.1998. não reconhece na união de homossexuais a categoria de união estável.o grande número de ações que são distribuídas aos Juízos de Família pretendendo reconhecer ou dissolver uniões homossexuais. favelização. como o artigo 1. de autoria da exDeputada Federal Marta Suplicy.[p. passará a ter reconhecimento jurídico” (Elementos Críticos do Direito de Família.897-MG. Sustentam não ser possível fechar os olhos para a realidade . Em sentido contrário. crise de moradia. Tanto o § 3°. com individualidade e identidade próprias. o Superior Tribunal de Justiça decidiu que “os homossexuais constituem sociedade de fato a ensejar partilha do bem comum”. mediante reiterado posicionamento jurisprudencial em seu prol. do qual foi relator o Ministro Ruy Rosado de Aguiar. a Suécia e a Noruega já dispõem de leis que regulamentam a união homossexual. tanto na doutrina como na jurisprudência. pp. ainda não apreciado pelo Congresso Nacional. da igualdade e da sociedade com respeito ao pluralismo típico deste Estado de Direito. 108] sexual é família autônoma e distinta da união estável.

apurou o seguinte: a) 81 % dos moradores afirmaram j á ter sofrido algum assalto ou tiveram alguém da família assaltado. por mais de duas horas sob a mira de revólveres de três jovens drogados. 8% investimento em educação. estúdios onde inúmeras montagens seriam ensaiadas e produzidas. os resultados foram os seguintes: 38% aumentar o número de policiais. 9% mudar toda a polícia. 18. que atinge cidadãos. Em relato dramático ao Globo (04. Nunca os assaltantes agiram com tanta ousadia e desenvoltura como na última década.2004). Sobre o que precisa ser feito. em ônibus 35%..2000). gerando sentimento de insegurança [p. tendo que mudar os seus sonhos e de sua família por motivo de assaltos múltiplos. 3% investir mais no social (O Globo. nem dentro de um filme sem final feliz.2003 ao raiar do sol. 109] generalizado e sem precedentes.. ao persuadir os bandidos a tomá-lo como escudo. ele se viu dirigindo uma cena da vida real. ao ter a sua casa assaltada no dia 29. ao mesmo tempo em que berrava para a polícia parar de atirar. moradias. 21% aumentar a remuneração dos policiais. que efeitos produz? Pesquisa feita pelo IBOPE em junho de 2000 nos municípios do Grande Rio. figura em primeiro lugar em todas as pesquisas. b) um em cada três revela se sentir inseguro ou muito inseguro dentro da própria casa. “Já não é mais possível viver nesta cidade exposta a essa vergonhosa violência. por exemplo. corrupção.” 53. quem a promove. A falta de segurança. fraude e assim por diante. Acostumado à ficção. escolas. Renomado diretor de TV no Rio de Janeiro.12. Quais são as causas dessa violência.01. camarins. ficou. juntamente com a sua família e mais oito amigos. 12% selecionar melhor os policiais. é fato público e notório. o renomado diretor diz ter construído uma casa com salas de ensaios. na realidade atingiu patamares vergonhosos e insuportáveis. onde não precisaremos continuar fingindo que estamos dormindo. 36% melhorar o treinamento da polícia. VIOLÊNCIA URBANA E PODER PARALELO A violência urbana. que atinge qualquer família ou qualquer cidadão a qualquer momento de sua vida. Entrego essa casa a um sonho de futuro. 10% geração de empregos. 6% criação de programas sociais. hospitais e o comércio em geral. .06. c) 57% têm medo de assalto na rua.educação. no lugar de uma das amigas de sua filha. Mas agora era obrigado a dela sair violentado. a uma cidade que um dia será maravilhosa.

A falta de prioridade não é apenas do governo atual. mas. ledo engano. Segundo. a causa dessa violência urbana não é a miséria. 110] “O Estado tem que recuperar os espaços eventualmente perdidos para o crime organizado. interdição da Avenida Brasil e Linha Vermelha por bandidos. a crise de insegurança é geral. 04.2004). muito menos pelos favelados. mas também de vários anteriores e envolve também os governos estaduais e municipais. a ponto de levar um membro do Judiciário a declarar que ali o estado não existe. ocuparam os espaços deixados e formaram verdadeiro poder paralelo. treinamento. desempregados. uma situação como a atual nas favelas do Rio. O combate à violência urbana não depende de medidas sociais. A grande contribuição que se poderia dar para resolver a insegurança nas cidades é disponibilizar recursos para a melhoria da área de tecnologia da polícia. No comando dela está o crime organizado. E a organização é tão forte que a realidade demonstrou que alguns chefões continuam no comando mesmo depois de presos. O Governador de São Paulo. rajadas de metralhadoras em prédios públicos. apenas confirmam o que todo mundo já sabia. 20. Estados e Municípios) na seleção. na ausência do estado. o então Presidente da República aqui esteve e afirmou na abertura da IV Semana Nacional Antidrogas: [p.06. Após tão firme pronunciamento. porque ela não é promovida pelos pobres. o que não está acontecendo com o governo atual. trabalhadores e donas-de-casa. remuneração dos policiais e aumento dos seus efetivos. A entrevista do Governador de São Paulo merece apenas um reparo. adultos e crianças. Em junho de 2002. declarou em entrevista: “A política de combate à violência no Brasil não dá resultados concretos porque falta ao governo federal tratar o assunto como prioridade.Os resultados dessa pesquisa não surpreendem. anomia (ausência de leis). era de se esperar medidas governamentais fortes e emergenciais. a pobreza. Geraldo Alkmin. conforme demonstrou a pesquisa do IBOPE. senão é só boa intenção. que hoje não funciona” (O Globo. .2002). mas sim a omissão do Estado (União. E prioridade é recurso. “tudo continuou como dantes no quartel de Abrantes”. quadrilhas de traficantes de tóxicos e armas que. Primeiro. a fome. já é degradação. após ter o Rio de Janeiro passado por queima de ônibus. quando o Estado não existe é preciso repor porque senão não há cidadania. a falta de moradia ou de investimento na educação. Há o arbítrio” (O Globo. só agora tem sido admitido pelas nossas autoridades. atingindo pobres e ricos. Isso que o povo sabe e denuncia há muitos anos.01.

conforme relato do Senador Roberto Saturnino Braga em artigo no Globo. prossegue o Senador em seu relato. promoveu atos de crueldade que chocavam as populações do . recomendava sua legalização. que sempre participou dos resultados financeiros de uma atividade extremamente lucrativa. fazer um acordo com o tráfico de drogas e concentrar a atenção e as forças no combate à criminalidade comum. que freqüentemente terminavam em abuso e violência. era a loteria dos pobres. que só passou a se preocupar com a questão quando o cenário foi mudando de figura. 111] mal a ninguém. em termos de resultados práticos. Por muitas vezes o tráfico promoveu ações no “asfalto” para arranjar dinheiro em momentos difíceis. delimitaram-se dois territórios de ação e população distintos: o “morro” do tráfico e do povão e o “asfalto” onde vive a população que merecia ser protegida pela polícia. exigiu um comando mais severo dos traficantes sobre a comunidade do “morro”. Com uma polícia de poucos recursos. pelas autoridades responsáveis e pela média da opinião da cidade. com o acordo. obtendo dele. Era um acerto informal semelhante ao que houve também com o jogo do bicho.“nós não subimos lá e vocês não descem cá”.um quarto de século . valeria mais. Faz pelo menos 25 anos . guerras particulares de gangues pelo controle dos pontos de maior lucratividade e investimentos muito maiores em armamentos eficazes para sustentar essa guerra. mas podia ter a sua nocividade limitada ao território do morro e à pequena parte da sociedade do asfalto que queria consumir drogas (e bem podia ter essa liberdade tolerada). contribuições para entidades filantrópicas. suscitando disputas armadas. O tráfico não era tão inocente quanto o bicho. O tráfico cresceu e ganhou status de negócio. E em ambos os casos havia uma racionalidade: o jogo do bicho não chegava a ser crime. Além disso. Assim. Isso tudo ainda garantia bons rendimentos para a polícia. O acordo evitava também incursões da polícia no morro. Essa divisão facilitava muito o cumprimento da cláusula fundamental . tanto que muita gente. ligando-o a grupos de seqüestro e de assalto. de baixo efetivo e sem equipamento adequado. para evitar deslealdades dentro dos grupos. semioficialmente. com boas razões.que predominou na polícia do Rio o pragmatismo dos “realistas”.Como surgiu esse poder paralelo e como atua? As suas raízes são sólidas e profundas. era uma contravenção que na verdade não fazia [p. E o resultado foi considerado razoável. O acordo funcionou durante décadas. na realidade assustadoras. Houve até um governador que chegou a institucionalizar o “bicho”. especialmente nas imediações do morro. onde o tráfico era rigoroso na contenção do crime. mesmo contra a lei. a polícia obtinha a colaboração do tráfico na preservação da paz no asfalto. manchando a imagem do governo e tirando votos do eleitorado que era crescente no morro.

da DERJ. Seis ônibus foram incendiados pelos moradores da Favela Vila Cruzeiro. já quase completamente envolvida na participação dos lucros e cada vez mais ávida de ganhos naquele negócio que crescia incontrolavelmente. 02. 20. Esse mapeamento já é conhecido da população há muitos anos. E produziu choques e episódios freqüentes de enfrentamento com a polícia.223 lojas. Para o sociólogo Geraldo Tadeu. Esta.01. e se constituiu um inimigo cujo enfrentamento era cada vez mais difícil e desgastante para a polícia. Ele . Mas era tarde: o poderio do tráfico tinha aumentado muito além do imaginado. que criou suas áreas de exclusão. mais de quatrocentos dirigentes de entidades se associaram a bandidos (O Globo. não sendo suficiente para enfrentá-lo a mera “criação de um Gabinete de Gestão Integrada do Sudeste e o mapeamento das quadrilhas que atuam nos morros”. perdia uma grande quantidade de homens e se desmoralizava numa guerra que não tinha respaldo efetivo e decidido da cúpula dirigente. Tal é a força desse poder paralelo que os moradores das favelas onde ele atua fazem manifestação contra a ação policial sempre que um traficante é morto. o tráfico executou cerca de cem líderes comunitários. 20. Levantamento feito pela Comissão Contra a Violência e a Impunidade da Assembléia Legislativa do Estado do Rio. muito mais que o da polícia. foi torturado e morto. o Rio perdeu. o envolvimento de líderes comunitários com traficantes passou a ser regra. Conclui o Senador. acusados de matar dois traficantes (O Globo. onde os pragmáticos continuavam dando as ordens na linha do acordo que se deteriorava.06. na Penha. De acordo com o Instituto Fecomércio. Ninguém pode su. onde foi torturado e morto o jornalista Tim Lopes. Em 32 bairros do Rio os traficantes escolhem dia e hora para fechar escolas.[p. Hoje. estabelecimentos comerciais e industriais. 4.2002). outros trezentos diretores de associações tiveram que abandonar as favelas para não serem mortos. Surgiu então na cidade o crescente grito de “basta!”. Em 13 de abril de 2003 O Globo publicou a relação das áreas mais afetadas pelo poder paralelo.06. postos de saúde. conforme anunciado pelo atual Secretário Nacional de Segurança (O Globo. sem recursos. Até o salvo-conduto para os ônibus circularem é dado pelo tráfico. que estuda a relação do tráfico com as comunidades. no período de outubro de 2000 a setembro de 2002. 112] bir o morro ou penetrar em certas favelas sem autorização dos chefões do bando. até universidades. por descumprir essa regra. bairros inteiros estão sendo esvaziados com a saída de indústrias e estabelecimentos comerciais por causa da violência e da degradação urbana. esse poder paralelo é mais forte do que admitem as autoridades policiais. fez constatações alarmantes.2002). O jornalista Tim Lopes. revoltados com policiais do 16° BPM (Olaria).“morro” e do “asfalto”. Entre 1992 e 2001.2004).

20. nem são ali industrializadas. Têm ainda um sistema de segurança complexo. cestas básicas. encontramse acima da lei. Entre nós. com absoluta propriedade. miséria ou falta de instrução. O sociólogo defende. a partir do crescimento exacerbado do tráfico como poder militar e econômico no âmbito dessas comunidades. A estrutura geral de nosso direito punitivo. 54. Ela se distingue da criminalidade convencional pelo fato de ser integrada por pessoas de alta classe e respeitabilidade.2002). alegando que o poder público limitou a sua presença nas favelas à repressão. Nas favelas. É preciso disposição política das três esferas de poder federal. como bem assentou o saudoso Professor Heleno Fragoso (relatório apresentado na Reunião da Comissão Internacional de Juristas da ONU). não haverá reconquista dos espaços perdidos. Conclui-se do exposto que a violência urbana não é uma conseqüência da pobreza. Não é possível combatê-lo com medidas paleativas e demagógicas como as que estão sendo anunciadas. CRIMINALIDADE DE COLARINHO-BRANCO (WHITE COLLAR CRIME) Trata-se de uma categoria não convencional de crimes e criminosos. estadual e municipal. Combater a violência urbana de forma pontual e isolada é o mesmo que tentar matar a árvore só arrancando as folhas. pelo menos omissão. Para Geraldo Tadeu. armas não são fabricadas por favelados. “vapores” e “soldados”. com gerentes. detentoras de poder político ou econômico. Drogas não nascem nos morros. Eles têm um sistema previdenciário paralelo. em todos os . Tudo vem de fora. Têm também um sistema tributário paralelo e cobram impostos dos comerciantes. associações e ONGs. que. 113] nasceu e cresceu com a tolerância. há igrejas. planejada e duradoura. do Poder Público. até mesmo do país. muito menos da segurança que todos almejamos. dão dinheiro. É ação direta de um poder paralelo que [p. de sorte que sem uma ação integrada da União. mas o tráfico tem mais estrutura. O sociólogo justifica ainda a influência do tráfico nas comunidades. tão pouco decorre da falta de leis ou da atuação do Judiciário. nem por crianças desnutridas e sem escola. que o Estado adote ações estratégicas de médio e longo prazos (O Globo.explica que com o tempo ocorreu um processo de subordinação dessas associações. É o grande poder paralelo. que povoam nossas prisões horríveis e constituem a clientela do sistema. o Direito Penal tem sido um amargo privilégio dos pobres e desfavorecidos. Os traficantes ocuparam esses espaços. Estados e Municípios. as comunidades não têm como reagir sem uma intervenção do Poder Público.06. por isso mesmo.

pode-se destacar que os fatos que constituem tal criminalidade apresentam as seguintes características: a) os autores pertencem. realizam extenso projeto de pesquisa sobre a criminalidade de colarinho-branco na América Latina. O Centro Internacional de Criminologia Comparada da Universidade de Montreal. podem ser aqui colocados: a) abusos praticados em relação à força de trabalho. que dela se livram com facilidade pela corrupção e pelo tráfico de influências. Mas o pior de tudo é que ficam impunes os seus autores. em Maracaibo (Venezuela). tornando puramente ilusória a igualdade proclamada nos documentos políticos. segundo o mesmo Professor Fragoso. 114] c) O dano causado pela ação é extenso e considerável. às elites dirigentes (econômica. entre as quais o Instituto de Ciências Penais do Rio de Janeiro. c) produção industrial imprópria ou defeituosa. podemos considerar: . em conjunto com o Instituto de Criminologia da Universidade del Zulia. Pela extensão dos resultados. Não sendo possível a enumeração exaustiva das ações anti-sociais que caracterizam os crimes de colarinho-branco. segundo o Professor Fragoso. Em razão dessas pesquisas. e outras instituições de pesquisa do continente americano.seus mecanismos de aplicação. Em relação à força de trabalho. [p. b) exploração predatória dos recursos naturais. Os fatos anti-sociais que acarretam danos à vida ou à saúde da coletividade. deixa inteiramente acima da lei os que têm poder econômico ou político. ou o patrimônio de indeterminado número de pessoas. c) danos contra o patrimônio estatal da coletividade. além de atingirem a coletividade. destacar os fatos que acarretam: a) danos contra a vida e a saúde da coletividade. visto que. atingindo em regra a coletividade. b) o fato anti-social é praticado no exercício da atividade. tais crimes são muito mais graves do que o furto e o roubo que punimos com tanta severidade. todavia. como já se disse. financeira ou política) da formação social. são capazes de abalar a própria estrutura econômica ou política do país. nada lhes acontecendo. podemos. b) danos contra o patrimônio da coletividade.

bem como a propaganda fraudulenta que causa dano ao patrimônio de indeterminado número de consumidores. projetos da indústria automobilística que desatendem. . A produção industrial imprópria ou defeituosa atinge a vida ou a saúde da coletividade. a exigência da segurança). constitui débito social ilegítimo do processo industrial. A poluição. produzindo quebras que afetam amplos segmentos da coletividade de investidores (além de outros setores das classes dominantes). não só no que tange aos produtos alimentícios ou medicinais. seja pela poluição. lesados também freqüentemente no peso e quantidade de mercadorias comercializadas. como o pão. 3) condições de insegurança ou de fadiga excessiva.. A exploração predatória dos recursos naturais apresenta-se através da destruição do ambiente vital produzido pelo trabalho milenar da natureza. provocando injeções maciças de dinheiros públicos (créditos e financiamentos) ou encampações oficiais. por imposições do mercado.1) a redução do trabalhador à condição subumana pelos salários incapazes de repor as energias consumidas no trabalho. ou alternativamente.. inclusive através da exploração de trabalhadores rurais (bóias-frias) empregados na lavoura na época das colheitas. causando mortes e acidentes. criando desertos e provocando secas). A exploração desordenada conduz à destruição do ambiente vital (exaustão e erosão do solo. medicamentos prejudiciais ao organismo. como propõe a ideologia dominante. e não o preço do progresso. em especial as ligadas ao mercado financeiro. 115] sive com o emprego de produtos químicos. com efeitos negativos idênticos. Temos ainda toda a sorte de fraudes e manipulações no mercado de ações. inclu. seja pela exploração desordenada. e desflorestamento sistemático. Temos aqui a administração ruinosa de determinadas empresas. em qualquer de seus aspectos.g. 2) exaurimento físico e mental do trabalhador. como através de outros produtos (e. que eliminam insetos e microorganismos necessários ao equilíbrio ecológico e intoxicam o consumidor. como acontece no Brasil. pela imposição de ritmos excessivos de trabalho e tarefas monótonas e embrutecedoras (produzindo doenças ou lesões ocupacionais). contendo elementos químicos altamente nocivos à saúde etc. produtos alimentícios de primeira necessidade. Danos ao patrimônio da coletividade apresentam-se através de métodos irregulares e fraudulentos de enriquecimento. consoante constantes denúncias feitas ultimamente pela imprensa.[p.

por exemplo. O estouro de vários bancos de alguns anos para cá. Lamentavelmente. o que faz crescer o sentimento de impunidade para os que não são pobres. bem ilustra este ponto. mas seus efeitos atingem a coletividade também. A MACRODELINQÜÊNCIA Essa expressão é modernamente utilizada para indicar o crime organizado. envolvendo a prática de ilícitos sofisticados em que a vítima é a coletividade (os danos são difusos). que se pratica através de balanços fictícios e subfaturamento. 55. É certo que algumas práticas são diretamente lesivas a outros grupos dominantes. valendo-se com . como. as manobras mais variadas que visam proporcionar a alta de preços de gêneros ou bens de consumo essenciais. eliminando a concorrência de grupos nacionais e fazendo com que seja entregue a estrangeiros o controle de áreas essenciais da economia da nação. A corrupção surge também na celebração de contratos públicos. basicamente. falsificação de moeda e títulos da dívida pública. alguns deles dirigidos por altas personalidades de nosso cenário político e econômico. lesivos por vezes aos interesses vitais e estratégicos da coletividade. fraudes com transferências bancárias. De difícil detecção. fraude no mercado acionário e de câmbio. Igualmente a corrupção administrativa de alto nível. Tem alguns pontos em comum com a criminalidade do colarinho branco. esses delitos são praticados com o emprego da moderna tecnologia e decorrem.Finalmente. lavagem de dinheiro obtido ilicitamente. podendo ser identificada pelas seguintes características: a) abuso de poder econômico e político. ou da própria integridade nacional. a nossa legislação penal ainda é deficiente na configuração e punição dessa criminalidade chamada de colarinho-branco. ligada à concessão de favores ou privilégios especiais. viciando [p. Danos ao patrimônio estatal da coletividade podemos identificar na evasão de impostos. 116] concorrências e superfaturando os preços. do uso abusivo de instrumentos da economia. sequer dispomos de recursos técnicos para a sua rápida e eficiente apuração. que abusam do poder econômico. causando bilhões de prejuízo aos cofres públicos e particulares. produzindo lesão incomparavelmente maior do que a representada pela criminalidade contra o patrimônio convencional. Poder-se-ia também mencionar aqui a ação predatória da economia nacional praticada através de empresas transnacionais.

o legislador teria que ter profundo conhecimento da realidade econômica e estar permanentemente atento para prever as possíveis mutações de seus mecanismos. de modo que pouco ainda sabemos a seu respeito. . A transnacionalização é uma das maiores dificuldades no combate à macrocriminalidade. onde as ações examinadas deveriam ser tipificadas como crimes sujeitos a graves penas. Estão entre os países preferidos os chamados paraísos fiscais. onde o dinheiro ilícito entra e sai com facilidade. Os criminosos utilizam países de acordo com os seus interesses e as facilidades que neles encontram. A estrutura política e econômica existente está de tal forma montada que oculta e protege essa criminalidade dourada. por sua vez. e) mutabilidade na forma de operar-se. c) reveste-se de uma aparência de legalidade absoluta. da criminalidade comum. devendo ser utilizadas as técnicas de pesquisa sociológica aperfeiçoadas pela experiência. entretanto. aumentos incontroláveis de preços. causas principais. sem nunca chegar-se às causas. 117] nia dos Estados. ela já não mais se encontra no patamar que se pretendia regulamentar. De uma coisa. deverão abranger desde a completa reforma da estrutura política e econômica do país. de nada adiantará a repressão à criminalidade convencional. É a macrocriminalidade que provoca desníveis sociais. Quando o legislador vai trabalhar em cima da realidade econômica. f) impunidade dos autores. o combate ficará circunscrito aos sintomas. Para elaborar leis eficazes nesta área da criminalidade. pela falta de leis penais adequadas. crises econômicas. b) requer alta especialização profissional e completo domínio operacional dos meios tecnológicos para a sua execução. até a reformulação da legislação penal. pois o Direito Penal e a atuação da polícia são limitados pelo princípio da territorialidade e da sobera. d) condutas criminosas transnacionais. por um lado em razão da sofisticação dos meios usados aliada a estrutura e. elevação da inflação.constância do uso indevido de informações privilegiadas a título de consultoria. com o estabelecimento de uma ordem social mais justa e democrática. condições de vida subumanas. o que não acontece com o legislador e as leis. devemos nos conscientizar: enquanto tivermos crimes e criminosos acima da lei. Quanto às medidas a serem adotadas. por outro. inclusive o estudo de casos. em constante consonância com as mudanças dos mecanismos econômicos e para dificultar a identificação das operações ilícitas. Outra dificuldade no combate da macrocriminalidade resulta do fato de conseguirem os criminosos adaptar-se rapidamente às constantes mudanças da economia.[p. Impõese assim a recomendação de ampla pesquisa. pois costuma apoiar-se em atividades legais que lhe dão cobertura tática para os negócios ilícitos. Enquanto isso não acontecer.

Além disso. deveriam ser dele excluídos. então Chefe da Polícia Civil do Rio de Janeiro. o crime de perigo de contágio venéreo.Lei n° 7. Um policial não está suficientemente aparelhado para entrar nos meandros de um crime cometido na especulação na bolsa de valores. para a sociedade. como também pela imprecisão dos seus tipos. prender o Miltinho do Dendê são ações que não causam nenhum tipo de problema. portanto. que resguarda o bem comum. por não mais serem aplicados. É um problema grave por esse ângulo e. a coisa complica”.Como assim? LUZ .137. CONSIDERAÇÕES GERAIS Inúmeros outros fatos.12. há o fato de que. Os tipos penais abertos. a lavagem de dinheiro. a sonegação fiscal. que é a arrecadação do Estado.06. a casa de prostituição na modalidade de manter lugar . perseguir um integrante do Comando Vermelho. pelo fato de serem crimes fora do alcance da polícia. merecedores de melhor disciplina penal. Ademais. mas. alcançar essa turma. Há no Código Penal. em novembro de 1995. também. 130. que define os crimes contra o Sistema Financeiro Nacional e Lei nº 8. previsto no art. Crime. que define os crimes contra a Ordem Tributária Econômica e as Relações de Consumo -. na hora de entrar nos escritórios refrigerados do 18° andar da Avenida Rio Branco ou num gabinete atapetado na Avenida Paulista. de 27. como já foi assinalado. Assim. Quando quiserem combater esse tipo de crime não haverá mais condições. viola-se a norma que protege a sociedade como um todo. criam confusão e concorrem para a impunidade. poderiam ser mencionados. essas leis não têm alcançado os objetivos desejados.1986. [p. o Delegado Hélio Tavares Luz. que permitem várias interpretações. 56. não só pelas penas extremamente brandas nelas previstas.É verdade que já temos uma legislação que pune os crimes econômicos . Mas.“A polícia tem um problema de formação. Em entrevista concedida à revista Veja. os engravatados não são considerados marginais.492. Não conseguimos. é o que ofende aquilo que a norma jurídica quer proteger. No caso dos crimes do colarinho-branco. de 16.” VEJA . lamentavelmente. Não tem o conhecimento básico para combater os crimes do colarinho-branco. a nossa polícia não está aparelhada e nem especializada para investigar tal tipo de criminalidade.O crime do colarinho-branco. por exemplo. vários artigos que. por definição. 118] indagado sobre qual o crime que dará mais trabalho para a polícia brasileira. respondeu: “LUZ . Estourar um ponto do jogo do bicho.1990.

É inadmissível que alguém fotografe uma pessoa famosa em sua intimidade e venda impunemente essa fotografia à imprensa para obter ganho fácil. 217) e o aborto (art. nada há mais justo que cada um contribuir para as necessidades públicas proporcionalmente às suas rendas. 234 . embora tipificado como crime. ultraje público ao pudor na modalidade prevista no art.para fins de encontros libidinosos . 240. como a sedução (art. No . art. saúde. 57.estradas. DIREITO FINANCEIRO E TRIBUTÁRIO Os efeitos sociais das leis que disciplinam o regime das finanças públicas e privadas. A escuta telefônica. observa F. principalmente as repercussões que provocam na opinião pública. escudados na impunidade. objeto ou espetáculo obsceno. Assinale-se por último que novos fatos sociais necessitam ser tipificados como crimes. procurando os mais variados meios para fugir ao seu império. que tantos efeitos negativos produz. A. há uma resistência permanente por parte dos contribuintes quanto a pagar efetivamente os tributos exigidos pelos órgãos legiferantes. 229. transportes. deve persistir? Até quando vamos manter os nossos presídios como escolas de marginais e de revoltados? Para fazer da pena um instrumento de reeducação e prevenção social é necessária uma radical reforma penitenciária. existindo até mesmo clínicas especializadas em aborto. de Miranda Rosa (Sociologia do Direito. tal a ousadia dos seus praticantes. pp. Embora todos estejam de acordo quanto à necessidade de pagar tributos como forma de custear os serviços públicos . todos sabem disso. bem como das leis tributárias em geral. vulgarmente chamada de grampo. Por razões que precisam ser estudadas. Entre nós. há uma grande distância entre a eficácia teórica e a real das leis fiscais em geral. são algumas das questões a merecer pesquisa acurada da Sociologia Jurídica.motéis. Tomemos para exemplo o caso do imposto de renda. previsto no art. 118119). 124). Em tese. 119] explicar o seu uso nas praias? A proibição do jogo do bicho.escrito. por seu turno. educação. chegou até o Palácio do Planalto. trata-se de uma norma amplamente transgredida. Existem ainda outras questões que estão a exigir estudo aprofundado e urgente definição do legislador: a maconha deve ser descriminada? Como [p. Este último já se encontra legalizado em vários países. há artigos cuja permanência no Código é discutível por várias razões sociais. Por outro lado. o adultério. como a violação da intimidade com instrumentos e aparelhos eletrônicos.

Pode acontecer também de não estar o público suficientemente esclarecido quanto às finalidades dos tributos.obras. 120] clamar maior atenção dos sociólogos. Outra causa pode ser a falta de confiança do público em geral na fiel aplicação dos tributos às finalidades a que se destinam. através de publicidade bem elaborada. O esclarecimento da opinião pública a esse respeito. Jamais confessariam que subtraíram um níquel de quem quer que seja. que em nosso País a maior incidência do imposto de renda ocorre sobre os assalariados. Provavelmente. Neste caso. dos economistas.. industriais etc. caberia à autoridade competente esclarecer a opinião pública quanto ao que foi feito com o dinheiro público . em reuniões sociais. ou de aplicação fácil desse tributo. mais do que em qualquer outro. é algo perfeitamente tolerável pelos costumes e até enaltecedor. isso seria tremendamente desonroso. pessoas respeitáveis vangloriam-se de terem conseguido burlar o imposto de renda em vultosas quantias. entre a eficácia pretendida com relação às leis tributárias e sua aplicação real.[p. arrecadar-se-ia mais com menos esforço. de rendimento médio. Esse descompasso. Chegou-se mesmo a formar a idéia de que constitui virtude. se as causas da resistência pudessem ser levantadas e eliminadas. Vimos isto no Rio de Janeiro quando do lançamento da taxa do lixo pela Prefeitura Municipal: houve uma grita geral. ajudaria a quebrar a resistência e a angariar confiança. o que visam realizar. cujo tributo é descontado em folha de pagamento. De todos é sabido. sonegar o imposto de renda. em nosso entender por falta de esclarecimento da opinião pública quanto ao que estava sendo feito. as leis fiscais seriam recebidas de forma mais pacífica pela sociedade e os resultados seriam muito mais satisfatórios. Freqüentemente. comerciantes. 58. dos juristas e das autoridades em geral. ou pelo menos habilidade. constitui fato importante a re. em todos os países em que foi instituído não há exemplo de aceitação mansa. uma das causas da resistência ao pagamento do imposto de renda decorra da injustiça dos critérios utilizados em sua fixação. Sem dúvida. como já se disse.e assim ganhar a confiança pública. deixando quase à vontade os profissionais liberais.entanto. Chega-se por isso ao absurdo de um assalariado. como e por quê. . por exemplo. pagar mais imposto de renda que um comerciante ou industrial bemsucedido. mas quanto aos tributos. isto é. assistência etc. esperteza.. faz-se . DIREITO DO TRABALHO O Direito do Trabalho oferece igualmente campo fértil à investigação sociológica porque trata-se de um novo ramo do direito onde.

às vezes até mesmo com certo exibicionismo para evidenciar a eficiência das organizações classistas e sindicais na defesa dos interesses de seus associados. Seu desenvolvimento tem sido rápido em virtude das constantes pressões exercidas pelos fatos sociais sobre as forças e grupos detentores do controle da economia. 117).. reajustes salariais. a saber: a) ação sobre os órgãos legislativos e executivos.. seja pelas restrições que a organização política lhes impõe. gratificação natalina. seja pelas características próprias do movimento sindical. cit. c) ação sobre a opinião pública. O líder sindical chegou à Presidência daquele País. a despeito do regime político duro e austero lá existente. sempre na menor medida possível. impressionante e inevitável. cit. 121] feitas. p. Miranda Rosa (ob. Em qualquer das hipóteses. procurando obter decisões da justiça favoráveis. p. em alguns países essa influência é exercida direta e ostensivamente sobre os órgãos produtores do direito. visando à edição de normas jurídicas convenientes aos interesses dos seus associados. Por essa mesma razão a legislação trabalhista. a influência sindical no processo de formação do Direito Trabalhista apresenta três facetas distintas. como férias de trinta dias. Exemplo disto tivemos na década de 80 na Polônia. ainda que nova. Em outros. capazes de condicionar um entendimento uniforme no sentido desejado. acatadas. passo a passo. b) ação sobre o Judiciário. De acordo com o mesmo autor (ob. tem sido alterada com freqüência. aos impulsos sociais das novas reivindicações de massa. aposentadoria. decorreram das pressões feitas pelos órgãos de classe.notório o condicionamento direto que a realidade social exerce sobre a ordem jurídica. é mais discreta a intervenção dos sindicatos na formulação das normas jurídicas do trabalho. Foram concessões [p.1. tendente a criar ambiente social mais amplo. Interferência das Forças Sindicais no Processo de Formação do Direito do Trabalho Segundo o Prof. pelos patrões. Tão notório é o condicionamento social sobre as leis trabalhistas. que podemos afirmar com segurança que todas as conquistas dos trabalhadores nesse ramo do direito. a influência que exercem os órgãos de classe é inegável. simpático às posições assumidas pelos grupos de trabalhadores vinculados a tais organizações sindicais. porém. 58. 116). . muito a contragosto.

válida e legítima. produtos. vestuário. necessária. Até onde essa influência é útil. Para termos uma idéia do campo de incidência do Código de Defesa do Consumidor . [p. 59. com relação a determinadas realidades sociais por ele ainda não adequadamente disciplinadas. merecem destaque aquelas que procuram proteger o consumidor nos pontos em que é mais vulnerável: a sua integridade físico-psíquica e a sua integridade econômica. Para atingir a sua finalidade no que diz respeito ao primeiro ponto. ainda que rápida. é questão a ser examinada através de investigação profunda da realidade social determinante. transportes. estabeleceu uma política nacional de consumo. gerando diariamente outros tantos milhões de relações em todas as áreas do mercado de consumo: saúde. inciso XXXIII da Constituição Federal) -. para cumprir a sua vocação constitucional .1. bem como na legislação ordinária. que durante muitos anos esteve entre os países do segundo grupo. uma disciplina jurídica única e uniforme para tutelar todos os direitos materiais e morais dos consumidores. Entendia-se que o fornecedor de produtos ou serviços limitava-se a fazer a . conforme foi possível constatar através dos movimentos grevistas no ABC Paulista. A Responsabilidade Objetiva do Fornecedor de Produtos ou Serviços Até o Código do Consumidor os riscos do consumo corriam por conta do consumidor. serviços etc.CDC . no que tange ao segundo ponto. depois da abertura política vem se colocando no primeiro. Entre as inúmeras inovações traz idas pelo CDC. 5°. às profundas transformações introduzidas nas relações de consumo pelo Código de Defesa do Consumidor.promover a defesa do consumidor (art. 122] O que foi dito nesta parte serve para demonstrar o que poderia e deveria ser feito em todos os ramos do Direito. Um líder sindical chegou à Presidência do País e está promovendo reformas constitucionais significativas. segurança. DIREITO DO CONSUMIDOR Não estaria completo este capítulo sem uma referência. alimentação. o CDC estabeleceu responsabilidade objetiva para o fornecedor de produtos ou serviços.O Brasil. Essa lei. o Código adotou a concepção social do contrato. habitação. 59.basta que se diga que somos hoje 170 milhões de consumidores no Brasil.

assim. sem oportunidade de escolha . colocando-se. Uma vez manifestada. Funda-se a responsabilidade do fornecedor na teoria do risco do empreendimento (ou empresarial). O progresso industrial. livre para contratar ou não contratar. estocar.chamada “oferta inocente”. A eficácia jurídica do contrato . [p. Nas últimas décadas tomou-se necessário substituir a concepção clássica do contrato por uma concepção social. responde pelos danos que causar ao consumidor independentemente de culpa. A responsabilidade decorre do simples fato de dispor-se alguém a realizar atividade de produzir. científico e tecnológico veio demonstrar que o dogma da liberdade contratual não passava de uma ficção. a vontade cria um vínculo entre os contratantes do qual nascem direitos e obrigações. A Concepção Social do Contrato no Código do Consumidor Na sua visão clássica ou tradicional. deu uma guinada de cento e oitenta graus ao transferir os riscos do consumo do consumidor para o fornecedor. 12 e 14 do CDC. e o outro fraco. reconhecendo perfeita igualdade e absoluta liberdade entre as pessoas. a autonomia da vontade deixa de ser o elemento nuclear do contrato. 123] Hoje a responsabilidade do fornecedor é objetiva. Tão forte é esse vínculo que se costuma dizer que o contrato é lei entre as partes. já que não há igualdade real entre os homens na sociedade. sendo tributados aos riscos do ato de consumir todos os acidentes de consumo. O CDC. atendendo antiga exigência social. distribuir e comercializar produtos ou serviços. poderoso. O indivíduo estaria. o que só veio a ocorrer. para definir o conteúdo do contrato e ainda para escolher o parceiro contratual. passando a ser substituída pelo interesse social. no Código do Consumidor. de forma expressiva. até. nesse e em outros pontos.a liberdade de um importava em opressão do outro. Em face do desequilíbrio econômico das partes . na aventura do consumo para indicar a situação daquele que se aventurava a consumir produto ou serviço. entre as melhores e mais avançadas legislações do mundo. A liberdade de contratar é o reflexo da filosofia do Estado Liberal que exigia uma separação quase absoluta entre o Estado e a sociedade.2. o elemento nuclear do contrato é a autonomia da vontade. que pode ser assim resumida: todo aquele que se disponha a exercer alguma atividade no campo do fornecimento de bens e serviços tem o dever de responder pelos fatos e vícios resultantes do empreendimento.um forte. Por essa nova concepção. Falava-se. independentemente de culpa. 59. vale dizer. consoante arts.

A autonomia da vontade só existe nas condições permitidas pela lei que. na [p.51-53). 30-38). . 39) e consideram nulas de pleno direito as cláusulas abusivas (arts.2. impondo o conteúdo de outras. Como exemplo dessa nova postura da lei em face do contrato de consumo. 124] concepção social do contrato.não mais depende apenas da manifestação de vontade. Quanto aos efeitos positivos que essa lei vem produzindo. chegando ao ponto de obrigar a contratar em determinados casos. proíbem as práticas comerciais abusivas (art. e principalmente. que valoriza as legítimas expectativas das pessoas nas relações de consumo. pode-se afirmar que o Código do Consumidor é a mais revolucionária lei do século XX. fruto de um consciente e bem sucedido esforço do legislador para adequar a nossa legislação à realidade social no que diz respeito às relações de consumo. pois de uma visão liberal e individualista. mas cogente. dos seus efeitos sociais e das condições econômicas e sociais das partes que dele participam. mas também. não tem mais mero papel interpretativo ou supletivo. reportamo-nos ao que ficou dito no item 47. devem ser lembrados os Capítulos V e VI do CDC que vedam a publicidade enganosa e abusiva (arts. Tem sido proclamado que ele representa uma verdadeira mudança na ação protetora do Direito Civil Brasileiro. não só controlando preços. mas também vedando certas cláusulas. protege determinados interesses sociais e serve de instrumento limitador da autonomia da vontade. O Estado passa a intervir na formação dos contratos de consumo. Concluindo. passamos a uma visão social.

A crise do Judiciário em nosso país. caso contrário toda a ordem jurídica de uma sociedade pode ficar seriamente comprometida. Em certas atividades. vamos agora nos dedicar ao exame do segundo item da classificação . quando teremos oportunidade de ver que não basta existirem leis boas e eficazes. 127] . É preciso também gente especializada e em número suficiente para aplicar a lei. Estrutura do Judiciário brasileiro: a justiça estadual. O papel desempenhado pela Justiça Eleitoral. compreender que.Capítulo XI INSTRUMENTOS HUMANOS DE REALIZAÇÃO DA ORDEM JURÍDICA O Poder Legislativo: eleição dos legisladores. aumentando infinitamente as possibilidades de produção. Causas da crise do Judiciário brasileiro. Fácil é. repetimos. não indago se há leis boas. portanto. o homem é insubstituível: entre elas as atividades de elaborar e de aplicar leis. Cabe aqui relembrar o que dizia Montesquieu: “Quando vou a determinado país. nos capítulos anteriores. é tê-las e não aplicá-las.estudo dos instrumentos humanos de realização da ordem jurídica e de suas instituições -. tão importante quanto ter leis eficazes. [p. entretanto. porque leis boas há em toda parte. O Poder Judiciário. Função do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal.eficácia e efeitos -. **** Após termos examinado. estrutura da justiça especial.” Pior do que não ter leis. mas se as executam. bem como uma estrutura material adequada. A máquina já substituiu o homem em inúmeras atividades. é ter estrutura material e humana para aplicá-las. o primeiro item da classificação proposta por Renato Treves para o objeto da Sociologia Jurídica . organização da justiça federal.

através dos Deputados Federais e Senadores. Por sua vez. e o Poder Judiciário. Entre as funções públicas. julgar é aplicar a lei contenciosamente (O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judiciário. elabora leis para todo o território brasileiro (leis federais). p.Por instrumentos humanos de realização da ordem jurídica devem ser entendidos aqueles órgãos ou instituições através dos quais a ordem jurídica de uma sociedade é declarada. O Poder Legislativo Federal. O Poder Legislativo Estadual só elabora leis para o âmbito territorial de cada Estado e. a de legislar é sem dúvida a mais importante. Desde que passou a prevalecer. 2) Estadual . porque dela emanarão leis a vigorar para todo o grupo social.formado pela Assembléia Legislativa de cada Estado. com relação àquelas matérias que não são da competência privativa da União. PODER LEGISLATIVO O Poder Legislativo em nosso País divide-se em três esferas. a função legislativa liga-se ao fenômeno de criação do direito. Tais instituições. 128] exercício das mais simples funções é necessário ter a pessoa certa no lugar certo. inclusive os efeitos sociais positivos que toda norma tem por finalidade produzir. nas sociedades democráticas. cuja função principal é aplicar a lei ao caso concreto. o princípio da separação dos poderes. mantida e modificada. a Câmara Municipal de Vereadores fica restrita aos limites do seu Município e às matérias de sua competência. Se para o [p.composto pela Câmara dos Deputados e Senado Federal (adotamos o sistema bicameral). que em conjunto formam o Congresso Nacional. compondo os conflitos sociais. mesmo assim. administrar é aplicar a lei de oficio. Legislar é editar o direito positivo. ao passo que as funções administrativa e a judicial se prendem à sua realização.Câmara de Vereadores de cada Município. De acordo com Seabra Fagundes. o pessoal técnico e especializado que nelas atua. que tem por função prevalente elaborar as leis. 3) Municipal . 60. às quais a sociedade confere atribuições para elaborar e aplicar as leis. Do bom funcionamento dessas instituições e da eficiência do pessoal que nelas atua dependerá a eficácia da ordem jurídica. assegurada. 718). sendo assim responsável pela declaração e modificação da ordem jurídica nacional. a saber: 1) Federal . 1979. por maior razão é preciso que o . é óbvio. dois deles estão diretamente ligados à ordem jurídica: o Poder Legislativo. são integradas por criaturas humanas.

as questões mais relevantes sobre este ponto consistem apenas em saber como evitar as distorções que têm ocorrido nas eleições diretas. em áreas de grande pobreza: a máquina eleitoral reelegendo os mesmos parlamentares a cada nova legislatura. como tem sido feito às vésperas de cada nova eleição. séria. Não. levantando-se as suas principais deficiências. entretanto. Eleição dos Legisladores Hoje não mais se admite qualquer discussão sobre as vantagens de qualquer outro processo seletivo dos legisladores que não seja o da votação popular. não porque o brasileiro não saiba votar. que ainda temos currais eleitorais no interior. apresentadas as soluções mais adequa.legislador seja alguém preparado para o exercício dessa função e escolhido mediante criterioso processo seletivo. a manipulação da opinião pública pelos órgãos de comunicação nas grandes cidades. De tão velhas e conhecidas.[p. É preciso uma reforma de base. casuística. destinada a realmente aprimorar o sistema existente. a eleição conquistada em troca de facilidades. E nem poderia ser diferente. verdadeira. algumas . já que a função legislativa é exercida por delegação do povo. àqueles que foram escolhidos como seus mandatários ou legítimos representantes. empreguismo e outros interesses econômicos. É notório. profunda. mas sim pelas distorções que se verificam na sua execução. para a seguir serem elaboradas as reformas necessárias. o poder econômico pesando em favor deste ou daquele candidato. o voto vinculado a pequenas vantagens materiais. muitas outras circunstâncias existem dificultando ou até mesmo impedindo que o processo seletivo dos legisladores proporcione um eficiente resultado. a eleição direta não tem produzido os efeitos desejados. Fala-se muito na reforma política e ela é realmente necessária. destinada exclusivamente a assegurar a vitória àqueles que já se encontram no poder. 60. uma reforma parcial. até distribuição de alimentos. Como estas. Assim sendo. 129] das à realização dos interesses coletivos. Lamentavelmente.1. ninguém mais desconhece que o processo de seleção dos membros do Legislativo está a exigir urgente aprimoramento. Para tanto seria indispensável inicialmente uma pesquisa detalhada da realidade atual. e não simplesmente pessoais. Com efeito. por exemplo. financiando sua milionária campanha e comprando adesões. a despeito de nada terem feito ao longo de muitos anos de vida pública. como afirmou há algum tempo determinado político. visto estar consagrado em todas as sociedades democráticas o sistema da eleição direta para tal fim. de modo a tomar possível a escolha dos melhores.

[p. a fidelidade partidária. Assim. Por outro. passa a incentivá-Ia e dele se beneficiar tão logo chega ao poder! Outra questão relevante é a cooptação de parlamentares pelo Executivo para garantir a maioria parlamentar no Congresso. Ou seja. Por um lado. o multipartidarismo e o federalismo agem descentralizando o sistema e incentivando comportamentos particulares. cientista político e autor da tese . Até que ponto é justa e ética a troca-troca de partido? O parlamentar se elege por um partido e depois. Ele proporciona incentivos para comportamentos individuais e partidários. ao mesmo tempo. exerce o mandato por outro. tanto nos Governos anteriores como no atual. vinculando a liberação de verbas e outros recursos de emendas orçamentárias individuais ao grau de fidelidade de cada parlamentar. bem como é ele que centraliza o processo decisório e a agenda do Congresso. não saíram do papel.Quais as Condições para o Sucesso Presidencial na Área Legislativa? A Conexão Eleitoral Brasileira -. o que faz com que o exercício do mandato seja voltado para atendimento destas demandas. a existência no Palácio do Planalto. é o Governo o responsável pela exe. por exemplo. todos os outros estão na Câmara Federal graças à legenda. normalmente integrante da base governista. se aproximam em demasia de suas bases eleitorais. os parlamentares. de um sistema para acompanhar as votações do Governo no Congresso. Carlos Pereira. com as quais estabelecem compromissos localistas. as regras eleitorais. para serem eleitos. “Por causa dessas regras eleitorais. 130] cução destas demandas. mas que. É correto o parlamentar se sentir dono do mandato se para eleger-se precisou de votos da legenda do partido pelo qual concorreu às eleições? E não são poucos os que necessitam do voto de legenda. Tomou-se pública e notória. até confessada. Nas contas das últimas eleições. as regras internas do processo de decisão do Congresso e os poderes constitucionais de legislar e de distribuir recursos do presidente agem incentivando a centralização do sistema e o comportamento partidário. apenas 28 deputados federais tiveram votação suficiente para se eleger sozinhos. Assim. negociar com o Congresso punindo ou . E a injustificável curiosidade dessa questão está em que o partido de oposição que condenava a troca-troca de partido com veemência. assim examina essa questão: “Prefiro interpretar as relações Executivo-Legislativo à luz dos incentivos institucionais das regras do sistema político brasileiro. Entretanto.questões constam da pauta de todas as propostas de reforma política. em busca de prestígio e favores políticos. não há a mediação dos partidos políticos. Ou seja. de posição política diametralmente oposta ao daquele pelo qual se elegeu. lamentavelmente.

é eleita por votação majoritária. Entre as vantagens desse sistema estaria também a de evitar distorções da representação popular que hoje ocorrem. geralmente a metade. tem sido a única saída para a sobrevivência política dos parlamentares. apresenta um número de candidatos fixado em lei. ou votação plurinominal. 131] dida igualmente entre três tipos de políticos: os do primeiro grupo seriam os distritais puros.08. como aquela do voto de Roraima valer sete vezes mais do que o de São Paulo. na há voto nominal. sendo que o eleitor tem a opção de votar no partido ou na pessoa do candidato de sua preferência.premiando parlamentares segundo seu desempenho é decisão do governo proveniente dos incentivos institucionais das regras do jogo. por sua vez. de forma a ver cumprida a sua agenda de governo. Nelson de Carvalho. que proporciona incentivos paradoxais simultâneos. E a atitude do Legislativo. de continuar jogando este jogo. sistema utilizado com sucesso em alguns países. fez um profundo estudo do nosso sistema político. aprovados em convenção. vinculando o atendimento das demandas dos parlamentares aos seus comportamentos de voto. Uma das soluções apontadas seria a adoção do voto distrital misto. em que cada partido apresenta aos eleitores sua lista de candidatos.2000). Outro grupo seria o que ele chama de “a nossa variável nordestina do voto distrital”. cientista político e autor da obra E no Início Eram as Bases. pode ser de votação uninominal (cada partido indica seu candidato para escolha do eleitorado).” “Diante de um desenho institucional como este. O desafio. Pelo voto distrital misto os Estados são divididos em regiões e somente uma parte dos candidatos. também chamado de sistema de lista. o partido não escolhe os candidatos que quer eleger. sendo que a outra metade (ou fração estipulada em lei) é escolhida pelo sistema proporcional que. que fragmenta a votação pelo estado inteiro. no qual demonstrou que a nossa Câmara dos Deputados é divi. a atitude do Executivo. 02. No caso de lista aberta. é redesenhar as instituições políticas sem cair na vala comum do moralismo” (O Globo. mas dá ensejo ao afastamento das minorias e ao engrandecimento da figura dos caciques. . As listas podem ser fechadas ou abertas. somente voto na legenda. No primeiro caso. o partido escolhe os candidatos que quer eleger e o eleitor vota no partido.[p. fortalece o partido. conhecido tecnicamente como concentrados/dominantes. não é nada mais do que o instrumento achado para mitigar as fragilidades de um sistema partidário fraco na arena eleitoral e fortalecê-Io dentro do Congresso. então. Qual seria esse redesenho das instituições políticas? Que sistema permitiria eliminar os inconvenientes e distorções inevitáveis no atual sistema político? Essa é a questão. da Editora Revan. que dominam a votação em determinada área.

e o primeiro recurso político deles é o encaminhamento das demandas das lideranças locais. Os países citados por Carvalho usam o sistema de lista. voltado para temas.que. que vai pegando um votinho aqui outro ali e em várias áreas distintas”. eliminando a possibilidade dessa compra da representação inorgânica. que elegem de 5 a 8 deputados. para priorizar os partidos políticos em detrimento do voto pessoal. Com o distrital misto podemos ter aqui o pior dos dois mundos: dar à oligarquia partidária o domínio sobre a lista. para o candidato da área metropolitana. como nos Estados Unidos. “o sistema distrital uninominal incentiva o paroquialismo. que predominam no Nordeste. não pode reivindicar créditos por benefícios. o interior do estado passa a atribuir justa representação a áreas que hoje viram colchas de retalho “atacadas por vários políticos que dispersam sua votação e não têm compromisso com nenhuma delas”. e não apenas um. [p. a maneira como ele vota na Câmara.com motivação paroquial. e acabariam com a adoção dos mega-distritos”. Dentro do estado. os caciques vão continuar dominando os partidos. seria o político das áreas metropolitanas.países que passaram por transições democráticas parecidas com a nossa . onde os políticos locais não têm responsabilidade sobre as verbas. em vez de adotar o voto distrital misto. Com esse sistema. e ao mesmo tempo contemplar o paroquialismo que já existe”. Para Carvalho. mas ele não tem definição sobre se o voto deve ser na lista ou diretamente no candidato. Após essas ponderáveis reflexões. não acontece o fenômeno da sub-representação de áreas importantes como as metropolitanas. Os fragmentados/dominantes. o primeiro recurso eleitoral é a atuação legislativa. adotam os chamados Distritos de Média Magnitude. Esses são fruto de uma distorção do voto distrital à brasileira. Já o político do distrital puro prioriza os recursos orçamentários. Nelson Carvalho propõe a adoção do sistema eleitoral utilizado na Espanha. como não domina essa área. e dá uma visibilidade maior ao representante. “dá-se uma justa medida às diversas áreas. que concentra sua votação em municípios muito grandes e. O concentrado/não-dominante é o terceiro tipo. você projeta os interesses difusos da sociedade e provoca uma espiral de gastos. Segundo o estudo. 132] Conclui Nelson de Carvalho: “Mesmo se fizermos voto distrital com lista fechada. Se cada um for maximizar o beneficio para o distrito. “são os que têm 40 prefeitos espalhados. Portugal e Grécia . Os distritos de média magnitude diluiriam a interferência direta do cacique local” . Ele também vê vantagem nesse tipo de voto proporcional com distritos maiores “porque enxuga o número de partidos”.

por aqueles que eventualmente serão por ela prejudicados. jovens e velhos. A experiência demonstra que se não há financiamento público.2003) disse que a prestação de contas que o candidato faz dos gastos com a campanha eleitoral é uma palhaçada. não obstante as suas conhecidas deficiências. a organização do pleito e outras medidas administrativas adotadas fizeram da nossa última eleição um modelo para o mundo todo. a informatização da apuração das eleições. Foi um espetáculo democrático. um belo dia. A reforma política só vai sair quando.12. “A legislação é quase risível. por exemplo. não deve nada ao partido. praticam o clientelismo. O voto eletrônico. mesmo nos lugares longínquos e de difícil acesso. O Tribunal Regional Eleitoral do Estado do Rio de Janeiro. sem fraude. os líderes dos maiores partidos se sentarem à mesa e concluírem que todos estão sendo prejudicados. principalmente o eleitorado. Promove também debate sobre o financiamento público da campanha eleitoral. Obter novas adesões na base da aritmética pode ser importante momentaneamente.A grande dificuldade em se aprovar uma reforma política está em que terá ela que ser votada pelos próprios parlamentares que trocam de partidos. E assim sendo. Se o candidato é derrotado. O Papel Desempenhado Pela Justiça Eleitoral Justiça seja feita à Justiça Eleitoral Brasileira.2. em entrevista ao jornal O Globo (26. nem como prestar contas dos gastos com a campanha. não existe fidelidade partidária. sem impugnações. a prestação não vale nada. o candidato vai à luta buscar quem banque sua campanha. Prossegue a Justiça Eleitoral nessa importante tarefa promovendo recadastramento dos eleitores e reivindicando debate mais profundo sobre a legislação eleitoral. cultos ou não. Horas depois os resultados foram proclamados no Brasil todo. votam motivados por favores políticos. [p. sem questionamentos. enfim. recadastrou os eleitores em 24 municípios nos quais constatou desproporção entre o número de eleitores e de habitantes. de civismo e cidadania. 133] O Presidente do Tribunal Regional Eleitoral no Rio de Janeiro. o que indicaria a existência de eleitores fantasmas. 60. mas a longo prazo só dá prejuízo. Ele pode ser candidato . Dessa forma a Justiça Eleitoral Brasileira deu sua decisiva contribuição para o aprimoramento do sistema político vigente. assumindo compromissos políticos com os mais variados e questionáveis seguimentos sociais. compareceram ordeiramente às urnas em todo o país. Desembargador Marcus Faver. A proporção estava acima de 70% da população. No dia do pleito milhões de brasileiros. Uma vez eleito. e conseguiram depositar o seu voto.

compondo os con. pelos meios que bem entendesse. Hoje. longe de compor os conflitos sociais. caracteriza o direito de ação. fracos ou poderosos). após a separação dos poderes. e em face dos inconvenientes da justiça privada. gerando uma verdadeira reação em cadeia. criava outros maiores. de invocar a prestação jurisdicional sempre que dela necessitar. a obrigação do devedor. O credor podia exigir. foi conferida ao Poder Judiciário.” 61. pois caso contrário ficará a emenda pior do que o soneto. Chegou o dia em que a sociedade. Se as contas forem julgadas depois da diplomação (e não há tempo para que sejam julgadas antes). dente por dente. Obviamente. A vítima. também não tem nenhum efeito. 134] flitos sociais. constituindo a chamada função jurisdicional. Era a justiça do olho por olho. servindo como ilustração o conhecido caso de uma cidade nordestina. . por sua vez. tornando-a exclusivamente sua .monopólio estatal. PODER JUDICIÁRIO Houve tempo em que a justiça era privada e feita pelas próprias mãos. Essa relevante função pública. é necessário salientar. A função prevalente do Poder Judiciário. ou seu vingador. é distribuir justiça na sociedade. terá que ser exerci da em favor de todos os que dela necessitarem (ricos ou pobres. A partir daí só o Estado passou a ter o poder de fazer justiça. tal forma de justiça.[p. fazer justiça com as próprias mãos é uma forma de usurpação de função pública. e assim por diante.novamente mesmo com as contas rejeitadas. de aplicar a lei ao caso concreto para compor os conflitos sociais. após organizar-se política e juridicamente. 345 do Código Penal. cultos ou ignorantes. Cabe ao particular tão-somente o direito de pedir justiça. Essa função. sem imparcialidade. Ainda hoje temos exemplos do que ocorre quando o particular resolve fazer justiça com as próprias mãos. caracterizando o crime previsto no art. podia infligir ao causador do dano mal idêntico ao produzido no ofendido. o que. prestada pelo particular interessado. o que faz aplicando a lei ao caso concreto. portanto. que se caracterizava mais como uma forma de vingança do que propriamente de justiça. resolveu assumir essa função. onde durante algumas décadas duas famílias se destruíram mutuamente. no momento em que se tomar necessária (não alcançará os seus objetivos sociais se a ação da justiça vier tardiamente) e no lugar onde for necessária. Um verdadeiro faz-de-conta esse negócio de prestação de contas que não tem sentido objetivo.

e neles uma multidão de médicos. [p. sob pena de se avolumarem os processos nas prateleiras. veremos o que estamos cansados de ver. postos de saúde etc. clínicas. por sua vez. funcionários.fazer justiça a quem precisar.é indispensável que esteja devidamente estruturado e aparelhado. se lhe faltarem os instrumentos materiais e humanos necessários. quando e onde for necessário .Com efeito. gente técnica e especializada. o Judiciário precisa de estrutura material e humana para desempenhar a sua tarefa. pessoal etc. que se propõe prestar assistência médica e hospitalar a todos os seus associados. agências. já que isto constitui uma função exclusivamente pública. Com o correr do tempo os conflitos se agravam e aumentam. pessoas esperando às vezes meses para poderem ser consultadas.. . serventuários etc. tanto nas capitais como no interior. e neles uma multidão de Juízes. 135] 62. Tomemos para exemplo do que estamos querendo enfatizar o caso do INAMPS. a saber: 1) Justiça Eleitoral . Faltando essa estrutura necessária. espalhados por todo o território nacional. subdivide-se em quatro áreas específicas. gente técnica e especializada. que para realizar os seus objetivos necessita de instalações. Tal como uma grande empresa prestadora de serviços. o que será da sociedade? Os conflitos sociais continuarão ocorrendo porque existirão enquanto existir a sociedade. As filas aumentando cada vez mais nas portas dos ambulatórios. Coisa idêntica ocorrerá (e já está ocorrendo) com o Judiciário. mas quem tem o dever de exercê-la não o faz. espalhados por todo o território nacional. enfermeiros. postos.que só trata das questões relacionadas com o direito eleitoral. tal como as pessoas nas filas do INSS. empenhada na realização desse objetivo. o que toma em completo fracasso o objetivo a que se propõe a entidade. sede. dedicada à função jurisdicional. tomando impossível a vida em coletividade e motivando o retomo à justiça privada. Para que o Judiciário possa exercer eficientemente a sua função . ESTRUTURA DO JUDICIÁRIO BRASILEIRO Em nosso País o Judiciário se divide em duas esferas: federal e estadual. se a Justiça se omitir ou retardar no exercício de sua função. Os interessados não poderão resolvê-los por suas próprias mãos.. O Poder Judiciário Federal. Também ele terá que contar com instalações adequadas. O que é preciso para que possa realizar isto? Uma infinidade de hospitais. tanto nas cidades como no interior. postos de justiça. se assim podemos dizer.

deverá também apresentar sua postulação perante a mesma justiça. 136] ção até a sentença final. desde logo. À Justiça Estadual compete o restante das questões que podem ser levadas a juízo.que é o poder de fazer justiça. Assim. da melhor . por exemplo.[p.). é a justiça de primeira instância que toma conhecimento e decide em primeiro lugar as causas que são levadas à apreciação do Judiciário. está ela organizada em todo o território do Estado. De regra. assim. contratos. tanto nas cidades do interior como na capital. enfim. ré ou simples interessada. bem como as demandas em que há interesse dos próprios Estados. para que possa estar ao alcance de todos. Isso evidencia. 3) Justiça Militar . serão da competência da justiça estadual. deverá propor a ação expropriatória perante uma das varas da Justiça Federal. Para não ser muito oneroso e difícil às partes o acesso a essa justiça. réu. As decisões da primeira instância são prolatadas por Juiz singular. crimes etc.que cuida dos problemas envolvendo empregador e empregado. por um só julgador. sucessões. advogados). aplicando a lei ao caso concreto. testemunhas. Todas as demandas envolvendo conflitos de interesse entre particulares (questões de família. atuando em toda a formação do processo desde a primeira peti. 62. Cabe ao Código de Organização Judiciária de cada Estado estabelecer a organização da sua justiça de primeira instância. a primeira e a segunda instâncias no Judiciário de cada Estado. se um particular pretender exigir da União indenização por dano material ou moral decorrente de ato praticado pela administração federal. isto é.1. Por isso está em contato direto com as partes (autor.cuja competência é julgar os crimes previstos no Código Penal Militar. Municípios e seus desmembramentos administrativos. Temos.2) Justiça Trabalhista . que a grande sobrecarga de trabalho repousa sobre o Judiciário Estadual.à qual competem todas as causas em que houver interesse da União ou de seus desmembramentos administrativos (autarquias e empresas públicas) como autora. Estrutura da Justiça Estadual Há duas instâncias na Justiça Estadual: instância é hierarquia ou grau de jurisdição . se a União resolver desapropriar um determinado imóvel. de modo a poder ela realizar. 4) Justiça Federal .

o escrivão. para evitar esse inconveniente. podendo-se. 137] O número de desembargadores é muito menor que o de juizes de primeira instância. [p. onde a sentença será executada. serventuários etc. os Tribunais de Alçada são integrantes da Justiça de segunda instância.forma possível. que é o Juízo ou Vara. econômica e socialmente. como a primeira instância. 4) é uma justiça colegiada. para onde são encaminhados os processos sempre que houver recurso de qualquer decisão da primeira instância. pelo menos. as atividades empresariais etc. Apreciado o recurso. de regra. 3) só existe nas capitais dos Estados. toma-se necessária a criação de novos juízos (uma ou mais varas). sob pena de tornar-se lenta. o processo é devolvido à Vara de origem. aumentando a sua população. Em cada Comarca temos uma sede do Judiciário Estadual que vem a ser o Foro. divididos em várias câmaras. Tal como os Tribunais de Justiça. e conseqüentemente aumentando o serviço da justiça. organizam-se à sua imagem e semelhança. demorada. muito embora nem sempre exista correspondência entre suas áreas geográficas. podemos dizer que todo o território do Estado é dividido em várias áreas denominadas Comarcas. tendo a competência estabelecida pela lei. cada Estado tem o seu Tribunal de Justiça. Em linhas gerais. congestionada e deficiente a prestação jurisdicional. De modo geral pode-se . dizer que as suas principais características são as seguintes: 1) toma conhecimento das causas em segundo lugar. três julgadores. Assim. limitando-se à apreciação daquilo que já se encontra no processo. em segundo grau. e em cada Vara um juiz.. Alguns Estados. 2) não está em contato direto com as partes. Cabe também a cada Estado organizar a sua Justiça de segunda instância. de uma atividade revisora. possuem também outro Tribunal (ou Tribunais) chamado de Alçada. por isso que realizada através dos Tribunais de Justiça dos Estados. as suas finalidades. todavia. À medida que a Comarca vai se desenvolvendo política. tal como ocorre com os Municípios. tantas quantas forem necessárias para atender à demanda dos novos conflitos sociais. pois trata-se. Em cada Foro temos pelo menos um órgão investido da função jurisdicional. o que poderia acarretar um congestionamento de processos e sobrecarga do serviço nos Tribunais de Justiça. cujos membros são chamados Desembargadores. visto que as decisões são ali prolatadas por.

[p. em exercício no primeiro grau de jurisdição. Esses Tribunais. como se vê. em segundo grau. não cabe recurso nem para o Tribunal de Alçada. Pernambuco) e em . esses juizados julgam causas de menor complexidade (causas cujo valor não exceda a quarenta vezes o salário mínimo etc. simplicidade e celeridade. todavia. O objetivo. Os Juizados Especiais são uma feliz idéia no sentido de dar celeridade às causas de menor complexidade. em substituição aos Juizados de Pequenas Causas. exclusivamente ao Juiz Togado a competência para proferir a sentença caso não haja o acordo. juizes. Temos ainda nos Estatutos os Juizados Especiais Cíveis e Criminais.2. Vale dizer que.) e infrações penais de menor potencial ofensivo (contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a um ano).09. 138] 62. de 26. através de processo sumaríssimo. entretanto. é aliviar a carga de recursos daqueles Tribunais. com as mesmas características da Justiça Estadual. a segunda é exerci da pelos Tribunais Regionais Federais. A primeira instância federal existe de regra nas capitais dos Estados.dizer que julgam. orientado pelos critérios da oralidade.). Outra peculiaridade dos Juizados Especiais é a desnecessidade de advogado nas causas cujo valor não exceda a vinte salários mínimos. criados pela Constituição de 1988 em substituição ao antigo Tribunal Federal de Recursos. serventuários etc. e nas grandes cidades do interior. Organização da Justiça Federal Há também na Justiça Federal duas instâncias. Essa lei prevê a participação de conciliadores e Juízes leigos como auxiliares da justiça na fase da conciliação. cuja criação foi determinada pela Lei n° 9. Previstos para desafogar a justiça comum. depende da capacidade administrativa e econômica dos Estados para darem cumprimento à lei. pois necessitarão de estrutura material e humana para isso (instalações. nem para o Tribunal de Justiça. apenas para a turma recursal do próprio juizado. Rio de Janeiro. Da sentença cabe recurso para uma turma recursal composta por três juizes togados. atribuindo. evitando que elas se misturem e caiam na vala comum das demais causas. deixando-os com mais tempo para apreciar os recursos de maior complexidade.1995.099. das sentenças proferidas pelos juizados especiais. só se tomando obrigatória a sua participação se houver recursos. ficando as demais para o Tribunal de Justiça. reunidos na sede do juizado. O sucesso dessa idéia. sediados nos principais Estados (São Paulo. as causas de menor relevância.

TRTs. Em hipóteses especiais. 139] derais. abaixo do qual se encontram todos os Tribunais Superiores. A segunda instância é constituída pelos Tribunais Regionais do Trabalho . Nas cidades onde não há justiça trabalhista. a segunda instância são os Tribunais Regionais Eleitorais . o órgão máximo da Justiça. 62. e através .4. O Supremo Tribunal Federal. notadamente aquelas onde há maior concentração de trabalhadores. integrado por 15 ministros. poderá ser reexaminada pelo STJ. através do recurso especial. Qualquer decisão dos Tribunais Estaduais ou Fe. e os seus membros são chamados de Ministros. com sede na capital da República. Quanto à Justiça Eleitoral. julgam os recursos oriundos da primeira instância da respectiva região. os Tribunais de Justiça e de Alçada dos Estados e os Tribunais Regionais Federais e do Trabalho. 62. com sede em Brasília. é constituída pelo Superior Tribunal Militar . sobrepõe-se a todo o aparelho judicial. a cúpula do regime. Esse Tribunal tem sede em Brasília. previstas na Constituição. as causas envolvendo essa matéria são decididas pela Justiça Estadual. o Tribunal Superior do Trabalho. com sede em Brasília. A segunda instância. como o próprio nome diz.Brasília. A Justiça Trabalhista tem a sua primeira instância distribuída pelas principais cidades do Brasil. a quem compete zelar pela supremacia das leis federais e promover a uniformização da sua interpretação.STM. integrado por 27 ministros.TREs. da Aeronáutica e da Marinha. criou o Superior Tribunal de Justiça. Estrutura da Justiça Especial A primeira instância da Justiça Militar só existe nas cidades onde há grupamento militar.TSE. a sua primeira instância é dividida em zonas distribuídas por todo o Território Nacional. com o propósito de aliviar a sobrecarga do Supremo Tribunal Federal. Há nessa justiça uma terceira instância. tornando mais célere a justiça. e a terceira instância é o Tribunal Superior Eleitoral. para onde vão os processos em hipóteses especiais. Trata-se de uma justiça cujas decisões são prolatadas por um colegiado.3. embora sendo um órgão federal. Função do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal A Constituição de 1988. um na capital de cada Estado. e é integrada pelas Auditorias do Exército. É o mais elevado Tribunal do Poder Judiciário no Brasil. geralmente nas capitais.[p. em que houver violação de lei federal.

é forçoso reconhecer que não cabe ao Judiciário a culpa exclusiva. Em que medida cabe ao Judiciário a culpa pela morosidade da justiça? Até que ponto a propalada reforma resolverá o problema do Judiciário? Essa é a questão nodal.do recurso extraordinário. os membros do Judiciário culpam o Executivo e o Legislativo: as leis processuais são mal elaboradas. Quanto ao segundo item. além de grande criador de conflitos. mutuários e contribuintes. burocrática. foi puramente teórica. quase se eternizam. nunca passou do papel. no que exerce uma função eminentemente política. 140] No que diz respeito à lentidão da justiça. há excesso de recursos processuais e falta de recursos financeiros. emperrada. é um mau pagador. e em alguns pontos tomou a justiça pior. o fiel da balança. pensionistas. [p. Isso evidencia que a mera modificação de alguns pontos da Constituição não basta para resolver a crise do Judiciário. federal ou especial). Integrado por 11 ministros. a Administração não os reconhece. a prestação jurisdicional se toma inócua e causa graves prejuízos aos jurisdicionados. seria conveniente lembrar que outras reformas do Judiciário já foram feitas sem qualquer resultado prático. . feita sob o mais rigoroso sigilo pelos donos da verdade da época. cada nova reforma implantada no país leva outros tantos milhares de pessoas ao Judiciário. mesmo depois de condenada. ineficiente e cara. teve objetivos políticos. o pretexto utilizado foi a reforma do Judiciário. recorre abusivamente. 62. é o Supremo o guardião da Constituição Federal. quando o Congresso foi fechado pela última vez. milhares e milhares de ações são detonadas na Justiça. Aquela reforma. o Executivo e o Legislativo pregam a urgente necessidade de uma reforma do Judiciário. os processos se prolongam por anos e anos a fio. prevalecendo a sua decisão como palavra final e imutável. Em abril de 1977. O estado brasileiro. obrigando os titulares desses direitos a buscá-los na justiça. como a criação de senadores biônicos e outras aberrações constitucionais. Embora tenha plena consciência dos direitos dos aposentados. Tem ainda por função atuar como moderador dos demais poderes. Em defesa. em todos os seus níveis.5. estão desatualizadas. pode o Supremo reexaminar decisões de qualquer justiça (estadual. A cada novo e mirabolante plano econômico baixado pelo governo. A Crise no Judiciário em Nosso País Há mais de trinta anos ouvimos as mesmas críticas ao Judiciário: a justiça é lenta. demagógica. E. Por sua vez. declarando a inconstitucionalidade das leis sempre que violarem princípios consagrados na Carta Magna. Na realidade. com controle externo e outras inovações.

terá ainda que aguardar por mais dez anos o integral cumprimento dessa decisão. centenas de milhares de recursos repetitivos que abarrotam o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal. Como já salientado. o Congresso Nacional aprovou a emenda constitucional nº 30 autorizando o parcelamento das dívidas judiciais da União. vítimas de acidentes etc. São Paulo e Rio de Janeiro não pagavam os precatórios desde 1996. depois de esperar dois ou três anos pela sentença que lhe concede a justa devolução.recursos materiais. funcionais e estruturais. Com efeito. As causas operacionais estão relacionadas com a infra-estrutura necessária ao bom funcionamento da justiça . 141] 63. O primeiro devia aos credores judiciais (pensionistas. principalmente na primeira instância. a execução do estado tem que ser feita por meio de precatórios. que nada mais são do que requisições de pagamento em dinheiro de débitos judiciais expedidas pelo Poder Judiciário ao Poder Executivo. Vale dizer. Estados e Municípios em até dez anos. Pior que tudo.5 bilhões de reais.) cerca de 4. é necessário que em cada Comarca se criem tantas Varas ou Juízos quantos forem necessários para atender ao aumento do número de demandas decorrentes do desenvolvimento econômico. O calote dos precatórios é uma regra em quase todos os estados. Como os bens públicos não podem ser penhorados para pagar a condenação. milhões de ações em andamento na justiça com idêntica finalidade. Os precatórios expedidos até 10 de julho de cada ano deverão ser incluídos no orçamento do ano seguinte e pagos na ordem de apresentação. Esse tempo de espera será fatalmente debitado à morosidade da justiça. em 13 de setembro de 2000. . para que a justiça de primeira instância possa funcionar adequadamente.Prova disso são as filas intermináveis de aposentados e pensionistas do INSS pleiteando a revisão dos seus minguados benefícios nos Juizados Especiais Federais (o que poderia e deveria ser resolvido na esfera administrativa). Mas não para aí a contribuição do estado brasileiro à morosidade da justiça. Causas da Crise do Judiciário Brasileiro Diagnóstico baseado na prática e na observação permite-nos adiantar que três são as principais causas da crise do Judiciário: operacionais. e o segundo 520 milhões. ele é também mau pagador. não cumpre as decisões judiciais. Só que os precatórios também não são pagos. o contribuinte que entre na Justiça para reclamar a devolução de um tributo que lhe foi cobrado indevidamente. Mesmo depois de vencido em milhares de ações. A quem interessa a lentidão da justiça? [p. Em agosto de 2000. humanos e financeiros notoriamente deficientes. servidores.

É preciso investir em instalações de novos órgãos julgadores. em cada um determinando uma série de providências ou diligências a serem cumpridas .intime-se. escrivães. O processo ficará parado por meses e anos a fio. certa feita. com graves prejuízos para as partes. tome-se por termo etc. Em países como a Itália e a França. adotar métodos modernos e eficientes de gerenciamento e administração. só naquela vara. em virtude da omissão de um oficial de justiça ou de excesso de serviço. por sua vez. informatizar toda a justiça. das relações dentro da sociedade. prenda-se.político e social do lugar. salas de audiência.) e gente para realizar o serviço da justiça (juiz. melhor aproveitar os recursos humanos e materiais disponíveis.) em número suficiente. não é o que ocorre em nações como a nossa. constatado encontrar-se em poder de um só oficial de justiça mais de mil mandados pendentes de cumprimento. mas sim gestão. a distância se tornará cada vez maior entre a justiça e os seus objetivos sociais. oficiais de justiça etc. na maioria dos Estados. no Brasil temos. é preciso ter instalações adequadas (cartório. o crescimento do movimento forense é vegetativo. no sentido de que só acompanha a complexidade. se contarmos os cargos de juiz que estão vagos.000 habitantes. oficie-se. Isso. Enquanto na Alemanha tem-se um juiz para cerca de 4. enfim. aguardando o cumprimento da determinação judicial. aumentar o número de juízes. em nosso entender. . [p. secretarias. todavia. Diariamente um juiz despacha dezenas e até centenas de processos. Recordo-me de ter. um juiz para cerca de 30. modernizar equipamentos. mas uma verdadeira explosão judiciária deflagrada por essas três condições que dão hoje a fisionomia de nosso País e. Aí está. gabinetes etc. de população estável e de economia já desenvolvida. cite-se. o número de aprovados no concurso fica aquém das vagas em razão da deficiência do ensino jurídico. Pelo ângulo operacional temos como certo que a maior necessidade do Judiciário não é a propalada reforma. O que acontecerá se não houver infra-estrutura para que todos os despachos do juiz sejam cumpridos com eficiência e rapidez? Nada. sob pena de o serviço ficar acumulado e os processos paralisados. o que significa que havia mais de mil processos parados. promotores.000 habitantes. Em cada Vara. defensores. 142] Aqui não há propriamente um crescimento forense. a menos que estejamos dispostos a aparelhar o Judiciário para enfrentar essa realidade. treinar e avaliar periodicamente os serventuários. E não se consegue preencher os cargos vagos porque. em pleno desenvolvimento econômico e ingressando na sociedade de consumo. controlar a qualidade e a produtividade dos magistrados. de alto índice de crescimento demográfico. padronizar métodos e procedimentos. serventuários. a solução para a maioria dos problemas que emperraram a máquina judiciária em primeiro e segundo graus nos estados e na esfera federal. cada vez maior.

A Justiça do Estado do Rio de Janeiro há alguns anos vem seguindo esse caminho e já obteve resultados surpreendentes.em 2002 foram ajuizadas 346.700. Essa reforma .91 %).498 (100. Dos 83.348 ações nos juizados especiais civis.25%.varas criminais. de sorte que o acompanhamento de todo e qualquer processo. enquanto na justiça fluminense essa distribuição é em tempo real e não há processos represados. Estes resultados são ainda mais expressivos quando se tem notícia de que nos Tribunais paulistas existem cerca de 500 mil processos espe. mediante administração séria e competente dos recursos assim obtidos.389 (95. no primeiro e no segundo grau.958 (105. cuja reforma é realmente imprescindível para viabilizar o funcionamento do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça.424 processos e julgados 46. em 2001 o número de processos recebidos subiu para 67. instalar centenas de novas varas e juizados especiais por todo o Estado. em curso na mais distante comarca ou no tribunal.492.76%). em 2003. e tiram a relevância da sentença ali prolatada. em 2003 o número de 419. em 2002. cíveis.processos recebidos 74.501 (87. no tempo médio de 172 dias entre a autuação e a sentença.551 e julgados 78. 143] rando há quatro ou mais anos distribuição. isto é. No ano de 2003 o número de ações distribuídas (tombadas) subiu para 296.415 ações e julgadas 340.584.25%). Criou um Fundo Especial destinado a cobrir as despesas operacionais e de investimentos do Judiciário.782 e foram julgadas 265.163 (89. o que permitiu. informatizar toda a justiça. Temos hoje praticamente quatro instâncias. No ano de 2002 entraram (tombados) 252. No que diz respeito à produtividade. construir dezenas de novos foros e recuperar outros tantos.715 (97. como já registrado. Na justiça comum . em 2000 o número de processos aumentou para 57.285 processos e julgados 83. Não obstante o expressivo aumento de recursos a cada ano. pode ser feito pela internet de qualquer parte do país.498. o Tribunal melhorou o seu desempenho. As causas funcionais dizem respeito ao deficiente sistema recursal brasileiro.914 e foram julgados 50. . e destas foram julgadas 223. novo aumento . 100. No primeiro grau os resultados da justiça fluminense são também satisfatórios.250 e foram julgados 65. o que toma o tempo dos processos nos tribunais muito superior ao tempo de andamento em primeiro grau.[p. de família etc.19%).71 %). foram recebidos 83. num tempo médio de 143 dias entre a autuação e o julgamento.285 processos autuados no Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro no ano de 2003 (recursos e processos originários). no tempo médio de 203 dias. mas foram julgadas apenas 313.721. Em 1999 foram recebidos 51. os resultados são também surpreendentes. como mostram os números que seguem. foram julgados 83.66%).

Em conferência proferida na abertura do Fórum Nacional de Debates do Poder Judiciário.88%. em 1993. ainda na visão do ex-presidente do Supremo. portanto. sentenças contraditórias entre juízes.40%. useiro e vezeiro em postergar o cumprimento de decisões judiciais.49. em 1991. “Devo observar. virtualmente inviabiliza o Supremo Tribunal Federal e .na atuação processual compulsiva do Poder Público. serviria de filtro para evitar que questões irrelevantes cheguem aos tribunais superiores. 71. até o mês de março. Ora. em 1990. pelo menos até o mês em que se limitou a pesquisa. por sua vez. o Ministro Celso de Mello.15%. se a causa real do congestionamento do aparelho judiciário reside .83%. em 1989. sua Excelência assim colocou a questão. deve incluir a súmula vinculante para as decisões dos Tribunais Superiores e a argüição de relevância. 82. em junho de 1997.90%.36. Há. ademais.32% dos acórdãos proferidos pelo STF foram repetitivos. Isso evitaria liminares. [p. ainda. em 1994. inteiramente aplicáveis à União Federal e às suas autarquias (inclusive ao INSS). responsáveis. A súmula vinculante obrigaria a justiça de primeiro grau a aplicar a jurisprudência do tribunal superior sobre determinadas questões. aos quais ficaria reservado o julgamento de matérias de alta indagação jurídica e de grande interesse social. todavia. No ano de 1995. opondo resistência estatal injustificada e arbitrária a pretensões legítimas deduzidas por cidadãos de boa-fé. 88. que: em 1988. repetição interminável de ações em tomo de matérias já julgadas e recursos protelatórios.como efetivamente ocorre .41%. que. muitas vezes agindo como improbus litigator. 68. extemada quando Presidente do Supremo Tribunal Federal (O Globo 29. 50. A pesquisa revela. desnecessárias. ex-presidente do Supremo Tribunal Federal. Pesquisa realizada no final de 1995 revela dados inquietantes: no período de outubro de 1988 a março de 1995. em 1995. em 1992. propõe a edição de súmulas administrativas vinculantes. o STF praticamente limitou-se a repetir decisões já proferidas. cumpre aplicar as disposições da Lei Complementar nº 73/93. para impedir que enxurrada de ações banais continuem abarrotando os Tribunais. hoje. como autorizado pela Lei Complementar n° 73/93.54%. enorme resistência à adoção da súmula vinculante ao argumento de que ela atentaria contra a liberdade de julgar do juiz.90%.processual. pelo excesso de litigiosidade recursal. sem prejuízo da adoção de outras soluções processuais. o percentual de acórdãos repetitivos foi de 61. em grande parte. 144] A argüição de relevância.08. na opinião do Ministro Carlos Mário Velloso.2000). de outubro a dezembro.38. isso não é racional e não ocorreria se as súmulas tivessem efeito vinculante. que. Para por um paradeiro às procrastinações do Poder Público.

condenado por formação de quadrilha e invasão de propriedade. [p. que pretensões legitimamente manifestadas pela parte privada sejam atendidas. Ora. Presidente da Câmara dos Deputados. O Ministro Sepúlveda Pertence. é controlar as decisões judiciais. A criação de um órgão controlador do Poder Judiciário levaria.03. “Isso é absolutamente inadmissível. em matéria de caráter administrativo. Esse órgão. 28. como se apregoa com tanta veemência. O disfarce caiu quando o deputado João Paulo Cunha. a aplicação desse instrumento legal certamente refletir-se-á. porque o que se pretende com tal órgão. órgão nacional de planejamento e controle do Judiciário.09. disfarçadamente. pois. por sentença do Juiz Teodoro Sampaio. desde logo. o que constitui um atentado ao princípio da autonomia dos poderes e.2003). . talvez a curto prazo. enfim. seria um centro de debates destinado a pensar e repensar continuamente o Judiciário.” Entre as causas estruturais podemos apontar a falta de um Conselho Nacional de Administração da Justiça.1999). e assim por diante. à criação de um outro órgão para controlar o controlador. ad infinitum. porque na medida em que o órgão controlador se desviasse de suas finalidades. obras irregulares e gastos .a União Federal e as suas autarquias não mais insistirão em teses jurídicas rejeitadas pelo STF ou pelo STJ. viajando num jatinho da Força Aérea Brasileira (FAB).com sentenças judiciais. O deputado Luiz Eduardo Greenhalgh. Sim. aproveitaria as experiências bem sucedidas de outros lugares. 145] Não estamos falando de um órgão de Controle Externo do Judiciário. deplora iniciativas que pretendem misturar questões de administração .o Superior Tribunal de Justiça. por via de conseqüência. até mesmo na própria instância administrativa. estaria a requerer a existência de órgão que lhe fosse superior. eficiente e com funcionamento permanente. dotado de estrutura leve. além de condenável. admite que o Judiciário tem deficiências. formularia alternativas administrativas. 13. líder do Movimento dos Sem Terra (MST). defende uma reforma ampla. traçaria as políticas administrativa e financeira do Judiciário. ao menos enquanto se pretender que vivamos num Estado de Direito Democrático” (O Globo. que também visitou Rainha na prisão. assessorado por técnicos de várias áreas. em nada contribuirá para o aprimoramento do Judiciário. ao próprio Estado Democrático de Direito. permitindo. Esse tipo de controle. nas questões objeto da jurisprudência iterativa dos tribunais uma vez editada a súmula administrativa vinculante . na ocasião criticou duramente o juiz e disse que suas sentenças reforçam a necessidade de controle externo do Judiciário (O Globo. não. tributário ou previdenciário. de maneira positiva. ex-presidente do STF. na solução dos problemas gerados pelo congestionamento do aparelho judiciário. mas investigar sentença. desse modo.nepotismo. visitou na prisão José Rainha. controlaria o bom funcionamento da atividade judicial.

dos Tribunais. muitas vezes. e a busca de outros meios para se conseguir justiça. na medida em que sua debilidade e dependência não lhes permitem desempenhar eficazmente a função delimitadora que requer a consolidação do espaço democrático.. 21. crise. senão a desnecessidade do órgão controlador. [p. Quando o que lhe é cometido não seja bem definido. criar-se um órgão que. sem ter prerrogativas do Judiciário. freqüentemente de alto nível. pela previsão dos meios para reclamá-los e pela estruturação do setor estatal que tome efetivas as reclamações. O insigne jurista Eugênio Raul Zaffaroni. a volta à justiça privada. pp. Na medida em que se amplia a distância entre a função latente ou real e as demandas sociais. mas existe uma notória disparidade entre este nível teórico e aquele que trata das instituições destinadas a efetivar essas soluções. a ele se sobreponha? De que natureza seria esse órgão? Ou será mais um poder da República? São pontos a refletir e que evidenciam. [p. faz algumas colocações que merecem ser transcritas no encerramento deste capítulo: “Qualquer instituição deve cumprir determinadas funções e sua estrutura otimizada dependerá da clara atribuição prévia dessas funções. um dos maiores nomes do Direito Penal na América Latina. 29 e 34). sobre os conflitos que comprometem direitos e sobre suas soluções e meios de preservá-las. Em síntese. e o grau de incapacidade para elas mesmas estará assinalando o cumprimento de funções latentes alijadas daquelas. provocando. 22. Rev. a estrutura otimizada de uma instituição será sempre a que a capacite para melhor desempenho do que a ela será cometido. as estruturas judiciárias latino-americanas são inadequadas para assumirem as demandas de uma democracia moderna. feita pelas próprias mãos. Enquanto não forem feitas as reformas necessárias. 146] A relação entre a estrutura institucional e as funções (manifestas e latentes) é indissolúvel: a estrutura indicará a sua capacidade de desempenho das funções manifestas. Ed. a realização tardia dos objetivos da justiça ou até mesmo a sua ineficiência. portanto. a sua descaracterização institucional. quer dizer. de qualquer natureza. se fundam no tripé integrados por sua consagração legislativa. Os direitos. Temos elaborado complexas teorias.Como. cit. 147] . ainda menos definidos serão seus modelos estruturais. as deficiências infraestruturais do Judiciário fatalmente continuarão acarretando o retardamento dos julgamentos. aumenta o perigo para todo o sistema democrático” (ob. em notável trabalho sobre o Poder Judiciário. o desprestígio e a perda de confiança no Judiciário por parte da coletividade. acertos e desacertos.

Aprimoramento do nosso sistema. **** Dentro do tema examinado no capítulo anterior .Capítulo XII SISTEMAS DE ESCOLHA DOS MAGISTRADOS Sistema eletivo. é preciso alguém altamente qualificado. dar a palavra final nos conflitos de interesse. “Mais vale um juiz bom e prudente do que uma boa lei”. Acreditamos já ter ficado demonstrada a importância da função desempenhada pelo juiz: decidir as causas que são levadas à sua apreciação. 65. Evidentemente. como tem sido dito. Nesta parte trataremos dos sistemas de escolha dos magistrados. porque ele a verga e a toma injusta a seu modo”. Além de conhecedor do direito. 149] dei Magistrati. até com um pouco de poesia. Expressa ainda a relevância do tema o pensamento do Magistrado François Gorphe. O sistema utilizado no Brasil. 1959. há ainda duas questões importantes a serem abordadas.Instrumentos Humanos de Realização da Ordem Jurídica -. tomo I. Sistema do concurso público. fazendo valer o direito aplicável ao caso. é quase uma função divina. para o exercício de uma função pública assim tão relevante. “Com um juiz mau e injusto. deve o juiz ser detentor de um caráter impoluto e de uma personalidade ajustável à função. mais que em outras instituições. o problema do pessoal condiciona os demais. constante dos anais do Primo Congresso Internazionale [p. Milão. tanto no aspecto técnico como no moral. uma lei boa de nada serve. pois na magistratura. Julgar. p. principalmente quando está em jogo a vida ou a liberdade de um ser humano. Alcino Salazar: “A justiça vale o que valem os juízes. e na próxima examinaremos as razões sociais das garantias constitucionais dos magistrados.” . citado pelo Prof. Perfil da magistratura brasileira. diz o Código Geral da Suécia de 1734. Sistema da nomeação.

Rápido porque em um mesmo dia podem ser eleitos todos os juízes de um estado ou mesmo do país. elogiável ou iníqua. há três que procuraremos destacar: o da eleição. E não são mais todos os 50 estados da Federação a adotarem o sistema de eleições diretas. b) nomeação pelo . tal como os seus govemantes e legisladores. O sistema de eleição para a Magistratura está em pleno desuso no mundo inteiro. Pelo sistema eletivo os magistrados são escolhidos através de votação direta. porém antes e acima de tudo pela própria interpretação que o magistrado lhe imprimir (Rosah Russomano. Na verdade. Surge então a questão: como escolher o magistrado? Qual o critério seletivo mais eficiente? Qualquer empresa de certo porte conhece a importância de se ter a pessoa certa no lugar certo e por isso gasta tempo e dinheiro na seleção e treinamento do seu pessoal. o que seria a função de julgar exerci da por alguém que não conheça o direito ou que não tenha os inerentes requisitos morais? Daí a importância sociológica da questão ora em exame. [p. Lições de Direito Constitucional. sob pena de se instituir o absurdo. Os países da antiga cortina de ferro. Se até mesmo para o exercício das funções mais simples é indispensável ter certas qualificações profissionais e morais. 150] Nos Estados Unidos. o da nomeação e o do concurso público. tal como os membros do Legislativo. não tanto pelo seu conteúdo específico. já que de uma boa seleção dependerão grandemente a eficiência. em busca de orientação sobre critérios de seleção e formação de magistrados. p. a independência e a dignidade da magistratura. recaindo a escolha sobre aqueles que mereceram a preferência popular. no exercício do soberano direito do voto. Democrático porque é o próprio povo. já não o fazem mais e têm-se aproximado dos estados da União Européia. Pouco oneroso porque as despesas com uma campanha eleitoral correm normalmente por conta do candidato ou do seu partido. 302). sobretudo da França e Portugal. produtiva ou prejudicial. lá existem quatro tipos de escolhas de juízes estaduais: a) nomeação pelo chefe do Executivo com prévia aprovação no Legislativo. que o adotavam. Costuma-se apresentar como sua principal vantagem o fato de ser democrático. 1970. que escolhe os seus juízes.Em verdade. SISTEMA ELETIVO Dentre os vários sistemas existentes e adotados por diferentes países para a seleção dos seus magistrados. rápido e pouco oneroso para os cofres públicos. a norma jurídica tomar-se-á boa ou má. 64. a Justiça Federal não adota o sistema eleitoral para escolha de seus juízes.

podendo ser reconduzidos ou reeleitos para o mesmo posto. conforme já assinalado quando tratamos da escolha dos membros do Legislativo. Max Weber também recorda o baixíssimo nível técnico desses juízes e o maior prestígio dos juízes federais. do chefe de polícia e dos administradores locais” (Institutiones Politiques. 203). Isso no Judiciário seria o caos. Exige imparcialidade. nem sempre se elegem os melhores. o que a toma totalmente desaconselhável. Com efeito. em razão das graves distorções que ocorrem na execução de uma eleição direta. 65. diz o seguinte: “No século XIX e no começo do XX os partidos americanos tomaram freqüentemente a forma de máquinas manipuladas por políticos desonestos que tratavam de assegurar a impunidade mediante a simultânea eleição do juiz. d) eleição popular. sempre que tiver que decidir questões relevantes e de repercussão social. tomando-se impopular. É preciso lembrar que os juízes estaduais americanos não têm carreira: apontados ou eleitos para uma county (comarca). é um vício degradante.” O comprometimento [p. Deve-se ainda levar em conta que a função de julgar é muito diferente da função política. os melhores nem sempre estariam dispostos a enfrentar os percalços de uma campanha eleitoral. que são os que se conferem por eleições. descomprometimento de toda a sorte. estará sujeito a todo tipo de pressões do seu eleitorado ou em nome dele. independência. e com isto desagrada muitas vezes os ricos e poderosos. é constantemente divulgado pela imprensa. Aponta-se como vantagem do sistema de nomeação o fato de ser rápido e . Deve dar ganho de causa a quem tiver direito. Em termos de Brasil. sem falar nos compromissos que terá que assumir com pessoas e grupos para conseguir eleger-se. Não há promoções ou remoções. ali ficam até o final de seu mandato (que é variável). 151] econômico dos parlamentares para financiar suas onerosas campanhas eleitorais. Paris. referindo-se aos juízes eleitos. Além disso. 1980. acreditamos que a eleição dos magistrados apresentaria graves inconvenientes. Mas se o juiz necessitar de votos para se eleger ou reeleger-se. SISTEMA DA NOMEAÇÃO Em alguns países os magistrados são escolhidos mediante livre nomeação do chefe do Executivo. Como bem argumenta Emílio Rabosa: “Nos postos de caráter político.chefe do Executivo entre nomes constantes de lista formada por comissão independente de alto nível. O juiz não pode procurar agradar a ninguém com suas decisões. ou encontrariam apoio particular à sua candidatura. perdendo a imparcialidade e a segurança necessárias ao julgador. Duverger. ou teriam recursos para custeá-la. a lealdade ao partido é uma virtude. p. mas no cargo de juiz. c) eleição indireta pelo Legislativo.

pouco oneroso, visto que em um só listão podem ser nomeados tantos juízes quantos forem necessários. Há, todavia, tantos inconvenientes nessa forma de seleção que, se adotada em nosso país, geraria o caos. De todos é sabido que, quando vigora o critério da livre escolha pelo Executivo, só conseguem ser nomeados aqueles que possuem pistolão, amizades, conhecimentos etc. Disso resulta ser esse sistema antidemocrático, posto que não dá idênticas oportunidades a todos, beneficiando sempre os mesmos afilhados e apadrinhados. Por essas mesmas razões nunca se consegue escolher os melhores, já que os epistolados são sempre aqueles que menos qualidades possuem, procurando vencer na vida sem fazer força. E ainda que assim não fosse, quer dizer, mesmo que o chefe do Executivo estivesse empenhado sinceramente em escolher os melhores, dificilmente conseguiria porque, não sabendo quem são os melhores, teria que se valer da indicação dos seus assessores. E é evidente que, por mais fraco, incapaz e desqualificado que seja o pretendente, quem o indica sempre o apresenta como o melhor elemento do mundo - o mais honesto, inteligente, capaz, induzindo a erro o nomeante. A tudo isso se sobrepõe o fato de tirar o sistema da nomeação, a independência do juiz com relação àquele que o nomeou ou influenciou para a nomeação. Deixa o magistrado numa situação de subserviência ou pelo menos no dever de reconhecimento, prejudicial à função de julgar. A sua nomeação custar-lhe-á bastante caro e ser-lhe-á cobrada com juros e correção monetária, devidamente lembrada sempre que necessário.

66. SISTEMA DO CONCURSO PÚBLICO

O ingresso na magistratura por este sistema se faz através de concurso público de provas e títulos, preenchendo-se as vagas existentes com aqueles que melhor forem classificados. [p. 152] Tem como desvantagem o fato de ser demorado e bastante oneroso: exige uma comissão de alto nível para realizar o concurso e muito tempo no processo de inscrição, exame da documentação de cada candidato, aplicação e correção das provas escritas e realização das provas orais. Entretanto, oferece vantagens que nenhum outro sistema apresenta, dentre os quais podemos destacar:

1) É um sistema democrático, pois oferece iguais oportunidades a todos. Desde que o candidato preencha os requisitos estabelecidos no regulamento do

concurso, poderá inscrever-se e concorrer a uma vaga, seja ou não conhecido, de família ilustre ou humilde. 2) Enseja a escolha dos melhores, tanto do ponto de vista técnico e intelectual, como do moral. Ao fazer a inscrição, deverá o candidato juntar documentos que provem o preenchimento dos requisitos estabelecidos no regulamento do concurso.

Além do mais, são solicitadas informações sobre o concorrente a pessoas conhecidas no mundo jurídico e aos próprios órgãos oficiais, só sendo deferida a inscrição depois desse exame preliminar. As provas escritas, elaboradas por examinadores de alto nível, especialistas em cada matéria, são corrigi das sem identificação, de modo a evitar qualquer protecionismo. Somente concorrem às provas orais aqueles que não forem eliminados nas escritas; os aprovados nas provas escritas e orais terão computados então os pontos obtidos nos títulos, sendo nomeados os melhores classificados no cômputo geral dos pontos obtidos nas provas e títulos. Como se vê, com esse longo e rigoroso processo seletivo, é mais provável que se consiga escolher os melhores. Em terceiro lugar, destacamos que o sistema do concurso público apresenta ainda a vantagem de assegurar ao magistrado a necessária independência para julgar. Não tendo a sua nomeação dependido do prestígio ou influência de quem quer que seja, mas sim da sua própria capacidade, inteligência e esforço, não deve favores a ninguém, podendo decidir os conflitos de interesse que lhe vierem às mãos com total imparcialidade. Ninguém tem nada a lhe cobrar, mas muito a admirar, respeitar e confiar, em face da cultura que revelou possuir ao ser aprovado em rigoroso concurso seletivo. O concurso público é o sistema utilizado nos principais países da Europa, ora como meio para ingressar na escola da magistratura, ora para ingresso direto na carreira. [p. 153] Em Portugal, a seleção dos magistrados é feita por concurso público no excelente Centro de Estudos Judiciários, onde os aprovados são preparados por 23 meses, antes de assumirem a função judicante. Na França, os candidatos a juiz ingressam por concurso na École Nationale de Ia Magistrature, e ali recebem formação inicial de dois anos e sete meses. Na Itália, os pretendentes à Magistratura fazem provas escritas e orais disputadíssimas e, depois, seguem um curso de tirocínio de no mínimo seis meses, em Frascatti.

Na Espanha, com a sua pioneira Escuela Judicial, os aspirantes a juiz têm de se submeter a um concurso público de dissertação oral, e, em seguida, fazem um curso de dois anos em Barcelona. N a Alemanha, também não há eleição para juiz, nem concurso público. As nomeações levam em conta os graus obtidos nos exames finais das faculdades de Direito. Na Austrália, os juízes são escolhidos e nomeados pelo governador geral (representante da rainha), assessorado na escolha pelo Conselho Federal, entre nomes de pessoas altamente qualificadas. Deixando a Europa e indo para o Oriente, veremos que no Japão os futuros magistrados têm de vencer um vestibular rigorosíssimo no Instituto Jurídico de Treinamento, onde estudam por dois anos, após os quais, se aprovados, serão nomeados. Na verdade, o que se vê pelo mundo afora é uma grande preocupação com a seleção dos juízes e, tendo em vista a peculiaridade da função judicante, não se recomenda o processo eleitoral, mas sim o concurso público, que é tão democrático quanto as eleições.

67. O SISTEMA UTILIZADO NO BRASIL

O ingresso na magistratura de primeira instância, por força de dispositivo constitucional, no Brasil faz-se através de concurso público de provas e títulos, o que revela termos adotado o melhor sistema seletivo. A escolha dos magistrados integrantes dos tribunais superiores, entretanto, isto é, os Ministros do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal Militar, do Tribunal Superior do Trabalho e do Superior Tribunal de Justiça, são nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pelo Senado Federal. Temos assim um sistema misto, integrado por concurso público de provas e títulos para a seleção dos magistrados de primeira instância, e [p. 154] por nomeação pelo Chefe do Executivo para os ministros dos tribunais superiores. Nos Tribunais de Justiça dos Estados, bem como nos de Alçada, um quinto dos membros são também escolhidos por nomeação do Chefe do Executivo Estadual (Governador), mediante lista tríplice organizada pelo respectivo Tribunal de Justiça; metade das vagas decorrentes do quinto são para candidatos oriundos da OAB, isto é, advogados militantes, e a outra metade para membros do Ministério Público, cujos órgãos superiores encaminham ao Tribunal de Justiça uma lista sêxtupla para a elaboração da lista tríplice. O objetivo do quinto é enriquecer os Tribunais de Justiça e de Alçada com elementos de destacada cultura jurídica e elevada envergadura moral, militantes dos quadros

do Ministério Público ou da OAB, trazendo para os referidos tribunais uma mentalidade mais eclética, o que lamentavelmente nem sempre ocorre em face das influências políticas que se verificam no momento do preenchimento das vagas que ocorrem.

68. APRIMORAMENTO DO NOSSO SISTEMA

Embora o sistema do concurso público seja o mais recomendável, conforme já exposto, comporta alguns aprimoramentos para permitir a formação de um quadro de magistrados mais eficiente. O juiz, na pureza desse sistema, tão logo aprovado no concurso e nomeado, assume imediatamente as suas funções e começa a despachar e decidir em centenas de processos, sem nunca dantes ter feito isso, encontrando uma série de dificuldades, perplexidades, dúvidas etc. Todos que já passaram por essa experiência sabem do que falamos. A experiência é ainda mais dolorosa quando o juiz, começando a sua carreira numa comarca lá do interior, fica praticamente sozinho, isolado, sem ter a quem recorrer para uma troca de idéias. Isso evidencia que, para o ingresso na magistratura, não é bastante o concurso de provas e títulos, que apenas apanha a formação cultural do candidato; mas não pode penetrar mais e aferir-lhe o pendor, a vocação, o interesse, a capacidade específica para judicar. A função do juiz, por outro lado, envolve uma série de outras atividades, principalmente no interior, onde é a principal autoridade da comarca, para as quais não foi preparado. O juiz mantém relacionamento com autoridades políticas (prefeito, vereadores), policiais (delegado) e com povo em geral, necessitando em todos esses contatos ser necessariamente hábil para, [p. 155] sem enfraquecer sua autoridade e sem se deixar envolver, portar-se com gentileza, educação, polidez. Nada disso ele aprende em concurso ou nos livros de direito, razão pela qual entendemos que, após o concurso e a nomeação, deveria existir um estágio profissional de pelo menos quatro meses. O novo juiz, além de assistir a palestras sobre matérias ou questões relacionadas com os mais variados aspectos do exercício de sua profissão, começaria a exercer a judicatura como auxiliar, ao lado de outro juiz mais experiente na comarca da capital. Nos meses de estágio o juiz passaria pelas principais varas (cível, criminal, família, juizados especiais), de modo a adquirir uma certa experiência em todas as áreas do direito, para depois enfrentar a atividade sozinho em sua comarca. Melhor do que isso, em nosso entender, seria uma escola judicial instituciona1izada de âmbito nacional que estabeleceria diretrizes, programas, políticas de

ensino e orientações a serem executadas por todas as escolas de magistratura estaduais e federais, com o que se conseguiria uma certa uniformidade na formação inicial dos magistrados do país. Essa escola nacional deveria também programar cursos de aperfeiçoamento para os magistrados mais antigos, como condição para a promoção por merecimento, cursos esses que poderiam ser ministrados nas sedes das escolas locais, de modo a facilitar a freqüência e reduzir os seus custos. A crescente expansão da atividade humana, a par de sua constante sofisticação, muito exige do juiz, a cuja decisão nenhuma parcela do complexo social é subtraída. É imperioso, portanto, que o juiz se especialize, se adestre e se prepare. O aperfeiçoamento ressalta a posição da ciência jurídica moderna pela ampliação dos poderes jurisdicionais, pois a insaciável diversificação do fazer humano e seus requintes tomam inaprisionável por regras fixas e rígidas a atuação jurisdiciona1 necessária à devida composição do litígio. Se o Judiciário se toma essencial à convivência social, se o seu papel será cada vez mais importante neste século XXI, somente com juízes à altura dessa missão teremos o Judiciário que a sociedade espera e exige. Destarte, sobretudo quando os novos juízes são cada vez mais jovens no mundo do civil law, quando os sistemas jurídicos passam por profundas mudanças legis1ativas e uma nova mentalidade se reclama, toma-se imprescindível investir na seleção e no aprimoramento dos magistrados, criando-se boas escolas nos moldes das admiráveis e válidas experiências que o mundo civilizado vem presenciando. O Congresso que reuniu magistrados em Roma, em 1958, concluiu pela recomendação de que se realizem promoções para aperfeiçoar o tirocí- [p. 156] nio judiciário, incentivando a pesquisa e o estudo, selecionando aptidões, estimulando a especialização técnica constantemente. Necessário se faz assinalar que no Brasil, após a Lei Orgânica da Magistratura (Lei Complementar nº 135, de 14.03.1979), timidamente começamos a dar os primeiros passos nesse sentido. Algumas das disposições (arts. 78, § 1°; 80, § 1°, 11; e 87, § 1°) estabelecem que a lei poderá exigir dos candidatos, para a inscrição no concurso de ingresso à carreira, título de habilitação em curso oficial de preparação para a magistratura, e condicionar a promoção por merecimento à freqüência, com aprovação, em curso ministrado por escola oficial de aperfeiçoamento de magistrados. Timidamente, como se vê, pois a disposição legal não passou de uma simples sugestão para ser aplicada se, quando e onde for possível, já que nenhum recurso material ou dotação orçamentária foi criado para tal fim. A Constituição de 88 contém disposição idêntica no seu art. 93, n, c.

Graças ao esforço pertinaz da Associação Brasileira dos Magistrados, criou-se a Escola Superior da Magistratura, que já tem prestado relevantes serviços à magistratura brasileira com a realização de vários cursos de aprimoramento jurídico, assistidos por juízes de quase todos os estados. Esperamos que a feliz iniciativa continue a receber a simpatia e o apoio de todas as autoridades e instituições relacionadas com o Judiciário, até transformar-se na Escola Nacional da Magistratura Brasileira, com cursos de preparação e de aperfeiçoamento de magistrados, funcionando de forma estável e permanente. Tudo por uma magistratura melhor e mais independente. Registre-se, por derradeiro, que muito se avançou neste ponto no âmbito dos Estados. A maioria já criou a sua Escola da Magistratura, em alguns Estados com organização modelar e folha de serviços relevantes. A Escola da Magistratura do Rio de Janeiro (EMERJ) mantém um curso de preparação para o concurso de ingresso na magistratura de alta qualidade teórica e prática, ministrado em cinco semestres (dois anos e meio), durante os quais o aluno pode também estagiar nos diversos órgão julgadores (vara cível, criminal, família, juizados especiais, câmaras do Tribunal de Justiça), fazendo minutas de despachos, decisões, sentenças e participando de audiências, sempre orientado por um magistrado. Aos novos juízes, tão logo nomeados, a EMERJ ministra um curso de iniciação de quatro meses, com palestras e debates pela manhã, ministrados por magistrados e professores experientes, sobre os mais variados aspectos teóricos e práticos da função judicante; à tarde exercem a judicatura como juízes auxiliares em varas cíveis, criminais, de família e juizados especiais, um mês em cada lugar, sempre orientados pelos juízes titulares das respectivas varas. Desse [p. 157] modo os novos juízes conseguem assimilar boa experiência antes de irem exercer a judicatura nas comarcas do interior. Prossegue a atuação da EMERJ no estágio de vitaliciamento, durante os vinte meses seguintes. Além de acompanhados e orientados por um Conselho de Vitaliciamento, os juízes vitaliciandos assistem na EMERJ pelo menos um seminário por mês, de oito horas, sobre temas variados, jurídicos ou não, escolhidos por uma comissão de magistrados. Por último, a EMERJ ministra cursos de aperfeiçoamento aos magistrados em atendimento a uma resolução do Órgão Especial do Tribunal de Justiça que os instituiu como requisito à promoção ou remoção por merecimento. Dessa forma a EMERJ vem efetivamente participando da formação e aprimoramento dos magistrados fluminenses, desde a preparação para o concurso até chegarem a desembargador.

68.1. Perfil da Magistratura Brasileira

Pesquisa realizada pela Associação do Magistrados Brasileiros (AMB/IUPERJ), intitulada “O Magistrado e o Poder Judiciário - auto-análise para melhor servir” - revela que o sistema de concurso público democratiza a magistratura, permitindo que todos tenham as mesmas oportunidades e a escolha dos melhores. Eis os resultados: 56,4% dos juízes brasileiros (mais da metade) são oriundos de famílias simples, cujos pais só tinham o primeiro grau completo; 63,4% não têm nem mesmo promotores ou defensores na família; 52,2% são filhos de servidores públicos e 12,8% de funcionários de empresas, sendo que 25,8% destes correspondem a funções de baixa remuneração. A participação da mulher vem crescendo. Em 1985 apenas 16,8% dos aprovados nos concursos eram mulheres, dez anos depois o percentual subiu para 28,7%. Atualmente, o número de mulheres já é igual e até superior ao dos homens, o que evidencia que o concurso afasta qualquer tendência discriminatória, oferecendo à mulher reais condições de igualdade com o homem. O Centro de Estudo e Pesquisa da EMERJ levantou o perfil da Magistrada Fluminense, por meio de pesquisa intitulada “Quem Somos”, recentemente concluída. Os resultados discrepam em parte daqueles que foram obtidos na pesquisa AMB/IUPERJ. As questões referentes à origem social demonstram que os magistrados fluminenses, em sua maioria (53%), são filhos de pais com formação de nível superior. Quantos às profissões pater- [p. 158] nas, preponderam os da área jurídica, tais como advogados, membros do Ministério Público, Defensoria, Procuradoria e Magistratura (18,2%). Verificou-se também significativa presença de outros familiares dos magistrados nas áreas jurídicas, principalmente advogados (49,9%). Conclui-se que os magistrados fluminenses são predominantemente originários de famílias de padrão cultural e econômico elevado, em razão do Estado do Rio de Janeiro ser economicamente desenvolvido e, conseqüentemente, com maiores possibilidades de educação e trabalho. Entretanto, não se pode desprezar o número de magistrados oriundos de famílias de pouca escolaridade (23,6%) e atividades profissionais exercidas em setores considerados de baixa renda (17,4%). A participação da mulher na magistratura fluminense é mais expressiva que no âmbito nacional; entre os juízes 46,1%, entre os desembargadores 14,3%, o que evidencia uma crescente feminilização, fato relevante do ponto de vista sócio-cultural e da análise da mudança social.

Uma das mais constantes críticas à magistratura é a juvenilização dos seus quadros. Alega-se que os juízes estão ingressando cada vez mais jovens na magistratura, sem a maturidade e experiência indispensáveis para o exercício do cargo. Há até projeto no sentido de exigir um tempo mínimo de cinco ou mais anos de formado em Direito para se permitir a participação em concurso para juiz. Não se nega que o juiz tem que ter maturidade e experiência para exercer a magistratura; o que se questiona, entretanto, é que essas qualidades sejam necessariamente atributos da idade ou do tempo de formado. Há velhos imaturos e formados há muitos anos sem experiência alguma. A questão da maturidade e da experiência pode ser superada com vantagem pelas Escolas da Magistratura por meio dos cursos de preparação e estágio de vitaliciamento, cursos de aperfeiçoamento e outras providências. Por outro lado, as pesquisas revelam que a tal juvenilização não é assim tão grande. Apenas 11,6% dos magistrados brasileiros têm até 30 anos de idade; 35,5% estão na faixa de 31 a 40 anos; 31,5% entre 41 e 50 anos; 17,1% entre 51 e 60 anos; 4,7% entre 61 e 70 anos (pesquisa AMB/ IUPERJ). No Estado do Rio de Janeiro os números não discrepam neste ponto. Até 30 anos, 13,4%; de 31 a 40 anos, 32,8%; de 41 a 50 anos, 18,8%; de 51 a 60 anos, 20,2%; de 61 a 70anos, 13,5%. Nos últimos 10 anos a média de idade dos juízes fluminenses que ingressaram na carreira foi de 31,6 anos. O ingresso de jovens na magistratura tem como vantagem permitir ao juiz dedicar quarenta ou mais anos de efetivo trabalho à Justiça. A pesquisa realizada pela EMERJ revelou que a magistratura é a classe de servidores [p. 159] públicos que trabalha mais tempo e se aposenta mais tarde. A idade média de aposentadoria dos juízes é de 60 anos (entre os desembargadores 69 anos). O tempo médio de serviço dos juízes na época da aposentadoria é 41 anos (entre os desembargadores 48 anos). Mais de 15% dos juízes têm tempo para se aposentar, mas continuam trabalhando normalmente; entre os desembargadores 89% têm tempo para se aposentar, sendo que dos desembargadores que integram o Órgão Especial (os vinte e cinco mais antigos) 100% já poderiam estar aposentados. Os dados acima sublinham com veemência a integral e longa dedicação da magistratura ao serviço ativo, e que não tem como projeto profissional a aposentadoria. Levando-se ainda em conta o número de juízes que têm curso de pós-graduação (52,7%), sendo 21,0% de mestrado, 5,7% de doutorado e 18,4% de especialização, conclui-se que a magistrada fluminense é também detentora de elevado padrão jurídico. Em pesquisa divulgada pelo O Globo em 19.08.2000, o juiz brasileiro foi apresentado como tendo perfil conservador. Em outra pesquisa (O Globo de 17.08.2003),

à boa-fé e à equidade. para o sociólogo esse mesmo juiz é conservador porque não adota integralmente os seus pontos de vista sobre a questão social. O nosso Direito. entre os magistrados de São Paulo. da hereditariedade e da educação. coordenada pelo Instituto de Estudos Econômicos. Entre os juízes com menos de 40 anos. a justiça social deve prevalecer numa sentença. Extremamente complexo é o processo de formação de uma decisão judicial. o juiz brasileiro foi apresentado como tendo perfil liberal. previdência. 54. seguida pelo Código do Consumidor e agora pelo novo Código Civil. uma vez que 78% dos magistrados preferem basear suas decisões em questões ligadas à justiça social do que no respeito aos contratos. influenciam. ideológicas. Quem tem razão? Ninguém. 42. a partir da Constituição de 1988.6%. as mais relevantes e necessárias: trabalhistas. Não é apenas uma decorrência do conhecimento jurídico do magistrado. entretanto. O indivíduo. Circunstâncias pessoais. Crê exprimir o que pensa. Esse perfil foi considerado pela pesquisa como prejudicial à economia porque deixa os investidores temerosos. mais do que respeitar contratos. Rio de Janeiro.7% consideram que. culturais. 160] Veja-se que na pesquisa do IPEA as áreas em que os juízes defendem prioritariamente a questão social em detrimento dos contratos são. “inclina-se num ou noutro sentido de acordo com o seu temperamento. tudo dependendo do ângulo pelo qual os resultados são analisados. não mais admite o uso abusivo do direito de forma contrária aos seus fins sociais e econômicos. Para o investidor e os agentes da área econômica em geral. Sociais e Políticos de São Paulo (IDESC). o índice é de 70%. o juiz brasileiro é liberal porque contraria os seus interesses. na formação da decisão judicial. 83. é condicionado pelas relações sociais e exprime uma comunidade de propósitos”. Está correta a magistratura quando privilegia a justiça social porque essa é a ideologia. Rio Grande do Sul e Distrito Federal. sociais.1%. é prevalecer o equilíbrio. É por isso que se diz não existir norma jurídica. produto do meio. a1ertava Carlos Maximi1iano. por mais preocupado que esteja com a justiça social. Cláusulas contratuais abusivas não podem prevalecer. A mesma norma recebe tratamento diferenciado de juízes e tribunais porque a decisão judicial . senão norma jurídica interpretada. realmente. mas esse próprio pensamento é socializado. O certo. inclusive a opinião pública. meio ambiente. os valores consagrados pela nova ordem jurídica brasileira: a eticidade. 46.6%. a ponderação. [p.agora realizada pelo Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (IPEA). nem pode fazer uma revolução social com a caneta. consciente ou inconscientemente. não pode estar avançando a seu tempo. a razoabilidade. a socialidade e a efetividade. Mas o juiz.

“ela não está. deve dar eficaz aplicação à lei. “Não pode a justiça dar respostas mortas a perguntas vivas. vu1nerabi1idade. Isso permite ao juiz exercer o seu poder criador do Direito sem se afastar das diretrizes estabe1ecidas pela ordem jurídica. portanto. Ao mesmo tempo em que procura interpretar a consciência social. força maior. essencialmente. conceitos jurídicos indeterminados e cláusulas gerais. não é inflexível. encastelando-se no formalismo. O homem existe porque ele é razão e emoções. a sociedade não terá mais nem justiça nem liberdade. mas também voz da sociedade. REsp. como qualquer ser humano. E a independência do juiz está. 1999). pondera o Ministro Carlos Alberto Direito. . pondo-se a emitir juízos totalmente desvinculados da ordem jurídica que lhe incumbe preservar. É nesse sentido que se diz ser o juiz um coautor com o legislador. criando a justa regra jurídica para cada caso. uma vez que o próprio legislador reconhece a impossibilidade de tudo ser nela previsto. nem conservador. portanto. órgão do Estado. RDR nº 15. emoções. Por isso utiliza. n° 4. como boa-fé. E sendo uma decisão humana.3 in fine. 161] Nessa tarefa. eqüidade. o juiz não é livre para fazer prevalecer o seu sentimento particular de justiça a ponto de estrapolar a moldura da lei ou de modificar os seus parâmetros. uma decisão humana. mas sim suficientemente flexível para ajustar a lei às condições concretas da sociedade. embora fundado na lei. por inteiro. crenças da pessoa humana investida do poder jurisdicional. sentimentos. uma decisão que está subordinada aos sentimentos. Em conclusão. para deixar de dizer o direito” (Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira. Se o juiz abandona esse cenário. está sob a influência condicionante de uma série de fatores subjetivos e objetivos que não podem ser evitados. livre e social” (“A Decisão Judicial”. A decisão judicial é. como vimos. ignorando a realidade social subjacente. razoabi1idade. porque justiça e liberdade estarão limitadas ao juízo de valor de um juiz ou tribunal. [p. o perfil do magistrado não deve ser avançado. terá que ser um canal de comunicação entre a sociedade e o mundo jurídico. Deve o juiz obediência à lei mesmo que ela seja injusta? Já ficou destacado que o nosso sistema jurídico. no domínio da ciência ou da técnica. crenças. set.-dez. até que ponto está subju1gado ao ordenamento jurídico em função de suas concepções pessoais? Essa é a grande questão. dignidade da pessoa humana. Se o juiz. Neste ponto reportamo-nos ao que ficou dito no item 35.é. na sua capacidade de julgar com esses elementos que participam da sua natureza racional. exatamente. Deve consultar o seu sentimento ético com o cuidado de não se afastar demasiadamente dos sentimentos médios da sociedade em geral e da comunidade jurídica em particular.983/91).

A transferência de Ceccaldi. no extremo oposto da França. de 16 de junho de 1976.300 membros do Sindicato da Magistratura cruzaram os braços. e um de seus sócios seria preso mais tarde por tráfico de dólares falsos. O Ministério Público. corrupção e pressões políticas que. Bodourian não era nenhum paradigma de honestidade. que publicaram certos detalhes curiosos sobre os processos a cargo de Ceccaldi em Marselha. na verdade. o juiz Etienne Ceccaldi verificou. Abandonando a ensolarada cidade mediterrânea de Marselha. pequeno atacadista de óleo diesel para aquecimento domiciliar. sob o título “O caso Ceccaldi”. quando um certo Roger Bodourian. A inamovibilidade. como constataria mais tarde uma comissão de . montar manobras de dumping.e envolvendo petróleo. cujos dirigentes se reuniam periodicamente para elevar preços.000 habitantes perdida nas brumas da Normandia. que acabava de ser transferido. foi à falência em Marselha. seus cheques sem fundo assolavam regularmente a praça. começou em 1971. publicou a seguinte reportagem: Ao folhear o Diário Oficial francês do último dia 9 de maio. 163] Mas se Bodourian foi à falência.Capítulo XIII RAZÕES SOCIAIS DAS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DOS MAGISTRADOS A vitaliciedade: objetivo. a culpa. de fato . onde se encontrava como juiz substituto. Todas essas acusações. Ceccaldi deveria assumir as funções de procurador público em Hazebrouck. o caso acabou chegando aos jornais. na semana passada. segundo ele. E. consternado. a Defensoria Pública e o advogado. em sinal de solidariedade a Ceccaldi. vila de 18. resolveu que não iria. simplesmente. Tão curiosos. A revista Veja. Irredutibilidade de vencimentos. 1. O juiz. como o Ministério da Justiça insistisse. falsificar condições de concorrências públicas e outras falcatruas do gênero. teria sido das grandes companhias petrolíferas. na primeira grande greve de juízes da história da França. um domingo. O ensino jurídico. [p.

Mas ficaram por isso mesmo. com o caso Bodourian.inquérito do Ministério das Finanças. por exemplo. eram absolutamente verídicas. com quatro filhos. porém. E em 1974. A justiça deve ser distribuída de forma imparcial. Obrigado na semana passada a aceitar a inédita humilhação de uma greve inteiramente ilegal. restaria apenas o recurso definitivo de ameaçá-lo com alguma remota possessão francesa de além-mar. mas impermeável a certas sutilezas da vida política. se extraviou. Jean Lecanuet.para que esquecesse numa gaveta qualquer o processo contra as companhias petrolíferas. O caso Ceccaldi coloca em destaque vários aspectos da função de julgar que merecem especial atenção. examinou com tanta diligência um processo de prostituição.que logo depois. continuando seu trabalho. sua atividade não seria mais tranqüila. obviamente. o Ministro da Justiça. independentemente de quem esteja nos pólos da relação jurídica processual. Para começar. Nessas condições.dos juízes. chamado a Paris para uma reunião de doze horas no Ministério da Justiça. Gaston Deferre. assinou um protocolo com as companhias petrolíferas. foi obrigado a entregar a seus superiores o processo . condenou um influente político governista por fraude fiscal. voltaram às mãos do mesmo Ceccaldi. Em Marselha. 164] que bem entendesse em qualquer lugar da França. ele já se notabilizara naquela época como competente. mas poderia escolher a promoção [p. Ceccaldi seria efetivamente removido de Marselha. porém. graças à intervenção do prefeito socialista de Marselha. Ao mesmo tempo. Ceccaldi não tardou a convocar para depor 43 dirigentes das maiores empresas petrolíferas internacionais acusadas de abuso de poder econômico.inclusive o delegado mais conhecido da cidade. E o caso foi justamente parar nas mãos de Ceccaldi. Casado. então Ministro das Finanças. Se não aceitasse. inclusive Paris.várias delas misteriosamente fotocopiadas e reproduzidas nos jornais das últimas semanas . Ceccaldi ignorou as inúmeras sugestões diretas e indiretas de seus superiores hierárquicos . Transferido para Lyon. apenas em 1973 o presidente Valery Giscard d'Estaing. Para desgraça do Ministério. parecia inclinado a tentar uma solução de compromisso. com 39 anos. as forças que pressionaram por seu afastamento terão triunfado. Pior ainda. os autos foram miraculosamente encontrados quatro meses depois. que acabou mandando prender dezenas de policiais . assegurando-se o . em que estas se comprometiam a mudar seus métodos para salvaguarda da livre concorrência. Bodourian tinha iniciado também um processo na Justiça marselhesa. Logo no seu primeiro posto. O problema é que. Em qualquer hipótese. além de suas reclamações inúteis junto ao Ministério das Finanças. nada mais natural que um dia se visse transferido de Marselha para um outro lugar.

pleno exercício de qualquer direito a todo aquele que efetivamente o tiver. entretanto. que se ache liberto de qualquer pressão. Isto quer dizer que em hipótese alguma o chefe do Executivo Federal. Lições de Direito Constitucional. Surge então a questão: Como propiciar ao Judiciário as condições necessárias para julgar com imparcialidade e dar às suas decisões a força indispensável para que sejam cumpridas? A força do Judiciário no Brasil. 165] Em sua aplicação na vida cotidiana. o Judiciário é um poder desarmado. p. não se deve subordinar a nenhum poder. mas sim para tomar efetiva e eficiente a função de julgar. Às vezes. pelo seu conteúdo e pela sua finalidade. mesmo de longe e veladamente. Essas garantias. Visam. ao interpretar e aplicar a lei. privilégios ou regalias da magistratura como muitos pensam. 1970. “essas garantias traduzem a independência de ordem política que o juiz deve auferir. sem aparato material para fazer cumprir suas decisões. consubstanciadas na vitaliciedade. a sua conduta. Nenhuma autoridade ou potentado poderá ter meios de intimidá-lo ou de nortear. no exercício de suas atribuições. bem como a integridade do regime democrático. consoante a qual. salvo à força e ao prestígio da própria Lei” (Rosah Russomano. não são para favorecer o juiz. muito embora tenham elas que prevalecer sobre a decisão de qualquer outra autoridade. Por outro lado. 304). Evidente que. A VITALICIEDADE O juiz. indispensável é. representa o alicerce sobre o qual se erige a independência jurídica do juiz. de um lado da demanda está alguém influente. capaz de forçar uma decisão favorável ainda que o direito lhe seja totalmente contrário. que permaneça intocável a qualquer coação. acima de tudo. Para que. 69. ainda que seja o Presidente da República ou o Governador do Estado. em princípio. a fortalecer a independência funcional do Poder Judiciário. Esta independência. Acontece. [p. ele não se deve submeter a nenhuma autoridade. não pode perder o cargo a não ser por decisão judicial. política ou economicamente poderoso. a seu turno. portanto. a justiça não passará de uma farsa e toda a ordem jurídica ficará comprometida. o juiz possa fazê-lo em sã consciência. se essa pressão puder ser feita sobre o julgador. na inamovibilidade e na irredutibilidade de vencimentos. que nem sempre os pratos da balança da justiça têm peso igual. Os demais poderes estatais não podem ter sequer a possibilidade de exercer uma atuação indevida na órbita em que o magistrado atua. e sua independência como Poder. vêm das garantias que a Constituição lhe confere. ou Estadual (Presidente da . de acordo com a ordem jurídica existente.

A Constituição de 88 dispõe no mesmo sentido . e a Lei Orgânica da Magistratura (Lei Complementar nº 35. 93.1979). I e parágrafo único. recebimento. a qualquer título. salvo por motivo de interesse público e pelo voto de dois terços dos membros do seu Tribunal. desde que. neste último caso. a demissão seja precedida de inquérito administrativo para apurar falta grave.03. Ninguém poderá ameaçá-lo por ser correto e fiel no exercício da sua função. por mais absurdas ou arbitrárias que sejam. somente o Tribunal a que o mesmo estiver vinculado. De acordo com o art. 70. O Objetivo da Vitaliciedade A razão ou objetivo da vitaliciedade é dar ao magistrado a segurança e tranqüilidade necessárias para que possa julgar sem sofrer qualquer pressão quanto ao seu cargo.1. Após a Emenda Constitucional n° 7. poderá decretar a perda do cargo. simplesmente para não perderem o chamado “cargo de confiança”. Seguro está o juiz de que. letras a e c da referida lei. voltaríamos aos tempos medievais e a justiça não funcionaria. Se isso pudesse ocorrer com o Judiciário. . ainda assim por decisão de dois terços dos membros. seja a sua decisão contra quem for. por contraste. 26. de percentagens ou custas nos processos de sua competência. Tratando-se de juiz. 69.arts. [p. muito embora possa fazer isso com relação a qualquer funcionário público. submeterem-se a todas as ordens ou decisões dos seus superiores hierárquicos. ainda que estável. a vitaliciedade ficou um pouco mais limitada. jamais virá a perder o cargo. de 14. por julgar com imparcialidade e honestidade. o magistrado pode perder o cargo em virtude do exercício de qualquer outra função. item II. no fato de certas autoridades dos mais elevados escalões. 95. e o exercício de atividade político-partidária. salvo um cargo de magistério superior. A INAMOVIBILIDADE O juiz não pode ser removido compulsoriamente de sua sede de atividade (comarca e vara). de abril de 1977. visto que passou a ser adquirida somente depois de dois anos de exercício da magistratura (estágio confirmatório) e as hipóteses de perda do cargo tornaram-se mais numerosas.República ou Governador) pode demitir um magistrado. integrantes de outros poderes. VIII. 166] A importância dessa garantia pode ser constatada.

a inamovibilidade destina-se a garantir o exercício da função de julgar. . muito embora estejam sujeitos aos impostos gerais e extraordinários. se os vencimentos dos magistrados não forem corrigidos monetariamente nos mesmos índices inflacionários. Todos os que exercem “função gratificada” sabem perfeitamente a que um servidor público se sujeita para não perder a gratificação. A IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS Os vencimentos dos magistrados não podem ser reduzidos. cumpre assinalar que a inflação pode fazer da irredutibilidade uma garantia totalmente irrisória. A partir da Constituição de 88 os vencimentos do funcionalismo em geral passaram também a ser irredutíveis. Às vezes a transferência de uma cidade para outra. e passa anos e anos até chegar às comarcas de entrância mais elevada ou à capital. só pode ocorrer com o seu assentimento expressamente manifestado. não pode ser transferido do lugar onde exerce as suas funções. A justiça passaria a ser uma barganha de lugares. a irredutibilidade tem por objetivo não sujeitá-los a qualquer tipo de pressão econômica. Se fosse possível pressioná-lo com uma transferência compulsória para que viesse a julgar dessa ou daquela forma. O juiz. numa completa dependência econômica do Executivo.Significa dizer que o magistrado. ou premiar outro com a remoção para um lugar melhor como meio de obter uma decisão favorável. sempre ocupando os melhores e mais elevados postos os que mais dispostos estivessem a fazer tudo o que o “patrão” ordenar (e não a lei). 167] Com relação aos magistrados. entretanto. A remoção do juiz. 71. a tranqüilidade e a imparcialidade do magistrado. às vezes maior que os próprios vencimentos e que já passou a integrar o seu orçamento. ou da capital para o interior. bastará que não se corrija adequadamente os vencimentos dos juízes para que em poucos anos estejam com os salários aviltados. uma das formas mais eficazes de tirar a segurança e independência de quem quer que seja. normalmente. esperamos que não volte a sê-lo. Nesse particular. acabariam a segurança. [p. Nem mesmo é obrigado a aceitar uma promoção que implique em sua transferência. Num país inflacionário como o nosso até bem pouco tempo. diferentemente de qualquer outro funcionário público. salvo na hipótese de interesse público. começa a sua carreira nas pequenas e longínquas comarcas do interior. significa castigo tão violento quanto uma demissão. com fatais seqüelas para a sociedade. como sói acontecer em outros segmentos da administração. Tal como a vitaliciedade.

facilmente. a firme e autorizada posição de um dos mais consagrados juristas da atualidade. pois sem esta a atividade jurisdicional pode. 1996) acentua: “Longe de ser um privilégio para os juízes. a assegurar a independência do Judiciário. O professor Dalmo de Abreu Dalari.2000). o Professor Fábio Konder Comparato. em seu pleno sentido axiológico e funcional. a independência da magistratura é necessária para o povo. No Brasil. por isso mesmo. paradoxalmente. porém. uma necessidade da liberdade individual. inamovibilidade e irredutibilidade salarial.[p.08. só reforçou. que seus vencimentos sejam compatíveis com as elevadas funções que exerce e a pesada responsabilidade que sobre ele pesa. pois caso contrário nada significará a irredutibilidade. A rigor. em seu tempo de fastígio. agem de modo subreptício e. uma fachada nobre para ocultar do povo a realidade das discriminações e das injustiças. pois tem independência. ser reduzida a uma farsa. com a colaboração reprovável de altos tribunais. com o indisfarçado intuito de transformá-los em dóceis instrumentos de proteção às políticas governamentais. pode-se afirmar que os juízes têm obrigação de defender sua independência. Agora. não hesitou em suspendê-la. simplesmente por ser inócuo proibir reduzir o que já nasceu reduzido. tal como hoje. condição indispensável à proteção dos direitos humanos e à integralidade do próprio regime democrático. 23.Necessário se faz também. Com isto. que precisa de juízes imparciais para harmonização pacífica e justa dos conflitos de direito. mas perderá a autonomia e a proeminência arbitral. poderíamos concluir com as palavras do Ministro Carlos Mário Velloso: “O juiz brasileiro tem tudo para julgar do acordo com sua consciência. a independência da magistratura. tem sido tão necessário e urgente entender. a autoridade do Poder Judiciário na consciência dos cidadãos. mas por falta de caráter” ( O Globo. em última instância. . o Legislativo e Executivo. que as garantias constitucionais dos magistrados destinam-se. o juiz que se verga a interesses o faz não por falta de garantias. Ele conservará a peculiaridade. sendo esta. Não se pode perder de vista. como estorvo ao programa de supressão das liberdades individuais. da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo: “Raramente na vida política brasileira. 168] cia de aparelhamento constitucional. O regime militar. ainda que mantida a aparên. mais deletério: solapam a dignidade dos juízes. para que o juiz não sofra pressões econômicas. em sua preciosa obra O Poder dos Juízes (Editora Saraiva.” Por último. entretanto. para representar interesses que essa própria estrutura organizacional lhe infundirá. Resumindo todas as considerações atrás expendidas. por sua vez.” A isto acrescentou o jurista Raymundo Faoro quando ainda presidente da OAB: “O maior risco à integridade do Judiciário será convertê-lo em organização burocrática.

portanto. Com relação ao Ministério Público. Por fim. como instituição essencial à função jurisdicional do Estado. com os meios e recursos a ela inerentes. a assistência judiciária está entre esses meios e recursos. eficientes. dos necessitados. da [p.“Ninguém ignora que a independência da magistratura é uma das mais importantes garantias do sistema de proteção aos direitos humanos. outros elementos humanos atuam na ordem jurídica. 5°. A Defensoria Pública é outra instituição da maior relevância para a boa aplicação do direito. o art. em processo judicial ou administrativo. Seria um verdadeiro escárnio se o nosso País. LXXIV. Sem dúvida. Com efeito. 169] maior importância social estabelecer as suas prerrogativas ou garantias legais. 134 da mesma Constituição estipula que à Defensoria Pública. 5° da Constituição assegura o contraditório e a ampla defesa aos litigantes em geral. no inciso LXXIV desse mesmo artigo. Reveste-se. cuja existência tem base constitucional. incumbem a orientação jurídica e a defesa. para que possa atuar também com segurança e independência. sem os quais não se pode fazer uma boa e regular distribuição da justiça. O objeto deste singelo trabalho não comporta maiores considerações a respeito. em todos os graus. basta lembrar que a sua função é altamente social pois é o advogado da sociedade. O Estado do Rio de Janeiro foi o primeiro a organizar a Defensoria Pública. desse às novas gerações de brasileiros. exatamente no cinqüentenário da Declaração Universal dos Direitos do Homem. cuja estrutura administrativa tem servido de modelo para outros Estados. razão pela qual limitamo-nos a dizer que todas as questões levantadas em tomo do Judiciário são também pertinentes aos demais instrumentos humanos que atuam na ordem jurídica e merecem idêntica atenção. o triste espetáculo de uma involução institucional na defesa da dignidade humana” (Artigo intitulado “Juízes Independentes ou Funcionários Subordinados?”). razão pela qual. do art. a Defensoria Pública e o Advogado. com a supressão prática de um Judiciário independente. na forma do art. quando não atua como simples fiscal da lei. 72. a Constituição impõe ao Estado o dever de prestar assistência jurídica integral e gratuita aos que provarem insuficiência de recursos. merecendo real destaque o Ministério Público. o defensor dos seus direitos. A despeito da sua dificuldade orçamentária e da má vontade de alguns governos. mesmo que contra os poderosos e influentes. O MINISTÉRIO PÚBLICO. o inciso LV. a forma de selecionar os seus membros. a Defensoria Pública do Rio . A DEFENSORIA PÚBLICA E O ADVOGADO Além dos magistrados. para que sejam preparados.

Já fiz parte desse grupo. Ao concluir a 4ª série do ensino fundamental. vítimas de maus tratos. O Ministro Celso de Mello. 170] Fala-se no momento que a Defensoria Pública é um dos itens prioritários da reforma do Judiciário. Menos de 1% dos alunos das escolas públicas conseguiu tirar mais de 70 (O Globo. [p.3 milhões de estudantes que fizeram o ENEM. pelas quais se compromete a dar assistência jurídica gratuita aos cidadãos desses países por meio da Defensoria Pública. Lamentavelmente. Quando o assunto é .vem prestando extraordinário serviço às comunidades carentes. elas funcionam precariamente.2002). Dos 1. A defesa dos necessitados é uma tarefa que a União sempre se recusou a cumprir. é um paradoxo que a União tenha celebrado convenções internacionais com Holanda. Bélgica e Argentina. o que será muito bom. E o problema já vem do ensino fundamental. não obstante os dispositivos constitucionais existentes.2000). a Defensoria Pública não passa de uma ficção em nível federal. lamenta o desinteresse do poder público pela Defensoria Pública. Os estados também. temos como certo que uma das questões de maior relevância diz respeito ao seu preparo profissional. mas hoje penso diferente. ela não tem condições de defender nem os interesses dos cidadãos brasileiros mais necessitados (O Globo. O último Exame Nacional de Ensino Médio (ENEM). 74% tiveram notas abaixo de 40 numa escala de zero a cem. E aí está outra grave causa da morosidade da justiça. 14. A Defensoria Pública não funciona melhor por falta de disposição política do Executivo e entraves burocráticos. desde que a reforma não fique no papel. com raras exceções.08. Para ele. 73. 13. A crise é muito mais profunda. Pela deficiência de quadros.11. assistência a crianças e adolescentes. em outros. é até apontado como o grande responsável pelo rebaixamento do nível profissional das carreiras jurídicas. Tem ela ainda importante atuação na defesa dos direitos humanos e dos consumidores. cujo resultado foi divulgado em novembro de 2002. população carcerária. seguem o mesmo exemplo: oito não criaram defensorias e. sem o que o funcionamento do Judiciário seria impossível em certas áreas e lugares. O ensino do direito em nosso país tem sido duramente criticado nas últimas décadas. 59% dos estudantes brasileiros não conseguem ler mais do que frases simples. Cerca de 70% dos processos da área criminal e 50% das varas de família são patrocinados pela Defensoria Pública. O ENSINO JURÍDICO Quanto ao advogado. ex-presidente do Supremo Tribunal Federal. reprovou o ensino médio no país.

Na visão da doutora em educação Magda Soares.Programa Internacional de Avaliação de Estudantes . Deve-se investir na formação dos educadores. além de incentivar esses profissionais com o pagamento de salários dignos e justos” (Entrevista ao jornal A Tarde. a maioria dos jovens brasileiros entre 15 e 16 [p. Esse é o diagnóstico da educação brasileira apresentada pelo próprio Ministério da Educação (22. mas principalmente o magistério e as . levou a outro resultado alarmante. O Brasil. O ensino superior é o acabamento de um processo educativo que começa no berço.pesquisa feita entre os países membros da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico. promover constantemente cursos de atualização e reciclagem. Em resumo. principalmente nas escolas públicas. O foco deve ser em cima dos responsáveis pela transmissão do conhecimento: os professores. a formação deficiente dos professores é a principal causa desse vexame. Entre os estudantes de 4a série.2003) com base em dados do Sistema de Avaliação do Ensino Básico desde 1995. É lá que os professores têm que desenvolver nos alunos as habilidades para compreender textos e utilizar conhecimentos adquiridos. Salvador. considerada uma das maiores autoridades do assunto na América Latina e Professora da Universidade de Minas Gerais.2003). 44% estavam em escolas privadas. 98% dos que tiveram avaliações consideradas muito críticas estudam em escolas públicas.04. “A raiz do problema está na sala de aula. onde as coisas acontecem. O Brasil ficou em último lugar no Pisa2000 . que analisou o nível de compreensão leitora (letramento) de alunos secundaristas de 32 países. mas é incapaz de decodificar seus significados. O fracasso do ensino médio e fundamental em nosso país prejudica a formação de todas as profissões que exigem nível universitário. 52% deles mal consegue decifrar uma operação simples de somar ou subtrair. como já salientado.matemática. ficou em último lugar. E assim como não se pode colocar telhado onde não há alicerce nem paredes. Esse baixo desempenho do nosso ensino fundamental e médio. 171] anos é analfabeta funcional: sabe ler as palavras. Só 4. 25. atrás do México e da Letônia. Os fatores convergem para esse ponto comum. Entre os que tiveram resultado adequado à sua série.04.4% dos alunos estão no nível adequado para a série.05. 60% dos alunos com avaliação adequada estão em escolas particulares e 98% daqueles com resultados muito críticos estudam em escolas públicas (O Globo. também não se pode ministrar um curso superior de alto nível a quem não tem sólida formação educacional média e fundamental. No fim do ensino fundamental. Indagariam os leitores: mas o que o ensino fundamental e médio tem a ver com o ensino jurídico? Tem tudo a ver.2003). 23.

porém. ao sair da faculdade. 172] uma ciência teórica quanto ao modo de estudar e saber. Como não há vantagem alguma em se usar um método exclusivamente prático nem outro predominantemente teórico. capacidade de ler. são desenvolvidas entre os 4 e 10 anos. dizer o que as coisas são). Caio Tácito: “Numa sociedade estável é compreensível que os professores de Direito se limitem a preparar os alunos mediante estudos sistemáticos dos institutos e normas existentes. se instaura um processo mais ou menos constante de revisão legislativa. O verdadeiro. exprimindo as alternativas de transformação da sociedade que o Direito disciplina. Logo. dos aprovados em concursos públicos. Procuradores. que tem produzido resultados satisfatórios. segundo os técnicos em educação. E a leitura e a escrita. acentuou o Prof. no Direito consagrado.” . é eminentemente prático quanto ao fim.carreiras jurídicas (Magistrados. Ministério Público. não se sinta perdido e incapaz de dar os primeiros passos na vida forense. não se pode conseguir ótimos resultados se a formação do estudante no primeiro e segundo graus foi deficiente. iniciativa da maior relevância. cumpre pois. sempre que possível. Quando. Para suprir a deficiência muitos cursos de Direito incluíram em seus currículos o estudo do português jurídico (linguagem argumentativa que ensina a organizar o pensamento para. senão único. de forma lógica e coerente. harmonizar o ensino teórico com o prático. perde sentido o preparo. nem o jurista esotérico afastado da realidade: deve ser suficientemente teórico para insuflar no discente o conhecimento geral da ciência jurídica. objetivo válido da preparação científica e profissional do advogado (entendida a expressão em sentido amplo e não apenas forense) é o do relacionamento entre a lei e a realidade social. Defensores e Advogados). de modo a privilegiar mais íntimo entrelaçamento entre a teoria e a prática. por melhor que seja o ensino jurídico. precisam ter tirocínio e raciocínio. ainda que excelente. essas profissões dependem do completo domínio da língua. pois o direito. a maioria cursou o fundamental e o médio em boas escolas particulares. e suficientemente prático para que o bacharel. dotados de um sentido de permanência. Mais que as outras. No que diz respeito ao ensino do Direito. propriamente dito. familiarizando o jurista com os pressupostos da norma jurídica e habilitando-o a solucionar e compor as controvérsias e os conflitos de interesses. Tanto é assim que. embora seja [p. entendemos ser necessária uma mudança metodológica. de tal forma que se transmita uma cultura jurídica suscetível de ser revogada por uma lei nova. compreender e usar aquilo que se lê. Com muita propriedade. O curso de Direito não visa preparar o rábula. sendo muito difícil depois disso recuperar essa capacidade.

preparados para enfrentar até mesmo o imprevisível em face da rapidez com que as normas jurídicas tendem a se modificar. . Não basta fornecer peixes aos alunos ou indicar-lhes o mar. preparar o estudante para resolver problemas. e a justiça poderá ser distribuída de forma mais eficiente.” Cremos que. por sua clareza. rápida e equilibrada. como vem fazendo o ensino jurídico tradicional. mediante um ensino teórico e prático que os capacite efetivamente para o exercício da advocacia. o provérbio dispensa maiores comentários. e não simplesmente o domínio do direito positivo e da doutrina jurídica. Gabriel Lacerda. dando tratamento jurídico aos fenômenos sociais.Em suma. o alvo da educação atual deve ser a conquista do raciocínio jurídico. É preciso ensinar-lhes a pescar. mediante informações e conhecimentos. que vem a propósito de tudo aquilo que até aqui se afirmou: “Dá um peixe a um homem e matarás a sua fome por um dia. fixar princípios através do exame de casos atuais. lembrado pelo Prof. ensina-o a pescar e o alimentarás para o resto da vida. Dessa forma poderemos ter advogados competentes. Há um provérbio chinês.

A opinião pública sobre o direito e sua utilidade social. de Miranda Rosa em sua obra Sociologia do Direito (2ª ed. 157). assinalar que se trata de algo extremamente impreciso e mutável aquilo que se denomina opinião pública. desde logo. Importância da opinião pública. **** Chegamos agora ao terceiro item da classificação proposta por Renato Treves para o objeto da Sociologia Jurídica: Estudo da Opinião Pública sobre o Direito e suas Instituições. coexistentes sem conflito ou contraditórias em graus diversos. Essas correntes de opinião. É o juízo coletivo adotado e exteriorizado por um grupo. nem sua síntese. 74. podemos afirmar que opinião pública é o pensamento predominante do grupo sobre uma determinada pessoa ou questão. CONCEPÇÃO DE OPINIÃO PÚBLICA De forma simples e sintética. A opinião pública sobre as instituições jurídicas. concorrentes ou divergentes. A. compondo um universo de opiniões que se manifestam em determinado momento e lugar. mas sim diversas correntes de opinião.. O poder da mídia na formação da opinião pública. não existe uma opinião pública. A rigor. Cumpre.Capítulo XIV A OPINIÃO PÚBLICA Concepção de opinião pública. formando afirmações de natureza majoritária ou predominante. mas sim o resultado mais ou menos estabilizado dos processos sociais gerais. p. . entretanto. [p. 175] Esse pensamento coletivo a que nos referimos não é a soma de todas as opiniões particulares. 1973. O sentimento coletivo de justiça. como muito bem observou F. apresentam certos traços gerais e algumas tendências uniformes.

no comum das circunstâncias. Ora. Isso evidencia. a sociedade não passa de mera soma de consciências individuais. do gênio. uma natureza de ordem psicológica. da formulação de G. Para Tarde. indagava. Se alguém estiver sozinho em casa e observar que algo está pegando fogo. já que só se pode somar quantidades homogêneas. daria um composto novo e diferente . o oxigênio e o hidrogênio deixam de existir como substâncias isoladas a partir do momento da síntese. como no caso do delinqüente. À essa tese psicológica e nominalista se opunha Durkheim. Embora a idéia de síntese não deixe de ser verdadeira. portanto. um modo de ser adjetivo derivado da vida individual.Ocorre com a opinião pública algo semelhante ao que ocorre entre a sociedade e o indivíduo. A sociedade seria. o que restará? Ele próprio responde: nada. levando-o a fazer coisas de que jamais se imaginou capaz. como . por Síntese. que em muitos casos se conserva tão independente que pode assumir figuras variadas do anti-social. uma nova realidade. Tudo que atrás ficou exposto pode ser claramente constatado mediante simples comparação entre o comportamento individual e o coletivo. como o de amarrar um mendigo ao poste e matá-lo a pauladas. a realização da síntese anula e faz desaparecerem os elementos componentes. e. normalmente se empenhará em apagá-lo buscando auxílio de outras pessoas. Exemplo: na formação da água (H20). toma-se falha quando levada a exageros. isso não ocorre na síntese social. Salvo hipóteses excepcionais de massificação coletiva. pode mudar profundamente. 176] “fogo”. apenas formam uma realidade nova . que o coletivo não é a soma dos indivíduos nem é a síntese de todos: é um novo produto. A multidão em tumulto é capaz de cometer os mais hediondos crimes. resultado mais ou menos estabilizado dos processos sociais gerais.o Social. Tarde. Os elementos componentes seriam de natureza psicológica. do revolucionário etc. imediatamente ocorrerá um tumulto tão grande e desesperado que acabará ferindo e matando mais gente atropelada e pisoteada do que queimada pelo próprio fogo. Se tirarmos os indivíduos da sociedade. Mas se estiver em um teatro ou cinema e escutar alguém gritar [p.o Coletivo. a sua síntese. quando em grupo. para darem lugar à água. como os elementos de que se compõe. não anula a vida individual. Os indivíduos formadores da sociedade não desaparecem. pois. ao propor a substituição da palavra Soma. Na química. tomada de empréstimo à terminologia química. as parcelas e o resultado têm de ser da mesma natureza. mas o seu conjunto. Em razão de determinados processos sociais. o comportamento do indivíduo. como soma. o coletivo.

a imprensa escrita e falada. O Poder tem várias formas: os poderes constitucionalmente instalados. 223-224). condutas e informações são lançadas na coletividade. irrepreensível. nas palavras de Donald Pierson (Teoria e Pesquisa em Sociologia. muito embora fossem todos os componentes do grupo pessoas pacatas e de comportamento. Tal é a sua força que até é chamada de quarto poder. é um processo lento de sedimentação da vontade popular. 286) explica o mesmo fenômeno falando em reação circular.. um modo de ser decorrente da opinião de cada indivíduo e das influências que cada um. 74. sem dúvida. É que o comportamento coletivo. 177] No que diz respeito aos instrumentos. ao determinar respostas também recíprocas. escola etc. p. via de regra. Globo. começam os comentários no círculo primário (família. Conforme já assinalado. que vão se sedimentando e. até então. provoca uma espiral ascendente e de dimensões crescentes. e os poderes de natureza econômica e sociológica. mas não é necessariamente a opinião de todos os membros nem a opinião de qualquer pessoa em particular. consciente ou inconscientemente. comunicando-lhe e intensificando o processo de estimulação que se repete.aconteceu anos atrás em um subúrbio do Grande Rio. não só porque o . O Poder da Mídia na Formação da Opinião Pública Como se forma a opinião pública? Quais os instrumentos eficazes para esse fim? A formação da opinião pública. transformam-se em conversação quase que diária. Porto Alegre. coisa semelhante ocorre com a opinião pública: não é a soma nem a síntese da opinião de todos: é um novo produto. Legislativo e Judiciário. vai se formando a opinião pública. 13ª ed. que se sensibiliza por algum motivo. um poder em sua concepção sociológica. consciente ou inconscientemente. Trata-se em última instância de uma reciprocidade de estimulação que. Representa a tendência geral. A mídia é. implica que cada um dos indivíduos em apreço responde. pp. às influências dos demais. [p. uma nova realidade. de qualquer tipo. é o grande formador da opinião pública. E Willems (Dicionário de Sociologia. a mídia como um todo.). Idéias. trabalho. que é uma forma de estimulação recíproca pela qual a reação de um indivíduo reproduz o estímulo que recebeu de outro indivíduo. assim. que se exercem pelo Executivo. exerceu e recebeu dos demais.1. implica que o comportamento de cada indivíduo que dele participa não está inteiramente sob controle individual.

181). também podemos levar as pessoas a fazer o que queremos. 178] 75. cultos e ignorantes. persuasiva. IMPORTÂNCIA DA OPINIÃO PÚBLICA “A opinião pública”. Ed. o poder de premiar e o poder de condicionar. Poder que penetra nas casas. No mínimo vem embalada da maneira que melhor atinja os interesses dos detentores do poder. Costuma-se dizer que existem três formas de poder efetivo: o poder de punir. por meio de uma linguagem emocional. E ainda convencidos de estarem pensando por si próprios. explícita ou implicitamente. cativante. muitas vezes. no seio das famílias. que é a tarefa própria do Poder Judiciário. colorida. A grande problemática é que a imprensa brasileira tem muitos outros interesses.poderoso sistema de comunicação de massa possa eventualmente derrubar um mandatário político. no que se refere à Justiça e seu funcionamento. “é a um tempo criadora e modificadora poderosa do comportamento social”. condicionando. premiando. sem contestação. pode-se dizer que o jornalismo brasileiro evoluiu nos últimos dez anos e muito contribuiu para a fiscalização da gestão pública. dos Tribunais. pode-se fazer com que alguém faça o que deve ser feito. além daquele estritamente jornalístico. p. até os mais longínquos pontos do país. contribuindo decisivamente para que ela se torne cada vez mais transparente. Entretanto. a opinião pública. mas também e principalmente. e isso faz com que a informação nem sempre seja fidedigna e confiável. é tratada de tal forma que já vem comentada. Dessa maneira a notícia acaba. Observa Ana Lúcia Sabadell que a mídia. podemos não somente fazer que os outros façam o que queremos. ricos e pobres. Há até quem fale em liberdade de empresa e não em liberdade de imprensa. tornando-se mercadoria. 175). A mídia sempre esteve próxima do poder estatal e econômico. Pois esse é o poder da mídia. o que contribui para a formação de uma opinião estereotipada e sensacionalista (Manual de Sociologia Jurídica. porque tem o poder de condicionar. mas também que eles pensem como pensamos. Baseada na importância que dão todos à crítica. Rev. [p. nos países de livre manifestação de . A forma implícita é a mais grave porque o comentário acaba virando notícia. Punindo. que alcança palacetes e favelas. “dá particular destaque aos problemas e escândalos (exemplo: corrupção de juízes) e nunca noticia o cotidiano normal do sistema jurídico”. p. ao desejo inato de conquistar aprovação e simpatia. 5ª ed. escreve com propriedade Carneiro Leão (Fundamentos da Sociologia..

De forma específica. Os programas de televisão vivem fazendo pesquisa de opinião pública para saberem como agradar o público e merecer a preferência de audiência. revelando ao legislador e demais autoridades que atuam na ordem jurídica a temperatura social em tomo de questões sociais relevantes e indicando as mudanças que precisam ser feitas nas leis e nas instituições jurídicas. p. quando as eleições se aproximam. pode derrubar do poder quem lá se encontra e colocar outro. pode dar início à guerra ou levar à revolução. Os políticos. 85). Isto tudo evidencia que o conhecimento da opinião pública. como órgão de informação e formação de opinião pública. O SENTIMENTO COLETIVO DE JUSTIÇA Há em todo indivíduo. porque sabem que para chegar ou manter-se no poder precisam ter o apoio da opinião pública. 179] No campo do Direito. fruto de condicionamentos sociais.pensamento. Dúvidas não temos em dizer que nossa legislação é hoje tão ineficaz. 76. As empresas vivem oferecendo seus produtos através das propagandas mais atraentes e sofisticadas possíveis. a primeira verificação da opinião pública que se impõe realizar é no que concerne ao sentimento coletivo de justiça. A mudança de gosto público pode arruinar uma indústria ou enriquecer outra. não se dá atenção à opinião pública no que diz respeito a tais questões. porque no Brasil. constitui elemento decisivo de interação social. Daí a grande força que possui a imprensa escrita e falada. Davis (A Sociedade Humana. vivem de olho nas pesquisas feitas sobre a preferência do eleitorado. ou pelo menos não tê-Ia contra. pode atingir enormes proporções. [p. O efeito maciço de uma tomada de posição feita por milhares ou milhões de pessoas. tanto as empresas como os políticos mantêm grupos cuja missão consiste em pesquisar e despertar a simpatia do povo para suas atividades. um sentimento acerca do certo e do errado. tem a opinião pública especial importância para a Sociologia Jurídica porque age como um verdadeiro termômetro. como muito oportunamente lembrou K. tanto quanto possível aproximado da realidade e com previsões a respeito de suas tendências e da evolução provável. e nossas instituições tão mal estruturadas e aparelhadas. agindo em caráter particular. produtos ou empreendimentos. para serem lembradas na hora em que se vai às compras. do bom e do mau. pode fazer de um anônimo um herói ou do herói um vilão. É em razão disso que. mesmo . lamentavelmente. do justo e do injusto. Por isso. é indispensável ao estudo de qualquer ciência social.

uma vez que nem tudo que é legal é justo. sua adequação ou não ao que é tido como justo. a aprovação social das sanções que o Direito estabelece. conforme já demonstrado quando falamos dos efeitos negativos da lei. repressiva. perderam a razão de ser. Nem sempre fazer justiça consiste na simples aplicação da lei. Um crime grave. imediata. frente a determinadas circunstâncias. há também um sentimento coletivo. para que possa elaborar leis justas. garantidoras da validez e eficácia das normas. faz com que a opinião pública se incline no sentido de exigir uma justiça mais severa. com as variações do sentimento coletivo de justiça de tempo para tempo. muito embora não estejam ainda suficientemente explicadas as relações motivadoras das diversas gradações ou formas em que esse sentimento se apresenta. muitas normas existentes tomaram-se vazias de conteúdo social. Tal conhecimento proporcionaria também ao legislador as condições adequadas para fazer as modificações necessárias na legislação vigente. A. poderiam ser conseguidas mediante o prévio conhecimento do sentimento coletivo de justiça. de Miranda Rosa. bem como o afastamento de outras no futuro. já que. prisão perpétua e outras penas mais severas. Leis injustas existem. Assim como há um sentimento individual de justiça. é certo etc. um escândalo financeiro ou político. sobretudo na Europa. exatamente porque foram elaboradas ao arrepio dos interesses sociais. isto é justo. mas. ou a distância entre a desaprovação da norma jurídica acerca da con[p. escreve F. abrange necessariamente o das normas existentes. as pessoas afirmam com veemência: isto é uma injustiça. A correção dessas distorções. O exame do sentimento de justiça. sem prévia consulta à opinião pública a respeito da matéria legislada. porque afastadas do sentimento coletivo de justiça. é possível afirmar que o sentimento de justiça varia em suas manifestações. ficando ineficazes. adequadas aos interesses e conveniências sociais. 180] duta e a desaprovação que o consenso ético-social impõe à mesma forma de comportamento. principalmente no mundo econômico. produtoras de efeitos negativos. Freqüentemente fala-se em leis injustas. . cuja aplicação vem causando profundo desequilíbrio social. no qual se baseia a sociedade para estabelecer seus padrões de comportamento . Baseado nos resultados de diversas pesquisas feitas. Ao legislador especialmente importa conhecer o sentimento coletivo de justiça.É aquilo que se tem chamado de consciência jurídica da população. de tempo para tempo e de lugar para lugar. Fala-se até em pena de morte. muda-se a opinião.sem nunca ter estudado direito ou tocado a mão em um compêndio de leis. Também abarca a maneira como a opinião do público se manifesta sobre o comportamento ilícito. passado o impacto.

conforme constatado através de pesquisas realizadas em vários países. ninguém gosta e procura esquivar-se. Para muitos o Direito não passa de simples meio de se valerem os mais fortes da máquina estatal. A OPINIÃO PÚBLICA SOBRE O DIREITO E SUA UTILIDADE SOCIAL Outro aspecto da opinião pública de interesse sócio-jurídico é aquele que diz respeito à conveniência ou utilidade social do Direito. ao nosso ver. Se for feita uma pesquisa sobre a importância dos tributos e a necessidade de sua arrecadação. Em matéria de Imposto de Renda.. Neste ponto. gaboleiam-se de terem conseguido escamotear milhões de imposto. e um estudo minucioso das causas. sofre questionamento da opinião pública quanto à sua eqüidade. Na hora de pagar o tributo. saúde. e que isso ocorre com grande freqüência. ou ainda sua correta aplicação como instrumento de ordem social. a fim de se procurar modificar . Por que tem o Direito uma imagem tão distorcida da realidade? Conhecendo as causas que levaram a opinião pública a se formar de modo tão averso ao verdadeiro objetivo do Direito. Por que essa aversão generalizada ao pagamento dos tributos? Por que essa idéia já arraigada no sentido de não se considerar desonesto fraudar o fisco? Por que essa oposição ou resistência às normas tributárias? Caberia. entretanto. sem a arrecadação dos tri. Crêem os grupos que a justiça é fenômeno dependente. já é comum encontrarmos pessoas que.77. segurança. por exemplo. estradas etc. embora seja o Direito considerado e aceito como forma mais eficaz de controle social em sua organização e aplicação. mas em nível interindividual há descrédito subjacente na justiça. para as normas que estabelecem a obrigação tributária. uma pesquisa profunda da opinião pública em tomo do assunto por parte do fisco. IPI. não seria possível eliminar algumas dessas causas e reconquistar a opinião pública? O que acima ficou dito é de fácil demonstração quando atentamos. por exemplo. 181] butos. ver-se-á que a maioria do grupo entende necessário o pagamento dos impostos para a consecução de objetivos sociais. Com efeito. O mesmo ocorre com o ICMS. diga-se de passagem. A sociedade global acredita no jurídico como algo indispensável à coesão e à sobrevivência grupal. apenas os administra em prol da coletividade. relativo às condições de classe social.[p. pois O Estado normalmente não gera recursos. embora normalmente honestas a ponto de não tirarem um centavo de ninguém. Todos compreendem que não é possível atender às despesas da administração pública com educação. ISS. existem posições conflitantes. contra os oprimidos de todos os tipos. Outros entendem que ele se presta a manobras que o desvirtuam completamente.

aliviando a sobrecarga dos assalariados. forçando-o a fraudar. não acredite que o dinheiro público esteja sendo honestamente empregado. Em nossa maneira de ver. como no caso do Imposto de Renda que sabidamente recai mais direta e pesadamente sobre os assalariados por sofrerem o desconto na fonte. o que seria evitado mediante amplo esclarecimento das obras realizadas. acredito que ninguém conteste a necessidade de tal taxa. o que poderia ser evitado mediante um esforço de reconquista da confiança pública. quando anos atrás a taxa começou a ser cobrada. critérios de fixação. a opinião pública fosse esclarecida a respeito de suas causas. antes do lançamento da taxa do lixo. o que em muito prejudicou a arrecadação. A OPINIÃO PÚBLICA SOBRE AS INSTITUIÇÕES JURÍDICAS Aquilo que o público em geral pensa a respeito das instituições jurídicas é outro aspecto da opinião pública de interesse para a Sociologia Jurídica. ensejando milhares de ações judiciais. muito além de sua capacidade.as coisas para o futuro. objetivos. exigindo do contribuinte excessivo encargo tributário. em que se procurasse dividir de forma mais equânime as obrigações tributárias de modo a não incidirem sempre sobre os mesmos. Talvez o povo não esteja suficientemente esclarecido sobre o destino dado pela Administração Pública ao dinheiro arrecadado através dos tributos. podendo-se arrecadar mais com menos esforço. Talvez o povo não tenha confiança na Administração. É evidente que para a coleta desse lixo é necessária uma estrutura empresarial. bem como a realização de um serviço organizado e sistemático. sob pena de se tomar impossível a vida. O fisco deveria engendrar meios de alcançar com suas malhas os de maior capacidade econômica. facilitando a arrecadação. Talvez as leis tributárias sejam mesmo extorsivas. dos serviços executados etc. Os inconvenientes de se deixar de contatar e esclarecer a opinião pública acerca de questões tributárias podem ser demonstrados com a chamada taxa do lixo. sendo a taxa exatamente para tal fim. o que poderia ser evitado mediante a reformulação do sistema tributário. isso tudo poderia ser evitado se. [p. eis que o lixo de uma grande cidade tem que ser recolhido diariamente e com eficiência. necessidade. o que sem dúvida facilitaria o trabalho de arrecadação e fiscalização. houve uma tremenda reação do público. pois com base em tal . Do ponto de vista social. 182] Contudo. gente e material. de pescar também o peixe grande do comércio e da indústria. 78.

o Ministério Público. a Defensoria Pública. Urge igualmente um estudo das causas.opinião é possível saber se as instituições estão ou não funcionando satisfatoriamente. acredita que só pobre vai para a cadeia. 183] . tem uma imagem negativa de seus operadores. sob pena de se tomar a instituição totalmente irrecuperável. sob pena de uma desmoralização cada vez maior da instituição. Se realmente estivermos empenhados em recuperar o Judiciário. sem credibilidade. ou sua vulnerabilidade às influências dos mais bem atendidos na divisão da riqueza social. não confia na justiça. O resultado das pesquisas realizadas sobre o funcionamento do sistema judiciário não é nada animador. mas sim com base em ampla pesquisa da opinião pública e mediante ampla contribuição de todos os segmentos sociais relacionados com o mundo jurídico. ou passíveis de corrupção. ou confia muito pouco. A população não possui bom conhecimento do sistema jurídico. sua docilidade diante do poder. do seu grau de incidência. então é alto tempo de se procurar saber onde estão as causas dessas deficiências e de se realizarem as mudanças necessárias. e. de modo a alcançar seus objetivos sociais. [p. assunto este da maior gravidade e a merecer uma especial atenção. portanto. das repercussões sociais que produz a opinião que predomina no que tange à imparcialidade dos órgãos judiciais. Quando a opinião pública se forma no sentido de considerar uma determinada instituição deficiente. não em segredo de justiça como se pretendeu fazer em 77/78. o sistema carcerário etc. ineficaz. Há uma boa parcela da opinião pública que entende serem os tribunais ou os juizes influenciáveis pelos poderosos. tudo é justiça: a polícia. então será necessário fazer-lhe as reformas necessárias. parciais.

A interpretação. São os meios. vamos agora dedicar este capítulo ao exame do seu método. pois. Convém esclarecer. desde logo. abrangente. cujas regras foram enunciadas por Durkheim em celebrado estudo. mas sim. no estudo de qualquer ciência é indispensável estabelecer o seu objeto e definir o seu método. nem do chamado “método sociológico”. Para tanto. CONCEITO DE MÉTODO Método é o meio mais racional e eficiente para se atingir um fim desejado. ainda que de forma sucinta. devidamente organizados e coordenados. A observação: nas sociedades contemporâneas do tipo moderno. genérico. A comparação. toma-se necessário estabelecer. 79. **** Após termos tratado do objeto da Sociologia Jurídica. recursos. nas sociedades contemporâneas do tipo primitivo e nas sociedades desaparecidas. É o conjunto [p. como já afirmamos. É o caminho utilizado para a realização de um objetivo. que não vamos tratar aqui dos métodos que são adotados desde as formações doutrinárias e teóricas da Sociologia. instrumentos e atividades. de que dispõe uma ciência para realizar seu objeto. para não fugirmos aos objetivos deste singelo trabalho. 185] dos meios ou processos dispostos convenientemente para . um conceito de método.Capítulo XV O MÉTODO DA SOCIOLOGIA JURÍDICA Conceito de método. O método utilizado pela Sociologia Jurídica. dos processos e técnicas de trabalho empregados pela Sociologia Jurídica na investigação e realização do seu objeto.

pode-se afirmar com segurança. pode até tirar boas notas. pp. ou para comunicá-lo. Estuda para passar de ano. reunião dos meios que se empregam nas ciências para achar a verdade. pois. Vê-se. 80. interpretação e comparação. se não forem executados com método. que não teria a Sociologia Jurídica condições de realizar os seus objetivos sem desenvolver as suas atividades de forma metódica. podemos dizer que método é maneira eficiente de fazer as coisas. O MÉTODO UTILIZADO PELA SOCIOLOGIA JURÍDICA Segundo Levy Brühl (Sociologia do Direito. suscitando debates por entenderem não ser próprio o vocábulo para descrever as operações intelectuais realizadas pelo investigador ainda na fase da observação propriamente dita. o método utilizado pelo jurista. A razão pela qual algumas pessoas. nas mesmas 24 horas do dia. o método jurídico. mas não para aprender. desde a mais simples à mais complexa.alcançar um fim. Por isso torna-se desnecessária qualquer discussão em torno do uso do termo “método”. [p. que já fazem parte das matérias estudadas no curso de Administração. As empresas industriais e comerciais dos nossos dias. está justamente no fato de as primeiras serem pessoas metódicas. como têm feito alguns. basta que se diga ser ele indispensável no desempenho de qualquer atividade que se propõe a alcançar algum objetivo. propondo em lugar de “método” a palavra “processo”. tomado o termo em seu sentido mais amplo. para conseguirem realizar os seus objetivos. e outras quase nada conseguem. 186] . e especialmente para chegar a um conhecimento científico. Os simples serviços domésticos realizados pela donade-casa. conseguem fazer tanta coisa. é modo racional de proceder. O estudante que não tem método nos estudos (deixa para estudar somente na hora das provas) nunca será um bom estudante. Quanto à importância da utilização de um método. acabam se revelando deficientes. levam muito a sério a questão relacionada com organização e métodos. já está generalizado o uso do termo “método” para indicar os processos e as técnicas empregados na investigação social. mas pouco aproveitamento tirará dos estudos. 97-114). Trocando isso tudo em miúdos. não é muito diferente do utilizado nas ciências sociais em geral e pode ser resumido em três operações principais: observação. Hoje.

ocorreram no Rio de Janeiro no ano passado. Foi criado o Instituto da Opinião Pública. ou processo de investigação feito muitas vezes por meio de questionário. política etc. conjectura uma solução provável. 187] feiçoada nos Estados Unidos. o estatístico etc.1. Na tarefa de coletar dados importantes para o estudo que se pretende fazer. b) sociedades contemporâneas de tipo primitivo. fundador da Escola de Ciência Social e do método monográfico. esporte. Nas sociedades contemporâneas de tipo moderno a observação é bastante fácil. superabundantes mesmo. a ponto de não se conseguir dominá-las completamente. b) as coleções de jurisprudência... Com base nesses documentos é possível. por meio das quais sabemos como as leis estão sendo aplicadas. c) sociedades desaparecidas. As mais importantes fontes nessas sociedades são as escritas. Em nosso século a técnica do inquérito social foi altamente aper. Há survey para todos os fins: publicidade. a fim de conhecer a realidade social através de suas manifestações concretas. onde os estudiosos do problema criaram uma verdadeira Sociologia Experimental baseada no survey (inquérito). separações judiciais. Quem primeiro usou esse método cientificamente na Sociologia foi o francês Le Play. adotar uma postura de observador. leis etc. registros cartorários etc. divórcios etc. classificados e interpretados. a saber: a) sociedades contemporâneas de tipo moderno. define o seu objeto. Deve. ciência. isenta de qualquer juízo de valor.[p. sujeitando-se a posteriori verificação. cuja finalidade é lançar permanentes . literatura. pode o investigador lançar mão de vários métodos (tomada aqui a palavra em sentido estrito). como por exemplo o inquérito. saber quantos casamentos. pois as fontes de informações são abundantes. como os processos. por exemplo. Consiste em ouvir pessoalmente os indivíduos componentes de determinado grupo que se deseja estudar. e que posteriormente deverão ser examinados. dentre as quais podemos destacar: a) os textos legislativos ou regulamentares. coleta os dados. Entendê-se por inquérito a pesquisa. pois todos esses atos ficaram devidamente registrados. entretanto. Quem se propõe a realizar uma pesquisa. cinema. como os códigos.80. c) os documentos de caráter técnico. A Observação Consiste a observação na coleta de dados ou fatos sociais importantes para o estudo que se está realizando. Pode a observação ser realizada em diferentes tipos de sociedades.

o raciocínio do entrevistado.” O emprego da estatística no campo sócio-jurídico tem sido criticado por alguns autores. é preciso dispor de elementos numéricos exatos. pois há uma técnica minuciosa a ser aplicada. aperfeiçoada nesta última década. Antes de iniciar a pesquisa. principalmente por falta de confiança nos dados fornecidos pelos órgãos oficiais. A importância da utilização da estatística em questões sociológicas foi muito bem assinalada por Levy Brühl (Sociologia do Direito. a fim de evitar perguntas confusas e ensejadoras de respostas dispersivas. pois caso contrário as conclusões finais serão um logro. bem como a indução das leis a que tais fenômenos globalmente obedeçam. dar muita atenção à carga semântica variável de certos vocábulos ou de expressões idiomáticas. conclui-se que um dos principais instrumentos de trabalho a ser utilizado para conhecê-las é a estatística. Para apreciar o verdadeiro alcance de uma [p. para que os dados coletados sejam realmente representativos de toda a sociedade ou da fração dela que se está investigando. pois é o agrupamento metódico dos fatos sociais suscetíveis de avaliação quantitativa. A estatística. tão exatos quanto possíveis. classificação formal e análise dos fenômenos coletivos ou de massa. 99) ao escrever: “Tendo em vista que as instituições jurídicas são coisas coletivas. entende-se por método estatístico o conjunto de processos que tem por objeto a observação. À quem perguntar é outra questão que deve merecer particular atenção. Em outras palavras. afastando perguntas capazes de induzir a resposta ou condicionar . realizadas por vários institutos e entidades respeitáveis. por seu turno. 188] instituição e medi-Ia no tempo e no espaço. que lhe permite chegar aos fatos. o que evidencia a importância da pesquisa para a Sociologia Jurídica. Ao longo do nosso estudo fizemos referência a dezenas de pesquisas sobre muitos temas. à realidade social. com a formação. O inquérito é geralmente realizado por uma equipe mais ou menos numerosa de pesquisadores e dirigido por um especialista mais experimentado. é necessário estabelecer com clareza e precisão o seu objetivo (o que perguntar).inquéritos no seio da comunidade a fim de conhecer-lhe a opinião a respeito dos principais problemas do mundo atual e avaliar a evolução dessa opinião. Assim sendo. em face da . e outros detalhes. p. é indispensável uma formulação preliminar das hipóteses a investigar. e levantados periodicamente. para dela extrair as conclusões necessárias ao seu estudo. enumera a freqüência dos fenômenos sociais. definição e delimitação do problema. devendo-se. É o seu método por excelência. para tanto. Na formulação dos quesitos é preciso saber perguntar (como perguntar). Há mesmo quem afirme ser a estatística o meio oficial de se afirmar inverdades.

Quem não reconhece o quanto seria útil saber o número de casamentos. pelo menos de mais relevante. testamentos. a observação é feita in locu. principalmente em questões econômicas. ganhar sua confiança. onde se verifica a sua maior incidência etc. participar de sua vida diária. à falta de escrita. reconhecimento de filhos naturais etc. por exemplo. assistir às suas festas e cerimônias. que. por força de determinados fatores sociais.manipulação muitas vezes feita nos dados que lhe serviram de base. sendo mesmo na maioria das vezes bastante acessível. Mas não foi ainda coligida e muito menos consultada. 80. porque tudo ou quase tudo que nele se passa. a situação da família entre os nossos indígenas. a economia. mesmo não tendo absoluta confiança nas cifras publicadas e ainda que se apontem erros voluntários ou involuntários que se deixaram escapar. Pode-se. caso houvesse um trabalho sério e organizado de coleta dos dados. no plano científico. verificar com grande evidência as profundas diferenças existentes entre o direito de uma e de outra sociedade. Em tese. divórcios. O conhecimento do direito de uma sociedade do tipo primitivo adquire particular importância no momento em que é comparado com o direito [p. mas do tipo moderno. nas diferentes cidades. A Observação nas Sociedades Contemporâneas de Tipo Primitivo Nessas sociedades. Entendemos.. Se o propósito é conhecer. a religião etc. não haverá outro meio de realizar tal pesquisa a não ser deslocando-se o pesquisador para esse meio para ali ver. . uma medida de grande urgência. mediante a presença física do pesquisador. posto que contêm grande número de informações não encontradiças em outros lugares.. não seria difícil e de alto custo o emprego da estatística no mundo jurídico. quem não vê a importância de saber o número e o tipo de crimes que ocorrem nos diferentes meios. pois foram todos registrados. ouvir e observar. estados ou regiões do país? Ou então. contemporânea. todavia. 189] de uma sociedade da mesma época.2. conhecer seus hábitos e costumes. esses dados são preciosos. conforme já exposto na parte em que tratamos dos fatores sociais da evolução do direito. como a cultura. então. razão pela qual o incremento da estatística jurídica é. separações judiciais. fica devidamente registrado. a política.? Tais dados não permitiriam a adoção de uma série de medidas preventivas e repressivas? Sobre estes assuntos e muitos outros fatos jurídicos a documentação existe. Terá que se misturar com eles.

sobre as coisas nada sabemos antes da pesquisa cuja realização porventura empreendamos realizar. que segue caminho inverso.[p. do particular para o geral. consiste no exame e classificação dos fatos sociais coletados. A INTERPRETAÇÃO A interpretação que. hebreus etc. como as que nos dá Heródoto sobre os persas. monumentos. Nesse ponto a arqueologia tem contribuído grandemente para um melhor e maior conhecimento do direito de antigas civilizações. como a dos egípcios. e o indutivo.3. Em verdade. Tácito sobre os germanos. pergaminhos porventura existentes. como o dedutivo. Não tendo . que são as fornecidas por terceiros. extraindo-se deles as primeiras conclusões. a etnologia jurídica. finalmente. Ter-se-á que recorrer aos documentos escritos. é a segunda operação do método da Sociologia Jurídica. o que toma tremendamente penosa a tarefa do pesquisador. 81. já nosso espírito está cheio de noções prévias (prenoções) sobre sua natureza e seu comportamento. Com que espírito deve o pesquisador interpretar os dados postos à sua disposição? A primeira regra e mais fundamental é considerar os fatos sociais como coisas. 190] dade. a observação está naturalmente circunscrita aos vestígios que essas sociedades deixaram. enfatiza Machado Neto (Sociologia Jurídica. Nessa tarefa podem-se utilizar vários métodos.. Durkheim recomenda aos sociólogos o abandono desse conhecimento espúrio. 71). a ponto de constituírem objeto de uma disciplina especial. p. isto é. através de suas inúmeras descobertas. muito embora a aplicação de ambos no campo sociológico seja severamente criticada. caldeus. que parte do geral para o particular (o que vale para o geral há de valer para o particular). o direito primitivo apresenta traços particularmente interessantes e originais. às sociedades que deixaram de existir. A Observação nas Sociedades Desaparecidas No que se refere. Possidônio sobre os trácios. 80. Pode-se ainda lançar mão de informações indiretas. devendo o intérprete livrar-se das prenoções de que a vida social nos encharca o espírito com relação aos temas da socie. Se sobre o social.Além disso. Quer isso dizer que os fatos sociais devem ser considerados realidades diversas das idéias. antes mesmo de iniciarmos a pesquisa. como vimos.

o que merece ser tomado em consideração não é o tempo astronômico. Um texto jurídico é. 108 e 109). pois. não o momento em que se verificaram materialmente os fatos. algo diferente de uma peça de arquivo. merecem ser aqui destacados: 1) O jurista e sociólogo deve dirigir sua atenção exclusivamente para os fatos jurídicos tais como tentamos defini-los. Somos levados a dar menor atenção ao aparecimento material de um fato ou idéia. e maior ao momento em que esse fato ou idéia começa a agir. Significa que deixará de lado a priori o que se revelar puramente descritivo. cuja significação e importância continuam ligadas às circunstâncias que envolveram sua origem. que vulgarmente significa examinar simultaneamente duas ou mais coisas para lhes determinar semelhança. tal conhecimento somente pode ter sido fruto de prejulgamentos e prenoções. mas sim o momento em que exercem sua influência. aos olhos do jurista sociólogo. ou seja. uma vez que sobre as coisas não podemos ter prejulgamentos ou prenoções. e que por isso mesmo evolui também incessantemente. a relação cronológica entre um fato e outro da mesma natureza. a produzir seus efeitos sociais. Do ponto de vista sociológico o termo não . interessam mais ao jurista os efeitos sociais produzidos pelo escrito do que o sentido original do texto. como o fato individual ou o anedótico. o tempo do calendário. como normas de conduta coletivas. pp. mas sim o tempo social. e sua significação inicial tem tão pouca importância para o jurista quanto os diferentes sentidos que adquiriu no decorrer do tempo. 106. estabelece alguns princípios de interpretação que. 191] 82. Tratar os fatos sociais como coisas é. 3) Tratando-se de documento escrito. por sua vez. Muda. A COMPARAÇÃO Chegamos finalmente à última operação do método da Sociologia Jurídica . [p. a sua pureza ou o seu teor verídico. A noção de autenticidade chega a suscitar-lhe um interesse muito restrito (Sociologia do Direito. 2) Interessa-lhe. constantemente de sentido. diferença ou relação. Levy Brühl. libertar o espírito desses prejulgamentos e dessas prenoções. É uma espécie de ser vivo destinado a produzir seus efeitos dentro de um ambiente em constante evolução. por sua importância.emanado da pesquisa.a comparação. como sói acontecer para o historiador. Em outros termos. portanto.

a fim de se estabelecerem as relações. O que ela tem de bom não é novo e o que ela tem de novo não é bom. as origens de algumas instituições atuais. para indicar o cotejo ou confronto das conclusões parciais obtidas na fase da interpretação. e os resultados aí estão. mas em épocas diferentes. . mais abrangentes e definitivas. motivadas por fatores sociais e atuantes em cada região ou país. é possível notar as diferenças existentes entre as normas do direito dessas sociedades contemporâneas. 192] to sigilo ou segredo de justiça.foge desse sentido. bem como das normas ou institutos jurídicos existentes . É ainda possível verificar. Juízes. e jamais conseguirá atingir os seus objetivos sociais. podemos comparar a situação da família na atualidade com a da época da República. leste.Tribunais Federais. é possível ter um conhecimento profundo das instituições jurídicas. mudanças e alterações necessárias. No plano vertical ou temporal comparam-se resultados de observações feitas em uma mesma sociedade. ou traços em comum entre elas. da Colônia. Assim. espacial ou geográfico. A comparação pode e deve ser feita em dois planos: o plano vertical. e o plano horizontal. para atingir os seus objetivos. bem como o grau de aperfeiçoamento de instituições análogas de outras sociedades. e certas instituições antigas. o que poderá aumentar a nossa experiência e levar ao aprimoramento das nossas instituições. Mudou para pior. sul do Brasil. mediante comparação nos planos vertical e horizontal. Através de tal comparação. No plano horizontal ou espacial a comparação é feita entre os resultados obtidos nas observações efetuadas em diferentes sociedades. temporal ou histórico. tinha que ser precedida de ampla coleta de dados mediante pesquisa da opinião pública. semelhanças e diferenças entre elas existentes e chegar-se a outras conclusões. Somente através do emprego judicioso do método (ou métodos) que acabamos de delinear. Fizeram a tal reforma sem ouvir ninguém. suas funções sociais. sua eficiência ou ineficiência. Uma reforma de tal magnitude e necessidade. atuaram apenas dois ou três elementos que se julgavam donos da verdade. portanto. sendo utilizado.conhecimento indispensável para se fazerem as reformas. praticamente no escuro. se estamos estudando os problemas relacionados com a família brasileira. do Império. e investigar as causas que os provocaram. Antes disso. Estaduais. por exemplo. mas todas contemporâneas. audiência dos órgãos e instituições que atuam na ordem jurídica . Foi o que aconteceu com a chamada reforma do Poder Judiciário levada a efeito através da Emenda Constitucional nº 7/77 e da Lei Orgânica da Magistratura. qualquer mudança ou reforma será feita empiricamente.[p. no mais absolu. como por exemplo no norte. ou mesmo entre diferentes países.

mediante pesquisa metódica e científica dessa realidade. Com base nessa realidade poder-se-ia fazer uma reforma eficiente. e só então teríamos uma descrição da realidade social do nosso Poder Judiciário. A menos que tais reformas sejam precedidas de um profundo conhecimento das aspirações do povo e da realidade brasileira. motivada por interesses políticos e feita empiricamente. comparados.Ministério Público. 193] . através de técnicos especializados. nada será mudado para melhor. quais as deficiências e dificuldades de cada lugar. morosidade e emperramento. em reforma eleitoral e agrária. o público em geral. interpretados. Esses dados. [p. nas capitais e no interior. eliminando as causas de suas deficiências. Ter-se-ia que observar como vem funcionando o Judiciário em cada Estado. deveriam ser examinados. Teremos outra reforma casuística. atualmente. classificados. Ordem dos Advogados. Fala-se muito.

conforme assinalado por Robert Biers. a tecer algumas considerações sobre anomia. com reduzida vinculação à rigidez da estrutura social ou à natureza de suas normas. num esforço para explicar certos fenômenos que ocorrem em sociedade. falta. a saber: l) desorganização pessoal do tipo que resulta em um indivíduo desorientado ou fora da lei. Merton. **** Muitos outros temas de relevância para a Sociologia Jurídica poderiam ser ainda abordados. Depois dele diversos autores têm abordado o conceito com variações quanto ao seu exato entendimento. vamos nos limitar. donde a significa ausência. ritualistas. caso o nosso programa comportasse. Comportamentos de desvio. 195] tedt. e nomos quer dizer lei. O pensamento de Robert K. privação.Capítulo XVI DIREITO E ANOMIA Noção de anomia. Etimologicamente. segundo o qual o termo tem sido empregado com três significados diferentes. NOÇÃO DE ANOMIA A palavra tem origem grega. Foi com esse entendimento que Durkheim usou a palavra pela primeira vez. de evasão e rebelião.[p. Tipos de comportamento: conformistas. Não sendo possível fazê-lo. norma. inexistência. Palavras finais. anomia significa falta de lei ou ausência de norma de conduta. Causas do comportamento anômico. O pensamento de Émile Durkheim. ao encerrar este trabalho. em seu famoso estudo sobre a divisão do trabalho social. . inovacionistas. por reputá-lo um tema da maior importância na atualidade e que guarda perfeita adequação com tudo aquilo que ficou exposto nas partes anteriores. Vem de a + nomos. 83. portanto.

o que resulta em situações sociais que acarretam para o indivíduo dificuldades em seus esforços para se conformar às exigências contraditórias. motivo ou razão de ser. em seus casos limítrofes. ou pelo menos guarda perfeita correlação com os três primeiros. 3) ausência de norma. pode-se afirmar que anomia indica desvio de comportamento (ou comportamento desviante). e bem estruturadas. o agente causador do fenômeno social. como anarquia é o contrário de governo. Assim sendo. vamos encontrar em algumas maior incidência de um tipo de desvio mas o fenômeno sempre existirá. de sorte a não existir desvio. sua origem. o fenômeno haverá de desaparecer. mas que por muitos são confundidas. Muitos sociólogos têm se empenhado em encontrar as causas do comportamento anômico. É. que é a síntese. vamos encontrar comportamento de desvio. existindo a respeito várias teorias. ou seja. 196] Antes de mais nada. [p. Por quê? Se as leis são boas. entre as quais vamos examinar a de Émile Durkheim e a de Robert K. princípio. por mais eficientes que sejam as suas normas de conduta e bem estruturadas e aparelhadas as suas instituições jurídicas. adequadas aos interesses sociais. conflito de normas. entretanto. ou ainda. em conseqüência. bem elaboradas. não contém normas. é. todavia. é necessário distinguir causa de fator. eis que em qualquer das variações do significado de anomia está presente a idéia da falta ou do abandono das normas sociais de comportamento. 84. e se as instituições destinadas a manter a ordem jurídica são eficientes. situação social que. como um verdadeiro fenômeno universal. Pode variar de intensidade . .2) conflito de normas. Todos deveriam estar empenhados em manter um comportamento em harmonia com as normas de conduta social. que pode ocorrer por ausência de lei. Por causa entende-se aquilo que determina a existência de uma coisa: a circunstância sem a qual o fenômeno não existe. em princípio não deveria ocorrer comportamento anômico. coisas diferentes.em uma sociedade vamos encontrar maior incidência de comportamento anômico que em outra. Eliminada a causa. CAUSAS DO COMPORTAMENTO ANÔMICO (OU DE DESVIO) Em qualquer sociedade do mundo. Mas não é o que ocorre. que sociologicamente a palavra pode ser usada em um quarto sentido. o contrário de sociedade. pois. Merton. desorganização pessoal. Entendemos.

que o analfabetismo. É tentar secar a árvore daninha arrancando-lhe simplesmente as folhas.Já o fator. Como já ficou dito. portanto. d) a especialização ocasiona isolamento dentro do grupo. Pode-se dizer. Mas não é certamente a causa de crime. Durkheim invocou palavras de Comte no sentido de que as separações das funções sociais tendem espontaneamente.A Divisão do Trabalho Social . sem cortar-lhe a raiz. é outro fator de criminalidade. a miséria. [p. e não simplesmente com os fatores que são inúmeros. preocupa-se o estudo da anomia com as causas. ao lado de um desenvolvimento favorável do . 197] Para o eminente sociólogo francês. que a pobreza. 90% ou mais da população carcerária é constituída de pessoas provenientes das classes sociais mais humildes. precisa organizar-se. c) a divisão de tarefas produz especialização. Mas não é causa de criminalidade. motivando. porque há milhões de analfabetos no Brasil que não enveredaram pelos caminhos do crime. desde que a divisão do trabalho social supera um certo grau de desenvolvimento. embora não dê causa ao fenômeno. segundo as estatísticas. porque. isola-se em sua atividade especial. por exemplo. a idéia dessa obra comum. a ignorância. concorre para a sua maior ou menor incidência. Pode-se dizer. O PENSAMENTO DE DURKHEIM SOBRE A ANOMIA Em seu famoso livro . 85. é um fator de criminalidade. por sua vez. porque há um número muito grande de pobres que não delinqüem. por via de conseqüências. concorre para o resultado. debruçado sobre suas tarefas. b) a organização impõe divisão de trabalho ou tarefas. É a circunstância que. que como já assinalamos foi o primeiro a usar a palavra “anomia” numa tentativa de explicação de certos fenômenos sociais. e) o enfraquecimento desse espírito de solidariedade acarreta uma influência dissolvente e. perdendo mesmo. a partir de um certo ponto. de qualquer forma. mesmo porque de quase nada adianta combater os fatores sem eliminar as causas. o comportamento de desvio. o indivíduo. assim desenvolveu seu pensamento: a) a sociedade moderna. porquanto na mesma população carcerária encontramos 85% de pessoas analfabetas ou portadoras apenas de instrução primária.Durkheim. para poder atingir os seus fins. igualmente. inclusive de produção e sobrevivência. um enfraquecimento do espírito de solidariedade do grupo global. não mais sentindo a presença dos colaboradores que trabalham a seu lado na mesma obra.

Foi-se o tempo em que era possível saber de tudo. e isso tomou-se uma necessidade. Todos se preocupam com todos e estão prontos para se auxiliarem mutuamente. espírito de solidariedade etc. comparando-se a vida do interior com a de uma grande cidade. Isso é facilmente constatado nas sociedades superdesenvolvidas dos nossos dias. ocorre também um enfraquecimento do sentimento de solidariedade grupal. e em cada ciência há inúmeras especialidades. saber muito bem fazer determinada coisa. diminui-Ihes a extensão ou amplitude. principalmente no que diz respeito às sociedades superdesenvolvidas e por isso mesmo superorganizadas. como disse alguém. Pessoas que vão do Brasil. ao lado das inegáveis vantagens que a divisão do trabalho representa como recurso imposto pela própria complexidade crescente da vida social. como uma contingência social. forçoso é reconhecer. tal divisão transforma-se numa fonte de desintegração ao provocar as especializações dos indivíduos. Citou também Espinas. É preciso. como os sábios da Grécia. Com essa perda de visão da obra comum e do seu sentido. para se poder competir no mercado de trabalho. A especialização. e se junta a outros indivíduos de sua especialidade formando grupos menores. Não há mais lugar em nossos dias. À medida que o indivíduo aprofunda os seus conhecimentos. Nessas sociedades é visível que. embora criticado por alguns. uma exigência. em face da vastidão do saber moderno. da falta de solidariedade e calor humano que lá sentiram. entretanto. a certos paí. O pensamento durkheimiano. para o indivíduo que é “pau para toda obra”. 198] ses da Europa ou mesmo aos Estados Unidos.[p. limita a visão social do indivíduo. às vezes até com interesses antagônicos aos interesses do grupo global. Já numa grande cidade ninguém sabe de . ao afirmar que divisão significa dispersão. Numa cidadezinha do interior. queixam-se da frieza. Há calor humano. O mesmo ocorre com a atividade humana. não deixa de possuir certa razão. que “toca sete instrumentos” etc. ou pelo menos a entravar seriamente o seu desenvolvimento. Hoje o saber humano é dividido em várias áreas ou ciências. profissionalmente falando.espírito de minúcia. Há várias e diferentes profissões e em cada profissão inúmeras especializações. a abafar o espírito de conjunto. cada vez mais. fazendo-o perder a visão global ou de conjunto da atividade social. Especialista. Até mesmo entre nós isso pode ser constatado. é aquele que sabe cada vez mais de cada vez menos. todo mundo conhece e sabe de todo mundo. O indivíduo se isola dentro do grupo. em visita ou a trabalho.

onde se observa que o maior índice de desvio. ou pode ser assaltada e massacrada por um marginal aos olhos de uma multidão. meios socialmente prescritos para atingi-los. que os meios existentes não são suficientes nem estão ao alcance de todos. em face da tese de Robert K. na escola. Os outros não nos interessam. assim. e de outro. 199] Partindo de uma análise da sociedade americana.ninguém. que teve o mérito de estabelecer os fundamentos de uma teoria geral da anomia. por esta razão a tese foi contestada e preterida por muitos. Merton. principalmente no que tange à criminalidade. O PENSAMENTO DE ROBERT K. e cada qual corre atrás dos seus próprios interesses. O fenômeno não é novo e já foi até explorado por Charles Chaplin como tema do filme “Tempos Modernos”. um desequilíbrio entre os meios e as metas. não nos dizem respeito: uma pessoa ferida num acidente pode ficar horas a fio sem receber socorro. verifica-se justamente entre os menos especializados ou mesmo sem nenhuma especialização. entretanto. De um lado. acarretando. Merton. a influência dissolvente da personalidade que sofre o operário que passa o dia todo apertando parafusos numa fábrica de automóveis. aos quais aderem normas de comportamento. Quer isso . [p. Para atingir essas metas existem os meios. que são os recursos institucionalizados pela sociedade. E o que é pior. onde se destacou entre outras coisas. 86. Se a tese de Durkheim apresenta muitos pontos verdadeiros no que diz respeito às sociedades superdesenvolvidas. não é verdade no que se refere às sociedades subdesenvolvidas. portanto. MERTON SOBRE A ANOMIA Em 1938 Robert K. diária ou semanalmente nos relacionamos com um pequeno grupo. Somos capazes de morar muitos anos em um mesmo prédio sem saber quem é o condômino do lado ou de cima. Merton sustentou que em toda sociedade existem metas culturais a serem alcançadas. sociólogo americano. transformando-se em parte da sua obra clássica Teoria e Estrutura Sociais. metas sócio-culturais. escreveu um artigo famoso de apenas dez páginas. normalmente das nossas relações de atividade no trabalho. fazemos até questão de não saber quem é. sem que ninguém venha em seu socorro. no lazer etc. Ocorre. muito embora dezenas de pessoas passem ao seu lado em seus veículos sem se incomodarem. entendendo-se como tais os valores sócio-culturais que norteiam a vida dos indivíduos. O artigo foi posteriormente revisto e aumentado pelo autor. Embora morando numa cidade de milhões de habitantes.

o inovacionista está de acordo . qual seja.dizer que. 86. inova. percebendo que os meios são insuficientes e não estão ao seu alcance. na realidade apenas alguns poucos conseguem por terem ao seu dispor os meios institucionalizados. buscando realizar as metas através de outros meios. concentrados nas mãos de pequena parcela da sociedade. eis que o indivíduo. muito poucos podem alcançá-la em face da escassez dos meios institucionalizados. respeitando assim as normas fixadas pela sociedade. Tipos de Comportamento Identificados por Merton Examinando o descompasso existente entre as aspirações culturalmente prescritas e o caminho socialmente estruturado para atingi-Ias.1. a saber: 1) conformista. inclusive pelos estudantes em geral. 200] acordo com os meios e as metas sociais. Conformista é a conduta que busca atingir as metas sociais através dos meios institucionalizados. mas. popularidade etc. enquanto todos são insistentemente estimulados a alcançar as metas sociais. através de estudo regular. 3) ritualista. que buscam adquirir cultura etc. buscaria outros meios. Inovacionista é a conduta que está de acordo com as metas sociais. Em outras palavras. É a conduta seguida pela grande maioria das pessoas na sociedade. Merton ilustra isso tomando como exemplo a meta mais importante da sociedade americana. nisto incluindo fortuna. o sucesso na vida. 2) inovacionista. mesmo que contrários aos interesses sociais. Os adeptos desse comportamento estão de [p. Mas quantos realmente têm condições para atingir essa meta? Apesar de erigida em objetivo da vida de todos. no empenho de alcançar as metas que lhe foram sugeri das e não dispondo de meios para tal. podendo-se dizer a respeito deles que são positivos (+) quanto aos meios e também (+) quanto às metas. Esse desequilíbrio entre meios e metas ocasionaria o comportamento de desvio individual (ou em grupo). um descompasso entre os fins sugeridos a todos e insistentemente estimulados. prestígio. 4) de evasão. poder. 5) de rebelião. Disso resulta um desajustamento. Merton classificou os comportamentos socialmente relevantes em cinco tipos diferentes. e os recursos oferecidos pela sociedade para alcançar aqueles objetivos.

mas está contra os meios. voltava a ser apagado. apegando-se aos meios com tal importância que os transforma em fins. É negativo (-) quanto às metas e negativo (-) quanto aos meios. mal o lampião era aceso. entretanto. ainda que já estejam totalmente vazias de sentido. Depois. mal eu acendo o lampião ao anoitecer. Procuram vencer na vida sem fazer força. nada mudou por lá nem se registrou nenhum progresso funcional em sua vida. momento em que o acendedor dizia “boa noite”. mas. porque encontram nelas uma forma de realização pessoal. e se apega às normas como se fossem sagradas. embora se encontre esta numa outra era. nunca havendo se atrasado ou faltado ao serviço. sendo positivo (+) quanto a elas. mas negativo (-) quanto às metas. recorda-se por certo do acendedor de lampião encontrado em um daqueles pequenos mundos que percorreu: causou estranheza ao nosso personagem o fato de que. Percebendo que as metas sociais são mui elevadas e os meios existentes insuficientes para atingi-Ios. E enquanto falava ia acendendo e apagando o lampião. pois as metas perdem a sua importância passando os meios para o primeiro plano.. . arcaicas. os valores sociais. Há aqui uma verdadeira inversão de valores. o ritualista abdica das metas. de modo que hoje. perde de vista os fins. o acendedor de lampião explicou: antigamente o meu mundo girava bem devagar. significado ou interesse social. continua a aplicá-las ou a observá-las como se nada houvesse mudado na sociedade. ultrapassadas. Quem já leu o Pequeno Príncipe. ainda que não sejam socialmente aprovados. por outro lado.. destituídas de qualquer valor ou utilidade social. ele começou a girar mais rápido e cada vez mais rápido. quando era dito “bom dia”. fazendo delas fins. Os inovacionistas adotam a filosofia de que os fins justificam os meios. repetindo sempre “boa noite” e “bom dia”. acendendo e apagando o lampião e dizendo “boa noite” e “bom dia”. os objetivos. mas continuo a cumprir a minha tarefa. de forma que eu acendia o lampião ao anoitecer e o apagava ao amanhecer. As normas de comportamento social são cumpridas pelos ritualistas a todo preço e em qualquer circunstância.com as metas sociais. [p. negativo (-) neste ponto. Pode-se representar o ritualista como sendo positivo (+) quanto aos meios. É o caso de certas pessoas que se gabam de terem servido 30 ou mais anos na mesma repartição. E nessa rotina passava ele o tempo todo. Ritualista é aquele que se conduz de forma justamente inversa ao inovacionista. há mais de duzentos quilômetros por hora. tenho que apagá-lo porque amanheceu. sendo. pois. imutáveis. E ainda que já estejam elas velhas. Quando perguntado pela razão dessa sua conduta. Comportamento de evasão é aquele que se caracteriza pelo fato de abandonar as metas e os meios sociais. Abandona as metas. 201] Essa é a perfeita imagem do ritualista.

usando os próprios símbolos de positivo (+) e negativo (-) utilizados por Merton. mais simples e ao alcance de todos. uma vez que os seus adeptos buscam as metas culturalmente prescritas através dos meios institucionalizados para atingi-los e com respeito habitual às normas para isso fixadas pela sociedade. Faremos. porém. renunciando a tudo o que ela oferece ou determina. mais abundantes e melhor distribuídos na sociedade. vivem no meio social mas a ele não aderem. é também positivo (+). o quadro de classificação dos tipos de comportamento atrás descritos. aí a inconformidade do comportamento de rebelião. podendo ser caracterizado como sendo negativo (-) quanto aos meios e negativo (-) quanto às metas. Tipos de comportamento 1) conformista 2) inovacionista 3) ritualista 4) de evasão 5) de rebelião meios (+) (-) (+) (-) (-) (+) [p. 202] metas (+) (+) (-) (-) (-) (+) 86. não é de desvio. Não pára. uma nova estrutura social. ou dele retiram a adesão antes dada. Tal como na evasão. . Ao mesmo tempo que se opõe às metas e aos meios sociais por julgá-las excessivamente elevados e insuficientes. em síntese. É o tipo modal de comportamento. em especial nos grupos familiar e profissional. graças ao intenso condicionamento social exercido sobre o indivíduo. foge da sociedade. portanto. bem como de novos meios. que consideram todos os valores sociais irrelevantes ou incapazes de realizar o bemestar humano.2. Comportamentos de Desvio O primeiro comportamento. e o estabelecimento de novas metas. a seguir. Como acentuou Merton. o conformista. razão pela qual ao mesmo tempo que é negativo (-) quanto aos meios e metas. Objetiva. propõe o estabelecimento de novas metas com a institucionalização de novos meios. O propósito do comportamento de rebelião. o comportamento de rebelião também está contra as metas e os meios sociais. os adeptos desse comportamento estão na sociedade mas não são dela. é a derrubada dos meios e metas existentes.Percebendo que as metas sociais são muito elevadas e os meios escassos. Exemplo típico desse comportamento é o dos hippies.

O ritualismo toma-se grandemente prejudicial à sociedade quando se trata do comportamento adotado pelos homens públicos do país (administradores. legisladores etc. que se recusam a fazer mudanças ou reformas sociais necessárias. do desencanto e desestímulo decorrentes do desajuste entre os processos socialmente aprovados para alcançar as metas culturais. considerados todos irrelevantes ou incapazes de realizar o bem-estar humano. O ritualista se caracteriza como comportamento de desvio por apresentar abandono das metas sociais e inversão de valores quanto aos meios que são elevados ao primeiro plano. O indivíduo abandona e virtualmente rejeita os alvos estabelecidos pela sociedade em razão do fracasso efetivo ou em potencial. 105). porque ocorre a rejeição das metas culturais e dos valores que as sustentam. não se limita a aperfeiçoar instrumentos ou instituições. Como bem observou Miranda Rosa (Sociologia do Direito. Cumprir de qualquer maneira os regulamentos ou as ordens recebidas. mantendo velhas e arcaicas instituições ou disposições legislativas já sem nenhuma adequação às novas realidades sociais. a conduta ritualista passa a ser. do medo do insucesso. contrários de algum modo aos padrões de metas culturais e de meios institucionalizados para atingi-los: portanto. os fins sociais perdem a sua importância. quanto às metas culturais. despidos daquela motivação. substituindo-os por outros de maneira total e revolucionária. sem indagar da sua adequação àqueles valores e àquelas metas. como vimos. Enfim. p. Embora na aparência seja esse um comportamento conformista. ocorre no caso inconformismo quanto à manutenção dos alvos socialmente prescritos. Prevalece. 203] sa alguma. não merecem observância. e quanto aos comportamentos sociais aprovados. por julgá-los inatingíveis.Já os outros quatro tipos de comportamentos são não-modais. quer substituição total de todos os instrumentos e instituições com o fim de realizar uma mudança . então. um valor em si mesmo. comportamentos de desvio. Os adeptos desse tipo de comportamento são um peso-morto na sociedade. pois o cumprimento dos ritos estabelecidos pelos processos institucionalizantes adquire a dimensão e a importância de valor sócio-cultural. a atitude de que elas não valem a pena de coi. O comportamento de rebelião é o mais extremado de todos. posto que. pretende a derrubada de todos os meios e metas sociais.[p. No comportamento de evasão também há desvio. porque ajustado aos tipos de conduta socialmente recomendados ou aprovados.). é assim a conduta observada. com a recusa de conformidade aos comportamentos socialmente estabelecidos.

a própria sociedade concorre para isso ao deixar de proporcionar. condições específicas para estimular o abandono ou a burla das normas socialmente fixadas para se atingir as metas culturalmente estabelecidas. Assim foi na França.completa na sociedade. Graças a esse espírito inovador temos hoje a luz elétrica. . cria. entretanto. assim. com os movimentos dos sem terra. assim. Há. é sem dúvida a causa remota da anomia que. os instrumentos prescritos ou admitidos para atingi-las. com a mesma generalidade com que estabelece as metas. O desequilíbrio entre metas e meios sociais. Sem dúvida alguma. e atingir os alvos culturalmente estipulados por todo o sistema. As normas são abandonadas ou contornadas. Nesse desvio de comportamento estão retratadas todas as formas de delinqüência. e assim continua sendo em nossos dias. que acaba provocando comportamentos anômicos de diferentes gravidades. por sua vez. bem como as faltas disciplinares. núcleo da teoria de Merton. De certa forma. verdadeira bola de neve social. razão pela qual deixamos a sua análise para o final. desde a juvenil até a mais grave criminalidade. PALAVRAS FINAIS Nenhuma teoria. permitindo-nos. promove uma reação em cadeia. quando o desequilíbrio entre os meios e metas se toma muito grande e insustentável. o inovacionista é o comportamento de desvio de maior freqüência na sociedade. Dessa maneira a conduta divergente quanto aos meios toma-se no pensamento mertoniano uma reação normal a uma situação social definida e determinada. um aspecto positivo no comportamento inovacionista. em nosso entender. Isso evidencia que nem todo comportamento inovacionista é necessariamente contrário à ética existente no grupo social. Normalmente se manifesta nos momentos de grandes crises sociais. num esforço do indivíduo para superar os obstáculos institucionais ou instrumentais. porque ela tem causas múltiplas. 204] 87. Referimo-nos àqueles casos de inovações que visam criar novos meios. que deve ser ressaltado. em menor escala. [p. fazer distinção entre conduta inovadora-criadora e conduta inovadora anti-social. assim foi na Rússia. sem teto e outros. mais eficientes para a realização dos objetivos sociais. como bem observou Merton. esgota o tema da anomia. a inobservância das regras de conduta social etc. assim foi em Cuba. o motor à explosão e milhões de outras invenções que tantos benefícios trouxeram à sociedade e nos permitiram chegar ao estágio atual de desenvolvimento científico.

seduzidos pelo tráfico. não conseguiu se fazer presente nas áreas urbanas favelizadas. permitindo o surgimento do crime organizado. feita em 2001 e concluída em novembro de 2003. armados. Considerando-se o número de domicílios cadastrados em favelas no Estado do Rio (424. Em busca de melhores condições de vida. praticamente em quatro décadas. o Estado. o jovem está fora do mercado formal. Em relação à pesquisa anterior. perderam-se as referências. Dos 2. São viciados. em especial as metrópoles. cerca de 700 mil (um quarto) abandonaram a escola antes de concluir o ensino fundamental. Pesquisa de Informações Básicas Municipais do IBGE. mudaram-se os paradigmas. Isto não quer dizer que ele vai virar bandido.01. principalmente saneamento: 54. forma mais grave de [p. 205] comportamento anômico. crise de desemprego. Sem o diploma do ensino básico. cerca de 91% da população brasileira vive em cidades. constatou que as favelas estão presentes em 48 dos 92 municípios fluminenses. siglas de facções e armas. como vimos quando tratamos da violência urbana (item 53). As cidades. segundo dados do Censo 2000 do IBGE (O Globo. há enormes carências de infra-estrutura. E o que isso gera? Crise habitacional. crise na saúde. Os ícones desses adolescentes são marcas famosas.Vejamos como isso ocorre. E além disso. 19. estima-se que 1. .07. significa que ele está à margem da sociedade. vivem a ilusão de poder. O déficit habitacional no Brasil passa de seis milhões de moradias.2002).6 milhões de fluminenses vivem em favelas. como demonstrou o Censo de 2000. Pior que tudo.6 milhões de jovens de 15 a 24 anos que vivem no Estado do Rio.2004). de 1999. porque a oportunidade de ascensão social (meios e metas) está condicionada à educação. O poder paralelo que assim se instaurou passou a impor as suas próprias regras.1% dos domicílios são semi-adequados ou inadequados. Os jovens. em boa parte (40%) nas capitais e suas periferias. e o resultado foi a favelização de áreas urbanas. A renda média de chefes de família em favelas é cinco vezes menor que no asfalto. não se prepararam para receber tamanha massa humana. vivem brincando de polícia e ladrão. gerando dúvidas na população quanto às normas a serem observadas (conflito de normas). Esse processo de urbanização aconteceu de forma desordenada e acelerada. os líderes comunitários foram obrigados a obedecer ao poder paralelo para não serem mortos ou terem que se mudar. agressivos. crise de transporte. aos poucos inverteram-se os valores. Essa é a realidade social.181) e a média de quatro pessoas por habitação. o número de moradias em favelas cresceu 35%. cerca de 12% da população do estado (O Globo. 28. na educação e assim por diante. o que equivale a 52% deles.

promover ações afirmativas. constatou que o número de jovens (menores de 18 anos) que trabalham para o tráfico pode chegar a sete mil. afirma que atualmente a prática nos morros é a intimidação: tortura. determinação política das autoridades são. para que os moradores tenham medo de denunciá-los. dentre outras. enfim. Com o tempo revelar-se-ão paliativas. o que fazer para modificá-la? A toda evidência.Levantamento feito pelo Instituto Brasileiro de Inovações em Saúde Social (IBISIS). Se essa é a realidade social. medidas imediatas a serem tomadas. nas leis. É preciso promover as mudanças sociais necessárias nas instituições. Quando isso não é feito. nas instituições. mais cedo ou mais tarde acaba vindo a rebelião. orientar o planejamento familiar. tornar as metas mais acessíveis e os meios melhor distribuídos. que têm nas mãos o destino da sociedade. 206] dade com outra solução. a não ser aquela de promover uma total reorganização. A. eliminar a exclusão social. Devem eles possuir um espírito inovador (e não ritualista) para realizar as reformas sociais necessárias nas leis. Mas não resolverão o problema. O delegado Carlos Henrique Machado. por isso. estabelecendo novas metas e institucionalizando novos meios. assim. e não apenas arrancar as suas folhas.[p. e. KatMartins . obra pioneira no Brasil. na ordem econômica para melhorar a distribuição de rendas. diminuir o desequilíbrio entre metas e meios sociais. de Miranda Rosa. ao alcance da maioria. A inovação deve ser. não existe solução única e milagrosa. reeditada sucessivas vezes pela Editora Zahar. três mil pessoas. uma das principais qualidades dos homens públicos. aprimorar a educação. da Delegacia de Homicídios. Atuação mais firme e organizada da polícia. Numa favela de 30 mil pessoas. ou seja. pelo menos 10%. vivem do comércio de droga. pois o desequilíbrio se torna tão grande que não se depara a socie. reduzir as desigualdades. médio e longo prazo. na distribuição da riqueza. Para maior profundidade do tema. a reconquista dos espaços perdidos pelo Estado. recomendamos a leitura do Capítulo XI da notável Sociologia do Direito do Professor F. esquartejamento e incineração de corpos fazem parte do terror que esses traficantes impõem nas favelas. então. A questão tem que ser enfrentada com medidas a curto. É preciso cortar o mal pela raiz.

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