PROGRAMA DE SOCIOLOGIA JURÍDICA

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SERGIO CAVALIERI FILHO Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Professor da Universidade Estácio de Sá.

PROGRAMA DE SOCIOLOGIA JURÍDICA
11ª edição revista e atualizada

Rio de Janeiro 2007

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.................................................................................................................................. 149 Capítulo XIII ............................................ 163 Capítulo XIV ...................................... 23 Capítulo IV .. 209 Índice Alfabético-Remissivo ................................................ 127 Capítulo XII .............................. 57 Capítulo VII ................................................ 195 Bibliografia ....................... 81 Capítulo X ......................... 211 Índice Sistemático .................................... 175 Capítulo XV ............................................... 97 Capítulo XI ................................................................................................................................................ 31 Capítulo V ............... 1 Capítulo II ..........................................Importância do Estudo das Ciências Sociais e da Sociologia Jurídica em Especial .........................Razões Sociais das Garantias Constitucionais dos Magistrados ........................................................................................ 217 .........Gênese do Direito............................................................Eficácia das Normas Jurídicas e seus Efeitos Sociais .Instrumentos Humanos de Realização da Ordem Jurídica ..Aspectos Sócio-Jurídicos de Algumas Áreas do Sistema Jurídico Brasileiro ........................................... 41 Capítulo VI ...............................................................................................................................VII Apresentação ....................... 11 Capítulo III ....................Direito e Anomia .....Sistemas de Escolha dos Magistrados........................................SUMÁRIO Abreviaturas e Siglas Usadas ..............................................................................................................................................A Opinião Pública ........Função Social do Direito ..........................................................Fontes do Direito ...O Método da Sociologia Jurídica .........................................................................................Objeto da Sociologia Jurídica ............................................................................................A Autonomia da Sociologia Jurídica como Ciência e suas Relações com Outras Ciências Sociais .........................................................................................................Conceito Sociológico do Direito ............................................... 69 Capítulo VIII ............................................................................. IX Capítulo I ...................... 75 Capítulo IX .................... 185 Capítulo XVI ..Fatores da Evolução do Direito .........

Rev. PE Prof.-Lei ed. STF STM TRE TRT TSE artigo Código de Defesa do Consumidor Central Única dos Trabalhadores Divisão Anti-Seqüestro Departamento de Administração do Serviço Público Decreto Decreto-Lei edição Editora Escola de Magistratura do Rio de Janeiro Estados Unidos da América “International Center of Economic Penal Studies” Imposto sobre a Circulação de Mercadorias Instituto Nacional de Assistência Médica da Previdência Social Instituto Nacional de Previdência Social Imposto sobre Produtos Industrializados Instituto sobre Serviços Ordem dos Advogados do Brasil obra citada Organização das Nações Unidas página Pernambuco Professor Revista Supremo Tribunal Federal Superior Tribunal Militar Tribunal Regional Eleitoral Tribunais Regionais do Trabalho Tribunal Superior Eleitoral . ONU p. Ed. cit.ABREVIATURAS E SIGLAS USADAS art. Dec. EMERJ EUA ICEPS ICM INAMPS INPS IPI ISS OAB ob. CDC CUT DAS DASP Dec.

perdese muitas vezes o sentido de sua finalidade social. inclusive uma nova Constituição que. Se de alguma forma este trabalho continuar contribuindo para a melhor preparação dos nossos operadores do direito. no exame diuturno da norma. não obstante despretensiosa. o que procurei fazer agora sob o novo título . sob o título . o extraordinário Código de Defesa do Consumidor e o novo Código Civil. O Jurídico se compõe de fato. norma e valor indissociavelmente. aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum. não mudou: continua sendo uma tentativa de transmitir aos estudantes uma visão sociológica do direito. “muita água correu debaixo das pontes do direito e inúmeros diplomas foram produzidos nas oficinas legislativas”. De lá para cá. ardorosamente defendida por Kelsen. por sua vez. não estarão aptos a aplicá-lo de forma a realizar a sua função social. O seu objetivo.no propósito de facilitar o estudo dessa cadeira integrante do currículo do Curso de Direito da Universidade Estácio de Sá. estará recompensado o esforço da sua revisão. A idéia de que o direito é norma. tanto é assim que há norma expressa determinando ao juiz atender.Você Conhece Sociologia Jurídica? . nada mais do que a norma. todavia. entretanto.APRESENTAÇÃO Este trabalho foi escrito no início da década de 1980. já que. há muito está ultrapassada. valendo-me da feliz imagem de Antunes Varella. de sorte que se os operadores do direito não tiverem essa visão tridimensional do direito. Talvez tenha alcançado a sua finalidade porquanto a obra. foi várias vezes reeditada. na aplicação da lei. já sofreu várias mudanças.Programa de Sociologia Jurídica. estando agora em sua 11ª edição. . Era preciso atualizar este trabalho.

Antes. para que depois possamos compreender a sua razão de ser e a função que desempenha na sociedade. Mas também encontramos a palavra direito ligada ao direito de cada pessoa. regulamentos. **** Nossa primeira tarefa consiste em conhecer a gênese do Direito. a que conferem faculdades de agir. o conjunto de regras (leis. Escola Sociológica do Direito: origem e concepção sociológica do direito. Escola Marxista: origem e concepção do direito. à propriedade. de fazer ou não fazer alguma coisa. No segundo. Essas normas são de direito objetivo porque vivem e sobrevivem fora e independentes das pessoas. como o direito à vida. quando alguém diz que tem o direito a isso ou àquilo. costumes) que preside à nossa vida em sociedade. à saúde e assim por diante. No primeiro caso temos o Direito Objetivo. é preciso dizer de que direito vamos tratar já que a palavra direito pode ser utilizada com significados diferentes. Essa faculdade corresponde a espaços de liberdade ou a poderes para atuar ou [p. também chamado de Direito Positivo. à liberdade.Capítulo I GÊNESE DO DIREITO Escola Jusnaturalista ou do Direito Natural: a origem do jusnaturalismo. Escola Teológica: origem da Escola Teológica. Costuma-se dizer que o Direito Objetivo é a norma de agir (norma agendi) e o direito subjetivo é a faculdade de agir (facultas agendi). a palavra direito indica o direito subjetivo de cada pessoa (física ou jurídica). estabelecer a sua fonte ou origem. administrativas etc. Fala-se em direito para indicar o conjunto sistemático de normas (constitucionais. civis. 1] exigir uma atuação alheia.) destinado a organizar a sociedade e disciplinar a conduta humana na convivência social. Escola Racionalista ou Contratual: a concepção do direito do ponto de vista racionalista. ou seja. Escola Histórica do Direito. É uma situação . à educação. penais. por exemplo. porém.

Em nosso estudo vamos tratar do Direito Objetivo. Como nasce o Direito? Em tomo dessa questão existiu e ainda existe a mais acirrada controvérsia entre juristas. antes de apresentarmos o enfoque da sociologia jurídica sobre a origem do Direito. Platão etc. até chegarmos àquela que mais se ajusta ao conteúdo da nossa matéria. ponto de referência para se saber o que é justo ou injusto. . Em suma. quando da criação. A palavra Direito é normalmente escrita com letra maiúscula quando se refere ao Direito Objetivo. esquecendo-se que pode ser ele enfocado através de pelo menos três aspectos diferentes. fazer um sucinto apanhado sobre as várias teorias ou escolas existentes. Aristóteles. Sócrates.jurídica subjetiva de vantagem a que o direito objetivo confere proteção direta. filósofos. portanto. que a expôs eloqüentemente em sua obra. já que se trata de princípios imanentes ao próprio cosmos. sociólogos etc. imutáveis. As principais características do direito natural seriam. 1.1.. 1.e foi adotada em Roma por Cícero. e com minúscula quando indica o direito subjetivo. de modo a não permitir um entendimento uniforme até o Juízo Final. que constituiriam o direito natural. ao trazer à existência a criatura. a estabilidade e a imutabilidade. A razão principal dessa controvérsia está no fato de cada qual procurar ver e conceituar o Direito pelo ângulo de visão de sua ciência. Por essas razões entendemos necessário. a fim de traçar-lhe o caminho a seguir e ditar-lhe a conduta a ser mantida. eternos e imutáveis. teólogos. o mais entusiasta intérprete da filosofia grega entre os romanos. o criador teria inculcado em sua consciência um conjunto de princípios superiores. plena e específica. bom ou mau. Seria como um sopro ético com que a Divindade bafejou a sua criação. das regras que organizam a sociedade e disciplinam o comportamento social. como teremos oportunidade de assinalar. uniformes. e base de todas as leis. o direito é um conjunto de idéias ou princípios superiores. vale dizer. ESCOLA JUSNATURALISTA OU DO DIREITO NATURAL Para os jusnaturalistas. De . eternos. Origem do Jusnaturalismo A concepção do direito natural surge com os filósofos gregos .Heráclito. outorgados ao homem pela divindade. permanentes. cuja origem estaria na Divindade.

Em suma. não muda por suas ordens nem por suas proibições os maus. entretanto. de origem quase legendária. Origem da Escola Teológica A Escola Teológica coexistiu com a Jusnaturalista durante toda a antigüidade.. que ela proíbe. eterna. mas sim diretamente. para o qual existiriam três categorias de direito. mas sim. e que desvia do mal... mas escritas e outorgadas por Ele. que. como por exemplo o decálogo que..[p. 2. ela será para todas as nações e para todos os tempos. ontem. amanhã.. em duas tábuas de pedra. lei única e eterna e imutável. o estudo do direito voltou a ser abrangido pela religião e continuou a ser considerado manifestação da vontade divina. ordenando-o. 2] ra. entregando-as ao homem para serem observadas. Hamurabi. não é diferente hoje nem será amanhã.1. que foram os intermediários entre a Divindade e o povo no que diz respeito ao recebimento das primeiras leis. Com o aparecimento do Cristianismo. baseado nas Escrituras e nas . semideuses. se não ordena nem proíbe em vão aos bons. a própria Divindade teria se empenhado em elaborar as primeiras leis. Em quase todos os povos antigos encontramos líderes político-religiosos. como Moisés.. Sólon etc. por isso que coloca em destaque a origem divina do direito e o seu caráter permanente e imutável. “ Esse trecho de Cícero sintetiza com precisão a concepção jusnaturalista. pois também concebe o direito como um conjunto de princípios eternos. reta razão. que apela para o que devemos fazer. já que as primeiras leis não teriam sido simplesmente inspiradas por Deus. difusa em todos. 2. e entregue a Moisés. No seu entender. Não é preciso procurar um Élio Sexto para comentar ou interpretar. a saber: o direito divino. conforme a natureza. foi escrito pelo próprio dedo de Jeová. segundo a narração bíblica. É de instituição divina que não se possa propor ab-rogar essa lei e que não seja permitido derrogá-la.República: “Existe uma lei verdadei. a origem do direito não estaria ligada apenas indiretamente à Divindade. permanentes e imutáveis. hoje. sobre o Monte Sinai. no entanto. ela não é diferente em Roma ou em Atenas. em todas as nações e para todos os tempos. A concepção do direito se explana dentro do sistema filosófico de São Tomás de Aquino. constante.. Manu. ESCOLA TEOLÓGICA A Escola Teológica em muito se assemelha à Jusnaturalista.

Quanto ao direito natural. divino ou terreno. Para sair do isolamento. não se distinguindo. que em quase nada se diferencia do direito natural apregoado pelos gregos e romanos. continuaria sendo um conjunto de princípios permanentes. em todos os tempos. A Concepção do Direito do Ponto de Vista Racionalista Para os racionalistas. As relações dos homens em sociedade seriam disciplinadas pelas regras do direito positivo. só existe no espírito divino. 3. em conseqüência. 3. do jusnaturalismo. estáveis e imutáveis.decisões dos Papas e de [p. por sua vez. duas são as categorias de direito. por cujo intermédio aplicam-se os princípios da lei natural. Montesquieu (Espírito das Leis). não mais seria a divindade. lei natural e lei humana). Reunindo esses três tipos (lei divina. a começar por H. nenhum poder. alcançaria mudar. por provir de Deus. fundando a sociedade através de um pacto. e a terceira. No início o homem teria sido isolado.1. e da qual decorreriam princípios que.imutável diante de qualquer vontade divina ou humana. entretanto. John Locke. A origem desse direito. decorreria do pacto social a que o homem fora levado a celebrar para viver em coletividade. ou órbitas jurídicas. o célebre “contrato social” que serve de título a um dos livros mais famosos de Rousseau. culminando com Jean Jacques Rousseau. O caráter permanente e imutável do direito decorreria do fato de ser a natureza racional do homem igual por toda a parte. é produto dos homens. e o direito humano. São Tomás de Aquino tratou de explicar que a primeira. autores de obras notáveis. ESCOLA RACIONALISTA OU CONTRATUAL Na Escola Racionalista ou Contratual agrupamos vários filósofos. os homens tiveram a idéia de viver juntos. neste ponto. 3] Concílios. mas sim a natureza racional do homem . o direito natural. Puffendorf. Thomasius. a segunda é existente entre os homens por intuição. autor da conhecida obra Contrato Social. seguido por Thomas Hobbes (autor de o Leviathan). embora tenha como conteúdo a lei natural. publicada pela primeira vez em 1625). 4] . O Direito positivo. como foi ilustrado por Daniel De Föe na conhecida história de Robinson Crusoé. [p. a mais importante figura do liberalismo dessa época. a saber: a do direito natural e a do Direito positivo. Grotius (De Iure Belli ac Pacis.

deslocou pela primeira vez a sua fonte . decorrente. Embora se tenha pensado que a linguagem fora criada por Deus. impõe-se a imediata reformulação do Direito positivo a fim de ajustá-lo aos imutáveis princípios do direito natural.Entre o direito natural. como se vê. por força das necessidades e usos do povo. e serve de fundamento para o segundo. não da divindade ou da razão. tal como há entre o espírito e o corpo. ao admitir que o direito natural tem origem na natureza racional do homem. permanente e imutável. A formação do Direito seria tão natural e espontânea como a origem da linguagem. haveria entretanto uma íntima e estreita relação. 5] . aquele conjunto de princípios imutáveis decorrente da razão. ou era resultado de um acordo entre os homens. A escola inicia as suas atividades em pleno apogeu do neo-humanismo. essa escola rebelou-se contra a existência de um direito natural. superior. Também o Direito se constituíra naturalmente. quando o direito era considerado pura criação da razão humana.de Deus para a própria razão do homem. sujeito a transformações progressivas. passou a pesquisar como se formava nas sociedades. Para ela. Em ocorrendo tal afastamento. o processo de sua formação foi gradativo e paulatino. a filosofia demonstrava que sua gênese. mas sim da consciência coletiva dos povos (Volks geist). ao passo que em outras o número de palavras é ainda reduzido por causa da estagnação da vida social. Em vez de indagar o que deveria ser o direito. como a linguagem. decorrente das necessidades e usos do povo. formado gradativa e paulatinamente pelas tradições e costumes. Equivale isso a dizer que o Direito positivo deve respeitar os princípios fundamentais do direito natural por lhe serem superiores. tendo como principais protagonistas Gustavo Hugo e Frederico Charles de Savigny. Pela primeira vez. não podendo deles se afastar sem se tomar injusto e iníquo. o Direito era um produto histórico. a sombra e a realidade. [p. ESCOLA HISTÓRICA DO DIREITO A Escola Histórica do Direito surgiu na Alemanha. este último considerado o seu fundador. 4. visto que o primeiro é anterior. Esta escola. Inúmeros vocábulos surgem em uma língua à medida que vão se tornando mais complexas as relações sociais. e o Direito positivo. no final do século XVIII e começo do século XIX.

que incide sobre diferentes pessoas. que também une intimamente o Direito ao Estado. acima de tudo. mas sim pela consciência nacional do povo. em vez de um direito geral e universal. nem estabelecido arbitrariamente pela vontade dos homens. Isso significa que o Direito apenas sanciona uma relação já existente. Como assinala Hermes Lima (Introdução à Ciência do Direito. aplicando uma regra a uma situação preexistente. entretanto. regra essa única. A escola mostrou que os fundamentos do direito se encontram na vida social. 6] Essa concepção do Direito deve muito a Regel. 5.dois grandes reformadores sociais. Marx. fez seus estudos na Faculdade de Direito de Berlim. nem pela razão. as relações econômicas que predominam em uma sociedade em certo momento histórico. como se vê. instrumento ideológico de dominação da burguesia sobre o proletariado. foi afastar a concepção do direito natural. expressão natural de sua evolução histórica. razão pela qual Marx o considerava a expressão do interesse da classe dominante.1. ainda que sejam em tudo desiguais. ESCOLA MARXISTA A teoria marxista surgiu em meados do século XIX. Fixa o Direito. A grande preocupação da Escola Histórica.Karl Marx e Friedrich Engels . cada povo em cada época teria o seu próprio direito. entendia Savigny que. Eram esses fundamentos que as teorias precedentes iam buscar na razão”. enunciada por dois pensadores alemães . p. 276). 5. [p. Seduzido pelos ensinamentos de Hegel. pelo que se esforçou em demonstrar que o direito era um produto histórico. o Direito pressupõe o Estado.Seguindo essa linha de raciocínio. Origem e Concepção do Direito Para a teoria marxista. mais economistas do que juristas. Surge somente quando há uma sociedade . sendo igualmente filósofo.política. de seus usos. sujeito a permanente e natural evolução. com seus dois elementos essenciais: continuidade e transformação. com a diferença essencial de que o Estado para ele é uma instituição . com uma fonte emanadora do preceito jurídico e um órgão capaz de impor o cumprimento de suas prescrições. foi neles que se inspirou para formar suas idéias sobre o direito. costumes e tradições de todas as épocas passadas. jurídica e economicamente organizada. “é conquista definitiva da Escola Histórica a noção do caráter social dos fenômenos jurídicos. nem revelado por Deus.

Na síntese da teoria marxista. sobretudo nas regiões industriais que Marx pôde conhecer. Esse direito. sobretudo o Estado moderno. é explicada pelo espetáculo da miséria que grassava na época. Não menos falsa e truncada é a afirmação de ser o Estado instrumento de pressão da classe dominante sobre a menos favorecida. ao passo que para Marx. mesmo antes de existir o Estado. sendo errônea a idéia de que. nem na razão ou na consciência coletiva. entendemos necessárias algumas considerações sobre a teoria marxista. Não tem valor igualmente o pressuposto de que haja um substrato eterno. Simplesmente porque existe moeda falsa não se deve acabar com a verdadeira. desde que apareça a sociedade. é verdade. não existindo Direito sem Estado nem Estado sem Direito. já existiam regras disciplinadoras do relacionamento social. a divulgação da instrução. que deve ser combatido por todos os meios e finalmente destruído. não em Deus. pôde viver sem normas de conduta. a fim de facilitar desde logo a compreensão de questões que oportunamente serão abordadas. mas. mas no Estado. mas sim corrigi-la. quase divina. que tem por missão manter a ordem e a paz na sociedade. O encontro entre as duas ciências ocorreu paulatinamente a partir de . o Estado é instrumento de pressão. Qualquer observador é capaz de constatar que muito antes de existir o Estado.eminentemente respeitável. Se aqui ou acolá o Estado divorciou-se de suas verdadeiras finalidades. assume uma infinidade de funções que visam o bem-estar público: a distribuição da justiça. e que não existe direito nas sociedades chamadas primitivas. Embora não seja nosso propósito. É falso. ESCOLA SOCIOLÓGICA DO DIREITO A Sociologia e o Direito durante muito tempo ignoraram-se mutuamente. indiscutivelmente. Tal posição. ibi jus). fazer críticas a qualquer das teorias examinadas. hostilizaram-se mesmo. muito antes da sociedade se organizar política e juridicamente. por mais homogênea que tenha sido. em grande parte sentimental. e por isso devendo ser combatido e destruído. apresenta caracteres particulares. afirmar que todo Direito emana do Estado. nem por isso deve-se eliminar a instituição. manifestando-se essencialmente através dos costumes. 7] 6. o Estado. e pelo apoio que a classe dirigente concedia aos capitalistas beneficiários desse regime. que constitua o cerne essencial e perene do direito. o Direito tem origem. fazendo-a voltar aos seus reais objetivos. [p. neste modesto trabalho. aí fatalmente encontraremos o Direito (ubi societas. por exemplo. a proteção da saúde e da segurança públicas etc. Ao lado da manutenção da ordem estabelecida. Não é esta efetivamente a finalidade do Estado. é direito. Em tempo algum uma sociedade.

razão pela qual cada povo tem a sua história e seus fatos sociais. culmina nos últimos anos do século XIX com Émile Durkheim. E o Direito não pode formar-se alheio a esses fatos por ser um fenômeno decorrente do próprio convívio do homem em sociedade. [p. no entendimento de Émile Durkheim. valores. orientando a vida coletiva. de pensar e de sentir. Esta organização pressupõe regras de comportamento que permitam a convivência social. que significam. sentimentos e cultura. o Direito deve ser estabelecido à sua imagem. O Direito não tem existência em si próprio. carecemos de regras de proceder. Sem ser jurista. normas de disciplinamento da vida em coletividade. entre os fundadores da Escola Sociológica. práticas e condutas que refletem os seus costumes. A sociedade humana é. tradições. Costumes diferentes implicam fatos sociais diferentes. cuja história não passa de utopia. merecem destaque Léon Duguit e Nordi Greco. mas sim filósofo. ao mesmo tempo. conforme as suas peculiaridades. o conjunto de normas que regulam a vida social. o Direito tem a sua origem nos fatos sociais. A sua causa material está nas relações de vida. 6. portanto. cuja elaboração é lenta e espontânea da vida social. Origem e Concepção Sociológica do Direito Para a Escola Sociológica. refletindo os fatos sociais. quando foi publicada a obra de Herbert Spencer . o meio em que o Direito surge e se desenvolve. Obrigados a viver necessariamente ao lado uns dos outros. Depois da Segunda Guerra Mundial verificou-se uma ligação mais ativa e fecunda entre sociólogos e juristas. Existindo em função da sociedade. como Robinson Crusoé em sua ilha. Além de Durkheim. discipline a atividade dos indivíduos. 8] Paulo Nader sintetiza com maestria essa visão sociológica: “Direito e sociedade são entidades congênitas e que se pressupõem. . a quem coube o trabalho de fixar definitivamente as relações entre o direito e a sociologia. A sociedade. Ele existe na sociedade. O Direito é. justamente. provindo da consciência das relações entre os indivíduos.Principles of Sociology. não pode viver isolado.1882.1. necessita de uma organização que. seu foco de convergência. coube-lhe o mérito de ter reconhecido e evidenciado a natureza eminentemente social do direito. onde há um capítulo dedicado às leis. pois a idéia do direito liga-se à idéia de conduta e de organização. entendendo-se como tais os acontecimentos da vida em sociedade. Passando por vários autores. é fonte criadora e área de ação do Direito. maneiras de agir. A razão disso é bastante simples: sendo o homem um ser social. A sociedade. complexo de pessoas e coisas. nos acontecimentos mais importantes para a vida social.

Enquanto teve por fundamento a razão. Assevera o Mestre Miguel Reale: “O Direito não existe senão na sociedade e não pode ser concebido fora dela. ibi jus onde está a sociedade está o Direito. a ele tinham acesso os sábios. jamais poderia germinar em sua consciência a idéia do direito. o Direito representa o grande esforço para adaptar o necessidades de vida” (ob. ibi societas . Não são regras imutáveis e quase sagradas.. O que caracteriza a Escola Sociológica é. 21a ed. cit. O Direito foi democratizado quando passou a ter origem na sociedade. sacerdotes e altas castas sociais a ele tinham acesso. Daí a veracidade de antigo brocado: ubi societas. uma relação dialética com a realidade social. o que permitiu que se afirmasse: “Não existe o direito e o fato. segundo a forma exata de Sforza. o fato e o direito existem enquanto coexistem” (João Calvão da Silva. p. A democratização do Direito pode ser apontada como uma das mais relevantes conseqüências da Escola Sociológica. nem na razão. O Direito tem. pois. Dignas de destaque as palavras do insigne Paulo Nader: “A sociedade sem o Direito não resistiria. O Direito é a [p.exteriores ao indivíduo. portanto. seria anárquica. pois o mundo do direito é o das relações entre os homens. pp. 9] grande coluna que sustenta a sociedade. Responsabilidade Civil do Produtor. Uma de suas características é asocialidade. pois. não como tendo origem em Deus. Com efeito. a sua qualidade de ser social” (Lições Preliminares de Direito.. 6/7). p.. Forense. 25/26). 1990. As normas do Direito são regras de conduta para disciplinar o comportamento do indivíduo no grupo. filósofos e juristas. e não da natureza física ou do mero psiquismo dos seres humanos. 2). Saraiva. enquanto o Direito teve origem divina apenas os nobres. normas ditadas pelas próprias necessidades e conveniências sociais. as relações sociais. mas sim variáveis c em constante mudança. Mas a recíproca é também verdadeira: ubi jus. Coimbra. nas inter-relações sociais. considerar o Direito. teria o seu fim. 12a ed. com os fatos que nela ocorrem. Em suma. a vinculação entre ambas é tal que um não pode existir sem o outro. Almedina. Criado pelo homem. como o são os grupos onde se originam. oriunda da sociedade e para a sociedade. Direito é realidade da vida social. Se o homem não vivesse em sociedade. O acesso à Justiça passou a ser a sua . 25). para corrigir a sua imperfeição. pp. mais especificamente.onde está o Direito está a sociedade -. O Direito é para a Sociologia Jurídica uma ciência essencialmente social. não haveria o direito sem sociedade. e nem ainda no Estado mas sim na sociedade. nem na consciência do povo. dotadas de um poder de coerção em virtude do qual se lhe impõem” (Introdução ao Estudo do Direito.

[p. o Direito ganhou as ruas. o povo passou a ter consciência dos seus direitos como aspecto da cidadania.principal finalidade. razão pela qual serve-lhe de base doutrinária. é aquela que se concilia inteiramente com o conteúdo de nossa matéria. A Escola Sociológica. 10] . como não poderia deixar de ser. as praças e fez-se linguagem de todo o povo.

Atividades de cooperação e de concorrência. 7. pratica. que apanha na praia a concha preciosa trazida pelas ondas. trata-se de uma ciência essencialmente social. um fato social. vol. Função preventiva do direito. que deita fora o resto do seu [p. O conflito de interesse e sua composição. critério autoritário. É difícil praticarmos um ato que não tenha repercussão no mundo do direito. semeando o seu campo. 11/12). nem na consciência coletiva dos povos. tampouco no Estado . realiza um ato de derelicto. 11] cigarro ou charuto. adquirindo a propriedade duma res nullius.mas sim na própria sociedade. Critérios de composição de conflitos: composição voluntária. um ato jurídico. de como está entrosado com quase tudo que se passa na sociedade. critério da composição jurídica e suas características. . tomando o vizinho proprietário da semente lançada e dos seus eventuais frutos.Capítulo II FUNÇÃO SOCIAL DO DIREITO A presença do direito na sociedade. embora ignore. nem na razão. abandonando uma coisa sua. **** O Direito do ponto de vista sociológico é. não na Divindade. e como tal tem sua origem. o camponês que. conforme vimos no capítulo anterior. pois dá origem a uma figura de acessão. O banhista. participando das mais simples às mais complexas relações sociais. A função social do Direito na atual ordem jurídica brasileira. pp. de Direito Civil. uma peculiaridade da sociedade humana. pratica uma ocupatio. A PRESENÇA DO DIREITO NA SOCIEDADE Nem todos têm idéia de quanto o Direito se faz presente no meio social. Como lembrou Ruggiero (Inst. O fumante. Por conseguinte. Características da atividade de concorrência. I. a satio. nas inter-relações sociais. deixa cair algumas sementes sobre o campo vizinho. Função compositiva do direito.

Graficamente podem ser ilustradas assim: >. as suas características e o que podem gerar. segundo as regras do direito. Diariamente. será a transportadora obrigada a indenizar os prejuízos. temos antes que analisar as atividades que o indivíduo desenvolve na sociedade. a transportadora se obriga a levá-los incólumes ao ponto de destino. pelo restante de sua sobrevida. Atividades de Cooperação e de Concorrência As atividades humanas assumem formas múltiplas. quer entre o indivíduo e o grupo social. ônibus. através do qual. Os interesses dos dois convergem para um ponto comum. não precisando usá-la para sua própria moradia ou instalação. quando milhares de pessoas tomam o trem. Exemplo de atividade de cooperação é a do vendedor e a do comprador: o vendedor tem mercadorias para vender e o comprador tem interesse [p. coopera na realização dos interesses dos outros. como a família e o Estado. Um indivíduo desenvolve uma atividade qualquer. podem ser reduzidas a dois tipos: atividades de cooperação e atividades de concorrência. o Direito invade e domina a vida social desde as mais humildes às mais solenes manifestações. cooperando assim cada qual na realização do interesse do outro. isto é. As primeiras caracterizam-se pela convergência de interesses. mas todas elas.1. tudo aquilo que a vítima efetivamente perder e aquilo que deixar de ganhar em razão do acidente. ou outro qualquer transporte público. e à medida que se empenha na realização dos seus interesses. mediante o simples pagamento da passagem. 12] em adquiri-las. até inconscientemente. O mesmo se diga do indivíduo que tem um prédio e.Tenha ou não consciência disso. realiza um contrato de compra e venda. quer se trate de relações entre indivíduos. propõe-se a ceder seu uso a outrem. Como se vê. segundo a magistral lição de San Tiago Dantas. econômicas ou não. entretanto. de que o outro diretamente se aproveita. Por que o Direito se faz assim presente na sociedade? Qual é a sua função social? É o que procuramos responder neste capítulo. a dona de casa. o Metrô. E se por infelicidade ocorrer um acidente do qual resulte lesão ou morte para alguém. mediante o pagamento . 7. envolvendo danos emergentes e lucros cessantes. Para bem compreendermos a função social do Direito. quer se trate ainda de relações entre os próprios grupos. quando adquire uma simples caixa de fósforo no quiosque ou gêneros alimentícios no supermercado. um contrato de transporte. realizam. necessita delas. Envolvem fins ou objetivos comuns.

fins semelhantes. [p. esta forma revela atividades paralelas. O médico. A interação. em que as partes procuram obter o que almejam. se faz indiretamente e. ou para obter outra mercadoria em perfeito estado. coopera na realização do interesse do outro. 13] após pagar o preço e receber a mercadoria. no sentido de que perseguem. em que cada pessoa ou grupo procura reunir os melhores trunfos. 7. Características da Atividade de Concorrência Há paralelismo nas atividades de concorrência. O CONFLITO DE INTERESSE E A SUA COMPOSIÇÃO Tanto nas atividades de cooperação como nas de concorrência podem ocorrer conflitos de interesses. p. 8.2. paralelas. que os colocam. A interação se manifesta direta e positiva. por sua vez. necessitando de um prédio para morar. dois indivíduos. Procura então o vendedor para devolver o material e receber de volta o valor pago. Há reciprocidade de interesses entre o locador e o locatário. pois não convergem para um interesse comum. Na competição há uma disputa. em posição de competidor ou concorrente. uma concorrência. Outro exemplo encontramos em dois proprietários de prédios vizinhos: cada um pode usar sua propriedade como quiser. e surge o conflito. para a consecução de seus objetivos. à medida que cada qual desenvolve sua atividade. desenvolvem atividades independentes.de aluguel. nunca se encontram. já que não o possui. independentemente. Nesse momento rompe-se o perfeito equilíbrio que deveria haver na atividade de cooperação. sem a interferência ou colaboração do outro. nesta espécie. uma visando a exclusão da outra. o advogado e outros profissionais liberais desenvolvem este tipo de atividade em relação aos seus clientes. 23). cit. por exemplo. . mas este se recusa a atendê-lo. Outro indivíduo. estabelecidos na mesma rua e no mesmo ramo de comércio. um em relação ao outro. positiva (ob. embora tenham objetivos idênticos. propõe-se a pagar o aluguel pretendido pelo locador. dão-nos um exemplo de atividade de concorrência: eles poderão explorar seu comércio indefinidamente sem entrar em choque. A lição de Paulo Nader bem sintetiza o que dissemos até aqui: “Na cooperação as pessoas estão movidas por um mesmo objetivo e valor e por isso conjugam o seu esforço. Graficamente podem ser ilustradas assim: =. São concorrentes. ainda que concorram entre si. Nelas. de sorte que. sob muitos aspectos. Dois comerciantes. Uma das grandes características da sociedade moderna. verifica o comprador que há algum defeito que impede ou prejudica seu uso.. Na atividade de cooperação.

Um belo dia. a despeito de insistentemente procurado pelo locador. ambos situados num bairro industrial e exercendo atividades lícitas. embora prometa resolver o problema. e o proprietário do imóvel B aí se estabeleça com uma lavanderia.. na verdade nada faz. muito constante nas grandes cidades. Pode um deles até vender mais barato que o outro. recusa-se a pagar os aluguéis convencionados. coloca-o a par da situação. alugá-lo. por último. prejudica o conforto dos que nele residem. dizendo. Aqueles dois comerciantes. no apartamento 301. apesar de concorrentes. moral ou física. Estará rompida a convergência de interesses existente no momento da celebração do contrato e. Se o proprietário do imóvel A mantiver em funcionamento sua fábrica. quando as partes vão além daquilo que lhes é lícito fazer no campo do seu próprio interesse. surge um conflito. onde há uma infinidade de condomínios. a lavanderia do imóvel B não poderá funcionar. que seus produtos são de baixa qualidade. instalar-se comercialmente etc. é característico da atividade de concorrência. ou oferecer melhores produtos. ou buscam a mediação da justiça. Lembram-se dos proprietários de prédios vizinhos? Vimos que cada um pode usar seu imóvel como melhor lhe parecer: residir nele. enquanto não transpuserem os limites daquilo que lhes é lícito. o caso de dois condôminos residentes no mesmo prédio. mas este. solicita-lhe uma providência. Este tipo de conflito. Cada qual poderá também usar seu imóvel como bem lhe convier. que a sua honestidade é questionável etc. O condômino prejudicado [p. Podemos defini-lo como . um no apartamento 201 e o outro no andar imediatamente superior. Suponhamos por exemplo que o proprietário do imóvel A nele instale uma fábrica que solta fumaça e fuligem. ambos estarão em conflito. Paulo Nader pondera com propriedade: “O conflito se faz presente a partir do impasse quando os interesses em jogo não logram uma solução pelo diálogo e as partes recorrem à luta. entretanto. Sobre o tema. Consideremos. danifica os móveis. a partir de então.Pensemos agora no caso do inquilino que. 14] procura o proprietário do imóvel superior por várias vezes. Entre esses dois estabelecimentos comerciais. o imóvel do andar superior começa a apresentar vazamento no imóvel inferior: umedece as paredes. estabelecidos na mesma rua com o mesmo gênero de comércio. por exemplo. continuarão em harmonia. após firmar contrato de locação e alojar-se no imóvel. e com isso ganhar a clientela do outro. No momento porém em que o comerciante A resolver fazer uma concorrência indevida ou desleal ao comerciante B. Conflitos surgem igualmente nas atividades de concorrência. estaremos diante de um conflito de atividades de concorrência.

No conflito a interação é direta e negativa. . Muita gente acredita que o Direito tem um caráter essencialmente repressivo. vendedor e comprador. [p.oposição de interesses. estabelecendo regras de conduta na sociedade: direitos e deveres para locador e locatário. o ordenamento jurídico toma possíveis os nexos de cooperação. A sociedade não tolera o estado litigioso porque necessita de ordem. 25). p.. estabelecendo as limitações necessárias ao equilíbrio e à justiça nas relações. Quanto mais complexa a sociedade. os que ocorrem na atividade de cooperação. 15] Esse é também o entendimento de Paulo Nader. Por isso. mas na realidade assim não é. muito mais para evitar que os conflitos ocorram do que para compô-los. por sua vez. os que se verificam na atividade de concorrência. O que determina a natureza do conflito é a natureza da atividade. entre pessoas ou grupos.prevenir conflitos: evitar. Isto se faz mediante a exata definição do Direito. O Direito só irá disciplinar as formas de cooperação e competição onde houver relação potencialmente conflituosa. Ao separar o lícito do ilícito. p. Todos os conflitos que podem surgir na vida social são redutíveis a um desses tipos: conflitos de cooperação. À medida que cada um respeitar o disciplinamento estabelecido pelo Direito. tanto quanto possível.” Aduz que a função preventiva é exercida para “evitar desinteligências quanto aos direitos que cada parte julga ser portadora. tudo faz para evitar ou prevenir o conflito. cit. equilíbrio em suas relações. a colisão de interesses. e conflitos de concorrência. quebra o equilíbrio e a paz social. segundo valores de convivência que a própria sociedade elege. para todos. e aí está a primeira e principal função social do Direito . algumas de suas qualidades” (ob. O Direito previne conflitos através de um conveniente disciplinamento social. O Direito existe muito mais para prevenir do que para corrigir. não conciliados pelas normas sociais. evitará entrar em conflito com outrem na sociedade.” Conclui o prestigiado autor: “Os conflitos são fenômenos naturais à sociedade. repetidamente citado: “O Direito está em função da vida social. tranqüilidade. 9. que deve ter na clareza. simplicidade e concisão de suas regras. quanto mais se desenvolve. enfim. mais se sujeita a novas formas de conflito e o resultado é o que hoje se verifica. 23).. cit. que é uma das bases do progresso da sociedade. em que o maior desafio não é o de como viver e sim o da convivência” (ob. FUNÇÃO PREVENTIVA DO DIREITO O conflito gera o litígio e este. A sua finalidade é a de favorecer o amplo relacionamento entre as pessoas e os grupos sociais. podendo-se até dizer que lhe são imanentes. como alguém afirmou.

“Cenário de lutas. não necessitaria de regras de conduta. Sem essas normas de conduta. é uma ciência social. alegrias e sofrimentos do homem. Superar um conflito de interesses é aquilo que chamamos composição. Suas normas são regras de conduta para disciplinar o comportamento do indivíduo na sociedade. filhos etc. todas objetivando prevenir conflitos. Aqui é um vendedor que recebe o preço mas não quer entregar a coisa. E aí está a segunda grande função social do Direito: compor conflitos. e. igualmente. que vão reclamar soluções. cit. acolá. 16] amor. Ela se faz por um amplo relacionamento humano. p. maior será a possibilidade de conflito. FUNÇÃO COMPOSITIVA DO DIREITO A observância das normas previne muitas ocorrências. é natural o aparecimento de conflitos sociais. porque nem todos na sociedade submetem-se à disciplina imposta pelo Direito. as desavenças. possuindo idênticos instintos e necessidades... a colaboração. vejam só. é inevitável. Se o indivíduo vivesse só. Vivendo em ambiente comum. comportar-se. portanto. o menor e mais forte grupo social. pais. um locatário que não quer pagar o aluguel e assim por diante. isolado. que gera a amizade. a intolerância. A sociedade reclama que as coisas sejam repostas num ponto de equilíbrio em que possam permanecer. a discórdia. de sangue. Até mesmo na família. como vemos mais uma vez. pois poderia viver e fazer o que bem entendesse. . os membros ligados por vínculos de afeição. com inúmeras normas de direito disciplinando as relações dos cônjuges. 25). Os litígios surgidos criam para o homem as necessidades de segurança e de justiça” (ob.O Direito. respeitar direitos e interesses dos outros. visando atender uma necessidade social. Vivendo porém em grupo precisa limitar-se. Quanto maior o relacionamento. quanto mais complexas as relações sociais. o [p. mas o conflito. há que solucioná-lo. Pois bem: surgindo o conflito. lamentavelmente. mas que promove. maior também a necessidade de disciplina e organização. E como ocorrem! Basta entrar numa Vara de Família para se ter consciência dos conflitos que estão ocorrendo no lar. os conflitos seriam tão freqüentes de modo a tomar impossível a vida em coletividade. 10. estes acabam por ocorrer. pondera Paulo Nader. a sociedade não é simples aglomeração de pessoas.

Esse é o sentido de toda composição. da qual poderão valer-se todas as pessoas capazes de contratar para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis. 17] conciliadores. A mais moderna legislação processual no mundo todo tem estimulado a composição voluntária como forma de aliviar a sobrecarga do Judiciário.o conciliador ou o árbitro.099/95) prevê expressamente (arts. determinar a restauração da situação anterior ou aplicar penalidades de diferentes tipos” (Paulo Nader. seja para definir o titular do direito. 3) Critério da composição jurídica.1. quase sempre atentando para os próprios deveres e obrigações estatuídos pelas normas do direito. por exemplo. cit. 11. 21 a 24) uma fase de conciliação. p. conduzi da via de regra por [p. A conciliação e a arbitragem não são. as partes discutem entre si e o resolvem da melhor maneira possível. . é impossível. por mais que se procure preveni-lo.Em que consiste a composição de um conflito? Não consiste em fazer desaparecer o conflito. a rigor. 2) Critério autoritário. No Brasil. uma vez que sempre contarão com a interferência de um terceiro . colocar os dois interesses em antagonismo na balança. Não se pode evitar o conflito. Houve um conflito de interesses . “O Direito apresenta solução de acordo com a natureza do caso. reclama ao vendedor e este. volta à livraria. 25). formas puras de composição voluntária. 331). 277/278) como no ordinário (art. O Critério da Composição Voluntária É aquele que se estabelece pelo mútuo acordo das partes.. e determinar qual o que deve prevalecer e qual o que deve ser reprimido. a Lei dos Juizados Especiais (Lei nº 9. CRITÉRIOS DE COMPOSIÇÃO DE CONFLITOS 1) Critério da composição voluntária. 11. Ao chegar em casa observa que lhe faltam algumas páginas. então. como já vimos. imediatamente. ob. antes da causa ser submetida ao julgamento do juiz togado. entra numa livraria e compra um livro.307/96). Temos ainda a Lei de Arbitragem (Lei nº 9. Surgindo o conflito.resolvido por meio da composição voluntária. A maneira de solucionar o conflito é. substitui o livro defeituoso por outro perfeito. São. formas mistas que estimulam e valorizam a participação dos litigantes na composição do conflito. O estudante. todavia. porque isso. O Código de Processo Civil também estabelece uma audiência prévia de conciliação tanto no procedimento sumário (arts.

. O Rei Salomão mandou trazer uma espada com a qual.a anterioridade. quando estas atingem sua forma plenamente evoluída. o poder de compor os conflitos de interesses que ocorrem entre os indivíduos que se encontram sob sua autoridade. parentes. 11. preferindo que seu filho. e implica em dizer que o critério aplicado preexiste ao conflito. justamente aquele que mais nos interessa. fosse entregue à falsa mãe.11. alguns casos de composição tomaram-se famosos. O chefe da família muitas vezes tem de resolver os conflitos de interesses que surgem entre os seus membros. O Critério Autoritário Por esse critério. Assim pôde constatar qual era a mãe verdadeira . Deve ter sido elaborado antes para poder ser aplicado ao conflito que ocorrer depois. É aí que se apresenta o terceiro critério. para desempenhar a tarefa de compor conflitos. dando uma metade para cada mulher. lançando mão de soluções que vai buscar em seu foro íntimo.. entretanto. no caso. bem solucionou o conflito. daquilo que a consciência lhe inspira. menos perfeitas. e na célebre fórmula usada pelo Rei para resolver um conflito entre duas mulheres que disputavam a mesma criança. e aplicável a todos os casos que ocorrerem a [p. empregados etc.aquela que imediatamente se opôs à idéia. Senhor etc. 18] partir de então.. iria cortar a criança ao meio.2. Foi uma solução tirada por Salomão do seu foro íntimo e que. ambas reclamando-a como filho. vivo. Todos por certo já ouvimos falar na justiça salomônica. disse. a publicidade e a universalidade. O Critério da Composição Jurídica e suas Características A composição jurídica é sempre feita mediante um critério elaborado e enunciado anteriormente.Rei. do próprio senso de Justiça. cabe ao chefe do grupo . A anterioridade é o traço característico e fundamental da composição jurídica. Graças à anterioridade. Muito usado este critério nas sociedades antigas. Estes dois critérios. saímos do domínio do puro autoritarismo e entramos no domínio do direito. Na sociedade de hoje o critério autoritário é ainda utilizado no meio familiar. Cacique. são imperfeitos e insuficientes para resolver conflitos de interesses que surgem nas sociedades humanas. São pois características do critério jurídico . Normalmente a autoridade lança mão do seu foro íntimo. filhos.3.

destacamos as duas principais funções que o Direito realiza na sociedade. o bem comum. na composição jurídica. A primeira é a de prevenir conflitos. a elevação do nível cultural do povo. diz Paulo Nader. . que atenda à universalidade dos casos que se apresentarem dentro do mesmo tipo. em última instância.. p. tomando-o conhecido. p. que na belíssima lição de Miguel Reale “não é a soma dos bens individuais. favorece o desenvolvimento da ciência. 11. Composição jurídica é somente aquela que obedece a um critério anteriormente elaborado e também previamente dado à publicidade. declarado pela autoridade que o elaborou. “O Direito. mas sim para todos os casos que se apresentarem com a mesma tipologia. revelado. [p. é a ordenação daquilo que cada homem pode realizar sem prejuízo do bem alheio. para que a composição seja jurídica. pois isto implica a universalidade. e isto ele faz através do critério jurídico.. cit. que podem ocorrer tanto nas atividades de cooperação como nas de concorrência. prover o bem comum. Concluindo. o progresso das comunicações. A Função Social do Direito na Atual Ordem Jurídica Brasileira Cumpre por último registrar que o Direito não desempenha apenas essas duas funções na sociedade. é necessário que se dê conhecimento do critério antes de sua aplicação. É preciso também que o critério tenha sido anunciado.O que se entende por publicidade? Não basta. cit. A segunda é a de compor conflitos. Além de garantir o homem. Por universalidade entende-se que o critério jurídico nunca pode ser cominado apenas para um determinado caso concreto. tem que ser realizada através de um critério anteriormente estabelecido e perfeitamente enunciado para conhecimento de todos. da produção das riquezas. a rigor. Modernamente a sua missão é muito mais ampla uma vez que lhe cabe. da tecnologia. uma posição harmônica do bem de cada um com o bem de todos” (ob. Alguns autores preferem falar em generalidade em lugar de universalidade. 27). promovendo ainda a formação de uma consciência nacional”(ob. muito embora este último termo seja mais usado. 19] nem a média do bem de todos. Em suma. que o critério tenha sido elaborado antes do conflito.4. Isto ele faz através do adequado disciplinamento das relações sociais. que acabam por ocorrer não obstante toda prevenção exercida pelo direito. Quer isto dizer que todos os conflitos idênticos que surgirem após a elaboração e divulgação do critério deverão se compor pelo mesmo critério. 59). na atualidade é um fator decisivo para o avanço social.

p. menos individualista. 2a ed. cuja trilha foi seguida pelo nosso Código de 1916. Na jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal foi proposta a seguinte interpretação para esse dispositivo: “A função social do novo Código Civil não elimina o princípio da autonomia contratual. enfim. igualitária e solidária . verdadeiro cinto de segurança. a solidariedade e a harmonia coletiva. XXII. A Constituição de 1988. a ordem. 170. e que altera substancialmente o conteúdo da atividade contratual. O novo Código Civil. 5°.A atual ordem jurídica brasileira dá grande ênfase à função social do Direito.foi a grande motivação do novo Código Civil. Pode-se afirmar que a passagem do individualismo para o social é a característica essencial da evolução jurídica do nosso tempo. ao garantir o direito de propriedade.100). mais do que um direito subjetivo. San Tiago Dantas assinala: “Pode-se dizer que. ser exercido contra a finalidade social que a lei teve em mira quando o reconheceu e protegeu. ressaltou que terá ela que cumprir a sua função social (arts. prestigia esta questão a ponto do seu grande coordenador. Assim como o Código Civil de Napoleão foi fruto do liberalismo do século XVIII. contrata também com a sociedade. quando presentes interesses metaindividuais ou interesse relativo à dignidade da pessoa humana” (enunciado n° 23). porque o Direito. pois não poderá..o Direito como instrumento para a construção de uma sociedade mais justa. A função social do Direito é consagrada no novo Código Civil no seu art. é o instrumento de organização social para atingir essa finalidade. ou pelo menos um direito subjetivo que não tem no arbítrio do titular a sua única medida. Forense. em caso algum. além do qual se toma abusivo. Quem contrata não mais contrata apenas com quem contrata. o jurista Miguel Reale. eis o abuso do direito” (Conflito de Vizinhança e sua Composição. III. § 4°. [p. mas atenua ou reduz o alcance desse princípio. III. por sua vez. 20] ao bem comum. ter afirmado que a socialidade é uma das suas principais características. a visão social do Direito . Em outras palavras. No artigo 187 do novo Código Civil a função social do Direito é colocada como limite para o exercício de todo e qualquer direito. inaugurando um novo tempo no mundo negocial. repita-se. Temos ali uma cláusula geral a ser observada em todo e qualquer contrato. XXIII. hoje. o que se concede ao indivíduo é uma proteção jurídica. 182. 186). Exige dos contratantes uma postura mais humana. 422 ao dispor que a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato. . dos mais simples aos mais complexos. o exercício de todo direito subjetivo está condicionado ao fim que a sociedade se propôs: a paz. Valer-se do direito para colimar resultados contrários à sua instituição.

Em conformidade com a Constituição. obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante”. em conjunto ou separadamente. podendo ser encontrado um eloqüente exemplo disto no parágrafo quarto deste mesmo artigo 1. mas a um princípio que modernamente alimenta toda a nossa ordem jurídica. “O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais”. por mais de cinco anos.228 do novo Código Civil submete o exercício do direito de propriedade à sua função social.e não para a especulação imobiliária. e não quando destinado a latifúndio improdutivo. Ao falar em finalidade social o diploma civil refere-se ao destino social da coisa. na posse ininterrupta e de boa-fé. comércio. O que se evidencia.. é que a socialidade não se resume a uma disposição abstrata. com os exemplos citados.228 do Código Civil: “O proprietário poderá ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área. e estas nela houverem realizado. caso em que será fixada uma justa indenização ao proprietário. como não poderia deixar de ser. o § lº do art. O imóvel urbano também tem que ser utilizado em conformidade com a sua potencialidade . [p. seu estado normal de servir ao ser humano. 1.. de considerável número de pessoas. 21] . indústria . Também aqui a finalidade social opõe-se ao individualismo. Um imóvel rural só atende à sua finalidade social quando utilizado na produtividade compatível com sua potencialidade.moradia.

Origem das normas de conduta: a escola monista e a escola pluralista. como já vimos. Conceituar. características. assim como a linguagem. Provisoriedade e mutabilidade das normas de direito. **** O Direito. O . [pg. finalidade etc. não é tarefa simples. Conceito sociológico do direito. então deve ser ele entendido como um conjunto de normas de conduta que disciplinam as relações sociais. tais como prevenir e compor conflitos.. que os “juristas ainda estão à procura de uma definição para o Direito”. formulando um conceito que se enquadre na visão sociológica do Direito. é fato social que se manifesta como uma das realidades observáveis na sociedade. como já ficou assentado. Essa tarefa se toma ainda mais arriscada quando se trata do Direito. Propomo-nos neste capítulo a explicitar a concepção do Direito como fato social. que surge das inter-relações sociais e se destina a satisfazer necessidades sociais. Características das normas de conduta: a obrigatoriedade e a sanção. Só assim poderá chegar perto da realidade na formulação do seu conceito. como é sabido por todos. NORMAS DE CONDUTA Se o Direito. É o que procuraremos fazer com relação ao Direito. Antes de tentar conceituar qualquer coisa. já no século XVII. seus requisitos. lançando mão dos vários princípios expostos nos capítulos anteriores. É fenômeno social. Kant teria afirmado. está ligado à idéia de organização e conduta. arriscando-se aquele que se empenha em realizá-la a formular um conceito parcial. e então procurar fazer uma descrição de tudo isso.Capítulo III CONCEITO SOCIOLÓGICO DO DIREITO Normas de conduta. 23] 12. deve o estudante considerar todos os elementos dessa coisa. a religião. a cultura.

o Direito da disciplina das relações extrínsecas do homem. é o Direito a única relação inteiramente determinada pela coexistência humana e que se exaure de homem para homem. Como tem sido assinalado por muitos autores. Assim. Não somente as relações que se travam entre o indivíduo e outro indivíduo são objeto do Direito. Seria um tiro sem bala. E isso permite. o Direito não se dirige a pessoas determinadas nem a relações consideradas individualmente. sob pena de o Direito não atingir os seus objetivos. pois. 13. Claro está que. . o contrato celebrado entre A e B em determinado momento e em determinado lugar porque a individualidade dos comandos não é própria do Direito. Não regula de forma direta.encontramos a sua razão de ser. totalmente inócua se tomaria a disciplina por elas imposta.mundo do Direito é o mundo das relações entre os homens. A Obrigatoriedade Em regra são normas obrigatórias. de observância necessária.1.a sociedade e o indivíduo . São também abstratas porque não se referem a casos concretos quando de sua elaboração. Por isso são chamadas normas universais ou genéricas. O caráter de generalidade das normas do Direito faz que este tenha em vista apenas o que na sociedade acontece com mais freqüência. por exemplo. quando a norma do art. pois na conjugação desses dois elementos . com a garantia de que as partes nele envolvidas serão tratadas da mesma maneira. mas também aquelas que se realizam entre o indivíduo versus o grupo. como já assinalado. isto é. 24] 13. CARACTERÍSTICAS DAS NORMAS DE CONDUTA Trata-se de normas de conduta que se destinam a todos. o grupo versus o indivíduo e o grupo versus outro grupo. mas sim a casos hipoteticamente considerados. cabendo à moral a disciplina de suas relações intrínsecas. 121 do Código Penal incrimina a ação de matar. E nem poderia ser diferente. aplicáveis a todas as relações abrangíveis pelo seu escopo. Sabe-se previamente como será resolvido um determinado tipo de conflito se e quando ocorrer. mas sim qualquer hipótese de homicídio. não objetiva concretamente o caso de A matar B. Cuida. por exemplo. o prévio conhecimento do critério a ser aplicado na composição dos conflitos e assegura igualdade de tratamento às partes. [pg. Portanto. se a observância das normas jurídicas fosse facultativa.

talo nosso condicionamento social. faculdade. em geral e por definição. Só temos. A moral é incompatível com a força ou coação mesmo quando estas se manifestam juridicamente organizadas.. que agem comandados pela vontade. cit. tomamos logo consciência da sua obrigatoriedade pois temos então que responder pelas conseqüências. na verdade. pois na realidade também ali essa autonomia move-se dentro de limites extremamente reduzidos. essas normas correspondem à nossa maneira de pensar e sentir. ou seja. como a gravidade. Dizemos “eu tenho direito a isso ou àquilo” para indicar algo que nos favoreça. fruto da força ou da coação. a noção do Direito está intimamente ligada à noção de obrigação. Como podem as pessoas inobservá-lo. p.2. entretanto. 25] lência” (ob. Não percebemos que o Direito é sobretudo obrigação porque estamos habituados a obedecer a suas normas. Esquecemonos. a rigor. visto ser posto por terceiros aquilo que juridicamente somos obrigados a cumprir. Pondera o festejado Miguel Reale que “a moral é o mundo da conduta espontânea. 13. portanto. moral autêntica quando o indivíduo. No momento em que transgredimos qualquer dessas normas. Esta. entretanto. embora à primeira vista possa parecer paradoxal. preferem falar em coercibilidade da norma. liberdade. Não é possível conceber-se o ato moral forçado. Então. a palavra direito dá idéia de privilégio. tomou-se necessário estabelecer uma sanção. para indicar que ela envolve a possibilidade jurídica de coação. onde muitos autores acreditam reinar a “autonomia da vontade” a coisa não é bem assim. O ato moral implica a adesão do espírito ao conteúdo da regra. Ninguém pode ser bom pela vio. A Sanção O Direito dirige-se a seres dotados de liberdade. regalia. e não uma obrigação. a tal ponto que não lhe sentimos quase o peso. . da mesma forma que não sentimos certas imposições físicas. na exata medida em que o Direito nos confere um beneficio.[pg. Alguns autores. e vice-versa. cria uma obrigação ou dever para outrem. elemento fundamental do Direito. 44). tudo que é oposto à obrigação. Até mesmo no campo do direito contratual. em lugar de obrigatoriedade.A obrigação é. É também por isso que se tem afirmado (Kant foi o primeiro) ser a Moral autônoma e o Direito heterônomo. Ocorre também que. é a principal diferença entre a norma jurídica e a regra moral. por um movimento espiritual espontâneo realiza o ato enunciado pela norma. vantagem ou poder. que. Para o público em geral. do comportamento que encontra em si próprio a sua razão de existir.

a sanção é cominada pelo legislador. para todo aquele que descumprir uma norma de Direito. É o remédio extremo usado contra uma minoria que não observa as normas. Essa coação psicológica. e a pena é fixada pelo juiz. ao passo que a pena exerce uma coação física ou material.o meio mais eficaz encontrado pela sociedade para tomar a norma jurídica de observância necessária. havendo aqueles que entendem serem as normas de origem divina. Sanção é a ameaça de punição para o transgressor da norma. assim como na obrigação de reparar o dano causado. no empenho de levá-la a respeitar o Direito. Tal coação é por Vanni (Lezioni di Filosofia del Diritto) vista como força psíquica do direito. frutos da razão. faz com que a maioria se conduza dentro dos limites do Direito. que se dirige à vontade. da consciência coletiva ou do Estado. a sanção exerce uma coação psicológica sobre os indivíduos. através da qual consegue o Direito evitar a ocorrência de inumeráveis conflitos. geradora do temor à pena. em nosso entender. [pg. Sanção é a ameaça de castigo para o transgressor da norma. Para esses destina-se a coação física ou material. 26] 14. É o prometimento de um mal. uma pequena diferença entre sanção e pena. É a chamada prevenção geral. embora na prática os autores e a própria lei não a considerem. consistente em perda ou restrição de determinados bens. É a possibilidade de coação da qual a norma é acompanhada. A obrigação não pode existir sem sanção. Para uma minoria não basta a coação psicológica. logo no primeiro capítulo. A autoridade pública aplica a pena. livrando a sociedade de sua conduta perniciosa. e pena é a sanção concretizada. acabando por transgredir as normas. Sobre o grupo social que deve estabelecer as normas de Direito. entretanto. e pena já é o próprio castigo imposto. . não há como tergiversar: as normas de Direito emanam do grupo social. É a chamada prevenção especial. Por isso alguns teóricos chegam a definir o Direito como um sistema de sanções. as opiniões se dividem em duas escolas. Para a sociologia jurídica. na esperança de não ser punida. Há. empregando o poder coercitivo de que dispõe para punir o responsável pelo ilícito. outros. ORIGEM DAS NORMAS DE CONDUTA Já vimos. exercendo constrangimento sobre a consciência. sanção é a pena abstratamente considerada. que esta é uma questão discutida.

que a defendeu em diversos trabalhos. Mas. Segundo Henri Levy Brühl. com freqüência criam Direito.1. mesmo nas sociedades já política e juridicamente organizadas. pode ter sua razão de ser no que se refere à ciência do Direito. existe imprescindivelmente. bem sintetiza esta questão na lição que segue: “O Direito é necessário. A mais característica dessas instituições foi o direito mercantil (jus mercatorium). e que ainda existem prescrições. regulamentos.o grupo político . Há aí uma atividade racional. adquirem o alcance de verdadeiras regras jurídicas. Os homens. catedrático da Faculdade de Direito de Lisboa. 27] expressão pode outorgar-se normas de funcionamento que. considera que todo agrupamento de certa consistência ou [pg. Henri Levy Brühl (Sociologia do Direito. p. Gurvitch. Inocêncio Galvão Telles. o principal adepto da doutrina pluralista é G. o nosso Governo. além das que foram impostas pela autoridade política. Houve e ainda há direitos supranacionais e infranacionais que não emanam da competência dos órgãos da sociedade global. sendo igualmente ensinada pelos puristas clássicos. A doutrina monista. esta escola entende que apenas um tipo de grupo social. decretos-leis. ainda .14. judaico etc. 14. sem considerar fronteiras entre Estados nem a nacionalidade dos interessados. muito divulgado na Idade Média e observado tão escrupulosamente quanto qualquer outra lei nacional. mas não com relação à sociologia jurídica. o direito canônico. muçulmano. A Escola Pluralista A escola pluralista que. A Escola Monista Englobando quase todos os juristas. em fase adiantada do progresso. intervêm na sua criação. A nossa Assembléia Nacional. nos termos que aos governantes se afiguram como os melhores para satisfazer as necessidades e exigências da vida. que se difundiram em inúmeras regiões. como por exemplo o direito religioso de vários povos. ultrapassando o caráter de simples regulamentos. Marx e Kelsen. compreende sociólogos e filósofos. Não é uma criação arbitrária. sem dúvida. orientada no sentido da formação do Direito.2. além de alguns juristas.o Estado devidamente organizado -. 29) cita como exemplo de direito supranacional as instituições consuetudinárias profissionais. está apto a criar normas de direito. através de leis. que se encontra mais próxima das teorias de Hegel. Um simples olhar sobre a vida social nos convence de que existiram prescrições jurídicas antes de a sociedade organizar-se em Estado.

que contestávamos na juventude exatamente aquilo que agora pensamos e fazemos. consideravam o direito um conjunto de princípios permanentes. onde há uma constante troca de influências recíprocas possibilitada em razão dos modernos meios de transporte e comunicação. conforme já assinalamos. com concepções e visões diferentes da vida. quando esse mesmo grupo se modifica constantemente? . p. os jovens tornaram-se adultos. I. o outro lado do mundo toma conhecimento quase imediatamente. do jovem para o adulto. do adolescente para o jovem. o Direito necessariamente brotaria como floração espontânea da sociedade. estáveis e imutáveis. O mesmo acontece com hábitos. PROVISORIEDADE E MUTABILIDADE DAS NORMAS DE DIREITO Os defensores do direito natural. do adulto para o velho. que o considera produto social. E o grupo. Como pode o Direito. 28] queremos que os jovens de hoje se comportem como nós. no fim desse tempo. vol. Evidentemente. Já os filósofos gregos haviam chamado a atenção para essa permanente mutabilidade das coisas e do próprio homem. 15. tudo está em constante transformação.que não houvesse esta criação racional e um pouco artificial. Tal concepção. Mudamos em nossa maneira de ser e [pg. como é sabido. Se o Direito emana do grupo social. Heráclito. moda etc. as mudanças nos grupos modernos são bem mais rápidas e constantes do que nos grupos primitivos. Daí a razão do eterno choque de gerações entre jovens e adultos. as crianças tornaram-se jovens. sendo originário do grupo.. e isso mostra o caráter necessário do Direito (Introdução ao Estudo do Direito. 9ª ed. permanecer imutável. tudo muda. Foi assim que aconteceu noutros tempos sob a forma de costumes. não se ajusta ao ponto de vista sociológico. Lisboa. Se pudéssemos isolar um grupo por um período de dez ou vinte anos. não pode ter maior estabilidade que o grupo. afirmava: “Panta rei” . tanto os que o concebiam como tendo origem na Divindade como aqueles que o entendiam fruto da razão. da criança para o adolescente. que o grupo social havia sofrido profundas modificações: os adultos envelheceram. Mal um fato ocorre aqui. costumes. um dos mais destacados. embora muitas vezes nem se perceba a mudança. Imaginemos agora o que se passa nos grupos modernos. entretanto. pensamentos etc. sofre constantes modificações. Assim é porque o próprio ser humano está em constante mudança: mudam os hábitos. e vice-versa. mesmo assim haveríamos de constatar. Livraria Petrony. 27).tudo passa.

quando não consegue impedir que ocorram. prova de maneira clara que o Direito está sujeito a transformações contínuas. como já ficou demonstrado. universais. mudam-se também as normas de Direito. Aqui mesmo em nosso país profundas modificações foram feitas em nossa ordem jurídica para ajustá-la às novas realidades sociais decorrentes das transformações por que passamos nas últimas décadas. coercitiva.Mudando o grupo. razão pela qual. cit. obrigatórias porque são de observância necessária. empenha-se em compô-los. mutáveis porque sujeitas a constantes transformações. objetivando prevenir e compor conflitos. impostas pelo grupo e não somente pelo Estado. 33). 30] . p. CONCEITO SOCIOLÓGICO DO DIREITO Juntando todas as características até aqui examinadas. Tivemos uma nova Constituição em 1988 que. 16. mas sim essencialmente provisório. por derradeiro. podem surgir conflitos e que o Direito se propõe [pg. abstratas. o Código de Processo Civil sofreu uma série de alterações e outras precisam ser feitas com urgência. não tem o Direito caráter estável ou perpétuo. em 2002 entrou em vigor um novo Código Civil em relação ao qual já se fala em mudanças. [pg. impostas pelo grupo social.. seja de cooperação ou de concorrência. destinadas a disciplinar as relações externas do indivíduo. Trata-se de normas universais porque se destinam a todos. abstratas porque são elaboradas para casos hipoteticamente considerados. 29] primeiramente a preveni-los. que em qualquer tipo de atividade realizada pelo indivíduo na sociedade. espera-se para breve um novo Código de Processo Penal e. sujeito a constantes modificações. Tão incontestável é o caráter provisório do direito que alguns adeptos do direito natural conceberam uma noção que denominaram “direito natural de conteúdo variável”. para não nos alongarmos. por sua vez. formulamos o seguinte conceito de Direito: conjunto de normas de conduta. Destaca-se. obrigatórias e mutáveis. A observação. pois o simples confronto com os diferentes sistemas jurídicos do passado ou dos países estrangeiros basta para dar idéia da prodigiosa diversidade das normas de direito aplicadas na superfície do globo. assinalou Levy (ob. já sofreu mais de quatro dezenas de emendas. do ponto de vista sociológico.

a influência condicionante da sociedade sobre o Direito enquanto fato. tudo o que agir sobre a sociedade produzirá reflexo também sobre o Direito. examiná-las todos. Fatores políticos. as formas de produ. com muita nitidez. sendo o Direito uma decorrência das relações sociais. não sendo possível. Inicialmente pode-se dizer que. Vamos apenas destacar aqueles que. 31] ção (indústria. Fatores religiosos. em nossa opinião. Outros fatores sociais. sujeitas a constantes modificações. em sua concepção sociológica. Inúmeros são pois os fatores sociais que concorrem para a evolução do Direito. como vimos no capítulo anterior. um produto da sociedade. são os principais. Fatores culturais: concepção de cultura.Capítulo IV FATORES DA EVOLUÇÃO DO DIREITO Fatores econômicos: influência do fator econômico sobre o Direito Romano e sobre o Direito Moderno.[pg. mas sim. O sistema de propriedade. porque se originam no grupo social. culturais e religiosos. 17. fazendo-o oscilar. a saber: os fatores econômicos. tomando-o um produto de processos sociais (vide capítulo VIII).e o grupo está em permanente transformação. neste modesto trabalho. Tal como a agulha magnética sob a ação de uma corrente elétrica. políticos. **** O Direito. . Observa-se aqui. Não são regras permanentes e inalteráveis. FATORES ECONÔMICOS A estrutura econômica de uma sociedade reflete-se diretamente no seu ordenamento jurídico. da qual falava Siches. é um produto de múltiplas influências sociais. há fatores que agem sobre o Direito.

exclusivamente. Caracterizavam-se por forte concentração de poderes nas mãos do pater famílias e rígida disciplina doméstica. p. Achille Loria (ob. podemos afirmar. na medida em que nos são acessíveis. sua estrutura econômica se transforma”. embora não se possa negar que. Ora. Nesse sentido. pp.agricultura etc. cit. ainda que seguido de muito perto pelo político. da constituição econômica.1. afirma que “todo o desenvolvimento jurídico toma-se inexplicável se o isolam das forças econômicas. A organização social tem o seu ponto básico de articulação no modo pelo qual os homens produzem.. entre as forças modeladoras do Direito. p. as relações entre empregados e patrões . Para eles. 17. Engels. a sociedade inicialmente compunha-se de camponeses que viviam da lavoura.). “que dedicou especial atenção às relações entre direito e economia”. o resultado”.. com o crescimento da população. Tão marcante é a influência da economia sobre o Direito que alguns autores chegam a se posicionar no sentido de conceber o Direito como reflexo. possuem e comerciam. o fato econômico é a causa. que o Direito vai se modificando à medida que vai se alterando a estrutura econômica da sociedade. Sem dúvida constitui exagero considerar o Direito reflexo exclusivo da constituição econômica. como por exemplo K. criadores do materialismo histórico. Influência do Fator Econômico sobre o Direito Romano Em Roma. Assim sendo. citado por Hermes Lima (Introdução à Ciência do Direito.). assinala que “raças e nações as mais diferentes têm de sujeitar-se ao mesmo direito quando são iguais as relações econômicas nelas dominantes e que a nação sofre mutação radical do próprio direito quando. 293). o fator econômico era a mola mestra da história.tudo isso se reflete na ordem jurídica. a situação legal. os demais fenômenos culturais não passando de simples reflexos superestruturais das forças genéticas armazenadas pelas relações econômicas de produção. sem possibilidade de erro. Marx e F. os costumes desses camponeses. tinham que tirar da terra o seu sustento. influenciando-a. . como observou Levy Brühl (ob. eram os que mais convinham a agricultores. 293). cit. o fator econômico é o que exerce uma influência mais decisiva. Seligman. 80 e segs.

Surgiu uma nova classe.Todos os membros do grupo doméstico estavam submetidos à autoridade do chefe. do trabalho.o casamento sine manu. 17. econômico etc. tais como o direito comercial. Lançaram-se ao mar. 244): “A própria instituição da escravidão. A organização da família tomou-se menos rígida. Novos ramos do direito foram brotando no velho tronco do Direito Civil e aos poucos ganhando autonomia. nacionais e multinacionais. p. no fim do século XVII. os estrangeiros deixaram de ser tratados como inimigos e passaram a ser amigos. Influência do Fator Econômico sobre o Direito Moderno Algo idêntico ao ocorrido em Roma desenvolveu-se quando da criação da grande indústria e do maquinismo. A burguesia ascendeu ao poder político. enriquecida pela posse de capitais mobiliários. o formalismo atenuou-se com a introdução da noção de boa-fé no direito. e operações foram inventadas para as quais o simples consentimento podia gerar obrigações. Aí pelo III século antes de Cristo. 33] . indispensável no comércio. Uniam-se todos em tomo do pater familias para a produção dos bens necessários à sobrevivência do grupo. nem autonomia. acarretando isso tudo um tremendo abalo na ordem jurídica. sua substituição pelo servilismo durante o regime feudal e sua posterior superação pelo assalariado na moderna sociedade burguesa. são transformações econômicas de repercussão imensa sobre o status pessoal em geral. multiplicaram-se os sistemas de manumissão de escravos. os agricultores romanos tomaram-se comerciantes. dedicaram-se com grande intensidade à compra e venda de mercadorias. Os demais membros [pg. Lembra Machado Neto (Sociologia Jurídica. entraram em contato com outros povos.” [pg. passando a ser submetida ao controle da sociedade global e não mais exclusivamente ao pater familias. em decorrência do enfraquecimento correlativo dos proprietários de terras. industrial. Essa modificação na estrutura econômica imediatamente repercutiu no direito.a emancipação. 32] não tinham qualquer iniciativa. outro meio para libertar a mulher casada da autoridade do marido . Aos poucos foram surgindo os grandes organismos econômicos. Tal direito estava perfeitamente adequado a uma sociedade de pequenos agricultores. e sobre a condição jurídica do homem trabalhador em particular. não importando idade ou situação social. Encontrou-se um meio para liberar o filho da tirânica autoridade do pai .2. o único dotado de capacidade jurídica.

Por essa razão. é apenas um evento que exerce uma reação grave e imediata. É que os juristas enfocam o direito exclusivamente pelo ângulo da ciência jurídica. o regime político de um país exerce influência direta sobre suas regras de Direito Público e até de Direito Privado. A própria organização da família. como observou Nordi Greco (Sociologia Jurídica. na estrutura jurídica atual. aristocrático. embora ligada etimologicamente a polis (cidade). primeiro capítulo) e ainda hoje é a perspectiva da maioria dos juristas em face do Estado. na parte que se refere às obrigações. [pg. A aparição do poder político. monárquico. Atalaya. as relações dos Estados entre si. principalmente no que diz respeito aos crimes contra o patrimônio. o Direito Constitucional . a livre iniciativa comercial ou econômica. 310).a estática do Estado. 1949. direitos reais. a aquisição e o uso da propriedade. que mantém maior distância do econômico. o direito comercial. FATORES POLÍTICOS A palavra política. as relações entre empregados e patrões etc. abrangendo as relações entre o indivíduo e o Estado. veremos que é exatamente através da regulamentação jurídica que o Estado as exerce. como sobre o conteúdo do direito. apresentam inegável repercussão econômica: o Direito Civil. O próprio Direito Penal. modernamente é utilizada para designar a ciência e a arte de governar. falimentares e a ordem econômica.Cumpre ainda assinalar que. 18. ] . sucessões. pelo seu aspecto normativo puro. de maior ou menor rigidez. do trabalho.. Segundo o regime em que se vive. tributário etc. p. bem como o Direito Administrativo e o Direito Fiscal .a sua dinâmica. assumirão aspectos variantes. dependendo dos fatores políticos vigentes. Por isso já houve quem identificasse Estado e Direito (vide Teoria Marxista. apresentarão peculiaridades. este se realizando socialmente através daquele. razão pela qual sua teoria foi tão mal compreendida pelos sociólogos. bem como as funções e atribuições do Estado. tanto na função e estrutura jurídicas. longe de ser o responsável pela gênese do direito. Ed. como já o fazia Kelsen. não foge à regra. contratos. embora não se possa negar a proximidade em que se situam. Sem entrar em polêmica. Se bem examinarmos o conjunto de atribuições do Estado. feudal ou democrático. voltamos a enfatizar que do ângulo sociológico em que nos situamos há uma nítida distinção entre o Direito e o Estado.

da redemocratização do país . que significou a superação de uma questão social. decorrentes da vitória da revolução francesa.. É com essa mudança efetiva que a revolução se completa. 56). a quinta. possui o poder de instituir uma nova ordem jurídica. político e econômico contra o qual a revolução se lançou. Se o movimento contraria o sistema de legalidade do Estado.a reforma do Judiciário. o grupo que destituiu os governantes e assume o poder deve iniciar o trabalho de reformulação social. A legitimidade do Direito criado baseiase no apoio popular. A influência dos fatores políticos sobre o Direito toma-se mais patente no caso de revolução. “é um acontecimento político motivado pela insatisfação social quanto às instituições e regime vigentes. com a Declaração dos Direitos do Homem e a Legislação Napoleônica. como as da Previdência e a Tributária que afetarão muitos milhões de brasileiros. a segunda. p. 35] do Estado Novo. com o que se fecha o ciclo revolucionário. pois a revolução implica adesão social. a quarta. refletindo as novas tendências políticas. a terceira. de acordo com a filosofia preconizada. Tão logo chegou ao poder o Partido dos Trabalhadores. e assim até mesmo no Brasil. 161). 1934. o Presidente Luiz Inácio Lula da Silva arregimentou forças políticas para realizar profundas reformas constitucionais. no que diz respeito às nossas constituições de 1824. 1967 e 1988. Assim foi na Grécia com a Legislação de Sólon. A primeira resultou da revolução da independência. da república. traz no seu bojo a intenção de legitimar e justificar o poder. substituindo aquele que servia de sustentáculo normativo ao sistema social. Esse novo Direito. assim no mundo contemporâneo. como lembrou Machado Neto (ob. Caracteriza-se por dupla ação: intelectual e de força. a Política e a Trabalhista. 1937. que se funda em novas concepções. do advento do fascismo e [pg. A revolução. cit. cit. Imbuído pelo chamado espírito revolucionário. em uma ideologia que se pretende implantar na organização social. igualmente de grande repercussão social .O atual momento político brasileiro oferece eloqüente exemplo disto. assim foi em Roma com a Lei das XII Tábuas. Mal concluída a tomada do poder pelo grupo revolucionário.. notadamente o Constitucional. pois a luta revolucionária exige um novo instrumental jurídico capaz de dar validade e eficácia às transformações que visa a operar no quadro social” (ob. das revoluções de 1930 e 1932. assim no mundo medieval com a Magna Carta (1215). 1946. que estabeleceu uma nova relação entre patrícios e plebeus. sendo ainda certo que outras estão em andamento. A possibilidade de instauração de um novo Direito. 1891. anota Paulo Nader. p. é básica. surge um Direito novo. Pressupõe idealismo.

” 2) “Criam-se condições objetivas para o aparecimento gradativo da distinção entre direito público e privado: o primeiro como a regulamentação da conduta dos indivíduos naqueles pontos que mais de perto dizem respeito ao interesse coletivo ou estatal. pela cultura. a última. lembrado por Machado Neto (ob. quando esta é realizada diretamente pela sociedade e pelos diversos grupos sociais extra-estatais. notabilizou-se pela arte. sobre o direito. da redemocratização do Estado Brasileiro. o impacto de uma tendência centralizadora. 156). os hebreus pela religião. pp. O direito evolui acompanhando a evolução cultural. há influências recíprocas sobre o direito de cada um. a ponto de podermos afirmar ser ele o aspecto cultural de um povo. necessariamente. 19.após a guerra que derrotou o fascismo no plano internacional. exerceu influência decisiva. sua tendência ou dom natural. Roma pelo direito. e o segundo.” 3) “Aparecimento das condições objetivas para o direito separar-se das normas sociais: o direito passa a ser a norma estatal por excelência. O Que é Cultura? Há na mitologia grega um personagem.” 19. cit. 36] . cit. mencionados por Machado Neto (ob. que bem ajuda nessa tarefa de conceituar a cultura. mas também nas suas instituições jurídicas. A Grécia.. A conquista da Grécia. não apenas nas artes e na literatura romanas. da revolução de 1964. destacamos as seguintes: 1) “O direito sofre. Dentre as principais conseqüências da atuação dos fatores políticos.. FATORES CULTURAIS Se compararmos o direito de uma sociedade culturalmente desenvolvida com o de outra inculta. Pois o direito de cada um desses povos reflete o aspecto cultural em que mais se desenvolveram. constataremos imediatamente a necessária harmonia existente entre a ordem jurídica e os fatores de cultura. e quando a cultura de um é colocada em contato com a de outro. como é sabido por todos. por exemplo.1. [pg. Cada povo tem sua peculiaridade. a moral e as normas do trato vão aparecer como as formas específicas da socialização. 305-306). p. em que o interesse dominante é o dos particulares. Da norma indiferenciada passa-se à centralização jurisdicional e daí à centralização legislativa. a sexta. os fenícios pela navegação.

seus protegidos. a ciência. subtraiu um archote do carro flamejante de Zeus e deu-o de presente à humanidade. o direito e a religião [pg. como ocorreu nas últimas décadas com a China. A maior evidência de ser o Direito uma manifestação de cultura social. pele de animais em vestuário. um fenômeno cultural. está no fato de surgirem novos ramos do Direito à medida que se expande o mundo cultural do povo. a autoridade. tudo aquilo em que colocasse as mãos.Quando da criação do mundo. o homem transformou pedra em machado. cit. pêlos abundantes. cascos resistentes. a religião. onde um abutre vinha periodicamente devorar-lhe o fígado. Praticamente se confundiam porque o poder. citado por Hermes Lima (ob. levar ao infinito os seus conhecimentos. Numa definição simplista. e de quaisquer outras aptidões do homem. Indignado com a ousadia de Prometeu. Para o homem nada restou. força descomunal. espinhos. transmitindo-se a outras gerações como autêntica herança social.. enfim. Na definição de Taylor. jurídicas e de costumes. tudo aquilo que lhes era necessário para a sobrevivência: dentes fortes e agudos. por ele adquiridas em sua condição de membro da sociedade”. o direito não se diferenciava da religião. p. domesticar os animais. cultura é tudo aquilo que o homem acrescenta à natureza. FATORES RELIGIOSOS Nos povos antigos. acorrentando-o ao Cáucaso.. de posse do fogo divino. das Telecomunicações etc. de regras morais. Falamos hoje em Direito Espacial. artes. metais encontrados na natureza em máquinas e instrumentos agrícolas. “cultura é o conjunto de conhecimentos. o homem se tomaria um verdadeiro semideus. realidade somente possível graças ao progresso científico dos tempos modernos. carapaças. capaz de transformar em utilidade. Assim agira Zeus porque sabia que. em armas de defesa e ataque. a técnica. destreza invulgar etc. Com o seu desenvolvimento cultural conseguiu dominar as forças da natureza. 37] emanavam da mesma . com pena do homem. Na verdade assim foi. de criatura passaria a criador. Nuclear. disciplinar a lavoura. pois com base nos conhecimentos que adquiriu e desenvolveu. criar a arte. São conhecimentos que vão se formando. chifres pontiagudos. a filosofia. Foi então que Prometeu. ao passo que o isolamento retarda o progresso da cultura do povo. 13). a música. ficando ele nu e desamparado na natureza. a intercomunicação social é poderoso fator de formação e desenvolvimento cultural. crenças. amigo dos homens. o rei dos deuses submeteu-o a cruel castigo. Nos tempos modernos. Cultura é isso. Epimeteu conseguiu para os animais. gerando a estagnação e a imobilidade. 20. o direito.

a religião continuou exercendo largamente a sua influência. caldeus. quando se defrontou com as idéias cristãs nos séculos III e IV de nossa era. As legislações eram. estado jurídico da mulher etc.o mundo profano do sagrado. a exemplo do que ocorre no Mundo Islâmico. como os egípcios.. ou entre o homem e o grupo. o direito disciplina as relações sociais que se travam entre o homem e o homem. chefes militares. mesmo os sistemas jurídicos leigos. quando da formação do Direito canônico. pode-se dizer. filiação. sob o impacto de civilizações mais adiantadas. e cercavam o direito de um formalismo terrível. Hoje. processo e ritual. a religião se preocupa com as relações entre o homem e a divindade. o direito foi se separando da religião . Como exemplo lembramos as transformações ocorridas no Direito romano. no que diz respeito a casamento. onde religião e direito não se confundem e a Igreja está separada do Estado. onde regras jurídicas e religiosas praticamente se confundem. Somente após um lento e prolongado processo de secularização. Influência da Religião sobre o Direito Alguns sistemas jurídicos. e quase sempre estavam centralizados nas mãos da mesma pessoa. repletas de rituais. este partilhava do poder.divindade. divórcio. jurista e sacerdote. código e livro sagrado. com a consciência pessoal. portanto. Na Idade Média. convertendo-o em ciência de iniciados. exercendo imensa influência sobre o povo. torna-se difícil distinguir legislador e profeta. de um modo geral que a religião se ocupa com o foro íntimo. Os primeiros intérpretes do direito foram os sacerdotes. . hebreus. lei e tabu. inacessível ao povo. conselheiros). crime e pecado. preceitos e proibições de ordem religiosa. transmitindo-se de pai para filho o monopólio de conhecer o direito. Tudo era conservado em segredo na mesma família. Quando o chefe político não era também o líder religioso. Os sacerdotes contavam com a crença popular que os considerava inspirados pelos deuses. ainda hoje estão profundamente impregnados de religião. 20. Tinham a posse dos postos de comando (legisladores. ao passo que o direito trata do foro externo. não deixam de receber a influência constante dos fatores religiosos.1. pena e purgação do pecado. o que correspondia à posse também da riqueza e dos privilégios. Entretanto. homens talhados para tal ofício pela natureza das ocupações que desempenhavam nas sociedades rudimentares. Em alguns povos. tal como entre os povos antigos.

culminando [pg. 38] com a criação de novas instituições. Nos dias atuais, os países onde predomina o protestantismo são bem mais liberais para com certos assuntos jurídicos do que aqueles onde predomina o catolicismo. O divórcio, por exemplo, foi aprovado no Brasil depois de longa e sistemática campanha contrária que a Igreja Católica lhe moveu. E até hoje não temos leis regulamentando o controle da natalidade em razão da acirrada oposição que setores conservadores religiosos lhe fazem.

20.2. Outros Fatores Sociais

Esses são os principais fatores sociais da evolução do Direito, mas como estes, muitos outros existem a exercer idêntica influência, pois, sendo o direito um fenômeno social, atuam sobre ele todos os fatores que atuam sobre a sociedade. O clima, o território, o número de habitantes, os recursos naturais, os grupos organizados, e a própria opinião pública despertada pela mídia a respeito de algum caso rumoroso, são outros tantos fatores da evolução do Direito. Serve-nos de bom exemplo o recente Estatuto do Desarmamento que, ao promulgá-lo, o Presidente Lula disse que essa nova lei “expressa a vontade unânime da sociedade”. Há, na realidade, a generalizada convicção de que a quantidade de armas em circulação, em poder da população, é causa direta dos altos índices de violência. Pelo menos a maioria dos homicídios não ocorreria se o agressor não estivesse armado, o que já não seria pouco. Em vinte anos (1979/1988) meio milhão de pessoas foram assassinadas no Brasil, segundo levantamento do Ministério da Justiça. Esse número de homicídios representa metade dos mortos nos oito anos de guerra Irã-Iraque, na década de 1980, e a sexta parte dos mortos na Guerra do Vietnã, um dos conflitos mais violentos do final do século XX. Entre os países que não enfrentam guerra civil, o Brasil detém o recorde de mortes por arma de fogo. Em termos absolutos, o estado mais violento é São Paulo, palco de 6.429 assassinatos entre janeiro e junho de 1999. Em seguida vem o Rio de Janeiro com 3.045 homicídios. Segundo o ex-ministro da Justiça Renan Calheiros, o Brasil é o campeão mundial em homicídios. Afirmou ele ainda que mais de 90% desses homicídios, em que criminosos e vítima não se conhecem, não são esclarecidos (O Globo, 18.07.2000). Entretanto, a aprovação da Lei do Desarmamento não foi nada fácil. O Presidente Fernando Henrique não conseguiu fazer andar o seu projeto de lei a respeito da matéria, mesmo depois de fazer do envio da mensagem ao Congresso uma festa pública e um compromisso. O Lobby contra o projeto, [pg. 39] organizado principalmente por fabricantes de armas e munição, foi mais forte. Para vencer essa resistência foi necessária uma grande

mobilização da opinião pública, para o que a mídia e as associações civis muito contribuíram, organizando e divulgando grandes manifestações em passeatas, no Rio de Janeiro e em todo o Brasil. A batalha, entretanto, não está ganha. A lei precisa ser regulamentada, e os lobistas das armas certamente voltarão à luta para tentar influir nessa etapa. E a regulamentação pode decidir a sorte da legislação. Como disse Rubem César Fernandes, diretor do Viva Rio, “é fácil a lei não pegar: basta todo mundo achar que a batalha já está ganha”. Com efeito, daqui a menos de dois anos haverá um referendo popular que decidirá sobre a proibição ao comércio de armas no país. Se a opinião pública não continuar informada e motivada tudo poderá retomar à estaca zero. Concluímos este capítulo com as palavras do saudoso e sábio Oscar Tenório, “a vida das normas jurídicas não é eterna; elaboradas para as relações dos homens em sociedade, têm o seu destino condicionado ao substractum social que elas disciplinam e ordenam” (Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro, Borsoi, 1955, p. 64). As mudanças na sociedade mais cedo ou mais tarde refletem em mudanças na legislação em vigor ou em uma nova interpretação dada a normas anteriores. [pg. 40]

Capítulo V

FONTES DO DIREITO
Conceito de fonte e espécies: fontes materiais ou de produção; fontes formais ou de conhecimento. As fontes mais importantes do ponto de vista sociológico. O costume - conceito e elementos. Origem e expansão do costume. O papel do costume. Espécies de costume. A jurisprudência: o papel da jurisprudência em Roma e nas sociedades modernas; o papel da jurisprudência nas sociedades legalistas. Exemplos de jurisprudência transformada em lei. Relação entre a jurisprudência e o costume. A lei. Semelhança e distinção entre a lei e o costume. Sistema preferido - o costume ou a lei?

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O tema relacionado às fontes do Direito é normalmente abordado por todas as obras de Introdução à Ciência do Direito, decorrendo daí a indagação: por que também examiná-lo num compêndio de Sociologia Jurídica? É que a Sociologia Jurídica, como já vimos, enfoca o Direito por aspecto próprio, peculiar - o fato social, e disso decorrem pontos de vista especiais com relação às suas fontes. Teremos oportunidade de ver que as principais fontes do Direito para a Sociologia Jurídica não são as mesmas para a Ciência do Direito, que o enfoca pelo aspecto normativo. Ademais, o exame do tema proposto ajudará o estudante a ver com mais clareza as distinções entre a Sociologia Jurídica e a Ciência Jurídica. 21. CONCEITOS E ESPÉCIES A palavra fonte etimologicamente (fons, fontis) está ligada a fenômenos da natureza, indicando a origem ou nascimento de um curso de água. [pg. 41] Em direito a palavra liga-se também à idéia de origem, nascimento, mas pode ser empregada em duas acepções diferentes: histórica ou documentária e dogmática.

No sentido histórico ou documentário, consideram-se fontes todos os dados ou elementos de qualquer natureza que nos tragam alguma informação sobre o direito e as instituições jurídicas presentes ou passadas. Assim, por exemplo, serão consideradas fontes: manuscritos antigos, papiros, inscrições, monumentos, material arqueológico, desde que forneçam informações sobre o direito. No sentido dogmático, o que nos interessa no momento, a palavra fonte designa a origem, a procedência, o elemento gerador, a causa de algo - neste caso, o direito. Quando falamos em fonte do Direito, portanto, estamos nos referindo a tudo quanto concorra para a sua existência, seu aparecimento e formação. Costuma-se classificar as fontes do Direito em materiais e formais. As fontes materiais são assim chamadas porque, na realidade, materialmente falando, são as responsáveis pela elaboração do Direito. A palavra material vem de matéria, substância, essência, razão pela qual é usada para indicar aquelas fontes que verdadeiramente têm substância de fonte. Se lhe examinarmos o conteúdo, veremos que o Direito é aí elaborado. Por isso as fontes materiais são também chamadas fontes substanciais ou de produção. As fontes formais, por sua vez, são assim chamadas porque de fonte só têm a forma; nada, porém, de conteúdo. Aparentemente o Direito tem origem nas fontes formais, mas na realidade elas apenas o tomam conhecido. Por isso são também chamadas fontes de conhecimento. Se pudéssemos usar uma figura nada ortodoxa, diríamos que o Direito é produzido nas fontes materiais e embalado e distribuído pelas fontes formais. Para o sociólogo, portanto, ao contrário do jurista, as fontes formais não passam de meios de exteriorização, ou de conhecimento do Direito elaborado pelas fontes materiais, as únicas que realmente merecem a designação de fonte.

22. FONTES MATERIAIS OU DE PRODUÇÃO

As fontes materiais podem ser: imediata (que está mais próxima) e mediata (mais distante). Fonte material imediata são os órgãos legiferantes do Estado, ou seja, aqueles que, segundo a ordem constitucional, têm a função de legislar, tanto no Poder Legislativo como no Executivo. Fonte mate- [pg. 42] rial mediata ou remota é a sociedade, pois, conforme ficou demonstrado na primeira parte deste trabalho, o Direito emana do grupo social. De acordo com a lição de Paulo Nader, “o Direito não é um produto arbitrário da vontade do legislador, mas uma criação que se lastreia no querer social. É a sociedade, como centro de relações de vida, como sede de acontecimentos que envolvem o homem, quem fornece ao legislador os

sem a qual não haveria que falar em Direito. é preciso uniformidade na série de atos. como vimos. Não vamos tratar neste trabalho das fontes materiais ou de produção. Tão logo a sociedade elabora uma determinada forma ou regra de conduta. 138). o costume merece a preferência da sociologia jurídica porque constitui a primeira e principal manifestação do Direito criado pela sociedade. começando por aquela que merece a preferência da sociologia. as coisas não são bem assim. tomando-se conhecido. É a maneira pela qual o costume se exterioriza. de natureza material. . Significa isto dizer que.. claro que para o sociólogo a fonte material mais importante é a sociedade. pelos problemas que emergem na sociedade e que são condicionadas pelos chamados fatores do Direito. O COSTUME . Como causa produtora do Direito. A principal (e única para alguns) fonte material é o Estado. que essa repetição seja constante. os órgãos legislativos. AS FONTES MAIS IMPORTANTES DO PONTO DE VISTA SOCIOLÓGICO Se o Direito é um fato ou produto social do grupo como grupo. e a mediata (a sociedade) já foi estudada em Sociologia Geral. Entre as fontes formais.CONCEITO E ELEMENTOS Há dois elementos constitutivos nas normas do direito consuetudinário: o externo e o interno. a Economia. Já para o jurista que. não bastando a repetição de atos diferentes. sendo a lei a mais importante fonte formal. 43] O elemento externo. 23. o próprio grupo humano. a expressão autêntica da consciência jurídica social. as fontes materiais são constituídas pelos fatos sociais. p. cit. é representado por uma série de atos semelhantes. objetivo. porque a imediata (órgãos legislativos) é matéria do Direito Constitucional. uniformes e constantemente repetidos. para haver costume.elementos necessários à formação das estruturas jurídicas. Esta é a fonte primeira. [pg. Vamos pois nos ocupar apenas com as fontes formais. suprema. As fontes formais ou de conhecimento também se dividem em imediata e mediata. exterioriza-a através do costume. 24. como a Moral. enfoca o Direito pelo aspecto normativo. a Geografia entre outros” (ob. viva. sendo a primeira constituída pela lei e as outras pelos costumes e a jurisprudência. indicando um comportamento idêntico pelos membros da comunidade.

necessária. praticada pela generalidade do grupo e não apenas por alguns dos seus membros. gradativa. 44] para suprir suas necessidades. difusa. por ser de necessidade jurídica. de natureza psicológica.ininterrupta. Em outras palavras. no convencimento íntimo de que a prática de tais atos representa uma necessidade coletiva. Evolui no tempo e no espaço. p. pois a coletividade só começa a ter um comportamento constante e uniforme quando intimamente convenci da de que esse comportamento é adequado às suas necessidades jurídicas. Alguém no grupo se depara com um fato.1. [pg. . Verifica-se assim que o costume é de formação livre. ajustam-se e começam a se expandir. é a convicção jurídica de que a observância dessa prática corresponde a uma necessidade de direito. praticada com regularidade e certa duração. É principalmente sobre este segundo elemento que se funda a razão da obrigatoriedade do costume. Com o correr do tempo a maioria do grupo passa a adotar aquela mesma forma de proceder. A maioria das idéias morrem no nascimento por não apresentarem qualquer inovação ou utilidade prática. Está formado o costume. é um Direito sem paternidade. ou de comportamentos exemplares (Miguel Reale. é a conduta social reiterada de forma constante e uniforme. Vai sendo formado paulatinamente pela própria sociedade. não sendo suficiente a repetição eventual. cit. adquirindo um caráter eminentemente histórico. que a prática constante e uniforme seja também geral. 145). Trata-se de elemento subjetivo e consiste na consciência da obrigatoriedade da norma. e teremos: costume é a repetição constante e uniforme de determinados atos pelos membros de certa comunidade social. ou com uma relação social que ainda não se encontra suficientemente disciplinada. Origem e Expansão do Costume Surge o costume de uma necessidade social. É por isso que se diz que o Direito costumeiro é um Direito anônimo por excelência. O elemento interno. por estar convencida de que é a maneira correta. espontânea. 24. quase sempre em determinado meio sócio-profissional.. que vai se consolidando em virtude das forças da imitação do hábito. mas algumas pegam. com a consciência de que correspondem a uma necessidade jurídica. Imagina então um meio de resolvê-la: tem uma idéia e a coloca em prática. que atende às conveniências sociais. e vai sendo transmitido por tradição oral. de acordo com as condições sociais do grupo no qual se formou. isto é. Para elaborarmos agora o conceito de costume basta juntarmos os seus dois elementos. ob.

2. entretanto. a primeira regulamentação da vida social foi feita através dos costumes. São negativas ou omissivas quando. que reside no fato de ser elaborado pelo próprio [pg. Direito positivo escrito. 24. nos quais o Direito se revela prevalentemente pelos costumes e pelos precedentes. As nações latinas e germânicas adotam o sistema de tradição romana – civil law. São positivas quando.Já vimos que o costume manifesta-se exteriormente por atos. bem como a Lei das XII Tábuas (apontadas como as primeiras leis escritas) são uma consolidação de usos e costumes dos povos da Babilônia e do Lácio. mesmo no sistema legalista. a sociedade vai paulatinamente deixando-as em desuso. Segundo o próprio Clóvis Beviláqua. ineficazes. Indiscutivelmente. Ao lado desse sistema. Essas manifestações.common law. Miguel Reale observa que o Código do Rei Hamurabi. fundado no primado da Lei. em face de uma lacuna no ordenamento jurídico. e desta forma vai criando o direito. o costume não perdeu completamente sua força. como do conhecimento geral. base legislativa. um fato ainda não devidamente disciplinado. determinando o que deve ser seguido e observado pelo grupo e distinguindo-o daquilo que deve ser evitado e não praticado. Embora o papel dos costumes nos países da civil law não tenha a relevância que tem nos países da common law. estando as normas desatualizadas. ultrapassadas. entretanto. O mais comum. doutrinadores e tratadistas. O Papel do Costume Nas sociedades modernas. desta forma destruindo o direito. Nas sociedades primitivas. escritores. Continua sendo elemento que condiciona os conceitos de bom e de mau. toda a vida social estava alicerçada no costume. é de se reconhecer que nem sempre isso foi assim. existem dois tipos de ordenamento jurídico. a sociedade cria uma regra. podem ser positivas e negativas ou omissivas. que constituem seu elemento objetivo. é o costume manifestar-se das duas maneiras: à medida que vão caindo em desuso as normas ineficazes. a sociedade vai elaborando outras normas de comportamento destinadas a substituí-las. temos a tradição dos povos anglo-saxões . que ainda não conheciam a lei. 45] grupo. um procedimento destinado a supri-lo. não mais atendendo às necessidades sociais. “o costume é uma força produtora do Direito em todas as fases do . Mesmo depois do surgimento da legislação. razão pela qual é acolhido pelos tribunais.

suprindo sua lacuna: está além da lei. caindo em desuso. bancários. art. que a própria lei (Lei de Introdução ao Código Civil. onde a lei nada dispôs. e Código de Processo Civil. A união estável. ou faz os preceitos legais vigentes não serem aplicados. bem como o cartão de crédito. embora ainda não convertidos em lei. antes de ser reconhecida pela Constituição. dando-lhe interpretação mais conforme às necessidades sociais”. Praeter legem é o costume que funciona como fonte supletiva. 46] Contra legem é o costume que se opõe à lei. No entender de alguns juristas (Serpa Lopes). são praticados regularmente pela sociedade. Exemplo dessa espécie de costume é a chamada praxe forense: muitos atos praticados diariamente no foro não são expressamente regulamentados. o costume deve ser observado e até exigido. que não abrangeu aquele fato oriundo das interrelações sociais. o desuso é espécie do gênero costume contra legem. realizam-se de acordo com costumes que servem de complemento à lei. Espécies de Costume Tendo em vista as relações do costume com a lei. 4°. porque encontra respaldo na própria lei.. Neste caso. [pg. antes de serem formalizados pelo legislador. verde. eram usos e costumes comerciais. quer para corrigi-lo. 126) determina ao juiz lançar mão dos costumes quando a norma for lacunosa ou omissa.3. Outros costumes. 24. foi um costume durante décadas na sociedade brasileira. praeter legem e contra legem. Secundum legem é o costume que serviu de apoio ao ditame legislativo regular. de acordo com a opinião dominante. podemos distinguir três espécies: secundum legem. Quer isto dizer que o legislador previu a possibilidade de haver questões não enquadradas efetivamente nos textos legais existentes. art. introduz uma nova norma contrária às disposições legislativas. Muitas das leis trabalhistas tiveram nestes costumes sua fonte por excelência. com recomendação à lei para facilitar a sua conversão em casamento. quer para completá-lo. azul etc. O cheque ouro. ou surgiu como complemento deste. Assinale-se. modalidades de cheque especial. Em nosso próprio Direito positivo há inúmeros institutos que. Resulta da contradição existente entre a lei e as fontes reais do Direito. desempenhando destacado papel nas relações econômicas. praxes forenses etc.desenvolvimento deste. são exemplos apropriados daquilo que afirmamos. o que demonstra haver sempre lugar para o costume. por último. .

47] que em todas as oportunidades as decisões foram semelhantes. caíram em desuso. 25. Quando o legislador vem a revogá-la por outra lei. No Brasil os órgãos judiciários são numerosos: desde os juízes de primeira instância. Só para exemplo disto lembramos o caso dos motéis que. É o fenômeno bem conhecido a que se deu o nome de extinção por desuso. Por não corresponderem às necessidades recentes da sociedade. recebe uma decisão. entretanto. revistas e outros veículos de literatura pornográfica que pululam nas bancas. previsto no art. São socialmente aceitos. temos que admitir a prevalência do costume. está apenas assinando o atestado de óbito. 234 e parágrafo único do Código Penal. Coisa idêntica ocorre com os livros. tomando-a letra morta. tomando-se letra morta. até os tribunais de segunda . em todos os sistemas jurídicos. 229 do Código Penal. o costume contra a lei não pode prevalecer simplesmente porque uma lei só pode ser revogada por outra. Os costumes. Tempos depois caso idêntico é submetido à decisão do Judiciário e.Essa questão tem gerado sérias controvérsias. Quer isso dizer que o costume só não revoga a lei no seu aspecto formal. porque não tem sido pacífica a interpretação de que o costume. Essas decisões reiteradas que emanam dos órgãos judiciários constituem a jurisprudência. caracterizam o crime de escrito ou espetáculo obsceno. ainda que um preceito legal caia em desuso. sucessivas vezes. dando ensejo a que os motéis proliferassem amplamente. Tais fatos. mesmo contra a lei. isto é. deva ser sumariamente repelido. Tal norma. entretanto. Para o jurista. sendo certo [pg. Do ponto de vista sociológico. pelo art. fizeram desse artigo letra morta. guardaram o mesmo entendimento. Em lugar delas a sociedade consagrou outras normas de comportamento consuetudinário para atender às novas realidades. não pode produzir o efeito de fazer-se substituir por uma norma consuetudinária oposta. A JURISPRUDÊNCIA Um caso é levado à apreciação do Judiciário onde. tanto das comarcas do interior como das capitais. entretanto. que se apresenta contra a lei. e com inúmeros filmes exibidos em nossos cinemas. sem sombra de dúvida. do ponto de vista puramente jurídico. após regular tramitação do processo. há muito caiu em desuso. Podemos resumir a controvérsia dizendo que. existem inúmeras normas não mais aplicadas. assim. Ninguém desconhece que. tipificam o crime de casa de prostituição. mas a revoga de fato.

se fosse o caso de conceder ação. e o jus gentium. foi se formando uma rica jurisprudência.. por sua vez. extremamente fecundo como fonte de direito. tiveram origem nessa jurisprudência pretoriana.C. Cabia ao juiz apreciar as provas e aplicar a regra jurídica ao caso em concreto. Os casos se repetiam. absolve. 48] Com a sua incontestável autoridade. encaminhando as partes ao juiz. o que proporcionava ao pretor utilizar uma fórmula anteriormente elaborada para outro caso idêntico. 4a ed.” O juiz. Papel da Jurisprudência em Roma Em Roma.. com o passar do tempo. conforme entendesse procedente ou não a pretensão do requerente. que se convencionou chamar direito pretoriano. Nessa fórmula. Modernamente a palavra jurisprudência designa o conjunto de decisões anteriores proferidas por juízes ou tribunais sobre casos idênticos. foi utilizado durante o período clássico e originou-se da atividade do pretor. Miguel Reale afirma: “Foi através da atividade dos juízes e dos pretores que os romanos. 25. aos poucos. Conhecido como processo per formulas. Era algo mais ou menos assim: “Porque Tício vendeu um escravo a Caio. segundo o magistério do Prof. p. Como se vê. Exposto o problema. privativo dos romanos. sem procurar saber se estava ou não provado. teve início um novo processo que substituiu as Legis Actiones. destacando-se o Supremo Tribunal Federal. aplicava a regra do pretor. se não te parecer que deva pagar. o pretor. Ebert Chamoun (Inst. [pg. no meado do século II a. condene Caio a pagar dez mil sestércios a Tício. cit. Nesse período. já que muitas vezes tinha que elaborar a regra jurídica a ser aplicada ao caso que lhe era apresentado. através da Lex Aebutia. de Direito Romano. e assim. elaborava uma fórmula escrita. 1962. conforme a sua convicção sobre os fatos. o pretor ordenava ao juiz condenar ou absolver. de caráter mais amplo” (ob.. 123). quem tinha uma pretensão ia ao pretor. o pretor elaborava a fórmula ou regra jurídica apenas apreciando o fato em tese. Inúmeros institutos jurídicos. construíram o jus civile. p. ainda hoje existentes. primeiro. concedendo ações em casos não contemplados pelo ius civile ou decidindo ele próprio contra o sistema vigente. após examinar as provas oferecidas pelas partes. de Justiça) e os Tribunais Superiores.instância (Tribunais de Alçada. 148). além de enumerar os elementos do processo. . espécie de magistrado e também em parte legislador.1.

a jurisprudência é apenas um roteiro ao lado da lei. Constantemente estão os juízes enfrentado hipóteses novas e decidindo casos não contidos no âmbito das normas existentes. Praticamente. o que é evidente na terminologia anglo-saxônica: diz-se judge made-law e a palavra justiça incorpora-se muitas vezes ao nome civil do juiz: “Mister Justice Smith. já que a lei é estática e a sociedade é dinâmica. tem valor restrito. mas tão-somente aplicar a lei ao caso concreto. o que. sendo relevantíssimo o papel do juiz. O mesmo já não ocorre nas sociedades baseadas no direito consuetudinário. Assim entendem porque não é função do juiz criar o Direito. Entre nós. O Papel da Jurisprudência nas Sociedades Modernas Nas sociedades legalistas a jurisprudência desempenha papel secundário. a Common Law é uma coleção de precedentes judiciários. Mesmo nos casos de ter o juiz que lançar mão da analogia. por mais reiterada que seja a jurisprudência. como se sabe. com o correr do tempo a norma vai se tomando desadequada. 49] verdade. isto é. que o legislador tenha previsto todas as hipóteses e dado todas as respostas na lei. a força obrigatória reduzida em sua rigidez. 25. esta é definida nos julgamentos. entretanto.25. mas simples meio de interpretação. Tal posição pressupõe. por não existir uma norma particular na legislação. donde a importância dos precedentes. que não vai além de fixar um rumo. não tem em princípio a força de obrigar o juiz a acatá-la em suas decisões.” As fontes do Direito inglês são a Statute Law (direito legislado) e a Common Law (direito costumeiro).3. ainda que já constitua súmula do Supremo Tribunal Federal. porque a norma que o juiz encontrou já estaria implicitamente contida no Direito positivo vigente e não daria origem a uma norma geral e obrigatória. que têm força obrigatória.2. entendem os juristas não haver criação do Direito pela jurisprudência. não é [pg. Mesmo admitindo uma perfeita adequação entre a realidade social e a lei. a função do juiz é somente aplicar a lei ao caso concreto. Nesses países a jurisprudência constitui fonte viva do Direito. Nos sistemas codificados. que todas as hipóteses estejam nela previstas no momento de sua elaboração. Novas hipóteses vão surgindo em decorrência das . já que todo Direito emana da lei. do ponto de vista puramente jurídico. Para muitos juristas a jurisprudência nem seria fonte (formal) do Direito. consagrar uma orientação. dos costumes ou princípios gerais do Direito. O Papel da Jurisprudência nas Sociedades Legalistas Já vimos que.

obra sua. passa a autoridade dos arestos. exigindo o pronunciamento judicial. à judge made-law. um papel positivamente criador. Quer isto dizer que o próprio legislador previu a possibilidade de haver questões não enquadradas efetivamente nos textos legais existentes. ao papel do pretor em Roma. os decompõe. a lei é a concepção estática do direito. Por outro lado. a partir do advogado. Inúmeros são os casos em que os tribunais acabaram criando um Direito novo. pelo Código do Consumidor e pelo novo Código Civil. art. passando pelo juiz de 1º grau. fixada nos textos. Os ingleses e americanos devem à essa colaboração legislativa da magistratura. necessário se faz invocar a autoridade do grande Rui Barbosa: “Ninguém ignora o papel da jurisprudência na evolução do Direito escrito. 4°) ordena-lhe formular uma regra jurídica para a hipótese e dar uma decisão. do ponto de vista sociológico. através de uma interpretação ora extensiva. tenham se limitado a aplicar as leis existentes. embora aparentemente. elaborado por muitas inteligências. a tal ponto que se fala normalmente na função pretoriana da jurisprudência. em relação à essência do Direito. altera sensivelmente o Direito positivo. Em outras palavras. em muito comparável. mutatis mutandis. até chegar às Cortes Superiores. apenas na forma. 50] O papel criador da jurisprudência foi grandemente prestigiado pela Constituição de 1988. Isso tudo leva a concluir que. 126 e Lei de Introdução ao Código Civil. A técnica das cláusulas gerais adotada pelos Códigos do Consumidor e Civil ampliaram consideravelmente os poderes do juiz. os alui. ao passo que a jurisprudência é o direito dinâmico. art. exerce uma função de cooperador e modificador na obra legislativa. respeitado o ordenamento jurídico. boa parte dos princípios radicados na sua vida civil. . ora restritiva. na realidade social que está em constante mutação. pela sua colaboração contínua. lançando mão da analogia. num determinado momento que amanhã poderá não mais corresponder à realidade. não pode o juiz deixar de decidir alegando lacuna na lei: a própria lei (CPC. dando-lhe condições de. deram novo sentido e alcance à ordem jurídica.constantes transformações sociais. O juiz. pois tomaram-se o filtro pelo qual passamos a reler toda a legislação infraconstitucional. a jurisprudência cria Direito mesmo nos sistemas legalistas. Nesse ponto. ajustando o Direito às novas realidades sociais. dos costumes e princípios gerais do direito. com base no fato concreto. formular decisões mais justas e efetivas na composição dos conflitos de interesse. que os infiltra. Inúmeras outras hipóteses de omissões e obscuridade na lei obrigam o juiz a construir. Os princípios constitucionais provocaram uma nova visão interpretativa. Sobre a letra. Desempenharam nesses casos. já que o juiz é obrigado a aplicar a norma que estabeleceria se fosse legislador.” [pg. A jurisprudência.

aquilo que se diz ser o seu significado. determinar previamente qual a norma de conduta que deveria ter sido observada naquele caso. que é uma norma particular. visto como ao juiz é dado armar de obrigatoriedade aquilo que declara ser de direito no caso concreto. Em função da regra que ele cria para aquela situação. jurista de escol e um dos maiores juízes que passaram pelo Superior Tribunal de Justiça. será então ilícita” (Revista EMERJ. em suma. Em aula magna proferida na Escola da Magistratura do Rio de Janeiro . 931 do Código Civil). 169). o papel do juiz moderno não é mais apenas o de aplicar a lei ao caso concreto. cit. Numa compreensão concreta da experiência jurídica. p. vol. dos princípios a serem preservados (por exemplo. fará então a avaliação da conduta em exame. 6. “a boca da lei”. Na cláusula geral o juiz aplica a lei que encontra no Direito e não o direito que encontra na lei.2003). interpreta a norma legal situado numa estrutura de poder. p. como já enfatizado. não tem sentido continuar a apresentar a Jurisprudência ou o costume como fontes acessórias ou secundárias” (ob. 422. fria e automaticamente. é aquele que elabora a lei do caso concreto. fins econômicos ou sociais). a regra jurídica disciplinadora do fato e que. a sua interpretação. como ensinava a escola exegética. É por isso que Miguel Reale.EMERJ. IV do Código do Consumidor. com vistas à produção da solução adequada para o caso a ser resolvido. 51] Esta é a lição do Mestre: “Se uma regra é. 421. com base nos parâmetros estabelecidos na norma. isto é. como é a da teoria tridimensional do Direito. artigos 113. assim conceituou a cláusula geral: “A cláusula geral é uma norma que impõe ao juiz o dever de. na realidade. o juiz deverá determinar o sentido da norma. assim criada para aquele caso concreto. . apenas demarca uma moldura dentro da qual o juiz deverá encontrar a lei do caso concreto. estabelecem apenas uma moldura dentro da qual se desenham diferentes possibilidades interpretativas. O relato da norma. n° 24. Se essa conduta estiver de acordo com a norma de dever. 927 e parágrafo único. no fundo. reconhece à jurisprudência o papel de fonte do Direito.. O juiz tem que formular a lei do caso concreto. III. se em desacordo. 18. 187. uma vez transitada em julgado. o Ministro Ruy Rosado de Aguiar Junior. Como se vê. À vista dos elementos do caso concreto. [pg. O magistrado. que lhe confere competência para converter em sentença. o seu entendimento em lei. no momento de fazer a sua aplicação. ela será considerada lícita. não há como negar à Jurisprudência a categoria de fonte do Direito. boa-fé) e dos fins a serem realizados (por exemplo.Cláusulas gerais (das quais são exemplos os artigos 4º. e 51. a sentença passará a ser lei entre as partes. do alto da sua autoridade.

“como um pensador adjunto do legislador. tem que respeitar a moldura jurídica estabelecida na lei. indiscutivelmente. por exemplo. como de regra acontece com todas as decisões judiciais. ou seja. a pensão alimentícia só era devida após o trânsito em julgado da sentença.” Com efeito. Assim também acontece com a lei por mais avançada que ela se apresente. na feliz imagem de Ana Lúcia Sabadell. Temos aqui uma escola jurídica de corte sociológico. Muito embora possa e deva o juiz decidir com certa flexibilidade. mas uma obediência inteligente. sejam de formulação. a excelência da partitura e a genialidade do compositor ficarão prejudicados se não houver talento do intérprete. para desafiar questão que somente pode ser decidida com critérios de hermenêutica que buscam formas de integração das lacunas. Se não houver talento criador dos seus intérpretes (juízes e operadores do Direito). cuja importância como fonte se toma cada vez maior. por mais genial que tenha sido o legislador. A toda evidência. mais do que nunca. não cega como no passado. Revista dos Tribunais. como querem os defensores do chamado direito alternativo. Isso acarretava uma série de problemas sociais.Hoje. muitas vezes indo além da própria disciplina positiva. por corresponder a uma necessidade. Por isso não mais se pode questionar que a lei não é a única fonte do Direito. Tal entendimento tomou-se tão reiterado que. 52] 25. Deve atuar. incutindo ação política nos atos decisórios. preconizam a figura o juiz reformador.4. um manancial que consolida determinada orientação. [pg. Ed. p. porque se preocupa com as condições do direito na realidade social. sejam de valoração. acabou sendo encampado pelo legislador e transformado em . 33). Os precedentes são. deve obediência à lei. ela não acompanhará a realidade social. Ao lado dela se posiciona a jurisprudência. daquele que não se mantém neutro ideologicamente. Exemplos de Jurisprudência Transformada em Lei Durante muito tempo. com o contexto de conflitos de necessidades humanas no qual o direito está inserido” (Manual de Sociologia Jurídica. razão pela qual a jurisprudência passou a entender ser a pensão devida a partir da citação inicial. Com a finalidade de se alcançar a justiça social. mas que se conscientiza do grau de injustiça que atinge economicamente camadas sociais e deve minorar a sorte dos pobres. impondo um regime de fome ao alimentando durante o curso do processo. mas sim do político. esse papel criador do Direito desempenhado pela Jurisprudência não vai ao ponto de uma total independência dos ditames da lei. Essa nunca foi e nem será a função do juiz. revela-se oportuna a sábia observação de Mário Moacyr Porto: “A lei não esgota o direito assim como a partitura não esgota a música.

contra o qual tem ação regressiva” -. pelo acidente com o passageiro. Conclui-se daí que a decisão do juiz é baseada nos costumes. cit. Certo. hoje lhe garante inúmeros direitos graças aos avanços introduzidos pela jurisprudência. Por isso costuma-se dizer que os juízes descobrem o direito. ele tem seus pontos objetivos de referência.“A responsabilidade contratual do transportador. não resta a menor dúvida que a jurisprudência exerce profunda influência no desenvolvimento do direito positivo. porém o ajustamento da lei ao caso em questão está condicionado a uma estimativa de natureza pessoal e a uma apreciação.. A súmula 187 do Supremo Tribunal Federal. serve-lhe de substrato. Inúmeras outras inovações e progressos jurídicos poderiam ser mencionados. foi transformada. que não chamarei de criadora. 53] interesses ou conveniências sociais. 205-206). A lei. o de tomar a lei adequada à espécie sobre que vai decidir. reflete-se necessariamente na obra do magistrado. que lhe era tão desfavorável. Algo idêntico ocorreu com os direitos da companheira. Podemos afirmar que o direito é a lei aplicada mais o que ela recebeu do órgão Juiz ou Tribunal. Tal como os .5. no artigo 735 do novo Código Civil.lei. o costume não lhe dita explicitamente a decisão. porém certamente construtora” (ob. o que evidencia que a jurisprudência constitui uma atividade verdadeiramente construtora e pode. não é elidida por culpa de terceiro. social e política. A ambiência que cerca a espécie sub iudice. Relação entre a Jurisprudência e o Costume Sempre que o juiz é chamado a decidir um caso que não está claramente previsto em lei. desde que seu poder de aplicar inclui necessariamente o de interpretar. 25. ele se conduz em função de certos princípios gerais estabelecidos. desde que a posição do juiz não é a de um escravo ou de um autômato em face da lei. conseqüentemente. não em encontrar uma solução nova. pp.que a executou. mas exerce sobre ele uma pressão latente e irresistível. reconhecidos pela jurisprudência com base na sociedade de fato. Sem dúvida. mas em procurar a mais adequada às aspirações do meio que o cerca. Vários dispositivos da atual lei das locações tiveram por fonte o entendimento jurisprudencial. ipsi verbis. ambiência econômica. fazendo seu papel consistir. terá que encontrar uma solução compatível com os [pg. A sentença deverá refletir a opinião coletiva sobre o fato. Razão assiste ao saudoso mestre Hermes Lima ao afirmar: “Entretanto. encontram as normas já existentes no seio da sociedade. que dispunha . contar-se entre as fontes do direito.

ao Poder Executivo. 54] mes têm origem nas necessidades sociais.. através da qual o direito se exterioriza e se toma conhecido. aos quais. Saraiva. qual o antecedente e o conseqüente? O antecedente . cit. transforma para seus fins. decorrentes das necessidades sociais. Costuma-se dizer que a lei é o tegumento do direito. em fato jurídico (gerador) ou relação jurídica (Curso de Direito Tributário. quer dizer. A Lei. o fato ou relação fática. A função legislativa entre nós é conferida especialmente ao Poder Legislativo. devem ter sensibilidade jurídica para encontrar e extrair.. Poderíamos dizer que lei é a regra social obrigatória emanada da autoridade a que. deve estar atento às mesmas necessidades. o que evidencia não ser possível tomar o termo “legislativo” em sentido restrito. formas de exteriorização do direito. por sua vez. Diferem entretanto em muitos aspectos: . no Estado. obriga a agir. Semelhança e Distinção entre a Lei e o Costume Quanto ao conteúdo. a lei é continente e o direito é conteúdo. sob pena de fazer uma lei ineficaz. expressão da vontade do grupo. sem aplicação prática. 54). porque este termo significa o poder de fazer lei em sentido formal. assim como os costu. ao elaborar a norma legal. as normas a serem aplicadas em suas decisões. 26. Daí a razão de ser a lei considerada a fonte formal imediata do direito. Todo e qualquer órgão que dite norma genérica de conduta é legislativo em si. 10ª ed.antigos pretores romanos. Com efeito. diz que lei é toda norma jurídica oriunda dos órgãos da soberania.é o fato social ou relação fática concreta a que a lei se reporta ou descreve e o conseqüente o efeito que a lei atribui à ocorrência fática. o legislador. a lei e o costume se assemelham. A LEI A palavra lei vem de ligar. a sua forma escrita.diz Ruy Barbosa Nogueira .[pg. se reconhece a função legislativa. 26. portanto. Ruggiero. Nisto.1. Se a lei é liame. é conferido o poder de ditar regras de direito (ob. p.o direito. do próprio ambiente social. em certos casos. mas também. Em suma. p. Ambos são. segundo a constituição política do Estado. que nos transmite o conhecimento do núcleo jurídico que a anima . em princípio. tanto a lei como o costume são regras de conduta. a lei é a forma. ligação ou vínculo. porque. portanto. em sentido jurídico. 83).

no começo do século XIX. a codificação dificultaria a evolução natural do Direito. votação. 3) Quanto à forma: O costume se exterioriza através de condutas reiteradas e é transmitido em regra por via oral. à medida que determinada conduta vai sendo aceita e reiterada pelo grupo. emana diretamente da sociedade. O processo de elaboração da lei. o fundador [pg. A lei. tomando-se mais difícil sua modificação. espontânea. emperrando o seu desenvolvimento e tomando-o desadequado à realidade social. precisas. é anterior à lei.1) Quanto à origem: O costume. promulgação.C. gradativa. também já vimos. é que se tomou possível a elaboração das primeiras leis. Esta só veio a surgir quando a sociedade chegou ao estágio de organizar-se política e juridicamente. Sistema Preferido . quando. passa de pai para filho pela tradição. preestabelecido. e a lei de um órgão estatal. quando entrou em vigor e quando foi revogada. além de se adaptar mais facilmente . A lei se exterioriza por escrito e através de fórmulas rígidas. Até então. iniciando-se com um projeto. passando pela discussão. Em oposição se colocava Thibaut. como já vimos. dos quais o mais famoso é o Código de Hamurabi. onde teve origem um determinado costume. 55] da Escola Histórica.O Costume ou a Lei? Em torno dessa questão travou-se grande controvérsia na Alemanha. ardoroso defensor da codificação. Savigny. historicamente. Eis aí outra razão pela qual o costume é anterior à lei: somente depois do surgimento da escrita. No seu entender. longe de ser mais flexível do que a lei. sabemos exatamente quando foi elaborada. toda a regulamentação da vida social foi feita através do costume. entre dois juristas de escol.2. partidário do direito consuetudinário. Já quanto à lei. é formal. 2) Quanto ao processo de elaboração: O costume. Para ele o costume. Nunca podemos saber com precisão quem. 26. Por isso o costume. criando o Estado. Por isso as mais antigas leis conhecidas são os textos mesopotâmicos do segundo milênio a. entretanto.C. sanção. tende a se incrustar. é de formação livre. vai se formando paulatinamente. rei da Babilônia. até chegar à publicação. O Decálogo hebraico (os dez mandamentos) é de alguns séculos mais tarde e as leis indianas de Manu datam do III século a. sustentava que o costume devia prevalecer sobre a lei por ser a expressão direta e pura das aspirações da coletividade nacional.. numa época relativamente recente da história humana.

objeto de estudo da Ciência do Direito. Dessa controvérsia resultou que a maioria dos Estados modernos vive sob o regime da codificação. Já ficou assentado que a lei é.às novas condições sociais (desde que o legislador esteja atento e disposto a isso). [pg. apenas alguns preferindo o direito consuetudinário. 56] . como veremos nos próximos capítulos. apresenta a grande vantagem de proporcionar um conhecimento mais rápido e oferecer maior segurança do que o costume. A Sociologia Jurídica só se preocupa com a eficácia da lei. essencialmente.

**** 27. pelos instrumentos e métodos das ciências mais antigas. 1961. a sociologia jurídica seria parte integrante da Sociologia. aquilo que se pretendia constituir em objetivo da nascente sociologia do direito. Relação da Sociologia Jurídica com os demais ramos do direito. Para outros. Muitos autores procuraram explicar. como acontece com toda ciência nova. Na opinião de muitos sociólogos. A finalidade da Sociologia . a ciência do direito e a filosofia do direito.Capítulo VI A AUTONOMIA DA SOCIOLOGIA JURÍDICA COMO CIÊNCIA E SUAS RELAÇÕES COM OUTRAS CIÊNCIAS SOCIAIS Autonomia da Sociologia Jurídica. por isso que se preocupa apenas com o direito como um fato social concreto. os prós e contras das várias posições. Teoria tridimensional do direito: diferença entre a Sociologia Jurídica. método e leis. 57] a afirmar que a autonomia da Sociologia Jurídica é hoje reconhecida. por exemplo. juristas em geral. a sociologia do direito se confundiria com a própria ciência do Direito. pois tem objeto próprio. Sem nos estendermos sobre a controvérsia. foi bastante controvertida. A História do Direito. Entre os que pensam dessa última maneira podemos citar Edmond Jorion. AUTONOMIA CIENTÍFICA DA SOCIOLOGIA JURÍDICA A questão da autonomia da Sociologia Jurídica. a vigência e o fundamento. para quem a Sociologia do Direito e a Ciência do Direito constituem uma só e mesma disciplina (De la Sociologie Juridique. O ser e o dever ser. Não se confunde o objeto da Sociologia Jurídica com o de qualquer outra ciência que também se relacione com o direito. integrante de uma superestrutura social. p. fugindo aos objetivos deste modesto trabalho. quando muito constituindo uma de suas especialidades. 222). limitamo-nos [pg. e isso gerou controvérsias. A eficácia.

uma regra ou norma. Tais elementos ou fatores (fato. 58] Daí resulta que “o Direito não possui uma estrutura simplesmente factual.. principalmente com a Ciência do Direito e Filosofia do Direito. finalmente. 4ª ed. como proclamam os idealistas. como defendem os normativistas. como se vê.Jurídica é estabelecer uma relação funcional entre a realidade social e as diferentes manifestações jurídicas. uma verdadeira trilogia. Juntos vão formar uma síntese integradora. . mas coexistem numa unidade concreta. embora se tratando de uma ciência autônoma. 12ª ed. porém. valor ou norma) não existem separados uns dos outros. valor e norma formam uma unidade fático-axiológica-normativa. sempre e necessariamente. Essas visões são parciais e não revelam toda a dimensão do fenômeno jurídico. há. Saraiva. sob forma de regulamentação da vida social. na qual cada fator é explicado pelos demais e pela totalidade do processo” (Paulo Nader. de tal modo que a vida do Direito resulta da integração dinâmica e dialética dos três elementos que a integram (Filosofia do Direito. Cada um desses três fatores se refere aos demais e por isso só alcança sentido em conjunto. inclinando ou determinando a ação dos homens no sentido de atingir ou preservar certa finalidade ou objetivo. que representa a relação ou medida que integra um daqueles elementos ao outro. Mais ainda. [pg.. A TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO Quem elucidou essa questão melhor do que ninguém foi o genial Miguel Reale na sua teoria tridimensional do Direito. cit. normativa. que. Lições Preliminares de Direito. de ordem técnica etc). fornecendo subsídios para suas transformações. com as quais tem muito em comum. valorativa. É evidente. que confere determinada significação a esse fato. Título X. p.. um valor. Fato. uma espécie de santíssima trindade do Direito. um fato subjacente (fato econômico. 378). e. o fato ao valor. com objeto próprio e inconfundível. que assim pode ser resumida: Onde quer que haja um fenômeno jurídico. 1965. quando formam uma implicação dinâmica. na maneira como descreve o relacionamento entre os três componentes do fenômeno jurídico. ob. p. mas não em uma simples adição. mas atuam como elos de um processo. demográfico. 65). A originalidade desse grande jurista brasileiro está. 28. geográfico. como querem os sociólogos. Ed. esses elementos ou fatores não só se exigem reciprocamente. mantém a Sociologia Jurídica íntimas relações com todas as ciências sociais. no tempo e no espaço. Este congrega aqueles componentes.

Na correta visão de Reale, o Direito forma-se da seguinte maneira: um valor podendo ser mais de um - incide sobre um prisma (área dos fatos sociais) e se refrata em um leque de normas possíveis, competindo ao poder estatal escolher apenas uma, capaz de alcançar os fins procurados. Um valor pode desdobrar-se em vários dever-ser, cabendo ao Estado a escolha, a decisão; toda lei é uma opção entre vários caminhos; o fato nunca será isolado, mas um conjunto de circunstâncias. Na concepção do autor dessa teoria tridimensional, o Direito é uma realidade fático-axiológico-normativa, que se revela como produto histórico-cultural, dirigido à realização do bem comum. Apesar de sua natureza dinâmica, o Direito possui um núcleo resistente, uma constante axiológica, invariável no curso da história. Pois bem, esses três fatores inseparáveis do Direito - fato, norma e valor - vão constituir o objeto de três ciências distintas, embora afins: a Sociologia Jurídica, a Ciência do Direito e a Filosofia do Direito. A Sociologia Jurídica tem por objeto, como já ficou dito, o direito fato, a Ciência do Direito se preocupa com a norma, e a Filosofia do Direito dedica-se ao direito em seu aspecto valor.

28.1. Diferença entre a Sociologia Jurídica e a Ciência do Direito

O fato é o acontecimento social referido pelo Direito objetivo. São as relações sociais, fatos interindividuais que envolvem interesses básicos para a sociedade e que por isso enquadram-se dentro dos assuntos regulados pela ordem jurídica. Implica isto dizer que a Sociologia Jurídica descreve a realidade social do direito sem levar em conta sua normatividade. Preocupa-se com a existência do direito como produto ou fenômeno social, decorrente das inter-relações sociais, e não como foi concebido ou equacionado pelo legislador. A sociologia deve apenas relatar e registrar o fato sem se envolver com valores, ideologias ou normas. É tarefa do sociólogo descrever os fatos. [pg. 59] A norma consiste no padrão de comportamento social a ser adotado em cada caso. “Ao disciplinar uma conduta, o ordenamento jurídico dá aos fatos da vida social um modelo, uma fórmula de vivência coletiva” (Paulo Nader, ob. cit., p. 378). E esse é o campo da ciência do Direito. Estuda o Direito pelo seu aspecto normativo, isto é, o conjunto de leis e regras escritas e emanadas do Estado. À ciência do Direito interessa o conhecimento das normas jurídicas, que enunciam, não o que sucedeu ou como sucedeu, mas o que deve acontecer, já que o objeto do saber jurídico é o Direito, e o Direito é a norma, nada mais que a norma (Kelsen). A norma pode ser definida como um juízo hipotético destinado a expressar que fazer ou não fazer algo deve acompanhar-se de uma medida de coação por parte do Estado.

28.2. Distinção entre a Sociologia Jurídica e a Filosofia do Direito

À Filosofia do Direito, que objetiva o estudo do direito no seu aspecto valor, cabe determinar sua formação e desenvolvimento em relação aos elementos infra-estruturais da sociedade, ressaltando a dependência de suas modificações. Preocupa-se com correntes filosóficas e ideológicas, que conceberam o direito desta ou daquela forma, e com a escala de valoração jurídica dos bens existentes na sociedade. Valor é o elemento moral do Direito, a sua essência ética. Toda a obra humana é impregnada de sentido ou valor, e assim também ocorre com a sociedade. Tem ela uma escala de valores ligada à idéia de poder, importância, qualidade, estima, utilidade e necessidade material ou moral, acerca de condutas, posições, entendimentos e coisas, escala essa que vai se formando e se modificando de acordo com correntes ideológicas - pensamentos, idéias, opiniões - existentes em determinado momento e em determinada sociedade. Toda norma enuncia algo que deve ser, em virtude de ter sido reconhecido um valor como razão determinante de um comportamento declarado obrigatório. O valor confere determinada significação ao fato, inclinando ou determinando a ação dos homens no sentido de atingir ou preservar certa finalidade ou objetivo. Houve tempo, por exemplo, que a liberdade foi o grande valor social que, por sua vez, deu causa ao liberalismo. O Direito brasileiro atual, principalmente a partir da Constituição de 1988, voltou a dar ênfase aos valores, o que tem conseguido alcançar por meio da consagração de princípios. Princípios são valores éticos, morais e sociais apreendidos pelo legislador e que, consagrados em um preceito, passam a ser instrumentos de interpretação de outros preceitos, enquanto [pg. 60] normas são regras de comportamento que estabelecem como deve ou não deve ser a conduta e as conseqüências que daí decorrem. Regras oferecem soluções enquanto que os princípios oferecem paradigmas, critérios para se encontrar a solução do caso concreto. Entre os superiores princípios (valores) consagrados na Constituição de 1988, merece especial destaque o da dignidade da pessoa humana, colocado como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil (art. 1°, III). Temos hoje o que pode ser chamado de direito subjetivo constitucional à dignidade. Ao assim fazer, a Constituição colocou o Homem no vértice do ordenamento jurídico da Nação, fez dele a primeira e decisiva realidade, transformando os seus direitos no fio condutor de todos os ramos jurídicos, Isso é valor. E, ao inserir em seu texto normas que tutelam os valores humanos, a Constituição fez também estrutural transformação no conceito e valores dos direitos

individuais e sociais, o suficiente para permitir que a tutela desses direitos seja agora feita por aplicação direta de suas normas. No plano infraconstitucional, a legislação vem seguindo o mesmo caminho. O Código do Consumidor é uma lei principiológica, no qual foram consagrados os valores éticos e morais necessários à defesa do consumidor, entre os quais a boa-fé objetiva, princípio cardeal (arts. 4°, VIII; 51, IV), a transparência, a confiança, a informação, a segurança e outros. O novo Código Civil, como não poderia deixar de ser, pois foi coordenado pelo autor da teoria tridimensional do Direito, está todo comprometido com o resgate dos valores éticos, sociais e morais no Direito. A título de exemplificação, lembramos que a boa-fé é também o princípio cardeal desse novo Código, uma espécie de fio condutor de toda a sua estrutura. Não se trata, porém, da boa-fé meramente subjetiva - posição psicológica, intenção pura e destituída de má-fé, crença ou ignorância de uma pessoa -, porque isso a realidade demonstrou não ser suficiente nas relações sociais regidas pelo Direito, Dizem que o inferno está cheio de pessoas bem intencionadas. A boa-fé consagrada pelo novo Código como valor superior é a boa-fé objetiva ou normativa, assim entendida a conduta adequada, correta, leal, transparente, confiável e honesta que as pessoas devem empregar em todas as relações sociais. Três são as funções da boa-fé objetiva no novo Código Civil: a) fonte de deveres instrumentais dos contratos (art.422): quem contrata não contrata apenas o que contrata, contrata também lealdade, cooperação, transparência, informação etc. (tem-se dito que esse dispositivo é a porta de entrada da ética no nosso Direito); b) regra de interpretação dos negócios [pg. 61] jurídicos (art.113): todo e qualquer negócio jurídico deve ser interpretado pelo juiz de acordo com o princípio da boa-fé; c) limite ao exercício dos direitos subjetivos (art.187): nesta terceira hipótese a boa-fé representa o padrão ético de confiança e lealdade indispensável para a convivência social. As partes devem agir com lealdade e confiança recíprocas. Essa expectativa de um comportamento adequado por parte do outro é um comportamento indispensável na vida da relação. É um limite a ser respeitado no exercício de todo e qualquer direito subjetivo. Podemos afirmar que o Código do Consumidor e o novo Código Civil são uma reação ao liberalismo jurídico que predominou durante todo o século XX, principalmente em sua primeira metade, e que aos poucos afastou o Direito da ética, da moral, da eqüidade, dos valores transcendentais, tornando-o puro tecnicismo. Em suma, a Sociologia procura a existência; a Filosofia preocupa-se com a essência. “A Sociologia do Direito”, como observou Gurvitch, “dá ao jurista uma descrição objetiva da realidade social do direito, válida num dado meio social; a Filosofia do Direito lhe

dá um critério de valores jurídicos, que lhe ajuda em suas manifestações particulares para alcançar fins concretos” (Sociologia do Direito, p. 13). Embora cada uma funcione em seu setor específico, as duas ciências estão, entretanto, interligadas, pois o filósofo social necessita conhecer a realidade social que se faz presente nos trabalhos do sociólogo. “Quando se estuda Filosofia do Direito”, assinala Porto Carreiro (Introdução à Ciência do Direito, p. 78), “parte-se de uma base sociológica inafastável, cujo conhecimento é fornecido por aqueles que se dedicam ao estudo sociológico do Direito”.

29. A EFICÁCIA, A VIGÊNCIA E O FUNDAMENTO

As três dimensões pelas quais o Direito pode ser considerado (fato, norma e valor), segundo o próprio Miguel Reale (O Direito como Experiência, 1961, pp. 61 e 62), dão origem a três planos de problemas diferentes: o da eficácia, o da vigência e o do fundamento. A Sociologia Jurídica se preocupa com o primeiro - a eficácia; a Ciência do Direito, com o segundo - a vigência; e a Filosofia do Direito, com o terceiro - o fundamento.

29.1. A Eficácia

Ao afirmarmos que a Sociologia Jurídica preocupa-se com a eficácia do Direito, queremos enfatizar que constitui também objeto dessa discipli- [pg. 62] na saber se as normas jurídicas estão ou não adequadas às necessidades sociais. Quer dizer, primeiro a Sociologia Jurídica preocupa-se com os fatos sociais que repercutem na ordem jurídica, e com as relações que necessitam receber o disciplinamento do direito; uma vez elaborada a norma disciplinadora, empenha-se em saber se a referida norma atende ou não às necessidades sociais. Isso, como teremos oportunidade de ver, é da maior importância porque a norma, mesmo que no momento de sua elaboração esteja perfeitamente adequada à realidade social, com o correr do tempo pode se tomar ultrapassada, ineficaz, em razão da constante evolução social, tomando-se necessário reformulá-la.

29.2. A Vigência

A Ciência do Direito, por sua vez, preocupa-se não somente com a norma, como já vimos, mas também com a sua vigência. Enquanto a lei estiver em vigor, cabe ao jurista estudá-la, interpretá-la, comentá-la etc., ainda que se trate de lei já completamente

149). o objeto da ciência do Direito. porém.. federado. questão que ainda aguarda definição jurídica. em que ficar decidido: a forma de Estado é essa. haverá campo apenas para a Sociologia Jurídica e para a Filosofia do Direito. suas causas e seus princípios últimos. parece-nos resultar claro que a Ciência do Direito só tem razão de ser após o surgimento da primeira norma na sociedade. seu conteúdo ético a seu mundo axiológico. Ao estudarmos o Código Penal. Muitas já conseguiram a posse e guarda de crianças e até adotá-las como filhos. surge a norma e. ainda que completamente afastada da realidade social. Até lá é objeto da Ciência do Direito. Mas a norma legitimando essas situações não foi editada porque ainda está em debate o valor.desatualizada e em desuso. Dependendo das correntes ideológicas ou filosóficas predominantes e dos fatos sociais existentes. 130). Enquanto o grupo social estiver se organizando. O fato social já existe: milhares de pessoas do mesmo sexo convivem sob o mesmo teto. adultério (art. queremos dizer que constituem igualmente objeto dessa disciplina os problemas relacionados com o ideal do direito. Serve como exemplo a união estável de homossexuais. O Fundamento Ao afirmarmos. por via de conseqüência. 240) etc. as suas conseqüências morais. religiosas. partilhando a vida sexual. familiares e sociais. mas no Brasil continua sendo objeto de acirrados debates. 29. a forma de governo é aquela.3. decidindo que forma de Estado e de governo vai adotar . o crime de perigo de contágio venéreo (art. o casamento será assim etc. como outrora se discutiu o . 63] organização social e política vai estabelecer situação da família. No momento. encontramos várias figuras típicas que ainda hoje são objeto de comentários dos autores (estão no Código). -. que [pg. Discute-se a justificação dessa união. redução à condição análoga à de escravo (art. Recapitulando: primeiro ocorre o fato social. por último. éticas. Do exposto. que a Filosofia do Direito preocupa-se também com os fundamentos do Direito.unitário. teremos esta ou aquela estrutura política e social. a natureza do que é jurídico. A norma só deixa de ser vigente depois de expressa ou tacitamente revogada por outra. apesar de não mais terem aplicação social: por exemplo. democrático. depois valoriza-se o fato e. sistemas de produção etc. investigando ainda as ideologias ou correntes de pensamento que acabaram prevalecendo e servindo de fundamento aos principais institutos jurídicos. finalmente. ele é normatizado. republicano -. Em alguns países o casamento de homossexuais já é permitido. sentimental e doméstica como se fossem casais.

É este que. liga determinado conseqüente: se alguém causar dano a outrem. 133). O direito de que aqui se vai tratar . apenas servindo-se de uma lógica diversa.é o mesmo com que o sociólogo já se habituara a conviver muito antes que os juristas ou os jusfilósofos fizessem a extraordinária descoberta do direito como conduta em interferência intersubjetiva. cuja conversão em casamento a lei deve facilitar (art. da consciência e da razão. e assumindo a responsabilidade pelos seus atos. construindo bombas ou catedrais. e assim por diante.a física (o ser) e a moral (o dever ser). As ciências sociais pertencem ao mundo do dever ser.a conduta humana . a Sociologia Jurídica versará o mesmo objeto da ciência jurídica.[pg. 64] gico. fica obrigado a repará-lo. a terra fica molhada. § 30). A um antecedente liga-se indispensavelmente dado conseqüente: um corpo solto no espaço (antecedente) cai inexoravelmente (conseqüente). Quando o sociólogo do direito se refere ao seu objeto. p. escrevendo a sua história. está se referindo. observou Machado Neto (ob. se chover. está na realidade das coisas. a ética e o direito. mas ao próprio direito vivo (ser). Sintetizando tudo o que até aqui ficou dito. em sua Teoria Pura do Direito. isto é. como ser moral. a dado antecedente. No mundo do dever ser as coisas se passam segundo a vontade racional do homem. não às normas (dever ser). 30. Como ser bioló. tal como a moral. que decorrem da própria natureza. O homem é o único ser que participa das duas esferas básicas do mundo . Nessa perspectiva. sujeito às leis naturais.. muitos autores procuram distinguir a Sociologia Jurídica da Ciência do Direito estabelecendo que a primeira é a ciência do ser e a segunda a do dever ser. entidade familiar. cit.concubinato. isto é. às condutas humanas em sociedade. No mundo da natureza as coisas se passam mecanicamente. até nossos dias. podemos estabelecer o seguinte quadro: DIREITO Sociologia Jurídica Ciência do Direito Filosofia do Direito Fato Norma Valor Eficácia Vigência Fundamento Ser Dever Ser Poder Ser . 266. escolhendo os seus próprios caminhos. O SER E O DEVER SER Desde Kelsen. O mundo do ser é o das leis naturais. reconhecido como união estável pela Constituição de 1988. de nada vale a vontade do homem na tentativa de modificá-las mediante a formulação de leis racionais. atua na esfera da liberdade.

o direito. Os primeiros falam do direito no seu aspecto fato. inegavelmente.[pg. 31. nos influenciam de tal forma. por sua vez.Como se vê. a essa altura. entretanto. aquelas que mantêm mais íntimas relações. e não os passados. Os fatos passados só interessam à Sociologia Jurídica eventualmente para efeito de comparação. 1970. há muito tempo. Entendemos que a principal distinção entre essas duas ciências está em que a Sociologia Jurídica preocupa-se por excelência com os fatos pre. o que lhes confere objeto próprio e autonomia. como já vimos. Sociologia do Direito. porque o presente inquestionavelmente influencia na visão dos fatos. os segundos falam do mesmo fenômeno. já podemos compreender melhor os motivos da inconciliável controvérsia existente entre sociólogos. a Sociologia Jurídica e a História do Direito são. como à História em geral. com o máximo de fidelidade ao acontecido.apesar de ser considerada inócua tal distinção por alguns autores (Nelson Nogueira Saldanha. posições políticas. em seu ângulo de visão. É que as duas possuem praticamente o mesmo objeto material . 65] sentes. Não se pode fazer história de fatos presentes. a fim de apurar a evolução sofrida pelo Direito. Todos estão certos. ser. oriundo inquestionavelmente da sociedade. porém. todos têm razão. fazer a descrição da atual realidade social do direito. interessam os fatos passados simplesmente por não ser possível fazer história de fatos presentes. eficácia. e os últimos falam do seu aspecto normativo. cada qual. 37-38). de vigência. poder ser. . com um aspecto diferente.a vida social: para ambas o direito aparece como um fato social. oriundo da instituição estatal. fundamento. até inconscientemente. pp. mas no seu aspecto valor. que necessitam do disciplinamento jurídico. as três ciências ocupam-se do Direito. São os fatos presentes. Cremos que. a realidade atual. dever ser. e a História do Direito com os fatos passados . a ponto de. Correntes filosóficas. À História do Direito. possibilitando a elaboração de normas ajustadas a essa realidade e aferindo a eficácia das já existentes. Historiar é narrar fatos notáveis ocorridos na vida dos povos tal como ocorreram. envolvimentos sociais etc. Os fatos presentes são a principal preocupação da Sociologia Jurídica porque cabe-lhes. cada qual. A HISTÓRIA DO DIREITO De todas as ciências jurídicas. filósofos e juristas.

66] como o sociólogo do Direito se aproveita do inesgotável manancial da história das instituições jurídicas. é um estudo específico e possui ângulo próprio para examinar seu objeto. como já vimos. assim [pg. como é sabido. que as duas ciências se relacionam intimamente. Via de regra. se a Sociologia Jurídica. pode-se concluir que. por outro está intimamente relacionada com todo o Direito . 32. Sucessões. a Sociologia Jurídica tem autonomia como ciência. 129).Família. para fazer história.. procurando enquadrá-la no sistema geral em que a história em si própria consiste. Penal. completa e abrangente do Direito. . que lhe dá maior força de penetração no sistema global da história jurídica. por outro lado. Isso já é interpretação. isto é. Alguém passa por uma rua e vê uma pessoa tirando uma faca que estava cravada nas costas de outra. Este é o fato. fundamento sólido para suas induções. p.em vez de nos limitarmos a narrar. por um lado. E. não como ocorreram. . passarmos também a interpretar. uma coisa é o fato e outra a sua interpretação. e isso só é possível alcançar após o decurso de algum tempo. RELAÇÃO DA SOCIOLOGIA JURÍDICA COM OS DEMAIS RAMOS DO DIREITO Se. momentos antes esfaqueado por C. Fiscal etc. mas como nos parecem ter ocorrido. De todo o exposto. pois pode ser que A estivesse socorrendo B. deixar que o tempo dispa os fatos de toda ideologia ou conotação interpretativa. cit. se não quiser correr o risco de generalizar a partir de poucos exemplos empíricos. Trabalhista. é o objeto por excelência da nossa disciplina. entretanto. E dessas inter-relações resultará para o estudante uma visão mais ampla. E o fato social. a narrar os fatos. o direito fato. a principal diferença entre Sociologia Jurídica e História do Direito está em que a primeira pretende apanhar do fenômeno social jurídico o que sejam suas características genéricas: as leis gerais e as figuras típicas do comportamento jurídico da sociedade. Para Machado Neto (ob. por um lado. pois o historiador do direito se abebera dos ensinamentos da Sociologia Jurídica. mantém constante intercâmbio de sugestões e de subsídios com todas as disciplinas especiais que pesquisam o direito sob outros ângulos. como vai relatá-la? Que viu A esfaqueando B. O historiador tem que narrar fatos. A segunda (História do Direito) detém-se na consideração de cada fenômeno sócio-jurídico individual. ser fiel a eles o máximo possível.pela simples razão de ocorrerem na sociedade todos os fatos que repercutem nos mais variados ramos do Direito. Por isso é necessário. Observa o autor.

em tão grande número e variedade que. outrora calmas e livres. os mais poderosos e velozes. As ruas. investindo-se fabulosas somas no desenvolvimento de arrojados projetos quase impossíveis. encheram-se de veículos dos mais variados tipos. satélites artificiais e até de objetos “nãoidentificados”. Como resultado. bem como de submarinos e outros objetos destinados à navegação. A importância das ciências sociais. como dos gigantescos corpos celestes distantes milhões de anos luz. pois pode estar em vários lugares quase ao mesmo tempo. Matemática. **** 33. Química. o mar encheu-se de navios das mais variadas procedências. o ar. permitindo ao homem penetrar no mundo do invisível . [p. O DESENVOLVIMENTO CIENTÍFICO Na primeira metade do século XX as grandes potências mundiais deram grande importância ao estudo das ciências chamadas exatas. se formos adquiri-los todos. Importância da Sociologia Jurídica. As casas encheram-se de aparelhos eletrodomésticos. Astronomia. Disca o telefone e fala com alguém no outro lado do . houve um progresso científico nunca dantes visto ou esperado! Inúmeros inventos e descobertas ocorreram.tanto das minúsculas bactérias.uma para a família e outra para os aparelhos. precisaremos de duas casas . 69] O homem verdadeiramente adquiriu o dom da ubiqüidade. Efeitos do progresso científico no mundo social.Capítulo VII IMPORTÂNCIA DO ESTUDO DAS CIÊNCIAS SOCIAIS E DA SOCIOLOGIA JURÍDICA EM ESPECIAL O desenvolvimento científico. de naves espaciais. Todas as atenções foram voltadas para as pesquisas no campo da Física. de aviões.

com carruagens. Gutenberg levou dois anos para compor os tipos de sua primeira Bíblia. ocorreu por volta de 1450. não acreditaria no que veria: pensaria que estava em um outro mundo. Para termos idéia do progresso científico que houve em nossos dias e das transformações ocorridas. rara. de grande impacto cultural sobre a sociedade. Já houve até um filme que explorou esse motivo. Para evitar-lhe problemas psíquicos. Dois mil anos depois. Os monges. naquele instante. um ourives da cidade de Mainz. 70] mente conseguiam fazer mais de uma por ano. seus descendentes tiveram que remontar em tomo dele o mundo em que viveu . não em cima de um tanque de guerra. no qual viajava do Rio para São Paulo. Pedro I proclamou a independência. e assim por diante.[p. compra o que quiser. qual era o meio de transporte mais rápido? Continuava sendo o lombo de animal. roupas compridas etc. apesar do transcurso das gerações. mas.mundo. quando Johann Gutenberg. uma impressora a laser de alta velocidade. em outro continente. nos dias de Cristo. Mil e oitocentos anos depois. congelado. basta que atentemos para o seguinte: qual era o sistema de transporte mais rápido 2. toma café no Rio de Janeiro e janta em Nova Iorque. comanda operações de muitos milhões de dólares. tudo se transformou em nossa sociedade. na Alemanha.000 anos antes de Cristo? O lombo de animal. todos os livros eram copiados à mão. uma vez feito isso. literalmente. Isso demonstra que em quase quatro mil anos de história a humanidade nada progrediu no campo científico. O único acontecimento isolado. que morreu aí pelo ano de 1900. mas ainda em cima de um cavalo. Antes de Gutenberg. voltasse à nossa sociedade. O invento mudou a cultura ocidental para sempre. A maioria das . que em geral eram encarregados de copiar a Bíblia. acessa qualquer informação. Não percebemos tanto o vulto das transformações porque ocorreram todas em nossos dias. liga a televisão e vê o que está se passando. acidentalmente. qual era o meio de transporte mais rápido? Continuava o mesmo. a vida fora comunitária e praticamente imutável. vê o que pretender. e descongelado em 1976 num mundo totalmente diferente. O nosso D. Era a história de um indivíduo. Passaram a ser naturais. Até aquela época. e fomos a elas nos acostumando gradativamente. entra na internet e. Mas se um ancestral nosso. por volta de 1700. A prensa de Gutenberg era. O aparecimento da prensa fez mais pela cultura ocidental do que simplesmente introduzir uma forma mais veloz de reproduzir um livro. em comparação. nos Estados Unidos. Em conseqüência desse fantástico progresso científico. põe-se em contato com qualquer pessoa em qualquer parte do mundo. teve condições de imprimir múltiplos exemplares. ou até mesmo na Lua. Na Europa e nos demais países civilizados também o transporte era o mesmo. inventou o tipo móvel e apresentou a primeira prensa na Europa (a China e a Coréia já possuíam prensas).

pessoas só conhecia aquilo que fora visto com os próprios olhos ou ouvido em relatos de terceiros. ao vê-lo. gerando novos planos na desigualdade social. já de muito ultrapassaram a barreira do som. fluvial e até do mar. que é o próprio homem. depois da Segunda Grande Guerra Mundial e da desintegração do átomo. dizendo repetidas vezes: “Essa coisa não vai andar. por falta de uma ação . 34. Muito poucas aventuravam-se para além das fronteiras da aldeia. O mais impressionante de tudo é que a maioria dos inventos ocorreu de 50 anos para cá.” E não parou mesmo. pôs-se a advertir os passageiros. Desse desequilíbrio resultou que o progresso científico. o velho se pôs a gritar: “Essa coisa não vai mais parar. os inventos começaram a surgir: um descobriu a energia elétrica. Como diz James Burke. EFEITOS DO PROGRESSO CIENTÍFICO NO MUNDO SOCIAL Enquanto as ciências chamadas exatas eram estudadas e pesquisadas. As instituições sociais.” E quando o trem andou.agravou-os ainda mais. aumento da criminalidade. um de meus autores favoritos: “Nesse mundo. como se sabe. 120 km etc.[p. trouxe poluição atmosférica. Hoje. porém. Um velho que se encontrava na estação. A explosão demográfica. deu origem a uma classe ex. choques ideológicos. e assim as rodas começaram a correr. outro a máquina a vapor. a comunidade olhava para dentro. as ciências sociais ficaram esquecidas. ainda mais desnorteado. 71] tremamente privilegiada em detrimento das demais. não acompanharam o desenvolvimento científico e tecnológico. Enquanto o homem se empenhava em conquistar a Lua.sua razão de ser . porque de 6 km por hora. em geral era quase impossível encontrar o caminho de volta. em parte porque. a ponto de tomar impossível a vida em certos lugares. todas as experiências eram pessoais: os horizontes eram pequenos. passou em pouco tempo a 60. os homens voam a fantásticas velocidades. em vez de resolver os problemas sociais . Criou superpotências capazes de dominar e destruir as demais.” Ao chegarmos perto do século XX. outro ainda o motor a explosão. O que existia no mundo exterior era uma questão de ouvir dizer. O primeiro trem andava à velocidade de 6 km por hora: era um espanto para a época. acarretando acidentes que matam e mutilam mais do que as guerras. relegadas a segundo plano. permitindo a formação de um clima propício a lutas de classes. perdia terreno em seu próprio grupo. perdendo de vista seu objetivo. agravou os problemas de trânsito. sonora. resultando disto um descompasso entre o progresso científico e a evolução social. sem mapas confiáveis. dominando o espaço sideral.

como foi feito com as ciências exatas. 72] do conhecimento humano. . confusa e turbulenta. A Crise do Direito (1955). destinados a preparar especialistas em planejamento e organização social. só nesta harmonia traz beneficio à humanidade. editado pela primeira vez em 1922. Quando a sociedade cresce desordenadamente toma-se um polvo gigantesco. de Miranda Rosa lançou a notável Sociologia do Direito. É hoje uma imposição da vida em coletividade. com inúmeros tentáculos ou segmentos. que editou em 1950 a obra intitulada O Problema de uma Sociologia do Direito. realizando-lhe os objetivos. pesquisas e projetos desenvolvidos. Por isso. de algum tempo para cá tomou-se obrigatório o estudo das ciências sociais em quase todos os cursos superiores. Carlos Campos. sob pena de tomar-se impossível a vida em coletividade. mas a cegonha. pesquisá-las. L. A IMPORTÂNCIA DAS CIÊNCIAS SOCIAIS Houve o despertar da consciência para a importância das ciências sociais e a necessidade de estudá-las. sem a qual não haverá organização. A sociedade tem que caminhar para o autoconhecimento. 35. criaram-se cursos universitários específicos nesse fascinante ramo [p. a ponto de um ex-presidente norte-americano afirmar que a mais perigosa sombra que ameaça a humanidade atualmente não é a bomba atômica. Provam isto os problemas sociais de violência. A planificação da sociedade não é mais considerada incompatível com a democracia. visando o planejamento do próprio desenvolvimento. Evaristo de Moraes Filho. miséria. sério. Mais recentemente: F. Tem que conhecer o que se passa em seu seio como temos que nos conhecer a nós mesmos. Sociologia e Filosofia do Direito. desenvolvê-las. já reinantes nos grandes centros socialmente mal organizados. inúmeras e extraordinárias obras foram escritas sobre o assunto. Concluiu-se também ser necessário planejar o desenvolvimento social. Dentre os juristas e sociólogos que entre nós se têm dedicado ao assunto. e A. abandono infantil. A. progresso. empolgados pelos problemas decorrentes da aparente necessidade de controlar as massas. vinculado ao desenvolvimento social. segurança. liberdade. Compreendeu-se tardiamente que o progresso científico deve ser integrado. destacamos: Euzébio de Queiroz Lima.preventiva. tomou-se um fato irreversível. nem apenas um sonho dos marxistas ou fascistas. que escreveu o conhecido livro Princípios de Sociologia Jurídica. e Orlando Gomes.

Segundo Pugliatti. 1946. 36. conhecendo-as. no estudo do Direito Civil pátrio. ora restritiva. Só por abstração se pode separar a forma do conteúdo. pois fornece-lhe os elementos necessários à elaboração das leis. Eis por que. com a realidade social subjacente. E essa interpretação não pode circunscrever-se à qualificação dos fatos jurídicos ou à fixação das condições de validade da conduta do indivíduo no exercício dos direitos deferidos ou no cumprimento das obrigações impostas. com o passar do tempo aquela acaba se tomando ultrapassada. bem colocou esta questão quando disse: “A realidade jurídica constitui-se de dois elementos fundamentais: o material e o formal. caráter abs. poderá.” E. a Sociologia Jurídica possibilita aplicar o Direito de modo compatível com as necessidades sociais. escoteiro. IMPORTÂNCIA DA SOCIOLOGIA JURÍDICA A Sociologia Jurídica é da maior importância em primeiro lugar para o Legislador.nenhum legislador tem condição de elaborar leis eficazes. sem desrespeitar as leis da hermenêutica. Ao Juiz. ou mesmo através da analogia.] trato. Dos autores estrangeiros com obras traduzidas para o português. sob o título Sociologia Jurídica. o elemento material isolado toma cor neutra e o elemento formal. traduzido por Teruka Minamissawa. enfim . sem conhecer os fatos que estão ocorrendo no grupo. não nos ateremos ao método . Orlando Gomes. A missão do jurista compreende a interpretação das leis que regem a sociedade. São inseparáveis.Machado Neto escreveu Sociologia Jurídica. os conflitos que se travam . constituindo-se de fatos sociais. Não basta descrever os elementos formais da realidade jurídica composta das normas vigentes em determinado momento histórico. mais adiante. um dos nossos grandes juristas. sendo a lei estática e a sociedade dinâmica. não podemos deixar de mencionar a Sociology of Law de Gurvitch. o jurista toma contato. Com efeito. em 1964. enfatiza: “O direito é um fenômeno social. Para interpretá-las. O primeiro é a matéria prima da experiência jurídica.a realidade social. e a Sociologia do Direito de Remi Levy Briihl. O outro é formado de um conjunto de normas. fazer o Direito acompanhar as evoluções sociais. visto que. do original Sociologie du Droit. visto que. numa sociedade determinada. Esses ajustes só alcançarão seus objetivos se o legislador estiver devidamente informado sobre aquilo que precisa mudar. as relações que necessitam de melhor disciplinamento. em magistral tradução de Djacir Menezes.[p. não sendo possível estudálo abstraindo-o da sociedade. obsoleta. necessariamente. através de uma interpretação ora extensiva. é preciso com freqüência ajustar a lei às novas realidades sociais. Por outro lado.

14 e 16). Podemos concluir afirmando que. Os legisladores poderão cumprir melhor sua função prevendo as tendências da legislação. pp. 3a ed. à qual as normas deverão se ajustar sob pena de perderem a finalidade.. os governantes e juízes serão capazes de dar aplicação mais precisa às normas de direito que houverem sido editadas.preconizado pelos normativistas. . será possível evitar a improvisação em inúmeras questões administrativas e legislativas. alcançando a necessária adequação entre os fins sociais e as normas jurídicas que se destinam a realizá-los. Para o advogado. frias. a Sociologia Jurídica proporciona uma visão mais ampla e real do fenômeno jurídico. tomando-se ineficazes e obsoletas. 1971. como para o estudante. Revela-lhes que o Direito não é somente um conjunto de normas estáticas. mas também um fato. mas sim ao dos que consideram o direito um fenômeno social e entendem que a ciência jurídica não se esgota na elaboração de uma teoria geral ou na técnica de logicar através de silogismos próprios de uma sentença judicial (Introdução ao Direito Civil. se dermos a devida atenção à Sociologia Jurídica e progredirmos suficientemente em seu estudo. o profissional do Direito. a realidade social dinâmica em permanente evolução. Forense. que devem ser aplicadas independentemente de qualquer finalidade ou objetivo.

o fim a que se propõe. É preciso. A posição de Renato Treves. O OBJETO DA SOCIOLOGIA JURÍDICA No estudo de toda ciência é da maior importância precisar seu objeto.Capítulo VIII OBJETO DA SOCIOLOGIA JURÍDICA O entendimento de Émile Durkheim. Vamos procurar agora explicitar esse objeto. o objetivo que visa alcançar. entretanto. Ao tratarmos da autonomia da Sociologia Jurídica. Em suma. O pensamento de Georges Gurvitch. Método é o caminho que se deve seguir para alcançar os objetivos de uma ciência. desde logo adiantar que em tomo desta questão não há perfeita concordância entre os autores. O objeto da Sociologia Jurídica segundo Recaséns Siches. 75] . examinando a sua divisão interna. Por objeto entende-se o campo específico de atuação de uma ciência. porque disto depende uma boa compreensão quanto à razão prática dessa disciplina. procuraremos precisar o que está contido no estudo do direito como fato. fenômenos que se repetem com freqüência no campo de uma ciência. **** 37. [p. o processo a ser aplicado para realizar suas finalidades. Leis são aquelas regularidades. vimos que o seu objeto é o direito fato. Vamos de ora em diante nos dedicar ao exame do objeto da Sociologia Jurídica. razão pela qual procuraremos expor o entendimento dos principais. O objeto da Sociologia Jurídica na concepção de Edmond Jorion. estabelecer seu método e conhecer suas leis. para então adotarmos o daquele que nos parece mais completo.

seria objeto da Sociologia Jurídica: a) investigar como as regras jurídicas se constituíram real e efetivamente. No primeiro item estaria incluído o exame das causas que determinam o surgimento das regras jurídicas. incluindo uma Tipologia Jurídica dos Grupos Particulares e uma Tipologia Jurídica das Sociedades Totais. . Paris. [p. 1950). Somente quando as normas estão ajustadas aos fatos é que poderão atender aos objetivos para os quais foram elaboradas. em três itens: a) Sociologia Sistemática do Direito ou Microssociologia do Direito. o conhecimento e a psicologia coletiva. dos fatos sociais que as suscitam. c) Sociologia Genética do Direito (ob. 39. e das formas de sociabilidade por interdependência (relações de aproximação. b) o modo como as normas jurídicas funcionam na sociedade (Leçons de Sociologie. e a base ecológica da sociedade. isto é. a Sociologia Jurídica pode ser dividida. b) Sociologia Diferencial do Direito. a religião. se há ou não estrutura para isso etc. PUF.. O ENTENDIMENTO DE ÉMILE DURKHEIM Para esse notável sociólogo francês. pp. dando ênfase especial ao estudo da soberania e das relações das diversas ordens jurídicas com o direito estatal. de acordo com as diversas abordagens metódicas de seu objeto. um dos fundadores da escola sociológica do direito. 89-94). No segundo item procurar-se-ia saber dos resultados decorrentes da existência da norma. a economia. O PENSAMENTO DE GEORGES GURVITCH Segundo Gurvitch. por um lado. se está ou não sendo aplicada. por outro.38. 76] O último item trata das relações de interinfluência que se estabelecem entre o direito. No primeiro item teríamos o estudo das relações das formas de sociabilidade por interpenetração (massa. No segundo item Gurvitch se serve de sua classificação dos grupos para estudar as relações do direito com cada tipo de agrupamento social. bem como das necessidades que visam satisfazer. cit. de afastamento ou mistas) com os fenômenos originários do direito interindividual. comunhão) com os fenômenos geradores do direito social. bem como o estudo dos planos de profundidade do direito. a moral. citado por Machado Neto. comunidade.

atribui à Sociologia Jurídica duas séries de temas: a) Estudo de como o direito. como já assinalamos. 77] Sociedade A Direito B . Poderíamos ilustrar o entendimento de Siches mediante o seguinte quadro: [p. Em síntese. entretanto. estudos 41. O segundo item cuida da influência conformadora ou condicionante do Direito sobre a sociedade. 211). 1965. b) Exame dos efeitos que o Direito constituído causa na sociedade. no que. encontra-se superado. p. radicado no México. O autor belga. como produto resultante de um complexo de fatores sociais. sejam eles positivos. O primeiro item proposto por Siches trata do direito como fenômeno condicionado pela sociedade. de seus próprios limites (De la Sociologie Juridique. Porto Alegre. data venia. um fenômeno condicionado e condicionante da sociedade. O OBJETO DA SOCIOLOGIA JURÍDICA SEGUNDO RECASÉNS SICHES O destacado professor espanhol. ao mesmo tempo. d) Relação do Direito com outros fenômenos sociais (influência do Direito sobre a sociedade e vice-versa). O OBJETO DA SOCIOLOGIA JURÍDICA NA CONCEPÇÃO DE EDMOND JORION Para Jorion. Seu tratamento tipo lógico (reagrupamento. classificação. negativos ou de interferência com outros fatores (Tratado de Sociologia. e) Definição pela Sociologia do Direito.40. propõe o seguinte quadro de tarefas para a Sociologia Jurídica: a) Observação e análise dos fatos. tendo por objeto o fenômeno jurídico. c) Estudo da gênese das regras jurídicas e de sua evolução. b) comparativos). enquanto fato. a Sociologia do Direito e a Ciência do Direito constituem uma só e mesma disciplina. 693). p. representa o produto de processos sociais. o direito é.

Se quiser se comunicar. patrimônio da cultura universal assimilado graças a uma pluralidade de inventos sociais. resultado de longa evolução histórica. exclusivamente. dele dependemos grandemente para tudo. dos operários que manipularão as máquinas etc. do editor. surge . portanto. jornais. Newton.. fazendo-o surgir das inter-relações sociais. segundo o entendimento de Siches. fontes de trabalho e inventos de outrem. mudança cultural etc. de formação lenta e paulatina. a maior dificuldade de quem vai para um país diferente é a língua. não podendo ser esquecidas as figuras da datilógrafa. Aí a obra sai publicada com o nome do seu autor na capa. entretanto. Em que medida o livro é produzido pelo seu autor? Quanto do autor em si. Até costuma-se dizer que somos produto do meio porque. sem dúvida o mais dominante é o sócio-cultural. Não teríamos com quem falar. para que ele pudesse estar escrevendo numa folha de papel e não em um papiro ou coisa semelhante. uma vez constituído em normas de conduta e disciplinamento. Todo progresso. O próprio Newton afirmou: “Se vi mais longe foi porque estive sustentado em ombros de gigantes. um produto manipulado pela sociedade. se tivessem nascido em uma tribo indígena.” Por outro lado. poderíamos dizer que ocorre algo semelhante ao que se passa entre a sociedade e o indivíduo.No primeiro plano (linha A) figura a sociedade como fator condicionante do direito: é a sociedade que dá origem ao direito. não fosse o social. pois deve mais à coletividade do que a si mesmo. Para escrever depende o autor de uma série de recursos materiais. Tomemos o exemplo de quem escreve um livro. escola. No segundo plano (linha B) figura o Direito constituído exercendo influência condicionadora sobre a sociedade: é inegável que. terá que aprender a língua falada no meio social para onde vai. Ficaríamos alarmados se fôssemos pesquisar o que foi necessário. [p. no correr dos séculos. 78] O gênio não existiria. Por isso. na realidade. Escreve sobre um tema que reflete uma soma de conhecimentos adquiridos em livros. revistas. luz artificial etc. o Direito passa acondicionar o comportamento do grupo. papel. como tinta sintética. Até o livro sair publicado. sendo. é obra exclusiva do autor? Somos tão dependentes do social que nem poderíamos falar a língua que pretendêssemos. Einstein e outros não passariam de um pajé ou cacique. Mas. professores etc. De todos os fatores que atuam sobre o indivíduo. Para ilustrar as relações existentes entre a sociedade e o Direito. haverá naquele livro? Começa que ele escreve em uma língua que não inventou. apesar de receber tanta influência condicionante do meio social. muitas outras pessoas terão que concorrer para a edição. em verdade. o indivíduo exerce influência sobre o grupo.

arte. o Direito passa a disciplinar as relações sociais. filosofia. mas sim o indivíduo. 79] d) mútuas correlações empíricas entre o Direito e outros produtos da cultura (religião. Exercendo influência sobre o grupo. ao mesmo tempo que o Direito é condicionado. c) representações axiológicas das pessoas que integram o grupo. economia etc.dado que a plenitude do ordenamento jurídico não permite tais vazios . b) tendências e correntes que ainda não obtiveram expressão normativa.Os fatores constantes da realidade jurídica. É que a sociedade. que inventou o cálculo infinitesimal. [p. também condiciona. a saber: I . por mais que condicione o indivíduo. f) necessidades e fins da vida humana que estejam pressionando em dado momento. a lâmpada elétrica. é o Direito um produto social. o que é bom. pois caso contrário seria a massificação. técnica. operando elas o milagre da inovação. ao qual nos reportamos. Siches dá maior ênfase ao primeiro item da sua proposição temática. No capítulo sobre os Fatores Sociais da Evolução do Direito.evolução milenar que durará enquanto existir a sociedade. entretanto. e) fenômenos de organização espontânea.ainda não suficiente ou convenientemente reguladas. Certas zonas da personalidade não chegam a ser inteiramente socializadas. todos resumíveis na questão da influência condicionadora da sociedade sobre o Direito. como já se disse. Como fato. Essa reciprocidade de influência produz constantes modificações no direito fato. a máquina a vapor. Quando erigido em norma de conduta. que tem que disciplinar os novos fatos . II . ocorre entre o Direito e a sociedade. pois. Algo semelhante. não consegue a socialização integral de todos os indivíduos. ou melhor . elaborado pela sociedade. e por sua vez no Direito norma. fazendo-o evoluir.). subdividindo-o em uma série de novos temas. O impulso criador da mudança cultural e do progresso social é.Os dados (variáveis) da matéria social: a) realidade de uma série de relações sociais não reguladas juridicamente. . Não foi a sociedade. o indivíduo.na sociedade graças aos condutos da criação individual. condicionando condutas. ficou evidenciada essa influência condicionadora da sociedade sobre o Direito.

Os temas por ele propostos. A POSIÇÃO DE RENATO TREVES O ilustre professor italiano. se atendida. Por último. 80] .42. ao analisar os assuntos que têm constituído o objeto da Sociologia Jurídica. além de mais compatíveis com o campo de atuação da Sociologia Jurídica. o que evidencia a influência condicionadora do Direito sobre a sociedade. 3) estudo da opinião do público a respeito do direito e das instituições jurídicas. envolvem os temas propostos pelos demais autores. sustenta que eles se agrupam. entendemos ser Renato Treves o que melhor colocou o problema relacionado com o objeto da Sociologia Jurídica. 2) estudo dos instrumentos humanos de realização da ordem jurídica e de suas instituições. Trataremos também dos agentes do Direito na sociedade e sua função. funciona como termômetro a indicar ao legislador as mudanças a serem feitas na lei e nas instituições sociais. De todos os autores mencionados. Veremos o que é eficácia. É preciso uma estrutura adequada de pessoal e material para aplicar a lei. quando a norma é eficaz e por quê. em sua obra La Sociologia del Diritto (pp. praticamente. razão pela qual vamos adotar essa classificação em nossos estudos daqui para frente. e. que tipos de efeitos as normas podem produzir. trataremos da opinião pública que. o que são efeitos. em três tipos de indagações: 1) estudo da eficácia das normas jurídicas e dos efeitos sociais que tais normas produzem. são também mais abrangentes. sob pena de a lei não atingir os seus objetivos sociais. principalmente. quando teremos oportunidade de ver que não adianta ter leis e não aplicá-las. 23-25). [p.

pois. **** No capítulo anterior. embora esta seja pressuposto daquela. pela falta de estrutura adequada à aplicação da lei.. razão pela qual tomam-se imperativas algumas palavras a respeito. Efeitos positivos da lei: de controle social. A NOÇÃO DE VALIDADE O que é necessário para que uma coisa seja válida? Esta pergunta. efeito educativo da norma. efeito conservador da norma. Inicialmente. entendemos necessário lembrar que eficácia não é sinônimo de validade. examinar o primeiro item da classificação por ele sugeri da. 81] Um contrato. em nosso entender. Renato Treves. Efeitos da norma. após examinarmos o pensamento de vários autores sobre o objeto da Sociologia Jurídica. procurando definir a eficácia e os efeitos das normas jurídicas. é válido? Não. dissemos. 43. porque lhe falta um dos elementos. eficácia do contrato. destacamos o entendimento do Prof. Eficácia da lei. da lei etc. Nossa tarefa será. tomaremos como roteiro de ora em diante. nos dá a chave para encontrarmos o conceito de validade. efeito transformador da norma. Efeitos negativos: pela ineficácia da lei. . o qual. no qual uma das partes é incapaz. Trata-se de conceitos que a todo momento se repetem no estudo do Direito: validade do ato.Capítulo IX EFICÁCIA DAS NORMAS JURÍDICAS E SEUS EFEITOS SOCIAIS A noção de validade e de eficácia. estabelecer as causas da ineficácia das leis e os tipos de efeitos que elas podem produzir e por quê. pela omissão da autoridade em aplicar a lei. [p.

terão que estar revestidos de todos os seus elementos essenciais. Coimbra. com falta de um de seus elementos.Vemos assim que válido é aquilo que é feito com todos os seus elementos essenciais. devemos examinar seus elementos. são partes do todo. Faltando qualquer um desses. Se todos os seus elementos essenciais estiverem presentes. concluir que a validade decorre. manteiga. A invalidade. Faltando um deles. ovos. nulo. A NOÇÃO DE EFICÁCIA Eficácia é uma conseqüência da validade: é a força do ato para produzir os efeitos desejados. 82] . Por isso é que se diz que “válido é aquilo que está revestido de todos os seus requisitos legais”. cujos conceitos não divergem do que já ficou assentado. 44. Com essas considerações preliminares. [p. que nasceu defeituoso. Quando queremos saber se uma coisa é válida ou não. Para que o ato ou negócio sejam válidos. Lembremos agora que a receita do negócio jurídico está na lei . invariavelmente. o caso de uma dona-de-casa empenhada em fazer um prato especial. para Emílio Betti. no aspecto sociológico. é ela que estabelece os seus elementos essenciais. O ato nulo. ela jamais terá o prato desejado. para exemplo. inválido. açúcar e as devidas proporções. os efeitos essenciais do tipo. não produz efeitos. 1970). o negócio é inválido. ineficaz. tem força para alcançar os seus objetivos. de o ato haver sido executado com a satisfação de todas as exigências legais. pois. é aquela falta de idoneidade para produzir. portanto. Pois coisa semelhante ocorre no mundo jurídico. cremos já poder agora tratar especificamente da eficácia da norma jurídica e dos seus efeitos. sem os quais ela não existiria. Por razões didáticas. como sanção à inobservância dos requisitos essenciais impostos pela lei (Teoria Geral do Negócio Jurídico. Tomemos. porque faltou um dos seus elementos essenciais. revestido de todos os seus elementos essenciais. não tem força para tal. Que é preciso para ela fazer esse prato especial? Que elementos deve utilizar? Ela vai à receita e lá encontra a discriminação dos elementos . ela será válida. não alcançando os seus objetivos. Por elementos essenciais entendem-se aqueles requisitos que constituem a própria essência ou substância da coisa.artigo 104 do Código Civil. Pode-se. Só o ato válido. sendo.farinha. vamos começar pelos efeitos. por força duradoura e irremovíve1.

Os efeitos podem ser positivos ou negativos. ajustada às necessidades do grupo. Como dizia Siches. Se os fatos caminham normalmente à frente do . genérico. qualquer conseqüência. que não está a par do desenrolar dos fatos. entretanto. abrangente. Por conseguinte. Poderão ser muito boas para outro lugar qualquer que tenha servido de inspiração ao legislador. vazias de propósito. nunca. modificação ou alteração que a norma produza no mundo social.45. Uma lei. para a sociedade à qual se destinam. Pelo que ficou dito. não passando de um conjunto de estéreis formalidades. dos reais problemas e conflitos que se travam na sociedade. moldando-o à sua imagem e semelhança. que atinge o alvo por que está ajustada ao fato. que realiza as suas finalidades.elaborar uma norma adequada à realidade social e a primeira tarefa da Sociologia Jurídica . a sociedade condiciona o direito fato. não tem condições de fazer leis. pois sua própria existência já é um efeito. EFEITOS DA NORMA São todos e quaisquer resultados produzidos pela norma. Legislador que não tem conhecimento da realidade social. eficácia é a adequação entre a norma e as suas finalidades sociais. por mais técnicas e eruditas que forem as leis que elaborar. “O legislador não pode ser mero espectador do panorama social. Só aí ela penetra no mundo dos fatos e consegue dominá-los. porém. Em outras palavras. 46. A sociedade não espera pelo legislador. Toda norma produz efeitos. decorrentes até mesmo de sua própria existência. é a força do ato para produzir os seus efeitos.fornecer ao legislador os elementos necessários à elaboração dessa norma. como já vimos. conclui-se que os efeitos envolvem um conceito amplo. podemos então dizer que lei eficaz é aquela que tem força para realizar os efeitos sociais para os quais foi elaborada. por isso que neles estão incluídos todos os resultados produzidos pela norma. sob pena de nunca elaborar lei eficaz. Nesse sentido é também a correta lição de Paulo Nader. serão elas carentes de conteúdo. Deve ser a primeira preocupação do legislador . Cabe ao legislador ajustar o Direito Positivo a essa realidade social. só tem essa força quando está adequada às realidades sociais. é eficaz a norma que atinge os seus objetivos. como teremos oportunidade de ver. EFICÁCIA DA LEI Se eficácia.

[p. o legislador deverá antecipar-se aos fatos. Efeito é gênero. conforme os interesses a serem preserva. natural e científico e a sua conduta será a de adotar. com as devidas correções e complementações. o legislador haverá de considerar os fatores histórico. conforme mencionado na parte anterior. o estudo da influência condicionante do Direito constituído sobre a sociedade. Efeitos positivos são os resultados compatíveis com os interesses sociais. em outras palavras.Direito. vimos que as suas principais finalidades são prevenir e compor conflitos. importantes modificações na sociedade. O estudo dos efeitos da lei é. como teremos oportunidade de ver. um efeito condizente com suas finalidades. A norma.. Se de um lado o Direito recebe grande influxo dos fatos sociais. É uma certa qualidade do efeito produzido pela norma. quando eficaz. 27). a função preventiva é a .1. EFEITOS POSITIVOS DA LEI Já vimos que efeitos são todos e quaisquer resultados produzidos pela norma. seu efeito principal ou real. 47. 4) transformador 47. provoca. É o efeito típico da norma. destas. p. verifica-se ser a eficácia um dos efeitos da norma. entre vários modelos possíveis de lei. 2) educativo. 83] dos. da qual falava Siches. Pelo exposto. O Volksgeist deve informar às leis. A norma eficaz só não produz efeitos positivos se concorrerem outros fatores. Esses efeitos podem ser positivos ou negativos. 3) conservador. produz normalmente efeitos positivos. O Controle Social Quando tratamos da função social do Direito (no segundo capítulo). a contrario sensu. aquele que mais se harmonize com os três fatores” (ob. e negativos. eficácia é espécie. cit. Quando da elaboração da lei. Ele deve fazer das leis uma cópia dos costumes sociais. igualmente. Entre os efeitos positivos da norma destacaremos apenas quatro: 1) de controle social. mas o Direito contemporâneo não é simples repetidor de fórmulas sugeridas pela vida social. Podemos até dizer que a eficácia é o principal efeito positivo da norma. são os resultados contrários aos interesses da sociedade.

É inconcebível uma sociedade na qual o comportamento social seja regulamentado apenas pelas sanções morais do elogio e da culpa. aquela coação psicológica ou intimidação exerci da sobre todos. Em segundo lugar. E ai de nós se assim não fosse! Como o Direito [p. 84] previne os conflitos? Estabelecendo regras de conduta. mesmo não querendo. Conscientizou o cidadão dos seus . com toda a propriedade. ou a aplicação de uma pena pecuniária. do grupo e das instituições. publicada. conhece os seus direitos. antes de se tomar obrigatória. E ele sabe até mesmo onde e como reclamar os seus direitos. O controle social é exercido pelo Direito primeiramente pela prevenção geral. aviso prévio etc. Por quê? Onde aprendeu? Não foi com o patrão. não pode apoderar-se da propriedade de quem quiser. 13° salário. que certos assuntos tomam-se melhor conhecidos do grupo social depois de serem disciplinados pela lei. o controle é também exercido pela prevenção especial: a segregação do transgressor do meio social. Qualquer trabalhador dos nossos dias.mais importante. nem na Escola de Direito. A Constituição de 1988 nos fornece outro exemplo eloqüente desse efeito educativo da lei. tanto assim que não pode punir sem que alguém tenha praticado um fato típico. vai se perdendo o controle da situação e a vida em sociedade vai se tomando impossível.2. É que a lei. de disciplinamento social. mesmo o ignorante ou analfabeto. Exemplo disso encontramos no Direito Trabalhista. e assim. através de pesquisas e da própria experiência. ajustem o seu comportamento às prescrições legais para não sofrerem a sanção. 47. Dessa forma exerce o Direito sobre todos um condicionamento que resulta num controle do comportamento do indivíduo. vai também educando e esclarecendo a opinião pública. a não ser através dos meios constitucionais etc. da próxima vez que se sentir inclinado a transgredir a norma. mediante a ameaça de uma pena para o transgressor da norma. para ter. Isto faz com que muitos. que o bom comportamento até do cidadão mais exemplar deve muito à existência da polícia. mas sim no próprio grupo. O próprio Estado. Bertrand Russel observou. Sabe que tem direito a férias. maior estímulo no sentido de ajustar sua conduta às condições existenciais. Efeito Educativo da Norma Está mais que evidenciado. indenizatória. à medida que vai sendo conhecida pelo grupo. tem que ser divulgada. O Direito é muito mais preventivo do que repressivo. fundo de garantia. a sociedade global. repouso remunerado. Quando a norma não é aplicada convenientemente. sofre o controle do Direito quanto à sua conduta.

as que incriminam o furto. conquistar a fidelidade dos clientes e construir uma imagem positiva da empresa. das quais foram julgadas 223.direitos e do acesso à Justiça. o estelionato. que é a instituição maior. Para muitos. ligase ao caráter estático que ele representa ao garantir a manutenção da ordem social existente. essa é a característica essencial das normas jurídicas. Vejam o caso da família. Há normas no Código Civil (um livro todo que só trata do direito de família). Só no Estado do Rio de Janeiro. grandemente procurados. no que foi coadjuvada [p. racionalizar atividades.729. o infanticídio. A norma tutela não somente bens.3. O próprio Estado. cerca-as. assinala o insigne André Franco Montoro. necessita da proteção do Direito e por isso existem leis. perceberam que teriam de atender melhor os seus clientes para não perdê-los. É a função educativa do Direito. Uma grande fornecedora de serviço de telefonia atende mais de 25 milhões de chamadas por mês. que podiam aprender com eles para melhorar seus produtos e serviços. 235-249) e na própria Constituição. protegem o patrimônio. visam a tutela da vida. bem ou mal. preservar esta instituição através dos séculos e a despeito de todas as influências perniciosas que conspiram contra ela. a começar pela Constituição. Trata-se de instituição basilar da sociedade. por sua vez. 47. 85% do atendimento dos bancos 24 horas são feitos eletronicamente. Tomemos como exemplo o Direito Penal: todas as normas que incriminam o homicídio. foram propostas 252. Quando o legislador entende que certas instituições são valiosas e indispensáveis à vida social. e assim por diante. mais do que isso.348 reclamações. Efeito Conservador da Norma As normas jurídicas tutelam determinados bens da vida social. arts. Estruturaram-se adequadamente e colocaram em operação o Serviço de Atendimento ao Cliente (SAC) por meio do qual conseguiram padronizar procedimentos. estabelecendo em tomo delas a proteção jurídica. o roubo. Hoje. o aborto. 85] pelo Código do Consumidor. Prova disso são os Juizados Especiais. As empresas. mas também instituições. E o que se fez em relação a ela? Procurou-se protegê-la através de uma infinidade de normas. no Código Penal (dos crimes contra a família. A função conservadora do Direito. no entender do ilustre . que se transformam em jurídicos quando recebem a proteção do Direito. em face da nova postura dos consumidores. destinadas à proteção da família.782 reclamações e julgadas 265. no ano de 2002. Em 2003 foram ajuizadas 296.389. destinadas a organizá-lo e conservá-lo. defendeas. Assim tem conseguido a sociedade. mas.

quanto piores as prisões. que. direito a férias. Reduzir o direito a uma força conservadora é perpetuar o subdesenvolvimento e o atraso (Introdução à Ciência do Direito. Como não mais podia trabalhar. para dar cumprimento à lei. Isso teve que ser mudado: vieram as leis trabalhistas e previdenciárias. isso só é [p.. p. era dispensado sem qualquer direito. E qual foi a conseqüência disso tudo? A sociedade teve que se estruturar. não funciona a contento. vestiário. assistência médico-hospitalar. ficava ao desamparo. Qual era a sua situação? A mais lamentável possível. estabelecendo. Outro exemplo. a norma estabelece novas diretrizes a serem seguidas. muitas delas com refeitório. então o réu deveria ser mesmo colocado no pior lugar do mundo. ambulatório. tem que se estruturar. bem como as penas mais ter. paulatinamente. Efeito Transformador da Norma É aqui que percebemos. escola. Eis aí o efeito transformador da lei. Trabalhava a vida toda e. Se o fim da pena era punir. aposentadoria. foi necessário até a criação de um gigante nacional (INSS) para cuidar da aposentadoria e assistência médica dos trabalhadores. passando privações e causando problemas sociais graves. indenização. 47. auxílio de doença. Daí a importância do Direito como instrumento de transformações sociais. dos Tribunais. fixa novos princípios a serem observados em determinadas questões. o erro dessa posição é patente. vai operando sensíveis transformações em seu meio. as prisões fétidas. estabilizados e organizados. equipar-se. 87] ríveis que se possa imaginar.[p. Vêm daí as masmorras. Exemplifiquemos este ponto com a situação do trabalhador antes das vigentes leis trabalhistas. Há quem diga que a história da pena é pior que a do crime. A sociedade então. indenização por acidente de trabalho etc. determina a realização de certas modificações. por ser grande demais. em razão de necessidades sentidas. o efeito condicionante do Direito sobre a sociedade. No passado a pena era considerada um castigo ou punição: mal justo contra quem praticou mal injusto. depois de velho e cansado. e o resultado foi uma transformação social. mais diretamente. Nesse tempo. . Muitas vezes. aparelhar-se. As fábricas e indústrias tiveram que oferecer melhores condições e ambiente de trabalho aos seus empregados. melhor. os calabouços. creche.4. Rev. aparelhar-se para cumprir a lei.jurista. e assim. 86] verdade em países plenamente desenvolvidos. em favor do trabalhador. Nos países em desenvolvimento e transformações profundas. 595). 23a ed. imundas e nocivas.

A reforma econômica desencadeou outras reformas: na previdência. A pena não é mais uma forma de castigo ou punição. o bem estar.Essa posição quanto à pena trouxe os piores resultados sociais possíveis. o pensamento moderno a respeito dos fins da pena mudou. desequilíbrio social e abusos econômicos de toda ordem. terá a norma exercido a sua influência transformadora. e quando. contrários aos interesses sociais. pois nada fazia no sentido da recuperação do criminoso. e em alguns estados já começam a surgir as primeiras transformações através de modernos estabelecimentos penais. em dadas circunstâncias. quando corretamente utilizado. Sem dúvida. atribuindo-lhe uma função preventiva. isso acontecer. pode ser o grande instrumento de uma política do desenvolvimento nacional. Para tanto. Por todos esses motivos. Isso tudo evidencia que o Direito. comandam a execução de planos de desenvolvimento social. entretanto. gerando profundas alterações na realidade brasileira. como as orçamentárias. [p. Pelo menos já se fala hoje em reforma penitenciária. Não vamos mais punir. na ordem tributária. a saúde.mais perigoso. passou a comer mais e melhor. Procura-se hoje fazer da pena um instrumento de defesa social. e a participação eqüitativa de toda a população na renda nacional. Se. não dava à sociedade nenhum instrumento de defesa contra esse indivíduo e seus futuros crimes. A prisão passou a ser a melhor escola de crime. 88] 48. mas sim um meio de reeducação e ressocialização do réu. Então será preciso transformar nossas prisões em escolas e reformatórios. nem no sentido de prevenir a sociedade contra a futura criminalidade. A economia do país estava à deriva. Tomava o réu pior . fome. castigando impiedosamente? Não. pode a norma. mas corrigir. no monopólio estatal. o melhor exemplo do efeito transformador do Direito vamos encontrar nas leis econômicas que implantaram o Plano Real. efetivo controle dos preços. que esperamos seja duradoura. na Administração Pública. produzir efeitos negativos. todas com amplo apoio da sociedade. mediante normas que promovem a educação. na privatização de estatais. com uma inflação astronômica corroendo o salário do trabalhador. trouxe uma melhor distribuição de renda. A estabilização da moeda. que. revoltado e despreparado para voltar à sociedade. Certas leis. adequados às novas exigências legais. É claro que . maior poder aquisitivo da população. EFEITOS NEGATIVOS DA NORMA Elaborada para produzir efeitos positivos. Pior do que tudo. gerando miséria. o que será preciso? Onde educar? Na prisão? Na masmorra? Como. em conseqüência. a cultura.

para ser lidas ou para ficar na história.igualmente como as demais normas sociais . 19-20). do conteúdo da mesma. antecipa instituições e prevê soluções que naufragam num meio hostil. da maior parte dos indivíduos que integram o grupo.para que seja cumprida. acanhado e despreparado. 48. De um trecho da exposição de motivos do projeto de lei para a reforma do Poder Judiciário. no entanto. O trecho é o seguinte: “Não elaboramos leis para ser estampadas nos livros. Esse reconhecimento ou recusa..” “Às vezes o legislador.” “As leis. ou de outros fatores. retardam e impedem as reformas. podemos destacar três causas principais. da qual foi Presidente o douto Senador Acyoli Filho. substituindo-a por outra mais adequada. Graças a esse reconhecimento. a norma se incorpora à vida do grupo” (Sociologia do Direito. em constante conflito com os fatos. Efeitos Negativos pela Ineficácia da Lei A eficácia da norma depende do reconhecimento. 2) quando houver omissão da autoridade em aplicá-la. Ou. entretanto. o legislador não consegue vencer as poderosas forças do misoneísmo que seguram.1. Outras vezes. elaborado por uma Comissão Especial do Congresso Nacional. As leis nascem para viver e só valem quando podem entrar no mundo dos fatos e ali governar. pp. que gera a eficácia ou ineficácia da norma. uma adesão da comunidade.” “O nosso País já é afamado pela distância entre a realidade e a norma jurídica. em 1977. aceitação ou adesão da sociedade a essa norma. estendendo-se o desapreço a toda a legislação. como observa Siches: “A norma jurídica . e sobrevivem apesar da lei. pode depender da legitimidade da autoridade que a estabeleceu. no entanto. Os hábitos.quando isso chega a acontecer é tempo de revogar a lei. levado pelo idealismo [p. Valem pela força que têm sobre os fatos e como são entendidas nessa aplicação. 2° vol. De outras feitas. Lembramos três hipóteses em que a lei produz efeitos negativos: 1) quando for ineficaz. teimam em sobreviver. através da lei. 90] de pôr o País em dia com as conquistas da civilização. quer alterar velhos hábitos e dar-lhes nova disciplina. para que se converta em força efetivamente configuradora das condutas. isto é. exige um reconhecimento. acabam superadas por estes e terminam por desmoralizar-se. ou as tomam mofinas.” . o legislador. 3) quando inexistir estrutura adequada à aplicação da lei.

correspondência com a realidade. a lei. o passar do tempo toma a lei ineficaz. evoluem constantemente. Por mais estranho que possa parecer. Interesses corporativistas emperraram a reforma da Previdência por muitos anos e ainda impedem a reforma Política. vai sendo ultrapassada. estendendo-se o desapreço a toda a legislação” (o grifo é nosso).A primeira causa da ineficácia da lei. retardam e impedem as reformas. é aversão sistemática às inovações ou transformações do status quo. o legislador não consegue vencer as poderosas forças do misoneísmo que seguram. é a sua desatualização. acanhado e despreparado” (o grifo é nosso).. entretanto.[p.. Às vezes porque há grandes interesses políticos. . Misoneísmo. O legislador vê algo que funciona muito bem em certo país mais adiantado e quer implantar no nosso. razão pela qual a lei cai no vazio. A maior parte de nossa legislação precisou ser reformulada exatamente por esta razão. costuma-se entre nós dizer que a lei não pegou. impedem que a lei seja aplicada ou mesmo elaborada. pode estar em perfeita adequação com a realidade social no momento de sua criação. privilégios de grupos. acabam superadas por estes e terminam por desmoralizar-se. ou as tornam mofinas” (o grifo é nosso). Com efeito. Assim. vai se desatualizando. Muitas leis que controlam as atividades das multinacionais. mas a lei é estática. que ele destacou ao dizer: “As leis. entretanto. esses gigantescos organismos econômicos dos nossos dias. Acyoli Filho põe isto em destaque no seguinte trecho: “Ou. não são aplicadas em razão dos interesses econômicos em jogo. como se sabe. em constante conflito com os fatos. o legislador. econômicos ou religiosos em jogo. se bem elaborada. A antecipação da lei à realidade social existente é a terceira causa de sua ineficácia. 90] tras vezes. costumes emperrados. lembrada pelo Senador Acyoli Filho. levado pelo idealismo de pôr o País em dia com as conquistas da civilização. A segunda causa é o misoneísmo e vem mencionado no seguinte trecho: “. Só para ilustrar esse ponto. frontalmente contrária à dissolução do vínculo matrimonial. Cada legislador tem que elaborar a lei com base na realidade de sua sociedade. o que em nosso país constitui na realidade uma forte causa da ineficácia da lei. antecipa instituições e prevê soluções que naufragam num meio hostil. Velhos hábitos. lembramos que o divórcio custou tanto a ser admitido pela nossa legislação em virtude das pressões da Igreja. pois os fatos são dinâmicos. Com o correr do tempo. outras vezes por mero comodismo da autoridade que não levou a sério a aplicação da lei. Não consegue porque não há suporte social.

para acabar com a impunidade dos motoristas profissionais. dado a severidade de suas normas e a gravidade das penas. é prevenir conflitos. acobertados pelas empresas para as quais trabalham. portanto. As autoridades do trânsito ainda discutem se as multas registradas [p. É fogo que não queima. Só agora (O Globo de 26. se é ou não obrigatório informar aos motoristas onde se encontram esses meios eletrônicos. principalmente . Exemplo eloqüente disso é o Código de Trânsito Brasileiro. quer por ter se tomado anacrônica. havia uma grande expectativa de que ele haveria de por ordem em nosso trânsito caótico. quer por ser artificial. isto é. dirigindo sem serem molestados.Vemos. que fazer lei é algo diferente de fazer literatura ou história.qual será o resultado? Vai se enfraquecendo aquela disciplina que a norma impõe a todos. e por desídia. quando ajustada à realidade social e inteiramente adequada aos fatos. incompetência ou irresponsabilidade da autoridade. A conseqüência é que a lei se desmoraliza e estende o desapreço a todo o sistema. Há milhares de motoristas infratores. a transgressão sem punição vai estimulando novas transgressões. se quando surge o comportamento de desvio nenhuma pena é imposta ao transgressor da norma. Neste caso a lei pode até ser eficaz. desatualizada. câmeras eletrônicas valem ou não.12. produz efeitos negativos porque não tem força para governar os fatos sociais. controlar as relações sociais. Depois de vários anos de vigência quase nada melhorou porque as multas e outras sanções aplicadas não foram executadas. superada pela realidade social.2. a autoridade nada faz . quando foi editado. Efeitos Negativos pela Omissão da Autoridade em Aplicar a Lei A função principal do Direito. conseqüentemente. fruto apenas do pensamento. Quem transgride a lei impunemente sente-se encorajado a transgredir novamente. a sanção não é aplicada. tiro sem bala. assim. com a pontuação várias vezes estourada. 48. entre as quais a perda da carteira. e o seu exemplo serve de estímulo a outrem. vai se diluindo a sua função preventiva e. Em janeiro de 1997. Lei ineficaz. o que realiza através do disciplinamento do comportamento mediante normas jurídicas armadas de sanção. Anunciou também que só a partir de 10 de junho de 2004 (Resolução 151 CONTRAN) começará a ser aplicada em todo o país a chamada multa por não identificação do condutor. mas não produzirá efeitos positivos por omissão das autoridades. já vimos.2003) o DENATRAN anunciou ter decidido criar o Registro Nacional de Infrações de Trânsito que permitirá a cobrança das multas por infrações cometidas fora do Estado onde os veículos estão registrados. A lei só tem força para “penetrar no mundo dos fatos e ali governar” quando é eficaz. 91] por pardais. Mas se a lei é transgredi da.

sobram 30 mil para uma equipe de 50 policiais. mas que já está se tornando comum na Justiça. poderemos ter leis boas e eficazes. por falta de pessoal e estrutura. o Código de Trânsito perdeu a sua força didática. o delegado Álvaro Lins. . 48. admitiu que. Em julho de 2000 o Ministério da Justiça estimou que havia cerca de 204 mil foragidos da Justiça brasileira e mais de 275 mil mandados de prisão não cumpridos no país. Enquanto a criminalidade cresce assustadoramente. Esse. pior do que não ter leis. Está ameaçado de cair em desuso se não forem resgatados com urgência a sua letra e o seu espírito. continua sendo o nosso grande problema atual. Efeitos Negativos pela Falta de Estrutura Adequada à Aplicação da Lei Nesta terceira hipótese. morte ou decisão judi. principalmente no denominado poder paralelo. 23. da 9ª Vara Criminal do Rio. Toma-se impossível aplicar a lei sem os recursos humanos e materiais necessários. No Rio. depois de um começo promissor. mas o problema continuou: o ICCE fechou o ano de 2003 com cerca de cem mil laudos atrasados. Falta pessoal. segundo estimativa do Professor Flávio Gomes. Por falta de um laudo do Instituto Carlos Éboli (ICCE). No dia 22 de setembro de 2003.de ônibus urbanos. dos 90 mil mandados de prisão expedidos no estado. o Ministério Público e o próprio Judiciário não estão suficientemente aparelhados para aplicar a lei.07.2000). a Justiça fica impedida de julgar em decorrência da falta de estrutura do organismo policial e de seus institutos de criminalística. e as boas intenções que motivaram a sua aprovação há mais de seis anos. São cem mil inquéritos parados aguardando provas técnicas. falta material.[p. lamentavelmente. então titular da Delegacia de Busca e Capturas (Polinter). Em resumo. pelo menos 60 mil já caducaram por prescrição. falta tudo enfim. autoridades competentes e responsáveis. equipamentos. os mandados de prisão não cumpridos chegavam a 200 mil. foi forçado a conceder liberdade provisória a quatro traficantes.3. A Polícia. uma média de 600 mandados por policial (O Globo. Em São Paulo. faltam instalações. Por isso é comum dizer-se que. 92] cial. tomou uma decisão extrema. é tê-las e não aplicá-las. Sequer reduziu a incidência de infrações graves como excesso de velocidade e embriaguez ao volante. o Juiz Camilo Ribeiro Ruliere. Quais serão as conseqüências dessa falta de estrutura? As mesmas anteriormente mencionadas: transgressão sem punição e estímulo à ilicitude. Os acusados foram soltos. mas a norma não atingirá seus objetivos sociais por falta de estrutura para uma eficiente aplicação do direito. Ainda assim.

por sua vez. ainda hoje não funciona eficientemente por deplorável omissão das autoridades responsáveis pela segurança pública. 93] que a qualidade das informações era ruim e o estado pretendia melhorá-la. disse: “A polícia. Desembargador Miguel Pachá. em novembro de 2003. o coronel José Vicente da Silva condena a falta de iniciativa dos estados para abastecer o sistema nacional.2004. falta ainda responsabilidade funcional por parte do estados . ou pelo menos do mandado de recaptura contra ele existente. Apenas no dia 07. o que acaba levando a sociedade a culpar o Judiciário.por carência de aparelhos e de material humano. A Secretaria Nacional de Segurança Pública. Em nota. foi liberado no mesmo dia.12.01. a Secretaria de Segurança do Paraná alegou que ano passado (2003) decidiu limpar seu banco de dados do INFOSEG porque o sistema nacional apresentava falhas que prejudicariam sua utilização. Isso não é verdade.01. foi detido no Rio Grande do Sul sob suspeita de assassinar outra criança. depois de condenado a 27 anos de prisão. desta feita por ter sido reconhecido pelo amigo de uma outra criança assassinada quatro dias antes. Santa Catarina e Rio Grande do Sul). não faz um trabalho de perícia eficiente. pouco poderá ser feito por órgãos policiais ou judiciais que dependem dessas informações. nem manter ninguém preso” (O Globo. comentando a decisão do juiz Camilo. embora criado em 1988 o INFOSEG pelo Ministério da Justiça. Se o inquérito chega ao juiz sem qualquer prova técnica ou testemunhal. Ex-secretário nacional de Segurança Pública.[p. apesar de existir mandado de recaptura contra ele expedido desde abril de 2002. 21. Especialistas nessa área dizem que a falta de vontade política de governadores é um dos principais entraves para manter em funcionamento o INFOSEG. mas isso não foi feito. muitas vezes. parte das mortes poderia ter sido evitada. pois o juiz não pode condenar sem provas. como pode o juiz condenar alguém? Depois dizem que a polícia prende e o juiz solta. fugiu da cadeia em União da Vitória. Se no INFOSEG constasse a informação sobre a condenação anterior do criminoso. como nada constava sobre ele no INFOSEG (sistema nacional destinado a integrar todas as informações policiais e judiciais). Segundo ele. Moral da história. no Paraná.2003). Outro exemplo lamentável dessa falta de estrutura foi noticiado pelo Globo de 08.2004 foi novamente preso. iniciativa da maior importância e extremamente necessária no combate à criminal idade num país continental como o nosso e super populoso. Assassino confesso de 12 crianças no sul (Paraná. diz que em maio de 2003 o Governo do Paraná pediu para retirar seus dados do INFOSEG por. O Presidente do Tribunal de Justiça do Rio. “enquanto os estados não se interessarem em alimentar e atualizar periodicamente o INFOSEG. Quase dois anos depois. Mas.

é campeão em resolver problemas elaborando leis. “Os Governos estaduais deveriam investir urgentemente na digitalização de informações do Detran e da Polícia Judiciária. Montesquieu tinha toda razão ao dizer: “Quando vou a determinado país. diz ainda Khan. Teve que usar uma sala da Polícia Rodoviária Federal” . todavia. nada é feito no sentido de executá-la. . já que apenas 4% dos casos no Rio de Janeiro e 12% em São Paulo são resolvidos. 94] pelas investigações. e tudo acaba aí. apenas quatro bancos de dados integram o INFOSEG . executá-las. confunde-se o projeto com a realização. Edita a lei. anuncia aos quatro cantos que o problema está resolvido. prejudica a operação de todo o sistema. 08. o INFOSEG não consegue servir aos próprios estados. Por meio de um prodigioso processo mental. a solução para o problema deveria partir de iniciativas dos próprios administradores públicos estaduais. 09.01. faz uma grande propaganda. “A equipe do INFOSEG não tinha nem sala no Ministério da Justiça. Sem essas e outras bases de dados nos estados. em vez de se discutir o que fazer para dar-lhe execução. O Governo deveria tomar a iniciativa de fazer uma reforma nas polícias com o mesmo vigor empregado nas reformas da Previdência e Tributária” (O Globo. pior do que não ter leis. cria uma esquizofrenia institucional. encarregada de fiscalizar e a Polícia Civil. Luiz Eduardo Soares.2004). atualmente. E quando a lei é aprovada e nada faz acontecer. toma-se o dito pelo feito. sem. porque leis boas há em toda parte. não indago se aí há leis boas.” O Brasil. a intenção de resolver o problema com a solução em si. Por isso. informa que.01. critica também duramente a atuação das autoridades policiais no combate à criminal idade ao dizer que “as taxas de elucidação de homicídios mostram uma tendência à impunidade. ex-secretário nacional de Segurança Pública.01. organiza uma imensa demagogia. lamentavelmente. armas e ainda sobre foragidos da Justiça. que foi responsável pelo INFOSEG durante os últimos meses do governo de Fernando Henrique Cardoso. 09. é tê-las e não aplicá-las.2004).lembrando que nos Estados Unidos o sistema nacional envolve 14 bancos de dados e a sede do órgão ocupa um edifício inteiro (O Globo. há pessoas que cometem um crime grave num estado e depois respondem como réu primários em outro (estado) simplesmente porque estão usando nome falso ou porque ninguém consegue saber de seus antecedentes” (O Globo. Túlio Khan. mas sim se as executam. Diz ainda que a divisão de tarefas entre a Polícia Militar.para atuar na área de segurança pública. os legisladores se reúnem e aprovam outra lei.com informações de veículos roubados. Segundo ele. repetimos.2004).” A falta de investimentos. condutores irregulares. responsável [p.

Foi exatamente isso que ocorreu quando entrou em vigor o Estatuto da Criança e do Adolescente: os políticos da época anunciaram por toda a imprensa que o problema do menor no Brasil estava resolvido. Nada aconteceu de positivo em relação ao menor depois da vigência do Estatuto da Criança e do Adolescente dada a distância entre a lei e a sua execução. Sempre que um adolescente pratica um crime bárbaro. que lhes possibilite uma profissionalização. em visita a Nova York. sem alimentação e sem educação. por que não envolvê-los nessa tarefa? As estatísticas demonstram que o planejamento familiar poderia contribuir decisivamente para a redução da desigualdade. é outra. assassinato de um casal de namorados no interior de São Paulo e outros). Ganha fôlego a antecipação da maioridade para 16 anos. anunciou a criação do Ministério da Criança e acrescentou: “Gostaria de ver iniciativas como essa se estenderem para outras nações. o ECA não é irretocável. bem diferente. os menores continuam abandonados na rua. [p. 95] A questão do ECA é item prioritário em qualquer equacionamento efetivo do problema da segurança pública. Afinal. o então Presidente da República. com planejamento familiar e assim por diante. Se a família é tão importante para a educação das novas gerações. São também necessárias ações sociais preventivas destinadas a preparar os jovens para uma paternidade ou maternidade responsável. Uma mera fantasia burocrática virou remédio de tal eficácia que até se recomendaria sua exportação. A mulher de até um ano de escolaridade e renda . que teve repercussão mundial. Para alguns setores da sociedade. sem assistência. ao ser indagado sobre a questão da criança em nosso País. reascende a discussão a respeito da reforma do Estatuto da Criança e do Adolescente. Famílias sem renda e instrução têm o dobro de filhos da média brasileira de 2.4. instituições adequadas e gente competente. A situação talvez até piorou. sendo prova disso a chacina da Candelária. Por melhor que seja.” A simples edição de uma lei e a criação de uma entidade governamental foi tomada por uma solução. porém. Por falta de recursos. de repercussão nacional (morte dos pais. eles passam pouco tempo nas instituições de recuperação. voltando às ruas com mais raiva de tudo e de todos e mais experientes em atos criminosos. É preciso definir um projeto amplo de aperfeiçoamento do ECA e das instituições que educam ou reeducam os adolescentes que lá chegam. mas não tem cabimento pensar que a simples antecipação da maioridade penal resolverá o problema da criminalidade dos adolescentes. o problema seria resolvido com a diminuição da maioridade penal de modo a permitir punição exemplar dos adolescentes criminosos. A realidade.

ele será um cabo eleitoral eficiente. 1. a mulher tem.2004). tem média de filhos de 4. o próprio estatuto corre o risco de acabar recolhido ao empoeirado depósito onde se empilham as leis que não pegaram no Brasil” (O Globo. Só em São Paulo é apreendida uma arma a cada quatro minutos. entre as quais o combate ao tráfico de armas no país inteiro. Sem Índices eloqüentes de redução da violência gratuita das armas de fogo. No passado. 96] . decidirá sobre a proibição do comércio de armas no país.01. Se quando chegar a hora forem visíveis para a sociedade os efeitos positivos do estatuto. E concluiu: “É fundamental a polícia de fronteira.2003). afirmou o Governador Geraldo Alkimim em entrevista ao jornal O Globo (04. “do que acontecer nessas e em outras frentes de luta dependerá o resultado do referendo que. daqui a menos de dois anos.12. a que mande cumprir todas as outras. o combate ao contrabando.12. [p. agora em vigor. mas elas não param de entrar. Capistrano de Abreu denunciou-o com ironia dizendo que temos uma legislação quase perfeita. Só nos falta uma lei. O Estatuto do Desarmamento. porque a facilidade com que os criminosos têm acesso às armas é muito grande. Lamentavelmente.” Como bem colocou o jornalista Luiz Garcia. é considerado uma boa lei pelos especialistas. com onze ou mais anos de instrução.baixa.48 filho. esse irrealismo ilusório de nossa legislação escrita é bastante antigo e conhecido. inclusive de pessoal. em média. Por enquanto só no papel. 30. na prática dependerá dos recursos que forem liberados às Polícias Federal e Estadual. para realizarem as tarefas que o estatuto lhes reserva.

a situação da companheira e dos filhos ilegítimos. Veremos também que a ocorrência de novos fatos sociais. soluções legais paliativas antes do divórcio. a concepção social do contrato. principalmente nos grandes centros. a macrodelinqüência.Capítulo X ASPECTOS SÓCIO-JURÍDICOS DE ALGUMAS ÁREAS DO SISTEMA JURÍDICO BRASILEIRO O sentido sociológico da Constituição: Constituição e democracia. Direito do consumidor: a responsabilidade objetiva do fornecedor de produtos e serviços. características da Constituição Brasileira de 1988. principalmente para o legislador. União de pessoas do mesmo sexo. Direito do trabalho: interferência das forças sindicais no processo de formação do direito do trabalho. Considerações gerais. a introdução do divórcio na legislação brasileira. estão a exigir uma urgente solução do legislador. Direito de família: divórcio. Direito penal: violência urbana e poder paralelo. Vamos agora examinar alguns aspectos sócio-jurídicos da nossa legislação. analisar os efeitos sociais produzidos por certas normas existentes (ou que já existiram) em várias áreas do nosso Direito. criminalidade de colarinho-branco. igualmente. a situação da companheira e dos filhos após a Constituição de 88. por isso que lhe fornece os elementos necessários . 97] para todo profissional do direito. Essa incursão pelos vários ramos do Direito proporcionará. não previstos em nossa legislação atual. **** No capítulo anterior estudamos a eficácia e os efeitos das normas jurídicas e pudemos conhecer os principais efeitos positivos e negativos que elas produzem. uma demonstração eloqüente da importância da Sociologia Jurídica [p. Direito financeiro e tributário. sob pena de se tomar ainda mais difícil a vida em coletividade. quando teremos oportunidade de conhecer a longa e penosa evolução transcorrida até chegarmos a uma razoável disciplina jurídica de certos fatos sociais.

de modo a permitir a formulação de um correto diagnóstico e a apresentação de uma solução adequada. Vista pelo prisma sociológico. quando tal não ocorrer. Assim.“não são problemas de direito. o mais expressivo representante do sociologismo constitucional. tudo dependendo de representar ela o efetivo poder social (forças políticas. mas têm base na realidade. “Os problemas constitucionais” . quando a Constituição não é o somatório dos fatores reais de poder. 98] (porque não subordinado a nenhum outro) e . pois a Constituição real e efetiva é o fato social que lhe dá alicerce..aquele somatório de poderes gerador da folha de papel . p. econômicas.para bem aplicar o Direito e melhor elaborar as leis. a verdadeira Constituição de um país somente tem por base os fatores reais e efetivos do poder que naquele país reagem. cit. Vamos começar pelo Direito Constitucional. é possível distinguir a Constituição formal.sustenta Lassalle . Embora se diga que o Poder Constituinte Originário é inicial (porque não há outro antes). ou ilegítima. ideológicas etc. mas dos fatores reais de poder. prevalecerá sempre a vontade daqueles que titularizam o poder.a folha de papel . O SENTIDO SOCIOLÓGICO DA CONSTITUIÇÃO Entende-se por Constituição a Lei corporificadora do Estado. como bem colocou Ferdinand Lassalle. Do ponto de vista sociológico. da Constituição escrita. É chamada de Carta Magna ou Lei Fundamental porque. autônomo [p. a folha de papel .Constituição formal . em sua clássica obra .houver coincidência. que contém a estrutura jurídica da nossa sociedade. o efetivo exercício do poder.Que é uma Constituição? Para ele.). onde se encontram os princípios fundamentais da sua estrutura organizacional. e as constituições escritas não têm valor nem são duráveis a não ser que exprimam fielmente os fatores do poder que imperam na realidade social: eis aí os critérios fundamentais que devemos sempre lembrar” (ob. 49. mas do poder. ou distanciar-se dele. 117). dessarte. nada mais é que uma folha de papel.e a Constituição real. como o seu próprio nome diz. a Constituição pode ser legítima e eficaz. Tais afirmações soam como heresia jurídica para os fetichistas da Constituição.somente vale até o momento em que entre ela e a Constituição efetiva . Este não deriva da folha de papel. é a Constituição que cria ou constitui o Estado de Direito. É como um termômetro a indicar a temperatura dos fatos sociais.

econômicos. Suas normas dominam o processo político ou. como vem acontecendo com a nossa Constituição em vigor. . seja do país grande potência.” “Entre a Constituição normativa e a Constituição semântica situa-se a Constituição nominal. 99] para ajustar os seus preceitos às novas realidades sociais e corrigir os equívocos ou exageros do constituinte de 1988. vivamente integrada na sociedade. Confortavelmente. A roupa não veste. religiosos. A roupa fica por certo tempo guardada no armário e será vestida quando o corpo nacional haja crescido. 252). 5ª ed. Fatores ideológicos. Se não houvesse nenhuma Constituição formal ou escrita. profissionais. Existe. como no caso da Constituição normativa. “No outro extremo está a Constituição semântica. a vida institucional não seria perceptivelmente diferente. subalterna formalização da situação do poder político existente. inversamente. dissimula ou disfarça. a dinâmica do processo político não se adapta às suas normas. sem pressa. além disso. os detentores do poder esperam pelo futuro. [p. é o encontro do povo de um certo país em dado momento histórico para reexaminar seus valores morais. é inegável que os constituintes estão comprometidos e limitados pelas forças sociais que os elegeram (fatores reais do poder). culturais e morais acabam por determinar a atuação dos constituintes. econômicos e sociais”. pelo amadurecimento esperado. Saraiva. que dispõem do aparato coativo do Estado. Aqui. o processo de poder se amolda às normas da Lei Maior. políticos. submetendo-se a elas. Foi precisamente ao estudar a sintonia entre as normas constitucionais e a realidade do poder que Karl Loewenstein. mas quando se reúne já traz compromissos indeclináveis e emanentes de suas origens sociais. mas conserva um caráter educativo e prospectivo. A maior prova de que a Constituição tem que se ajustar aos fatores reais de poder está em que periodicamente tem que ser revista ou emendada. elaborou a sua celebrada classificação ontológica das Constituições. nominal ou semântico. uma desarmonia entre os pressupostos sociais e econômicos existentes e a aspiração constitucional. nesse caso. Já houve quem afirmasse que a “a Constituição. mas esconde. do país rico ou do país educado” (Interpretação e Aplicação da Constituição. citado por Luis Roberto Barroso. éticos.. Para usar uma expressão de todos os dias: a Constituição é a roupa que assenta bem e que realmente veste. diferenciando-as segundo seu caráter normativo. numa imagem retórica. a ser sanada com o passar do tempo. A Constituição normativa é aquela não apenas juridicamente válida. Em tese uma Assembléia Nacional Constituinte pode tudo. políticos. para o exclusivo benefício dos detentores do poder de fato. p. mas que está.incondicionado (porque não tem limites à sua atividade).

que a fonte do poder é o povo. na maioria das vezes tal declaração não passa do papel. continham a expressiva fórmula de democracia indireta ou representativa: “Todo poder emana do povo e em seu nome é exercido. no entanto. no texto de suas respectivas Constituições. Está a indicar que a verdadeira democracia há de ser uma real tentativa de alteração do caráter autoritário e centralizador da sociedade. ou motivado por falsas promessas . um dos nossos maiores constitucionalistas. No Brasil. de modificação do funcionamento do poder. 100] integrado e evolutivo de constante participação do povo na atividade estatal decidindo. quase todos os Estados declaram. um dos pilares do Estado Democrático de Direito. No entanto. Há de ser um processo [p.” Nesse período. Tomemos para exemplo disso a própria Democracia. tanto a Constituição de 1967. num melancólico estigma de instabilidade por falta de harmonia entre o instrumento formal e o real. apesar de professar a democracia em todas as suas Constituições. como a emenda de 1969. Desde o século XIX. cortina de fumaça para esconder regimes autoritários. executando a decisão e transformando a realidade. exige mais que a fria participação do eleitor que comparece às umas apenas para cumprir um dever legal. solenemente.50. sem qualquer participação do povo até mesmo na escolha dos seus governantes. numa lastimável sucessão de percalços. por exemplo. Em 180 anos de independência e pouco mais de 100 anos de República. como aconteceu na América Latina nas últimas décadas do século passado. o Brasil é um Império. o comentário famoso de que sociologicamente. simples princípio nominal ou teórico. verdadeiro titular do poder. entretanto. foram editadas no Brasil nada menos do que oito Constituições. relegando-se a plano secundário os poderes Legislativo e Judiciário. onde a federação foi totalmente desconsiderada e neutralizada pelo poder central. que mereceu do saudoso Senador Afonso Arinos. Isso está a indicar que a verdadeira democracia é muito mais que uma forma nominal de associação política. mais do que um mero ideal escrito no papel ou de simples texto constitucional sem qualquer correspondência com a consciência e a realidade social de cada povo. de forma a ensejar ao povo. Tal integração. a oportunidade de influir nas grandes tomadas de decisões. CONSTITUIÇÃO E DEMOCRACIA A visão sociológica da Constituição defendida por Lassalle encontra abundante campo de comprovação em nosso país. Tão marcante é ainda o caráter centralizador e autoritário da organização política e social brasileira. tivemos um regime autoritário. ou que todo o poder dele provém.

perdendo a legitimidade inicial. simultaneamente. e esta. após o AI-5. empolgado pelo fascínio do poder.1. afasta-se dos seus compromissos democráticos. Frustrou-se. cumprindo os compromissos democráticos assumidos por Tancredo. fazer cessar as desigualdades. O voto. começou assim que se instalou o golpe de 1964 e. porquanto só assim será possível impedir que a liberdade produza exatamente a sua negação. e salvaguarda ao indivíduo. A liberdade é consenti da ao homem em sociedade para desenvolver suas energias. embora valioso. sobretudo. especialmente. O Presidente José Sarney. por si só. . embora respaldado por milhões de votos. por sua vez. contudo. neutralizar os desequilíbrios. pois. a maturação sobre os desdobramentos do processo político e o acesso às informações que embasarão a participação lícita no processo decisório. realizar a justiça social. É preciso. aprovou um texto moderno. todavia. Essa luta. enviou ao Congresso Nacional a tão esperada emenda constitucional convocando a Assembléia Nacional Constituinte. A liberdade. que só poderia consubstanciar-se numa nova ordem constitucional que refizesse o pacto-social. um ideal. entretanto. Não pode existir uma democracia por decreto. essa grande esperança. Daí por que a integração democrática impõe a consciência e a responsabilidade na escolha. após prolongado trabalho e acirrados debates. uma prática. liberdade. nem às minorias em um Estado democrático. razoavelmente avançado. 50. que foi o instrumento mais autoritário da história brasileira. um projeto e. não é somente o direito. tomou as ruas a partir da eleição dos Governadores em 1982 e se intensificou no início de 1984. e não para esmagar a do seu semelhante. Características da Constituição Brasileira de 1988 A luta pela normalização democrática no Brasil e pela conquista do Estado de Direito Democrático. não garante justiça.[p. através de um processo realmente democrático. na célebre frase de Luis Blanc. como também pela morte de Tancredo Neves. não só pela rejeição da emenda constitucional da eleição direta. com relevantes inovações para o constitucionalismo brasileiro e até mundial. mas ainda o poder de ser livre. que se manteve contida por quase vinte anos. 101] sileiras. porque a democracia é. veiculadas pelos órgãos de informações que condicionam e manipulam a verdade.eleitoreiras. interpretando o sentimento da Nação em busca do reequilíbrio da vida nacional. quando as multidões correram entusiásticas e ordeiras aos comícios em prol da eleição direta para Presidente da República. o mais destacado representante das forças democráticas bra. Não é raro que o governante.

fundamento da atividade estatal. não são aplicadas. atendimento especializado aos portadores de deficiência. 6° a 11° -. No respeitante à Organização Político-Administrativa e a Divisão dos Poderes. nem política e nem administrativa. assistência integral à saúde da criança e do adolescen.Direitos e Deveres Individuais e Coletivos no art. fez renascer a Federação. 208. diferentemente da anterior que era centralizadora e autoritária. valorização dos profissionais do ensino etc. inciso III). na ordem social. (arts. colocando em destaque o homem e seus direitos fundamentais. mas principalmente porque se volta decididamente para o cidadão e o social. e Direitos Sociais. 153). assumiu uma postura liberal. tais como. Presidente da Assembléia Nacional Constituinte que a produziu. V). educação como direito de todos e dever do Estado. fundamento e fim de toda a atividade pública. valorização do trabalho (art. efetivamente. objeto. III e IV). nos arts. que ressoam precisamente inócuas. 227. É a “Constituição Cidadã”. A dignidade da pessoa humana passou a ser princípio fundamental da Constituição (art. dandolhes ainda mais recursos tributários. Todas essas normas e muitas outras.[p. não só porque teve ampla participação em sua elaboração. sujeito. Pode-se concluir dizendo que a Constituição de 1988 afastou o federalismo nominal da ordem constitucional anterior. 5° e seus setenta e sete incisos. na expressão do saudoso Ulysses Guimarães. existência digna. buscando resgatar o verdadeiro princípio federalista através de um sistema de repartição de competências entre o poder central e os poderes estaduais e municipais. 102] te (art. função social da propriedade. pode-se dizer que a Constituição atual. I. igualdade de condições para o acesso e permanência na escola. diferentemente da Carta anterior que tratava desses direitos na sua parte final (art.As inovações se fizeram presentes. § 1°). já que não há verdadeira autonomia. no dia-a-dia da vida do cidadão. 170 e incisos). primeiramente. não só os individuais como também os coletivos. pleno emprego. ensino fundamental obrigatório e gratuito. . atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a seis anos de idade (art. tanto assim que praticamente inicia-se a Constituição com a consagração desses direitos . neles incluídos os dos trabalhadores. conferindo maior soma de competências legislativas e administrativas aos Estados e Municípios. Praticamente. padecem do mesmo mal: não passaram do papel. o que significa que o homem é o centro. justiça social. Não obstante tantos pontos positivos. 205 e 206. sem numerário para execução de suas tarefas constitucionais. a Constituição de 88 tem inúmeros dispositivos que ainda não passaram da folha de papel. I. 1°.

Pensava-se. que. 51. DIVÓRCIO Havia uma norma em nossa Constituição (art. Entendia-se que o divórcio destruiria o casamento. Muitas vezes essa união ilegal. ficando entre eles os filhos. objetivava a proteção do casamento e da família legítima. A Situação da Companheira e dos Filhos Ilegítimos Apesar de a Constituição vedar a dissolução do casamento. os cônjuges separados ou desquitados se uniam de fato a outra pessoa. oriundos das mais variadas causas. Marido ia para um lado. estariam resolvidos todos os problemas que conspiram contra o casamento. levando de roldão a família. como veremos a seguir. tomava-se uma união sólida. 103] Com o correr do tempo. Foram tantas as modificações sociais ocorridas nas últimas décadas que não seria demais afirmar que temos hoje.1. que dissolve apenas a sociedade conjugal. estável. amor. inúmeros problemas começaram a surgir no seio da família. formando novo par. dando origem a novas famílias. geralmente os mais prejudicados. inúmeros diplomas legislativos foram produzidos nas oficinas do direito. o vínculo conjugal. Em razão disso. servindo de instrumento de chantagem emocional. Em razão dessa norma não podia haver divórcio no Brasil. [p. amizade. mormente após a Constituição de 1988. 175. compreensão e calor humano. em todas as camadas sociais. com filhos. 51. em outras palavras. em busca da necessária harmonia entre a realidade social e a lei. produzindo efeitos patrimoniais para os cônjuges. que a .51. num determinado edifício. somente o desquite. “célula mater” da sociedade. Inicialmente a sociedade tolerava com reservas essas uniões: todo mundo sabia e comentava quando. mulher para outro. DIREITO DE FAMÍLIA Em nenhuma outra área do direito houve tão grande evolução como no Direito de Família. ou pelo menos não reconhecida pela lei. § 1°. entretanto. um novo Direito de Família. Tal norma. da Emenda nº 1/69) que considerava o casamento indissolúvel. proibindo descasar. dando ensejo ao desfazimento dos lares.2. deixando íntegro. Depois. havia um casal cujos componentes não eram casados. sem dúvida alguma. tantos foram os casais de união de fato. hoje chamado de separação judicial.

após o primeiro casamento. estas famílias “ilegais” eram mais úteis e recomendáveis que as primitivas. para impedir a ruína do casamento. bem constituídas do ponto de vista social. Eram ilegítimas. Se assim não fosse. com pais e filhos vivendo em harmonia e felicidade. Inúmeras famílias. assume novas .sociedade passou a aceitá-los plenamente. pois. mas não podiam. culturais) profundas. psicológicas. como se sabe. além de não conseguir impedir-lhe a dissolução. a situação da família no país onde não há divórcio seria muito melhor do que em outro onde há. A nova realidade social em tomo da família e do casamento evidenciou que não era o divórcio. esta. legítimas mas já destruídas pela separação. repetimos. não é verdade. que devem ser pesquisadas e combatidas se se quiser de fato manter o vínculo matrimonial indissolúvel. ressentimentos e outros graves problemas sociais. como se fez em nosso País. [p. 104] Ficou também evidenciado que a proibição do divórcio só facilitava a irresponsabilidade e estimulava a pilantragem. Aqueles eram considerados filhos ilegítimos ou mesmo adulterinos. além das obrigações já assumidas com a primeira família. sem assumir qualquer obrigação alimentar ou de outra natureza econômica para com elas. o indivíduo que se casa outra vez. e “deitar em berço esplêndido”. pois o homem com o qual vive está sempre a dizer: “Sou casado. Filhos e companheira não tinham qualquer direito ou amparo legal. A mulher fica numa situação vexatória. Muita gente queria regularizar a situação. entre os quais o desamparo econômico. a concubina. nada pode exigir. É preciso. Não basta. Só prejudicava. antes do divórcio. se não fosse”. As novas uniões passaram a ser normalmente admitidas pelos costumes. econômicas. o responsável pela destruição do casamento. impedia ainda a realização de outros casamentos verdadeiros. Há outras causas (sociais. une-se tantas vezes quantas puder com outras mulheres. a lei repudiava famílias bem constituídas. dar nome à mulher e aos filhos. eram mantidas à margem da lei. a norma constitucional que visava a proteção do casamento. Havendo divórcio. repudiada pela lei. gerando desigualdades. A pretexto de proteger um vínculo matrimonial já de fato inexistente. não podendo se divorciar. e isto. O vínculo matrimonial era indissolúvel. e os Estados Unidos. para constatarmos que não estávamos em melhor situação. sem quaisquer reservas. fechando os olhos para a realidade. Do ponto de vista social. em si. proibir descasar. afetivas. um homem. mas continuavam a ser repelidas pela lei. Com efeito. ilegais. nada posso fazer. Basta fazer uma comparação entre o Brasil. estendendo-lhes proteção legal. plenamente integradas na sociedade. como se fossem marido e mulher. Em síntese. conhecer e combater as verdadeiras causas do fracasso matrimonial.

panacéia. embora extinto o vínculo conjugal. há muito teria introduzido o divórcio na legislação. o que equivale dizer que até então tais filhos não podiam ser registrados em nome de seu verdadeiro pai. Mas o aludido decreto-lei não satisfez. isto é. Tal. 30. solução extrema para casamentos já desfeitos.obrigações legais também com a segunda. um dogma religioso. permitindo o reconhecimento dos filhos de desquitados havidos fora do matrimônio. Soluções Legais Paliativas antes do Divórcio Houve uma sucessão de leis permitindo o reconhecimento dos filhos ilegítimos em certas circunstâncias. não precisa de remédio. a conclusão lógica era que a indissolubilidade do vínculo matrimonial não passava de mera ficção jurídica. Não se referia ele às outras causas de terminação da sociedade conjugal. de modo que. Primeiramente. 50 anos e que nunca pensaram em se divorciar. sem solução. entretanto. arruinados. 51. quem está doente. não impedia o fracasso do casamento mas impedia a regularização das novas uniões. morte de um dos cônjuges ou anulação do casamento. 105] genitor. não ocorreu em virtude da pressão exerci da pela Igreja. ou mãe. Evidenciado igualmente ficou que o divórcio não é causa da ruína do casamento. há milhares de casais unidos pelo casamento há 20. . dele só faz uso quem precisa.737. é que se tomou possível o reconhecimento de filhos havidos fora do matrimônio após a dissolução da sociedade conjugal por desquite. mas sim remédio. Mas como qualquer remédio. simplesmente porque o casamento deles não está doente. Mesmo nos países divorcistas. Se o nosso legislador atentasse para a realidade social. precisando ser muito forte economicamente para chegar à terceira família. sagrada e impassível de ser desfeita pelo homem. de 21 de outubro de 1949.-Lei n° 4. prejudicava as famílias ilegítimas. de 27 de setembro de 1942. Somente com a Lei na 883. Além de não proteger a família legítima. mesmo que desquitado. sem qualquer utilidade prática ou social. como a morte de um dos cônjuges. Em face de tudo isso.3. lícito não era promover o reconhecimento do filho havido extramatrimônio. para a qual o casamento é uma instituição divina. só por divorciar-se. porquanto só possibilitava reconhecimento de filho havido fora do matrimônio depois do desquite do [p. O fato de existir o divórcio não quer dizer que todos vão se divorciar. foi promulgado o Dec.

51. a saber: a) reduziu o prazo do divórcio de três anos de prévia separação para apenas um. c) igualou para todos os efeitos (herança.Nesse ínterim. de 28 de junho de 1977. 51. 106] coragem para tanto. a jurisprudência fez verdadeiros malabarismos para reconhecer alguns direitos patrimoniais à concubina.069/62). a Lei na 6. ora com base na sociedade de fato. a Constituição de 88 encontrou uma base social para fazer as mudanças necessárias e o constituinte teve [p.015. foi cauteloso o legislador ao permitir o divórcio após prévia separação judicial por mais de três anos. a Lei de Registros Públicos (Lei na 6. § 6°). Mais recentemente. em síntese.515. havidos ou não da relação do casamento. Posteriormente. nos casos expressos em lei. 226. proibindo a designação de filiação legítima ou ilegítima. 226. e as peripécias sociais pelas quais passamos até que o dogma ou ficção fosse destruído pela Emenda Constitucional nº 9. reconhecimento) os direitos e qualificações dos filhos. Lei na 4.485/45. alimentos. de 31. A Introdução do Divórcio na Legislação Brasileira O divórcio tomou-se permitido através da Emenda Constitucional nº 9. 175 da Constituição Federal. . Esses. 226. que.4. A Situação da Companheira e dos Filhos após a Constituição de 88 Após mais de meio século de lenta evolução da questão do divórcio. de 26 de dezembro de 1977. até que a própria lei passou a atribuir-lhe direito à pensão previdenciária (Dec.1973) permitiu o uso dos apelidos do amásio pela companheira.12.” Como se vê. conhecida por Lei do Divórcio. b) reconheceu a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar. § 3°). desde que haja prévia separação judicial por mais de três anos. § 6°).Lei na 7. bem como à indenização por acidente de trabalho (Dec. bem como quaisquer outras designações discriminatórias relativas à filiação (art.036/44).5. determinando à lei facilitar a sua conversão em casamento (art. alterando o § 1 ° do art. passou a dispor: “O casamento poderá ser dissolvido. os efeitos negativos produzidos pela norma constitucional que considerava indissolúvel o vínculo matrimonial. tempo mais que suficiente para revelar se a separação é ou não definitiva. regulou os casos de dissolução da sociedade conjugal. ora a título de indenização. ou depois de dois anos de comprovada separação de fato (art. da companheira e dos filhos ilegítimos.Lei na 7.

manteve a mesma disciplina no seu artigo 1. salvo estipulação contrária em contrato escrito (art. concedeu-lhe direito a alimentos. o filho havido fora do matrimônio. Os bens móveis e imóveis adquiridos por ambos os conviventes. regulamentou o § 3° do art. 226 da Constituição Federal .12. divorciado ou viúvo. assegurando-lhe também o direito real [p.724 praticamente repete o artigo 2° da Lei n° 9.” Em relação à companheira. 1°). relativamente ao imóvel destinado à residência da família.1994.união estável . no que andou bem. o regime da comunhão parcial de bens (art.278/96. tem o direito subjetivo de ser reconhecido. conferindo inclusive ao Ministério Público legitimidade para propor a respectiva ação. Sobreveio.12. são considerados fruto do trabalho e da colaboração comum. ou dele tenha prole.725). de 10. vale dizer. 7°) o direito a alimentos ao convivente que deles necessitar uma vez dissolvida a união estável. ou por adoção. a nova Lei de Investigação de Paternidade (Lei n° 8. . pois aquela lei consolidou um longo trabalho doutrinário e jurisprudencial. não mais subsistindo as limitações anteriores.278. como não poderia deixar de ser. comunhão dos bens adquiridos depois da união.1996. que diz: “Os filhos.596. O novo Código Civil. Mantém a lei (art. 2° e 3°. voluntária ou coativamente. 107] de habilitação. de um homem e uma mulher. a Lei nº 8. em 29. passando a pertencer a ambos. pública e contínua.723 a 1. 5°). ao tratar da união estável nos seus artigos 1. no que couber. até então designado de filho adulterino. manteve a mesma disciplina da Lei n° 9. estabe1ecida com o objetivo de constituição de família (art.727.” Salvo contrato escrito entre os companheiros. na união estável aplica-se às relações patrimoniais.560/92) que ampliou ainda mais as hipóteses de reconhecimento voluntário e de investigação de paternidade. separado judicialmente. havidos ou não da relação de casamento. de 29. Por último. 1. respeito e assistência e de guarda. O artigo 1. em condomínio e em partes iguais. e prove a necessidade. a Lei nº 9.05.278/96: “As relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos deveres de lealdade. O novo Código Civil. após a Constituição de 88.reconhecendo como entidade familiar a convivência duradoura. desde que conviva há mais de cinco anos com o homem solteiro. finalmente. sustento e educação dos filhos.1992. terão os mesmos direitos e qualificações. proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.971. enquanto viver e não constituir nova união ou casamento. Conferiu-lhe também o direito de participar na sucessão do companheiro (herança) nas condições previstas nos seus arts.Importa dizer que. na constância da união estável e a título oneroso.

ainda não apreciado pelo Congresso Nacional. Renovar.723 do novo Código Civil.51.o grande número de ações que são distribuídas aos Juízos de Família pretendendo reconhecer ou dissolver uniões homossexuais. Aduzem que a família homos.6. pp.[p. União de Pessoas do Mesmo Sexo É indispensável a diversidade de sexo para a configuração da união estável? Essa é a questão que remanesce e que ainda é bastante polêmica. há vozes respeitáveis fulcradas no Estado Democrático de Direito e nos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana.1998. crise de moradia. que pretende instituir a parceria civil. o Superior Tribunal de Justiça decidiu que “os homossexuais constituem sociedade de fato a ensejar partilha do bem comum”. de autoria da exDeputada Federal Marta Suplicy. passando inicialmente pelo reconhecimento como sociedade de fato e. não reconhece na união de homossexuais a categoria de união estável. a oxigenar o nosso sistema legislativo. julgado em 10. regular posse e guarda de crianças etc. com individualidade e identidade próprias. No Recurso Especial n° l48. do qual foi relator o Ministro Ruy Rosado de Aguiar. passará a ter reconhecimento jurídico” (Elementos Críticos do Direito de Família. do artigo 226 da Constituição. tanto na doutrina como na jurisprudência. 52. a Suécia e a Noruega já dispõem de leis que regulamentam a união homossexual. só após. favelização. a relação estável homossexual deverá seguir os caminhos já traçados pela entidade familiar estável. pobreza. como o artigo 1. mediante reiterado posicionamento jurisprudencial em seu prol.151/95). No Brasil temos apenas um Projeto de Lei (nº 1. Em sentido contrário. A Dinamarca. Reconhecem a união estável apenas entre homem e mulher. ausência de . da igualdade e da sociedade com respeito ao pluralismo típico deste Estado de Direito.897-MG. O que a Justiça tem admitido é a sociedade de fato para fins patrimoniais. 108] sexual é família autônoma e distinta da união estável.02. Tudo ou quase tudo acaba nele repercutindo: explosão demográfica. DIREITO PENAL O Direito Penal é muito sensível às questões sociais. 93/1 02). Sustentam não ser possível fechar os olhos para a realidade . primeira iniciativa no sentido de sensibilizar nossos legisladores para o problema que afeta não só os que o vivenciam. são de clareza solar. No entender do Professor Luiz Edson Fachin. mas também os operadores do direito que militam nas Varas de Família. razão pela qual o entendimento majoritário. Tanto o § 3°. entretanto.

é fato público e notório. ele se viu dirigindo uma cena da vida real. 109] generalizado e sem precedentes. Renomado diretor de TV no Rio de Janeiro. estúdios onde inúmeras montagens seriam ensaiadas e produzidas.12. ao mesmo tempo em que berrava para a polícia parar de atirar. quem a promove. que atinge qualquer família ou qualquer cidadão a qualquer momento de sua vida. 21% aumentar a remuneração dos policiais. corrupção. na realidade atingiu patamares vergonhosos e insuportáveis. ao persuadir os bandidos a tomá-lo como escudo. apurou o seguinte: a) 81 % dos moradores afirmaram j á ter sofrido algum assalto ou tiveram alguém da família assaltado. VIOLÊNCIA URBANA E PODER PARALELO A violência urbana. que efeitos produz? Pesquisa feita pelo IBOPE em junho de 2000 nos municípios do Grande Rio. 10% geração de empregos. A falta de segurança. Sobre o que precisa ser feito.educação.. b) um em cada três revela se sentir inseguro ou muito inseguro dentro da própria casa. Acostumado à ficção. camarins. 3% investir mais no social (O Globo. no lugar de uma das amigas de sua filha. gerando sentimento de insegurança [p. Entrego essa casa a um sonho de futuro. nem dentro de um filme sem final feliz. escolas.2000). . 18. que atinge cidadãos. por exemplo. por mais de duas horas sob a mira de revólveres de três jovens drogados.01. figura em primeiro lugar em todas as pesquisas. “Já não é mais possível viver nesta cidade exposta a essa vergonhosa violência. onde não precisaremos continuar fingindo que estamos dormindo. c) 57% têm medo de assalto na rua. os resultados foram os seguintes: 38% aumentar o número de policiais. 9% mudar toda a polícia.. o renomado diretor diz ter construído uma casa com salas de ensaios. 12% selecionar melhor os policiais. moradias. ao ter a sua casa assaltada no dia 29. em ônibus 35%. fraude e assim por diante.2003 ao raiar do sol.2004). 8% investimento em educação. 6% criação de programas sociais. 36% melhorar o treinamento da polícia. Em relato dramático ao Globo (04. tendo que mudar os seus sonhos e de sua família por motivo de assaltos múltiplos.” 53. juntamente com a sua família e mais oito amigos.06. ficou. Mas agora era obrigado a dela sair violentado. a uma cidade que um dia será maravilhosa. Nunca os assaltantes agiram com tanta ousadia e desenvoltura como na última década. Quais são as causas dessa violência. hospitais e o comércio em geral.

a falta de moradia ou de investimento na educação. ocuparam os espaços deixados e formaram verdadeiro poder paralelo. após ter o Rio de Janeiro passado por queima de ônibus. Após tão firme pronunciamento. adultos e crianças. trabalhadores e donas-de-casa. Estados e Municípios) na seleção. E a organização é tão forte que a realidade demonstrou que alguns chefões continuam no comando mesmo depois de presos. A falta de prioridade não é apenas do governo atual. declarou em entrevista: “A política de combate à violência no Brasil não dá resultados concretos porque falta ao governo federal tratar o assunto como prioridade. . A entrevista do Governador de São Paulo merece apenas um reparo. “tudo continuou como dantes no quartel de Abrantes”. remuneração dos policiais e aumento dos seus efetivos. O combate à violência urbana não depende de medidas sociais. na ausência do estado. interdição da Avenida Brasil e Linha Vermelha por bandidos. já é degradação. ledo engano. Segundo.06. quadrilhas de traficantes de tóxicos e armas que. muito menos pelos favelados. uma situação como a atual nas favelas do Rio. a ponto de levar um membro do Judiciário a declarar que ali o estado não existe. senão é só boa intenção. anomia (ausência de leis). mas sim a omissão do Estado (União. que hoje não funciona” (O Globo. E prioridade é recurso. atingindo pobres e ricos. conforme demonstrou a pesquisa do IBOPE. mas. treinamento. a crise de insegurança é geral.2002). desempregados. 20.Os resultados dessa pesquisa não surpreendem. Primeiro. A grande contribuição que se poderia dar para resolver a insegurança nas cidades é disponibilizar recursos para a melhoria da área de tecnologia da polícia. o então Presidente da República aqui esteve e afirmou na abertura da IV Semana Nacional Antidrogas: [p. Geraldo Alkmin. rajadas de metralhadoras em prédios públicos. Isso que o povo sabe e denuncia há muitos anos. apenas confirmam o que todo mundo já sabia. o que não está acontecendo com o governo atual. a causa dessa violência urbana não é a miséria. porque ela não é promovida pelos pobres. só agora tem sido admitido pelas nossas autoridades. mas também de vários anteriores e envolve também os governos estaduais e municipais. O Governador de São Paulo. No comando dela está o crime organizado. Em junho de 2002.2004). quando o Estado não existe é preciso repor porque senão não há cidadania. a fome. a pobreza. 04. 110] “O Estado tem que recuperar os espaços eventualmente perdidos para o crime organizado. era de se esperar medidas governamentais fortes e emergenciais. Há o arbítrio” (O Globo.01.

que predominou na polícia do Rio o pragmatismo dos “realistas”. que sempre participou dos resultados financeiros de uma atividade extremamente lucrativa. era uma contravenção que na verdade não fazia [p. obtendo dele. era a loteria dos pobres. O tráfico cresceu e ganhou status de negócio. manchando a imagem do governo e tirando votos do eleitorado que era crescente no morro. a polícia obtinha a colaboração do tráfico na preservação da paz no asfalto. Assim. exigiu um comando mais severo dos traficantes sobre a comunidade do “morro”. Com uma polícia de poucos recursos. mas podia ter a sua nocividade limitada ao território do morro e à pequena parte da sociedade do asfalto que queria consumir drogas (e bem podia ter essa liberdade tolerada). Isso tudo ainda garantia bons rendimentos para a polícia. O acordo evitava também incursões da polícia no morro.“nós não subimos lá e vocês não descem cá”. onde o tráfico era rigoroso na contenção do crime. Era um acerto informal semelhante ao que houve também com o jogo do bicho. valeria mais. prossegue o Senador em seu relato. Essa divisão facilitava muito o cumprimento da cláusula fundamental .um quarto de século . 111] mal a ninguém. promoveu atos de crueldade que chocavam as populações do . E o resultado foi considerado razoável. para evitar deslealdades dentro dos grupos. especialmente nas imediações do morro. tanto que muita gente. com o acordo. guerras particulares de gangues pelo controle dos pontos de maior lucratividade e investimentos muito maiores em armamentos eficazes para sustentar essa guerra. O acordo funcionou durante décadas. delimitaram-se dois territórios de ação e população distintos: o “morro” do tráfico e do povão e o “asfalto” onde vive a população que merecia ser protegida pela polícia. de baixo efetivo e sem equipamento adequado.Como surgiu esse poder paralelo e como atua? As suas raízes são sólidas e profundas. mesmo contra a lei. conforme relato do Senador Roberto Saturnino Braga em artigo no Globo. O tráfico não era tão inocente quanto o bicho. suscitando disputas armadas. Faz pelo menos 25 anos . recomendava sua legalização. pelas autoridades responsáveis e pela média da opinião da cidade. semioficialmente. E em ambos os casos havia uma racionalidade: o jogo do bicho não chegava a ser crime. Além disso. fazer um acordo com o tráfico de drogas e concentrar a atenção e as forças no combate à criminalidade comum. contribuições para entidades filantrópicas. Por muitas vezes o tráfico promoveu ações no “asfalto” para arranjar dinheiro em momentos difíceis. ligando-o a grupos de seqüestro e de assalto. em termos de resultados práticos. Houve até um governador que chegou a institucionalizar o “bicho”. com boas razões. que só passou a se preocupar com a questão quando o cenário foi mudando de figura. na realidade assustadoras. que freqüentemente terminavam em abuso e violência.

até universidades. O jornalista Tim Lopes. 02. 20. Conclui o Senador. 112] bir o morro ou penetrar em certas favelas sem autorização dos chefões do bando. sem recursos. Esse mapeamento já é conhecido da população há muitos anos. que estuda a relação do tráfico com as comunidades. estabelecimentos comerciais e industriais. 20. Tal é a força desse poder paralelo que os moradores das favelas onde ele atua fazem manifestação contra a ação policial sempre que um traficante é morto. De acordo com o Instituto Fecomércio.01. Em 13 de abril de 2003 O Globo publicou a relação das áreas mais afetadas pelo poder paralelo. Esta. e se constituiu um inimigo cujo enfrentamento era cada vez mais difícil e desgastante para a polícia. Entre 1992 e 2001. perdia uma grande quantidade de homens e se desmoralizava numa guerra que não tinha respaldo efetivo e decidido da cúpula dirigente. fez constatações alarmantes. outros trezentos diretores de associações tiveram que abandonar as favelas para não serem mortos. Seis ônibus foram incendiados pelos moradores da Favela Vila Cruzeiro.[p.2002). E produziu choques e episódios freqüentes de enfrentamento com a polícia.2002).“morro” e do “asfalto”. revoltados com policiais do 16° BPM (Olaria). 4. esse poder paralelo é mais forte do que admitem as autoridades policiais. Ninguém pode su. Levantamento feito pela Comissão Contra a Violência e a Impunidade da Assembléia Legislativa do Estado do Rio. no período de outubro de 2000 a setembro de 2002. da DERJ. postos de saúde. Em 32 bairros do Rio os traficantes escolhem dia e hora para fechar escolas.06. na Penha. o tráfico executou cerca de cem líderes comunitários. mais de quatrocentos dirigentes de entidades se associaram a bandidos (O Globo.223 lojas. o Rio perdeu. muito mais que o da polícia. Ele . o envolvimento de líderes comunitários com traficantes passou a ser regra. conforme anunciado pelo atual Secretário Nacional de Segurança (O Globo. que criou suas áreas de exclusão. Mas era tarde: o poderio do tráfico tinha aumentado muito além do imaginado. Hoje. Para o sociólogo Geraldo Tadeu. onde foi torturado e morto o jornalista Tim Lopes. acusados de matar dois traficantes (O Globo. por descumprir essa regra. já quase completamente envolvida na participação dos lucros e cada vez mais ávida de ganhos naquele negócio que crescia incontrolavelmente. bairros inteiros estão sendo esvaziados com a saída de indústrias e estabelecimentos comerciais por causa da violência e da degradação urbana. Até o salvo-conduto para os ônibus circularem é dado pelo tráfico.06. foi torturado e morto.2004). Surgiu então na cidade o crescente grito de “basta!”. onde os pragmáticos continuavam dando as ordens na linha do acordo que se deteriorava. não sendo suficiente para enfrentá-lo a mera “criação de um Gabinete de Gestão Integrada do Sudeste e o mapeamento das quadrilhas que atuam nos morros”.

pelo menos omissão. Para Geraldo Tadeu. É o grande poder paralelo. nem por crianças desnutridas e sem escola. por isso mesmo. tão pouco decorre da falta de leis ou da atuação do Judiciário. É preciso disposição política das três esferas de poder federal. A estrutura geral de nosso direito punitivo. Não é possível combatê-lo com medidas paleativas e demagógicas como as que estão sendo anunciadas. Combater a violência urbana de forma pontual e isolada é o mesmo que tentar matar a árvore só arrancando as folhas. dão dinheiro. com gerentes. “vapores” e “soldados”. O sociólogo defende. que povoam nossas prisões horríveis e constituem a clientela do sistema. que. do Poder Público. há igrejas. Entre nós. armas não são fabricadas por favelados. associações e ONGs. É ação direta de um poder paralelo que [p. O sociólogo justifica ainda a influência do tráfico nas comunidades. Eles têm um sistema previdenciário paralelo. Ela se distingue da criminalidade convencional pelo fato de ser integrada por pessoas de alta classe e respeitabilidade. as comunidades não têm como reagir sem uma intervenção do Poder Público. planejada e duradoura. a partir do crescimento exacerbado do tráfico como poder militar e econômico no âmbito dessas comunidades. 113] nasceu e cresceu com a tolerância. alegando que o poder público limitou a sua presença nas favelas à repressão. mas o tráfico tem mais estrutura. com absoluta propriedade. muito menos da segurança que todos almejamos. Nas favelas. 20. o Direito Penal tem sido um amargo privilégio dos pobres e desfavorecidos.explica que com o tempo ocorreu um processo de subordinação dessas associações. Têm também um sistema tributário paralelo e cobram impostos dos comerciantes. como bem assentou o saudoso Professor Heleno Fragoso (relatório apresentado na Reunião da Comissão Internacional de Juristas da ONU). encontramse acima da lei. Os traficantes ocuparam esses espaços. Têm ainda um sistema de segurança complexo. não haverá reconquista dos espaços perdidos. que o Estado adote ações estratégicas de médio e longo prazos (O Globo. 54. CRIMINALIDADE DE COLARINHO-BRANCO (WHITE COLLAR CRIME) Trata-se de uma categoria não convencional de crimes e criminosos. detentoras de poder político ou econômico. até mesmo do país. miséria ou falta de instrução. cestas básicas. Conclui-se do exposto que a violência urbana não é uma conseqüência da pobreza.06. Drogas não nascem nos morros. de sorte que sem uma ação integrada da União. em todos os . Tudo vem de fora. nem são ali industrializadas.2002). Estados e Municípios. estadual e municipal.

como já se disse. destacar os fatos que acarretam: a) danos contra a vida e a saúde da coletividade. podemos. podemos considerar: . c) danos contra o patrimônio estatal da coletividade. 114] c) O dano causado pela ação é extenso e considerável. nada lhes acontecendo. Os fatos anti-sociais que acarretam danos à vida ou à saúde da coletividade. visto que. em Maracaibo (Venezuela). todavia. às elites dirigentes (econômica.seus mecanismos de aplicação. [p. além de atingirem a coletividade. tais crimes são muito mais graves do que o furto e o roubo que punimos com tanta severidade. b) o fato anti-social é praticado no exercício da atividade. deixa inteiramente acima da lei os que têm poder econômico ou político. b) danos contra o patrimônio da coletividade. tornando puramente ilusória a igualdade proclamada nos documentos políticos. entre as quais o Instituto de Ciências Penais do Rio de Janeiro. Pela extensão dos resultados. pode-se destacar que os fatos que constituem tal criminalidade apresentam as seguintes características: a) os autores pertencem. Em relação à força de trabalho. atingindo em regra a coletividade. que dela se livram com facilidade pela corrupção e pelo tráfico de influências. ou o patrimônio de indeterminado número de pessoas. Em razão dessas pesquisas. em conjunto com o Instituto de Criminologia da Universidade del Zulia. O Centro Internacional de Criminologia Comparada da Universidade de Montreal. financeira ou política) da formação social. Não sendo possível a enumeração exaustiva das ações anti-sociais que caracterizam os crimes de colarinho-branco. segundo o mesmo Professor Fragoso. Mas o pior de tudo é que ficam impunes os seus autores. c) produção industrial imprópria ou defeituosa. realizam extenso projeto de pesquisa sobre a criminalidade de colarinho-branco na América Latina. b) exploração predatória dos recursos naturais. segundo o Professor Fragoso. podem ser aqui colocados: a) abusos praticados em relação à força de trabalho. e outras instituições de pesquisa do continente americano. são capazes de abalar a própria estrutura econômica ou política do país.

e não o preço do progresso. A exploração predatória dos recursos naturais apresenta-se através da destruição do ambiente vital produzido pelo trabalho milenar da natureza. A poluição. provocando injeções maciças de dinheiros públicos (créditos e financiamentos) ou encampações oficiais. por imposições do mercado. como propõe a ideologia dominante. não só no que tange aos produtos alimentícios ou medicinais.1) a redução do trabalhador à condição subumana pelos salários incapazes de repor as energias consumidas no trabalho. inclusive através da exploração de trabalhadores rurais (bóias-frias) empregados na lavoura na época das colheitas. com efeitos negativos idênticos.[p. constitui débito social ilegítimo do processo industrial. pela imposição de ritmos excessivos de trabalho e tarefas monótonas e embrutecedoras (produzindo doenças ou lesões ocupacionais). a exigência da segurança). lesados também freqüentemente no peso e quantidade de mercadorias comercializadas. Temos aqui a administração ruinosa de determinadas empresas. como acontece no Brasil. em qualquer de seus aspectos. Temos ainda toda a sorte de fraudes e manipulações no mercado de ações. que eliminam insetos e microorganismos necessários ao equilíbrio ecológico e intoxicam o consumidor. produtos alimentícios de primeira necessidade. ou alternativamente. bem como a propaganda fraudulenta que causa dano ao patrimônio de indeterminado número de consumidores. seja pela poluição. causando mortes e acidentes. A exploração desordenada conduz à destruição do ambiente vital (exaustão e erosão do solo. 2) exaurimento físico e mental do trabalhador. inclu. como o pão. seja pela exploração desordenada.g. produzindo quebras que afetam amplos segmentos da coletividade de investidores (além de outros setores das classes dominantes). projetos da indústria automobilística que desatendem. criando desertos e provocando secas). consoante constantes denúncias feitas ultimamente pela imprensa. e desflorestamento sistemático. contendo elementos químicos altamente nocivos à saúde etc. como através de outros produtos (e.. medicamentos prejudiciais ao organismo. . A produção industrial imprópria ou defeituosa atinge a vida ou a saúde da coletividade.. Danos ao patrimônio da coletividade apresentam-se através de métodos irregulares e fraudulentos de enriquecimento. em especial as ligadas ao mercado financeiro. 115] sive com o emprego de produtos químicos. 3) condições de insegurança ou de fadiga excessiva.

mas seus efeitos atingem a coletividade também. lesivos por vezes aos interesses vitais e estratégicos da coletividade. Lamentavelmente. bem ilustra este ponto. A MACRODELINQÜÊNCIA Essa expressão é modernamente utilizada para indicar o crime organizado. viciando [p. como. do uso abusivo de instrumentos da economia. o que faz crescer o sentimento de impunidade para os que não são pobres. lavagem de dinheiro obtido ilicitamente. Danos ao patrimônio estatal da coletividade podemos identificar na evasão de impostos. É certo que algumas práticas são diretamente lesivas a outros grupos dominantes. esses delitos são praticados com o emprego da moderna tecnologia e decorrem. alguns deles dirigidos por altas personalidades de nosso cenário político e econômico. que se pratica através de balanços fictícios e subfaturamento. ligada à concessão de favores ou privilégios especiais. fraudes com transferências bancárias. Igualmente a corrupção administrativa de alto nível. eliminando a concorrência de grupos nacionais e fazendo com que seja entregue a estrangeiros o controle de áreas essenciais da economia da nação. valendo-se com . 116] concorrências e superfaturando os preços. falsificação de moeda e títulos da dívida pública.Finalmente. ou da própria integridade nacional. fraude no mercado acionário e de câmbio. 55. causando bilhões de prejuízo aos cofres públicos e particulares. que abusam do poder econômico. A corrupção surge também na celebração de contratos públicos. Tem alguns pontos em comum com a criminalidade do colarinho branco. as manobras mais variadas que visam proporcionar a alta de preços de gêneros ou bens de consumo essenciais. De difícil detecção. envolvendo a prática de ilícitos sofisticados em que a vítima é a coletividade (os danos são difusos). produzindo lesão incomparavelmente maior do que a representada pela criminalidade contra o patrimônio convencional. basicamente. podendo ser identificada pelas seguintes características: a) abuso de poder econômico e político. Poder-se-ia também mencionar aqui a ação predatória da economia nacional praticada através de empresas transnacionais. a nossa legislação penal ainda é deficiente na configuração e punição dessa criminalidade chamada de colarinho-branco. O estouro de vários bancos de alguns anos para cá. por exemplo. sequer dispomos de recursos técnicos para a sua rápida e eficiente apuração.

causas principais. Para elaborar leis eficazes nesta área da criminalidade. Estão entre os países preferidos os chamados paraísos fiscais. Enquanto isso não acontecer. condições de vida subumanas. e) mutabilidade na forma de operar-se. f) impunidade dos autores. c) reveste-se de uma aparência de legalidade absoluta. A estrutura política e econômica existente está de tal forma montada que oculta e protege essa criminalidade dourada. devendo ser utilizadas as técnicas de pesquisa sociológica aperfeiçoadas pela experiência. Quando o legislador vai trabalhar em cima da realidade econômica. de modo que pouco ainda sabemos a seu respeito. pois o Direito Penal e a atuação da polícia são limitados pelo princípio da territorialidade e da sobera. da criminalidade comum. elevação da inflação. pela falta de leis penais adequadas. onde o dinheiro ilícito entra e sai com facilidade. devemos nos conscientizar: enquanto tivermos crimes e criminosos acima da lei. onde as ações examinadas deveriam ser tipificadas como crimes sujeitos a graves penas. por um lado em razão da sofisticação dos meios usados aliada a estrutura e. Os criminosos utilizam países de acordo com os seus interesses e as facilidades que neles encontram. inclusive o estudo de casos. o que não acontece com o legislador e as leis. . A transnacionalização é uma das maiores dificuldades no combate à macrocriminalidade. deverão abranger desde a completa reforma da estrutura política e econômica do país. entretanto.constância do uso indevido de informações privilegiadas a título de consultoria. por outro. o legislador teria que ter profundo conhecimento da realidade econômica e estar permanentemente atento para prever as possíveis mutações de seus mecanismos. crises econômicas.[p. sem nunca chegar-se às causas. de nada adiantará a repressão à criminalidade convencional. pois costuma apoiar-se em atividades legais que lhe dão cobertura tática para os negócios ilícitos. d) condutas criminosas transnacionais. aumentos incontroláveis de preços. b) requer alta especialização profissional e completo domínio operacional dos meios tecnológicos para a sua execução. até a reformulação da legislação penal. Impõese assim a recomendação de ampla pesquisa. 117] nia dos Estados. Quanto às medidas a serem adotadas. em constante consonância com as mudanças dos mecanismos econômicos e para dificultar a identificação das operações ilícitas. Outra dificuldade no combate da macrocriminalidade resulta do fato de conseguirem os criminosos adaptar-se rapidamente às constantes mudanças da economia. com o estabelecimento de uma ordem social mais justa e democrática. o combate ficará circunscrito aos sintomas. ela já não mais se encontra no patamar que se pretendia regulamentar. É a macrocriminalidade que provoca desníveis sociais. por sua vez. De uma coisa.

lamentavelmente. Estourar um ponto do jogo do bicho. na hora de entrar nos escritórios refrigerados do 18° andar da Avenida Rio Branco ou num gabinete atapetado na Avenida Paulista. por definição. pelo fato de serem crimes fora do alcance da polícia. deveriam ser dele excluídos. 56. Não tem o conhecimento básico para combater os crimes do colarinho-branco. o crime de perigo de contágio venéreo. No caso dos crimes do colarinho-branco. viola-se a norma que protege a sociedade como um todo. Há no Código Penal. a nossa polícia não está aparelhada e nem especializada para investigar tal tipo de criminalidade.1986. por não mais serem aplicados. que define os crimes contra o Sistema Financeiro Nacional e Lei nº 8. os engravatados não são considerados marginais. a casa de prostituição na modalidade de manter lugar . prender o Miltinho do Dendê são ações que não causam nenhum tipo de problema. de 27.O crime do colarinho-branco. Os tipos penais abertos. previsto no art.Como assim? LUZ . então Chefe da Polícia Civil do Rio de Janeiro. o Delegado Hélio Tavares Luz. por exemplo. Mas. CONSIDERAÇÕES GERAIS Inúmeros outros fatos.12. merecedores de melhor disciplina penal. há o fato de que. Um policial não está suficientemente aparelhado para entrar nos meandros de um crime cometido na especulação na bolsa de valores. Assim. também. essas leis não têm alcançado os objetivos desejados. a coisa complica”.” VEJA . a sonegação fiscal. [p. como já foi assinalado. mas. é o que ofende aquilo que a norma jurídica quer proteger. É um problema grave por esse ângulo e. Além disso. Crime. para a sociedade.É verdade que já temos uma legislação que pune os crimes econômicos .1990.Lei n° 7. a lavagem de dinheiro. Em entrevista concedida à revista Veja. poderiam ser mencionados. não só pelas penas extremamente brandas nelas previstas. Ademais. que define os crimes contra a Ordem Tributária Econômica e as Relações de Consumo -. que permitem várias interpretações. portanto. respondeu: “LUZ . de 16. Quando quiserem combater esse tipo de crime não haverá mais condições.06. que resguarda o bem comum. alcançar essa turma. Não conseguimos. em novembro de 1995. vários artigos que. que é a arrecadação do Estado.492. 130.“A polícia tem um problema de formação. perseguir um integrante do Comando Vermelho. como também pela imprecisão dos seus tipos. 118] indagado sobre qual o crime que dará mais trabalho para a polícia brasileira. criam confusão e concorrem para a impunidade.137.

para fins de encontros libidinosos . procurando os mais variados meios para fugir ao seu império. Assinale-se por último que novos fatos sociais necessitam ser tipificados como crimes. Por razões que precisam ser estudadas. É inadmissível que alguém fotografe uma pessoa famosa em sua intimidade e venda impunemente essa fotografia à imprensa para obter ganho fácil. Embora todos estejam de acordo quanto à necessidade de pagar tributos como forma de custear os serviços públicos .escrito. 217) e o aborto (art. observa F. 234 . No . trata-se de uma norma amplamente transgredida. existindo até mesmo clínicas especializadas em aborto. ultraje público ao pudor na modalidade prevista no art. DIREITO FINANCEIRO E TRIBUTÁRIO Os efeitos sociais das leis que disciplinam o regime das finanças públicas e privadas. embora tipificado como crime. deve persistir? Até quando vamos manter os nossos presídios como escolas de marginais e de revoltados? Para fazer da pena um instrumento de reeducação e prevenção social é necessária uma radical reforma penitenciária. 119] explicar o seu uso nas praias? A proibição do jogo do bicho. art. 124). previsto no art.motéis. tal a ousadia dos seus praticantes. são algumas das questões a merecer pesquisa acurada da Sociologia Jurídica. saúde. objeto ou espetáculo obsceno. vulgarmente chamada de grampo. que tantos efeitos negativos produz. por seu turno. principalmente as repercussões que provocam na opinião pública. A escuta telefônica. o adultério.estradas. há uma resistência permanente por parte dos contribuintes quanto a pagar efetivamente os tributos exigidos pelos órgãos legiferantes. há uma grande distância entre a eficácia teórica e a real das leis fiscais em geral. 229. há artigos cuja permanência no Código é discutível por várias razões sociais. A. de Miranda Rosa (Sociologia do Direito. Existem ainda outras questões que estão a exigir estudo aprofundado e urgente definição do legislador: a maconha deve ser descriminada? Como [p. escudados na impunidade. 57. como a violação da intimidade com instrumentos e aparelhos eletrônicos. Tomemos para exemplo o caso do imposto de renda. Em tese. Entre nós. transportes. nada há mais justo que cada um contribuir para as necessidades públicas proporcionalmente às suas rendas. chegou até o Palácio do Planalto. Por outro lado. como a sedução (art. 118119). bem como das leis tributárias em geral. todos sabem disso. 240. Este último já se encontra legalizado em vários países. pp. educação.

se as causas da resistência pudessem ser levantadas e eliminadas. pessoas respeitáveis vangloriam-se de terem conseguido burlar o imposto de renda em vultosas quantias. uma das causas da resistência ao pagamento do imposto de renda decorra da injustiça dos critérios utilizados em sua fixação. arrecadar-se-ia mais com menos esforço. ou pelo menos habilidade. . De todos é sabido. Chega-se por isso ao absurdo de um assalariado. 58. que em nosso País a maior incidência do imposto de renda ocorre sobre os assalariados. é algo perfeitamente tolerável pelos costumes e até enaltecedor. o que visam realizar. de rendimento médio. em nosso entender por falta de esclarecimento da opinião pública quanto ao que estava sendo feito. Outra causa pode ser a falta de confiança do público em geral na fiel aplicação dos tributos às finalidades a que se destinam. Pode acontecer também de não estar o público suficientemente esclarecido quanto às finalidades dos tributos. esperteza. mais do que em qualquer outro.entanto. como já se disse. O esclarecimento da opinião pública a esse respeito. 120] clamar maior atenção dos sociólogos. Neste caso. por exemplo.[p. sonegar o imposto de renda. Provavelmente. através de publicidade bem elaborada. caberia à autoridade competente esclarecer a opinião pública quanto ao que foi feito com o dinheiro público . em reuniões sociais. industriais etc. faz-se . Jamais confessariam que subtraíram um níquel de quem quer que seja.obras. Esse descompasso. ajudaria a quebrar a resistência e a angariar confiança. cujo tributo é descontado em folha de pagamento.. isto é. pagar mais imposto de renda que um comerciante ou industrial bemsucedido. constitui fato importante a re. dos economistas. como e por quê. Chegou-se mesmo a formar a idéia de que constitui virtude. Vimos isto no Rio de Janeiro quando do lançamento da taxa do lixo pela Prefeitura Municipal: houve uma grita geral. isso seria tremendamente desonroso.. em todos os países em que foi instituído não há exemplo de aceitação mansa. assistência etc. entre a eficácia pretendida com relação às leis tributárias e sua aplicação real. deixando quase à vontade os profissionais liberais. Sem dúvida. as leis fiscais seriam recebidas de forma mais pacífica pela sociedade e os resultados seriam muito mais satisfatórios. mas quanto aos tributos.e assim ganhar a confiança pública. ou de aplicação fácil desse tributo. DIREITO DO TRABALHO O Direito do Trabalho oferece igualmente campo fértil à investigação sociológica porque trata-se de um novo ramo do direito onde. dos juristas e das autoridades em geral. Freqüentemente. comerciantes.

porém. 121] feitas.. Em outros. c) ação sobre a opinião pública. cit. simpático às posições assumidas pelos grupos de trabalhadores vinculados a tais organizações sindicais. tendente a criar ambiente social mais amplo. ainda que nova. aposentadoria. a influência sindical no processo de formação do Direito Trabalhista apresenta três facetas distintas. a despeito do regime político duro e austero lá existente. aos impulsos sociais das novas reivindicações de massa.1. a saber: a) ação sobre os órgãos legislativos e executivos. seja pelas restrições que a organização política lhes impõe. 58. que podemos afirmar com segurança que todas as conquistas dos trabalhadores nesse ramo do direito. impressionante e inevitável. b) ação sobre o Judiciário. a influência que exercem os órgãos de classe é inegável.notório o condicionamento direto que a realidade social exerce sobre a ordem jurídica. Tão notório é o condicionamento social sobre as leis trabalhistas. em alguns países essa influência é exercida direta e ostensivamente sobre os órgãos produtores do direito. p. O líder sindical chegou à Presidência daquele País. é mais discreta a intervenção dos sindicatos na formulação das normas jurídicas do trabalho. Por essa mesma razão a legislação trabalhista. muito a contragosto. Em qualquer das hipóteses. seja pelas características próprias do movimento sindical. sempre na menor medida possível. como férias de trinta dias. Foram concessões [p. cit. Miranda Rosa (ob. decorreram das pressões feitas pelos órgãos de classe. Seu desenvolvimento tem sido rápido em virtude das constantes pressões exercidas pelos fatos sociais sobre as forças e grupos detentores do controle da economia. capazes de condicionar um entendimento uniforme no sentido desejado. 116). De acordo com o mesmo autor (ob.. p. às vezes até mesmo com certo exibicionismo para evidenciar a eficiência das organizações classistas e sindicais na defesa dos interesses de seus associados. visando à edição de normas jurídicas convenientes aos interesses dos seus associados. 117). tem sido alterada com freqüência. pelos patrões. Interferência das Forças Sindicais no Processo de Formação do Direito do Trabalho Segundo o Prof. passo a passo. reajustes salariais. gratificação natalina. acatadas. procurando obter decisões da justiça favoráveis. . Exemplo disto tivemos na década de 80 na Polônia.

habitação. 59. depois da abertura política vem se colocando no primeiro. 59. ainda que rápida. segurança.CDC .basta que se diga que somos hoje 170 milhões de consumidores no Brasil. que durante muitos anos esteve entre os países do segundo grupo. às profundas transformações introduzidas nas relações de consumo pelo Código de Defesa do Consumidor. serviços etc. Um líder sindical chegou à Presidência do País e está promovendo reformas constitucionais significativas. Entendia-se que o fornecedor de produtos ou serviços limitava-se a fazer a . produtos. alimentação. inciso XXXIII da Constituição Federal) -. estabeleceu uma política nacional de consumo.O Brasil. para cumprir a sua vocação constitucional . Essa lei. 5°. merecem destaque aquelas que procuram proteger o consumidor nos pontos em que é mais vulnerável: a sua integridade físico-psíquica e a sua integridade econômica. conforme foi possível constatar através dos movimentos grevistas no ABC Paulista. gerando diariamente outros tantos milhões de relações em todas as áreas do mercado de consumo: saúde. [p. bem como na legislação ordinária. é questão a ser examinada através de investigação profunda da realidade social determinante.1. DIREITO DO CONSUMIDOR Não estaria completo este capítulo sem uma referência.promover a defesa do consumidor (art. no que tange ao segundo ponto. Para atingir a sua finalidade no que diz respeito ao primeiro ponto. o Código adotou a concepção social do contrato. A Responsabilidade Objetiva do Fornecedor de Produtos ou Serviços Até o Código do Consumidor os riscos do consumo corriam por conta do consumidor. Entre as inúmeras inovações traz idas pelo CDC. vestuário. necessária. transportes. 122] O que foi dito nesta parte serve para demonstrar o que poderia e deveria ser feito em todos os ramos do Direito. com relação a determinadas realidades sociais por ele ainda não adequadamente disciplinadas. válida e legítima. Para termos uma idéia do campo de incidência do Código de Defesa do Consumidor . o CDC estabeleceu responsabilidade objetiva para o fornecedor de produtos ou serviços. Até onde essa influência é útil. uma disciplina jurídica única e uniforme para tutelar todos os direitos materiais e morais dos consumidores.

O CDC. de forma expressiva. 59. poderoso. científico e tecnológico veio demonstrar que o dogma da liberdade contratual não passava de uma ficção. Funda-se a responsabilidade do fornecedor na teoria do risco do empreendimento (ou empresarial). a vontade cria um vínculo entre os contratantes do qual nascem direitos e obrigações.2. atendendo antiga exigência social. o elemento nuclear do contrato é a autonomia da vontade. entre as melhores e mais avançadas legislações do mundo. estocar. Falava-se. vale dizer. Em face do desequilíbrio econômico das partes . O progresso industrial. Uma vez manifestada. no Código do Consumidor. até. Por essa nova concepção. reconhecendo perfeita igualdade e absoluta liberdade entre as pessoas. Tão forte é esse vínculo que se costuma dizer que o contrato é lei entre as partes. o que só veio a ocorrer. responde pelos danos que causar ao consumidor independentemente de culpa. colocando-se. distribuir e comercializar produtos ou serviços. O indivíduo estaria. que pode ser assim resumida: todo aquele que se disponha a exercer alguma atividade no campo do fornecimento de bens e serviços tem o dever de responder pelos fatos e vícios resultantes do empreendimento. nesse e em outros pontos. na aventura do consumo para indicar a situação daquele que se aventurava a consumir produto ou serviço. para definir o conteúdo do contrato e ainda para escolher o parceiro contratual. e o outro fraco.um forte. livre para contratar ou não contratar. passando a ser substituída pelo interesse social. A responsabilidade decorre do simples fato de dispor-se alguém a realizar atividade de produzir. consoante arts. deu uma guinada de cento e oitenta graus ao transferir os riscos do consumo do consumidor para o fornecedor. assim. a autonomia da vontade deixa de ser o elemento nuclear do contrato. A Concepção Social do Contrato no Código do Consumidor Na sua visão clássica ou tradicional. [p. sem oportunidade de escolha . Nas últimas décadas tomou-se necessário substituir a concepção clássica do contrato por uma concepção social.chamada “oferta inocente”. sendo tributados aos riscos do ato de consumir todos os acidentes de consumo. A eficácia jurídica do contrato . independentemente de culpa.a liberdade de um importava em opressão do outro. A liberdade de contratar é o reflexo da filosofia do Estado Liberal que exigia uma separação quase absoluta entre o Estado e a sociedade. 12 e 14 do CDC. já que não há igualdade real entre os homens na sociedade. 123] Hoje a responsabilidade do fornecedor é objetiva.

30-38). Como exemplo dessa nova postura da lei em face do contrato de consumo. não tem mais mero papel interpretativo ou supletivo. O Estado passa a intervir na formação dos contratos de consumo. na [p. 124] concepção social do contrato. que valoriza as legítimas expectativas das pessoas nas relações de consumo. mas também vedando certas cláusulas. Quanto aos efeitos positivos que essa lei vem produzindo. 39) e consideram nulas de pleno direito as cláusulas abusivas (arts. chegando ao ponto de obrigar a contratar em determinados casos.2. Concluindo. proíbem as práticas comerciais abusivas (art. mas também. fruto de um consciente e bem sucedido esforço do legislador para adequar a nossa legislação à realidade social no que diz respeito às relações de consumo. A autonomia da vontade só existe nas condições permitidas pela lei que. mas cogente. protege determinados interesses sociais e serve de instrumento limitador da autonomia da vontade. passamos a uma visão social. pois de uma visão liberal e individualista. Tem sido proclamado que ele representa uma verdadeira mudança na ação protetora do Direito Civil Brasileiro.51-53). pode-se afirmar que o Código do Consumidor é a mais revolucionária lei do século XX. reportamo-nos ao que ficou dito no item 47. devem ser lembrados os Capítulos V e VI do CDC que vedam a publicidade enganosa e abusiva (arts.não mais depende apenas da manifestação de vontade. dos seus efeitos sociais e das condições econômicas e sociais das partes que dele participam. . e principalmente. não só controlando preços. impondo o conteúdo de outras.

não indago se há leis boas. **** Após termos examinado. caso contrário toda a ordem jurídica de uma sociedade pode ficar seriamente comprometida. compreender que. bem como uma estrutura material adequada. A máquina já substituiu o homem em inúmeras atividades. porque leis boas há em toda parte. o homem é insubstituível: entre elas as atividades de elaborar e de aplicar leis. 127] . é tê-las e não aplicá-las. [p. vamos agora nos dedicar ao exame do segundo item da classificação . Cabe aqui relembrar o que dizia Montesquieu: “Quando vou a determinado país.Capítulo XI INSTRUMENTOS HUMANOS DE REALIZAÇÃO DA ORDEM JURÍDICA O Poder Legislativo: eleição dos legisladores.” Pior do que não ter leis. Estrutura do Judiciário brasileiro: a justiça estadual.eficácia e efeitos -. O papel desempenhado pela Justiça Eleitoral. quando teremos oportunidade de ver que não basta existirem leis boas e eficazes. Função do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal. organização da justiça federal. estrutura da justiça especial. Fácil é. tão importante quanto ter leis eficazes. o primeiro item da classificação proposta por Renato Treves para o objeto da Sociologia Jurídica . repetimos. O Poder Judiciário. é ter estrutura material e humana para aplicá-las. aumentando infinitamente as possibilidades de produção. mas se as executam.estudo dos instrumentos humanos de realização da ordem jurídica e de suas instituições -. A crise do Judiciário em nosso país. portanto. entretanto. Causas da crise do Judiciário brasileiro. É preciso também gente especializada e em número suficiente para aplicar a lei. nos capítulos anteriores. Em certas atividades.

PODER LEGISLATIVO O Poder Legislativo em nosso País divide-se em três esferas. De acordo com Seabra Fagundes. 1979. que em conjunto formam o Congresso Nacional. 60. por maior razão é preciso que o . é óbvio. mesmo assim. às quais a sociedade confere atribuições para elaborar e aplicar as leis. dois deles estão diretamente ligados à ordem jurídica: o Poder Legislativo. mantida e modificada. elabora leis para todo o território brasileiro (leis federais). a saber: 1) Federal .formado pela Assembléia Legislativa de cada Estado. O Poder Legislativo Estadual só elabora leis para o âmbito territorial de cada Estado e. Legislar é editar o direito positivo. Do bom funcionamento dessas instituições e da eficiência do pessoal que nelas atua dependerá a eficácia da ordem jurídica. 3) Municipal . inclusive os efeitos sociais positivos que toda norma tem por finalidade produzir. Por sua vez. O Poder Legislativo Federal. são integradas por criaturas humanas.Por instrumentos humanos de realização da ordem jurídica devem ser entendidos aqueles órgãos ou instituições através dos quais a ordem jurídica de uma sociedade é declarada. administrar é aplicar a lei de oficio. que tem por função prevalente elaborar as leis. porque dela emanarão leis a vigorar para todo o grupo social. e o Poder Judiciário. julgar é aplicar a lei contenciosamente (O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judiciário. cuja função principal é aplicar a lei ao caso concreto. 128] exercício das mais simples funções é necessário ter a pessoa certa no lugar certo. ao passo que as funções administrativa e a judicial se prendem à sua realização. assegurada. Tais instituições. compondo os conflitos sociais.composto pela Câmara dos Deputados e Senado Federal (adotamos o sistema bicameral).Câmara de Vereadores de cada Município. através dos Deputados Federais e Senadores. 718). o pessoal técnico e especializado que nelas atua. a Câmara Municipal de Vereadores fica restrita aos limites do seu Município e às matérias de sua competência. Entre as funções públicas. Desde que passou a prevalecer. nas sociedades democráticas. com relação àquelas matérias que não são da competência privativa da União. o princípio da separação dos poderes. 2) Estadual . a de legislar é sem dúvida a mais importante. Se para o [p. p. sendo assim responsável pela declaração e modificação da ordem jurídica nacional. a função legislativa liga-se ao fenômeno de criação do direito.

E nem poderia ser diferente. De tão velhas e conhecidas. É notório. levantando-se as suas principais deficiências. Não. 129] das à realização dos interesses coletivos. algumas . séria.1. a manipulação da opinião pública pelos órgãos de comunicação nas grandes cidades. É preciso uma reforma de base. para a seguir serem elaboradas as reformas necessárias. Para tanto seria indispensável inicialmente uma pesquisa detalhada da realidade atual. visto estar consagrado em todas as sociedades democráticas o sistema da eleição direta para tal fim. o poder econômico pesando em favor deste ou daquele candidato. destinada a realmente aprimorar o sistema existente. por exemplo.legislador seja alguém preparado para o exercício dessa função e escolhido mediante criterioso processo seletivo. mas sim pelas distorções que se verificam na sua execução. Eleição dos Legisladores Hoje não mais se admite qualquer discussão sobre as vantagens de qualquer outro processo seletivo dos legisladores que não seja o da votação popular. que ainda temos currais eleitorais no interior. de modo a tomar possível a escolha dos melhores. Com efeito. muitas outras circunstâncias existem dificultando ou até mesmo impedindo que o processo seletivo dos legisladores proporcione um eficiente resultado. casuística. não porque o brasileiro não saiba votar. Como estas. o voto vinculado a pequenas vantagens materiais.[p. e não simplesmente pessoais. apresentadas as soluções mais adequa. a despeito de nada terem feito ao longo de muitos anos de vida pública. como tem sido feito às vésperas de cada nova eleição. como afirmou há algum tempo determinado político. entretanto. empreguismo e outros interesses econômicos. àqueles que foram escolhidos como seus mandatários ou legítimos representantes. destinada exclusivamente a assegurar a vitória àqueles que já se encontram no poder. a eleição conquistada em troca de facilidades. Lamentavelmente. financiando sua milionária campanha e comprando adesões. uma reforma parcial. ninguém mais desconhece que o processo de seleção dos membros do Legislativo está a exigir urgente aprimoramento. verdadeira. Assim sendo. profunda. Fala-se muito na reforma política e ela é realmente necessária. a eleição direta não tem produzido os efeitos desejados. 60. em áreas de grande pobreza: a máquina eleitoral reelegendo os mesmos parlamentares a cada nova legislatura. até distribuição de alimentos. já que a função legislativa é exercida por delegação do povo. as questões mais relevantes sobre este ponto consistem apenas em saber como evitar as distorções que têm ocorrido nas eleições diretas.

Tomou-se pública e notória. de posição política diametralmente oposta ao daquele pelo qual se elegeu. o que faz com que o exercício do mandato seja voltado para atendimento destas demandas. normalmente integrante da base governista. E a injustificável curiosidade dessa questão está em que o partido de oposição que condenava a troca-troca de partido com veemência. de um sistema para acompanhar as votações do Governo no Congresso. ao mesmo tempo. para serem eleitos. Ou seja. passa a incentivá-Ia e dele se beneficiar tão logo chega ao poder! Outra questão relevante é a cooptação de parlamentares pelo Executivo para garantir a maioria parlamentar no Congresso. apenas 28 deputados federais tiveram votação suficiente para se eleger sozinhos. mas que. Nas contas das últimas eleições. vinculando a liberação de verbas e outros recursos de emendas orçamentárias individuais ao grau de fidelidade de cada parlamentar. as regras eleitorais.questões constam da pauta de todas as propostas de reforma política. não há a mediação dos partidos políticos. bem como é ele que centraliza o processo decisório e a agenda do Congresso. todos os outros estão na Câmara Federal graças à legenda. Por um lado. exerce o mandato por outro. com as quais estabelecem compromissos localistas. até confessada. Entretanto. as regras internas do processo de decisão do Congresso e os poderes constitucionais de legislar e de distribuir recursos do presidente agem incentivando a centralização do sistema e o comportamento partidário. os parlamentares. Assim. o multipartidarismo e o federalismo agem descentralizando o sistema e incentivando comportamentos particulares. “Por causa dessas regras eleitorais. Ou seja. lamentavelmente. negociar com o Congresso punindo ou . por exemplo. se aproximam em demasia de suas bases eleitorais. em busca de prestígio e favores políticos. é o Governo o responsável pela exe. Ele proporciona incentivos para comportamentos individuais e partidários. Carlos Pereira. 130] cução destas demandas. Assim.[p. a existência no Palácio do Planalto. tanto nos Governos anteriores como no atual. É correto o parlamentar se sentir dono do mandato se para eleger-se precisou de votos da legenda do partido pelo qual concorreu às eleições? E não são poucos os que necessitam do voto de legenda. Até que ponto é justa e ética a troca-troca de partido? O parlamentar se elege por um partido e depois. a fidelidade partidária. Por outro.Quais as Condições para o Sucesso Presidencial na Área Legislativa? A Conexão Eleitoral Brasileira -. cientista político e autor da tese . não saíram do papel. assim examina essa questão: “Prefiro interpretar as relações Executivo-Legislativo à luz dos incentivos institucionais das regras do sistema político brasileiro.

sendo que a outra metade (ou fração estipulada em lei) é escolhida pelo sistema proporcional que. pode ser de votação uninominal (cada partido indica seu candidato para escolha do eleitorado). não é nada mais do que o instrumento achado para mitigar as fragilidades de um sistema partidário fraco na arena eleitoral e fortalecê-Io dentro do Congresso. somente voto na legenda. tem sido a única saída para a sobrevivência política dos parlamentares. Qual seria esse redesenho das instituições políticas? Que sistema permitiria eliminar os inconvenientes e distorções inevitáveis no atual sistema político? Essa é a questão. 131] dida igualmente entre três tipos de políticos: os do primeiro grupo seriam os distritais puros. a atitude do Executivo.” “Diante de um desenho institucional como este. de continuar jogando este jogo. As listas podem ser fechadas ou abertas. Entre as vantagens desse sistema estaria também a de evitar distorções da representação popular que hoje ocorrem. mas dá ensejo ao afastamento das minorias e ao engrandecimento da figura dos caciques. é redesenhar as instituições políticas sem cair na vala comum do moralismo” (O Globo. o partido não escolhe os candidatos que quer eleger. como aquela do voto de Roraima valer sete vezes mais do que o de São Paulo. sistema utilizado com sucesso em alguns países. cientista político e autor da obra E no Início Eram as Bases. Uma das soluções apontadas seria a adoção do voto distrital misto.2000). que fragmenta a votação pelo estado inteiro. na há voto nominal. no qual demonstrou que a nossa Câmara dos Deputados é divi.08. conhecido tecnicamente como concentrados/dominantes. em que cada partido apresenta aos eleitores sua lista de candidatos. aprovados em convenção. O desafio. que dominam a votação em determinada área.premiando parlamentares segundo seu desempenho é decisão do governo proveniente dos incentivos institucionais das regras do jogo.[p. 02. . também chamado de sistema de lista. por sua vez. Pelo voto distrital misto os Estados são divididos em regiões e somente uma parte dos candidatos. No primeiro caso. vinculando o atendimento das demandas dos parlamentares aos seus comportamentos de voto. de forma a ver cumprida a sua agenda de governo. é eleita por votação majoritária. sendo que o eleitor tem a opção de votar no partido ou na pessoa do candidato de sua preferência. que proporciona incentivos paradoxais simultâneos. apresenta um número de candidatos fixado em lei. geralmente a metade. fez um profundo estudo do nosso sistema político. E a atitude do Legislativo. o partido escolhe os candidatos que quer eleger e o eleitor vota no partido. No caso de lista aberta. Nelson de Carvalho. fortalece o partido. da Editora Revan. Outro grupo seria o que ele chama de “a nossa variável nordestina do voto distrital”. então. ou votação plurinominal.

Após essas ponderáveis reflexões. como nos Estados Unidos. os caciques vão continuar dominando os partidos. Para Carvalho. o interior do estado passa a atribuir justa representação a áreas que hoje viram colchas de retalho “atacadas por vários políticos que dispersam sua votação e não têm compromisso com nenhuma delas”.países que passaram por transições democráticas parecidas com a nossa . “o sistema distrital uninominal incentiva o paroquialismo. Dentro do estado. você projeta os interesses difusos da sociedade e provoca uma espiral de gastos. O concentrado/não-dominante é o terceiro tipo. a maneira como ele vota na Câmara. Segundo o estudo. “dá-se uma justa medida às diversas áreas. Ele também vê vantagem nesse tipo de voto proporcional com distritos maiores “porque enxuga o número de partidos”. e o primeiro recurso político deles é o encaminhamento das demandas das lideranças locais. Os distritos de média magnitude diluiriam a interferência direta do cacique local” . e dá uma visibilidade maior ao representante.com motivação paroquial. Com esse sistema. para o candidato da área metropolitana. adotam os chamados Distritos de Média Magnitude. Os fragmentados/dominantes. Esses são fruto de uma distorção do voto distrital à brasileira. como não domina essa área. voltado para temas. para priorizar os partidos políticos em detrimento do voto pessoal. seria o político das áreas metropolitanas. que elegem de 5 a 8 deputados. Se cada um for maximizar o beneficio para o distrito. 132] Conclui Nelson de Carvalho: “Mesmo se fizermos voto distrital com lista fechada. que predominam no Nordeste. Nelson Carvalho propõe a adoção do sistema eleitoral utilizado na Espanha. onde os políticos locais não têm responsabilidade sobre as verbas. que vai pegando um votinho aqui outro ali e em várias áreas distintas”. “são os que têm 40 prefeitos espalhados. Com o distrital misto podemos ter aqui o pior dos dois mundos: dar à oligarquia partidária o domínio sobre a lista. em vez de adotar o voto distrital misto. e não apenas um. e acabariam com a adoção dos mega-distritos”. que concentra sua votação em municípios muito grandes e. Portugal e Grécia . o primeiro recurso eleitoral é a atuação legislativa. Os países citados por Carvalho usam o sistema de lista. [p. eliminando a possibilidade dessa compra da representação inorgânica. não acontece o fenômeno da sub-representação de áreas importantes como as metropolitanas.que. e ao mesmo tempo contemplar o paroquialismo que já existe”. mas ele não tem definição sobre se o voto deve ser na lista ou diretamente no candidato. não pode reivindicar créditos por benefícios. Já o político do distrital puro prioriza os recursos orçamentários.

praticam o clientelismo. votam motivados por favores políticos. Ele pode ser candidato . Dessa forma a Justiça Eleitoral Brasileira deu sua decisiva contribuição para o aprimoramento do sistema político vigente.12. Uma vez eleito. A reforma política só vai sair quando. por exemplo. mesmo nos lugares longínquos e de difícil acesso. a prestação não vale nada.2003) disse que a prestação de contas que o candidato faz dos gastos com a campanha eleitoral é uma palhaçada. o candidato vai à luta buscar quem banque sua campanha. nem como prestar contas dos gastos com a campanha. a organização do pleito e outras medidas administrativas adotadas fizeram da nossa última eleição um modelo para o mundo todo. em entrevista ao jornal O Globo (26. recadastrou os eleitores em 24 municípios nos quais constatou desproporção entre o número de eleitores e de habitantes. No dia do pleito milhões de brasileiros. O Tribunal Regional Eleitoral do Estado do Rio de Janeiro. e conseguiram depositar o seu voto. não obstante as suas conhecidas deficiências. não deve nada ao partido. assumindo compromissos políticos com os mais variados e questionáveis seguimentos sociais. Se o candidato é derrotado. os líderes dos maiores partidos se sentarem à mesa e concluírem que todos estão sendo prejudicados. 60. Horas depois os resultados foram proclamados no Brasil todo.A grande dificuldade em se aprovar uma reforma política está em que terá ela que ser votada pelos próprios parlamentares que trocam de partidos. Foi um espetáculo democrático. compareceram ordeiramente às urnas em todo o país. A proporção estava acima de 70% da população. A experiência demonstra que se não há financiamento público. “A legislação é quase risível.2. Obter novas adesões na base da aritmética pode ser importante momentaneamente. [p. de civismo e cidadania. sem questionamentos. 133] O Presidente do Tribunal Regional Eleitoral no Rio de Janeiro. o que indicaria a existência de eleitores fantasmas. Promove também debate sobre o financiamento público da campanha eleitoral. Desembargador Marcus Faver. O voto eletrônico. por aqueles que eventualmente serão por ela prejudicados. principalmente o eleitorado. Prossegue a Justiça Eleitoral nessa importante tarefa promovendo recadastramento dos eleitores e reivindicando debate mais profundo sobre a legislação eleitoral. mas a longo prazo só dá prejuízo. E assim sendo. um belo dia. sem fraude. jovens e velhos. cultos ou não. sem impugnações. enfim. não existe fidelidade partidária. O Papel Desempenhado Pela Justiça Eleitoral Justiça seja feita à Justiça Eleitoral Brasileira. a informatização da apuração das eleições.

após a separação dos poderes. que se caracterizava mais como uma forma de vingança do que propriamente de justiça. Cabe ao particular tão-somente o direito de pedir justiça. é distribuir justiça na sociedade. . A função prevalente do Poder Judiciário. e assim por diante. caracteriza o direito de ação. criava outros maiores.” 61. Se as contas forem julgadas depois da diplomação (e não há tempo para que sejam julgadas antes). é necessário salientar.[p. o que faz aplicando a lei ao caso concreto. sem imparcialidade. resolveu assumir essa função. Era a justiça do olho por olho. ou seu vingador. no momento em que se tomar necessária (não alcançará os seus objetivos sociais se a ação da justiça vier tardiamente) e no lugar onde for necessária. O credor podia exigir. e em face dos inconvenientes da justiça privada. cultos ou ignorantes. Essa função. longe de compor os conflitos sociais.monopólio estatal. foi conferida ao Poder Judiciário. de invocar a prestação jurisdicional sempre que dela necessitar. fazer justiça com as próprias mãos é uma forma de usurpação de função pública. Hoje. fracos ou poderosos). a obrigação do devedor. de aplicar a lei ao caso concreto para compor os conflitos sociais. Chegou o dia em que a sociedade. podia infligir ao causador do dano mal idêntico ao produzido no ofendido. por sua vez. Ainda hoje temos exemplos do que ocorre quando o particular resolve fazer justiça com as próprias mãos. gerando uma verdadeira reação em cadeia. Um verdadeiro faz-de-conta esse negócio de prestação de contas que não tem sentido objetivo. prestada pelo particular interessado. PODER JUDICIÁRIO Houve tempo em que a justiça era privada e feita pelas próprias mãos. após organizar-se política e juridicamente. constituindo a chamada função jurisdicional. onde durante algumas décadas duas famílias se destruíram mutuamente. Obviamente. A partir daí só o Estado passou a ter o poder de fazer justiça. tornando-a exclusivamente sua . dente por dente. compondo os con. pelos meios que bem entendesse. servindo como ilustração o conhecido caso de uma cidade nordestina. o que. tal forma de justiça. A vítima. 345 do Código Penal. pois caso contrário ficará a emenda pior do que o soneto. também não tem nenhum efeito. Essa relevante função pública. terá que ser exerci da em favor de todos os que dela necessitarem (ricos ou pobres. portanto.novamente mesmo com as contas rejeitadas. 134] flitos sociais. caracterizando o crime previsto no art.

mas quem tem o dever de exercê-la não o faz. a saber: 1) Justiça Eleitoral . funcionários. O Poder Judiciário Federal. empenhada na realização desse objetivo. tanto nas capitais como no interior. o Judiciário precisa de estrutura material e humana para desempenhar a sua tarefa. Os interessados não poderão resolvê-los por suas próprias mãos. por sua vez. Com o correr do tempo os conflitos se agravam e aumentam. postos de saúde etc. pessoal etc. o que toma em completo fracasso o objetivo a que se propõe a entidade.fazer justiça a quem precisar. que para realizar os seus objetivos necessita de instalações.Com efeito. tanto nas cidades como no interior. que se propõe prestar assistência médica e hospitalar a todos os seus associados. e neles uma multidão de Juízes. O que é preciso para que possa realizar isto? Uma infinidade de hospitais. veremos o que estamos cansados de ver. e neles uma multidão de médicos. 135] 62.é indispensável que esteja devidamente estruturado e aparelhado. Coisa idêntica ocorrerá (e já está ocorrendo) com o Judiciário. postos.. enfermeiros. serventuários etc. o que será da sociedade? Os conflitos sociais continuarão ocorrendo porque existirão enquanto existir a sociedade.. Tomemos para exemplo do que estamos querendo enfatizar o caso do INAMPS. sob pena de se avolumarem os processos nas prateleiras. agências. [p. quando e onde for necessário . pessoas esperando às vezes meses para poderem ser consultadas. Tal como uma grande empresa prestadora de serviços. clínicas. espalhados por todo o território nacional. ESTRUTURA DO JUDICIÁRIO BRASILEIRO Em nosso País o Judiciário se divide em duas esferas: federal e estadual. Também ele terá que contar com instalações adequadas.que só trata das questões relacionadas com o direito eleitoral. se a Justiça se omitir ou retardar no exercício de sua função. sede. gente técnica e especializada. Faltando essa estrutura necessária. . As filas aumentando cada vez mais nas portas dos ambulatórios. Para que o Judiciário possa exercer eficientemente a sua função . tal como as pessoas nas filas do INSS. já que isto constitui uma função exclusivamente pública. se lhe faltarem os instrumentos materiais e humanos necessários. dedicada à função jurisdicional. subdivide-se em quatro áreas específicas. gente técnica e especializada. se assim podemos dizer. postos de justiça. espalhados por todo o território nacional. tomando impossível a vida em coletividade e motivando o retomo à justiça privada.

deverá também apresentar sua postulação perante a mesma justiça. Por isso está em contato direto com as partes (autor. aplicando a lei ao caso concreto. contratos. tanto nas cidades do interior como na capital. por um só julgador. desde logo. Isso evidencia. serão da competência da justiça estadual. é a justiça de primeira instância que toma conhecimento e decide em primeiro lugar as causas que são levadas à apreciação do Judiciário. 136] ção até a sentença final. 3) Justiça Militar . Municípios e seus desmembramentos administrativos. se um particular pretender exigir da União indenização por dano material ou moral decorrente de ato praticado pela administração federal. Assim.2) Justiça Trabalhista . isto é. 4) Justiça Federal . De regra.). para que possa estar ao alcance de todos.que cuida dos problemas envolvendo empregador e empregado. Estrutura da Justiça Estadual Há duas instâncias na Justiça Estadual: instância é hierarquia ou grau de jurisdição . está ela organizada em todo o território do Estado. Cabe ao Código de Organização Judiciária de cada Estado estabelecer a organização da sua justiça de primeira instância.à qual competem todas as causas em que houver interesse da União ou de seus desmembramentos administrativos (autarquias e empresas públicas) como autora. testemunhas. a primeira e a segunda instâncias no Judiciário de cada Estado. As decisões da primeira instância são prolatadas por Juiz singular. se a União resolver desapropriar um determinado imóvel. que a grande sobrecarga de trabalho repousa sobre o Judiciário Estadual. advogados). 62. deverá propor a ação expropriatória perante uma das varas da Justiça Federal. enfim. assim. atuando em toda a formação do processo desde a primeira peti. Todas as demandas envolvendo conflitos de interesse entre particulares (questões de família. À Justiça Estadual compete o restante das questões que podem ser levadas a juízo. por exemplo.que é o poder de fazer justiça. réu. de modo a poder ela realizar. da melhor . sucessões. crimes etc. ré ou simples interessada.cuja competência é julgar os crimes previstos no Código Penal Militar. Para não ser muito oneroso e difícil às partes o acesso a essa justiça. Temos.1. bem como as demandas em que há interesse dos próprios Estados.[p.

De modo geral pode-se . podemos dizer que todo o território do Estado é dividido em várias áreas denominadas Comarcas. possuem também outro Tribunal (ou Tribunais) chamado de Alçada. pelo menos. 2) não está em contato direto com as partes. serventuários etc. demorada. de uma atividade revisora. divididos em várias câmaras. limitando-se à apreciação daquilo que já se encontra no processo. 3) só existe nas capitais dos Estados. pois trata-se. sob pena de tornar-se lenta. organizam-se à sua imagem e semelhança. os Tribunais de Alçada são integrantes da Justiça de segunda instância.. visto que as decisões são ali prolatadas por. Alguns Estados. as atividades empresariais etc. tantas quantas forem necessárias para atender à demanda dos novos conflitos sociais. Em linhas gerais. o escrivão. 4) é uma justiça colegiada. Em cada Comarca temos uma sede do Judiciário Estadual que vem a ser o Foro. e conseqüentemente aumentando o serviço da justiça. podendo-se. de regra. o que poderia acarretar um congestionamento de processos e sobrecarga do serviço nos Tribunais de Justiça. aumentando a sua população. cujos membros são chamados Desembargadores. cada Estado tem o seu Tribunal de Justiça. o processo é devolvido à Vara de origem. em segundo grau. Apreciado o recurso. por isso que realizada através dos Tribunais de Justiça dos Estados. todavia. Assim. e em cada Vara um juiz. À medida que a Comarca vai se desenvolvendo política. [p. toma-se necessária a criação de novos juízos (uma ou mais varas). tendo a competência estabelecida pela lei. como a primeira instância. três julgadores. tal como ocorre com os Municípios.forma possível. 137] O número de desembargadores é muito menor que o de juizes de primeira instância. congestionada e deficiente a prestação jurisdicional. para onde são encaminhados os processos sempre que houver recurso de qualquer decisão da primeira instância. Tal como os Tribunais de Justiça. dizer que as suas principais características são as seguintes: 1) toma conhecimento das causas em segundo lugar. Cabe também a cada Estado organizar a sua Justiça de segunda instância. econômica e socialmente. muito embora nem sempre exista correspondência entre suas áreas geográficas. onde a sentença será executada. que é o Juízo ou Vara. para evitar esse inconveniente. as suas finalidades. Em cada Foro temos pelo menos um órgão investido da função jurisdicional.

Temos ainda nos Estatutos os Juizados Especiais Cíveis e Criminais. de 26. só se tomando obrigatória a sua participação se houver recursos. Organização da Justiça Federal Há também na Justiça Federal duas instâncias. não cabe recurso nem para o Tribunal de Alçada. juizes. Esses Tribunais. entretanto. O sucesso dessa idéia. pois necessitarão de estrutura material e humana para isso (instalações.dizer que julgam. Previstos para desafogar a justiça comum. Outra peculiaridade dos Juizados Especiais é a desnecessidade de advogado nas causas cujo valor não exceda a vinte salários mínimos.) e infrações penais de menor potencial ofensivo (contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a um ano). ficando as demais para o Tribunal de Justiça. serventuários etc. exclusivamente ao Juiz Togado a competência para proferir a sentença caso não haja o acordo. orientado pelos critérios da oralidade. as causas de menor relevância. Essa lei prevê a participação de conciliadores e Juízes leigos como auxiliares da justiça na fase da conciliação. esses juizados julgam causas de menor complexidade (causas cujo valor não exceda a quarenta vezes o salário mínimo etc.). apenas para a turma recursal do próprio juizado. sediados nos principais Estados (São Paulo. Pernambuco) e em . Rio de Janeiro. em substituição aos Juizados de Pequenas Causas. simplicidade e celeridade. Vale dizer que. [p. O objetivo. através de processo sumaríssimo. reunidos na sede do juizado. atribuindo.1995.09. cuja criação foi determinada pela Lei n° 9. como se vê. deixando-os com mais tempo para apreciar os recursos de maior complexidade. todavia. Da sentença cabe recurso para uma turma recursal composta por três juizes togados. A primeira instância federal existe de regra nas capitais dos Estados. com as mesmas características da Justiça Estadual.2. e nas grandes cidades do interior. é aliviar a carga de recursos daqueles Tribunais. 138] 62. das sentenças proferidas pelos juizados especiais. criados pela Constituição de 1988 em substituição ao antigo Tribunal Federal de Recursos. nem para o Tribunal de Justiça. a segunda é exerci da pelos Tribunais Regionais Federais. em segundo grau. Os Juizados Especiais são uma feliz idéia no sentido de dar celeridade às causas de menor complexidade.099. em exercício no primeiro grau de jurisdição. depende da capacidade administrativa e econômica dos Estados para darem cumprimento à lei. evitando que elas se misturem e caiam na vala comum das demais causas.

STM. em que houver violação de lei federal. a cúpula do regime. sobrepõe-se a todo o aparelho judicial. o órgão máximo da Justiça. com sede na capital da República. a segunda instância são os Tribunais Regionais Eleitorais . A Justiça Trabalhista tem a sua primeira instância distribuída pelas principais cidades do Brasil. Esse Tribunal tem sede em Brasília. geralmente nas capitais. com sede em Brasília.3. Em hipóteses especiais. o Tribunal Superior do Trabalho. integrado por 27 ministros.Brasília. integrado por 15 ministros. e a terceira instância é o Tribunal Superior Eleitoral.4. notadamente aquelas onde há maior concentração de trabalhadores. a quem compete zelar pela supremacia das leis federais e promover a uniformização da sua interpretação. com sede em Brasília. para onde vão os processos em hipóteses especiais. através do recurso especial. com o propósito de aliviar a sobrecarga do Supremo Tribunal Federal. Quanto à Justiça Eleitoral. tornando mais célere a justiça. da Aeronáutica e da Marinha. O Supremo Tribunal Federal.TSE. poderá ser reexaminada pelo STJ. É o mais elevado Tribunal do Poder Judiciário no Brasil. Trata-se de uma justiça cujas decisões são prolatadas por um colegiado. julgam os recursos oriundos da primeira instância da respectiva região. a sua primeira instância é dividida em zonas distribuídas por todo o Território Nacional. A segunda instância. os Tribunais de Justiça e de Alçada dos Estados e os Tribunais Regionais Federais e do Trabalho. as causas envolvendo essa matéria são decididas pela Justiça Estadual. Há nessa justiça uma terceira instância. 139] derais. Qualquer decisão dos Tribunais Estaduais ou Fe. 62.[p. e os seus membros são chamados de Ministros. embora sendo um órgão federal. Nas cidades onde não há justiça trabalhista. criou o Superior Tribunal de Justiça. Estrutura da Justiça Especial A primeira instância da Justiça Militar só existe nas cidades onde há grupamento militar. e através . 62. um na capital de cada Estado. Função do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal A Constituição de 1988. é constituída pelo Superior Tribunal Militar .TRTs.TREs. previstas na Constituição. abaixo do qual se encontram todos os Tribunais Superiores. A segunda instância é constituída pelos Tribunais Regionais do Trabalho . e é integrada pelas Auditorias do Exército. como o próprio nome diz.

Por sua vez. o Executivo e o Legislativo pregam a urgente necessidade de uma reforma do Judiciário. demagógica. A Crise no Judiciário em Nosso País Há mais de trinta anos ouvimos as mesmas críticas ao Judiciário: a justiça é lenta. a prestação jurisdicional se toma inócua e causa graves prejuízos aos jurisdicionados. obrigando os titulares desses direitos a buscá-los na justiça. Quanto ao segundo item. milhares e milhares de ações são detonadas na Justiça. quando o Congresso foi fechado pela última vez. há excesso de recursos processuais e falta de recursos financeiros. O estado brasileiro. pode o Supremo reexaminar decisões de qualquer justiça (estadual. cada nova reforma implantada no país leva outros tantos milhares de pessoas ao Judiciário.do recurso extraordinário. mesmo depois de condenada. 140] No que diz respeito à lentidão da justiça. seria conveniente lembrar que outras reformas do Judiciário já foram feitas sem qualquer resultado prático. Em defesa. Isso evidencia que a mera modificação de alguns pontos da Constituição não basta para resolver a crise do Judiciário. os processos se prolongam por anos e anos a fio. a Administração não os reconhece. como a criação de senadores biônicos e outras aberrações constitucionais. no que exerce uma função eminentemente política. além de grande criador de conflitos. mutuários e contribuintes. foi puramente teórica. emperrada. pensionistas. Tem ainda por função atuar como moderador dos demais poderes. o pretexto utilizado foi a reforma do Judiciário. feita sob o mais rigoroso sigilo pelos donos da verdade da época. Em abril de 1977. é o Supremo o guardião da Constituição Federal. é forçoso reconhecer que não cabe ao Judiciário a culpa exclusiva. A cada novo e mirabolante plano econômico baixado pelo governo. em todos os seus níveis. os membros do Judiciário culpam o Executivo e o Legislativo: as leis processuais são mal elaboradas. . 62. prevalecendo a sua decisão como palavra final e imutável. Em que medida cabe ao Judiciário a culpa pela morosidade da justiça? Até que ponto a propalada reforma resolverá o problema do Judiciário? Essa é a questão nodal. [p.5. Aquela reforma. ineficiente e cara. teve objetivos políticos. declarando a inconstitucionalidade das leis sempre que violarem princípios consagrados na Carta Magna. o fiel da balança. federal ou especial). Integrado por 11 ministros. com controle externo e outras inovações. E. quase se eternizam. e em alguns pontos tomou a justiça pior. burocrática. é um mau pagador. nunca passou do papel. Na realidade. recorre abusivamente. estão desatualizadas. Embora tenha plena consciência dos direitos dos aposentados.

) cerca de 4. milhões de ações em andamento na justiça com idêntica finalidade. O calote dos precatórios é uma regra em quase todos os estados.Prova disso são as filas intermináveis de aposentados e pensionistas do INSS pleiteando a revisão dos seus minguados benefícios nos Juizados Especiais Federais (o que poderia e deveria ser resolvido na esfera administrativa). para que a justiça de primeira instância possa funcionar adequadamente. 141] 63. é necessário que em cada Comarca se criem tantas Varas ou Juízos quantos forem necessários para atender ao aumento do número de demandas decorrentes do desenvolvimento econômico. A quem interessa a lentidão da justiça? [p. terá ainda que aguardar por mais dez anos o integral cumprimento dessa decisão. Em agosto de 2000. que nada mais são do que requisições de pagamento em dinheiro de débitos judiciais expedidas pelo Poder Judiciário ao Poder Executivo. Estados e Municípios em até dez anos. centenas de milhares de recursos repetitivos que abarrotam o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal. Como os bens públicos não podem ser penhorados para pagar a condenação. Mas não para aí a contribuição do estado brasileiro à morosidade da justiça. ele é também mau pagador. As causas operacionais estão relacionadas com a infra-estrutura necessária ao bom funcionamento da justiça . funcionais e estruturais. Pior que tudo. não cumpre as decisões judiciais. Como já salientado. em 13 de setembro de 2000. a execução do estado tem que ser feita por meio de precatórios. humanos e financeiros notoriamente deficientes. principalmente na primeira instância. o contribuinte que entre na Justiça para reclamar a devolução de um tributo que lhe foi cobrado indevidamente. Os precatórios expedidos até 10 de julho de cada ano deverão ser incluídos no orçamento do ano seguinte e pagos na ordem de apresentação. O primeiro devia aos credores judiciais (pensionistas.5 bilhões de reais. o Congresso Nacional aprovou a emenda constitucional nº 30 autorizando o parcelamento das dívidas judiciais da União. vítimas de acidentes etc. Com efeito. . São Paulo e Rio de Janeiro não pagavam os precatórios desde 1996. e o segundo 520 milhões. depois de esperar dois ou três anos pela sentença que lhe concede a justa devolução. Esse tempo de espera será fatalmente debitado à morosidade da justiça. Vale dizer. Causas da Crise do Judiciário Brasileiro Diagnóstico baseado na prática e na observação permite-nos adiantar que três são as principais causas da crise do Judiciário: operacionais. Mesmo depois de vencido em milhares de ações. servidores. Só que os precatórios também não são pagos.recursos materiais.

só naquela vara. a menos que estejamos dispostos a aparelhar o Judiciário para enfrentar essa realidade. O que acontecerá se não houver infra-estrutura para que todos os despachos do juiz sejam cumpridos com eficiência e rapidez? Nada. não é o que ocorre em nações como a nossa. padronizar métodos e procedimentos. no Brasil temos. por sua vez. salas de audiência. gabinetes etc. aumentar o número de juízes. de população estável e de economia já desenvolvida. defensores. constatado encontrar-se em poder de um só oficial de justiça mais de mil mandados pendentes de cumprimento.intime-se. se contarmos os cargos de juiz que estão vagos.000 habitantes. em cada um determinando uma série de providências ou diligências a serem cumpridas . o número de aprovados no concurso fica aquém das vagas em razão da deficiência do ensino jurídico. em nosso entender. enfim. [p. prenda-se. . E não se consegue preencher os cargos vagos porque. Enquanto na Alemanha tem-se um juiz para cerca de 4. Em países como a Itália e a França.) e gente para realizar o serviço da justiça (juiz. no sentido de que só acompanha a complexidade. em virtude da omissão de um oficial de justiça ou de excesso de serviço. com graves prejuízos para as partes. mas sim gestão. informatizar toda a justiça. modernizar equipamentos. o que significa que havia mais de mil processos parados. Pelo ângulo operacional temos como certo que a maior necessidade do Judiciário não é a propalada reforma. melhor aproveitar os recursos humanos e materiais disponíveis. é preciso ter instalações adequadas (cartório. em pleno desenvolvimento econômico e ingressando na sociedade de consumo. aguardando o cumprimento da determinação judicial. Diariamente um juiz despacha dezenas e até centenas de processos. a distância se tornará cada vez maior entre a justiça e os seus objetivos sociais. certa feita. treinar e avaliar periodicamente os serventuários. tome-se por termo etc. promotores. escrivães. secretarias. sob pena de o serviço ficar acumulado e os processos paralisados. mas uma verdadeira explosão judiciária deflagrada por essas três condições que dão hoje a fisionomia de nosso País e. um juiz para cerca de 30.000 habitantes. adotar métodos modernos e eficientes de gerenciamento e administração.político e social do lugar. Isso. É preciso investir em instalações de novos órgãos julgadores.) em número suficiente. serventuários. O processo ficará parado por meses e anos a fio. o crescimento do movimento forense é vegetativo. oficiais de justiça etc. Aí está. das relações dentro da sociedade. cada vez maior. todavia. na maioria dos Estados. Em cada Vara. de alto índice de crescimento demográfico. oficie-se. cite-se. 142] Aqui não há propriamente um crescimento forense. controlar a qualidade e a produtividade dos magistrados. Recordo-me de ter. a solução para a maioria dos problemas que emperraram a máquina judiciária em primeiro e segundo graus nos estados e na esfera federal.

As causas funcionais dizem respeito ao deficiente sistema recursal brasileiro.19%). em 2001 o número de processos recebidos subiu para 67. novo aumento .498 (100. . foram recebidos 83. instalar centenas de novas varas e juizados especiais por todo o Estado. no tempo médio de 203 dias. Na justiça comum .250 e foram julgados 65. cíveis. Estes resultados são ainda mais expressivos quando se tem notícia de que nos Tribunais paulistas existem cerca de 500 mil processos espe. os resultados são também surpreendentes.584. enquanto na justiça fluminense essa distribuição é em tempo real e não há processos represados.415 ações e julgadas 340. como já registrado.348 ações nos juizados especiais civis.25%).715 (97.285 processos e julgados 83. pode ser feito pela internet de qualquer parte do país. construir dezenas de novos foros e recuperar outros tantos.700.389 (95.498. o que toma o tempo dos processos nos tribunais muito superior ao tempo de andamento em primeiro grau.[p. como mostram os números que seguem.76%). mediante administração séria e competente dos recursos assim obtidos.66%). de sorte que o acompanhamento de todo e qualquer processo. isto é. cuja reforma é realmente imprescindível para viabilizar o funcionamento do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. Não obstante o expressivo aumento de recursos a cada ano.processos recebidos 74. foram julgados 83. 100. Criou um Fundo Especial destinado a cobrir as despesas operacionais e de investimentos do Judiciário. e tiram a relevância da sentença ali prolatada. em 2002.25%. Essa reforma . No primeiro grau os resultados da justiça fluminense são também satisfatórios.varas criminais. Temos hoje praticamente quatro instâncias. No que diz respeito à produtividade.551 e julgados 78. o Tribunal melhorou o seu desempenho.91 %). No ano de 2002 entraram (tombados) 252. no tempo médio de 172 dias entre a autuação e a sentença.em 2002 foram ajuizadas 346. Dos 83.163 (89.721.424 processos e julgados 46. e destas foram julgadas 223.A Justiça do Estado do Rio de Janeiro há alguns anos vem seguindo esse caminho e já obteve resultados surpreendentes.914 e foram julgados 50.782 e foram julgadas 265. em 2000 o número de processos aumentou para 57.71 %). em 2003 o número de 419. No ano de 2003 o número de ações distribuídas (tombadas) subiu para 296. de família etc. no primeiro e no segundo grau. 143] rando há quatro ou mais anos distribuição.501 (87.492. em curso na mais distante comarca ou no tribunal.285 processos autuados no Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro no ano de 2003 (recursos e processos originários). Em 1999 foram recebidos 51. mas foram julgadas apenas 313. o que permitiu. informatizar toda a justiça. em 2003.958 (105. num tempo médio de 143 dias entre a autuação e o julgamento.

82.2000). 50. responsáveis. Há.49. em 1993. desnecessárias. useiro e vezeiro em postergar o cumprimento de decisões judiciais.como efetivamente ocorre . Ora. sentenças contraditórias entre juízes. em 1995. aos quais ficaria reservado o julgamento de matérias de alta indagação jurídica e de grande interesse social. de outubro a dezembro. muitas vezes agindo como improbus litigator. para impedir que enxurrada de ações banais continuem abarrotando os Tribunais. sem prejuízo da adoção de outras soluções processuais. o percentual de acórdãos repetitivos foi de 61. em 1989.90%. em 1991. enorme resistência à adoção da súmula vinculante ao argumento de que ela atentaria contra a liberdade de julgar do juiz.36. Para por um paradeiro às procrastinações do Poder Público. até o mês de março. A súmula vinculante obrigaria a justiça de primeiro grau a aplicar a jurisprudência do tribunal superior sobre determinadas questões. em 1990. propõe a edição de súmulas administrativas vinculantes. ainda.54%. sua Excelência assim colocou a questão. por sua vez. repetição interminável de ações em tomo de matérias já julgadas e recursos protelatórios.41%. o STF praticamente limitou-se a repetir decisões já proferidas. extemada quando Presidente do Supremo Tribunal Federal (O Globo 29. 144] A argüição de relevância. portanto. em grande parte. o Ministro Celso de Mello. que. em junho de 1997.90%.40%. [p. inteiramente aplicáveis à União Federal e às suas autarquias (inclusive ao INSS). No ano de 1995. pelo menos até o mês em que se limitou a pesquisa.88%. isso não é racional e não ocorreria se as súmulas tivessem efeito vinculante. cumpre aplicar as disposições da Lei Complementar nº 73/93.38. 68. ainda na visão do ex-presidente do Supremo. hoje. deve incluir a súmula vinculante para as decisões dos Tribunais Superiores e a argüição de relevância. se a causa real do congestionamento do aparelho judiciário reside . 88. em 1992. Pesquisa realizada no final de 1995 revela dados inquietantes: no período de outubro de 1988 a março de 1995. serviria de filtro para evitar que questões irrelevantes cheguem aos tribunais superiores. 71.15%. A pesquisa revela.83%. todavia. ex-presidente do Supremo Tribunal Federal. que. que: em 1988.32% dos acórdãos proferidos pelo STF foram repetitivos.na atuação processual compulsiva do Poder Público.processual. opondo resistência estatal injustificada e arbitrária a pretensões legítimas deduzidas por cidadãos de boa-fé. pelo excesso de litigiosidade recursal. na opinião do Ministro Carlos Mário Velloso. Em conferência proferida na abertura do Fórum Nacional de Debates do Poder Judiciário. ademais. “Devo observar.08. virtualmente inviabiliza o Supremo Tribunal Federal e . como autorizado pela Lei Complementar n° 73/93. Isso evitaria liminares. em 1994.

2003). desse modo.09. na solução dos problemas gerados pelo congestionamento do aparelho judiciário. eficiente e com funcionamento permanente.o Superior Tribunal de Justiça. O Ministro Sepúlveda Pertence. 145] Não estamos falando de um órgão de Controle Externo do Judiciário.” Entre as causas estruturais podemos apontar a falta de um Conselho Nacional de Administração da Justiça. órgão nacional de planejamento e controle do Judiciário. “Isso é absolutamente inadmissível. Esse órgão.com sentenças judiciais.a União Federal e as suas autarquias não mais insistirão em teses jurídicas rejeitadas pelo STF ou pelo STJ.03.nepotismo. que pretensões legitimamente manifestadas pela parte privada sejam atendidas. controlaria o bom funcionamento da atividade judicial. porque o que se pretende com tal órgão. talvez a curto prazo. disfarçadamente. não. viajando num jatinho da Força Aérea Brasileira (FAB). porque na medida em que o órgão controlador se desviasse de suas finalidades. permitindo. desde logo. por sentença do Juiz Teodoro Sampaio. assessorado por técnicos de várias áreas. condenado por formação de quadrilha e invasão de propriedade.1999). O deputado Luiz Eduardo Greenhalgh. que também visitou Rainha na prisão. de maneira positiva. ao próprio Estado Democrático de Direito. à criação de um outro órgão para controlar o controlador. seria um centro de debates destinado a pensar e repensar continuamente o Judiciário. Esse tipo de controle. pois. tributário ou previdenciário. formularia alternativas administrativas. [p. é controlar as decisões judiciais. 13. A criação de um órgão controlador do Poder Judiciário levaria. Sim. ex-presidente do STF. dotado de estrutura leve. visitou na prisão José Rainha. a aplicação desse instrumento legal certamente refletir-se-á. o que constitui um atentado ao princípio da autonomia dos poderes e. na ocasião criticou duramente o juiz e disse que suas sentenças reforçam a necessidade de controle externo do Judiciário (O Globo. além de condenável. . obras irregulares e gastos . líder do Movimento dos Sem Terra (MST). aproveitaria as experiências bem sucedidas de outros lugares. em nada contribuirá para o aprimoramento do Judiciário. mas investigar sentença. e assim por diante. em matéria de caráter administrativo. deplora iniciativas que pretendem misturar questões de administração . admite que o Judiciário tem deficiências. ad infinitum. por via de conseqüência. estaria a requerer a existência de órgão que lhe fosse superior. Ora. como se apregoa com tanta veemência. Presidente da Câmara dos Deputados. ao menos enquanto se pretender que vivamos num Estado de Direito Democrático” (O Globo. traçaria as políticas administrativa e financeira do Judiciário. O disfarce caiu quando o deputado João Paulo Cunha. enfim. até mesmo na própria instância administrativa. nas questões objeto da jurisprudência iterativa dos tribunais uma vez editada a súmula administrativa vinculante . 28. defende uma reforma ampla.

freqüentemente de alto nível. O insigne jurista Eugênio Raul Zaffaroni. a sua descaracterização institucional.. acertos e desacertos. muitas vezes. [p. e o grau de incapacidade para elas mesmas estará assinalando o cumprimento de funções latentes alijadas daquelas. 22. aumenta o perigo para todo o sistema democrático” (ob. dos Tribunais. cit. as estruturas judiciárias latino-americanas são inadequadas para assumirem as demandas de uma democracia moderna. crise. sobre os conflitos que comprometem direitos e sobre suas soluções e meios de preservá-las. o desprestígio e a perda de confiança no Judiciário por parte da coletividade. Enquanto não forem feitas as reformas necessárias. na medida em que sua debilidade e dependência não lhes permitem desempenhar eficazmente a função delimitadora que requer a consolidação do espaço democrático. [p. se fundam no tripé integrados por sua consagração legislativa. Rev. 29 e 34). as deficiências infraestruturais do Judiciário fatalmente continuarão acarretando o retardamento dos julgamentos. quer dizer. e a busca de outros meios para se conseguir justiça. a realização tardia dos objetivos da justiça ou até mesmo a sua ineficiência. senão a desnecessidade do órgão controlador. a ele se sobreponha? De que natureza seria esse órgão? Ou será mais um poder da República? São pontos a refletir e que evidenciam. pp. a estrutura otimizada de uma instituição será sempre a que a capacite para melhor desempenho do que a ela será cometido. 146] A relação entre a estrutura institucional e as funções (manifestas e latentes) é indissolúvel: a estrutura indicará a sua capacidade de desempenho das funções manifestas. provocando. Os direitos. 21. de qualquer natureza. a volta à justiça privada. Quando o que lhe é cometido não seja bem definido. ainda menos definidos serão seus modelos estruturais. mas existe uma notória disparidade entre este nível teórico e aquele que trata das instituições destinadas a efetivar essas soluções. em notável trabalho sobre o Poder Judiciário. Na medida em que se amplia a distância entre a função latente ou real e as demandas sociais. Ed. criar-se um órgão que.Como. um dos maiores nomes do Direito Penal na América Latina. Em síntese. faz algumas colocações que merecem ser transcritas no encerramento deste capítulo: “Qualquer instituição deve cumprir determinadas funções e sua estrutura otimizada dependerá da clara atribuição prévia dessas funções. Temos elaborado complexas teorias. sem ter prerrogativas do Judiciário. portanto. 147] . pela previsão dos meios para reclamá-los e pela estruturação do setor estatal que tome efetivas as reclamações. feita pelas próprias mãos.

dar a palavra final nos conflitos de interesse. “Mais vale um juiz bom e prudente do que uma boa lei”. O sistema utilizado no Brasil. 149] dei Magistrati. **** Dentro do tema examinado no capítulo anterior . fazendo valer o direito aplicável ao caso. porque ele a verga e a toma injusta a seu modo”. Evidentemente. Acreditamos já ter ficado demonstrada a importância da função desempenhada pelo juiz: decidir as causas que são levadas à sua apreciação. 65. Aprimoramento do nosso sistema. é preciso alguém altamente qualificado. citado pelo Prof. até com um pouco de poesia. Sistema do concurso público. há ainda duas questões importantes a serem abordadas. tanto no aspecto técnico como no moral. é quase uma função divina. “Com um juiz mau e injusto. Sistema da nomeação. Perfil da magistratura brasileira. constante dos anais do Primo Congresso Internazionale [p. p. o problema do pessoal condiciona os demais.Instrumentos Humanos de Realização da Ordem Jurídica -. Além de conhecedor do direito. para o exercício de uma função pública assim tão relevante. Expressa ainda a relevância do tema o pensamento do Magistrado François Gorphe. Nesta parte trataremos dos sistemas de escolha dos magistrados.” . mais que em outras instituições. tomo I. principalmente quando está em jogo a vida ou a liberdade de um ser humano. como tem sido dito. diz o Código Geral da Suécia de 1734. 1959.Capítulo XII SISTEMAS DE ESCOLHA DOS MAGISTRADOS Sistema eletivo. uma lei boa de nada serve. Milão. Julgar. Alcino Salazar: “A justiça vale o que valem os juízes. e na próxima examinaremos as razões sociais das garantias constitucionais dos magistrados. deve o juiz ser detentor de um caráter impoluto e de uma personalidade ajustável à função. pois na magistratura.

tal como os membros do Legislativo. o da nomeação e o do concurso público. Lições de Direito Constitucional. Na verdade. Surge então a questão: como escolher o magistrado? Qual o critério seletivo mais eficiente? Qualquer empresa de certo porte conhece a importância de se ter a pessoa certa no lugar certo e por isso gasta tempo e dinheiro na seleção e treinamento do seu pessoal. sobretudo da França e Portugal. o que seria a função de julgar exerci da por alguém que não conheça o direito ou que não tenha os inerentes requisitos morais? Daí a importância sociológica da questão ora em exame. a independência e a dignidade da magistratura. Pelo sistema eletivo os magistrados são escolhidos através de votação direta. porém antes e acima de tudo pela própria interpretação que o magistrado lhe imprimir (Rosah Russomano. no exercício do soberano direito do voto. já que de uma boa seleção dependerão grandemente a eficiência. sob pena de se instituir o absurdo.Em verdade. SISTEMA ELETIVO Dentre os vários sistemas existentes e adotados por diferentes países para a seleção dos seus magistrados. tal como os seus govemantes e legisladores. rápido e pouco oneroso para os cofres públicos. b) nomeação pelo . que escolhe os seus juízes. O sistema de eleição para a Magistratura está em pleno desuso no mundo inteiro. recaindo a escolha sobre aqueles que mereceram a preferência popular. Se até mesmo para o exercício das funções mais simples é indispensável ter certas qualificações profissionais e morais. 302). produtiva ou prejudicial. em busca de orientação sobre critérios de seleção e formação de magistrados. a Justiça Federal não adota o sistema eleitoral para escolha de seus juízes. [p. não tanto pelo seu conteúdo específico. elogiável ou iníqua. E não são mais todos os 50 estados da Federação a adotarem o sistema de eleições diretas. 1970. 64. Costuma-se apresentar como sua principal vantagem o fato de ser democrático. p. Pouco oneroso porque as despesas com uma campanha eleitoral correm normalmente por conta do candidato ou do seu partido. há três que procuraremos destacar: o da eleição. 150] Nos Estados Unidos. Os países da antiga cortina de ferro. Rápido porque em um mesmo dia podem ser eleitos todos os juízes de um estado ou mesmo do país. já não o fazem mais e têm-se aproximado dos estados da União Européia. lá existem quatro tipos de escolhas de juízes estaduais: a) nomeação pelo chefe do Executivo com prévia aprovação no Legislativo. a norma jurídica tomar-se-á boa ou má. Democrático porque é o próprio povo. que o adotavam.

151] econômico dos parlamentares para financiar suas onerosas campanhas eleitorais. 65. Deve-se ainda levar em conta que a função de julgar é muito diferente da função política. nem sempre se elegem os melhores. descomprometimento de toda a sorte. independência. é um vício degradante. diz o seguinte: “No século XIX e no começo do XX os partidos americanos tomaram freqüentemente a forma de máquinas manipuladas por políticos desonestos que tratavam de assegurar a impunidade mediante a simultânea eleição do juiz. que são os que se conferem por eleições. referindo-se aos juízes eleitos. Com efeito. estará sujeito a todo tipo de pressões do seu eleitorado ou em nome dele. Max Weber também recorda o baixíssimo nível técnico desses juízes e o maior prestígio dos juízes federais. acreditamos que a eleição dos magistrados apresentaria graves inconvenientes. ou encontrariam apoio particular à sua candidatura. 203). a lealdade ao partido é uma virtude. d) eleição popular. Não há promoções ou remoções. mas no cargo de juiz. os melhores nem sempre estariam dispostos a enfrentar os percalços de uma campanha eleitoral. Em termos de Brasil. Isso no Judiciário seria o caos.chefe do Executivo entre nomes constantes de lista formada por comissão independente de alto nível. Aponta-se como vantagem do sistema de nomeação o fato de ser rápido e . p. é constantemente divulgado pela imprensa. em razão das graves distorções que ocorrem na execução de uma eleição direta. c) eleição indireta pelo Legislativo. Mas se o juiz necessitar de votos para se eleger ou reeleger-se. do chefe de polícia e dos administradores locais” (Institutiones Politiques. Deve dar ganho de causa a quem tiver direito. SISTEMA DA NOMEAÇÃO Em alguns países os magistrados são escolhidos mediante livre nomeação do chefe do Executivo. o que a toma totalmente desaconselhável. Como bem argumenta Emílio Rabosa: “Nos postos de caráter político. Paris.” O comprometimento [p. perdendo a imparcialidade e a segurança necessárias ao julgador. tomando-se impopular. e com isto desagrada muitas vezes os ricos e poderosos. Além disso. É preciso lembrar que os juízes estaduais americanos não têm carreira: apontados ou eleitos para uma county (comarca). ali ficam até o final de seu mandato (que é variável). sem falar nos compromissos que terá que assumir com pessoas e grupos para conseguir eleger-se. 1980. Exige imparcialidade. sempre que tiver que decidir questões relevantes e de repercussão social. Duverger. ou teriam recursos para custeá-la. conforme já assinalado quando tratamos da escolha dos membros do Legislativo. O juiz não pode procurar agradar a ninguém com suas decisões. podendo ser reconduzidos ou reeleitos para o mesmo posto.

pouco oneroso, visto que em um só listão podem ser nomeados tantos juízes quantos forem necessários. Há, todavia, tantos inconvenientes nessa forma de seleção que, se adotada em nosso país, geraria o caos. De todos é sabido que, quando vigora o critério da livre escolha pelo Executivo, só conseguem ser nomeados aqueles que possuem pistolão, amizades, conhecimentos etc. Disso resulta ser esse sistema antidemocrático, posto que não dá idênticas oportunidades a todos, beneficiando sempre os mesmos afilhados e apadrinhados. Por essas mesmas razões nunca se consegue escolher os melhores, já que os epistolados são sempre aqueles que menos qualidades possuem, procurando vencer na vida sem fazer força. E ainda que assim não fosse, quer dizer, mesmo que o chefe do Executivo estivesse empenhado sinceramente em escolher os melhores, dificilmente conseguiria porque, não sabendo quem são os melhores, teria que se valer da indicação dos seus assessores. E é evidente que, por mais fraco, incapaz e desqualificado que seja o pretendente, quem o indica sempre o apresenta como o melhor elemento do mundo - o mais honesto, inteligente, capaz, induzindo a erro o nomeante. A tudo isso se sobrepõe o fato de tirar o sistema da nomeação, a independência do juiz com relação àquele que o nomeou ou influenciou para a nomeação. Deixa o magistrado numa situação de subserviência ou pelo menos no dever de reconhecimento, prejudicial à função de julgar. A sua nomeação custar-lhe-á bastante caro e ser-lhe-á cobrada com juros e correção monetária, devidamente lembrada sempre que necessário.

66. SISTEMA DO CONCURSO PÚBLICO

O ingresso na magistratura por este sistema se faz através de concurso público de provas e títulos, preenchendo-se as vagas existentes com aqueles que melhor forem classificados. [p. 152] Tem como desvantagem o fato de ser demorado e bastante oneroso: exige uma comissão de alto nível para realizar o concurso e muito tempo no processo de inscrição, exame da documentação de cada candidato, aplicação e correção das provas escritas e realização das provas orais. Entretanto, oferece vantagens que nenhum outro sistema apresenta, dentre os quais podemos destacar:

1) É um sistema democrático, pois oferece iguais oportunidades a todos. Desde que o candidato preencha os requisitos estabelecidos no regulamento do

concurso, poderá inscrever-se e concorrer a uma vaga, seja ou não conhecido, de família ilustre ou humilde. 2) Enseja a escolha dos melhores, tanto do ponto de vista técnico e intelectual, como do moral. Ao fazer a inscrição, deverá o candidato juntar documentos que provem o preenchimento dos requisitos estabelecidos no regulamento do concurso.

Além do mais, são solicitadas informações sobre o concorrente a pessoas conhecidas no mundo jurídico e aos próprios órgãos oficiais, só sendo deferida a inscrição depois desse exame preliminar. As provas escritas, elaboradas por examinadores de alto nível, especialistas em cada matéria, são corrigi das sem identificação, de modo a evitar qualquer protecionismo. Somente concorrem às provas orais aqueles que não forem eliminados nas escritas; os aprovados nas provas escritas e orais terão computados então os pontos obtidos nos títulos, sendo nomeados os melhores classificados no cômputo geral dos pontos obtidos nas provas e títulos. Como se vê, com esse longo e rigoroso processo seletivo, é mais provável que se consiga escolher os melhores. Em terceiro lugar, destacamos que o sistema do concurso público apresenta ainda a vantagem de assegurar ao magistrado a necessária independência para julgar. Não tendo a sua nomeação dependido do prestígio ou influência de quem quer que seja, mas sim da sua própria capacidade, inteligência e esforço, não deve favores a ninguém, podendo decidir os conflitos de interesse que lhe vierem às mãos com total imparcialidade. Ninguém tem nada a lhe cobrar, mas muito a admirar, respeitar e confiar, em face da cultura que revelou possuir ao ser aprovado em rigoroso concurso seletivo. O concurso público é o sistema utilizado nos principais países da Europa, ora como meio para ingressar na escola da magistratura, ora para ingresso direto na carreira. [p. 153] Em Portugal, a seleção dos magistrados é feita por concurso público no excelente Centro de Estudos Judiciários, onde os aprovados são preparados por 23 meses, antes de assumirem a função judicante. Na França, os candidatos a juiz ingressam por concurso na École Nationale de Ia Magistrature, e ali recebem formação inicial de dois anos e sete meses. Na Itália, os pretendentes à Magistratura fazem provas escritas e orais disputadíssimas e, depois, seguem um curso de tirocínio de no mínimo seis meses, em Frascatti.

Na Espanha, com a sua pioneira Escuela Judicial, os aspirantes a juiz têm de se submeter a um concurso público de dissertação oral, e, em seguida, fazem um curso de dois anos em Barcelona. N a Alemanha, também não há eleição para juiz, nem concurso público. As nomeações levam em conta os graus obtidos nos exames finais das faculdades de Direito. Na Austrália, os juízes são escolhidos e nomeados pelo governador geral (representante da rainha), assessorado na escolha pelo Conselho Federal, entre nomes de pessoas altamente qualificadas. Deixando a Europa e indo para o Oriente, veremos que no Japão os futuros magistrados têm de vencer um vestibular rigorosíssimo no Instituto Jurídico de Treinamento, onde estudam por dois anos, após os quais, se aprovados, serão nomeados. Na verdade, o que se vê pelo mundo afora é uma grande preocupação com a seleção dos juízes e, tendo em vista a peculiaridade da função judicante, não se recomenda o processo eleitoral, mas sim o concurso público, que é tão democrático quanto as eleições.

67. O SISTEMA UTILIZADO NO BRASIL

O ingresso na magistratura de primeira instância, por força de dispositivo constitucional, no Brasil faz-se através de concurso público de provas e títulos, o que revela termos adotado o melhor sistema seletivo. A escolha dos magistrados integrantes dos tribunais superiores, entretanto, isto é, os Ministros do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal Militar, do Tribunal Superior do Trabalho e do Superior Tribunal de Justiça, são nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pelo Senado Federal. Temos assim um sistema misto, integrado por concurso público de provas e títulos para a seleção dos magistrados de primeira instância, e [p. 154] por nomeação pelo Chefe do Executivo para os ministros dos tribunais superiores. Nos Tribunais de Justiça dos Estados, bem como nos de Alçada, um quinto dos membros são também escolhidos por nomeação do Chefe do Executivo Estadual (Governador), mediante lista tríplice organizada pelo respectivo Tribunal de Justiça; metade das vagas decorrentes do quinto são para candidatos oriundos da OAB, isto é, advogados militantes, e a outra metade para membros do Ministério Público, cujos órgãos superiores encaminham ao Tribunal de Justiça uma lista sêxtupla para a elaboração da lista tríplice. O objetivo do quinto é enriquecer os Tribunais de Justiça e de Alçada com elementos de destacada cultura jurídica e elevada envergadura moral, militantes dos quadros

do Ministério Público ou da OAB, trazendo para os referidos tribunais uma mentalidade mais eclética, o que lamentavelmente nem sempre ocorre em face das influências políticas que se verificam no momento do preenchimento das vagas que ocorrem.

68. APRIMORAMENTO DO NOSSO SISTEMA

Embora o sistema do concurso público seja o mais recomendável, conforme já exposto, comporta alguns aprimoramentos para permitir a formação de um quadro de magistrados mais eficiente. O juiz, na pureza desse sistema, tão logo aprovado no concurso e nomeado, assume imediatamente as suas funções e começa a despachar e decidir em centenas de processos, sem nunca dantes ter feito isso, encontrando uma série de dificuldades, perplexidades, dúvidas etc. Todos que já passaram por essa experiência sabem do que falamos. A experiência é ainda mais dolorosa quando o juiz, começando a sua carreira numa comarca lá do interior, fica praticamente sozinho, isolado, sem ter a quem recorrer para uma troca de idéias. Isso evidencia que, para o ingresso na magistratura, não é bastante o concurso de provas e títulos, que apenas apanha a formação cultural do candidato; mas não pode penetrar mais e aferir-lhe o pendor, a vocação, o interesse, a capacidade específica para judicar. A função do juiz, por outro lado, envolve uma série de outras atividades, principalmente no interior, onde é a principal autoridade da comarca, para as quais não foi preparado. O juiz mantém relacionamento com autoridades políticas (prefeito, vereadores), policiais (delegado) e com povo em geral, necessitando em todos esses contatos ser necessariamente hábil para, [p. 155] sem enfraquecer sua autoridade e sem se deixar envolver, portar-se com gentileza, educação, polidez. Nada disso ele aprende em concurso ou nos livros de direito, razão pela qual entendemos que, após o concurso e a nomeação, deveria existir um estágio profissional de pelo menos quatro meses. O novo juiz, além de assistir a palestras sobre matérias ou questões relacionadas com os mais variados aspectos do exercício de sua profissão, começaria a exercer a judicatura como auxiliar, ao lado de outro juiz mais experiente na comarca da capital. Nos meses de estágio o juiz passaria pelas principais varas (cível, criminal, família, juizados especiais), de modo a adquirir uma certa experiência em todas as áreas do direito, para depois enfrentar a atividade sozinho em sua comarca. Melhor do que isso, em nosso entender, seria uma escola judicial instituciona1izada de âmbito nacional que estabeleceria diretrizes, programas, políticas de

ensino e orientações a serem executadas por todas as escolas de magistratura estaduais e federais, com o que se conseguiria uma certa uniformidade na formação inicial dos magistrados do país. Essa escola nacional deveria também programar cursos de aperfeiçoamento para os magistrados mais antigos, como condição para a promoção por merecimento, cursos esses que poderiam ser ministrados nas sedes das escolas locais, de modo a facilitar a freqüência e reduzir os seus custos. A crescente expansão da atividade humana, a par de sua constante sofisticação, muito exige do juiz, a cuja decisão nenhuma parcela do complexo social é subtraída. É imperioso, portanto, que o juiz se especialize, se adestre e se prepare. O aperfeiçoamento ressalta a posição da ciência jurídica moderna pela ampliação dos poderes jurisdicionais, pois a insaciável diversificação do fazer humano e seus requintes tomam inaprisionável por regras fixas e rígidas a atuação jurisdiciona1 necessária à devida composição do litígio. Se o Judiciário se toma essencial à convivência social, se o seu papel será cada vez mais importante neste século XXI, somente com juízes à altura dessa missão teremos o Judiciário que a sociedade espera e exige. Destarte, sobretudo quando os novos juízes são cada vez mais jovens no mundo do civil law, quando os sistemas jurídicos passam por profundas mudanças legis1ativas e uma nova mentalidade se reclama, toma-se imprescindível investir na seleção e no aprimoramento dos magistrados, criando-se boas escolas nos moldes das admiráveis e válidas experiências que o mundo civilizado vem presenciando. O Congresso que reuniu magistrados em Roma, em 1958, concluiu pela recomendação de que se realizem promoções para aperfeiçoar o tirocí- [p. 156] nio judiciário, incentivando a pesquisa e o estudo, selecionando aptidões, estimulando a especialização técnica constantemente. Necessário se faz assinalar que no Brasil, após a Lei Orgânica da Magistratura (Lei Complementar nº 135, de 14.03.1979), timidamente começamos a dar os primeiros passos nesse sentido. Algumas das disposições (arts. 78, § 1°; 80, § 1°, 11; e 87, § 1°) estabelecem que a lei poderá exigir dos candidatos, para a inscrição no concurso de ingresso à carreira, título de habilitação em curso oficial de preparação para a magistratura, e condicionar a promoção por merecimento à freqüência, com aprovação, em curso ministrado por escola oficial de aperfeiçoamento de magistrados. Timidamente, como se vê, pois a disposição legal não passou de uma simples sugestão para ser aplicada se, quando e onde for possível, já que nenhum recurso material ou dotação orçamentária foi criado para tal fim. A Constituição de 88 contém disposição idêntica no seu art. 93, n, c.

Graças ao esforço pertinaz da Associação Brasileira dos Magistrados, criou-se a Escola Superior da Magistratura, que já tem prestado relevantes serviços à magistratura brasileira com a realização de vários cursos de aprimoramento jurídico, assistidos por juízes de quase todos os estados. Esperamos que a feliz iniciativa continue a receber a simpatia e o apoio de todas as autoridades e instituições relacionadas com o Judiciário, até transformar-se na Escola Nacional da Magistratura Brasileira, com cursos de preparação e de aperfeiçoamento de magistrados, funcionando de forma estável e permanente. Tudo por uma magistratura melhor e mais independente. Registre-se, por derradeiro, que muito se avançou neste ponto no âmbito dos Estados. A maioria já criou a sua Escola da Magistratura, em alguns Estados com organização modelar e folha de serviços relevantes. A Escola da Magistratura do Rio de Janeiro (EMERJ) mantém um curso de preparação para o concurso de ingresso na magistratura de alta qualidade teórica e prática, ministrado em cinco semestres (dois anos e meio), durante os quais o aluno pode também estagiar nos diversos órgão julgadores (vara cível, criminal, família, juizados especiais, câmaras do Tribunal de Justiça), fazendo minutas de despachos, decisões, sentenças e participando de audiências, sempre orientado por um magistrado. Aos novos juízes, tão logo nomeados, a EMERJ ministra um curso de iniciação de quatro meses, com palestras e debates pela manhã, ministrados por magistrados e professores experientes, sobre os mais variados aspectos teóricos e práticos da função judicante; à tarde exercem a judicatura como juízes auxiliares em varas cíveis, criminais, de família e juizados especiais, um mês em cada lugar, sempre orientados pelos juízes titulares das respectivas varas. Desse [p. 157] modo os novos juízes conseguem assimilar boa experiência antes de irem exercer a judicatura nas comarcas do interior. Prossegue a atuação da EMERJ no estágio de vitaliciamento, durante os vinte meses seguintes. Além de acompanhados e orientados por um Conselho de Vitaliciamento, os juízes vitaliciandos assistem na EMERJ pelo menos um seminário por mês, de oito horas, sobre temas variados, jurídicos ou não, escolhidos por uma comissão de magistrados. Por último, a EMERJ ministra cursos de aperfeiçoamento aos magistrados em atendimento a uma resolução do Órgão Especial do Tribunal de Justiça que os instituiu como requisito à promoção ou remoção por merecimento. Dessa forma a EMERJ vem efetivamente participando da formação e aprimoramento dos magistrados fluminenses, desde a preparação para o concurso até chegarem a desembargador.

68.1. Perfil da Magistratura Brasileira

Pesquisa realizada pela Associação do Magistrados Brasileiros (AMB/IUPERJ), intitulada “O Magistrado e o Poder Judiciário - auto-análise para melhor servir” - revela que o sistema de concurso público democratiza a magistratura, permitindo que todos tenham as mesmas oportunidades e a escolha dos melhores. Eis os resultados: 56,4% dos juízes brasileiros (mais da metade) são oriundos de famílias simples, cujos pais só tinham o primeiro grau completo; 63,4% não têm nem mesmo promotores ou defensores na família; 52,2% são filhos de servidores públicos e 12,8% de funcionários de empresas, sendo que 25,8% destes correspondem a funções de baixa remuneração. A participação da mulher vem crescendo. Em 1985 apenas 16,8% dos aprovados nos concursos eram mulheres, dez anos depois o percentual subiu para 28,7%. Atualmente, o número de mulheres já é igual e até superior ao dos homens, o que evidencia que o concurso afasta qualquer tendência discriminatória, oferecendo à mulher reais condições de igualdade com o homem. O Centro de Estudo e Pesquisa da EMERJ levantou o perfil da Magistrada Fluminense, por meio de pesquisa intitulada “Quem Somos”, recentemente concluída. Os resultados discrepam em parte daqueles que foram obtidos na pesquisa AMB/IUPERJ. As questões referentes à origem social demonstram que os magistrados fluminenses, em sua maioria (53%), são filhos de pais com formação de nível superior. Quantos às profissões pater- [p. 158] nas, preponderam os da área jurídica, tais como advogados, membros do Ministério Público, Defensoria, Procuradoria e Magistratura (18,2%). Verificou-se também significativa presença de outros familiares dos magistrados nas áreas jurídicas, principalmente advogados (49,9%). Conclui-se que os magistrados fluminenses são predominantemente originários de famílias de padrão cultural e econômico elevado, em razão do Estado do Rio de Janeiro ser economicamente desenvolvido e, conseqüentemente, com maiores possibilidades de educação e trabalho. Entretanto, não se pode desprezar o número de magistrados oriundos de famílias de pouca escolaridade (23,6%) e atividades profissionais exercidas em setores considerados de baixa renda (17,4%). A participação da mulher na magistratura fluminense é mais expressiva que no âmbito nacional; entre os juízes 46,1%, entre os desembargadores 14,3%, o que evidencia uma crescente feminilização, fato relevante do ponto de vista sócio-cultural e da análise da mudança social.

Uma das mais constantes críticas à magistratura é a juvenilização dos seus quadros. Alega-se que os juízes estão ingressando cada vez mais jovens na magistratura, sem a maturidade e experiência indispensáveis para o exercício do cargo. Há até projeto no sentido de exigir um tempo mínimo de cinco ou mais anos de formado em Direito para se permitir a participação em concurso para juiz. Não se nega que o juiz tem que ter maturidade e experiência para exercer a magistratura; o que se questiona, entretanto, é que essas qualidades sejam necessariamente atributos da idade ou do tempo de formado. Há velhos imaturos e formados há muitos anos sem experiência alguma. A questão da maturidade e da experiência pode ser superada com vantagem pelas Escolas da Magistratura por meio dos cursos de preparação e estágio de vitaliciamento, cursos de aperfeiçoamento e outras providências. Por outro lado, as pesquisas revelam que a tal juvenilização não é assim tão grande. Apenas 11,6% dos magistrados brasileiros têm até 30 anos de idade; 35,5% estão na faixa de 31 a 40 anos; 31,5% entre 41 e 50 anos; 17,1% entre 51 e 60 anos; 4,7% entre 61 e 70 anos (pesquisa AMB/ IUPERJ). No Estado do Rio de Janeiro os números não discrepam neste ponto. Até 30 anos, 13,4%; de 31 a 40 anos, 32,8%; de 41 a 50 anos, 18,8%; de 51 a 60 anos, 20,2%; de 61 a 70anos, 13,5%. Nos últimos 10 anos a média de idade dos juízes fluminenses que ingressaram na carreira foi de 31,6 anos. O ingresso de jovens na magistratura tem como vantagem permitir ao juiz dedicar quarenta ou mais anos de efetivo trabalho à Justiça. A pesquisa realizada pela EMERJ revelou que a magistratura é a classe de servidores [p. 159] públicos que trabalha mais tempo e se aposenta mais tarde. A idade média de aposentadoria dos juízes é de 60 anos (entre os desembargadores 69 anos). O tempo médio de serviço dos juízes na época da aposentadoria é 41 anos (entre os desembargadores 48 anos). Mais de 15% dos juízes têm tempo para se aposentar, mas continuam trabalhando normalmente; entre os desembargadores 89% têm tempo para se aposentar, sendo que dos desembargadores que integram o Órgão Especial (os vinte e cinco mais antigos) 100% já poderiam estar aposentados. Os dados acima sublinham com veemência a integral e longa dedicação da magistratura ao serviço ativo, e que não tem como projeto profissional a aposentadoria. Levando-se ainda em conta o número de juízes que têm curso de pós-graduação (52,7%), sendo 21,0% de mestrado, 5,7% de doutorado e 18,4% de especialização, conclui-se que a magistrada fluminense é também detentora de elevado padrão jurídico. Em pesquisa divulgada pelo O Globo em 19.08.2000, o juiz brasileiro foi apresentado como tendo perfil conservador. Em outra pesquisa (O Globo de 17.08.2003),

Mas o juiz. Rio Grande do Sul e Distrito Federal. Circunstâncias pessoais. O certo. Rio de Janeiro. uma vez que 78% dos magistrados preferem basear suas decisões em questões ligadas à justiça social do que no respeito aos contratos.6%. mas esse próprio pensamento é socializado. para o sociólogo esse mesmo juiz é conservador porque não adota integralmente os seus pontos de vista sobre a questão social.1%. sociais. Esse perfil foi considerado pela pesquisa como prejudicial à economia porque deixa os investidores temerosos. entre os magistrados de São Paulo. o juiz brasileiro foi apresentado como tendo perfil liberal. a ponderação. consciente ou inconscientemente. o juiz brasileiro é liberal porque contraria os seus interesses. senão norma jurídica interpretada. A mesma norma recebe tratamento diferenciado de juízes e tribunais porque a decisão judicial . meio ambiente. à boa-fé e à equidade. Não é apenas uma decorrência do conhecimento jurídico do magistrado. a partir da Constituição de 1988. culturais. influenciam. da hereditariedade e da educação. Quem tem razão? Ninguém. Extremamente complexo é o processo de formação de uma decisão judicial. a1ertava Carlos Maximi1iano.7% consideram que. É por isso que se diz não existir norma jurídica. previdência. seguida pelo Código do Consumidor e agora pelo novo Código Civil. não mais admite o uso abusivo do direito de forma contrária aos seus fins sociais e econômicos. 160] Veja-se que na pesquisa do IPEA as áreas em que os juízes defendem prioritariamente a questão social em detrimento dos contratos são. é prevalecer o equilíbrio. a justiça social deve prevalecer numa sentença. as mais relevantes e necessárias: trabalhistas. Sociais e Políticos de São Paulo (IDESC). não pode estar avançando a seu tempo. produto do meio.agora realizada pelo Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (IPEA). nem pode fazer uma revolução social com a caneta. O nosso Direito. Para o investidor e os agentes da área econômica em geral. os valores consagrados pela nova ordem jurídica brasileira: a eticidade. Entre os juízes com menos de 40 anos. inclusive a opinião pública. é condicionado pelas relações sociais e exprime uma comunidade de propósitos”. por mais preocupado que esteja com a justiça social. O indivíduo. 42. coordenada pelo Instituto de Estudos Econômicos. [p. na formação da decisão judicial. tudo dependendo do ângulo pelo qual os resultados são analisados. 83. Cláusulas contratuais abusivas não podem prevalecer. realmente. a razoabilidade. a socialidade e a efetividade. entretanto. “inclina-se num ou noutro sentido de acordo com o seu temperamento. Está correta a magistratura quando privilegia a justiça social porque essa é a ideologia. mais do que respeitar contratos. 54. Crê exprimir o que pensa. ideológicas. o índice é de 70%.6%. 46.

como qualquer ser humano. A decisão judicial é. para deixar de dizer o direito” (Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira.é.983/91). eqüidade. portanto. força maior. até que ponto está subju1gado ao ordenamento jurídico em função de suas concepções pessoais? Essa é a grande questão. na sua capacidade de julgar com esses elementos que participam da sua natureza racional. REsp. 1999). por inteiro. portanto. Neste ponto reportamo-nos ao que ficou dito no item 35. Deve o juiz obediência à lei mesmo que ela seja injusta? Já ficou destacado que o nosso sistema jurídico. uma decisão humana. nem conservador. Por isso utiliza. RDR nº 15. o perfil do magistrado não deve ser avançado. no domínio da ciência ou da técnica. como boa-fé. não é inflexível. mas também voz da sociedade. a sociedade não terá mais nem justiça nem liberdade. uma vez que o próprio legislador reconhece a impossibilidade de tudo ser nela previsto. como vimos. sentimentos. emoções. crenças. Ao mesmo tempo em que procura interpretar a consciência social. Deve consultar o seu sentimento ético com o cuidado de não se afastar demasiadamente dos sentimentos médios da sociedade em geral e da comunidade jurídica em particular. E sendo uma decisão humana. Isso permite ao juiz exercer o seu poder criador do Direito sem se afastar das diretrizes estabe1ecidas pela ordem jurídica. exatamente. porque justiça e liberdade estarão limitadas ao juízo de valor de um juiz ou tribunal. está sob a influência condicionante de uma série de fatores subjetivos e objetivos que não podem ser evitados. [p. encastelando-se no formalismo.3 in fine. Se o juiz. pondera o Ministro Carlos Alberto Direito. órgão do Estado. E a independência do juiz está. É nesse sentido que se diz ser o juiz um coautor com o legislador. deve dar eficaz aplicação à lei. vu1nerabi1idade. 161] Nessa tarefa. razoabi1idade. conceitos jurídicos indeterminados e cláusulas gerais. livre e social” (“A Decisão Judicial”. embora fundado na lei. criando a justa regra jurídica para cada caso. “Não pode a justiça dar respostas mortas a perguntas vivas. pondo-se a emitir juízos totalmente desvinculados da ordem jurídica que lhe incumbe preservar. essencialmente. Se o juiz abandona esse cenário. o juiz não é livre para fazer prevalecer o seu sentimento particular de justiça a ponto de estrapolar a moldura da lei ou de modificar os seus parâmetros. uma decisão que está subordinada aos sentimentos. O homem existe porque ele é razão e emoções. set. . Em conclusão. ignorando a realidade social subjacente.-dez. mas sim suficientemente flexível para ajustar a lei às condições concretas da sociedade. crenças da pessoa humana investida do poder jurisdicional. terá que ser um canal de comunicação entre a sociedade e o mundo jurídico. n° 4. dignidade da pessoa humana. “ela não está.

na verdade. teria sido das grandes companhias petrolíferas. Irredutibilidade de vencimentos. o juiz Etienne Ceccaldi verificou. O juiz. corrupção e pressões políticas que. quando um certo Roger Bodourian. seus cheques sem fundo assolavam regularmente a praça. 163] Mas se Bodourian foi à falência. resolveu que não iria. em sinal de solidariedade a Ceccaldi.000 habitantes perdida nas brumas da Normandia. Todas essas acusações. como constataria mais tarde uma comissão de . um domingo. Abandonando a ensolarada cidade mediterrânea de Marselha. vila de 18. a Defensoria Pública e o advogado. Ceccaldi deveria assumir as funções de procurador público em Hazebrouck. a culpa. A revista Veja. foi à falência em Marselha. o caso acabou chegando aos jornais. consternado. na semana passada. A transferência de Ceccaldi. E. onde se encontrava como juiz substituto. simplesmente. 1. sob o título “O caso Ceccaldi”. Tão curiosos.300 membros do Sindicato da Magistratura cruzaram os braços. de fato . O ensino jurídico.Capítulo XIII RAZÕES SOCIAIS DAS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DOS MAGISTRADOS A vitaliciedade: objetivo. começou em 1971. Bodourian não era nenhum paradigma de honestidade. segundo ele. O Ministério Público. cujos dirigentes se reuniam periodicamente para elevar preços. de 16 de junho de 1976. e um de seus sócios seria preso mais tarde por tráfico de dólares falsos.e envolvendo petróleo. como o Ministério da Justiça insistisse. que publicaram certos detalhes curiosos sobre os processos a cargo de Ceccaldi em Marselha. pequeno atacadista de óleo diesel para aquecimento domiciliar. na primeira grande greve de juízes da história da França. [p. montar manobras de dumping. publicou a seguinte reportagem: Ao folhear o Diário Oficial francês do último dia 9 de maio. no extremo oposto da França. falsificar condições de concorrências públicas e outras falcatruas do gênero. que acabava de ser transferido. A inamovibilidade.

O problema é que. condenou um influente político governista por fraude fiscal. porém. Em Marselha. as forças que pressionaram por seu afastamento terão triunfado. que acabou mandando prender dezenas de policiais . independentemente de quem esteja nos pólos da relação jurídica processual. foi obrigado a entregar a seus superiores o processo . Bodourian tinha iniciado também um processo na Justiça marselhesa.dos juízes. Ceccaldi não tardou a convocar para depor 43 dirigentes das maiores empresas petrolíferas internacionais acusadas de abuso de poder econômico. 164] que bem entendesse em qualquer lugar da França. inclusive Paris. assinou um protocolo com as companhias petrolíferas. obviamente. assegurando-se o .inclusive o delegado mais conhecido da cidade. E o caso foi justamente parar nas mãos de Ceccaldi. Ceccaldi seria efetivamente removido de Marselha. apenas em 1973 o presidente Valery Giscard d'Estaing. Ceccaldi ignorou as inúmeras sugestões diretas e indiretas de seus superiores hierárquicos . graças à intervenção do prefeito socialista de Marselha. eram absolutamente verídicas. com o caso Bodourian.várias delas misteriosamente fotocopiadas e reproduzidas nos jornais das últimas semanas . por exemplo. restaria apenas o recurso definitivo de ameaçá-lo com alguma remota possessão francesa de além-mar. com quatro filhos. nada mais natural que um dia se visse transferido de Marselha para um outro lugar. Obrigado na semana passada a aceitar a inédita humilhação de uma greve inteiramente ilegal. se extraviou. O caso Ceccaldi coloca em destaque vários aspectos da função de julgar que merecem especial atenção. Transferido para Lyon.para que esquecesse numa gaveta qualquer o processo contra as companhias petrolíferas. Gaston Deferre. o Ministro da Justiça. mas impermeável a certas sutilezas da vida política. então Ministro das Finanças.inquérito do Ministério das Finanças. Mas ficaram por isso mesmo.que logo depois. Em qualquer hipótese. porém. Casado. chamado a Paris para uma reunião de doze horas no Ministério da Justiça. os autos foram miraculosamente encontrados quatro meses depois. Se não aceitasse. parecia inclinado a tentar uma solução de compromisso. Jean Lecanuet. ele já se notabilizara naquela época como competente. sua atividade não seria mais tranqüila. voltaram às mãos do mesmo Ceccaldi. mas poderia escolher a promoção [p. Nessas condições. em que estas se comprometiam a mudar seus métodos para salvaguarda da livre concorrência. Logo no seu primeiro posto. além de suas reclamações inúteis junto ao Ministério das Finanças. Ao mesmo tempo. Para desgraça do Ministério. continuando seu trabalho. E em 1974. Para começar. A justiça deve ser distribuída de forma imparcial. Pior ainda. com 39 anos. examinou com tanta diligência um processo de prostituição.

política ou economicamente poderoso. vêm das garantias que a Constituição lhe confere. em princípio. se essa pressão puder ser feita sobre o julgador. de acordo com a ordem jurídica existente. Visam. que permaneça intocável a qualquer coação. muito embora tenham elas que prevalecer sobre a decisão de qualquer outra autoridade. Nenhuma autoridade ou potentado poderá ter meios de intimidá-lo ou de nortear. a sua conduta. consoante a qual. Evidente que. Acontece. Os demais poderes estatais não podem ter sequer a possibilidade de exercer uma atuação indevida na órbita em que o magistrado atua. sem aparato material para fazer cumprir suas decisões. Para que. consubstanciadas na vitaliciedade. e sua independência como Poder. portanto. Por outro lado. “essas garantias traduzem a independência de ordem política que o juiz deve auferir. de um lado da demanda está alguém influente. salvo à força e ao prestígio da própria Lei” (Rosah Russomano. Às vezes. ao interpretar e aplicar a lei. pelo seu conteúdo e pela sua finalidade. 165] Em sua aplicação na vida cotidiana. Surge então a questão: Como propiciar ao Judiciário as condições necessárias para julgar com imparcialidade e dar às suas decisões a força indispensável para que sejam cumpridas? A força do Judiciário no Brasil. bem como a integridade do regime democrático. indispensável é. p. [p. Esta independência. ainda que seja o Presidente da República ou o Governador do Estado. Isto quer dizer que em hipótese alguma o chefe do Executivo Federal. na inamovibilidade e na irredutibilidade de vencimentos. que se ache liberto de qualquer pressão.pleno exercício de qualquer direito a todo aquele que efetivamente o tiver. 1970. privilégios ou regalias da magistratura como muitos pensam. o juiz possa fazê-lo em sã consciência. ou Estadual (Presidente da . não são para favorecer o juiz. entretanto. acima de tudo. não se deve subordinar a nenhum poder. Lições de Direito Constitucional. 69. o Judiciário é um poder desarmado. representa o alicerce sobre o qual se erige a independência jurídica do juiz. a justiça não passará de uma farsa e toda a ordem jurídica ficará comprometida. mas sim para tomar efetiva e eficiente a função de julgar. não pode perder o cargo a não ser por decisão judicial. capaz de forçar uma decisão favorável ainda que o direito lhe seja totalmente contrário. A VITALICIEDADE O juiz. a seu turno. mesmo de longe e veladamente. que nem sempre os pratos da balança da justiça têm peso igual. ele não se deve submeter a nenhuma autoridade. 304). no exercício de suas atribuições. a fortalecer a independência funcional do Poder Judiciário. Essas garantias.

por contraste. . ainda que estável. e a Lei Orgânica da Magistratura (Lei Complementar nº 35. Tratando-se de juiz. Seguro está o juiz de que. de abril de 1977. 95. simplesmente para não perderem o chamado “cargo de confiança”. letras a e c da referida lei. poderá decretar a perda do cargo. muito embora possa fazer isso com relação a qualquer funcionário público. o magistrado pode perder o cargo em virtude do exercício de qualquer outra função. recebimento. A INAMOVIBILIDADE O juiz não pode ser removido compulsoriamente de sua sede de atividade (comarca e vara). voltaríamos aos tempos medievais e a justiça não funcionaria. VIII. a qualquer título.arts. de percentagens ou custas nos processos de sua competência. salvo por motivo de interesse público e pelo voto de dois terços dos membros do seu Tribunal. [p. integrantes de outros poderes.República ou Governador) pode demitir um magistrado. jamais virá a perder o cargo. submeterem-se a todas as ordens ou decisões dos seus superiores hierárquicos. A Constituição de 88 dispõe no mesmo sentido . salvo um cargo de magistério superior.03.1. a demissão seja precedida de inquérito administrativo para apurar falta grave. a vitaliciedade ficou um pouco mais limitada. De acordo com o art. item II. 166] A importância dessa garantia pode ser constatada. seja a sua decisão contra quem for. somente o Tribunal a que o mesmo estiver vinculado. no fato de certas autoridades dos mais elevados escalões. de 14. por mais absurdas ou arbitrárias que sejam. 70. 93. Após a Emenda Constitucional n° 7. I e parágrafo único. desde que. por julgar com imparcialidade e honestidade. e o exercício de atividade político-partidária. visto que passou a ser adquirida somente depois de dois anos de exercício da magistratura (estágio confirmatório) e as hipóteses de perda do cargo tornaram-se mais numerosas.1979). Se isso pudesse ocorrer com o Judiciário. Ninguém poderá ameaçá-lo por ser correto e fiel no exercício da sua função. neste último caso. ainda assim por decisão de dois terços dos membros. 26. 69. O Objetivo da Vitaliciedade A razão ou objetivo da vitaliciedade é dar ao magistrado a segurança e tranqüilidade necessárias para que possa julgar sem sofrer qualquer pressão quanto ao seu cargo.

com fatais seqüelas para a sociedade. muito embora estejam sujeitos aos impostos gerais e extraordinários. Nem mesmo é obrigado a aceitar uma promoção que implique em sua transferência. . ou premiar outro com a remoção para um lugar melhor como meio de obter uma decisão favorável. salvo na hipótese de interesse público. [p. Se fosse possível pressioná-lo com uma transferência compulsória para que viesse a julgar dessa ou daquela forma. esperamos que não volte a sê-lo. Às vezes a transferência de uma cidade para outra. cumpre assinalar que a inflação pode fazer da irredutibilidade uma garantia totalmente irrisória. acabariam a segurança. Nesse particular.Significa dizer que o magistrado. uma das formas mais eficazes de tirar a segurança e independência de quem quer que seja. e passa anos e anos até chegar às comarcas de entrância mais elevada ou à capital. se os vencimentos dos magistrados não forem corrigidos monetariamente nos mesmos índices inflacionários. 71. Tal como a vitaliciedade. normalmente. A IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS Os vencimentos dos magistrados não podem ser reduzidos. O juiz. às vezes maior que os próprios vencimentos e que já passou a integrar o seu orçamento. não pode ser transferido do lugar onde exerce as suas funções. sempre ocupando os melhores e mais elevados postos os que mais dispostos estivessem a fazer tudo o que o “patrão” ordenar (e não a lei). diferentemente de qualquer outro funcionário público. 167] Com relação aos magistrados. a inamovibilidade destina-se a garantir o exercício da função de julgar. a irredutibilidade tem por objetivo não sujeitá-los a qualquer tipo de pressão econômica. A partir da Constituição de 88 os vencimentos do funcionalismo em geral passaram também a ser irredutíveis. só pode ocorrer com o seu assentimento expressamente manifestado. como sói acontecer em outros segmentos da administração. A justiça passaria a ser uma barganha de lugares. A remoção do juiz. a tranqüilidade e a imparcialidade do magistrado. bastará que não se corrija adequadamente os vencimentos dos juízes para que em poucos anos estejam com os salários aviltados. entretanto. Todos os que exercem “função gratificada” sabem perfeitamente a que um servidor público se sujeita para não perder a gratificação. numa completa dependência econômica do Executivo. começa a sua carreira nas pequenas e longínquas comarcas do interior. ou da capital para o interior. Num país inflacionário como o nosso até bem pouco tempo. significa castigo tão violento quanto uma demissão.

Necessário se faz também. a independência da magistratura é necessária para o povo. Resumindo todas as considerações atrás expendidas. não hesitou em suspendê-la. 168] cia de aparelhamento constitucional. simplesmente por ser inócuo proibir reduzir o que já nasceu reduzido. a firme e autorizada posição de um dos mais consagrados juristas da atualidade. Não se pode perder de vista. pois caso contrário nada significará a irredutibilidade. mais deletério: solapam a dignidade dos juízes. facilmente. Com isto. em seu pleno sentido axiológico e funcional. como estorvo ao programa de supressão das liberdades individuais. tem sido tão necessário e urgente entender. que seus vencimentos sejam compatíveis com as elevadas funções que exerce e a pesada responsabilidade que sobre ele pesa. para que o juiz não sofra pressões econômicas. uma fachada nobre para ocultar do povo a realidade das discriminações e das injustiças. o Professor Fábio Konder Comparato. mas perderá a autonomia e a proeminência arbitral. porém. o Legislativo e Executivo. sendo esta. só reforçou. pois tem independência. a assegurar a independência do Judiciário. que as garantias constitucionais dos magistrados destinam-se. No Brasil. 23. ser reduzida a uma farsa. a independência da magistratura. entretanto. condição indispensável à proteção dos direitos humanos e à integralidade do próprio regime democrático. com a colaboração reprovável de altos tribunais. que precisa de juízes imparciais para harmonização pacífica e justa dos conflitos de direito.08. por sua vez. Agora. o juiz que se verga a interesses o faz não por falta de garantias.[p. mas por falta de caráter” ( O Globo.2000). ainda que mantida a aparên. por isso mesmo. a autoridade do Poder Judiciário na consciência dos cidadãos.” A isto acrescentou o jurista Raymundo Faoro quando ainda presidente da OAB: “O maior risco à integridade do Judiciário será convertê-lo em organização burocrática. O regime militar. pode-se afirmar que os juízes têm obrigação de defender sua independência. A rigor. pois sem esta a atividade jurisdicional pode. para representar interesses que essa própria estrutura organizacional lhe infundirá. em seu tempo de fastígio. uma necessidade da liberdade individual. . tal como hoje. inamovibilidade e irredutibilidade salarial. em última instância. O professor Dalmo de Abreu Dalari. com o indisfarçado intuito de transformá-los em dóceis instrumentos de proteção às políticas governamentais. da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo: “Raramente na vida política brasileira. em sua preciosa obra O Poder dos Juízes (Editora Saraiva. 1996) acentua: “Longe de ser um privilégio para os juízes. poderíamos concluir com as palavras do Ministro Carlos Mário Velloso: “O juiz brasileiro tem tudo para julgar do acordo com sua consciência. Ele conservará a peculiaridade. paradoxalmente. agem de modo subreptício e.” Por último.

134 da mesma Constituição estipula que à Defensoria Pública. Seria um verdadeiro escárnio se o nosso País. A DEFENSORIA PÚBLICA E O ADVOGADO Além dos magistrados. com os meios e recursos a ela inerentes. razão pela qual. desse às novas gerações de brasileiros. sem os quais não se pode fazer uma boa e regular distribuição da justiça. Sem dúvida. merecendo real destaque o Ministério Público. mesmo que contra os poderosos e influentes. 5° da Constituição assegura o contraditório e a ampla defesa aos litigantes em geral. o triste espetáculo de uma involução institucional na defesa da dignidade humana” (Artigo intitulado “Juízes Independentes ou Funcionários Subordinados?”). do art. eficientes. incumbem a orientação jurídica e a defesa. dos necessitados. na forma do art. Reveste-se. A despeito da sua dificuldade orçamentária e da má vontade de alguns governos. a Defensoria Pública do Rio . Com efeito. cuja estrutura administrativa tem servido de modelo para outros Estados. cuja existência tem base constitucional.“Ninguém ignora que a independência da magistratura é uma das mais importantes garantias do sistema de proteção aos direitos humanos. Com relação ao Ministério Público. a forma de selecionar os seus membros. em processo judicial ou administrativo. O Estado do Rio de Janeiro foi o primeiro a organizar a Defensoria Pública. portanto. a Constituição impõe ao Estado o dever de prestar assistência jurídica integral e gratuita aos que provarem insuficiência de recursos. como instituição essencial à função jurisdicional do Estado. para que sejam preparados. A Defensoria Pública é outra instituição da maior relevância para a boa aplicação do direito. no inciso LXXIV desse mesmo artigo. Por fim. LXXIV. com a supressão prática de um Judiciário independente. a assistência judiciária está entre esses meios e recursos. 5°. exatamente no cinqüentenário da Declaração Universal dos Direitos do Homem. 169] maior importância social estabelecer as suas prerrogativas ou garantias legais. em todos os graus. o inciso LV. o defensor dos seus direitos. razão pela qual limitamo-nos a dizer que todas as questões levantadas em tomo do Judiciário são também pertinentes aos demais instrumentos humanos que atuam na ordem jurídica e merecem idêntica atenção. da [p. O MINISTÉRIO PÚBLICO. a Defensoria Pública e o Advogado. O objeto deste singelo trabalho não comporta maiores considerações a respeito. outros elementos humanos atuam na ordem jurídica. 72. basta lembrar que a sua função é altamente social pois é o advogado da sociedade. para que possa atuar também com segurança e independência. o art. quando não atua como simples fiscal da lei.

com raras exceções. a Defensoria Pública não passa de uma ficção em nível federal.3 milhões de estudantes que fizeram o ENEM. cujo resultado foi divulgado em novembro de 2002. população carcerária. Cerca de 70% dos processos da área criminal e 50% das varas de família são patrocinados pela Defensoria Pública. O ENSINO JURÍDICO Quanto ao advogado. não obstante os dispositivos constitucionais existentes. Para ele. Menos de 1% dos alunos das escolas públicas conseguiu tirar mais de 70 (O Globo. Quando o assunto é . Lamentavelmente. vítimas de maus tratos. 74% tiveram notas abaixo de 40 numa escala de zero a cem. é um paradoxo que a União tenha celebrado convenções internacionais com Holanda. reprovou o ensino médio no país. 170] Fala-se no momento que a Defensoria Pública é um dos itens prioritários da reforma do Judiciário. Tem ela ainda importante atuação na defesa dos direitos humanos e dos consumidores. A defesa dos necessitados é uma tarefa que a União sempre se recusou a cumprir. Já fiz parte desse grupo. Os estados também.11. [p. O ensino do direito em nosso país tem sido duramente criticado nas últimas décadas. ela não tem condições de defender nem os interesses dos cidadãos brasileiros mais necessitados (O Globo. Dos 1. E aí está outra grave causa da morosidade da justiça. desde que a reforma não fique no papel. o que será muito bom. A Defensoria Pública não funciona melhor por falta de disposição política do Executivo e entraves burocráticos. pelas quais se compromete a dar assistência jurídica gratuita aos cidadãos desses países por meio da Defensoria Pública. 13. Ao concluir a 4ª série do ensino fundamental. Bélgica e Argentina. 59% dos estudantes brasileiros não conseguem ler mais do que frases simples. é até apontado como o grande responsável pelo rebaixamento do nível profissional das carreiras jurídicas. E o problema já vem do ensino fundamental. 73. elas funcionam precariamente.2000). sem o que o funcionamento do Judiciário seria impossível em certas áreas e lugares. 14. lamenta o desinteresse do poder público pela Defensoria Pública. assistência a crianças e adolescentes. em outros.08. seguem o mesmo exemplo: oito não criaram defensorias e. O Ministro Celso de Mello.vem prestando extraordinário serviço às comunidades carentes. ex-presidente do Supremo Tribunal Federal. O último Exame Nacional de Ensino Médio (ENEM). temos como certo que uma das questões de maior relevância diz respeito ao seu preparo profissional.2002). mas hoje penso diferente. A crise é muito mais profunda. Pela deficiência de quadros.

05. Salvador. O Brasil ficou em último lugar no Pisa2000 . 171] anos é analfabeta funcional: sabe ler as palavras. No fim do ensino fundamental. É lá que os professores têm que desenvolver nos alunos as habilidades para compreender textos e utilizar conhecimentos adquiridos.2003). onde as coisas acontecem. Deve-se investir na formação dos educadores. Entre os estudantes de 4a série. O Brasil.4% dos alunos estão no nível adequado para a série. levou a outro resultado alarmante. como já salientado. a maioria dos jovens brasileiros entre 15 e 16 [p.04.Programa Internacional de Avaliação de Estudantes . O ensino superior é o acabamento de um processo educativo que começa no berço. também não se pode ministrar um curso superior de alto nível a quem não tem sólida formação educacional média e fundamental. 98% dos que tiveram avaliações consideradas muito críticas estudam em escolas públicas. 60% dos alunos com avaliação adequada estão em escolas particulares e 98% daqueles com resultados muito críticos estudam em escolas públicas (O Globo.pesquisa feita entre os países membros da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico. a formação deficiente dos professores é a principal causa desse vexame. Em resumo. Esse baixo desempenho do nosso ensino fundamental e médio.2003). principalmente nas escolas públicas. Os fatores convergem para esse ponto comum. Esse é o diagnóstico da educação brasileira apresentada pelo próprio Ministério da Educação (22. mas principalmente o magistério e as . Entre os que tiveram resultado adequado à sua série. além de incentivar esses profissionais com o pagamento de salários dignos e justos” (Entrevista ao jornal A Tarde. O fracasso do ensino médio e fundamental em nosso país prejudica a formação de todas as profissões que exigem nível universitário. 23. atrás do México e da Letônia. mas é incapaz de decodificar seus significados.matemática.2003) com base em dados do Sistema de Avaliação do Ensino Básico desde 1995. que analisou o nível de compreensão leitora (letramento) de alunos secundaristas de 32 países. 52% deles mal consegue decifrar uma operação simples de somar ou subtrair. E assim como não se pode colocar telhado onde não há alicerce nem paredes. 44% estavam em escolas privadas.04. ficou em último lugar. “A raiz do problema está na sala de aula. considerada uma das maiores autoridades do assunto na América Latina e Professora da Universidade de Minas Gerais. Só 4. promover constantemente cursos de atualização e reciclagem. 25. Indagariam os leitores: mas o que o ensino fundamental e médio tem a ver com o ensino jurídico? Tem tudo a ver. O foco deve ser em cima dos responsáveis pela transmissão do conhecimento: os professores. Na visão da doutora em educação Magda Soares.

essas profissões dependem do completo domínio da língua. embora seja [p. Para suprir a deficiência muitos cursos de Direito incluíram em seus currículos o estudo do português jurídico (linguagem argumentativa que ensina a organizar o pensamento para. capacidade de ler. 172] uma ciência teórica quanto ao modo de estudar e saber. precisam ter tirocínio e raciocínio. segundo os técnicos em educação. de modo a privilegiar mais íntimo entrelaçamento entre a teoria e a prática. não se sinta perdido e incapaz de dar os primeiros passos na vida forense. sempre que possível. O curso de Direito não visa preparar o rábula. Mais que as outras. Defensores e Advogados). propriamente dito. pois o direito. exprimindo as alternativas de transformação da sociedade que o Direito disciplina. se instaura um processo mais ou menos constante de revisão legislativa. entendemos ser necessária uma mudança metodológica. Como não há vantagem alguma em se usar um método exclusivamente prático nem outro predominantemente teórico. é eminentemente prático quanto ao fim. não se pode conseguir ótimos resultados se a formação do estudante no primeiro e segundo graus foi deficiente. harmonizar o ensino teórico com o prático. cumpre pois. No que diz respeito ao ensino do Direito. Logo. são desenvolvidas entre os 4 e 10 anos. Com muita propriedade. Tanto é assim que. por melhor que seja o ensino jurídico. Caio Tácito: “Numa sociedade estável é compreensível que os professores de Direito se limitem a preparar os alunos mediante estudos sistemáticos dos institutos e normas existentes. a maioria cursou o fundamental e o médio em boas escolas particulares. objetivo válido da preparação científica e profissional do advogado (entendida a expressão em sentido amplo e não apenas forense) é o do relacionamento entre a lei e a realidade social. ao sair da faculdade. de forma lógica e coerente. perde sentido o preparo. de tal forma que se transmita uma cultura jurídica suscetível de ser revogada por uma lei nova. acentuou o Prof. E a leitura e a escrita. dizer o que as coisas são). Procuradores. nem o jurista esotérico afastado da realidade: deve ser suficientemente teórico para insuflar no discente o conhecimento geral da ciência jurídica. sendo muito difícil depois disso recuperar essa capacidade. no Direito consagrado. iniciativa da maior relevância. O verdadeiro.carreiras jurídicas (Magistrados.” . dotados de um sentido de permanência. que tem produzido resultados satisfatórios. dos aprovados em concursos públicos. Quando. compreender e usar aquilo que se lê. familiarizando o jurista com os pressupostos da norma jurídica e habilitando-o a solucionar e compor as controvérsias e os conflitos de interesses. ainda que excelente. porém. e suficientemente prático para que o bacharel. Ministério Público. senão único.

” Cremos que. o provérbio dispensa maiores comentários. Gabriel Lacerda. preparados para enfrentar até mesmo o imprevisível em face da rapidez com que as normas jurídicas tendem a se modificar. É preciso ensinar-lhes a pescar. rápida e equilibrada. Dessa forma poderemos ter advogados competentes. que vem a propósito de tudo aquilo que até aqui se afirmou: “Dá um peixe a um homem e matarás a sua fome por um dia. . lembrado pelo Prof. ensina-o a pescar e o alimentarás para o resto da vida. fixar princípios através do exame de casos atuais. dando tratamento jurídico aos fenômenos sociais. o alvo da educação atual deve ser a conquista do raciocínio jurídico. e não simplesmente o domínio do direito positivo e da doutrina jurídica. por sua clareza. Há um provérbio chinês. mediante informações e conhecimentos. Não basta fornecer peixes aos alunos ou indicar-lhes o mar. preparar o estudante para resolver problemas. mediante um ensino teórico e prático que os capacite efetivamente para o exercício da advocacia. e a justiça poderá ser distribuída de forma mais eficiente.Em suma. como vem fazendo o ensino jurídico tradicional.

O poder da mídia na formação da opinião pública. [p. Essas correntes de opinião. Importância da opinião pública. desde logo. 175] Esse pensamento coletivo a que nos referimos não é a soma de todas as opiniões particulares. 157). formando afirmações de natureza majoritária ou predominante. A opinião pública sobre o direito e sua utilidade social. mas sim diversas correntes de opinião. podemos afirmar que opinião pública é o pensamento predominante do grupo sobre uma determinada pessoa ou questão. A. coexistentes sem conflito ou contraditórias em graus diversos. nem sua síntese. compondo um universo de opiniões que se manifestam em determinado momento e lugar.. entretanto. de Miranda Rosa em sua obra Sociologia do Direito (2ª ed. 74. A rigor. mas sim o resultado mais ou menos estabilizado dos processos sociais gerais. . concorrentes ou divergentes. CONCEPÇÃO DE OPINIÃO PÚBLICA De forma simples e sintética. O sentimento coletivo de justiça. 1973. **** Chegamos agora ao terceiro item da classificação proposta por Renato Treves para o objeto da Sociologia Jurídica: Estudo da Opinião Pública sobre o Direito e suas Instituições.Capítulo XIV A OPINIÃO PÚBLICA Concepção de opinião pública. A opinião pública sobre as instituições jurídicas. Cumpre. apresentam certos traços gerais e algumas tendências uniformes. É o juízo coletivo adotado e exteriorizado por um grupo. não existe uma opinião pública. assinalar que se trata de algo extremamente impreciso e mutável aquilo que se denomina opinião pública. p. como muito bem observou F.

da formulação de G. Mas se estiver em um teatro ou cinema e escutar alguém gritar [p. que o coletivo não é a soma dos indivíduos nem é a síntese de todos: é um novo produto. pois. Isso evidencia. portanto. Para Tarde. apenas formam uma realidade nova . do revolucionário etc. Tarde. como os elementos de que se compõe. resultado mais ou menos estabilizado dos processos sociais gerais. isso não ocorre na síntese social. como . que em muitos casos se conserva tão independente que pode assumir figuras variadas do anti-social. Na química. como no caso do delinqüente.o Social. normalmente se empenhará em apagá-lo buscando auxílio de outras pessoas. o coletivo.o Coletivo. o oxigênio e o hidrogênio deixam de existir como substâncias isoladas a partir do momento da síntese. Tudo que atrás ficou exposto pode ser claramente constatado mediante simples comparação entre o comportamento individual e o coletivo. A multidão em tumulto é capaz de cometer os mais hediondos crimes. Os indivíduos formadores da sociedade não desaparecem. como o de amarrar um mendigo ao poste e matá-lo a pauladas. o comportamento do indivíduo. Ora. Se alguém estiver sozinho em casa e observar que algo está pegando fogo. Salvo hipóteses excepcionais de massificação coletiva. um modo de ser adjetivo derivado da vida individual.Ocorre com a opinião pública algo semelhante ao que ocorre entre a sociedade e o indivíduo. toma-se falha quando levada a exageros. não anula a vida individual. ao propor a substituição da palavra Soma. tomada de empréstimo à terminologia química. daria um composto novo e diferente . quando em grupo. como soma. imediatamente ocorrerá um tumulto tão grande e desesperado que acabará ferindo e matando mais gente atropelada e pisoteada do que queimada pelo próprio fogo. a realização da síntese anula e faz desaparecerem os elementos componentes. Em razão de determinados processos sociais. 176] “fogo”. Embora a idéia de síntese não deixe de ser verdadeira. mas o seu conjunto. Se tirarmos os indivíduos da sociedade. já que só se pode somar quantidades homogêneas. indagava. a sua síntese. uma nova realidade. A sociedade seria. o que restará? Ele próprio responde: nada. À essa tese psicológica e nominalista se opunha Durkheim. Os elementos componentes seriam de natureza psicológica. do gênio. para darem lugar à água. por Síntese. e. uma natureza de ordem psicológica. pode mudar profundamente. Exemplo: na formação da água (H20). as parcelas e o resultado têm de ser da mesma natureza. no comum das circunstâncias. levando-o a fazer coisas de que jamais se imaginou capaz. a sociedade não passa de mera soma de consciências individuais.

provoca uma espiral ascendente e de dimensões crescentes. que se sensibiliza por algum motivo. coisa semelhante ocorre com a opinião pública: não é a soma nem a síntese da opinião de todos: é um novo produto. 74. é o grande formador da opinião pública. nas palavras de Donald Pierson (Teoria e Pesquisa em Sociologia. trabalho. consciente ou inconscientemente. um modo de ser decorrente da opinião de cada indivíduo e das influências que cada um. E Willems (Dicionário de Sociologia. irrepreensível. 177] No que diz respeito aos instrumentos. de qualquer tipo. Idéias. Representa a tendência geral. é um processo lento de sedimentação da vontade popular. Legislativo e Judiciário. muito embora fossem todos os componentes do grupo pessoas pacatas e de comportamento. um poder em sua concepção sociológica. começam os comentários no círculo primário (família. mas não é necessariamente a opinião de todos os membros nem a opinião de qualquer pessoa em particular. 286) explica o mesmo fenômeno falando em reação circular. consciente ou inconscientemente. e os poderes de natureza econômica e sociológica. que é uma forma de estimulação recíproca pela qual a reação de um indivíduo reproduz o estímulo que recebeu de outro indivíduo. uma nova realidade. Conforme já assinalado. exerceu e recebeu dos demais. Porto Alegre. Trata-se em última instância de uma reciprocidade de estimulação que. [p.). às influências dos demais. ao determinar respostas também recíprocas. via de regra. assim. A mídia é. comunicando-lhe e intensificando o processo de estimulação que se repete. Tal é a sua força que até é chamada de quarto poder. implica que cada um dos indivíduos em apreço responde. O Poder tem várias formas: os poderes constitucionalmente instalados. sem dúvida. transformam-se em conversação quase que diária. condutas e informações são lançadas na coletividade. O Poder da Mídia na Formação da Opinião Pública Como se forma a opinião pública? Quais os instrumentos eficazes para esse fim? A formação da opinião pública. a imprensa escrita e falada. 13ª ed. É que o comportamento coletivo. que se exercem pelo Executivo. vai se formando a opinião pública. 223-224). que vão se sedimentando e.aconteceu anos atrás em um subúrbio do Grande Rio. a mídia como um todo. até então. Globo. não só porque o . implica que o comportamento de cada indivíduo que dele participa não está inteiramente sob controle individual. escola etc. p.1. pp..

A grande problemática é que a imprensa brasileira tem muitos outros interesses. [p. até os mais longínquos pontos do país. ricos e pobres. dos Tribunais. e isso faz com que a informação nem sempre seja fidedigna e confiável. Punindo. “é a um tempo criadora e modificadora poderosa do comportamento social”. Observa Ana Lúcia Sabadell que a mídia. 181). p. que alcança palacetes e favelas. o poder de premiar e o poder de condicionar. o que contribui para a formação de uma opinião estereotipada e sensacionalista (Manual de Sociologia Jurídica. IMPORTÂNCIA DA OPINIÃO PÚBLICA “A opinião pública”. Dessa maneira a notícia acaba. 5ª ed. “dá particular destaque aos problemas e escândalos (exemplo: corrupção de juízes) e nunca noticia o cotidiano normal do sistema jurídico”. por meio de uma linguagem emocional. tornando-se mercadoria. premiando. pode-se dizer que o jornalismo brasileiro evoluiu nos últimos dez anos e muito contribuiu para a fiscalização da gestão pública. é tratada de tal forma que já vem comentada. além daquele estritamente jornalístico. pode-se fazer com que alguém faça o que deve ser feito. sem contestação. Há até quem fale em liberdade de empresa e não em liberdade de imprensa. 175). Rev. cativante.poderoso sistema de comunicação de massa possa eventualmente derrubar um mandatário político. condicionando. mas também e principalmente. mas também que eles pensem como pensamos. E ainda convencidos de estarem pensando por si próprios. ao desejo inato de conquistar aprovação e simpatia. No mínimo vem embalada da maneira que melhor atinja os interesses dos detentores do poder. escreve com propriedade Carneiro Leão (Fundamentos da Sociologia. podemos não somente fazer que os outros façam o que queremos. persuasiva. contribuindo decisivamente para que ela se torne cada vez mais transparente. cultos e ignorantes. Ed. Costuma-se dizer que existem três formas de poder efetivo: o poder de punir. Entretanto. no que se refere à Justiça e seu funcionamento. Pois esse é o poder da mídia. no seio das famílias. 178] 75. porque tem o poder de condicionar. A mídia sempre esteve próxima do poder estatal e econômico. p. explícita ou implicitamente. também podemos levar as pessoas a fazer o que queremos. A forma implícita é a mais grave porque o comentário acaba virando notícia. que é a tarefa própria do Poder Judiciário. nos países de livre manifestação de .. colorida. Poder que penetra nas casas. muitas vezes. a opinião pública. Baseada na importância que dão todos à crítica.

quando as eleições se aproximam. mesmo . vivem de olho nas pesquisas feitas sobre a preferência do eleitorado. agindo em caráter particular. 179] No campo do Direito. porque no Brasil. Os programas de televisão vivem fazendo pesquisa de opinião pública para saberem como agradar o público e merecer a preferência de audiência. como órgão de informação e formação de opinião pública. pode derrubar do poder quem lá se encontra e colocar outro. 85). De forma específica. Dúvidas não temos em dizer que nossa legislação é hoje tão ineficaz. A mudança de gosto público pode arruinar uma indústria ou enriquecer outra. e nossas instituições tão mal estruturadas e aparelhadas. para serem lembradas na hora em que se vai às compras. pode dar início à guerra ou levar à revolução. um sentimento acerca do certo e do errado. revelando ao legislador e demais autoridades que atuam na ordem jurídica a temperatura social em tomo de questões sociais relevantes e indicando as mudanças que precisam ser feitas nas leis e nas instituições jurídicas. é indispensável ao estudo de qualquer ciência social. do bom e do mau. como muito oportunamente lembrou K. O SENTIMENTO COLETIVO DE JUSTIÇA Há em todo indivíduo. pode atingir enormes proporções. lamentavelmente. porque sabem que para chegar ou manter-se no poder precisam ter o apoio da opinião pública. tem a opinião pública especial importância para a Sociologia Jurídica porque age como um verdadeiro termômetro. As empresas vivem oferecendo seus produtos através das propagandas mais atraentes e sofisticadas possíveis. ou pelo menos não tê-Ia contra. não se dá atenção à opinião pública no que diz respeito a tais questões. [p. Davis (A Sociedade Humana. fruto de condicionamentos sociais. Os políticos. p. produtos ou empreendimentos. Por isso. tanto quanto possível aproximado da realidade e com previsões a respeito de suas tendências e da evolução provável. O efeito maciço de uma tomada de posição feita por milhares ou milhões de pessoas. do justo e do injusto. 76. a primeira verificação da opinião pública que se impõe realizar é no que concerne ao sentimento coletivo de justiça. constitui elemento decisivo de interação social. Daí a grande força que possui a imprensa escrita e falada.pensamento. tanto as empresas como os políticos mantêm grupos cuja missão consiste em pesquisar e despertar a simpatia do povo para suas atividades. pode fazer de um anônimo um herói ou do herói um vilão. É em razão disso que. Isto tudo evidencia que o conhecimento da opinião pública.

sem nunca ter estudado direito ou tocado a mão em um compêndio de leis. Leis injustas existem. conforme já demonstrado quando falamos dos efeitos negativos da lei. Também abarca a maneira como a opinião do público se manifesta sobre o comportamento ilícito. Um crime grave. é certo etc. Freqüentemente fala-se em leis injustas. já que. passado o impacto. um escândalo financeiro ou político. há também um sentimento coletivo. repressiva. sobretudo na Europa. sem prévia consulta à opinião pública a respeito da matéria legislada. sua adequação ou não ao que é tido como justo. exatamente porque foram elaboradas ao arrepio dos interesses sociais. de Miranda Rosa. porque afastadas do sentimento coletivo de justiça. escreve F. garantidoras da validez e eficácia das normas. muda-se a opinião. abrange necessariamente o das normas existentes. . poderiam ser conseguidas mediante o prévio conhecimento do sentimento coletivo de justiça. O exame do sentimento de justiça. ficando ineficazes. muitas normas existentes tomaram-se vazias de conteúdo social. bem como o afastamento de outras no futuro. A correção dessas distorções. faz com que a opinião pública se incline no sentido de exigir uma justiça mais severa.É aquilo que se tem chamado de consciência jurídica da população. produtoras de efeitos negativos. 180] duta e a desaprovação que o consenso ético-social impõe à mesma forma de comportamento. adequadas aos interesses e conveniências sociais. para que possa elaborar leis justas. frente a determinadas circunstâncias. a aprovação social das sanções que o Direito estabelece. Nem sempre fazer justiça consiste na simples aplicação da lei. A. cuja aplicação vem causando profundo desequilíbrio social. no qual se baseia a sociedade para estabelecer seus padrões de comportamento . as pessoas afirmam com veemência: isto é uma injustiça. principalmente no mundo econômico. imediata. Assim como há um sentimento individual de justiça. perderam a razão de ser. de tempo para tempo e de lugar para lugar. muito embora não estejam ainda suficientemente explicadas as relações motivadoras das diversas gradações ou formas em que esse sentimento se apresenta. prisão perpétua e outras penas mais severas. Ao legislador especialmente importa conhecer o sentimento coletivo de justiça. com as variações do sentimento coletivo de justiça de tempo para tempo. isto é justo. ou a distância entre a desaprovação da norma jurídica acerca da con[p. mas. Tal conhecimento proporcionaria também ao legislador as condições adequadas para fazer as modificações necessárias na legislação vigente. Fala-se até em pena de morte. uma vez que nem tudo que é legal é justo. é possível afirmar que o sentimento de justiça varia em suas manifestações. Baseado nos resultados de diversas pesquisas feitas.

mas em nível interindividual há descrédito subjacente na justiça. ISS. ver-se-á que a maioria do grupo entende necessário o pagamento dos impostos para a consecução de objetivos sociais. embora seja o Direito considerado e aceito como forma mais eficaz de controle social em sua organização e aplicação. e um estudo minucioso das causas. estradas etc.[p. entretanto.. segurança. Com efeito. sem a arrecadação dos tri. contra os oprimidos de todos os tipos. diga-se de passagem. Para muitos o Direito não passa de simples meio de se valerem os mais fortes da máquina estatal. IPI. Neste ponto. saúde. Em matéria de Imposto de Renda. existem posições conflitantes. Por que essa aversão generalizada ao pagamento dos tributos? Por que essa idéia já arraigada no sentido de não se considerar desonesto fraudar o fisco? Por que essa oposição ou resistência às normas tributárias? Caberia. sofre questionamento da opinião pública quanto à sua eqüidade. Todos compreendem que não é possível atender às despesas da administração pública com educação. A sociedade global acredita no jurídico como algo indispensável à coesão e à sobrevivência grupal.77. O mesmo ocorre com o ICMS. uma pesquisa profunda da opinião pública em tomo do assunto por parte do fisco. A OPINIÃO PÚBLICA SOBRE O DIREITO E SUA UTILIDADE SOCIAL Outro aspecto da opinião pública de interesse sócio-jurídico é aquele que diz respeito à conveniência ou utilidade social do Direito. apenas os administra em prol da coletividade. já é comum encontrarmos pessoas que. não seria possível eliminar algumas dessas causas e reconquistar a opinião pública? O que acima ficou dito é de fácil demonstração quando atentamos. por exemplo. Outros entendem que ele se presta a manobras que o desvirtuam completamente. relativo às condições de classe social. Por que tem o Direito uma imagem tão distorcida da realidade? Conhecendo as causas que levaram a opinião pública a se formar de modo tão averso ao verdadeiro objetivo do Direito. 181] butos. a fim de se procurar modificar . ninguém gosta e procura esquivar-se. ao nosso ver. pois O Estado normalmente não gera recursos. por exemplo. Se for feita uma pesquisa sobre a importância dos tributos e a necessidade de sua arrecadação. ou ainda sua correta aplicação como instrumento de ordem social. conforme constatado através de pesquisas realizadas em vários países. embora normalmente honestas a ponto de não tirarem um centavo de ninguém. gaboleiam-se de terem conseguido escamotear milhões de imposto. e que isso ocorre com grande freqüência. Crêem os grupos que a justiça é fenômeno dependente. Na hora de pagar o tributo. para as normas que estabelecem a obrigação tributária.

182] Contudo. [p. aliviando a sobrecarga dos assalariados.as coisas para o futuro. como no caso do Imposto de Renda que sabidamente recai mais direta e pesadamente sobre os assalariados por sofrerem o desconto na fonte. Do ponto de vista social. A OPINIÃO PÚBLICA SOBRE AS INSTITUIÇÕES JURÍDICAS Aquilo que o público em geral pensa a respeito das instituições jurídicas é outro aspecto da opinião pública de interesse para a Sociologia Jurídica. o que em muito prejudicou a arrecadação. Talvez as leis tributárias sejam mesmo extorsivas. 78. O fisco deveria engendrar meios de alcançar com suas malhas os de maior capacidade econômica. o que poderia ser evitado mediante um esforço de reconquista da confiança pública. antes do lançamento da taxa do lixo. pois com base em tal . sob pena de se tomar impossível a vida. Em nossa maneira de ver. necessidade. em que se procurasse dividir de forma mais equânime as obrigações tributárias de modo a não incidirem sempre sobre os mesmos. exigindo do contribuinte excessivo encargo tributário. isso tudo poderia ser evitado se. objetivos. bem como a realização de um serviço organizado e sistemático. não acredite que o dinheiro público esteja sendo honestamente empregado. eis que o lixo de uma grande cidade tem que ser recolhido diariamente e com eficiência. facilitando a arrecadação. dos serviços executados etc. Talvez o povo não esteja suficientemente esclarecido sobre o destino dado pela Administração Pública ao dinheiro arrecadado através dos tributos. forçando-o a fraudar. muito além de sua capacidade. a opinião pública fosse esclarecida a respeito de suas causas. o que sem dúvida facilitaria o trabalho de arrecadação e fiscalização. Talvez o povo não tenha confiança na Administração. É evidente que para a coleta desse lixo é necessária uma estrutura empresarial. de pescar também o peixe grande do comércio e da indústria. gente e material. Os inconvenientes de se deixar de contatar e esclarecer a opinião pública acerca de questões tributárias podem ser demonstrados com a chamada taxa do lixo. podendo-se arrecadar mais com menos esforço. quando anos atrás a taxa começou a ser cobrada. sendo a taxa exatamente para tal fim. critérios de fixação. acredito que ninguém conteste a necessidade de tal taxa. o que seria evitado mediante amplo esclarecimento das obras realizadas. houve uma tremenda reação do público. o que poderia ser evitado mediante a reformulação do sistema tributário. ensejando milhares de ações judiciais.

183] . Há uma boa parcela da opinião pública que entende serem os tribunais ou os juizes influenciáveis pelos poderosos. assunto este da maior gravidade e a merecer uma especial atenção. Quando a opinião pública se forma no sentido de considerar uma determinada instituição deficiente. o sistema carcerário etc. O resultado das pesquisas realizadas sobre o funcionamento do sistema judiciário não é nada animador. acredita que só pobre vai para a cadeia. parciais. sob pena de uma desmoralização cada vez maior da instituição. e. mas sim com base em ampla pesquisa da opinião pública e mediante ampla contribuição de todos os segmentos sociais relacionados com o mundo jurídico. A população não possui bom conhecimento do sistema jurídico.opinião é possível saber se as instituições estão ou não funcionando satisfatoriamente. não confia na justiça. ou sua vulnerabilidade às influências dos mais bem atendidos na divisão da riqueza social. tudo é justiça: a polícia. então será necessário fazer-lhe as reformas necessárias. a Defensoria Pública. tem uma imagem negativa de seus operadores. portanto. Urge igualmente um estudo das causas. ou confia muito pouco. ou passíveis de corrupção. das repercussões sociais que produz a opinião que predomina no que tange à imparcialidade dos órgãos judiciais. do seu grau de incidência. Se realmente estivermos empenhados em recuperar o Judiciário. então é alto tempo de se procurar saber onde estão as causas dessas deficiências e de se realizarem as mudanças necessárias. sob pena de se tomar a instituição totalmente irrecuperável. sem credibilidade. não em segredo de justiça como se pretendeu fazer em 77/78. de modo a alcançar seus objetivos sociais. ineficaz. o Ministério Público. sua docilidade diante do poder. [p.

instrumentos e atividades. Para tanto. mas sim. abrangente. 185] dos meios ou processos dispostos convenientemente para . que não vamos tratar aqui dos métodos que são adotados desde as formações doutrinárias e teóricas da Sociologia. nas sociedades contemporâneas do tipo primitivo e nas sociedades desaparecidas. para não fugirmos aos objetivos deste singelo trabalho. É o conjunto [p. CONCEITO DE MÉTODO Método é o meio mais racional e eficiente para se atingir um fim desejado. cujas regras foram enunciadas por Durkheim em celebrado estudo. nem do chamado “método sociológico”. dos processos e técnicas de trabalho empregados pela Sociologia Jurídica na investigação e realização do seu objeto. A interpretação. ainda que de forma sucinta. como já afirmamos. 79. toma-se necessário estabelecer. genérico. O método utilizado pela Sociologia Jurídica. A comparação. desde logo. pois. É o caminho utilizado para a realização de um objetivo. um conceito de método.Capítulo XV O MÉTODO DA SOCIOLOGIA JURÍDICA Conceito de método. vamos agora dedicar este capítulo ao exame do seu método. devidamente organizados e coordenados. **** Após termos tratado do objeto da Sociologia Jurídica. Convém esclarecer. no estudo de qualquer ciência é indispensável estabelecer o seu objeto e definir o seu método. de que dispõe uma ciência para realizar seu objeto. recursos. A observação: nas sociedades contemporâneas do tipo moderno. São os meios.

nas mesmas 24 horas do dia. mas não para aprender. Os simples serviços domésticos realizados pela donade-casa. A razão pela qual algumas pessoas. pode até tirar boas notas. pode-se afirmar com segurança. já está generalizado o uso do termo “método” para indicar os processos e as técnicas empregados na investigação social. conseguem fazer tanta coisa. pois. tomado o termo em seu sentido mais amplo. suscitando debates por entenderem não ser próprio o vocábulo para descrever as operações intelectuais realizadas pelo investigador ainda na fase da observação propriamente dita. que já fazem parte das matérias estudadas no curso de Administração. o método utilizado pelo jurista. 80. e especialmente para chegar a um conhecimento científico. que não teria a Sociologia Jurídica condições de realizar os seus objetivos sem desenvolver as suas atividades de forma metódica. é modo racional de proceder. reunião dos meios que se empregam nas ciências para achar a verdade. desde a mais simples à mais complexa. não é muito diferente do utilizado nas ciências sociais em geral e pode ser resumido em três operações principais: observação. ou para comunicá-lo. [p. Hoje. como têm feito alguns. Trocando isso tudo em miúdos. está justamente no fato de as primeiras serem pessoas metódicas. Por isso torna-se desnecessária qualquer discussão em torno do uso do termo “método”. e outras quase nada conseguem. basta que se diga ser ele indispensável no desempenho de qualquer atividade que se propõe a alcançar algum objetivo. 97-114). propondo em lugar de “método” a palavra “processo”. para conseguirem realizar os seus objetivos. Vê-se. o método jurídico. interpretação e comparação. pp. acabam se revelando deficientes. As empresas industriais e comerciais dos nossos dias. Estuda para passar de ano. O MÉTODO UTILIZADO PELA SOCIOLOGIA JURÍDICA Segundo Levy Brühl (Sociologia do Direito. 186] . mas pouco aproveitamento tirará dos estudos.alcançar um fim. podemos dizer que método é maneira eficiente de fazer as coisas. Quanto à importância da utilização de um método. O estudante que não tem método nos estudos (deixa para estudar somente na hora das provas) nunca será um bom estudante. levam muito a sério a questão relacionada com organização e métodos. se não forem executados com método.

Entendê-se por inquérito a pesquisa. registros cartorários etc. pois todos esses atos ficaram devidamente registrados. fundador da Escola de Ciência Social e do método monográfico. separações judiciais. define o seu objeto. c) sociedades desaparecidas. literatura. A Observação Consiste a observação na coleta de dados ou fatos sociais importantes para o estudo que se está realizando. cuja finalidade é lançar permanentes . cinema. como por exemplo o inquérito. Deve. Foi criado o Instituto da Opinião Pública. Em nosso século a técnica do inquérito social foi altamente aper. esporte.80. ciência. a fim de conhecer a realidade social através de suas manifestações concretas. leis etc. Quem se propõe a realizar uma pesquisa. a ponto de não se conseguir dominá-las completamente. b) sociedades contemporâneas de tipo primitivo. Quem primeiro usou esse método cientificamente na Sociologia foi o francês Le Play. adotar uma postura de observador. isenta de qualquer juízo de valor. entretanto. como os processos. conjectura uma solução provável. o estatístico etc.. divórcios etc. saber quantos casamentos. superabundantes mesmo. Nas sociedades contemporâneas de tipo moderno a observação é bastante fácil.1. As mais importantes fontes nessas sociedades são as escritas. coleta os dados. ou processo de investigação feito muitas vezes por meio de questionário. c) os documentos de caráter técnico. b) as coleções de jurisprudência. a saber: a) sociedades contemporâneas de tipo moderno. por meio das quais sabemos como as leis estão sendo aplicadas. por exemplo. onde os estudiosos do problema criaram uma verdadeira Sociologia Experimental baseada no survey (inquérito).. Pode a observação ser realizada em diferentes tipos de sociedades. 187] feiçoada nos Estados Unidos. classificados e interpretados. dentre as quais podemos destacar: a) os textos legislativos ou regulamentares. Há survey para todos os fins: publicidade. pode o investigador lançar mão de vários métodos (tomada aqui a palavra em sentido estrito).[p. Com base nesses documentos é possível. sujeitando-se a posteriori verificação. política etc. e que posteriormente deverão ser examinados. Na tarefa de coletar dados importantes para o estudo que se pretende fazer. ocorreram no Rio de Janeiro no ano passado. como os códigos. pois as fontes de informações são abundantes. Consiste em ouvir pessoalmente os indivíduos componentes de determinado grupo que se deseja estudar.

Na formulação dos quesitos é preciso saber perguntar (como perguntar). e outros detalhes. conclui-se que um dos principais instrumentos de trabalho a ser utilizado para conhecê-las é a estatística.” O emprego da estatística no campo sócio-jurídico tem sido criticado por alguns autores. Antes de iniciar a pesquisa. à realidade social. entende-se por método estatístico o conjunto de processos que tem por objeto a observação. Há mesmo quem afirme ser a estatística o meio oficial de se afirmar inverdades. A importância da utilização da estatística em questões sociológicas foi muito bem assinalada por Levy Brühl (Sociologia do Direito. pois é o agrupamento metódico dos fatos sociais suscetíveis de avaliação quantitativa. aperfeiçoada nesta última década. A estatística. pois caso contrário as conclusões finais serão um logro. p. À quem perguntar é outra questão que deve merecer particular atenção. Ao longo do nosso estudo fizemos referência a dezenas de pesquisas sobre muitos temas.inquéritos no seio da comunidade a fim de conhecer-lhe a opinião a respeito dos principais problemas do mundo atual e avaliar a evolução dessa opinião. o que evidencia a importância da pesquisa para a Sociologia Jurídica. O inquérito é geralmente realizado por uma equipe mais ou menos numerosa de pesquisadores e dirigido por um especialista mais experimentado. afastando perguntas capazes de induzir a resposta ou condicionar . a fim de evitar perguntas confusas e ensejadoras de respostas dispersivas. realizadas por vários institutos e entidades respeitáveis. bem como a indução das leis a que tais fenômenos globalmente obedeçam. devendo-se. para dela extrair as conclusões necessárias ao seu estudo. Para apreciar o verdadeiro alcance de uma [p. tão exatos quanto possíveis. para tanto. classificação formal e análise dos fenômenos coletivos ou de massa.o raciocínio do entrevistado. 99) ao escrever: “Tendo em vista que as instituições jurídicas são coisas coletivas. e levantados periodicamente. pois há uma técnica minuciosa a ser aplicada. que lhe permite chegar aos fatos. Em outras palavras. é preciso dispor de elementos numéricos exatos. é necessário estabelecer com clareza e precisão o seu objetivo (o que perguntar). em face da . principalmente por falta de confiança nos dados fornecidos pelos órgãos oficiais. Assim sendo. enumera a freqüência dos fenômenos sociais. com a formação. definição e delimitação do problema. por seu turno. É o seu método por excelência. é indispensável uma formulação preliminar das hipóteses a investigar. para que os dados coletados sejam realmente representativos de toda a sociedade ou da fração dela que se está investigando. dar muita atenção à carga semântica variável de certos vocábulos ou de expressões idiomáticas. 188] instituição e medi-Ia no tempo e no espaço.

manipulação muitas vezes feita nos dados que lhe serviram de base. a economia. testamentos. 80. todavia. Pode-se. a situação da família entre os nossos indígenas. assistir às suas festas e cerimônias.. quem não vê a importância de saber o número e o tipo de crimes que ocorrem nos diferentes meios. a política.? Tais dados não permitiriam a adoção de uma série de medidas preventivas e repressivas? Sobre estes assuntos e muitos outros fatos jurídicos a documentação existe. A Observação nas Sociedades Contemporâneas de Tipo Primitivo Nessas sociedades. pois foram todos registrados. a religião etc. caso houvesse um trabalho sério e organizado de coleta dos dados. divórcios. 189] de uma sociedade da mesma época. no plano científico. sendo mesmo na maioria das vezes bastante acessível. ganhar sua confiança. estados ou regiões do país? Ou então. Em tese. verificar com grande evidência as profundas diferenças existentes entre o direito de uma e de outra sociedade. nas diferentes cidades. reconhecimento de filhos naturais etc. pelo menos de mais relevante. conforme já exposto na parte em que tratamos dos fatores sociais da evolução do direito. principalmente em questões econômicas. separações judiciais. uma medida de grande urgência. conhecer seus hábitos e costumes. . mesmo não tendo absoluta confiança nas cifras publicadas e ainda que se apontem erros voluntários ou involuntários que se deixaram escapar.2. O conhecimento do direito de uma sociedade do tipo primitivo adquire particular importância no momento em que é comparado com o direito [p. porque tudo ou quase tudo que nele se passa. participar de sua vida diária. onde se verifica a sua maior incidência etc. à falta de escrita. ouvir e observar. Terá que se misturar com eles. que. contemporânea. esses dados são preciosos. a observação é feita in locu. como a cultura. não seria difícil e de alto custo o emprego da estatística no mundo jurídico.. fica devidamente registrado. Mas não foi ainda coligida e muito menos consultada. Quem não reconhece o quanto seria útil saber o número de casamentos. posto que contêm grande número de informações não encontradiças em outros lugares. Se o propósito é conhecer. por força de determinados fatores sociais. por exemplo. então. Entendemos. mediante a presença física do pesquisador. não haverá outro meio de realizar tal pesquisa a não ser deslocando-se o pesquisador para esse meio para ali ver. razão pela qual o incremento da estatística jurídica é. mas do tipo moderno.

muito embora a aplicação de ambos no campo sociológico seja severamente criticada. Não tendo . monumentos. Nessa tarefa podem-se utilizar vários métodos. a observação está naturalmente circunscrita aos vestígios que essas sociedades deixaram. A INTERPRETAÇÃO A interpretação que. Tácito sobre os germanos. como a dos egípcios. isto é. já nosso espírito está cheio de noções prévias (prenoções) sobre sua natureza e seu comportamento. Possidônio sobre os trácios. Nesse ponto a arqueologia tem contribuído grandemente para um melhor e maior conhecimento do direito de antigas civilizações.Além disso. a etnologia jurídica. Em verdade. sobre as coisas nada sabemos antes da pesquisa cuja realização porventura empreendamos realizar. e o indutivo. hebreus etc. às sociedades que deixaram de existir. pergaminhos porventura existentes. 80. que parte do geral para o particular (o que vale para o geral há de valer para o particular).[p. A Observação nas Sociedades Desaparecidas No que se refere. é a segunda operação do método da Sociologia Jurídica. finalmente.3. a ponto de constituírem objeto de uma disciplina especial. antes mesmo de iniciarmos a pesquisa. que são as fornecidas por terceiros. p. como o dedutivo. Quer isso dizer que os fatos sociais devem ser considerados realidades diversas das idéias. através de suas inúmeras descobertas. como as que nos dá Heródoto sobre os persas. o que toma tremendamente penosa a tarefa do pesquisador. Com que espírito deve o pesquisador interpretar os dados postos à sua disposição? A primeira regra e mais fundamental é considerar os fatos sociais como coisas. Durkheim recomenda aos sociólogos o abandono desse conhecimento espúrio.. 81. extraindo-se deles as primeiras conclusões. Se sobre o social. 190] dade. como vimos. do particular para o geral. enfatiza Machado Neto (Sociologia Jurídica. Pode-se ainda lançar mão de informações indiretas. o direito primitivo apresenta traços particularmente interessantes e originais. caldeus. que segue caminho inverso. devendo o intérprete livrar-se das prenoções de que a vida social nos encharca o espírito com relação aos temas da socie. consiste no exame e classificação dos fatos sociais coletados. Ter-se-á que recorrer aos documentos escritos. 71).

uma vez que sobre as coisas não podemos ter prejulgamentos ou prenoções. algo diferente de uma peça de arquivo. e que por isso mesmo evolui também incessantemente. a produzir seus efeitos sociais. estabelece alguns princípios de interpretação que. o que merece ser tomado em consideração não é o tempo astronômico. 3) Tratando-se de documento escrito. 106. a relação cronológica entre um fato e outro da mesma natureza. A COMPARAÇÃO Chegamos finalmente à última operação do método da Sociologia Jurídica . por sua importância. o tempo do calendário. Muda. [p. e maior ao momento em que esse fato ou idéia começa a agir. 191] 82. A noção de autenticidade chega a suscitar-lhe um interesse muito restrito (Sociologia do Direito. mas sim o tempo social. Tratar os fatos sociais como coisas é. ou seja. cuja significação e importância continuam ligadas às circunstâncias que envolveram sua origem. pois. pp. como o fato individual ou o anedótico. Significa que deixará de lado a priori o que se revelar puramente descritivo. merecem ser aqui destacados: 1) O jurista e sociólogo deve dirigir sua atenção exclusivamente para os fatos jurídicos tais como tentamos defini-los. constantemente de sentido. diferença ou relação. libertar o espírito desses prejulgamentos e dessas prenoções. como sói acontecer para o historiador. Em outros termos. Um texto jurídico é. tal conhecimento somente pode ter sido fruto de prejulgamentos e prenoções. a sua pureza ou o seu teor verídico. não o momento em que se verificaram materialmente os fatos. e sua significação inicial tem tão pouca importância para o jurista quanto os diferentes sentidos que adquiriu no decorrer do tempo.emanado da pesquisa. aos olhos do jurista sociólogo. como normas de conduta coletivas. É uma espécie de ser vivo destinado a produzir seus efeitos dentro de um ambiente em constante evolução. Somos levados a dar menor atenção ao aparecimento material de um fato ou idéia.a comparação. Levy Brühl. 108 e 109). Do ponto de vista sociológico o termo não . por sua vez. que vulgarmente significa examinar simultaneamente duas ou mais coisas para lhes determinar semelhança. portanto. interessam mais ao jurista os efeitos sociais produzidos pelo escrito do que o sentido original do texto. mas sim o momento em que exercem sua influência. 2) Interessa-lhe.

No plano horizontal ou espacial a comparação é feita entre os resultados obtidos nas observações efetuadas em diferentes sociedades. mas todas contemporâneas. é possível ter um conhecimento profundo das instituições jurídicas. espacial ou geográfico. Assim. bem como o grau de aperfeiçoamento de instituições análogas de outras sociedades. portanto. se estamos estudando os problemas relacionados com a família brasileira. para indicar o cotejo ou confronto das conclusões parciais obtidas na fase da interpretação. praticamente no escuro. Somente através do emprego judicioso do método (ou métodos) que acabamos de delinear. da Colônia. qualquer mudança ou reforma será feita empiricamente. sua eficiência ou ineficiência. suas funções sociais. A comparação pode e deve ser feita em dois planos: o plano vertical. o que poderá aumentar a nossa experiência e levar ao aprimoramento das nossas instituições. temporal ou histórico. e jamais conseguirá atingir os seus objetivos sociais. Antes disso. é possível notar as diferenças existentes entre as normas do direito dessas sociedades contemporâneas. no mais absolu.Tribunais Federais. a fim de se estabelecerem as relações. sul do Brasil. atuaram apenas dois ou três elementos que se julgavam donos da verdade. Mudou para pior. para atingir os seus objetivos. sendo utilizado. 192] to sigilo ou segredo de justiça. motivadas por fatores sociais e atuantes em cada região ou país. audiência dos órgãos e instituições que atuam na ordem jurídica . do Império. mudanças e alterações necessárias. . por exemplo.foge desse sentido. É ainda possível verificar. e certas instituições antigas. tinha que ser precedida de ampla coleta de dados mediante pesquisa da opinião pública. podemos comparar a situação da família na atualidade com a da época da República. Fizeram a tal reforma sem ouvir ninguém. leste. mediante comparação nos planos vertical e horizontal. No plano vertical ou temporal comparam-se resultados de observações feitas em uma mesma sociedade. Uma reforma de tal magnitude e necessidade. Juízes. e os resultados aí estão. ou traços em comum entre elas. semelhanças e diferenças entre elas existentes e chegar-se a outras conclusões.[p. bem como das normas ou institutos jurídicos existentes . mas em épocas diferentes. O que ela tem de bom não é novo e o que ela tem de novo não é bom. como por exemplo no norte. mais abrangentes e definitivas. e o plano horizontal. as origens de algumas instituições atuais. e investigar as causas que os provocaram. Através de tal comparação. Foi o que aconteceu com a chamada reforma do Poder Judiciário levada a efeito através da Emenda Constitucional nº 7/77 e da Lei Orgânica da Magistratura. Estaduais. ou mesmo entre diferentes países.conhecimento indispensável para se fazerem as reformas.

o público em geral. Esses dados. Ter-se-ia que observar como vem funcionando o Judiciário em cada Estado. Ordem dos Advogados. em reforma eleitoral e agrária. atualmente. eliminando as causas de suas deficiências. Fala-se muito. nas capitais e no interior. interpretados. Com base nessa realidade poder-se-ia fazer uma reforma eficiente. [p. mediante pesquisa metódica e científica dessa realidade. comparados. e só então teríamos uma descrição da realidade social do nosso Poder Judiciário. nada será mudado para melhor. através de técnicos especializados. deveriam ser examinados. quais as deficiências e dificuldades de cada lugar. A menos que tais reformas sejam precedidas de um profundo conhecimento das aspirações do povo e da realidade brasileira. Teremos outra reforma casuística. motivada por interesses políticos e feita empiricamente. classificados. 193] .Ministério Público. morosidade e emperramento.

Comportamentos de desvio. a tecer algumas considerações sobre anomia. num esforço para explicar certos fenômenos que ocorrem em sociedade. em seu famoso estudo sobre a divisão do trabalho social. Não sendo possível fazê-lo. falta. privação. Vem de a + nomos. por reputá-lo um tema da maior importância na atualidade e que guarda perfeita adequação com tudo aquilo que ficou exposto nas partes anteriores. Causas do comportamento anômico. . com reduzida vinculação à rigidez da estrutura social ou à natureza de suas normas. ritualistas. inovacionistas. Merton. inexistência. donde a significa ausência. norma. portanto. ao encerrar este trabalho. segundo o qual o termo tem sido empregado com três significados diferentes. Tipos de comportamento: conformistas. anomia significa falta de lei ou ausência de norma de conduta. vamos nos limitar. O pensamento de Robert K. O pensamento de Émile Durkheim. de evasão e rebelião. e nomos quer dizer lei.Capítulo XVI DIREITO E ANOMIA Noção de anomia. a saber: l) desorganização pessoal do tipo que resulta em um indivíduo desorientado ou fora da lei. Palavras finais. conforme assinalado por Robert Biers. 83. Etimologicamente. Depois dele diversos autores têm abordado o conceito com variações quanto ao seu exato entendimento.[p. **** Muitos outros temas de relevância para a Sociologia Jurídica poderiam ser ainda abordados. Foi com esse entendimento que Durkheim usou a palavra pela primeira vez. 195] tedt. caso o nosso programa comportasse. NOÇÃO DE ANOMIA A palavra tem origem grega.

entretanto. entre as quais vamos examinar a de Émile Durkheim e a de Robert K. o agente causador do fenômeno social. pode-se afirmar que anomia indica desvio de comportamento (ou comportamento desviante). por mais eficientes que sejam as suas normas de conduta e bem estruturadas e aparelhadas as suas instituições jurídicas. e se as instituições destinadas a manter a ordem jurídica são eficientes. bem elaboradas. Pode variar de intensidade . não contém normas. Merton. conflito de normas. Muitos sociólogos têm se empenhado em encontrar as causas do comportamento anômico. em seus casos limítrofes. como um verdadeiro fenômeno universal. todavia. [p. 3) ausência de norma. situação social que. é necessário distinguir causa de fator. o fenômeno haverá de desaparecer. o que resulta em situações sociais que acarretam para o indivíduo dificuldades em seus esforços para se conformar às exigências contraditórias. Eliminada a causa.em uma sociedade vamos encontrar maior incidência de comportamento anômico que em outra. que sociologicamente a palavra pode ser usada em um quarto sentido. adequadas aos interesses sociais. existindo a respeito várias teorias. Todos deveriam estar empenhados em manter um comportamento em harmonia com as normas de conduta social. desorganização pessoal. sua origem. Entendemos. Por quê? Se as leis são boas. em princípio não deveria ocorrer comportamento anômico. 196] Antes de mais nada. Assim sendo. o contrário de sociedade. coisas diferentes. pois.2) conflito de normas. ou ainda. vamos encontrar comportamento de desvio. Por causa entende-se aquilo que determina a existência de uma coisa: a circunstância sem a qual o fenômeno não existe. ou pelo menos guarda perfeita correlação com os três primeiros. 84. CAUSAS DO COMPORTAMENTO ANÔMICO (OU DE DESVIO) Em qualquer sociedade do mundo. que pode ocorrer por ausência de lei. princípio. É. que é a síntese. vamos encontrar em algumas maior incidência de um tipo de desvio mas o fenômeno sempre existirá. de sorte a não existir desvio. motivo ou razão de ser. . e bem estruturadas. como anarquia é o contrário de governo. eis que em qualquer das variações do significado de anomia está presente a idéia da falta ou do abandono das normas sociais de comportamento. mas que por muitos são confundidas. Mas não é o que ocorre. ou seja. é. em conseqüência.

que o analfabetismo. a ignorância. 85. porque. a idéia dessa obra comum. concorre para a sua maior ou menor incidência.Durkheim. mesmo porque de quase nada adianta combater os fatores sem eliminar as causas. embora não dê causa ao fenômeno. É a circunstância que. é um fator de criminalidade. Pode-se dizer. o indivíduo. porquanto na mesma população carcerária encontramos 85% de pessoas analfabetas ou portadoras apenas de instrução primária. segundo as estatísticas. perdendo mesmo. não mais sentindo a presença dos colaboradores que trabalham a seu lado na mesma obra. b) a organização impõe divisão de trabalho ou tarefas. 197] Para o eminente sociólogo francês. a partir de um certo ponto. isola-se em sua atividade especial. igualmente. que a pobreza. motivando. para poder atingir os seus fins. de qualquer forma. inclusive de produção e sobrevivência. por sua vez. Mas não é causa de criminalidade. que como já assinalamos foi o primeiro a usar a palavra “anomia” numa tentativa de explicação de certos fenômenos sociais. por exemplo. portanto. 90% ou mais da população carcerária é constituída de pessoas provenientes das classes sociais mais humildes. Durkheim invocou palavras de Comte no sentido de que as separações das funções sociais tendem espontaneamente. preocupa-se o estudo da anomia com as causas. por via de conseqüências. É tentar secar a árvore daninha arrancando-lhe simplesmente as folhas. O PENSAMENTO DE DURKHEIM SOBRE A ANOMIA Em seu famoso livro . d) a especialização ocasiona isolamento dentro do grupo. concorre para o resultado.Já o fator. desde que a divisão do trabalho social supera um certo grau de desenvolvimento.A Divisão do Trabalho Social . Mas não é certamente a causa de crime. precisa organizar-se. debruçado sobre suas tarefas. porque há milhões de analfabetos no Brasil que não enveredaram pelos caminhos do crime. Pode-se dizer. ao lado de um desenvolvimento favorável do . Como já ficou dito. o comportamento de desvio. porque há um número muito grande de pobres que não delinqüem. um enfraquecimento do espírito de solidariedade do grupo global. e não simplesmente com os fatores que são inúmeros. c) a divisão de tarefas produz especialização. [p. e) o enfraquecimento desse espírito de solidariedade acarreta uma influência dissolvente e. sem cortar-lhe a raiz. assim desenvolveu seu pensamento: a) a sociedade moderna. a miséria. é outro fator de criminalidade.

É preciso. forçoso é reconhecer. todo mundo conhece e sabe de todo mundo. Todos se preocupam com todos e estão prontos para se auxiliarem mutuamente. Foi-se o tempo em que era possível saber de tudo. Até mesmo entre nós isso pode ser constatado. e se junta a outros indivíduos de sua especialidade formando grupos menores. Já numa grande cidade ninguém sabe de . fazendo-o perder a visão global ou de conjunto da atividade social. como disse alguém. diminui-Ihes a extensão ou amplitude. O pensamento durkheimiano. Isso é facilmente constatado nas sociedades superdesenvolvidas dos nossos dias. para o indivíduo que é “pau para toda obra”. queixam-se da frieza. em face da vastidão do saber moderno. profissionalmente falando. Há várias e diferentes profissões e em cada profissão inúmeras especializações. O indivíduo se isola dentro do grupo. a abafar o espírito de conjunto. Há calor humano. da falta de solidariedade e calor humano que lá sentiram. e isso tomou-se uma necessidade. limita a visão social do indivíduo. e em cada ciência há inúmeras especialidades. ou pelo menos a entravar seriamente o seu desenvolvimento. a certos paí. Nessas sociedades é visível que. em visita ou a trabalho. Não há mais lugar em nossos dias. Com essa perda de visão da obra comum e do seu sentido. que “toca sete instrumentos” etc. comparando-se a vida do interior com a de uma grande cidade. para se poder competir no mercado de trabalho. Citou também Espinas. é aquele que sabe cada vez mais de cada vez menos. às vezes até com interesses antagônicos aos interesses do grupo global. Pessoas que vão do Brasil. embora criticado por alguns. ao afirmar que divisão significa dispersão. espírito de solidariedade etc. O mesmo ocorre com a atividade humana. principalmente no que diz respeito às sociedades superdesenvolvidas e por isso mesmo superorganizadas. como os sábios da Grécia. Especialista. À medida que o indivíduo aprofunda os seus conhecimentos. uma exigência. ocorre também um enfraquecimento do sentimento de solidariedade grupal. saber muito bem fazer determinada coisa. entretanto.[p. 198] ses da Europa ou mesmo aos Estados Unidos. Numa cidadezinha do interior. Hoje o saber humano é dividido em várias áreas ou ciências. tal divisão transforma-se numa fonte de desintegração ao provocar as especializações dos indivíduos.espírito de minúcia. A especialização. cada vez mais. não deixa de possuir certa razão. ao lado das inegáveis vantagens que a divisão do trabalho representa como recurso imposto pela própria complexidade crescente da vida social. como uma contingência social.

aos quais aderem normas de comportamento. um desequilíbrio entre os meios e as metas. metas sócio-culturais. por esta razão a tese foi contestada e preterida por muitos. De um lado. em face da tese de Robert K. entendendo-se como tais os valores sócio-culturais que norteiam a vida dos indivíduos. O fenômeno não é novo e já foi até explorado por Charles Chaplin como tema do filme “Tempos Modernos”. a influência dissolvente da personalidade que sofre o operário que passa o dia todo apertando parafusos numa fábrica de automóveis. não nos dizem respeito: uma pessoa ferida num acidente pode ficar horas a fio sem receber socorro. na escola. portanto. entretanto. Merton. Quer isso . sociólogo americano. MERTON SOBRE A ANOMIA Em 1938 Robert K. Merton. principalmente no que tange à criminalidade. que os meios existentes não são suficientes nem estão ao alcance de todos.ninguém. assim. Para atingir essas metas existem os meios. meios socialmente prescritos para atingi-los. diária ou semanalmente nos relacionamos com um pequeno grupo. O artigo foi posteriormente revisto e aumentado pelo autor. 86. que são os recursos institucionalizados pela sociedade. fazemos até questão de não saber quem é. verifica-se justamente entre os menos especializados ou mesmo sem nenhuma especialização. acarretando. normalmente das nossas relações de atividade no trabalho. e de outro. Embora morando numa cidade de milhões de habitantes. Ocorre. muito embora dezenas de pessoas passem ao seu lado em seus veículos sem se incomodarem. onde se destacou entre outras coisas. E o que é pior. no lazer etc. ou pode ser assaltada e massacrada por um marginal aos olhos de uma multidão. e cada qual corre atrás dos seus próprios interesses. onde se observa que o maior índice de desvio. escreveu um artigo famoso de apenas dez páginas. Os outros não nos interessam. não é verdade no que se refere às sociedades subdesenvolvidas. O PENSAMENTO DE ROBERT K. Somos capazes de morar muitos anos em um mesmo prédio sem saber quem é o condômino do lado ou de cima. que teve o mérito de estabelecer os fundamentos de uma teoria geral da anomia. 199] Partindo de uma análise da sociedade americana. transformando-se em parte da sua obra clássica Teoria e Estrutura Sociais. sem que ninguém venha em seu socorro. Se a tese de Durkheim apresenta muitos pontos verdadeiros no que diz respeito às sociedades superdesenvolvidas. Merton sustentou que em toda sociedade existem metas culturais a serem alcançadas. [p.

Inovacionista é a conduta que está de acordo com as metas sociais. 2) inovacionista. prestígio. a saber: 1) conformista. mas. muito poucos podem alcançá-la em face da escassez dos meios institucionalizados. Merton classificou os comportamentos socialmente relevantes em cinco tipos diferentes. 4) de evasão.dizer que. 5) de rebelião. Tipos de Comportamento Identificados por Merton Examinando o descompasso existente entre as aspirações culturalmente prescritas e o caminho socialmente estruturado para atingi-Ias. eis que o indivíduo. buscando realizar as metas através de outros meios. Mas quantos realmente têm condições para atingir essa meta? Apesar de erigida em objetivo da vida de todos. através de estudo regular. enquanto todos são insistentemente estimulados a alcançar as metas sociais. inova. buscaria outros meios. Os adeptos desse comportamento estão de [p. Esse desequilíbrio entre meios e metas ocasionaria o comportamento de desvio individual (ou em grupo). É a conduta seguida pela grande maioria das pessoas na sociedade. o inovacionista está de acordo . qual seja. nisto incluindo fortuna. Em outras palavras. respeitando assim as normas fixadas pela sociedade. popularidade etc. poder. concentrados nas mãos de pequena parcela da sociedade. Disso resulta um desajustamento. inclusive pelos estudantes em geral.1. e os recursos oferecidos pela sociedade para alcançar aqueles objetivos. 3) ritualista. 86. 200] acordo com os meios e as metas sociais. um descompasso entre os fins sugeridos a todos e insistentemente estimulados. percebendo que os meios são insuficientes e não estão ao seu alcance. Merton ilustra isso tomando como exemplo a meta mais importante da sociedade americana. que buscam adquirir cultura etc. no empenho de alcançar as metas que lhe foram sugeri das e não dispondo de meios para tal. na realidade apenas alguns poucos conseguem por terem ao seu dispor os meios institucionalizados. o sucesso na vida. mesmo que contrários aos interesses sociais. podendo-se dizer a respeito deles que são positivos (+) quanto aos meios e também (+) quanto às metas. Conformista é a conduta que busca atingir as metas sociais através dos meios institucionalizados.

mas. sendo positivo (+) quanto a elas. os objetivos. É negativo (-) quanto às metas e negativo (-) quanto aos meios.com as metas sociais. Comportamento de evasão é aquele que se caracteriza pelo fato de abandonar as metas e os meios sociais. nunca havendo se atrasado ou faltado ao serviço. arcaicas.. fazendo delas fins. ultrapassadas. Ritualista é aquele que se conduz de forma justamente inversa ao inovacionista. Os inovacionistas adotam a filosofia de que os fins justificam os meios. porque encontram nelas uma forma de realização pessoal. entretanto. voltava a ser apagado. mas continuo a cumprir a minha tarefa. recorda-se por certo do acendedor de lampião encontrado em um daqueles pequenos mundos que percorreu: causou estranheza ao nosso personagem o fato de que. pois. ele começou a girar mais rápido e cada vez mais rápido. Procuram vencer na vida sem fazer força. de forma que eu acendia o lampião ao anoitecer e o apagava ao amanhecer. E ainda que já estejam elas velhas. imutáveis. o ritualista abdica das metas. continua a aplicá-las ou a observá-las como se nada houvesse mudado na sociedade. Quando perguntado pela razão dessa sua conduta. mas negativo (-) quanto às metas. destituídas de qualquer valor ou utilidade social.. mas está contra os meios. perde de vista os fins. E nessa rotina passava ele o tempo todo. E enquanto falava ia acendendo e apagando o lampião. Depois. pois as metas perdem a sua importância passando os meios para o primeiro plano. . ainda que já estejam totalmente vazias de sentido. o acendedor de lampião explicou: antigamente o meu mundo girava bem devagar. Pode-se representar o ritualista como sendo positivo (+) quanto aos meios. acendendo e apagando o lampião e dizendo “boa noite” e “bom dia”. apegando-se aos meios com tal importância que os transforma em fins. Há aqui uma verdadeira inversão de valores. As normas de comportamento social são cumpridas pelos ritualistas a todo preço e em qualquer circunstância. e se apega às normas como se fossem sagradas. embora se encontre esta numa outra era. É o caso de certas pessoas que se gabam de terem servido 30 ou mais anos na mesma repartição. sendo. há mais de duzentos quilômetros por hora. [p. significado ou interesse social. repetindo sempre “boa noite” e “bom dia”. momento em que o acendedor dizia “boa noite”. Abandona as metas. tenho que apagá-lo porque amanheceu. por outro lado. nada mudou por lá nem se registrou nenhum progresso funcional em sua vida. os valores sociais. ainda que não sejam socialmente aprovados. quando era dito “bom dia”. mal o lampião era aceso. de modo que hoje. negativo (-) neste ponto. Quem já leu o Pequeno Príncipe. 201] Essa é a perfeita imagem do ritualista. Percebendo que as metas sociais são mui elevadas e os meios existentes insuficientes para atingi-Ios. mal eu acendo o lampião ao anoitecer.

o comportamento de rebelião também está contra as metas e os meios sociais. usando os próprios símbolos de positivo (+) e negativo (-) utilizados por Merton.2. ou dele retiram a adesão antes dada. a seguir. é a derrubada dos meios e metas existentes. 202] metas (+) (+) (-) (-) (-) (+) 86. em especial nos grupos familiar e profissional. Faremos. graças ao intenso condicionamento social exercido sobre o indivíduo. em síntese. O propósito do comportamento de rebelião. o conformista. Exemplo típico desse comportamento é o dos hippies. bem como de novos meios. Não pára. aí a inconformidade do comportamento de rebelião. mais abundantes e melhor distribuídos na sociedade. renunciando a tudo o que ela oferece ou determina. uma vez que os seus adeptos buscam as metas culturalmente prescritas através dos meios institucionalizados para atingi-los e com respeito habitual às normas para isso fixadas pela sociedade. Objetiva. Como acentuou Merton. o quadro de classificação dos tipos de comportamento atrás descritos. Ao mesmo tempo que se opõe às metas e aos meios sociais por julgá-las excessivamente elevados e insuficientes. portanto. é também positivo (+). foge da sociedade.Percebendo que as metas sociais são muito elevadas e os meios escassos. mais simples e ao alcance de todos. os adeptos desse comportamento estão na sociedade mas não são dela. razão pela qual ao mesmo tempo que é negativo (-) quanto aos meios e metas. podendo ser caracterizado como sendo negativo (-) quanto aos meios e negativo (-) quanto às metas. Tal como na evasão. uma nova estrutura social. que consideram todos os valores sociais irrelevantes ou incapazes de realizar o bemestar humano. porém. Comportamentos de Desvio O primeiro comportamento. Tipos de comportamento 1) conformista 2) inovacionista 3) ritualista 4) de evasão 5) de rebelião meios (+) (-) (+) (-) (-) (+) [p. propõe o estabelecimento de novas metas com a institucionalização de novos meios. . É o tipo modal de comportamento. não é de desvio. vivem no meio social mas a ele não aderem. e o estabelecimento de novas metas.

um valor em si mesmo. que se recusam a fazer mudanças ou reformas sociais necessárias. p. é assim a conduta observada. porque ocorre a rejeição das metas culturais e dos valores que as sustentam. despidos daquela motivação. então. No comportamento de evasão também há desvio. 203] sa alguma. do desencanto e desestímulo decorrentes do desajuste entre os processos socialmente aprovados para alcançar as metas culturais. O ritualista se caracteriza como comportamento de desvio por apresentar abandono das metas sociais e inversão de valores quanto aos meios que são elevados ao primeiro plano. do medo do insucesso. pretende a derrubada de todos os meios e metas sociais. a atitude de que elas não valem a pena de coi. Enfim. os fins sociais perdem a sua importância. O indivíduo abandona e virtualmente rejeita os alvos estabelecidos pela sociedade em razão do fracasso efetivo ou em potencial. não se limita a aperfeiçoar instrumentos ou instituições. sem indagar da sua adequação àqueles valores e àquelas metas. O comportamento de rebelião é o mais extremado de todos. pois o cumprimento dos ritos estabelecidos pelos processos institucionalizantes adquire a dimensão e a importância de valor sócio-cultural. legisladores etc. posto que. Embora na aparência seja esse um comportamento conformista. comportamentos de desvio. mantendo velhas e arcaicas instituições ou disposições legislativas já sem nenhuma adequação às novas realidades sociais.). não merecem observância. considerados todos irrelevantes ou incapazes de realizar o bem-estar humano. Cumprir de qualquer maneira os regulamentos ou as ordens recebidas.Já os outros quatro tipos de comportamentos são não-modais. 105). Prevalece. por julgá-los inatingíveis. contrários de algum modo aos padrões de metas culturais e de meios institucionalizados para atingi-los: portanto. quer substituição total de todos os instrumentos e instituições com o fim de realizar uma mudança .[p. substituindo-os por outros de maneira total e revolucionária. a conduta ritualista passa a ser. com a recusa de conformidade aos comportamentos socialmente estabelecidos. e quanto aos comportamentos sociais aprovados. ocorre no caso inconformismo quanto à manutenção dos alvos socialmente prescritos. quanto às metas culturais. porque ajustado aos tipos de conduta socialmente recomendados ou aprovados. Como bem observou Miranda Rosa (Sociologia do Direito. Os adeptos desse tipo de comportamento são um peso-morto na sociedade. como vimos. O ritualismo toma-se grandemente prejudicial à sociedade quando se trata do comportamento adotado pelos homens públicos do país (administradores.

condições específicas para estimular o abandono ou a burla das normas socialmente fixadas para se atingir as metas culturalmente estabelecidas. num esforço do indivíduo para superar os obstáculos institucionais ou instrumentais. verdadeira bola de neve social.completa na sociedade. um aspecto positivo no comportamento inovacionista. O desequilíbrio entre metas e meios sociais. As normas são abandonadas ou contornadas. Isso evidencia que nem todo comportamento inovacionista é necessariamente contrário à ética existente no grupo social. permitindo-nos. os instrumentos prescritos ou admitidos para atingi-las. o inovacionista é o comportamento de desvio de maior freqüência na sociedade. assim. porque ela tem causas múltiplas. sem teto e outros. o motor à explosão e milhões de outras invenções que tantos benefícios trouxeram à sociedade e nos permitiram chegar ao estágio atual de desenvolvimento científico. com os movimentos dos sem terra. com a mesma generalidade com que estabelece as metas. em nosso entender. Graças a esse espírito inovador temos hoje a luz elétrica. e assim continua sendo em nossos dias. como bem observou Merton. PALAVRAS FINAIS Nenhuma teoria. assim foi em Cuba. Assim foi na França. Dessa maneira a conduta divergente quanto aos meios toma-se no pensamento mertoniano uma reação normal a uma situação social definida e determinada. que acaba provocando comportamentos anômicos de diferentes gravidades. mais eficientes para a realização dos objetivos sociais. cria. Nesse desvio de comportamento estão retratadas todas as formas de delinqüência. é sem dúvida a causa remota da anomia que. a própria sociedade concorre para isso ao deixar de proporcionar. por sua vez. fazer distinção entre conduta inovadora-criadora e conduta inovadora anti-social. a inobservância das regras de conduta social etc. [p. razão pela qual deixamos a sua análise para o final. que deve ser ressaltado. Referimo-nos àqueles casos de inovações que visam criar novos meios. Normalmente se manifesta nos momentos de grandes crises sociais. De certa forma. promove uma reação em cadeia. 204] 87. esgota o tema da anomia. bem como as faltas disciplinares. desde a juvenil até a mais grave criminalidade. em menor escala. núcleo da teoria de Merton. assim foi na Rússia. e atingir os alvos culturalmente estipulados por todo o sistema. Sem dúvida alguma. assim. Há. entretanto. quando o desequilíbrio entre os meios e metas se toma muito grande e insustentável. .

Vejamos como isso ocorre. O poder paralelo que assim se instaurou passou a impor as suas próprias regras.1% dos domicílios são semi-adequados ou inadequados. estima-se que 1. Essa é a realidade social. não conseguiu se fazer presente nas áreas urbanas favelizadas. Sem o diploma do ensino básico. perderam-se as referências. A renda média de chefes de família em favelas é cinco vezes menor que no asfalto. 28.07. cerca de 12% da população do estado (O Globo. 19. . constatou que as favelas estão presentes em 48 dos 92 municípios fluminenses. gerando dúvidas na população quanto às normas a serem observadas (conflito de normas). Os jovens. Em busca de melhores condições de vida. feita em 2001 e concluída em novembro de 2003. o jovem está fora do mercado formal. principalmente saneamento: 54. o número de moradias em favelas cresceu 35%. agressivos. segundo dados do Censo 2000 do IBGE (O Globo. cerca de 700 mil (um quarto) abandonaram a escola antes de concluir o ensino fundamental. significa que ele está à margem da sociedade. não se prepararam para receber tamanha massa humana. os líderes comunitários foram obrigados a obedecer ao poder paralelo para não serem mortos ou terem que se mudar. E além disso. cerca de 91% da população brasileira vive em cidades. como vimos quando tratamos da violência urbana (item 53). na educação e assim por diante. como demonstrou o Censo de 2000. As cidades. crise de transporte. mudaram-se os paradigmas. São viciados. Pior que tudo. Isto não quer dizer que ele vai virar bandido. aos poucos inverteram-se os valores.01. siglas de facções e armas.6 milhões de jovens de 15 a 24 anos que vivem no Estado do Rio. 205] comportamento anômico. o que equivale a 52% deles.2002). e o resultado foi a favelização de áreas urbanas. há enormes carências de infra-estrutura. Em relação à pesquisa anterior. Esse processo de urbanização aconteceu de forma desordenada e acelerada.6 milhões de fluminenses vivem em favelas. Os ícones desses adolescentes são marcas famosas. armados.181) e a média de quatro pessoas por habitação. seduzidos pelo tráfico. forma mais grave de [p. em boa parte (40%) nas capitais e suas periferias. vivem brincando de polícia e ladrão. E o que isso gera? Crise habitacional.2004). praticamente em quatro décadas. vivem a ilusão de poder. em especial as metrópoles. O déficit habitacional no Brasil passa de seis milhões de moradias. Considerando-se o número de domicílios cadastrados em favelas no Estado do Rio (424. Pesquisa de Informações Básicas Municipais do IBGE. crise na saúde. Dos 2. de 1999. porque a oportunidade de ascensão social (meios e metas) está condicionada à educação. permitindo o surgimento do crime organizado. o Estado. crise de desemprego.

e não apenas arrancar as suas folhas. orientar o planejamento familiar. afirma que atualmente a prática nos morros é a intimidação: tortura. Devem eles possuir um espírito inovador (e não ritualista) para realizar as reformas sociais necessárias nas leis. a não ser aquela de promover uma total reorganização. O delegado Carlos Henrique Machado. de Miranda Rosa. É preciso cortar o mal pela raiz. promover ações afirmativas. pelo menos 10%. aprimorar a educação. ao alcance da maioria. eliminar a exclusão social. médio e longo prazo. Se essa é a realidade social. É preciso promover as mudanças sociais necessárias nas instituições.[p. diminuir o desequilíbrio entre metas e meios sociais. Para maior profundidade do tema. KatMartins . para que os moradores tenham medo de denunciá-los. da Delegacia de Homicídios. uma das principais qualidades dos homens públicos. pois o desequilíbrio se torna tão grande que não se depara a socie. A. e. nas instituições. esquartejamento e incineração de corpos fazem parte do terror que esses traficantes impõem nas favelas. determinação política das autoridades são. Atuação mais firme e organizada da polícia. reduzir as desigualdades. constatou que o número de jovens (menores de 18 anos) que trabalham para o tráfico pode chegar a sete mil. medidas imediatas a serem tomadas. nas leis. Com o tempo revelar-se-ão paliativas. na ordem econômica para melhorar a distribuição de rendas. não existe solução única e milagrosa. recomendamos a leitura do Capítulo XI da notável Sociologia do Direito do Professor F.Levantamento feito pelo Instituto Brasileiro de Inovações em Saúde Social (IBISIS). por isso. Quando isso não é feito. obra pioneira no Brasil. A inovação deve ser. Mas não resolverão o problema. vivem do comércio de droga. então. assim. Numa favela de 30 mil pessoas. ou seja. que têm nas mãos o destino da sociedade. reeditada sucessivas vezes pela Editora Zahar. enfim. tornar as metas mais acessíveis e os meios melhor distribuídos. a reconquista dos espaços perdidos pelo Estado. dentre outras. 206] dade com outra solução. estabelecendo novas metas e institucionalizando novos meios. três mil pessoas. A questão tem que ser enfrentada com medidas a curto. mais cedo ou mais tarde acaba vindo a rebelião. o que fazer para modificá-la? A toda evidência. na distribuição da riqueza.

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