PROGRAMA DE SOCIOLOGIA JURÍDICA

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SERGIO CAVALIERI FILHO Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Professor da Universidade Estácio de Sá.

PROGRAMA DE SOCIOLOGIA JURÍDICA
11ª edição revista e atualizada

Rio de Janeiro 2007

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..................................................... 127 Capítulo XII ......VII Apresentação ...................................SUMÁRIO Abreviaturas e Siglas Usadas ................................. 41 Capítulo VI ..............Importância do Estudo das Ciências Sociais e da Sociologia Jurídica em Especial ..........Razões Sociais das Garantias Constitucionais dos Magistrados ...............................................................................................................Instrumentos Humanos de Realização da Ordem Jurídica ....Fatores da Evolução do Direito .................................................................. 175 Capítulo XV .......... 75 Capítulo IX ......... IX Capítulo I ... 163 Capítulo XIV .........Conceito Sociológico do Direito ............. 97 Capítulo XI ............................................................................. 149 Capítulo XIII ......... 57 Capítulo VII .....................................................................................A Opinião Pública ....................................................................................Objeto da Sociologia Jurídica ...............O Método da Sociologia Jurídica .................................................................A Autonomia da Sociologia Jurídica como Ciência e suas Relações com Outras Ciências Sociais ................... 195 Bibliografia .....................Eficácia das Normas Jurídicas e seus Efeitos Sociais ............. 31 Capítulo V .............Direito e Anomia .... 185 Capítulo XVI ...................Fontes do Direito .................................................................................... 217 ........................................... 69 Capítulo VIII .................................................................................................................................................. 211 Índice Sistemático ................................................................................................................Aspectos Sócio-Jurídicos de Algumas Áreas do Sistema Jurídico Brasileiro ..................................... 11 Capítulo III ...................................................................................... 209 Índice Alfabético-Remissivo ................ 81 Capítulo X . 1 Capítulo II ..................................................................................................... 23 Capítulo IV ..........................................................................................................................................................................................................................................................Gênese do Direito.....................................................Sistemas de Escolha dos Magistrados...............Função Social do Direito .............................................

CDC CUT DAS DASP Dec. cit. Ed. ONU p. STF STM TRE TRT TSE artigo Código de Defesa do Consumidor Central Única dos Trabalhadores Divisão Anti-Seqüestro Departamento de Administração do Serviço Público Decreto Decreto-Lei edição Editora Escola de Magistratura do Rio de Janeiro Estados Unidos da América “International Center of Economic Penal Studies” Imposto sobre a Circulação de Mercadorias Instituto Nacional de Assistência Médica da Previdência Social Instituto Nacional de Previdência Social Imposto sobre Produtos Industrializados Instituto sobre Serviços Ordem dos Advogados do Brasil obra citada Organização das Nações Unidas página Pernambuco Professor Revista Supremo Tribunal Federal Superior Tribunal Militar Tribunal Regional Eleitoral Tribunais Regionais do Trabalho Tribunal Superior Eleitoral . PE Prof.ABREVIATURAS E SIGLAS USADAS art. Rev.-Lei ed. EMERJ EUA ICEPS ICM INAMPS INPS IPI ISS OAB ob. Dec.

. entretanto.Programa de Sociologia Jurídica. foi várias vezes reeditada. por sua vez. A idéia de que o direito é norma. valendo-me da feliz imagem de Antunes Varella. o que procurei fazer agora sob o novo título . “muita água correu debaixo das pontes do direito e inúmeros diplomas foram produzidos nas oficinas legislativas”. sob o título .APRESENTAÇÃO Este trabalho foi escrito no início da década de 1980. todavia. inclusive uma nova Constituição que. norma e valor indissociavelmente. já que. não mudou: continua sendo uma tentativa de transmitir aos estudantes uma visão sociológica do direito. tanto é assim que há norma expressa determinando ao juiz atender. O Jurídico se compõe de fato. Talvez tenha alcançado a sua finalidade porquanto a obra. Se de alguma forma este trabalho continuar contribuindo para a melhor preparação dos nossos operadores do direito. estando agora em sua 11ª edição. na aplicação da lei. perdese muitas vezes o sentido de sua finalidade social.Você Conhece Sociologia Jurídica? . estará recompensado o esforço da sua revisão. no exame diuturno da norma.no propósito de facilitar o estudo dessa cadeira integrante do currículo do Curso de Direito da Universidade Estácio de Sá. ardorosamente defendida por Kelsen. de sorte que se os operadores do direito não tiverem essa visão tridimensional do direito. não obstante despretensiosa. Era preciso atualizar este trabalho. há muito está ultrapassada. não estarão aptos a aplicá-lo de forma a realizar a sua função social. aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum. De lá para cá. nada mais do que a norma. já sofreu várias mudanças. o extraordinário Código de Defesa do Consumidor e o novo Código Civil. O seu objetivo.

) destinado a organizar a sociedade e disciplinar a conduta humana na convivência social. para que depois possamos compreender a sua razão de ser e a função que desempenha na sociedade. como o direito à vida. Mas também encontramos a palavra direito ligada ao direito de cada pessoa. à saúde e assim por diante. Escola Teológica: origem da Escola Teológica. Costuma-se dizer que o Direito Objetivo é a norma de agir (norma agendi) e o direito subjetivo é a faculdade de agir (facultas agendi). Essa faculdade corresponde a espaços de liberdade ou a poderes para atuar ou [p. quando alguém diz que tem o direito a isso ou àquilo. No segundo. civis. **** Nossa primeira tarefa consiste em conhecer a gênese do Direito. Escola Histórica do Direito. porém. Escola Sociológica do Direito: origem e concepção sociológica do direito. Escola Marxista: origem e concepção do direito. Fala-se em direito para indicar o conjunto sistemático de normas (constitucionais. de fazer ou não fazer alguma coisa. o conjunto de regras (leis. estabelecer a sua fonte ou origem. É uma situação . administrativas etc.Capítulo I GÊNESE DO DIREITO Escola Jusnaturalista ou do Direito Natural: a origem do jusnaturalismo. 1] exigir uma atuação alheia. penais. costumes) que preside à nossa vida em sociedade. também chamado de Direito Positivo. é preciso dizer de que direito vamos tratar já que a palavra direito pode ser utilizada com significados diferentes. Escola Racionalista ou Contratual: a concepção do direito do ponto de vista racionalista. Essas normas são de direito objetivo porque vivem e sobrevivem fora e independentes das pessoas. regulamentos. à educação. Antes. por exemplo. à propriedade. ou seja. a palavra direito indica o direito subjetivo de cada pessoa (física ou jurídica). a que conferem faculdades de agir. No primeiro caso temos o Direito Objetivo. à liberdade.

Como nasce o Direito? Em tomo dessa questão existiu e ainda existe a mais acirrada controvérsia entre juristas.jurídica subjetiva de vantagem a que o direito objetivo confere proteção direta. Em suma. eternos e imutáveis. permanentes. como teremos oportunidade de assinalar. outorgados ao homem pela divindade. que constituiriam o direito natural. 1. fazer um sucinto apanhado sobre as várias teorias ou escolas existentes. A palavra Direito é normalmente escrita com letra maiúscula quando se refere ao Direito Objetivo. já que se trata de princípios imanentes ao próprio cosmos. Em nosso estudo vamos tratar do Direito Objetivo. Origem do Jusnaturalismo A concepção do direito natural surge com os filósofos gregos . Por essas razões entendemos necessário. portanto. Sócrates. uniformes.Heráclito. As principais características do direito natural seriam. até chegarmos àquela que mais se ajusta ao conteúdo da nossa matéria. antes de apresentarmos o enfoque da sociologia jurídica sobre a origem do Direito. ponto de referência para se saber o que é justo ou injusto. bom ou mau. teólogos. plena e específica. sociólogos etc. ao trazer à existência a criatura.e foi adotada em Roma por Cícero. que a expôs eloqüentemente em sua obra. das regras que organizam a sociedade e disciplinam o comportamento social. de modo a não permitir um entendimento uniforme até o Juízo Final. a estabilidade e a imutabilidade.1. Seria como um sopro ético com que a Divindade bafejou a sua criação. Platão etc. 1. De . vale dizer. . o direito é um conjunto de idéias ou princípios superiores. e base de todas as leis. quando da criação. filósofos. imutáveis. a fim de traçar-lhe o caminho a seguir e ditar-lhe a conduta a ser mantida. o criador teria inculcado em sua consciência um conjunto de princípios superiores. cuja origem estaria na Divindade. Aristóteles.. o mais entusiasta intérprete da filosofia grega entre os romanos. eternos. esquecendo-se que pode ser ele enfocado através de pelo menos três aspectos diferentes. e com minúscula quando indica o direito subjetivo. ESCOLA JUSNATURALISTA OU DO DIREITO NATURAL Para os jusnaturalistas. A razão principal dessa controvérsia está no fato de cada qual procurar ver e conceituar o Direito pelo ângulo de visão de sua ciência.

2] ra. em todas as nações e para todos os tempos. baseado nas Escrituras e nas . no entanto. foi escrito pelo próprio dedo de Jeová. e entregue a Moisés. o estudo do direito voltou a ser abrangido pela religião e continuou a ser considerado manifestação da vontade divina. Sólon etc. a origem do direito não estaria ligada apenas indiretamente à Divindade. difusa em todos. ESCOLA TEOLÓGICA A Escola Teológica em muito se assemelha à Jusnaturalista. lei única e eterna e imutável. não muda por suas ordens nem por suas proibições os maus.[p. para o qual existiriam três categorias de direito. se não ordena nem proíbe em vão aos bons. amanhã. ordenando-o. sobre o Monte Sinai.1. e que desvia do mal. em duas tábuas de pedra. Manu.. como Moisés. mas escritas e outorgadas por Ele. eterna. que ela proíbe. 2.. que apela para o que devemos fazer.. ela será para todas as nações e para todos os tempos. 2. entregando-as ao homem para serem observadas. semideuses. A concepção do direito se explana dentro do sistema filosófico de São Tomás de Aquino. de origem quase legendária. que. ela não é diferente em Roma ou em Atenas. mas sim. a saber: o direito divino. Não é preciso procurar um Élio Sexto para comentar ou interpretar.. No seu entender. já que as primeiras leis não teriam sido simplesmente inspiradas por Deus. Origem da Escola Teológica A Escola Teológica coexistiu com a Jusnaturalista durante toda a antigüidade. que foram os intermediários entre a Divindade e o povo no que diz respeito ao recebimento das primeiras leis. por isso que coloca em destaque a origem divina do direito e o seu caráter permanente e imutável. Com o aparecimento do Cristianismo. hoje.. É de instituição divina que não se possa propor ab-rogar essa lei e que não seja permitido derrogá-la.. “ Esse trecho de Cícero sintetiza com precisão a concepção jusnaturalista. pois também concebe o direito como um conjunto de princípios eternos. reta razão.República: “Existe uma lei verdadei. permanentes e imutáveis. Hamurabi. não é diferente hoje nem será amanhã. constante. mas sim diretamente. ontem. a própria Divindade teria se empenhado em elaborar as primeiras leis. conforme a natureza. entretanto. segundo a narração bíblica. Em quase todos os povos antigos encontramos líderes político-religiosos. Em suma.. como por exemplo o decálogo que.

em todos os tempos. por provir de Deus. do jusnaturalismo. Para sair do isolamento. Puffendorf. Thomasius. 3] Concílios. 4] . A Concepção do Direito do Ponto de Vista Racionalista Para os racionalistas. não mais seria a divindade. decorreria do pacto social a que o homem fora levado a celebrar para viver em coletividade. ou órbitas jurídicas. Grotius (De Iure Belli ac Pacis. por sua vez. ESCOLA RACIONALISTA OU CONTRATUAL Na Escola Racionalista ou Contratual agrupamos vários filósofos. divino ou terreno. como foi ilustrado por Daniel De Föe na conhecida história de Robinson Crusoé. estáveis e imutáveis. só existe no espírito divino. que em quase nada se diferencia do direito natural apregoado pelos gregos e romanos. mas sim a natureza racional do homem . e a terceira. duas são as categorias de direito. lei natural e lei humana). culminando com Jean Jacques Rousseau. os homens tiveram a idéia de viver juntos. o célebre “contrato social” que serve de título a um dos livros mais famosos de Rousseau. O Direito positivo. John Locke. fundando a sociedade através de um pacto. a saber: a do direito natural e a do Direito positivo. São Tomás de Aquino tratou de explicar que a primeira. não se distinguindo. publicada pela primeira vez em 1625). O caráter permanente e imutável do direito decorreria do fato de ser a natureza racional do homem igual por toda a parte. o direito natural. e o direito humano. a começar por H. alcançaria mudar. Quanto ao direito natural. é produto dos homens. A origem desse direito. neste ponto. No início o homem teria sido isolado. 3.imutável diante de qualquer vontade divina ou humana. As relações dos homens em sociedade seriam disciplinadas pelas regras do direito positivo.1. nenhum poder. 3.decisões dos Papas e de [p. Reunindo esses três tipos (lei divina. e da qual decorreriam princípios que. seguido por Thomas Hobbes (autor de o Leviathan). a mais importante figura do liberalismo dessa época. em conseqüência. entretanto. autores de obras notáveis. autor da conhecida obra Contrato Social. continuaria sendo um conjunto de princípios permanentes. Montesquieu (Espírito das Leis). por cujo intermédio aplicam-se os princípios da lei natural. a segunda é existente entre os homens por intuição. [p. embora tenha como conteúdo a lei natural.

tal como há entre o espírito e o corpo. Embora se tenha pensado que a linguagem fora criada por Deus. não da divindade ou da razão. passou a pesquisar como se formava nas sociedades. não podendo deles se afastar sem se tomar injusto e iníquo. Em vez de indagar o que deveria ser o direito.Entre o direito natural. 5] . Esta escola. haveria entretanto uma íntima e estreita relação. a filosofia demonstrava que sua gênese. Para ela. quando o direito era considerado pura criação da razão humana. o Direito era um produto histórico. e serve de fundamento para o segundo. por força das necessidades e usos do povo. decorrente das necessidades e usos do povo. essa escola rebelou-se contra a existência de um direito natural. 4. Também o Direito se constituíra naturalmente. no final do século XVIII e começo do século XIX. ao admitir que o direito natural tem origem na natureza racional do homem. A formação do Direito seria tão natural e espontânea como a origem da linguagem. tendo como principais protagonistas Gustavo Hugo e Frederico Charles de Savigny. a sombra e a realidade. permanente e imutável. sujeito a transformações progressivas. ESCOLA HISTÓRICA DO DIREITO A Escola Histórica do Direito surgiu na Alemanha. impõe-se a imediata reformulação do Direito positivo a fim de ajustá-lo aos imutáveis princípios do direito natural. aquele conjunto de princípios imutáveis decorrente da razão. este último considerado o seu fundador. Em ocorrendo tal afastamento. Inúmeros vocábulos surgem em uma língua à medida que vão se tornando mais complexas as relações sociais. o processo de sua formação foi gradativo e paulatino. decorrente. como a linguagem. deslocou pela primeira vez a sua fonte . mas sim da consciência coletiva dos povos (Volks geist). [p.de Deus para a própria razão do homem. Equivale isso a dizer que o Direito positivo deve respeitar os princípios fundamentais do direito natural por lhe serem superiores. superior. formado gradativa e paulatinamente pelas tradições e costumes. ao passo que em outras o número de palavras é ainda reduzido por causa da estagnação da vida social. visto que o primeiro é anterior. e o Direito positivo. ou era resultado de um acordo entre os homens. Pela primeira vez. como se vê. A escola inicia as suas atividades em pleno apogeu do neo-humanismo.

instrumento ideológico de dominação da burguesia sobre o proletariado. foi afastar a concepção do direito natural. expressão natural de sua evolução histórica. p. enunciada por dois pensadores alemães . com seus dois elementos essenciais: continuidade e transformação. regra essa única. Seduzido pelos ensinamentos de Hegel.dois grandes reformadores sociais. com a diferença essencial de que o Estado para ele é uma instituição .Karl Marx e Friedrich Engels . Isso significa que o Direito apenas sanciona uma relação já existente. de seus usos. Origem e Concepção do Direito Para a teoria marxista. A escola mostrou que os fundamentos do direito se encontram na vida social. sujeito a permanente e natural evolução. sendo igualmente filósofo. o Direito pressupõe o Estado. que incide sobre diferentes pessoas. entendia Savigny que. Surge somente quando há uma sociedade . fez seus estudos na Faculdade de Direito de Berlim. 6] Essa concepção do Direito deve muito a Regel. cada povo em cada época teria o seu próprio direito. 5. mas sim pela consciência nacional do povo. pelo que se esforçou em demonstrar que o direito era um produto histórico. “é conquista definitiva da Escola Histórica a noção do caráter social dos fenômenos jurídicos. 276). as relações econômicas que predominam em uma sociedade em certo momento histórico. jurídica e economicamente organizada. Fixa o Direito. razão pela qual Marx o considerava a expressão do interesse da classe dominante. [p. ESCOLA MARXISTA A teoria marxista surgiu em meados do século XIX. costumes e tradições de todas as épocas passadas. Marx. nem pela razão. Eram esses fundamentos que as teorias precedentes iam buscar na razão”. nem estabelecido arbitrariamente pela vontade dos homens. acima de tudo. com uma fonte emanadora do preceito jurídico e um órgão capaz de impor o cumprimento de suas prescrições. entretanto. A grande preocupação da Escola Histórica. que também une intimamente o Direito ao Estado.1.Seguindo essa linha de raciocínio. em vez de um direito geral e universal. nem revelado por Deus.política. foi neles que se inspirou para formar suas idéias sobre o direito. Como assinala Hermes Lima (Introdução à Ciência do Direito. ainda que sejam em tudo desiguais. mais economistas do que juristas. aplicando uma regra a uma situação preexistente. como se vê. 5.

já existiam regras disciplinadoras do relacionamento social. sendo errônea a idéia de que. pôde viver sem normas de conduta. desde que apareça a sociedade. afirmar que todo Direito emana do Estado. o Estado. mesmo antes de existir o Estado. e pelo apoio que a classe dirigente concedia aos capitalistas beneficiários desse regime. hostilizaram-se mesmo. não existindo Direito sem Estado nem Estado sem Direito. manifestando-se essencialmente através dos costumes. 7] 6. e por isso devendo ser combatido e destruído. assume uma infinidade de funções que visam o bem-estar público: a distribuição da justiça.eminentemente respeitável. é explicada pelo espetáculo da miséria que grassava na época. o Direito tem origem. quase divina. Não é esta efetivamente a finalidade do Estado. em grande parte sentimental. sobretudo nas regiões industriais que Marx pôde conhecer. por mais homogênea que tenha sido. ibi jus). sobretudo o Estado moderno. por exemplo. nem por isso deve-se eliminar a instituição. ao passo que para Marx. nem na razão ou na consciência coletiva. Na síntese da teoria marxista. Simplesmente porque existe moeda falsa não se deve acabar com a verdadeira. apresenta caracteres particulares. entendemos necessárias algumas considerações sobre a teoria marxista. que constitua o cerne essencial e perene do direito. é direito. o Estado é instrumento de pressão. neste modesto trabalho. fazer críticas a qualquer das teorias examinadas. a proteção da saúde e da segurança públicas etc. Não menos falsa e truncada é a afirmação de ser o Estado instrumento de pressão da classe dominante sobre a menos favorecida. a fim de facilitar desde logo a compreensão de questões que oportunamente serão abordadas. O encontro entre as duas ciências ocorreu paulatinamente a partir de . mas. É falso. a divulgação da instrução. Se aqui ou acolá o Estado divorciou-se de suas verdadeiras finalidades. Embora não seja nosso propósito. [p. indiscutivelmente. Qualquer observador é capaz de constatar que muito antes de existir o Estado. mas no Estado. Esse direito. Tal posição. fazendo-a voltar aos seus reais objetivos. é verdade. mas sim corrigi-la. que tem por missão manter a ordem e a paz na sociedade. Em tempo algum uma sociedade. que deve ser combatido por todos os meios e finalmente destruído. ESCOLA SOCIOLÓGICA DO DIREITO A Sociologia e o Direito durante muito tempo ignoraram-se mutuamente. e que não existe direito nas sociedades chamadas primitivas. não em Deus. aí fatalmente encontraremos o Direito (ubi societas. Ao lado da manutenção da ordem estabelecida. muito antes da sociedade se organizar política e juridicamente. Não tem valor igualmente o pressuposto de que haja um substrato eterno.

A sociedade. A sociedade. Origem e Concepção Sociológica do Direito Para a Escola Sociológica. E o Direito não pode formar-se alheio a esses fatos por ser um fenômeno decorrente do próprio convívio do homem em sociedade. no entendimento de Émile Durkheim. justamente. entre os fundadores da Escola Sociológica. o meio em que o Direito surge e se desenvolve. conforme as suas peculiaridades. [p. pois a idéia do direito liga-se à idéia de conduta e de organização. o Direito tem a sua origem nos fatos sociais. onde há um capítulo dedicado às leis.1. A sua causa material está nas relações de vida. é fonte criadora e área de ação do Direito. O Direito é. A razão disso é bastante simples: sendo o homem um ser social. complexo de pessoas e coisas. o conjunto de normas que regulam a vida social. maneiras de agir. . que significam. de pensar e de sentir. o Direito deve ser estabelecido à sua imagem. carecemos de regras de proceder. 6. O Direito não tem existência em si próprio. não pode viver isolado. tradições. cuja história não passa de utopia. A sociedade humana é. necessita de uma organização que. Existindo em função da sociedade. Sem ser jurista. como Robinson Crusoé em sua ilha.Principles of Sociology. valores. ao mesmo tempo. Ele existe na sociedade. Depois da Segunda Guerra Mundial verificou-se uma ligação mais ativa e fecunda entre sociólogos e juristas. Obrigados a viver necessariamente ao lado uns dos outros. quando foi publicada a obra de Herbert Spencer . mas sim filósofo. seu foco de convergência. cuja elaboração é lenta e espontânea da vida social. sentimentos e cultura. Além de Durkheim. culmina nos últimos anos do século XIX com Émile Durkheim. coube-lhe o mérito de ter reconhecido e evidenciado a natureza eminentemente social do direito. portanto. entendendo-se como tais os acontecimentos da vida em sociedade. Esta organização pressupõe regras de comportamento que permitam a convivência social. refletindo os fatos sociais. a quem coube o trabalho de fixar definitivamente as relações entre o direito e a sociologia. normas de disciplinamento da vida em coletividade. Passando por vários autores. Costumes diferentes implicam fatos sociais diferentes. nos acontecimentos mais importantes para a vida social. 8] Paulo Nader sintetiza com maestria essa visão sociológica: “Direito e sociedade são entidades congênitas e que se pressupõem.1882. práticas e condutas que refletem os seus costumes. merecem destaque Léon Duguit e Nordi Greco. orientando a vida coletiva. razão pela qual cada povo tem a sua história e seus fatos sociais. provindo da consciência das relações entre os indivíduos. discipline a atividade dos indivíduos.

Assevera o Mestre Miguel Reale: “O Direito não existe senão na sociedade e não pode ser concebido fora dela. enquanto o Direito teve origem divina apenas os nobres. Mas a recíproca é também verdadeira: ubi jus. segundo a forma exata de Sforza. O Direito foi democratizado quando passou a ter origem na sociedade. o fato e o direito existem enquanto coexistem” (João Calvão da Silva. sacerdotes e altas castas sociais a ele tinham acesso. filósofos e juristas. o que permitiu que se afirmasse: “Não existe o direito e o fato. Com efeito. Dignas de destaque as palavras do insigne Paulo Nader: “A sociedade sem o Direito não resistiria. Direito é realidade da vida social. teria o seu fim. 2). A democratização do Direito pode ser apontada como uma das mais relevantes conseqüências da Escola Sociológica. e nem ainda no Estado mas sim na sociedade. As normas do Direito são regras de conduta para disciplinar o comportamento do indivíduo no grupo. 1990. Criado pelo homem. Almedina. pp. a ele tinham acesso os sábios. nem na razão. O Direito é para a Sociologia Jurídica uma ciência essencialmente social. dotadas de um poder de coerção em virtude do qual se lhe impõem” (Introdução ao Estudo do Direito.. e não da natureza física ou do mero psiquismo dos seres humanos. mais especificamente. Daí a veracidade de antigo brocado: ubi societas.. O que caracteriza a Escola Sociológica é. cit. o Direito representa o grande esforço para adaptar o necessidades de vida” (ob. pois o mundo do direito é o das relações entre os homens. portanto. uma relação dialética com a realidade social. para corrigir a sua imperfeição. Coimbra. 12a ed. a vinculação entre ambas é tal que um não pode existir sem o outro. mas sim variáveis c em constante mudança. ibi jus onde está a sociedade está o Direito. normas ditadas pelas próprias necessidades e conveniências sociais. 9] grande coluna que sustenta a sociedade. Se o homem não vivesse em sociedade. Não são regras imutáveis e quase sagradas. a sua qualidade de ser social” (Lições Preliminares de Direito. 25/26). as relações sociais. não como tendo origem em Deus. Em suma. O acesso à Justiça passou a ser a sua .exteriores ao indivíduo. jamais poderia germinar em sua consciência a idéia do direito.onde está o Direito está a sociedade -. oriunda da sociedade e para a sociedade. nem na consciência do povo. nas inter-relações sociais. 25). p. não haveria o direito sem sociedade. com os fatos que nela ocorrem. considerar o Direito. O Direito tem. O Direito é a [p. p. como o são os grupos onde se originam. seria anárquica. Forense. pp. pois. Enquanto teve por fundamento a razão. pois. 21a ed. Responsabilidade Civil do Produtor.. 6/7). ibi societas . Saraiva. Uma de suas características é asocialidade.

as praças e fez-se linguagem de todo o povo. o povo passou a ter consciência dos seus direitos como aspecto da cidadania.principal finalidade. é aquela que se concilia inteiramente com o conteúdo de nossa matéria. como não poderia deixar de ser. o Direito ganhou as ruas. 10] . razão pela qual serve-lhe de base doutrinária. [p. A Escola Sociológica.

Características da atividade de concorrência. de Direito Civil. conforme vimos no capítulo anterior. deixa cair algumas sementes sobre o campo vizinho. Função compositiva do direito. Como lembrou Ruggiero (Inst. e como tal tem sua origem. O conflito de interesse e sua composição. a satio. de como está entrosado com quase tudo que se passa na sociedade. pratica. pp. tomando o vizinho proprietário da semente lançada e dos seus eventuais frutos. pois dá origem a uma figura de acessão. O fumante. **** O Direito do ponto de vista sociológico é. A PRESENÇA DO DIREITO NA SOCIEDADE Nem todos têm idéia de quanto o Direito se faz presente no meio social.Capítulo II FUNÇÃO SOCIAL DO DIREITO A presença do direito na sociedade. critério autoritário. embora ignore. realiza um ato de derelicto. tampouco no Estado . Por conseguinte. Critérios de composição de conflitos: composição voluntária. vol. nem na consciência coletiva dos povos. que deita fora o resto do seu [p. A função social do Direito na atual ordem jurídica brasileira. I. Função preventiva do direito. abandonando uma coisa sua. trata-se de uma ciência essencialmente social. pratica uma ocupatio. É difícil praticarmos um ato que não tenha repercussão no mundo do direito. não na Divindade. semeando o seu campo. uma peculiaridade da sociedade humana. 11] cigarro ou charuto. 11/12). 7. um fato social. um ato jurídico. nas inter-relações sociais. critério da composição jurídica e suas características. o camponês que. . nem na razão. que apanha na praia a concha preciosa trazida pelas ondas. participando das mais simples às mais complexas relações sociais. Atividades de cooperação e de concorrência. adquirindo a propriedade duma res nullius. O banhista.mas sim na própria sociedade.

de que o outro diretamente se aproveita. Diariamente. o Metrô. mediante o simples pagamento da passagem. Atividades de Cooperação e de Concorrência As atividades humanas assumem formas múltiplas. Para bem compreendermos a função social do Direito. segundo as regras do direito. através do qual. Exemplo de atividade de cooperação é a do vendedor e a do comprador: o vendedor tem mercadorias para vender e o comprador tem interesse [p. ou outro qualquer transporte público. pelo restante de sua sobrevida. quando milhares de pessoas tomam o trem. até inconscientemente. e à medida que se empenha na realização dos seus interesses. a dona de casa. coopera na realização dos interesses dos outros. quer se trate de relações entre indivíduos. mas todas elas. Um indivíduo desenvolve uma atividade qualquer. Graficamente podem ser ilustradas assim: >.1. mediante o pagamento . o Direito invade e domina a vida social desde as mais humildes às mais solenes manifestações. temos antes que analisar as atividades que o indivíduo desenvolve na sociedade. 7. isto é. Como se vê. realizam. necessita delas. será a transportadora obrigada a indenizar os prejuízos. Os interesses dos dois convergem para um ponto comum. quer entre o indivíduo e o grupo social. não precisando usá-la para sua própria moradia ou instalação. a transportadora se obriga a levá-los incólumes ao ponto de destino. Envolvem fins ou objetivos comuns. podem ser reduzidas a dois tipos: atividades de cooperação e atividades de concorrência. as suas características e o que podem gerar. quer se trate ainda de relações entre os próprios grupos. Por que o Direito se faz assim presente na sociedade? Qual é a sua função social? É o que procuramos responder neste capítulo. 12] em adquiri-las.Tenha ou não consciência disso. econômicas ou não. envolvendo danos emergentes e lucros cessantes. cooperando assim cada qual na realização do interesse do outro. quando adquire uma simples caixa de fósforo no quiosque ou gêneros alimentícios no supermercado. E se por infelicidade ocorrer um acidente do qual resulte lesão ou morte para alguém. segundo a magistral lição de San Tiago Dantas. realiza um contrato de compra e venda. entretanto. O mesmo se diga do indivíduo que tem um prédio e. propõe-se a ceder seu uso a outrem. As primeiras caracterizam-se pela convergência de interesses. tudo aquilo que a vítima efetivamente perder e aquilo que deixar de ganhar em razão do acidente. como a família e o Estado. um contrato de transporte. ônibus.

à medida que cada qual desenvolve sua atividade. propõe-se a pagar o aluguel pretendido pelo locador. Nesse momento rompe-se o perfeito equilíbrio que deveria haver na atividade de cooperação. fins semelhantes. desenvolvem atividades independentes. em que as partes procuram obter o que almejam. Características da Atividade de Concorrência Há paralelismo nas atividades de concorrência. necessitando de um prédio para morar. por sua vez.. Procura então o vendedor para devolver o material e receber de volta o valor pago. A lição de Paulo Nader bem sintetiza o que dissemos até aqui: “Na cooperação as pessoas estão movidas por um mesmo objetivo e valor e por isso conjugam o seu esforço. [p. embora tenham objetivos idênticos. para a consecução de seus objetivos.2. Outro indivíduo. esta forma revela atividades paralelas. estabelecidos na mesma rua e no mesmo ramo de comércio. Graficamente podem ser ilustradas assim: =. O médico.de aluguel. mas este se recusa a atendê-lo. de sorte que. Uma das grandes características da sociedade moderna. Outro exemplo encontramos em dois proprietários de prédios vizinhos: cada um pode usar sua propriedade como quiser. Na atividade de cooperação. Nelas. dão-nos um exemplo de atividade de concorrência: eles poderão explorar seu comércio indefinidamente sem entrar em choque. Na competição há uma disputa. p. que os colocam. positiva (ob. ainda que concorram entre si. São concorrentes. 8. ou para obter outra mercadoria em perfeito estado. nesta espécie. verifica o comprador que há algum defeito que impede ou prejudica seu uso. um em relação ao outro. paralelas. 7. . já que não o possui. por exemplo. uma visando a exclusão da outra. em posição de competidor ou concorrente. coopera na realização do interesse do outro. 23). sob muitos aspectos. dois indivíduos. O CONFLITO DE INTERESSE E A SUA COMPOSIÇÃO Tanto nas atividades de cooperação como nas de concorrência podem ocorrer conflitos de interesses. uma concorrência. A interação se manifesta direta e positiva. cit. no sentido de que perseguem. Há reciprocidade de interesses entre o locador e o locatário. sem a interferência ou colaboração do outro. e surge o conflito. Dois comerciantes. em que cada pessoa ou grupo procura reunir os melhores trunfos. independentemente. A interação. nunca se encontram. pois não convergem para um interesse comum. o advogado e outros profissionais liberais desenvolvem este tipo de atividade em relação aos seus clientes. 13] após pagar o preço e receber a mercadoria. se faz indiretamente e.

ambos estarão em conflito. apesar de concorrentes. onde há uma infinidade de condomínios. continuarão em harmonia. muito constante nas grandes cidades. Conflitos surgem igualmente nas atividades de concorrência. e o proprietário do imóvel B aí se estabeleça com uma lavanderia. recusa-se a pagar os aluguéis convencionados. no apartamento 301. O condômino prejudicado [p. Podemos defini-lo como . Estará rompida a convergência de interesses existente no momento da celebração do contrato e.Pensemos agora no caso do inquilino que. por último. entretanto. Suponhamos por exemplo que o proprietário do imóvel A nele instale uma fábrica que solta fumaça e fuligem. e com isso ganhar a clientela do outro. surge um conflito. Um belo dia. o caso de dois condôminos residentes no mesmo prédio. dizendo. Aqueles dois comerciantes. Se o proprietário do imóvel A mantiver em funcionamento sua fábrica. na verdade nada faz. instalar-se comercialmente etc. a lavanderia do imóvel B não poderá funcionar. a despeito de insistentemente procurado pelo locador. Sobre o tema. coloca-o a par da situação. por exemplo. a partir de então. danifica os móveis. após firmar contrato de locação e alojar-se no imóvel. embora prometa resolver o problema. um no apartamento 201 e o outro no andar imediatamente superior. estaremos diante de um conflito de atividades de concorrência. ambos situados num bairro industrial e exercendo atividades lícitas. moral ou física. o imóvel do andar superior começa a apresentar vazamento no imóvel inferior: umedece as paredes. Consideremos. é característico da atividade de concorrência. ou buscam a mediação da justiça. prejudica o conforto dos que nele residem. quando as partes vão além daquilo que lhes é lícito fazer no campo do seu próprio interesse. 14] procura o proprietário do imóvel superior por várias vezes.. mas este. que a sua honestidade é questionável etc. estabelecidos na mesma rua com o mesmo gênero de comércio. alugá-lo. Lembram-se dos proprietários de prédios vizinhos? Vimos que cada um pode usar seu imóvel como melhor lhe parecer: residir nele. Este tipo de conflito. solicita-lhe uma providência. Cada qual poderá também usar seu imóvel como bem lhe convier. Entre esses dois estabelecimentos comerciais. Pode um deles até vender mais barato que o outro. ou oferecer melhores produtos. que seus produtos são de baixa qualidade. enquanto não transpuserem os limites daquilo que lhes é lícito. No momento porém em que o comerciante A resolver fazer uma concorrência indevida ou desleal ao comerciante B. Paulo Nader pondera com propriedade: “O conflito se faz presente a partir do impasse quando os interesses em jogo não logram uma solução pelo diálogo e as partes recorrem à luta.

cit. em que o maior desafio não é o de como viver e sim o da convivência” (ob. estabelecendo regras de conduta na sociedade: direitos e deveres para locador e locatário. equilíbrio em suas relações. mas na realidade assim não é. não conciliados pelas normas sociais.” Conclui o prestigiado autor: “Os conflitos são fenômenos naturais à sociedade. muito mais para evitar que os conflitos ocorram do que para compô-los. tranqüilidade. À medida que cada um respeitar o disciplinamento estabelecido pelo Direito. Ao separar o lícito do ilícito. como alguém afirmou.prevenir conflitos: evitar. 23). Por isso. entre pessoas ou grupos. Quanto mais complexa a sociedade. mais se sujeita a novas formas de conflito e o resultado é o que hoje se verifica. que deve ter na clareza. O Direito existe muito mais para prevenir do que para corrigir. e conflitos de concorrência. os que se verificam na atividade de concorrência. FUNÇÃO PREVENTIVA DO DIREITO O conflito gera o litígio e este. p. quebra o equilíbrio e a paz social. tanto quanto possível. O Direito só irá disciplinar as formas de cooperação e competição onde houver relação potencialmente conflituosa. 25). cit. os que ocorrem na atividade de cooperação.. A sociedade não tolera o estado litigioso porque necessita de ordem. para todos. estabelecendo as limitações necessárias ao equilíbrio e à justiça nas relações. Muita gente acredita que o Direito tem um caráter essencialmente repressivo. O Direito previne conflitos através de um conveniente disciplinamento social. No conflito a interação é direta e negativa.” Aduz que a função preventiva é exercida para “evitar desinteligências quanto aos direitos que cada parte julga ser portadora. enfim. tudo faz para evitar ou prevenir o conflito. 9. o ordenamento jurídico toma possíveis os nexos de cooperação. . por sua vez. O que determina a natureza do conflito é a natureza da atividade. e aí está a primeira e principal função social do Direito . podendo-se até dizer que lhe são imanentes. p. [p. repetidamente citado: “O Direito está em função da vida social. que é uma das bases do progresso da sociedade. simplicidade e concisão de suas regras. Todos os conflitos que podem surgir na vida social são redutíveis a um desses tipos: conflitos de cooperação. Isto se faz mediante a exata definição do Direito. 15] Esse é também o entendimento de Paulo Nader. vendedor e comprador.. quanto mais se desenvolve. evitará entrar em conflito com outrem na sociedade. segundo valores de convivência que a própria sociedade elege. A sua finalidade é a de favorecer o amplo relacionamento entre as pessoas e os grupos sociais. algumas de suas qualidades” (ob. a colisão de interesses.oposição de interesses.

Vivendo porém em grupo precisa limitar-se. estes acabam por ocorrer. 16] amor. FUNÇÃO COMPOSITIVA DO DIREITO A observância das normas previne muitas ocorrências. p. pois poderia viver e fazer o que bem entendesse. um locatário que não quer pagar o aluguel e assim por diante. A sociedade reclama que as coisas sejam repostas num ponto de equilíbrio em que possam permanecer..O Direito. pais. Até mesmo na família. Aqui é um vendedor que recebe o preço mas não quer entregar a coisa. alegrias e sofrimentos do homem. porque nem todos na sociedade submetem-se à disciplina imposta pelo Direito. é inevitável. Superar um conflito de interesses é aquilo que chamamos composição. Ela se faz por um amplo relacionamento humano. o [p. lamentavelmente. possuindo idênticos instintos e necessidades. Quanto maior o relacionamento. a colaboração. cit. Vivendo em ambiente comum. como vemos mais uma vez. é natural o aparecimento de conflitos sociais. . portanto. mas o conflito. 25). Pois bem: surgindo o conflito. 10. é uma ciência social. e. Se o indivíduo vivesse só. filhos etc. mas que promove.. a discórdia. E aí está a segunda grande função social do Direito: compor conflitos. que vão reclamar soluções. todas objetivando prevenir conflitos. comportar-se. Sem essas normas de conduta. respeitar direitos e interesses dos outros. maior também a necessidade de disciplina e organização. visando atender uma necessidade social. Suas normas são regras de conduta para disciplinar o comportamento do indivíduo na sociedade. as desavenças. Os litígios surgidos criam para o homem as necessidades de segurança e de justiça” (ob. pondera Paulo Nader. isolado. acolá. maior será a possibilidade de conflito. igualmente. os conflitos seriam tão freqüentes de modo a tomar impossível a vida em coletividade. há que solucioná-lo. E como ocorrem! Basta entrar numa Vara de Família para se ter consciência dos conflitos que estão ocorrendo no lar. os membros ligados por vínculos de afeição. a intolerância. a sociedade não é simples aglomeração de pessoas. “Cenário de lutas. quanto mais complexas as relações sociais. com inúmeras normas de direito disciplinando as relações dos cônjuges. vejam só. que gera a amizade. não necessitaria de regras de conduta. de sangue. o menor e mais forte grupo social.

3) Critério da composição jurídica. por exemplo.o conciliador ou o árbitro. . porque isso.1. conduzi da via de regra por [p. Não se pode evitar o conflito. 11. 331). No Brasil. formas mistas que estimulam e valorizam a participação dos litigantes na composição do conflito. 2) Critério autoritário. O Critério da Composição Voluntária É aquele que se estabelece pelo mútuo acordo das partes. uma vez que sempre contarão com a interferência de um terceiro . antes da causa ser submetida ao julgamento do juiz togado.307/96). p. 25). por mais que se procure preveni-lo. formas puras de composição voluntária.. como já vimos. quase sempre atentando para os próprios deveres e obrigações estatuídos pelas normas do direito. determinar a restauração da situação anterior ou aplicar penalidades de diferentes tipos” (Paulo Nader. entra numa livraria e compra um livro.Em que consiste a composição de um conflito? Não consiste em fazer desaparecer o conflito. 21 a 24) uma fase de conciliação. seja para definir o titular do direito. CRITÉRIOS DE COMPOSIÇÃO DE CONFLITOS 1) Critério da composição voluntária. a Lei dos Juizados Especiais (Lei nº 9.resolvido por meio da composição voluntária. A maneira de solucionar o conflito é. 17] conciliadores.099/95) prevê expressamente (arts. Houve um conflito de interesses . Temos ainda a Lei de Arbitragem (Lei nº 9. todavia. A mais moderna legislação processual no mundo todo tem estimulado a composição voluntária como forma de aliviar a sobrecarga do Judiciário. cit. colocar os dois interesses em antagonismo na balança. 277/278) como no ordinário (art. O Código de Processo Civil também estabelece uma audiência prévia de conciliação tanto no procedimento sumário (arts. 11. da qual poderão valer-se todas as pessoas capazes de contratar para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis. é impossível. A conciliação e a arbitragem não são. substitui o livro defeituoso por outro perfeito. São. imediatamente. as partes discutem entre si e o resolvem da melhor maneira possível. “O Direito apresenta solução de acordo com a natureza do caso. então. e determinar qual o que deve prevalecer e qual o que deve ser reprimido. a rigor. volta à livraria. O estudante. ob. Esse é o sentido de toda composição. Surgindo o conflito. reclama ao vendedor e este. Ao chegar em casa observa que lhe faltam algumas páginas.

disse. 11. Estes dois critérios. ambas reclamando-a como filho. Assim pôde constatar qual era a mãe verdadeira . do próprio senso de Justiça. Deve ter sido elaborado antes para poder ser aplicado ao conflito que ocorrer depois. 18] partir de então. daquilo que a consciência lhe inspira. preferindo que seu filho. entretanto. bem solucionou o conflito. fosse entregue à falsa mãe. Graças à anterioridade. filhos. e aplicável a todos os casos que ocorrerem a [p. vivo. o poder de compor os conflitos de interesses que ocorrem entre os indivíduos que se encontram sob sua autoridade. É aí que se apresenta o terceiro critério. . O Rei Salomão mandou trazer uma espada com a qual. Normalmente a autoridade lança mão do seu foro íntimo. parentes. saímos do domínio do puro autoritarismo e entramos no domínio do direito. iria cortar a criança ao meio. Na sociedade de hoje o critério autoritário é ainda utilizado no meio familiar. quando estas atingem sua forma plenamente evoluída.a anterioridade. dando uma metade para cada mulher. cabe ao chefe do grupo . Foi uma solução tirada por Salomão do seu foro íntimo e que..aquela que imediatamente se opôs à idéia.3. São pois características do critério jurídico . Cacique. no caso. e implica em dizer que o critério aplicado preexiste ao conflito.Rei.2. menos perfeitas. justamente aquele que mais nos interessa. a publicidade e a universalidade. O chefe da família muitas vezes tem de resolver os conflitos de interesses que surgem entre os seus membros. para desempenhar a tarefa de compor conflitos. empregados etc. lançando mão de soluções que vai buscar em seu foro íntimo.. A anterioridade é o traço característico e fundamental da composição jurídica. e na célebre fórmula usada pelo Rei para resolver um conflito entre duas mulheres que disputavam a mesma criança. O Critério Autoritário Por esse critério. Todos por certo já ouvimos falar na justiça salomônica. Muito usado este critério nas sociedades antigas. O Critério da Composição Jurídica e suas Características A composição jurídica é sempre feita mediante um critério elaborado e enunciado anteriormente. Senhor etc. alguns casos de composição tomaram-se famosos. são imperfeitos e insuficientes para resolver conflitos de interesses que surgem nas sociedades humanas.11.

é a ordenação daquilo que cada homem pode realizar sem prejuízo do bem alheio. destacamos as duas principais funções que o Direito realiza na sociedade. tem que ser realizada através de um critério anteriormente estabelecido e perfeitamente enunciado para conhecimento de todos. mas sim para todos os casos que se apresentarem com a mesma tipologia. prover o bem comum. na atualidade é um fator decisivo para o avanço social. na composição jurídica. A Função Social do Direito na Atual Ordem Jurídica Brasileira Cumpre por último registrar que o Direito não desempenha apenas essas duas funções na sociedade. o progresso das comunicações. uma posição harmônica do bem de cada um com o bem de todos” (ob. A primeira é a de prevenir conflitos.O que se entende por publicidade? Não basta. para que a composição seja jurídica. “O Direito. Isto ele faz através do adequado disciplinamento das relações sociais. a rigor. revelado. da produção das riquezas. p.. a elevação do nível cultural do povo. promovendo ainda a formação de uma consciência nacional”(ob. o bem comum. Composição jurídica é somente aquela que obedece a um critério anteriormente elaborado e também previamente dado à publicidade. que acabam por ocorrer não obstante toda prevenção exercida pelo direito. é necessário que se dê conhecimento do critério antes de sua aplicação. Alguns autores preferem falar em generalidade em lugar de universalidade. tomando-o conhecido. que o critério tenha sido elaborado antes do conflito. A segunda é a de compor conflitos. cit.. Por universalidade entende-se que o critério jurídico nunca pode ser cominado apenas para um determinado caso concreto. 27). e isto ele faz através do critério jurídico. É preciso também que o critério tenha sido anunciado. Concluindo. Quer isto dizer que todos os conflitos idênticos que surgirem após a elaboração e divulgação do critério deverão se compor pelo mesmo critério. diz Paulo Nader. pois isto implica a universalidade. 19] nem a média do bem de todos. que atenda à universalidade dos casos que se apresentarem dentro do mesmo tipo. cit. Em suma. Além de garantir o homem. Modernamente a sua missão é muito mais ampla uma vez que lhe cabe. . 11. da tecnologia. favorece o desenvolvimento da ciência. em última instância. 59). declarado pela autoridade que o elaborou. que podem ocorrer tanto nas atividades de cooperação como nas de concorrência.4. p. que na belíssima lição de Miguel Reale “não é a soma dos bens individuais. [p. muito embora este último termo seja mais usado.

Exige dos contratantes uma postura mais humana.A atual ordem jurídica brasileira dá grande ênfase à função social do Direito. III. A função social do Direito é consagrada no novo Código Civil no seu art. San Tiago Dantas assinala: “Pode-se dizer que. prestigia esta questão a ponto do seu grande coordenador. No artigo 187 do novo Código Civil a função social do Direito é colocada como limite para o exercício de todo e qualquer direito. Assim como o Código Civil de Napoleão foi fruto do liberalismo do século XVIII. por sua vez. ser exercido contra a finalidade social que a lei teve em mira quando o reconheceu e protegeu. a visão social do Direito . XXIII. porque o Direito. dos mais simples aos mais complexos. O novo Código Civil. ressaltou que terá ela que cumprir a sua função social (arts. mais do que um direito subjetivo. § 4°. . repita-se. Temos ali uma cláusula geral a ser observada em todo e qualquer contrato.foi a grande motivação do novo Código Civil. Pode-se afirmar que a passagem do individualismo para o social é a característica essencial da evolução jurídica do nosso tempo. 2a ed.. além do qual se toma abusivo. e que altera substancialmente o conteúdo da atividade contratual. 20] ao bem comum. em caso algum. a ordem. o exercício de todo direito subjetivo está condicionado ao fim que a sociedade se propôs: a paz. 5°. a solidariedade e a harmonia coletiva. igualitária e solidária . mas atenua ou reduz o alcance desse princípio. p. [p. verdadeiro cinto de segurança. cuja trilha foi seguida pelo nosso Código de 1916. quando presentes interesses metaindividuais ou interesse relativo à dignidade da pessoa humana” (enunciado n° 23). inaugurando um novo tempo no mundo negocial. pois não poderá. o jurista Miguel Reale. XXII. é o instrumento de organização social para atingir essa finalidade. Na jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal foi proposta a seguinte interpretação para esse dispositivo: “A função social do novo Código Civil não elimina o princípio da autonomia contratual. 422 ao dispor que a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato. enfim. III.o Direito como instrumento para a construção de uma sociedade mais justa. contrata também com a sociedade. Valer-se do direito para colimar resultados contrários à sua instituição. eis o abuso do direito” (Conflito de Vizinhança e sua Composição. 170. ou pelo menos um direito subjetivo que não tem no arbítrio do titular a sua única medida. hoje. menos individualista. ao garantir o direito de propriedade. Forense. Quem contrata não mais contrata apenas com quem contrata. Em outras palavras. ter afirmado que a socialidade é uma das suas principais características.100). A Constituição de 1988. 182. 186). o que se concede ao indivíduo é uma proteção jurídica.

228 do Código Civil: “O proprietário poderá ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área. 21] .Em conformidade com a Constituição. Ao falar em finalidade social o diploma civil refere-se ao destino social da coisa. Também aqui a finalidade social opõe-se ao individualismo. por mais de cinco anos. na posse ininterrupta e de boa-fé. podendo ser encontrado um eloqüente exemplo disto no parágrafo quarto deste mesmo artigo 1. e estas nela houverem realizado. Um imóvel rural só atende à sua finalidade social quando utilizado na produtividade compatível com sua potencialidade. e não quando destinado a latifúndio improdutivo. é que a socialidade não se resume a uma disposição abstrata. como não poderia deixar de ser. “O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais”. comércio. seu estado normal de servir ao ser humano. em conjunto ou separadamente. O que se evidencia. de considerável número de pessoas.. [p. caso em que será fixada uma justa indenização ao proprietário. 1.. O imóvel urbano também tem que ser utilizado em conformidade com a sua potencialidade . o § lº do art. obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante”. mas a um princípio que modernamente alimenta toda a nossa ordem jurídica. com os exemplos citados. indústria .moradia.e não para a especulação imobiliária.228 do novo Código Civil submete o exercício do direito de propriedade à sua função social.

formulando um conceito que se enquadre na visão sociológica do Direito. já no século XVII. como é sabido por todos. não é tarefa simples. que surge das inter-relações sociais e se destina a satisfazer necessidades sociais. como já ficou assentado. é fato social que se manifesta como uma das realidades observáveis na sociedade. finalidade etc. e então procurar fazer uma descrição de tudo isso. seus requisitos. como já vimos. O . Propomo-nos neste capítulo a explicitar a concepção do Direito como fato social. características. Antes de tentar conceituar qualquer coisa. Conceituar. lançando mão dos vários princípios expostos nos capítulos anteriores. arriscando-se aquele que se empenha em realizá-la a formular um conceito parcial. tais como prevenir e compor conflitos. deve o estudante considerar todos os elementos dessa coisa. Essa tarefa se toma ainda mais arriscada quando se trata do Direito. Origem das normas de conduta: a escola monista e a escola pluralista. então deve ser ele entendido como um conjunto de normas de conduta que disciplinam as relações sociais. 23] 12. Provisoriedade e mutabilidade das normas de direito. **** O Direito. a cultura. a religião. está ligado à idéia de organização e conduta. que os “juristas ainda estão à procura de uma definição para o Direito”. NORMAS DE CONDUTA Se o Direito. Conceito sociológico do direito. É fenômeno social. Só assim poderá chegar perto da realidade na formulação do seu conceito. Kant teria afirmado. É o que procuraremos fazer com relação ao Direito. Características das normas de conduta: a obrigatoriedade e a sanção. assim como a linguagem.. [pg.Capítulo III CONCEITO SOCIOLÓGICO DO DIREITO Normas de conduta.

quando a norma do art. com a garantia de que as partes nele envolvidas serão tratadas da mesma maneira. não objetiva concretamente o caso de A matar B. sob pena de o Direito não atingir os seus objetivos. CARACTERÍSTICAS DAS NORMAS DE CONDUTA Trata-se de normas de conduta que se destinam a todos. se a observância das normas jurídicas fosse facultativa. Assim.mundo do Direito é o mundo das relações entre os homens. Cuida. Seria um tiro sem bala. Não somente as relações que se travam entre o indivíduo e outro indivíduo são objeto do Direito. mas também aquelas que se realizam entre o indivíduo versus o grupo. O caráter de generalidade das normas do Direito faz que este tenha em vista apenas o que na sociedade acontece com mais freqüência.a sociedade e o indivíduo . pois na conjugação desses dois elementos . A Obrigatoriedade Em regra são normas obrigatórias. E nem poderia ser diferente. 121 do Código Penal incrimina a ação de matar. cabendo à moral a disciplina de suas relações intrínsecas. por exemplo. mas sim qualquer hipótese de homicídio. [pg.encontramos a sua razão de ser. o Direito não se dirige a pessoas determinadas nem a relações consideradas individualmente. isto é. o grupo versus o indivíduo e o grupo versus outro grupo. E isso permite. mas sim a casos hipoteticamente considerados. 24] 13. é o Direito a única relação inteiramente determinada pela coexistência humana e que se exaure de homem para homem. o contrato celebrado entre A e B em determinado momento e em determinado lugar porque a individualidade dos comandos não é própria do Direito. Sabe-se previamente como será resolvido um determinado tipo de conflito se e quando ocorrer. aplicáveis a todas as relações abrangíveis pelo seu escopo. São também abstratas porque não se referem a casos concretos quando de sua elaboração. 13. pois. Portanto. de observância necessária. Claro está que. o Direito da disciplina das relações extrínsecas do homem. . o prévio conhecimento do critério a ser aplicado na composição dos conflitos e assegura igualdade de tratamento às partes. Como tem sido assinalado por muitos autores. Não regula de forma direta. por exemplo. Por isso são chamadas normas universais ou genéricas. como já assinalado. totalmente inócua se tomaria a disciplina por elas imposta.1.

por um movimento espiritual espontâneo realiza o ato enunciado pela norma. na verdade. tudo que é oposto à obrigação. é a principal diferença entre a norma jurídica e a regra moral. onde muitos autores acreditam reinar a “autonomia da vontade” a coisa não é bem assim. . É também por isso que se tem afirmado (Kant foi o primeiro) ser a Moral autônoma e o Direito heterônomo. Esquecemonos. do comportamento que encontra em si próprio a sua razão de existir. No momento em que transgredimos qualquer dessas normas. A moral é incompatível com a força ou coação mesmo quando estas se manifestam juridicamente organizadas. talo nosso condicionamento social. pois na realidade também ali essa autonomia move-se dentro de limites extremamente reduzidos. A Sanção O Direito dirige-se a seres dotados de liberdade. cit. visto ser posto por terceiros aquilo que juridicamente somos obrigados a cumprir. a noção do Direito está intimamente ligada à noção de obrigação. na exata medida em que o Direito nos confere um beneficio. Pondera o festejado Miguel Reale que “a moral é o mundo da conduta espontânea. entretanto. tomou-se necessário estabelecer uma sanção. Ocorre também que. Não percebemos que o Direito é sobretudo obrigação porque estamos habituados a obedecer a suas normas. regalia.[pg. como a gravidade. Dizemos “eu tenho direito a isso ou àquilo” para indicar algo que nos favoreça. elemento fundamental do Direito. em lugar de obrigatoriedade. entretanto. a palavra direito dá idéia de privilégio. embora à primeira vista possa parecer paradoxal.. vantagem ou poder. p. 44). Alguns autores. cria uma obrigação ou dever para outrem. ou seja. 25] lência” (ob. a tal ponto que não lhe sentimos quase o peso. Ninguém pode ser bom pela vio. em geral e por definição. e vice-versa. portanto.A obrigação é. Esta. Até mesmo no campo do direito contratual.2. Não é possível conceber-se o ato moral forçado. 13. Então. que. Só temos. Como podem as pessoas inobservá-lo. da mesma forma que não sentimos certas imposições físicas. fruto da força ou da coação. liberdade. moral autêntica quando o indivíduo. O ato moral implica a adesão do espírito ao conteúdo da regra. essas normas correspondem à nossa maneira de pensar e sentir. preferem falar em coercibilidade da norma. para indicar que ela envolve a possibilidade jurídica de coação. Para o público em geral. tomamos logo consciência da sua obrigatoriedade pois temos então que responder pelas conseqüências. faculdade. a rigor. e não uma obrigação. que agem comandados pela vontade.

logo no primeiro capítulo. para todo aquele que descumprir uma norma de Direito. frutos da razão. e pena já é o próprio castigo imposto. as opiniões se dividem em duas escolas. Sobre o grupo social que deve estabelecer as normas de Direito. geradora do temor à pena. Sanção é a ameaça de castigo para o transgressor da norma. Para esses destina-se a coação física ou material. outros. havendo aqueles que entendem serem as normas de origem divina. uma pequena diferença entre sanção e pena. não há como tergiversar: as normas de Direito emanam do grupo social. consistente em perda ou restrição de determinados bens. Para uma minoria não basta a coação psicológica. que esta é uma questão discutida. no empenho de levá-la a respeitar o Direito. . É a chamada prevenção especial. que se dirige à vontade. 26] 14. em nosso entender. a sanção é cominada pelo legislador. embora na prática os autores e a própria lei não a considerem. assim como na obrigação de reparar o dano causado.o meio mais eficaz encontrado pela sociedade para tomar a norma jurídica de observância necessária. Tal coação é por Vanni (Lezioni di Filosofia del Diritto) vista como força psíquica do direito. A autoridade pública aplica a pena. [pg. empregando o poder coercitivo de que dispõe para punir o responsável pelo ilícito. da consciência coletiva ou do Estado. a sanção exerce uma coação psicológica sobre os indivíduos. e pena é a sanção concretizada. É a possibilidade de coação da qual a norma é acompanhada. na esperança de não ser punida. É o remédio extremo usado contra uma minoria que não observa as normas. A obrigação não pode existir sem sanção. Essa coação psicológica. acabando por transgredir as normas. e a pena é fixada pelo juiz. ORIGEM DAS NORMAS DE CONDUTA Já vimos. É o prometimento de um mal. ao passo que a pena exerce uma coação física ou material. através da qual consegue o Direito evitar a ocorrência de inumeráveis conflitos. sanção é a pena abstratamente considerada. Há. Para a sociologia jurídica. exercendo constrangimento sobre a consciência. É a chamada prevenção geral. Sanção é a ameaça de punição para o transgressor da norma. livrando a sociedade de sua conduta perniciosa. Por isso alguns teóricos chegam a definir o Direito como um sistema de sanções. entretanto. faz com que a maioria se conduza dentro dos limites do Direito.

Houve e ainda há direitos supranacionais e infranacionais que não emanam da competência dos órgãos da sociedade global. Segundo Henri Levy Brühl. pode ter sua razão de ser no que se refere à ciência do Direito. ainda . está apto a criar normas de direito. mesmo nas sociedades já política e juridicamente organizadas. esta escola entende que apenas um tipo de grupo social. Não é uma criação arbitrária. ultrapassando o caráter de simples regulamentos. além de alguns juristas. catedrático da Faculdade de Direito de Lisboa. com freqüência criam Direito. Marx e Kelsen. compreende sociólogos e filósofos. muçulmano. através de leis. nos termos que aos governantes se afiguram como os melhores para satisfazer as necessidades e exigências da vida. que se encontra mais próxima das teorias de Hegel. o nosso Governo.14.2. como por exemplo o direito religioso de vários povos. existe imprescindivelmente. A doutrina monista. intervêm na sua criação. adquirem o alcance de verdadeiras regras jurídicas. judaico etc. regulamentos. além das que foram impostas pela autoridade política. p. que se difundiram em inúmeras regiões. em fase adiantada do progresso. A mais característica dessas instituições foi o direito mercantil (jus mercatorium). Gurvitch. bem sintetiza esta questão na lição que segue: “O Direito é necessário. o principal adepto da doutrina pluralista é G. que a defendeu em diversos trabalhos. Inocêncio Galvão Telles.1. Mas. 29) cita como exemplo de direito supranacional as instituições consuetudinárias profissionais. e que ainda existem prescrições. A nossa Assembléia Nacional.o grupo político . 27] expressão pode outorgar-se normas de funcionamento que. 14. A Escola Monista Englobando quase todos os juristas. considera que todo agrupamento de certa consistência ou [pg. o direito canônico. sendo igualmente ensinada pelos puristas clássicos. Um simples olhar sobre a vida social nos convence de que existiram prescrições jurídicas antes de a sociedade organizar-se em Estado. Há aí uma atividade racional. sem dúvida. Os homens.o Estado devidamente organizado -. A Escola Pluralista A escola pluralista que. Henri Levy Brühl (Sociologia do Direito. mas não com relação à sociologia jurídica. orientada no sentido da formação do Direito. muito divulgado na Idade Média e observado tão escrupulosamente quanto qualquer outra lei nacional. decretos-leis. sem considerar fronteiras entre Estados nem a nacionalidade dos interessados.

um dos mais destacados. as crianças tornaram-se jovens. consideravam o direito um conjunto de princípios permanentes. que contestávamos na juventude exatamente aquilo que agora pensamos e fazemos. do jovem para o adulto. do adolescente para o jovem. do adulto para o velho. Como pode o Direito. costumes. Livraria Petrony. como é sabido. não pode ter maior estabilidade que o grupo. moda etc. p. e vice-versa. os jovens tornaram-se adultos. com concepções e visões diferentes da vida. 15. I. Se o Direito emana do grupo social. pensamentos etc. conforme já assinalamos. no fim desse tempo.. o Direito necessariamente brotaria como floração espontânea da sociedade. Evidentemente. Daí a razão do eterno choque de gerações entre jovens e adultos. da criança para o adolescente. afirmava: “Panta rei” . PROVISORIEDADE E MUTABILIDADE DAS NORMAS DE DIREITO Os defensores do direito natural. tanto os que o concebiam como tendo origem na Divindade como aqueles que o entendiam fruto da razão. E o grupo. quando esse mesmo grupo se modifica constantemente? . e isso mostra o caráter necessário do Direito (Introdução ao Estudo do Direito. Lisboa. não se ajusta ao ponto de vista sociológico. Se pudéssemos isolar um grupo por um período de dez ou vinte anos. o outro lado do mundo toma conhecimento quase imediatamente. tudo está em constante transformação. que o considera produto social. sendo originário do grupo. O mesmo acontece com hábitos. embora muitas vezes nem se perceba a mudança. mesmo assim haveríamos de constatar. onde há uma constante troca de influências recíprocas possibilitada em razão dos modernos meios de transporte e comunicação. entretanto. Tal concepção. vol. as mudanças nos grupos modernos são bem mais rápidas e constantes do que nos grupos primitivos. Mudamos em nossa maneira de ser e [pg. Imaginemos agora o que se passa nos grupos modernos. Mal um fato ocorre aqui. permanecer imutável. Heráclito.que não houvesse esta criação racional e um pouco artificial. que o grupo social havia sofrido profundas modificações: os adultos envelheceram. Foi assim que aconteceu noutros tempos sob a forma de costumes. 28] queremos que os jovens de hoje se comportem como nós. Assim é porque o próprio ser humano está em constante mudança: mudam os hábitos.tudo passa. tudo muda. 27). estáveis e imutáveis. 9ª ed. sofre constantes modificações. Já os filósofos gregos haviam chamado a atenção para essa permanente mutabilidade das coisas e do próprio homem.

p. universais. [pg. obrigatórias porque são de observância necessária. cit. por derradeiro. Tivemos uma nova Constituição em 1988 que. podem surgir conflitos e que o Direito se propõe [pg. 30] . o Código de Processo Civil sofreu uma série de alterações e outras precisam ser feitas com urgência. mudam-se também as normas de Direito. não tem o Direito caráter estável ou perpétuo. formulamos o seguinte conceito de Direito: conjunto de normas de conduta. CONCEITO SOCIOLÓGICO DO DIREITO Juntando todas as características até aqui examinadas. Trata-se de normas universais porque se destinam a todos. destinadas a disciplinar as relações externas do indivíduo. obrigatórias e mutáveis. empenha-se em compô-los. sujeito a constantes modificações. para não nos alongarmos. prova de maneira clara que o Direito está sujeito a transformações contínuas. coercitiva. assinalou Levy (ob. já sofreu mais de quatro dezenas de emendas. como já ficou demonstrado.. razão pela qual. mas sim essencialmente provisório. do ponto de vista sociológico. espera-se para breve um novo Código de Processo Penal e. Tão incontestável é o caráter provisório do direito que alguns adeptos do direito natural conceberam uma noção que denominaram “direito natural de conteúdo variável”. que em qualquer tipo de atividade realizada pelo indivíduo na sociedade. mutáveis porque sujeitas a constantes transformações. A observação. Destaca-se. 33). abstratas porque são elaboradas para casos hipoteticamente considerados. objetivando prevenir e compor conflitos. pois o simples confronto com os diferentes sistemas jurídicos do passado ou dos países estrangeiros basta para dar idéia da prodigiosa diversidade das normas de direito aplicadas na superfície do globo. impostas pelo grupo social.Mudando o grupo. 29] primeiramente a preveni-los. seja de cooperação ou de concorrência. quando não consegue impedir que ocorram. Aqui mesmo em nosso país profundas modificações foram feitas em nossa ordem jurídica para ajustá-la às novas realidades sociais decorrentes das transformações por que passamos nas últimas décadas. impostas pelo grupo e não somente pelo Estado. em 2002 entrou em vigor um novo Código Civil em relação ao qual já se fala em mudanças. por sua vez. 16. abstratas.

[pg. 17. sendo o Direito uma decorrência das relações sociais. porque se originam no grupo social. em nossa opinião. fazendo-o oscilar. . culturais e religiosos. mas sim. tomando-o um produto de processos sociais (vide capítulo VIII). Outros fatores sociais.Capítulo IV FATORES DA EVOLUÇÃO DO DIREITO Fatores econômicos: influência do fator econômico sobre o Direito Romano e sobre o Direito Moderno. Fatores culturais: concepção de cultura. a saber: os fatores econômicos. Observa-se aqui. Não são regras permanentes e inalteráveis.e o grupo está em permanente transformação. Fatores religiosos. há fatores que agem sobre o Direito. é um produto de múltiplas influências sociais. neste modesto trabalho. as formas de produ. Vamos apenas destacar aqueles que. examiná-las todos. a influência condicionante da sociedade sobre o Direito enquanto fato. sujeitas a constantes modificações. um produto da sociedade. 31] ção (indústria. **** O Direito. Tal como a agulha magnética sob a ação de uma corrente elétrica. Inúmeros são pois os fatores sociais que concorrem para a evolução do Direito. da qual falava Siches. políticos. Fatores políticos. em sua concepção sociológica. Inicialmente pode-se dizer que. O sistema de propriedade. não sendo possível. tudo o que agir sobre a sociedade produzirá reflexo também sobre o Direito. são os principais. com muita nitidez. FATORES ECONÔMICOS A estrutura econômica de uma sociedade reflete-se diretamente no seu ordenamento jurídico. como vimos no capítulo anterior.

a situação legal. assinala que “raças e nações as mais diferentes têm de sujeitar-se ao mesmo direito quando são iguais as relações econômicas nelas dominantes e que a nação sofre mutação radical do próprio direito quando. as relações entre empregados e patrões . o fator econômico é o que exerce uma influência mais decisiva. 17. p. Caracterizavam-se por forte concentração de poderes nas mãos do pater famílias e rígida disciplina doméstica. cit. 293). com o crescimento da população. Ora.tudo isso se reflete na ordem jurídica.agricultura etc.). como observou Levy Brühl (ob. Para eles. Influência do Fator Econômico sobre o Direito Romano Em Roma. da constituição econômica. Sem dúvida constitui exagero considerar o Direito reflexo exclusivo da constituição econômica. como por exemplo K. 293). o fato econômico é a causa. a sociedade inicialmente compunha-se de camponeses que viviam da lavoura. o resultado”. possuem e comerciam.). Nesse sentido. embora não se possa negar que. entre as forças modeladoras do Direito. os demais fenômenos culturais não passando de simples reflexos superestruturais das forças genéticas armazenadas pelas relações econômicas de produção. que o Direito vai se modificando à medida que vai se alterando a estrutura econômica da sociedade. sem possibilidade de erro. influenciando-a. o fator econômico era a mola mestra da história. 80 e segs. citado por Hermes Lima (Introdução à Ciência do Direito. Seligman. Achille Loria (ob.1. Assim sendo. na medida em que nos são acessíveis. podemos afirmar. A organização social tem o seu ponto básico de articulação no modo pelo qual os homens produzem. “que dedicou especial atenção às relações entre direito e economia”. criadores do materialismo histórico. Marx e F. afirma que “todo o desenvolvimento jurídico toma-se inexplicável se o isolam das forças econômicas. pp. tinham que tirar da terra o seu sustento. exclusivamente. os costumes desses camponeses.. Engels. Tão marcante é a influência da economia sobre o Direito que alguns autores chegam a se posicionar no sentido de conceber o Direito como reflexo. eram os que mais convinham a agricultores. ainda que seguido de muito perto pelo político. sua estrutura econômica se transforma”. cit.. p. .

17. Novos ramos do direito foram brotando no velho tronco do Direito Civil e aos poucos ganhando autonomia. Encontrou-se um meio para liberar o filho da tirânica autoridade do pai . entraram em contato com outros povos.2. 32] não tinham qualquer iniciativa. passando a ser submetida ao controle da sociedade global e não mais exclusivamente ao pater familias. nacionais e multinacionais.Todos os membros do grupo doméstico estavam submetidos à autoridade do chefe. Lembra Machado Neto (Sociologia Jurídica. Tal direito estava perfeitamente adequado a uma sociedade de pequenos agricultores. e sobre a condição jurídica do homem trabalhador em particular. os estrangeiros deixaram de ser tratados como inimigos e passaram a ser amigos. A burguesia ascendeu ao poder político. indispensável no comércio. Surgiu uma nova classe. o formalismo atenuou-se com a introdução da noção de boa-fé no direito. enriquecida pela posse de capitais mobiliários. outro meio para libertar a mulher casada da autoridade do marido . A organização da família tomou-se menos rígida.” [pg. tais como o direito comercial. Influência do Fator Econômico sobre o Direito Moderno Algo idêntico ao ocorrido em Roma desenvolveu-se quando da criação da grande indústria e do maquinismo. acarretando isso tudo um tremendo abalo na ordem jurídica.o casamento sine manu. Lançaram-se ao mar. Os demais membros [pg. o único dotado de capacidade jurídica. do trabalho. dedicaram-se com grande intensidade à compra e venda de mercadorias. nem autonomia. e operações foram inventadas para as quais o simples consentimento podia gerar obrigações. em decorrência do enfraquecimento correlativo dos proprietários de terras. Uniam-se todos em tomo do pater familias para a produção dos bens necessários à sobrevivência do grupo. não importando idade ou situação social. Aí pelo III século antes de Cristo. econômico etc. sua substituição pelo servilismo durante o regime feudal e sua posterior superação pelo assalariado na moderna sociedade burguesa.a emancipação. 33] . multiplicaram-se os sistemas de manumissão de escravos. Aos poucos foram surgindo os grandes organismos econômicos. 244): “A própria instituição da escravidão. p. no fim do século XVII. industrial. Essa modificação na estrutura econômica imediatamente repercutiu no direito. os agricultores romanos tomaram-se comerciantes. são transformações econômicas de repercussão imensa sobre o status pessoal em geral.

bem como o Direito Administrativo e o Direito Fiscal . o direito comercial. apresentam inegável repercussão econômica: o Direito Civil. não foge à regra. É que os juristas enfocam o direito exclusivamente pelo ângulo da ciência jurídica. longe de ser o responsável pela gênese do direito. bem como as funções e atribuições do Estado. este se realizando socialmente através daquele. é apenas um evento que exerce uma reação grave e imediata. veremos que é exatamente através da regulamentação jurídica que o Estado as exerce. tanto na função e estrutura jurídicas.Cumpre ainda assinalar que. monárquico. 310). embora ligada etimologicamente a polis (cidade). O próprio Direito Penal. modernamente é utilizada para designar a ciência e a arte de governar. como sobre o conteúdo do direito. a livre iniciativa comercial ou econômica. a aquisição e o uso da propriedade. abrangendo as relações entre o indivíduo e o Estado. na estrutura jurídica atual. dependendo dos fatores políticos vigentes. Atalaya. aristocrático. sucessões. as relações entre empregados e patrões etc. como já o fazia Kelsen. de maior ou menor rigidez. direitos reais. 18.. A própria organização da família. o Direito Constitucional . contratos. principalmente no que diz respeito aos crimes contra o patrimônio. na parte que se refere às obrigações.a estática do Estado. o regime político de um país exerce influência direta sobre suas regras de Direito Público e até de Direito Privado. Sem entrar em polêmica. Se bem examinarmos o conjunto de atribuições do Estado. Ed. que mantém maior distância do econômico. p. razão pela qual sua teoria foi tão mal compreendida pelos sociólogos.a sua dinâmica. primeiro capítulo) e ainda hoje é a perspectiva da maioria dos juristas em face do Estado. feudal ou democrático. Por isso já houve quem identificasse Estado e Direito (vide Teoria Marxista. Por essa razão. do trabalho. 1949. como observou Nordi Greco (Sociologia Jurídica. apresentarão peculiaridades. Segundo o regime em que se vive. as relações dos Estados entre si. pelo seu aspecto normativo puro. FATORES POLÍTICOS A palavra política. falimentares e a ordem econômica. voltamos a enfatizar que do ângulo sociológico em que nos situamos há uma nítida distinção entre o Direito e o Estado. A aparição do poder político. embora não se possa negar a proximidade em que se situam. assumirão aspectos variantes. tributário etc. [pg. ] .

do advento do fascismo e [pg. a Política e a Trabalhista.O atual momento político brasileiro oferece eloqüente exemplo disto. a segunda. como lembrou Machado Neto (ob. 56). A legitimidade do Direito criado baseiase no apoio popular. que estabeleceu uma nova relação entre patrícios e plebeus. a quinta. no que diz respeito às nossas constituições de 1824. 1934. Se o movimento contraria o sistema de legalidade do Estado. e assim até mesmo no Brasil. o grupo que destituiu os governantes e assume o poder deve iniciar o trabalho de reformulação social. p.. sendo ainda certo que outras estão em andamento. Esse novo Direito. A influência dos fatores políticos sobre o Direito toma-se mais patente no caso de revolução. que se funda em novas concepções. 1937. assim no mundo medieval com a Magna Carta (1215). Assim foi na Grécia com a Legislação de Sólon. é básica. que significou a superação de uma questão social. 1967 e 1988. “é um acontecimento político motivado pela insatisfação social quanto às instituições e regime vigentes. em uma ideologia que se pretende implantar na organização social. Tão logo chegou ao poder o Partido dos Trabalhadores. possui o poder de instituir uma nova ordem jurídica. A possibilidade de instauração de um novo Direito. o Presidente Luiz Inácio Lula da Silva arregimentou forças políticas para realizar profundas reformas constitucionais. 1946. anota Paulo Nader. p.a reforma do Judiciário. 1891. Imbuído pelo chamado espírito revolucionário. a terceira. notadamente o Constitucional. 35] do Estado Novo. igualmente de grande repercussão social . cit. político e econômico contra o qual a revolução se lançou. pois a revolução implica adesão social. das revoluções de 1930 e 1932. refletindo as novas tendências políticas. cit. Mal concluída a tomada do poder pelo grupo revolucionário. assim foi em Roma com a Lei das XII Tábuas. pois a luta revolucionária exige um novo instrumental jurídico capaz de dar validade e eficácia às transformações que visa a operar no quadro social” (ob. com o que se fecha o ciclo revolucionário. a quarta. como as da Previdência e a Tributária que afetarão muitos milhões de brasileiros. da república. 161). com a Declaração dos Direitos do Homem e a Legislação Napoleônica. A revolução. da redemocratização do país . A primeira resultou da revolução da independência.. Caracteriza-se por dupla ação: intelectual e de força. Pressupõe idealismo. substituindo aquele que servia de sustentáculo normativo ao sistema social. de acordo com a filosofia preconizada. assim no mundo contemporâneo. É com essa mudança efetiva que a revolução se completa. traz no seu bojo a intenção de legitimar e justificar o poder. surge um Direito novo. decorrentes da vitória da revolução francesa.

e quando a cultura de um é colocada em contato com a de outro. p.” 19.. mencionados por Machado Neto (ob. da redemocratização do Estado Brasileiro. Da norma indiferenciada passa-se à centralização jurisdicional e daí à centralização legislativa.” 3) “Aparecimento das condições objetivas para o direito separar-se das normas sociais: o direito passa a ser a norma estatal por excelência. necessariamente. o impacto de uma tendência centralizadora. O direito evolui acompanhando a evolução cultural.1. que bem ajuda nessa tarefa de conceituar a cultura. cit. A Grécia. Dentre as principais conseqüências da atuação dos fatores políticos. Roma pelo direito. mas também nas suas instituições jurídicas. 305-306). 36] . não apenas nas artes e na literatura romanas. Cada povo tem sua peculiaridade. O Que é Cultura? Há na mitologia grega um personagem.. destacamos as seguintes: 1) “O direito sofre. sobre o direito. a ponto de podermos afirmar ser ele o aspecto cultural de um povo. [pg. da revolução de 1964. a sexta. 19. em que o interesse dominante é o dos particulares. por exemplo. constataremos imediatamente a necessária harmonia existente entre a ordem jurídica e os fatores de cultura. os hebreus pela religião. cit. 156). exerceu influência decisiva. há influências recíprocas sobre o direito de cada um.” 2) “Criam-se condições objetivas para o aparecimento gradativo da distinção entre direito público e privado: o primeiro como a regulamentação da conduta dos indivíduos naqueles pontos que mais de perto dizem respeito ao interesse coletivo ou estatal. Pois o direito de cada um desses povos reflete o aspecto cultural em que mais se desenvolveram. a moral e as normas do trato vão aparecer como as formas específicas da socialização. sua tendência ou dom natural. A conquista da Grécia. a última. quando esta é realizada diretamente pela sociedade e pelos diversos grupos sociais extra-estatais. como é sabido por todos. pela cultura.após a guerra que derrotou o fascismo no plano internacional. FATORES CULTURAIS Se compararmos o direito de uma sociedade culturalmente desenvolvida com o de outra inculta. lembrado por Machado Neto (ob. pp. os fenícios pela navegação. e o segundo. notabilizou-se pela arte.

pois com base nos conhecimentos que adquiriu e desenvolveu. Praticamente se confundiam porque o poder. a autoridade. Indignado com a ousadia de Prometeu. cultura é tudo aquilo que o homem acrescenta à natureza. domesticar os animais. ao passo que o isolamento retarda o progresso da cultura do povo. o homem transformou pedra em machado. São conhecimentos que vão se formando. Falamos hoje em Direito Espacial. Cultura é isso. das Telecomunicações etc. a música. “cultura é o conjunto de conhecimentos. chifres pontiagudos. um fenômeno cultural. gerando a estagnação e a imobilidade. crenças. Com o seu desenvolvimento cultural conseguiu dominar as forças da natureza. Assim agira Zeus porque sabia que. subtraiu um archote do carro flamejante de Zeus e deu-o de presente à humanidade. acorrentando-o ao Cáucaso. de regras morais. criar a arte. o homem se tomaria um verdadeiro semideus. o direito não se diferenciava da religião. enfim. o rei dos deuses submeteu-o a cruel castigo. FATORES RELIGIOSOS Nos povos antigos. A maior evidência de ser o Direito uma manifestação de cultura social. levar ao infinito os seus conhecimentos. 13). Nuclear. cascos resistentes. capaz de transformar em utilidade. Para o homem nada restou. o direito e a religião [pg. 20.. a filosofia. citado por Hermes Lima (ob. como ocorreu nas últimas décadas com a China. de criatura passaria a criador. com pena do homem. ficando ele nu e desamparado na natureza. realidade somente possível graças ao progresso científico dos tempos modernos. metais encontrados na natureza em máquinas e instrumentos agrícolas. carapaças. p. transmitindo-se a outras gerações como autêntica herança social. onde um abutre vinha periodicamente devorar-lhe o fígado. tudo aquilo que lhes era necessário para a sobrevivência: dentes fortes e agudos. Numa definição simplista. e de quaisquer outras aptidões do homem. em armas de defesa e ataque. por ele adquiridas em sua condição de membro da sociedade”. está no fato de surgirem novos ramos do Direito à medida que se expande o mundo cultural do povo. destreza invulgar etc. artes. seus protegidos. pêlos abundantes. a ciência. Epimeteu conseguiu para os animais. Na verdade assim foi. de posse do fogo divino. amigo dos homens. cit. a intercomunicação social é poderoso fator de formação e desenvolvimento cultural. espinhos.Quando da criação do mundo. pele de animais em vestuário. tudo aquilo em que colocasse as mãos. Foi então que Prometeu. a religião. Nos tempos modernos. força descomunal.. o direito. 37] emanavam da mesma . jurídicas e de costumes. Na definição de Taylor. a técnica. disciplinar a lavoura.

mesmo os sistemas jurídicos leigos. quando se defrontou com as idéias cristãs nos séculos III e IV de nossa era. inacessível ao povo. quando da formação do Direito canônico.o mundo profano do sagrado. como os egípcios. e cercavam o direito de um formalismo terrível. onde religião e direito não se confundem e a Igreja está separada do Estado. ainda hoje estão profundamente impregnados de religião. Em alguns povos. a religião continuou exercendo largamente a sua influência. a religião se preocupa com as relações entre o homem e a divindade. crime e pecado. Quando o chefe político não era também o líder religioso. transmitindo-se de pai para filho o monopólio de conhecer o direito. exercendo imensa influência sobre o povo. estado jurídico da mulher etc. pena e purgação do pecado.1. divórcio. Na Idade Média. no que diz respeito a casamento. conselheiros). As legislações eram. código e livro sagrado. Entretanto. caldeus. chefes militares. não deixam de receber a influência constante dos fatores religiosos. onde regras jurídicas e religiosas praticamente se confundem. ao passo que o direito trata do foro externo. torna-se difícil distinguir legislador e profeta. o direito disciplina as relações sociais que se travam entre o homem e o homem. este partilhava do poder. pode-se dizer. repletas de rituais. jurista e sacerdote. preceitos e proibições de ordem religiosa. filiação. de um modo geral que a religião se ocupa com o foro íntimo. com a consciência pessoal. Tinham a posse dos postos de comando (legisladores. Os primeiros intérpretes do direito foram os sacerdotes. Tudo era conservado em segredo na mesma família. sob o impacto de civilizações mais adiantadas. homens talhados para tal ofício pela natureza das ocupações que desempenhavam nas sociedades rudimentares. lei e tabu. e quase sempre estavam centralizados nas mãos da mesma pessoa. a exemplo do que ocorre no Mundo Islâmico. convertendo-o em ciência de iniciados. 20. Como exemplo lembramos as transformações ocorridas no Direito romano. Influência da Religião sobre o Direito Alguns sistemas jurídicos.divindade. . o que correspondia à posse também da riqueza e dos privilégios. ou entre o homem e o grupo. tal como entre os povos antigos. portanto. Somente após um lento e prolongado processo de secularização. Os sacerdotes contavam com a crença popular que os considerava inspirados pelos deuses. hebreus. processo e ritual.. o direito foi se separando da religião . Hoje.

culminando [pg. 38] com a criação de novas instituições. Nos dias atuais, os países onde predomina o protestantismo são bem mais liberais para com certos assuntos jurídicos do que aqueles onde predomina o catolicismo. O divórcio, por exemplo, foi aprovado no Brasil depois de longa e sistemática campanha contrária que a Igreja Católica lhe moveu. E até hoje não temos leis regulamentando o controle da natalidade em razão da acirrada oposição que setores conservadores religiosos lhe fazem.

20.2. Outros Fatores Sociais

Esses são os principais fatores sociais da evolução do Direito, mas como estes, muitos outros existem a exercer idêntica influência, pois, sendo o direito um fenômeno social, atuam sobre ele todos os fatores que atuam sobre a sociedade. O clima, o território, o número de habitantes, os recursos naturais, os grupos organizados, e a própria opinião pública despertada pela mídia a respeito de algum caso rumoroso, são outros tantos fatores da evolução do Direito. Serve-nos de bom exemplo o recente Estatuto do Desarmamento que, ao promulgá-lo, o Presidente Lula disse que essa nova lei “expressa a vontade unânime da sociedade”. Há, na realidade, a generalizada convicção de que a quantidade de armas em circulação, em poder da população, é causa direta dos altos índices de violência. Pelo menos a maioria dos homicídios não ocorreria se o agressor não estivesse armado, o que já não seria pouco. Em vinte anos (1979/1988) meio milhão de pessoas foram assassinadas no Brasil, segundo levantamento do Ministério da Justiça. Esse número de homicídios representa metade dos mortos nos oito anos de guerra Irã-Iraque, na década de 1980, e a sexta parte dos mortos na Guerra do Vietnã, um dos conflitos mais violentos do final do século XX. Entre os países que não enfrentam guerra civil, o Brasil detém o recorde de mortes por arma de fogo. Em termos absolutos, o estado mais violento é São Paulo, palco de 6.429 assassinatos entre janeiro e junho de 1999. Em seguida vem o Rio de Janeiro com 3.045 homicídios. Segundo o ex-ministro da Justiça Renan Calheiros, o Brasil é o campeão mundial em homicídios. Afirmou ele ainda que mais de 90% desses homicídios, em que criminosos e vítima não se conhecem, não são esclarecidos (O Globo, 18.07.2000). Entretanto, a aprovação da Lei do Desarmamento não foi nada fácil. O Presidente Fernando Henrique não conseguiu fazer andar o seu projeto de lei a respeito da matéria, mesmo depois de fazer do envio da mensagem ao Congresso uma festa pública e um compromisso. O Lobby contra o projeto, [pg. 39] organizado principalmente por fabricantes de armas e munição, foi mais forte. Para vencer essa resistência foi necessária uma grande

mobilização da opinião pública, para o que a mídia e as associações civis muito contribuíram, organizando e divulgando grandes manifestações em passeatas, no Rio de Janeiro e em todo o Brasil. A batalha, entretanto, não está ganha. A lei precisa ser regulamentada, e os lobistas das armas certamente voltarão à luta para tentar influir nessa etapa. E a regulamentação pode decidir a sorte da legislação. Como disse Rubem César Fernandes, diretor do Viva Rio, “é fácil a lei não pegar: basta todo mundo achar que a batalha já está ganha”. Com efeito, daqui a menos de dois anos haverá um referendo popular que decidirá sobre a proibição ao comércio de armas no país. Se a opinião pública não continuar informada e motivada tudo poderá retomar à estaca zero. Concluímos este capítulo com as palavras do saudoso e sábio Oscar Tenório, “a vida das normas jurídicas não é eterna; elaboradas para as relações dos homens em sociedade, têm o seu destino condicionado ao substractum social que elas disciplinam e ordenam” (Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro, Borsoi, 1955, p. 64). As mudanças na sociedade mais cedo ou mais tarde refletem em mudanças na legislação em vigor ou em uma nova interpretação dada a normas anteriores. [pg. 40]

Capítulo V

FONTES DO DIREITO
Conceito de fonte e espécies: fontes materiais ou de produção; fontes formais ou de conhecimento. As fontes mais importantes do ponto de vista sociológico. O costume - conceito e elementos. Origem e expansão do costume. O papel do costume. Espécies de costume. A jurisprudência: o papel da jurisprudência em Roma e nas sociedades modernas; o papel da jurisprudência nas sociedades legalistas. Exemplos de jurisprudência transformada em lei. Relação entre a jurisprudência e o costume. A lei. Semelhança e distinção entre a lei e o costume. Sistema preferido - o costume ou a lei?

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O tema relacionado às fontes do Direito é normalmente abordado por todas as obras de Introdução à Ciência do Direito, decorrendo daí a indagação: por que também examiná-lo num compêndio de Sociologia Jurídica? É que a Sociologia Jurídica, como já vimos, enfoca o Direito por aspecto próprio, peculiar - o fato social, e disso decorrem pontos de vista especiais com relação às suas fontes. Teremos oportunidade de ver que as principais fontes do Direito para a Sociologia Jurídica não são as mesmas para a Ciência do Direito, que o enfoca pelo aspecto normativo. Ademais, o exame do tema proposto ajudará o estudante a ver com mais clareza as distinções entre a Sociologia Jurídica e a Ciência Jurídica. 21. CONCEITOS E ESPÉCIES A palavra fonte etimologicamente (fons, fontis) está ligada a fenômenos da natureza, indicando a origem ou nascimento de um curso de água. [pg. 41] Em direito a palavra liga-se também à idéia de origem, nascimento, mas pode ser empregada em duas acepções diferentes: histórica ou documentária e dogmática.

No sentido histórico ou documentário, consideram-se fontes todos os dados ou elementos de qualquer natureza que nos tragam alguma informação sobre o direito e as instituições jurídicas presentes ou passadas. Assim, por exemplo, serão consideradas fontes: manuscritos antigos, papiros, inscrições, monumentos, material arqueológico, desde que forneçam informações sobre o direito. No sentido dogmático, o que nos interessa no momento, a palavra fonte designa a origem, a procedência, o elemento gerador, a causa de algo - neste caso, o direito. Quando falamos em fonte do Direito, portanto, estamos nos referindo a tudo quanto concorra para a sua existência, seu aparecimento e formação. Costuma-se classificar as fontes do Direito em materiais e formais. As fontes materiais são assim chamadas porque, na realidade, materialmente falando, são as responsáveis pela elaboração do Direito. A palavra material vem de matéria, substância, essência, razão pela qual é usada para indicar aquelas fontes que verdadeiramente têm substância de fonte. Se lhe examinarmos o conteúdo, veremos que o Direito é aí elaborado. Por isso as fontes materiais são também chamadas fontes substanciais ou de produção. As fontes formais, por sua vez, são assim chamadas porque de fonte só têm a forma; nada, porém, de conteúdo. Aparentemente o Direito tem origem nas fontes formais, mas na realidade elas apenas o tomam conhecido. Por isso são também chamadas fontes de conhecimento. Se pudéssemos usar uma figura nada ortodoxa, diríamos que o Direito é produzido nas fontes materiais e embalado e distribuído pelas fontes formais. Para o sociólogo, portanto, ao contrário do jurista, as fontes formais não passam de meios de exteriorização, ou de conhecimento do Direito elaborado pelas fontes materiais, as únicas que realmente merecem a designação de fonte.

22. FONTES MATERIAIS OU DE PRODUÇÃO

As fontes materiais podem ser: imediata (que está mais próxima) e mediata (mais distante). Fonte material imediata são os órgãos legiferantes do Estado, ou seja, aqueles que, segundo a ordem constitucional, têm a função de legislar, tanto no Poder Legislativo como no Executivo. Fonte mate- [pg. 42] rial mediata ou remota é a sociedade, pois, conforme ficou demonstrado na primeira parte deste trabalho, o Direito emana do grupo social. De acordo com a lição de Paulo Nader, “o Direito não é um produto arbitrário da vontade do legislador, mas uma criação que se lastreia no querer social. É a sociedade, como centro de relações de vida, como sede de acontecimentos que envolvem o homem, quem fornece ao legislador os

o costume merece a preferência da sociologia jurídica porque constitui a primeira e principal manifestação do Direito criado pela sociedade. Já para o jurista que. AS FONTES MAIS IMPORTANTES DO PONTO DE VISTA SOCIOLÓGICO Se o Direito é um fato ou produto social do grupo como grupo. as fontes materiais são constituídas pelos fatos sociais. 138).CONCEITO E ELEMENTOS Há dois elementos constitutivos nas normas do direito consuetudinário: o externo e o interno. 23. enfoca o Direito pelo aspecto normativo. claro que para o sociólogo a fonte material mais importante é a sociedade. indicando um comportamento idêntico pelos membros da comunidade. é preciso uniformidade na série de atos. As fontes formais ou de conhecimento também se dividem em imediata e mediata. sendo a lei a mais importante fonte formal. Tão logo a sociedade elabora uma determinada forma ou regra de conduta. suprema. tomando-se conhecido. é representado por uma série de atos semelhantes. sem a qual não haveria que falar em Direito. os órgãos legislativos. cit. [pg. começando por aquela que merece a preferência da sociologia. exterioriza-a através do costume. sendo a primeira constituída pela lei e as outras pelos costumes e a jurisprudência. p. Vamos pois nos ocupar apenas com as fontes formais. 24. uniformes e constantemente repetidos. Esta é a fonte primeira. objetivo. a Economia. Como causa produtora do Direito. pelos problemas que emergem na sociedade e que são condicionadas pelos chamados fatores do Direito. porque a imediata (órgãos legislativos) é matéria do Direito Constitucional. o próprio grupo humano. e a mediata (a sociedade) já foi estudada em Sociologia Geral. Significa isto dizer que. não bastando a repetição de atos diferentes. de natureza material. Entre as fontes formais. a Geografia entre outros” (ob. a expressão autêntica da consciência jurídica social. . que essa repetição seja constante. viva. É a maneira pela qual o costume se exterioriza. A principal (e única para alguns) fonte material é o Estado. as coisas não são bem assim.. O COSTUME . como vimos. como a Moral. 43] O elemento externo. para haver costume. Não vamos tratar neste trabalho das fontes materiais ou de produção.elementos necessários à formação das estruturas jurídicas.

1. espontânea. ou de comportamentos exemplares (Miguel Reale. que atende às conveniências sociais. [pg.ininterrupta. gradativa. mas algumas pegam. de acordo com as condições sociais do grupo no qual se formou. 24. é a conduta social reiterada de forma constante e uniforme. Imagina então um meio de resolvê-la: tem uma idéia e a coloca em prática. e teremos: costume é a repetição constante e uniforme de determinados atos pelos membros de certa comunidade social. 145). pois a coletividade só começa a ter um comportamento constante e uniforme quando intimamente convenci da de que esse comportamento é adequado às suas necessidades jurídicas. Alguém no grupo se depara com um fato. p. . que a prática constante e uniforme seja também geral. 44] para suprir suas necessidades. cit. A maioria das idéias morrem no nascimento por não apresentarem qualquer inovação ou utilidade prática. Está formado o costume. com a consciência de que correspondem a uma necessidade jurídica. isto é. É principalmente sobre este segundo elemento que se funda a razão da obrigatoriedade do costume. é um Direito sem paternidade. praticada com regularidade e certa duração. ou com uma relação social que ainda não se encontra suficientemente disciplinada. e vai sendo transmitido por tradição oral. quase sempre em determinado meio sócio-profissional. Evolui no tempo e no espaço. Trata-se de elemento subjetivo e consiste na consciência da obrigatoriedade da norma. Para elaborarmos agora o conceito de costume basta juntarmos os seus dois elementos. O elemento interno. por estar convencida de que é a maneira correta.. Vai sendo formado paulatinamente pela própria sociedade. adquirindo um caráter eminentemente histórico. ob. no convencimento íntimo de que a prática de tais atos representa uma necessidade coletiva. Verifica-se assim que o costume é de formação livre. difusa. de natureza psicológica. que vai se consolidando em virtude das forças da imitação do hábito. por ser de necessidade jurídica. Com o correr do tempo a maioria do grupo passa a adotar aquela mesma forma de proceder. não sendo suficiente a repetição eventual. praticada pela generalidade do grupo e não apenas por alguns dos seus membros. Origem e Expansão do Costume Surge o costume de uma necessidade social. É por isso que se diz que o Direito costumeiro é um Direito anônimo por excelência. é a convicção jurídica de que a observância dessa prática corresponde a uma necessidade de direito. ajustam-se e começam a se expandir. necessária. Em outras palavras.

em face de uma lacuna no ordenamento jurídico. estando as normas desatualizadas. nos quais o Direito se revela prevalentemente pelos costumes e pelos precedentes. não mais atendendo às necessidades sociais. é de se reconhecer que nem sempre isso foi assim. mesmo no sistema legalista. a primeira regulamentação da vida social foi feita através dos costumes. como do conhecimento geral. a sociedade vai paulatinamente deixando-as em desuso. razão pela qual é acolhido pelos tribunais. existem dois tipos de ordenamento jurídico. é o costume manifestar-se das duas maneiras: à medida que vão caindo em desuso as normas ineficazes.Já vimos que o costume manifesta-se exteriormente por atos. que ainda não conheciam a lei. um fato ainda não devidamente disciplinado. 24.2. São positivas quando. ultrapassadas. “o costume é uma força produtora do Direito em todas as fases do . Essas manifestações. Embora o papel dos costumes nos países da civil law não tenha a relevância que tem nos países da common law. Continua sendo elemento que condiciona os conceitos de bom e de mau. 45] grupo. que reside no fato de ser elaborado pelo próprio [pg. Segundo o próprio Clóvis Beviláqua. escritores. Direito positivo escrito. As nações latinas e germânicas adotam o sistema de tradição romana – civil law. a sociedade vai elaborando outras normas de comportamento destinadas a substituí-las. toda a vida social estava alicerçada no costume. entretanto. O mais comum. desta forma destruindo o direito. Ao lado desse sistema. podem ser positivas e negativas ou omissivas. Miguel Reale observa que o Código do Rei Hamurabi. entretanto. e desta forma vai criando o direito. determinando o que deve ser seguido e observado pelo grupo e distinguindo-o daquilo que deve ser evitado e não praticado. Mesmo depois do surgimento da legislação. ineficazes. o costume não perdeu completamente sua força. fundado no primado da Lei. que constituem seu elemento objetivo.common law. O Papel do Costume Nas sociedades modernas. Nas sociedades primitivas. doutrinadores e tratadistas. Indiscutivelmente. a sociedade cria uma regra. bem como a Lei das XII Tábuas (apontadas como as primeiras leis escritas) são uma consolidação de usos e costumes dos povos da Babilônia e do Lácio. São negativas ou omissivas quando. temos a tradição dos povos anglo-saxões . um procedimento destinado a supri-lo. base legislativa.

ou faz os preceitos legais vigentes não serem aplicados. o costume deve ser observado e até exigido. 24. embora ainda não convertidos em lei. verde. Praeter legem é o costume que funciona como fonte supletiva. . porque encontra respaldo na própria lei. com recomendação à lei para facilitar a sua conversão em casamento. No entender de alguns juristas (Serpa Lopes).desenvolvimento deste. foi um costume durante décadas na sociedade brasileira. são praticados regularmente pela sociedade. 4°. praeter legem e contra legem. praxes forenses etc. Quer isto dizer que o legislador previu a possibilidade de haver questões não enquadradas efetivamente nos textos legais existentes. Em nosso próprio Direito positivo há inúmeros institutos que. de acordo com a opinião dominante. que a própria lei (Lei de Introdução ao Código Civil.. onde a lei nada dispôs. O cheque ouro. o que demonstra haver sempre lugar para o costume. Espécies de Costume Tendo em vista as relações do costume com a lei. A união estável. ou surgiu como complemento deste. Assinale-se. e Código de Processo Civil. Exemplo dessa espécie de costume é a chamada praxe forense: muitos atos praticados diariamente no foro não são expressamente regulamentados. suprindo sua lacuna: está além da lei. quer para completá-lo. por último. caindo em desuso. modalidades de cheque especial. quer para corrigi-lo. dando-lhe interpretação mais conforme às necessidades sociais”.3. Outros costumes. bancários. são exemplos apropriados daquilo que afirmamos. Secundum legem é o costume que serviu de apoio ao ditame legislativo regular. o desuso é espécie do gênero costume contra legem. antes de ser reconhecida pela Constituição. eram usos e costumes comerciais. azul etc. 46] Contra legem é o costume que se opõe à lei. podemos distinguir três espécies: secundum legem. que não abrangeu aquele fato oriundo das interrelações sociais. desempenhando destacado papel nas relações econômicas. [pg. 126) determina ao juiz lançar mão dos costumes quando a norma for lacunosa ou omissa. Resulta da contradição existente entre a lei e as fontes reais do Direito. art. realizam-se de acordo com costumes que servem de complemento à lei. Neste caso. bem como o cartão de crédito. antes de serem formalizados pelo legislador. introduz uma nova norma contrária às disposições legislativas. art. Muitas das leis trabalhistas tiveram nestes costumes sua fonte por excelência.

isto é. É o fenômeno bem conhecido a que se deu o nome de extinção por desuso. Podemos resumir a controvérsia dizendo que. após regular tramitação do processo. assim. está apenas assinando o atestado de óbito. do ponto de vista puramente jurídico. o costume contra a lei não pode prevalecer simplesmente porque uma lei só pode ser revogada por outra. caracterizam o crime de escrito ou espetáculo obsceno. até os tribunais de segunda . Quer isso dizer que o costume só não revoga a lei no seu aspecto formal. sem sombra de dúvida. revistas e outros veículos de literatura pornográfica que pululam nas bancas. Para o jurista. Quando o legislador vem a revogá-la por outra lei. não pode produzir o efeito de fazer-se substituir por uma norma consuetudinária oposta. 234 e parágrafo único do Código Penal. 25. que se apresenta contra a lei. entretanto. fizeram desse artigo letra morta.Essa questão tem gerado sérias controvérsias. sendo certo [pg. Em lugar delas a sociedade consagrou outras normas de comportamento consuetudinário para atender às novas realidades. Coisa idêntica ocorre com os livros. recebe uma decisão. 47] que em todas as oportunidades as decisões foram semelhantes. 229 do Código Penal. Essas decisões reiteradas que emanam dos órgãos judiciários constituem a jurisprudência. Tempos depois caso idêntico é submetido à decisão do Judiciário e. Tais fatos. tipificam o crime de casa de prostituição. previsto no art. sucessivas vezes. entretanto. pelo art. Só para exemplo disto lembramos o caso dos motéis que. Tal norma. e com inúmeros filmes exibidos em nossos cinemas. A JURISPRUDÊNCIA Um caso é levado à apreciação do Judiciário onde. São socialmente aceitos. caíram em desuso. Ninguém desconhece que. tomando-se letra morta. existem inúmeras normas não mais aplicadas. temos que admitir a prevalência do costume. mesmo contra a lei. há muito caiu em desuso. entretanto. tanto das comarcas do interior como das capitais. No Brasil os órgãos judiciários são numerosos: desde os juízes de primeira instância. porque não tem sido pacífica a interpretação de que o costume. ainda que um preceito legal caia em desuso. Os costumes. Por não corresponderem às necessidades recentes da sociedade. mas a revoga de fato. dando ensejo a que os motéis proliferassem amplamente. deva ser sumariamente repelido. em todos os sistemas jurídicos. guardaram o mesmo entendimento. Do ponto de vista sociológico. tomando-a letra morta.

Exposto o problema. 148).” O juiz. 1962. aplicava a regra do pretor. elaborava uma fórmula escrita.. foi utilizado durante o período clássico e originou-se da atividade do pretor. condene Caio a pagar dez mil sestércios a Tício. de Direito Romano. tiveram origem nessa jurisprudência pretoriana. encaminhando as partes ao juiz. quem tinha uma pretensão ia ao pretor.. Cabia ao juiz apreciar as provas e aplicar a regra jurídica ao caso em concreto.C. teve início um novo processo que substituiu as Legis Actiones. de Justiça) e os Tribunais Superiores. 48] Com a sua incontestável autoridade. 123). absolve. conforme entendesse procedente ou não a pretensão do requerente. 25.instância (Tribunais de Alçada. foi se formando uma rica jurisprudência. [pg. extremamente fecundo como fonte de direito. no meado do século II a. além de enumerar os elementos do processo. Nessa fórmula. sem procurar saber se estava ou não provado. primeiro. e o jus gentium. p. após examinar as provas oferecidas pelas partes. Ebert Chamoun (Inst. o pretor. já que muitas vezes tinha que elaborar a regra jurídica a ser aplicada ao caso que lhe era apresentado. se fosse o caso de conceder ação. se não te parecer que deva pagar. Modernamente a palavra jurisprudência designa o conjunto de decisões anteriores proferidas por juízes ou tribunais sobre casos idênticos. ainda hoje existentes.. conforme a sua convicção sobre os fatos. Como se vê. cit. de caráter mais amplo” (ob. destacando-se o Supremo Tribunal Federal. construíram o jus civile. Nesse período. Miguel Reale afirma: “Foi através da atividade dos juízes e dos pretores que os romanos. privativo dos romanos. espécie de magistrado e também em parte legislador. que se convencionou chamar direito pretoriano. Era algo mais ou menos assim: “Porque Tício vendeu um escravo a Caio. 4a ed. . e assim. o pretor ordenava ao juiz condenar ou absolver. concedendo ações em casos não contemplados pelo ius civile ou decidindo ele próprio contra o sistema vigente. segundo o magistério do Prof. Conhecido como processo per formulas.1. Papel da Jurisprudência em Roma Em Roma. p. aos poucos. Os casos se repetiam. o pretor elaborava a fórmula ou regra jurídica apenas apreciando o fato em tese. com o passar do tempo. através da Lex Aebutia. por sua vez. Inúmeros institutos jurídicos. o que proporcionava ao pretor utilizar uma fórmula anteriormente elaborada para outro caso idêntico.

tem valor restrito.3. Nesses países a jurisprudência constitui fonte viva do Direito. Assim entendem porque não é função do juiz criar o Direito. que todas as hipóteses estejam nela previstas no momento de sua elaboração. porque a norma que o juiz encontrou já estaria implicitamente contida no Direito positivo vigente e não daria origem a uma norma geral e obrigatória. ainda que já constitua súmula do Supremo Tribunal Federal. donde a importância dos precedentes. por não existir uma norma particular na legislação. Mesmo admitindo uma perfeita adequação entre a realidade social e a lei. Praticamente. o que. a função do juiz é somente aplicar a lei ao caso concreto. esta é definida nos julgamentos. Novas hipóteses vão surgindo em decorrência das .25. por mais reiterada que seja a jurisprudência. a força obrigatória reduzida em sua rigidez. já que todo Direito emana da lei. não tem em princípio a força de obrigar o juiz a acatá-la em suas decisões. o que é evidente na terminologia anglo-saxônica: diz-se judge made-law e a palavra justiça incorpora-se muitas vezes ao nome civil do juiz: “Mister Justice Smith. O mesmo já não ocorre nas sociedades baseadas no direito consuetudinário. que o legislador tenha previsto todas as hipóteses e dado todas as respostas na lei. a Common Law é uma coleção de precedentes judiciários. mas tão-somente aplicar a lei ao caso concreto.2. Entre nós. isto é. a jurisprudência é apenas um roteiro ao lado da lei. do ponto de vista puramente jurídico. Mesmo nos casos de ter o juiz que lançar mão da analogia. Tal posição pressupõe. entendem os juristas não haver criação do Direito pela jurisprudência. Para muitos juristas a jurisprudência nem seria fonte (formal) do Direito. O Papel da Jurisprudência nas Sociedades Modernas Nas sociedades legalistas a jurisprudência desempenha papel secundário. com o correr do tempo a norma vai se tomando desadequada. entretanto. dos costumes ou princípios gerais do Direito. sendo relevantíssimo o papel do juiz. que não vai além de fixar um rumo. já que a lei é estática e a sociedade é dinâmica. Nos sistemas codificados. consagrar uma orientação. não é [pg.” As fontes do Direito inglês são a Statute Law (direito legislado) e a Common Law (direito costumeiro). Constantemente estão os juízes enfrentado hipóteses novas e decidindo casos não contidos no âmbito das normas existentes. O Papel da Jurisprudência nas Sociedades Legalistas Já vimos que. que têm força obrigatória. 25. mas simples meio de interpretação. como se sabe. 49] verdade.

boa parte dos princípios radicados na sua vida civil. Por outro lado. exigindo o pronunciamento judicial. dos costumes e princípios gerais do direito. pois tomaram-se o filtro pelo qual passamos a reler toda a legislação infraconstitucional. mutatis mutandis. embora aparentemente. respeitado o ordenamento jurídico. Os princípios constitucionais provocaram uma nova visão interpretativa. necessário se faz invocar a autoridade do grande Rui Barbosa: “Ninguém ignora o papel da jurisprudência na evolução do Direito escrito. não pode o juiz deixar de decidir alegando lacuna na lei: a própria lei (CPC. pela sua colaboração contínua. passa a autoridade dos arestos. A jurisprudência. Desempenharam nesses casos. Em outras palavras. ajustando o Direito às novas realidades sociais. a lei é a concepção estática do direito. elaborado por muitas inteligências. Nesse ponto. 50] O papel criador da jurisprudência foi grandemente prestigiado pela Constituição de 1988. através de uma interpretação ora extensiva. exerce uma função de cooperador e modificador na obra legislativa. à judge made-law.constantes transformações sociais. fixada nos textos. já que o juiz é obrigado a aplicar a norma que estabeleceria se fosse legislador. a jurisprudência cria Direito mesmo nos sistemas legalistas. art. tenham se limitado a aplicar as leis existentes. passando pelo juiz de 1º grau. em relação à essência do Direito. formular decisões mais justas e efetivas na composição dos conflitos de interesse. com base no fato concreto. na realidade social que está em constante mutação. 126 e Lei de Introdução ao Código Civil. art. lançando mão da analogia. deram novo sentido e alcance à ordem jurídica. A técnica das cláusulas gerais adotada pelos Códigos do Consumidor e Civil ampliaram consideravelmente os poderes do juiz. a partir do advogado. altera sensivelmente o Direito positivo. a tal ponto que se fala normalmente na função pretoriana da jurisprudência. os alui. num determinado momento que amanhã poderá não mais corresponder à realidade. O juiz. um papel positivamente criador. ao passo que a jurisprudência é o direito dinâmico. Os ingleses e americanos devem à essa colaboração legislativa da magistratura. que os infiltra. do ponto de vista sociológico. . obra sua. apenas na forma. pelo Código do Consumidor e pelo novo Código Civil. Inúmeras outras hipóteses de omissões e obscuridade na lei obrigam o juiz a construir. ao papel do pretor em Roma. os decompõe. até chegar às Cortes Superiores. Sobre a letra. Isso tudo leva a concluir que. Inúmeros são os casos em que os tribunais acabaram criando um Direito novo. em muito comparável. ora restritiva. 4°) ordena-lhe formular uma regra jurídica para a hipótese e dar uma decisão.” [pg. dando-lhe condições de. Quer isto dizer que o próprio legislador previu a possibilidade de haver questões não enquadradas efetivamente nos textos legais existentes.

O relato da norma. 931 do Código Civil). não tem sentido continuar a apresentar a Jurisprudência ou o costume como fontes acessórias ou secundárias” (ob. estabelecem apenas uma moldura dentro da qual se desenham diferentes possibilidades interpretativas. no fundo. no momento de fazer a sua aplicação. vol. Se essa conduta estiver de acordo com a norma de dever. reconhece à jurisprudência o papel de fonte do Direito. Na cláusula geral o juiz aplica a lei que encontra no Direito e não o direito que encontra na lei. p. aquilo que se diz ser o seu significado. Numa compreensão concreta da experiência jurídica. 6. interpreta a norma legal situado numa estrutura de poder. jurista de escol e um dos maiores juízes que passaram pelo Superior Tribunal de Justiça. É por isso que Miguel Reale. Como se vê. fins econômicos ou sociais). artigos 113. a sentença passará a ser lei entre as partes. III. com base nos parâmetros estabelecidos na norma. como já enfatizado. Em função da regra que ele cria para aquela situação. “a boca da lei”. ela será considerada lícita. será então ilícita” (Revista EMERJ. Em aula magna proferida na Escola da Magistratura do Rio de Janeiro . determinar previamente qual a norma de conduta que deveria ter sido observada naquele caso. uma vez transitada em julgado. O magistrado. não há como negar à Jurisprudência a categoria de fonte do Direito. n° 24. o juiz deverá determinar o sentido da norma. À vista dos elementos do caso concreto. boa-fé) e dos fins a serem realizados (por exemplo. visto como ao juiz é dado armar de obrigatoriedade aquilo que declara ser de direito no caso concreto. assim conceituou a cláusula geral: “A cláusula geral é uma norma que impõe ao juiz o dever de. que lhe confere competência para converter em sentença.Cláusulas gerais (das quais são exemplos os artigos 4º. isto é. a regra jurídica disciplinadora do fato e que. como é a da teoria tridimensional do Direito. apenas demarca uma moldura dentro da qual o juiz deverá encontrar a lei do caso concreto. e 51.EMERJ. IV do Código do Consumidor..2003). o papel do juiz moderno não é mais apenas o de aplicar a lei ao caso concreto. [pg. 422. do alto da sua autoridade. p. O juiz tem que formular a lei do caso concreto. fria e automaticamente. que é uma norma particular. 187. em suma. a sua interpretação. 169). 421. . 51] Esta é a lição do Mestre: “Se uma regra é. como ensinava a escola exegética. 18. é aquele que elabora a lei do caso concreto. cit. dos princípios a serem preservados (por exemplo. o seu entendimento em lei. fará então a avaliação da conduta em exame. assim criada para aquele caso concreto. 927 e parágrafo único. o Ministro Ruy Rosado de Aguiar Junior. na realidade. se em desacordo. com vistas à produção da solução adequada para o caso a ser resolvido.

Deve atuar. muitas vezes indo além da própria disciplina positiva. Se não houver talento criador dos seus intérpretes (juízes e operadores do Direito). mas uma obediência inteligente. Temos aqui uma escola jurídica de corte sociológico. 52] 25. Ed. para desafiar questão que somente pode ser decidida com critérios de hermenêutica que buscam formas de integração das lacunas. [pg. porque se preocupa com as condições do direito na realidade social. mas sim do político. razão pela qual a jurisprudência passou a entender ser a pensão devida a partir da citação inicial. mais do que nunca. sejam de formulação. Exemplos de Jurisprudência Transformada em Lei Durante muito tempo. Por isso não mais se pode questionar que a lei não é a única fonte do Direito. com o contexto de conflitos de necessidades humanas no qual o direito está inserido” (Manual de Sociologia Jurídica. A toda evidência. incutindo ação política nos atos decisórios. não cega como no passado.” Com efeito. mas que se conscientiza do grau de injustiça que atinge economicamente camadas sociais e deve minorar a sorte dos pobres. Ao lado dela se posiciona a jurisprudência. tem que respeitar a moldura jurídica estabelecida na lei. a excelência da partitura e a genialidade do compositor ficarão prejudicados se não houver talento do intérprete. “como um pensador adjunto do legislador. como de regra acontece com todas as decisões judiciais. um manancial que consolida determinada orientação.Hoje. 33). por mais genial que tenha sido o legislador. por exemplo. ela não acompanhará a realidade social. preconizam a figura o juiz reformador. p. cuja importância como fonte se toma cada vez maior. Muito embora possa e deva o juiz decidir com certa flexibilidade. Com a finalidade de se alcançar a justiça social. na feliz imagem de Ana Lúcia Sabadell. Revista dos Tribunais. sejam de valoração. deve obediência à lei. acabou sendo encampado pelo legislador e transformado em . revela-se oportuna a sábia observação de Mário Moacyr Porto: “A lei não esgota o direito assim como a partitura não esgota a música. a pensão alimentícia só era devida após o trânsito em julgado da sentença. esse papel criador do Direito desempenhado pela Jurisprudência não vai ao ponto de uma total independência dos ditames da lei. Assim também acontece com a lei por mais avançada que ela se apresente. como querem os defensores do chamado direito alternativo. impondo um regime de fome ao alimentando durante o curso do processo. Isso acarretava uma série de problemas sociais. Tal entendimento tomou-se tão reiterado que. por corresponder a uma necessidade. Os precedentes são. ou seja. indiscutivelmente.4. Essa nunca foi e nem será a função do juiz. daquele que não se mantém neutro ideologicamente.

terá que encontrar uma solução compatível com os [pg. A lei. ele tem seus pontos objetivos de referência.que a executou.lei. ambiência econômica. foi transformada. Sem dúvida. Podemos afirmar que o direito é a lei aplicada mais o que ela recebeu do órgão Juiz ou Tribunal. mas exerce sobre ele uma pressão latente e irresistível. o costume não lhe dita explicitamente a decisão. 53] interesses ou conveniências sociais. contra o qual tem ação regressiva” -. encontram as normas já existentes no seio da sociedade. A ambiência que cerca a espécie sub iudice. 25. ele se conduz em função de certos princípios gerais estabelecidos. Razão assiste ao saudoso mestre Hermes Lima ao afirmar: “Entretanto. cit. Certo. o de tomar a lei adequada à espécie sobre que vai decidir. Conclui-se daí que a decisão do juiz é baseada nos costumes.5. Vários dispositivos da atual lei das locações tiveram por fonte o entendimento jurisprudencial. contar-se entre as fontes do direito. ipsi verbis. mas em procurar a mais adequada às aspirações do meio que o cerca. Tal como os . não em encontrar uma solução nova.“A responsabilidade contratual do transportador. desde que a posição do juiz não é a de um escravo ou de um autômato em face da lei. reconhecidos pela jurisprudência com base na sociedade de fato. porém certamente construtora” (ob. social e política. que não chamarei de criadora. Inúmeras outras inovações e progressos jurídicos poderiam ser mencionados. Algo idêntico ocorreu com os direitos da companheira. conseqüentemente. pp. o que evidencia que a jurisprudência constitui uma atividade verdadeiramente construtora e pode. Por isso costuma-se dizer que os juízes descobrem o direito. desde que seu poder de aplicar inclui necessariamente o de interpretar. não é elidida por culpa de terceiro. A súmula 187 do Supremo Tribunal Federal. hoje lhe garante inúmeros direitos graças aos avanços introduzidos pela jurisprudência. A sentença deverá refletir a opinião coletiva sobre o fato. porém o ajustamento da lei ao caso em questão está condicionado a uma estimativa de natureza pessoal e a uma apreciação. no artigo 735 do novo Código Civil. que lhe era tão desfavorável. reflete-se necessariamente na obra do magistrado. que dispunha . fazendo seu papel consistir. serve-lhe de substrato.. 205-206). não resta a menor dúvida que a jurisprudência exerce profunda influência no desenvolvimento do direito positivo. Relação entre a Jurisprudência e o Costume Sempre que o juiz é chamado a decidir um caso que não está claramente previsto em lei. pelo acidente com o passageiro.

transforma para seus fins. deve estar atento às mesmas necessidades. Se a lei é liame. através da qual o direito se exterioriza e se toma conhecido. aos quais. expressão da vontade do grupo. em sentido jurídico. A função legislativa entre nós é conferida especialmente ao Poder Legislativo. a sua forma escrita. cit. mas também. em certos casos. por sua vez. a lei é a forma. porque. segundo a constituição política do Estado. 54). o legislador. p. em fato jurídico (gerador) ou relação jurídica (Curso de Direito Tributário. do próprio ambiente social. diz que lei é toda norma jurídica oriunda dos órgãos da soberania. Com efeito. Poderíamos dizer que lei é a regra social obrigatória emanada da autoridade a que. A Lei.1. Semelhança e Distinção entre a Lei e o Costume Quanto ao conteúdo. Ambos são. as normas a serem aplicadas em suas decisões. 83). ao elaborar a norma legal. 26. 54] mes têm origem nas necessidades sociais.antigos pretores romanos. 10ª ed.[pg. portanto. obriga a agir. Todo e qualquer órgão que dite norma genérica de conduta é legislativo em si. qual o antecedente e o conseqüente? O antecedente .. 26. Nisto. a lei e o costume se assemelham.o direito. que nos transmite o conhecimento do núcleo jurídico que a anima . Costuma-se dizer que a lei é o tegumento do direito. Em suma. quer dizer. se reconhece a função legislativa. p. devem ter sensibilidade jurídica para encontrar e extrair. a lei é continente e o direito é conteúdo. no Estado. sob pena de fazer uma lei ineficaz. Daí a razão de ser a lei considerada a fonte formal imediata do direito. Saraiva. é conferido o poder de ditar regras de direito (ob. Diferem entretanto em muitos aspectos: . portanto. decorrentes das necessidades sociais. o fato ou relação fática. ao Poder Executivo. em princípio. A LEI A palavra lei vem de ligar. tanto a lei como o costume são regras de conduta. sem aplicação prática.diz Ruy Barbosa Nogueira . Ruggiero.. porque este termo significa o poder de fazer lei em sentido formal.é o fato social ou relação fática concreta a que a lei se reporta ou descreve e o conseqüente o efeito que a lei atribui à ocorrência fática. ligação ou vínculo. formas de exteriorização do direito. o que evidencia não ser possível tomar o termo “legislativo” em sentido restrito. assim como os costu.

sanção. Até então. onde teve origem um determinado costume. O Decálogo hebraico (os dez mandamentos) é de alguns séculos mais tarde e as leis indianas de Manu datam do III século a. sustentava que o costume devia prevalecer sobre a lei por ser a expressão direta e pura das aspirações da coletividade nacional. emana diretamente da sociedade. além de se adaptar mais facilmente ..C. rei da Babilônia.2. quando entrou em vigor e quando foi revogada. sabemos exatamente quando foi elaborada. à medida que determinada conduta vai sendo aceita e reiterada pelo grupo. precisas. Esta só veio a surgir quando a sociedade chegou ao estágio de organizar-se política e juridicamente. criando o Estado. a codificação dificultaria a evolução natural do Direito. 2) Quanto ao processo de elaboração: O costume. emperrando o seu desenvolvimento e tomando-o desadequado à realidade social. como já vimos. tomando-se mais difícil sua modificação. iniciando-se com um projeto. 26. entre dois juristas de escol. Já quanto à lei.O Costume ou a Lei? Em torno dessa questão travou-se grande controvérsia na Alemanha. Por isso o costume. gradativa. espontânea. preestabelecido. No seu entender. historicamente. votação. Por isso as mais antigas leis conhecidas são os textos mesopotâmicos do segundo milênio a. Eis aí outra razão pela qual o costume é anterior à lei: somente depois do surgimento da escrita. tende a se incrustar. 3) Quanto à forma: O costume se exterioriza através de condutas reiteradas e é transmitido em regra por via oral. A lei. é de formação livre. quando. O processo de elaboração da lei. o fundador [pg. Em oposição se colocava Thibaut. Nunca podemos saber com precisão quem. Para ele o costume. é que se tomou possível a elaboração das primeiras leis. 55] da Escola Histórica. também já vimos. e a lei de um órgão estatal. entretanto. longe de ser mais flexível do que a lei. é formal. Savigny. no começo do século XIX. até chegar à publicação.C. promulgação. ardoroso defensor da codificação.1) Quanto à origem: O costume. A lei se exterioriza por escrito e através de fórmulas rígidas. passa de pai para filho pela tradição. numa época relativamente recente da história humana. vai se formando paulatinamente. é anterior à lei. toda a regulamentação da vida social foi feita através do costume. Sistema Preferido . dos quais o mais famoso é o Código de Hamurabi. passando pela discussão. partidário do direito consuetudinário.

Já ficou assentado que a lei é. [pg. objeto de estudo da Ciência do Direito. como veremos nos próximos capítulos. apenas alguns preferindo o direito consuetudinário. 56] . apresenta a grande vantagem de proporcionar um conhecimento mais rápido e oferecer maior segurança do que o costume. Dessa controvérsia resultou que a maioria dos Estados modernos vive sob o regime da codificação.às novas condições sociais (desde que o legislador esteja atento e disposto a isso). A Sociologia Jurídica só se preocupa com a eficácia da lei. essencialmente.

**** 27. a ciência do direito e a filosofia do direito. por exemplo. juristas em geral. 57] a afirmar que a autonomia da Sociologia Jurídica é hoje reconhecida. fugindo aos objetivos deste modesto trabalho. para quem a Sociologia do Direito e a Ciência do Direito constituem uma só e mesma disciplina (De la Sociologie Juridique. Entre os que pensam dessa última maneira podemos citar Edmond Jorion. Teoria tridimensional do direito: diferença entre a Sociologia Jurídica. os prós e contras das várias posições. pois tem objeto próprio. AUTONOMIA CIENTÍFICA DA SOCIOLOGIA JURÍDICA A questão da autonomia da Sociologia Jurídica. Muitos autores procuraram explicar. O ser e o dever ser. a vigência e o fundamento. 1961. Para outros. método e leis. pelos instrumentos e métodos das ciências mais antigas. Sem nos estendermos sobre a controvérsia. Não se confunde o objeto da Sociologia Jurídica com o de qualquer outra ciência que também se relacione com o direito. e isso gerou controvérsias. p. Relação da Sociologia Jurídica com os demais ramos do direito. a sociologia do direito se confundiria com a própria ciência do Direito. A História do Direito. quando muito constituindo uma de suas especialidades. como acontece com toda ciência nova. Na opinião de muitos sociólogos. aquilo que se pretendia constituir em objetivo da nascente sociologia do direito. A eficácia. integrante de uma superestrutura social.Capítulo VI A AUTONOMIA DA SOCIOLOGIA JURÍDICA COMO CIÊNCIA E SUAS RELAÇÕES COM OUTRAS CIÊNCIAS SOCIAIS Autonomia da Sociologia Jurídica. limitamo-nos [pg. por isso que se preocupa apenas com o direito como um fato social concreto. A finalidade da Sociologia . a sociologia jurídica seria parte integrante da Sociologia. foi bastante controvertida. 222).

A TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO Quem elucidou essa questão melhor do que ninguém foi o genial Miguel Reale na sua teoria tridimensional do Direito. o fato ao valor. mas coexistem numa unidade concreta. sob forma de regulamentação da vida social. como querem os sociólogos. Saraiva. Juntos vão formar uma síntese integradora. há. esses elementos ou fatores não só se exigem reciprocamente. 1965. Lições Preliminares de Direito. de ordem técnica etc). mantém a Sociologia Jurídica íntimas relações com todas as ciências sociais. É evidente. 28. 12ª ed. 4ª ed. Fato. na maneira como descreve o relacionamento entre os três componentes do fenômeno jurídico. 378). valorativa. A originalidade desse grande jurista brasileiro está. com as quais tem muito em comum. p. Tais elementos ou fatores (fato. como proclamam os idealistas. um valor. com objeto próprio e inconfundível. que representa a relação ou medida que integra um daqueles elementos ao outro. 65). que.. principalmente com a Ciência do Direito e Filosofia do Direito.. Ed. e. embora se tratando de uma ciência autônoma. mas atuam como elos de um processo. como defendem os normativistas. . como se vê. inclinando ou determinando a ação dos homens no sentido de atingir ou preservar certa finalidade ou objetivo. cit. uma espécie de santíssima trindade do Direito. fornecendo subsídios para suas transformações. valor ou norma) não existem separados uns dos outros. no tempo e no espaço. Título X. p. Mais ainda. normativa. uma verdadeira trilogia. geográfico. Cada um desses três fatores se refere aos demais e por isso só alcança sentido em conjunto. finalmente. Essas visões são parciais e não revelam toda a dimensão do fenômeno jurídico.Jurídica é estabelecer uma relação funcional entre a realidade social e as diferentes manifestações jurídicas. mas não em uma simples adição. que confere determinada significação a esse fato. Este congrega aqueles componentes. uma regra ou norma. quando formam uma implicação dinâmica. [pg. porém. valor e norma formam uma unidade fático-axiológica-normativa. sempre e necessariamente. ob. na qual cada fator é explicado pelos demais e pela totalidade do processo” (Paulo Nader. 58] Daí resulta que “o Direito não possui uma estrutura simplesmente factual. demográfico. um fato subjacente (fato econômico. de tal modo que a vida do Direito resulta da integração dinâmica e dialética dos três elementos que a integram (Filosofia do Direito. que assim pode ser resumida: Onde quer que haja um fenômeno jurídico..

Na correta visão de Reale, o Direito forma-se da seguinte maneira: um valor podendo ser mais de um - incide sobre um prisma (área dos fatos sociais) e se refrata em um leque de normas possíveis, competindo ao poder estatal escolher apenas uma, capaz de alcançar os fins procurados. Um valor pode desdobrar-se em vários dever-ser, cabendo ao Estado a escolha, a decisão; toda lei é uma opção entre vários caminhos; o fato nunca será isolado, mas um conjunto de circunstâncias. Na concepção do autor dessa teoria tridimensional, o Direito é uma realidade fático-axiológico-normativa, que se revela como produto histórico-cultural, dirigido à realização do bem comum. Apesar de sua natureza dinâmica, o Direito possui um núcleo resistente, uma constante axiológica, invariável no curso da história. Pois bem, esses três fatores inseparáveis do Direito - fato, norma e valor - vão constituir o objeto de três ciências distintas, embora afins: a Sociologia Jurídica, a Ciência do Direito e a Filosofia do Direito. A Sociologia Jurídica tem por objeto, como já ficou dito, o direito fato, a Ciência do Direito se preocupa com a norma, e a Filosofia do Direito dedica-se ao direito em seu aspecto valor.

28.1. Diferença entre a Sociologia Jurídica e a Ciência do Direito

O fato é o acontecimento social referido pelo Direito objetivo. São as relações sociais, fatos interindividuais que envolvem interesses básicos para a sociedade e que por isso enquadram-se dentro dos assuntos regulados pela ordem jurídica. Implica isto dizer que a Sociologia Jurídica descreve a realidade social do direito sem levar em conta sua normatividade. Preocupa-se com a existência do direito como produto ou fenômeno social, decorrente das inter-relações sociais, e não como foi concebido ou equacionado pelo legislador. A sociologia deve apenas relatar e registrar o fato sem se envolver com valores, ideologias ou normas. É tarefa do sociólogo descrever os fatos. [pg. 59] A norma consiste no padrão de comportamento social a ser adotado em cada caso. “Ao disciplinar uma conduta, o ordenamento jurídico dá aos fatos da vida social um modelo, uma fórmula de vivência coletiva” (Paulo Nader, ob. cit., p. 378). E esse é o campo da ciência do Direito. Estuda o Direito pelo seu aspecto normativo, isto é, o conjunto de leis e regras escritas e emanadas do Estado. À ciência do Direito interessa o conhecimento das normas jurídicas, que enunciam, não o que sucedeu ou como sucedeu, mas o que deve acontecer, já que o objeto do saber jurídico é o Direito, e o Direito é a norma, nada mais que a norma (Kelsen). A norma pode ser definida como um juízo hipotético destinado a expressar que fazer ou não fazer algo deve acompanhar-se de uma medida de coação por parte do Estado.

28.2. Distinção entre a Sociologia Jurídica e a Filosofia do Direito

À Filosofia do Direito, que objetiva o estudo do direito no seu aspecto valor, cabe determinar sua formação e desenvolvimento em relação aos elementos infra-estruturais da sociedade, ressaltando a dependência de suas modificações. Preocupa-se com correntes filosóficas e ideológicas, que conceberam o direito desta ou daquela forma, e com a escala de valoração jurídica dos bens existentes na sociedade. Valor é o elemento moral do Direito, a sua essência ética. Toda a obra humana é impregnada de sentido ou valor, e assim também ocorre com a sociedade. Tem ela uma escala de valores ligada à idéia de poder, importância, qualidade, estima, utilidade e necessidade material ou moral, acerca de condutas, posições, entendimentos e coisas, escala essa que vai se formando e se modificando de acordo com correntes ideológicas - pensamentos, idéias, opiniões - existentes em determinado momento e em determinada sociedade. Toda norma enuncia algo que deve ser, em virtude de ter sido reconhecido um valor como razão determinante de um comportamento declarado obrigatório. O valor confere determinada significação ao fato, inclinando ou determinando a ação dos homens no sentido de atingir ou preservar certa finalidade ou objetivo. Houve tempo, por exemplo, que a liberdade foi o grande valor social que, por sua vez, deu causa ao liberalismo. O Direito brasileiro atual, principalmente a partir da Constituição de 1988, voltou a dar ênfase aos valores, o que tem conseguido alcançar por meio da consagração de princípios. Princípios são valores éticos, morais e sociais apreendidos pelo legislador e que, consagrados em um preceito, passam a ser instrumentos de interpretação de outros preceitos, enquanto [pg. 60] normas são regras de comportamento que estabelecem como deve ou não deve ser a conduta e as conseqüências que daí decorrem. Regras oferecem soluções enquanto que os princípios oferecem paradigmas, critérios para se encontrar a solução do caso concreto. Entre os superiores princípios (valores) consagrados na Constituição de 1988, merece especial destaque o da dignidade da pessoa humana, colocado como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil (art. 1°, III). Temos hoje o que pode ser chamado de direito subjetivo constitucional à dignidade. Ao assim fazer, a Constituição colocou o Homem no vértice do ordenamento jurídico da Nação, fez dele a primeira e decisiva realidade, transformando os seus direitos no fio condutor de todos os ramos jurídicos, Isso é valor. E, ao inserir em seu texto normas que tutelam os valores humanos, a Constituição fez também estrutural transformação no conceito e valores dos direitos

individuais e sociais, o suficiente para permitir que a tutela desses direitos seja agora feita por aplicação direta de suas normas. No plano infraconstitucional, a legislação vem seguindo o mesmo caminho. O Código do Consumidor é uma lei principiológica, no qual foram consagrados os valores éticos e morais necessários à defesa do consumidor, entre os quais a boa-fé objetiva, princípio cardeal (arts. 4°, VIII; 51, IV), a transparência, a confiança, a informação, a segurança e outros. O novo Código Civil, como não poderia deixar de ser, pois foi coordenado pelo autor da teoria tridimensional do Direito, está todo comprometido com o resgate dos valores éticos, sociais e morais no Direito. A título de exemplificação, lembramos que a boa-fé é também o princípio cardeal desse novo Código, uma espécie de fio condutor de toda a sua estrutura. Não se trata, porém, da boa-fé meramente subjetiva - posição psicológica, intenção pura e destituída de má-fé, crença ou ignorância de uma pessoa -, porque isso a realidade demonstrou não ser suficiente nas relações sociais regidas pelo Direito, Dizem que o inferno está cheio de pessoas bem intencionadas. A boa-fé consagrada pelo novo Código como valor superior é a boa-fé objetiva ou normativa, assim entendida a conduta adequada, correta, leal, transparente, confiável e honesta que as pessoas devem empregar em todas as relações sociais. Três são as funções da boa-fé objetiva no novo Código Civil: a) fonte de deveres instrumentais dos contratos (art.422): quem contrata não contrata apenas o que contrata, contrata também lealdade, cooperação, transparência, informação etc. (tem-se dito que esse dispositivo é a porta de entrada da ética no nosso Direito); b) regra de interpretação dos negócios [pg. 61] jurídicos (art.113): todo e qualquer negócio jurídico deve ser interpretado pelo juiz de acordo com o princípio da boa-fé; c) limite ao exercício dos direitos subjetivos (art.187): nesta terceira hipótese a boa-fé representa o padrão ético de confiança e lealdade indispensável para a convivência social. As partes devem agir com lealdade e confiança recíprocas. Essa expectativa de um comportamento adequado por parte do outro é um comportamento indispensável na vida da relação. É um limite a ser respeitado no exercício de todo e qualquer direito subjetivo. Podemos afirmar que o Código do Consumidor e o novo Código Civil são uma reação ao liberalismo jurídico que predominou durante todo o século XX, principalmente em sua primeira metade, e que aos poucos afastou o Direito da ética, da moral, da eqüidade, dos valores transcendentais, tornando-o puro tecnicismo. Em suma, a Sociologia procura a existência; a Filosofia preocupa-se com a essência. “A Sociologia do Direito”, como observou Gurvitch, “dá ao jurista uma descrição objetiva da realidade social do direito, válida num dado meio social; a Filosofia do Direito lhe

dá um critério de valores jurídicos, que lhe ajuda em suas manifestações particulares para alcançar fins concretos” (Sociologia do Direito, p. 13). Embora cada uma funcione em seu setor específico, as duas ciências estão, entretanto, interligadas, pois o filósofo social necessita conhecer a realidade social que se faz presente nos trabalhos do sociólogo. “Quando se estuda Filosofia do Direito”, assinala Porto Carreiro (Introdução à Ciência do Direito, p. 78), “parte-se de uma base sociológica inafastável, cujo conhecimento é fornecido por aqueles que se dedicam ao estudo sociológico do Direito”.

29. A EFICÁCIA, A VIGÊNCIA E O FUNDAMENTO

As três dimensões pelas quais o Direito pode ser considerado (fato, norma e valor), segundo o próprio Miguel Reale (O Direito como Experiência, 1961, pp. 61 e 62), dão origem a três planos de problemas diferentes: o da eficácia, o da vigência e o do fundamento. A Sociologia Jurídica se preocupa com o primeiro - a eficácia; a Ciência do Direito, com o segundo - a vigência; e a Filosofia do Direito, com o terceiro - o fundamento.

29.1. A Eficácia

Ao afirmarmos que a Sociologia Jurídica preocupa-se com a eficácia do Direito, queremos enfatizar que constitui também objeto dessa discipli- [pg. 62] na saber se as normas jurídicas estão ou não adequadas às necessidades sociais. Quer dizer, primeiro a Sociologia Jurídica preocupa-se com os fatos sociais que repercutem na ordem jurídica, e com as relações que necessitam receber o disciplinamento do direito; uma vez elaborada a norma disciplinadora, empenha-se em saber se a referida norma atende ou não às necessidades sociais. Isso, como teremos oportunidade de ver, é da maior importância porque a norma, mesmo que no momento de sua elaboração esteja perfeitamente adequada à realidade social, com o correr do tempo pode se tomar ultrapassada, ineficaz, em razão da constante evolução social, tomando-se necessário reformulá-la.

29.2. A Vigência

A Ciência do Direito, por sua vez, preocupa-se não somente com a norma, como já vimos, mas também com a sua vigência. Enquanto a lei estiver em vigor, cabe ao jurista estudá-la, interpretá-la, comentá-la etc., ainda que se trate de lei já completamente

religiosas. parece-nos resultar claro que a Ciência do Direito só tem razão de ser após o surgimento da primeira norma na sociedade. encontramos várias figuras típicas que ainda hoje são objeto de comentários dos autores (estão no Código). 63] organização social e política vai estabelecer situação da família. a forma de governo é aquela. Muitas já conseguiram a posse e guarda de crianças e até adotá-las como filhos. Em alguns países o casamento de homossexuais já é permitido. Serve como exemplo a união estável de homossexuais. A norma só deixa de ser vigente depois de expressa ou tacitamente revogada por outra. republicano -. Ao estudarmos o Código Penal. questão que ainda aguarda definição jurídica. haverá campo apenas para a Sociologia Jurídica e para a Filosofia do Direito. como outrora se discutiu o . 149). porém. sentimental e doméstica como se fossem casais. familiares e sociais. Discute-se a justificação dessa união. -. 240) etc. mas no Brasil continua sendo objeto de acirrados debates. adultério (art. ele é normatizado. sistemas de produção etc. apesar de não mais terem aplicação social: por exemplo. O Fundamento Ao afirmarmos. que [pg. por último. 29. No momento. O fato social já existe: milhares de pessoas do mesmo sexo convivem sob o mesmo teto. o casamento será assim etc. que a Filosofia do Direito preocupa-se também com os fundamentos do Direito.desatualizada e em desuso. depois valoriza-se o fato e. federado. as suas conseqüências morais. o crime de perigo de contágio venéreo (art. o objeto da ciência do Direito. suas causas e seus princípios últimos. Recapitulando: primeiro ocorre o fato social. 130). decidindo que forma de Estado e de governo vai adotar . Dependendo das correntes ideológicas ou filosóficas predominantes e dos fatos sociais existentes.3. finalmente. a natureza do que é jurídico. Mas a norma legitimando essas situações não foi editada porque ainda está em debate o valor. em que ficar decidido: a forma de Estado é essa. éticas. partilhando a vida sexual.unitário. teremos esta ou aquela estrutura política e social. democrático. investigando ainda as ideologias ou correntes de pensamento que acabaram prevalecendo e servindo de fundamento aos principais institutos jurídicos. Enquanto o grupo social estiver se organizando. ainda que completamente afastada da realidade social. queremos dizer que constituem igualmente objeto dessa disciplina os problemas relacionados com o ideal do direito. Até lá é objeto da Ciência do Direito. seu conteúdo ético a seu mundo axiológico. por via de conseqüência. redução à condição análoga à de escravo (art. surge a norma e. Do exposto..

atua na esfera da liberdade. Quando o sociólogo do direito se refere ao seu objeto. A um antecedente liga-se indispensavelmente dado conseqüente: um corpo solto no espaço (antecedente) cai inexoravelmente (conseqüente). podemos estabelecer o seguinte quadro: DIREITO Sociologia Jurídica Ciência do Direito Filosofia do Direito Fato Norma Valor Eficácia Vigência Fundamento Ser Dever Ser Poder Ser . O direito de que aqui se vai tratar . está na realidade das coisas. escolhendo os seus próprios caminhos. § 30). isto é. É este que. a ética e o direito. em sua Teoria Pura do Direito. a dado antecedente. e assumindo a responsabilidade pelos seus atos. O mundo do ser é o das leis naturais. como ser moral.é o mesmo com que o sociólogo já se habituara a conviver muito antes que os juristas ou os jusfilósofos fizessem a extraordinária descoberta do direito como conduta em interferência intersubjetiva. observou Machado Neto (ob. O homem é o único ser que participa das duas esferas básicas do mundo . cit. a Sociologia Jurídica versará o mesmo objeto da ciência jurídica. Nessa perspectiva. As ciências sociais pertencem ao mundo do dever ser. fica obrigado a repará-lo. 266. No mundo do dever ser as coisas se passam segundo a vontade racional do homem. apenas servindo-se de uma lógica diversa. de nada vale a vontade do homem na tentativa de modificá-las mediante a formulação de leis racionais. escrevendo a sua história. até nossos dias. às condutas humanas em sociedade. cuja conversão em casamento a lei deve facilitar (art.. O SER E O DEVER SER Desde Kelsen. a terra fica molhada.a física (o ser) e a moral (o dever ser).concubinato. sujeito às leis naturais.a conduta humana . se chover. mas ao próprio direito vivo (ser). 30. reconhecido como união estável pela Constituição de 1988. Sintetizando tudo o que até aqui ficou dito. p. que decorrem da própria natureza. não às normas (dever ser). está se referindo. muitos autores procuram distinguir a Sociologia Jurídica da Ciência do Direito estabelecendo que a primeira é a ciência do ser e a segunda a do dever ser. entidade familiar. Como ser bioló. isto é.[pg. construindo bombas ou catedrais. liga determinado conseqüente: se alguém causar dano a outrem. e assim por diante. 64] gico. No mundo da natureza as coisas se passam mecanicamente. da consciência e da razão. 133). tal como a moral.

há muito tempo. 65] sentes. a realidade atual. Os fatos passados só interessam à Sociologia Jurídica eventualmente para efeito de comparação. por sua vez. aquelas que mantêm mais íntimas relações. todos têm razão. com o máximo de fidelidade ao acontecido. . É que as duas possuem praticamente o mesmo objeto material . oriundo da instituição estatal. até inconscientemente. como à História em geral. o direito. porque o presente inquestionavelmente influencia na visão dos fatos. 1970. cada qual. filósofos e juristas. envolvimentos sociais etc. entretanto. Sociologia do Direito. poder ser. 37-38).Como se vê. porém. Entendemos que a principal distinção entre essas duas ciências está em que a Sociologia Jurídica preocupa-se por excelência com os fatos pre.apesar de ser considerada inócua tal distinção por alguns autores (Nelson Nogueira Saldanha. 31. Não se pode fazer história de fatos presentes. pp. Os primeiros falam do direito no seu aspecto fato. São os fatos presentes. oriundo inquestionavelmente da sociedade. Cremos que. nos influenciam de tal forma. o que lhes confere objeto próprio e autonomia. interessam os fatos passados simplesmente por não ser possível fazer história de fatos presentes. e a História do Direito com os fatos passados . em seu ângulo de visão. Todos estão certos. mas no seu aspecto valor. os segundos falam do mesmo fenômeno. como já vimos. A HISTÓRIA DO DIREITO De todas as ciências jurídicas. de vigência. ser. com um aspecto diferente. Os fatos presentes são a principal preocupação da Sociologia Jurídica porque cabe-lhes. eficácia. a fim de apurar a evolução sofrida pelo Direito. a essa altura. as três ciências ocupam-se do Direito. e não os passados.[pg. possibilitando a elaboração de normas ajustadas a essa realidade e aferindo a eficácia das já existentes. dever ser. cada qual. e os últimos falam do seu aspecto normativo. fazer a descrição da atual realidade social do direito. a Sociologia Jurídica e a História do Direito são. a ponto de. posições políticas. que necessitam do disciplinamento jurídico. À História do Direito. fundamento. já podemos compreender melhor os motivos da inconciliável controvérsia existente entre sociólogos.a vida social: para ambas o direito aparece como um fato social. Correntes filosóficas. Historiar é narrar fatos notáveis ocorridos na vida dos povos tal como ocorreram. inegavelmente.

isto é. Trabalhista.pela simples razão de ocorrerem na sociedade todos os fatos que repercutem nos mais variados ramos do Direito. por outro está intimamente relacionada com todo o Direito . p. por outro lado. ser fiel a eles o máximo possível. é o objeto por excelência da nossa disciplina. RELAÇÃO DA SOCIOLOGIA JURÍDICA COM OS DEMAIS RAMOS DO DIREITO Se. 66] como o sociólogo do Direito se aproveita do inesgotável manancial da história das instituições jurídicas. 129). E o fato social. E dessas inter-relações resultará para o estudante uma visão mais ampla. assim [pg. Sucessões. Via de regra. uma coisa é o fato e outra a sua interpretação. Observa o autor. passarmos também a interpretar. momentos antes esfaqueado por C. Por isso é necessário. . Penal. Este é o fato.. que as duas ciências se relacionam intimamente. como é sabido. E. que lhe dá maior força de penetração no sistema global da história jurídica. para fazer história. a Sociologia Jurídica tem autonomia como ciência. Alguém passa por uma rua e vê uma pessoa tirando uma faca que estava cravada nas costas de outra. 32. se não quiser correr o risco de generalizar a partir de poucos exemplos empíricos. pode-se concluir que. mas como nos parecem ter ocorrido. entretanto. se a Sociologia Jurídica. . a narrar os fatos. A segunda (História do Direito) detém-se na consideração de cada fenômeno sócio-jurídico individual. procurando enquadrá-la no sistema geral em que a história em si própria consiste. por um lado. O historiador tem que narrar fatos. cit. por um lado. Para Machado Neto (ob. fundamento sólido para suas induções. pois o historiador do direito se abebera dos ensinamentos da Sociologia Jurídica. não como ocorreram. o direito fato. Fiscal etc. como já vimos. a principal diferença entre Sociologia Jurídica e História do Direito está em que a primeira pretende apanhar do fenômeno social jurídico o que sejam suas características genéricas: as leis gerais e as figuras típicas do comportamento jurídico da sociedade.Família. mantém constante intercâmbio de sugestões e de subsídios com todas as disciplinas especiais que pesquisam o direito sob outros ângulos.em vez de nos limitarmos a narrar. pois pode ser que A estivesse socorrendo B. De todo o exposto. completa e abrangente do Direito. e isso só é possível alcançar após o decurso de algum tempo. deixar que o tempo dispa os fatos de toda ideologia ou conotação interpretativa. como vai relatá-la? Que viu A esfaqueando B. é um estudo específico e possui ângulo próprio para examinar seu objeto. Isso já é interpretação.

os mais poderosos e velozes. Como resultado. Importância da Sociologia Jurídica. Todas as atenções foram voltadas para as pesquisas no campo da Física. como dos gigantescos corpos celestes distantes milhões de anos luz. em tão grande número e variedade que. O DESENVOLVIMENTO CIENTÍFICO Na primeira metade do século XX as grandes potências mundiais deram grande importância ao estudo das ciências chamadas exatas. de naves espaciais. de aviões. investindo-se fabulosas somas no desenvolvimento de arrojados projetos quase impossíveis. Matemática. Disca o telefone e fala com alguém no outro lado do . 69] O homem verdadeiramente adquiriu o dom da ubiqüidade. A importância das ciências sociais. pois pode estar em vários lugares quase ao mesmo tempo.uma para a família e outra para os aparelhos. permitindo ao homem penetrar no mundo do invisível . Química. o mar encheu-se de navios das mais variadas procedências. Astronomia. **** 33. precisaremos de duas casas . bem como de submarinos e outros objetos destinados à navegação.tanto das minúsculas bactérias. o ar. As ruas.Capítulo VII IMPORTÂNCIA DO ESTUDO DAS CIÊNCIAS SOCIAIS E DA SOCIOLOGIA JURÍDICA EM ESPECIAL O desenvolvimento científico. houve um progresso científico nunca dantes visto ou esperado! Inúmeros inventos e descobertas ocorreram. Efeitos do progresso científico no mundo social. encheram-se de veículos dos mais variados tipos. As casas encheram-se de aparelhos eletrodomésticos. outrora calmas e livres. se formos adquiri-los todos. [p. satélites artificiais e até de objetos “nãoidentificados”.

e fomos a elas nos acostumando gradativamente. Pedro I proclamou a independência. 70] mente conseguiam fazer mais de uma por ano. O aparecimento da prensa fez mais pela cultura ocidental do que simplesmente introduzir uma forma mais veloz de reproduzir um livro. inventou o tipo móvel e apresentou a primeira prensa na Europa (a China e a Coréia já possuíam prensas). Para termos idéia do progresso científico que houve em nossos dias e das transformações ocorridas. não acreditaria no que veria: pensaria que estava em um outro mundo. mas. mas ainda em cima de um cavalo. Na Europa e nos demais países civilizados também o transporte era o mesmo. Era a história de um indivíduo. ou até mesmo na Lua. que morreu aí pelo ano de 1900. Em conseqüência desse fantástico progresso científico. Dois mil anos depois. O nosso D. acessa qualquer informação. em outro continente. que em geral eram encarregados de copiar a Bíblia. nos dias de Cristo. Mas se um ancestral nosso. por volta de 1700. Passaram a ser naturais. Gutenberg levou dois anos para compor os tipos de sua primeira Bíblia. apesar do transcurso das gerações. Os monges. quando Johann Gutenberg. Já houve até um filme que explorou esse motivo. voltasse à nossa sociedade. acidentalmente. vê o que pretender. a vida fora comunitária e praticamente imutável.mundo. no qual viajava do Rio para São Paulo. compra o que quiser. naquele instante. O único acontecimento isolado. e assim por diante. de grande impacto cultural sobre a sociedade. rara. na Alemanha. A prensa de Gutenberg era. seus descendentes tiveram que remontar em tomo dele o mundo em que viveu . Mil e oitocentos anos depois. qual era o meio de transporte mais rápido? Continuava o mesmo. ocorreu por volta de 1450. A maioria das . literalmente. uma vez feito isso. Isso demonstra que em quase quatro mil anos de história a humanidade nada progrediu no campo científico. nos Estados Unidos. e descongelado em 1976 num mundo totalmente diferente.[p. tudo se transformou em nossa sociedade. Para evitar-lhe problemas psíquicos. põe-se em contato com qualquer pessoa em qualquer parte do mundo. roupas compridas etc. O invento mudou a cultura ocidental para sempre.com carruagens. Antes de Gutenberg. um ourives da cidade de Mainz. em comparação. congelado. Até aquela época. entra na internet e. comanda operações de muitos milhões de dólares. uma impressora a laser de alta velocidade. toma café no Rio de Janeiro e janta em Nova Iorque. basta que atentemos para o seguinte: qual era o sistema de transporte mais rápido 2. Não percebemos tanto o vulto das transformações porque ocorreram todas em nossos dias. todos os livros eram copiados à mão.000 anos antes de Cristo? O lombo de animal. liga a televisão e vê o que está se passando. não em cima de um tanque de guerra. teve condições de imprimir múltiplos exemplares. qual era o meio de transporte mais rápido? Continuava sendo o lombo de animal.

Desse desequilíbrio resultou que o progresso científico. deu origem a uma classe ex.” E não parou mesmo. um de meus autores favoritos: “Nesse mundo.[p.sua razão de ser . em vez de resolver os problemas sociais . a comunidade olhava para dentro. sonora. relegadas a segundo plano. já de muito ultrapassaram a barreira do som. ao vê-lo. As instituições sociais. 120 km etc. como se sabe. O mais impressionante de tudo é que a maioria dos inventos ocorreu de 50 anos para cá. permitindo a formação de um clima propício a lutas de classes. que é o próprio homem. 71] tremamente privilegiada em detrimento das demais. outro a máquina a vapor. outro ainda o motor a explosão. as ciências sociais ficaram esquecidas. aumento da criminalidade. em geral era quase impossível encontrar o caminho de volta. depois da Segunda Grande Guerra Mundial e da desintegração do átomo. os inventos começaram a surgir: um descobriu a energia elétrica. A explosão demográfica. e assim as rodas começaram a correr. agravou os problemas de trânsito. dizendo repetidas vezes: “Essa coisa não vai andar. não acompanharam o desenvolvimento científico e tecnológico. os homens voam a fantásticas velocidades.” E quando o trem andou.agravou-os ainda mais. choques ideológicos. acarretando acidentes que matam e mutilam mais do que as guerras. todas as experiências eram pessoais: os horizontes eram pequenos. resultando disto um descompasso entre o progresso científico e a evolução social. O primeiro trem andava à velocidade de 6 km por hora: era um espanto para a época. EFEITOS DO PROGRESSO CIENTÍFICO NO MUNDO SOCIAL Enquanto as ciências chamadas exatas eram estudadas e pesquisadas. perdia terreno em seu próprio grupo. sem mapas confiáveis. dominando o espaço sideral. pôs-se a advertir os passageiros. em parte porque. O que existia no mundo exterior era uma questão de ouvir dizer. Enquanto o homem se empenhava em conquistar a Lua. perdendo de vista seu objetivo. Um velho que se encontrava na estação. ainda mais desnorteado. Muito poucas aventuravam-se para além das fronteiras da aldeia. porque de 6 km por hora. 34. por falta de uma ação . gerando novos planos na desigualdade social. fluvial e até do mar.pessoas só conhecia aquilo que fora visto com os próprios olhos ou ouvido em relatos de terceiros. Como diz James Burke. passou em pouco tempo a 60. trouxe poluição atmosférica. Hoje. porém.” Ao chegarmos perto do século XX. Criou superpotências capazes de dominar e destruir as demais. o velho se pôs a gritar: “Essa coisa não vai mais parar. a ponto de tomar impossível a vida em certos lugares.

vinculado ao desenvolvimento social. visando o planejamento do próprio desenvolvimento. de Miranda Rosa lançou a notável Sociologia do Direito.preventiva. confusa e turbulenta. É hoje uma imposição da vida em coletividade. criaram-se cursos universitários específicos nesse fascinante ramo [p. segurança. Quando a sociedade cresce desordenadamente toma-se um polvo gigantesco. tomou-se um fato irreversível. sob pena de tomar-se impossível a vida em coletividade. progresso. A IMPORTÂNCIA DAS CIÊNCIAS SOCIAIS Houve o despertar da consciência para a importância das ciências sociais e a necessidade de estudá-las. empolgados pelos problemas decorrentes da aparente necessidade de controlar as massas. Tem que conhecer o que se passa em seu seio como temos que nos conhecer a nós mesmos. mas a cegonha. Carlos Campos. Evaristo de Moraes Filho. sem a qual não haverá organização. que escreveu o conhecido livro Princípios de Sociologia Jurídica. pesquisas e projetos desenvolvidos. com inúmeros tentáculos ou segmentos. só nesta harmonia traz beneficio à humanidade. pesquisá-las. liberdade. e Orlando Gomes. inúmeras e extraordinárias obras foram escritas sobre o assunto. de algum tempo para cá tomou-se obrigatório o estudo das ciências sociais em quase todos os cursos superiores. Concluiu-se também ser necessário planejar o desenvolvimento social. A. miséria. A planificação da sociedade não é mais considerada incompatível com a democracia. Compreendeu-se tardiamente que o progresso científico deve ser integrado. Sociologia e Filosofia do Direito. editado pela primeira vez em 1922. destinados a preparar especialistas em planejamento e organização social. e A. já reinantes nos grandes centros socialmente mal organizados. destacamos: Euzébio de Queiroz Lima. 35. 72] do conhecimento humano. Por isso. . Provam isto os problemas sociais de violência. A sociedade tem que caminhar para o autoconhecimento. desenvolvê-las. A Crise do Direito (1955). que editou em 1950 a obra intitulada O Problema de uma Sociologia do Direito. Dentre os juristas e sociólogos que entre nós se têm dedicado ao assunto. Mais recentemente: F. nem apenas um sonho dos marxistas ou fascistas. realizando-lhe os objetivos. a ponto de um ex-presidente norte-americano afirmar que a mais perigosa sombra que ameaça a humanidade atualmente não é a bomba atômica. L. sério. abandono infantil. como foi feito com as ciências exatas.

em 1964. Esses ajustes só alcançarão seus objetivos se o legislador estiver devidamente informado sobre aquilo que precisa mudar. sem desrespeitar as leis da hermenêutica. ou mesmo através da analogia. mais adiante.[p. do original Sociologie du Droit. no estudo do Direito Civil pátrio. o elemento material isolado toma cor neutra e o elemento formal. O outro é formado de um conjunto de normas. as relações que necessitam de melhor disciplinamento. Com efeito. não podemos deixar de mencionar a Sociology of Law de Gurvitch. Não basta descrever os elementos formais da realidade jurídica composta das normas vigentes em determinado momento histórico. os conflitos que se travam . e a Sociologia do Direito de Remi Levy Briihl. Só por abstração se pode separar a forma do conteúdo. necessariamente.nenhum legislador tem condição de elaborar leis eficazes. O primeiro é a matéria prima da experiência jurídica. E essa interpretação não pode circunscrever-se à qualificação dos fatos jurídicos ou à fixação das condições de validade da conduta do indivíduo no exercício dos direitos deferidos ou no cumprimento das obrigações impostas. Segundo Pugliatti. 1946. fazer o Direito acompanhar as evoluções sociais. bem colocou esta questão quando disse: “A realidade jurídica constitui-se de dois elementos fundamentais: o material e o formal. poderá. enfim . o jurista toma contato. com o passar do tempo aquela acaba se tomando ultrapassada. através de uma interpretação ora extensiva. traduzido por Teruka Minamissawa. sendo a lei estática e a sociedade dinâmica. Dos autores estrangeiros com obras traduzidas para o português. sem conhecer os fatos que estão ocorrendo no grupo. sob o título Sociologia Jurídica. numa sociedade determinada. visto que.] trato. Para interpretá-las. constituindo-se de fatos sociais. conhecendo-as. com a realidade social subjacente. não nos ateremos ao método . pois fornece-lhe os elementos necessários à elaboração das leis. obsoleta. A missão do jurista compreende a interpretação das leis que regem a sociedade. a Sociologia Jurídica possibilita aplicar o Direito de modo compatível com as necessidades sociais. um dos nossos grandes juristas. IMPORTÂNCIA DA SOCIOLOGIA JURÍDICA A Sociologia Jurídica é da maior importância em primeiro lugar para o Legislador. Eis por que. São inseparáveis. é preciso com freqüência ajustar a lei às novas realidades sociais.” E.Machado Neto escreveu Sociologia Jurídica. visto que. Ao Juiz. 36. Por outro lado.a realidade social. em magistral tradução de Djacir Menezes. caráter abs. enfatiza: “O direito é um fenômeno social. ora restritiva. Orlando Gomes. escoteiro. não sendo possível estudálo abstraindo-o da sociedade.

Forense. pp. se dermos a devida atenção à Sociologia Jurídica e progredirmos suficientemente em seu estudo. como para o estudante. frias. a Sociologia Jurídica proporciona uma visão mais ampla e real do fenômeno jurídico. os governantes e juízes serão capazes de dar aplicação mais precisa às normas de direito que houverem sido editadas. 14 e 16). o profissional do Direito. Podemos concluir afirmando que. mas sim ao dos que consideram o direito um fenômeno social e entendem que a ciência jurídica não se esgota na elaboração de uma teoria geral ou na técnica de logicar através de silogismos próprios de uma sentença judicial (Introdução ao Direito Civil. Os legisladores poderão cumprir melhor sua função prevendo as tendências da legislação. tomando-se ineficazes e obsoletas. à qual as normas deverão se ajustar sob pena de perderem a finalidade. . 3a ed. mas também um fato. 1971.preconizado pelos normativistas. será possível evitar a improvisação em inúmeras questões administrativas e legislativas. Para o advogado. a realidade social dinâmica em permanente evolução. alcançando a necessária adequação entre os fins sociais e as normas jurídicas que se destinam a realizá-los. que devem ser aplicadas independentemente de qualquer finalidade ou objetivo.. Revela-lhes que o Direito não é somente um conjunto de normas estáticas.

examinando a sua divisão interna. o processo a ser aplicado para realizar suas finalidades. [p. Ao tratarmos da autonomia da Sociologia Jurídica. entretanto. Por objeto entende-se o campo específico de atuação de uma ciência. Leis são aquelas regularidades. procuraremos precisar o que está contido no estudo do direito como fato. fenômenos que se repetem com freqüência no campo de uma ciência.Capítulo VIII OBJETO DA SOCIOLOGIA JURÍDICA O entendimento de Émile Durkheim. porque disto depende uma boa compreensão quanto à razão prática dessa disciplina. Em suma. A posição de Renato Treves. para então adotarmos o daquele que nos parece mais completo. Vamos procurar agora explicitar esse objeto. desde logo adiantar que em tomo desta questão não há perfeita concordância entre os autores. Método é o caminho que se deve seguir para alcançar os objetivos de uma ciência. estabelecer seu método e conhecer suas leis. o objetivo que visa alcançar. Vamos de ora em diante nos dedicar ao exame do objeto da Sociologia Jurídica. vimos que o seu objeto é o direito fato. 75] . O objeto da Sociologia Jurídica na concepção de Edmond Jorion. razão pela qual procuraremos expor o entendimento dos principais. O objeto da Sociologia Jurídica segundo Recaséns Siches. O OBJETO DA SOCIOLOGIA JURÍDICA No estudo de toda ciência é da maior importância precisar seu objeto. O pensamento de Georges Gurvitch. **** 37. o fim a que se propõe. É preciso.

. No segundo item procurar-se-ia saber dos resultados decorrentes da existência da norma. cit. Somente quando as normas estão ajustadas aos fatos é que poderão atender aos objetivos para os quais foram elaboradas. pp. a Sociologia Jurídica pode ser dividida. No primeiro item teríamos o estudo das relações das formas de sociabilidade por interpenetração (massa. b) Sociologia Diferencial do Direito. se está ou não sendo aplicada. a religião. 1950). em três itens: a) Sociologia Sistemática do Direito ou Microssociologia do Direito. No segundo item Gurvitch se serve de sua classificação dos grupos para estudar as relações do direito com cada tipo de agrupamento social. incluindo uma Tipologia Jurídica dos Grupos Particulares e uma Tipologia Jurídica das Sociedades Totais. No primeiro item estaria incluído o exame das causas que determinam o surgimento das regras jurídicas. seria objeto da Sociologia Jurídica: a) investigar como as regras jurídicas se constituíram real e efetivamente. isto é. a moral. por um lado. por outro. [p. bem como o estudo dos planos de profundidade do direito. 76] O último item trata das relações de interinfluência que se estabelecem entre o direito. O PENSAMENTO DE GEORGES GURVITCH Segundo Gurvitch. o conhecimento e a psicologia coletiva. a economia. Paris. e das formas de sociabilidade por interdependência (relações de aproximação.. um dos fundadores da escola sociológica do direito. 39. 89-94). e a base ecológica da sociedade. dando ênfase especial ao estudo da soberania e das relações das diversas ordens jurídicas com o direito estatal. O ENTENDIMENTO DE ÉMILE DURKHEIM Para esse notável sociólogo francês. de acordo com as diversas abordagens metódicas de seu objeto. de afastamento ou mistas) com os fenômenos originários do direito interindividual. b) o modo como as normas jurídicas funcionam na sociedade (Leçons de Sociologie. bem como das necessidades que visam satisfazer. comunhão) com os fenômenos geradores do direito social. citado por Machado Neto.38. c) Sociologia Genética do Direito (ob. dos fatos sociais que as suscitam. PUF. se há ou não estrutura para isso etc. comunidade.

classificação. Porto Alegre. propõe o seguinte quadro de tarefas para a Sociologia Jurídica: a) Observação e análise dos fatos. Poderíamos ilustrar o entendimento de Siches mediante o seguinte quadro: [p. no que. como já assinalamos. atribui à Sociologia Jurídica duas séries de temas: a) Estudo de como o direito. enquanto fato. um fenômeno condicionado e condicionante da sociedade. encontra-se superado. sejam eles positivos. O OBJETO DA SOCIOLOGIA JURÍDICA SEGUNDO RECASÉNS SICHES O destacado professor espanhol. 1965. 211). Em síntese. como produto resultante de um complexo de fatores sociais. b) Exame dos efeitos que o Direito constituído causa na sociedade. O OBJETO DA SOCIOLOGIA JURÍDICA NA CONCEPÇÃO DE EDMOND JORION Para Jorion. Seu tratamento tipo lógico (reagrupamento. a Sociologia do Direito e a Ciência do Direito constituem uma só e mesma disciplina. p. radicado no México. b) comparativos). tendo por objeto o fenômeno jurídico. 77] Sociedade A Direito B . O segundo item cuida da influência conformadora ou condicionante do Direito sobre a sociedade. 693). ao mesmo tempo. c) Estudo da gênese das regras jurídicas e de sua evolução. p.40. o direito é. representa o produto de processos sociais. estudos 41. data venia. negativos ou de interferência com outros fatores (Tratado de Sociologia. O primeiro item proposto por Siches trata do direito como fenômeno condicionado pela sociedade. entretanto. d) Relação do Direito com outros fenômenos sociais (influência do Direito sobre a sociedade e vice-versa). e) Definição pela Sociologia do Direito. de seus próprios limites (De la Sociologie Juridique. O autor belga.

[p. um produto manipulado pela sociedade. jornais. Mas.No primeiro plano (linha A) figura a sociedade como fator condicionante do direito: é a sociedade que dá origem ao direito. uma vez constituído em normas de conduta e disciplinamento. luz artificial etc.” Por outro lado. para que ele pudesse estar escrevendo numa folha de papel e não em um papiro ou coisa semelhante. escola. haverá naquele livro? Começa que ele escreve em uma língua que não inventou. de formação lenta e paulatina. Tomemos o exemplo de quem escreve um livro. fontes de trabalho e inventos de outrem. poderíamos dizer que ocorre algo semelhante ao que se passa entre a sociedade e o indivíduo. segundo o entendimento de Siches. a maior dificuldade de quem vai para um país diferente é a língua. No segundo plano (linha B) figura o Direito constituído exercendo influência condicionadora sobre a sociedade: é inegável que. pois deve mais à coletividade do que a si mesmo. mudança cultural etc. dele dependemos grandemente para tudo. apesar de receber tanta influência condicionante do meio social. Escreve sobre um tema que reflete uma soma de conhecimentos adquiridos em livros. exclusivamente. Einstein e outros não passariam de um pajé ou cacique. resultado de longa evolução histórica. terá que aprender a língua falada no meio social para onde vai. Em que medida o livro é produzido pelo seu autor? Quanto do autor em si. 78] O gênio não existiria. como tinta sintética. do editor. Para escrever depende o autor de uma série de recursos materiais. na realidade. se tivessem nascido em uma tribo indígena. revistas. sendo. Newton. fazendo-o surgir das inter-relações sociais. em verdade. entretanto. surge . papel. não podendo ser esquecidas as figuras da datilógrafa. muitas outras pessoas terão que concorrer para a edição. o indivíduo exerce influência sobre o grupo.. Até o livro sair publicado. Ficaríamos alarmados se fôssemos pesquisar o que foi necessário. Para ilustrar as relações existentes entre a sociedade e o Direito. sem dúvida o mais dominante é o sócio-cultural. professores etc. dos operários que manipularão as máquinas etc. O próprio Newton afirmou: “Se vi mais longe foi porque estive sustentado em ombros de gigantes. Não teríamos com quem falar. Por isso. Até costuma-se dizer que somos produto do meio porque. Aí a obra sai publicada com o nome do seu autor na capa. De todos os fatores que atuam sobre o indivíduo. o Direito passa acondicionar o comportamento do grupo. Todo progresso. é obra exclusiva do autor? Somos tão dependentes do social que nem poderíamos falar a língua que pretendêssemos. no correr dos séculos. não fosse o social. Se quiser se comunicar. portanto. patrimônio da cultura universal assimilado graças a uma pluralidade de inventos sociais.

Como fato. f) necessidades e fins da vida humana que estejam pressionando em dado momento. e por sua vez no Direito norma. que inventou o cálculo infinitesimal. não consegue a socialização integral de todos os indivíduos. Não foi a sociedade. a lâmpada elétrica. operando elas o milagre da inovação. o que é bom. arte. é o Direito um produto social. subdividindo-o em uma série de novos temas. fazendo-o evoluir. ficou evidenciada essa influência condicionadora da sociedade sobre o Direito. por mais que condicione o indivíduo. como já se disse. ao qual nos reportamos. todos resumíveis na questão da influência condicionadora da sociedade sobre o Direito. Essa reciprocidade de influência produz constantes modificações no direito fato. elaborado pela sociedade. pois caso contrário seria a massificação. também condiciona. c) representações axiológicas das pessoas que integram o grupo. o Direito passa a disciplinar as relações sociais. a máquina a vapor. condicionando condutas.ainda não suficiente ou convenientemente reguladas. entretanto. 79] d) mútuas correlações empíricas entre o Direito e outros produtos da cultura (religião. filosofia.na sociedade graças aos condutos da criação individual. b) tendências e correntes que ainda não obtiveram expressão normativa.Os dados (variáveis) da matéria social: a) realidade de uma série de relações sociais não reguladas juridicamente. O impulso criador da mudança cultural e do progresso social é. ocorre entre o Direito e a sociedade. No capítulo sobre os Fatores Sociais da Evolução do Direito.Os fatores constantes da realidade jurídica. ou melhor . e) fenômenos de organização espontânea. técnica. II .). Quando erigido em norma de conduta. [p. ao mesmo tempo que o Direito é condicionado. É que a sociedade. a saber: I . Siches dá maior ênfase ao primeiro item da sua proposição temática. que tem que disciplinar os novos fatos . mas sim o indivíduo. .dado que a plenitude do ordenamento jurídico não permite tais vazios . o indivíduo. Exercendo influência sobre o grupo.evolução milenar que durará enquanto existir a sociedade. Certas zonas da personalidade não chegam a ser inteiramente socializadas. economia etc. Algo semelhante. pois.

são também mais abrangentes. além de mais compatíveis com o campo de atuação da Sociologia Jurídica. quando teremos oportunidade de ver que não adianta ter leis e não aplicá-las. sustenta que eles se agrupam. Os temas por ele propostos. 80] . Trataremos também dos agentes do Direito na sociedade e sua função. 2) estudo dos instrumentos humanos de realização da ordem jurídica e de suas instituições. em sua obra La Sociologia del Diritto (pp. funciona como termômetro a indicar ao legislador as mudanças a serem feitas na lei e nas instituições sociais.42. entendemos ser Renato Treves o que melhor colocou o problema relacionado com o objeto da Sociologia Jurídica. A POSIÇÃO DE RENATO TREVES O ilustre professor italiano. sob pena de a lei não atingir os seus objetivos sociais. que tipos de efeitos as normas podem produzir. 3) estudo da opinião do público a respeito do direito e das instituições jurídicas. envolvem os temas propostos pelos demais autores. De todos os autores mencionados. ao analisar os assuntos que têm constituído o objeto da Sociologia Jurídica. Por último. o que evidencia a influência condicionadora do Direito sobre a sociedade. razão pela qual vamos adotar essa classificação em nossos estudos daqui para frente. o que são efeitos. em três tipos de indagações: 1) estudo da eficácia das normas jurídicas e dos efeitos sociais que tais normas produzem. se atendida. [p. É preciso uma estrutura adequada de pessoal e material para aplicar a lei. praticamente. e. trataremos da opinião pública que. principalmente. 23-25). Veremos o que é eficácia. quando a norma é eficaz e por quê.

porque lhe falta um dos elementos. . Trata-se de conceitos que a todo momento se repetem no estudo do Direito: validade do ato. 43. da lei etc. efeito educativo da norma. Nossa tarefa será. **** No capítulo anterior. [p. procurando definir a eficácia e os efeitos das normas jurídicas. dissemos. efeito conservador da norma. nos dá a chave para encontrarmos o conceito de validade. Eficácia da lei. estabelecer as causas da ineficácia das leis e os tipos de efeitos que elas podem produzir e por quê. pela omissão da autoridade em aplicar a lei. embora esta seja pressuposto daquela. em nosso entender.Capítulo IX EFICÁCIA DAS NORMAS JURÍDICAS E SEUS EFEITOS SOCIAIS A noção de validade e de eficácia. é válido? Não. o qual. após examinarmos o pensamento de vários autores sobre o objeto da Sociologia Jurídica. pela falta de estrutura adequada à aplicação da lei. 81] Um contrato. Efeitos da norma. Inicialmente. efeito transformador da norma. no qual uma das partes é incapaz. eficácia do contrato. Efeitos positivos da lei: de controle social. Renato Treves. entendemos necessário lembrar que eficácia não é sinônimo de validade. razão pela qual tomam-se imperativas algumas palavras a respeito.. pois. examinar o primeiro item da classificação por ele sugeri da. destacamos o entendimento do Prof. Efeitos negativos: pela ineficácia da lei. tomaremos como roteiro de ora em diante. A NOÇÃO DE VALIDADE O que é necessário para que uma coisa seja válida? Esta pergunta.

Faltando qualquer um desses.farinha. é ela que estabelece os seus elementos essenciais. O ato nulo. devemos examinar seus elementos. os efeitos essenciais do tipo. inválido. açúcar e as devidas proporções. pois. para exemplo. 1970). Lembremos agora que a receita do negócio jurídico está na lei . Por isso é que se diz que “válido é aquilo que está revestido de todos os seus requisitos legais”. cujos conceitos não divergem do que já ficou assentado. portanto. Tomemos. tem força para alcançar os seus objetivos. Pois coisa semelhante ocorre no mundo jurídico. para Emílio Betti. invariavelmente. manteiga. Quando queremos saber se uma coisa é válida ou não. A NOÇÃO DE EFICÁCIA Eficácia é uma conseqüência da validade: é a força do ato para produzir os efeitos desejados. ela será válida. sendo. é aquela falta de idoneidade para produzir.Vemos assim que válido é aquilo que é feito com todos os seus elementos essenciais. Com essas considerações preliminares. como sanção à inobservância dos requisitos essenciais impostos pela lei (Teoria Geral do Negócio Jurídico.artigo 104 do Código Civil. sem os quais ela não existiria. são partes do todo. não produz efeitos. Coimbra. ovos. de o ato haver sido executado com a satisfação de todas as exigências legais. Por razões didáticas. não tem força para tal. com falta de um de seus elementos. ineficaz. no aspecto sociológico. concluir que a validade decorre. Se todos os seus elementos essenciais estiverem presentes. nulo. o caso de uma dona-de-casa empenhada em fazer um prato especial. 82] . 44. Só o ato válido. cremos já poder agora tratar especificamente da eficácia da norma jurídica e dos seus efeitos. por força duradoura e irremovíve1. Para que o ato ou negócio sejam válidos. porque faltou um dos seus elementos essenciais. o negócio é inválido. Que é preciso para ela fazer esse prato especial? Que elementos deve utilizar? Ela vai à receita e lá encontra a discriminação dos elementos . terão que estar revestidos de todos os seus elementos essenciais. Pode-se. que nasceu defeituoso. vamos começar pelos efeitos. [p. Faltando um deles. não alcançando os seus objetivos. revestido de todos os seus elementos essenciais. A invalidade. Por elementos essenciais entendem-se aqueles requisitos que constituem a própria essência ou substância da coisa. ela jamais terá o prato desejado.

Legislador que não tem conhecimento da realidade social.45. abrangente. Só aí ela penetra no mundo dos fatos e consegue dominá-los. Como dizia Siches. Em outras palavras. sob pena de nunca elaborar lei eficaz. moldando-o à sua imagem e semelhança. genérico. dos reais problemas e conflitos que se travam na sociedade. Por conseguinte. A sociedade não espera pelo legislador.fornecer ao legislador os elementos necessários à elaboração dessa norma. 46. pois sua própria existência já é um efeito. por mais técnicas e eruditas que forem as leis que elaborar. porém. Se os fatos caminham normalmente à frente do . podemos então dizer que lei eficaz é aquela que tem força para realizar os efeitos sociais para os quais foi elaborada. para a sociedade à qual se destinam. conclui-se que os efeitos envolvem um conceito amplo. vazias de propósito. não passando de um conjunto de estéreis formalidades. Pelo que ficou dito.elaborar uma norma adequada à realidade social e a primeira tarefa da Sociologia Jurídica . “O legislador não pode ser mero espectador do panorama social. Deve ser a primeira preocupação do legislador . decorrentes até mesmo de sua própria existência. entretanto. como já vimos. modificação ou alteração que a norma produza no mundo social. só tem essa força quando está adequada às realidades sociais. serão elas carentes de conteúdo. qualquer conseqüência. é a força do ato para produzir os seus efeitos. é eficaz a norma que atinge os seus objetivos. ajustada às necessidades do grupo. que atinge o alvo por que está ajustada ao fato. eficácia é a adequação entre a norma e as suas finalidades sociais. Os efeitos podem ser positivos ou negativos. Uma lei. Nesse sentido é também a correta lição de Paulo Nader. como teremos oportunidade de ver. EFEITOS DA NORMA São todos e quaisquer resultados produzidos pela norma. Poderão ser muito boas para outro lugar qualquer que tenha servido de inspiração ao legislador. não tem condições de fazer leis. por isso que neles estão incluídos todos os resultados produzidos pela norma. nunca. Toda norma produz efeitos. Cabe ao legislador ajustar o Direito Positivo a essa realidade social. a sociedade condiciona o direito fato. EFICÁCIA DA LEI Se eficácia. que não está a par do desenrolar dos fatos. que realiza as suas finalidades.

. vimos que as suas principais finalidades são prevenir e compor conflitos. o estudo da influência condicionante do Direito constituído sobre a sociedade. a função preventiva é a . 83] dos. com as devidas correções e complementações. quando eficaz. mas o Direito contemporâneo não é simples repetidor de fórmulas sugeridas pela vida social. Efeitos positivos são os resultados compatíveis com os interesses sociais. aquele que mais se harmonize com os três fatores” (ob. Esses efeitos podem ser positivos ou negativos. entre vários modelos possíveis de lei. O estudo dos efeitos da lei é. importantes modificações na sociedade. são os resultados contrários aos interesses da sociedade. É uma certa qualidade do efeito produzido pela norma. em outras palavras. Se de um lado o Direito recebe grande influxo dos fatos sociais. natural e científico e a sua conduta será a de adotar. p. É o efeito típico da norma. A norma. Ele deve fazer das leis uma cópia dos costumes sociais. 3) conservador. 27). Quando da elaboração da lei. a contrario sensu. como teremos oportunidade de ver. provoca. 47. produz normalmente efeitos positivos. Pelo exposto. um efeito condizente com suas finalidades. A norma eficaz só não produz efeitos positivos se concorrerem outros fatores. Entre os efeitos positivos da norma destacaremos apenas quatro: 1) de controle social. da qual falava Siches. igualmente. conforme mencionado na parte anterior. o legislador deverá antecipar-se aos fatos. seu efeito principal ou real. 2) educativo. o legislador haverá de considerar os fatores histórico. Efeito é gênero. O Controle Social Quando tratamos da função social do Direito (no segundo capítulo). e negativos. 4) transformador 47. eficácia é espécie. EFEITOS POSITIVOS DA LEI Já vimos que efeitos são todos e quaisquer resultados produzidos pela norma. Podemos até dizer que a eficácia é o principal efeito positivo da norma.Direito.1.[p. O Volksgeist deve informar às leis. cit. verifica-se ser a eficácia um dos efeitos da norma. conforme os interesses a serem preserva. destas.

a sociedade global. ou a aplicação de uma pena pecuniária. E ele sabe até mesmo onde e como reclamar os seus direitos. conhece os seus direitos. da próxima vez que se sentir inclinado a transgredir a norma. Por quê? Onde aprendeu? Não foi com o patrão. aquela coação psicológica ou intimidação exerci da sobre todos. A Constituição de 1988 nos fornece outro exemplo eloqüente desse efeito educativo da lei. que o bom comportamento até do cidadão mais exemplar deve muito à existência da polícia. mediante a ameaça de uma pena para o transgressor da norma.mais importante. mas sim no próprio grupo. que certos assuntos tomam-se melhor conhecidos do grupo social depois de serem disciplinados pela lei. tem que ser divulgada. E ai de nós se assim não fosse! Como o Direito [p. com toda a propriedade. repouso remunerado. 84] previne os conflitos? Estabelecendo regras de conduta. Dessa forma exerce o Direito sobre todos um condicionamento que resulta num controle do comportamento do indivíduo. do grupo e das instituições. mesmo o ignorante ou analfabeto. nem na Escola de Direito. Sabe que tem direito a férias. Isto faz com que muitos. indenizatória. ajustem o seu comportamento às prescrições legais para não sofrerem a sanção. aviso prévio etc. para ter. vai também educando e esclarecendo a opinião pública. maior estímulo no sentido de ajustar sua conduta às condições existenciais. publicada. Quando a norma não é aplicada convenientemente. de disciplinamento social. não pode apoderar-se da propriedade de quem quiser. É inconcebível uma sociedade na qual o comportamento social seja regulamentado apenas pelas sanções morais do elogio e da culpa. Qualquer trabalhador dos nossos dias. O próprio Estado. O controle social é exercido pelo Direito primeiramente pela prevenção geral. e assim. Em segundo lugar. tanto assim que não pode punir sem que alguém tenha praticado um fato típico. 47. É que a lei. antes de se tomar obrigatória. Exemplo disso encontramos no Direito Trabalhista. vai se perdendo o controle da situação e a vida em sociedade vai se tomando impossível. a não ser através dos meios constitucionais etc. sofre o controle do Direito quanto à sua conduta. Bertrand Russel observou.2. mesmo não querendo. à medida que vai sendo conhecida pelo grupo. Conscientizou o cidadão dos seus . através de pesquisas e da própria experiência. Efeito Educativo da Norma Está mais que evidenciado. fundo de garantia. o controle é também exercido pela prevenção especial: a segregação do transgressor do meio social. O Direito é muito mais preventivo do que repressivo. 13° salário.

por sua vez. Só no Estado do Rio de Janeiro. Em 2003 foram ajuizadas 296. e assim por diante. em face da nova postura dos consumidores. 85% do atendimento dos bancos 24 horas são feitos eletronicamente. É a função educativa do Direito. visam a tutela da vida. protegem o patrimônio. grandemente procurados. A norma tutela não somente bens. Quando o legislador entende que certas instituições são valiosas e indispensáveis à vida social. arts. Uma grande fornecedora de serviço de telefonia atende mais de 25 milhões de chamadas por mês. foram propostas 252.782 reclamações e julgadas 265. destinadas a organizá-lo e conservá-lo. o estelionato. A função conservadora do Direito. no entender do ilustre . Assim tem conseguido a sociedade. no ano de 2002. preservar esta instituição através dos séculos e a despeito de todas as influências perniciosas que conspiram contra ela. Há normas no Código Civil (um livro todo que só trata do direito de família). a começar pela Constituição. Hoje. o aborto. perceberam que teriam de atender melhor os seus clientes para não perdê-los. E o que se fez em relação a ela? Procurou-se protegê-la através de uma infinidade de normas. Vejam o caso da família. 235-249) e na própria Constituição. essa é a característica essencial das normas jurídicas. Tomemos como exemplo o Direito Penal: todas as normas que incriminam o homicídio.389. O próprio Estado. necessita da proteção do Direito e por isso existem leis. que podiam aprender com eles para melhorar seus produtos e serviços. que é a instituição maior. das quais foram julgadas 223. que se transformam em jurídicos quando recebem a proteção do Direito.729. estabelecendo em tomo delas a proteção jurídica. As empresas. ligase ao caráter estático que ele representa ao garantir a manutenção da ordem social existente. destinadas à proteção da família.3. Efeito Conservador da Norma As normas jurídicas tutelam determinados bens da vida social.348 reclamações. defendeas. as que incriminam o furto. no Código Penal (dos crimes contra a família. o infanticídio. bem ou mal. cerca-as. 47. Para muitos.direitos e do acesso à Justiça. mas também instituições. racionalizar atividades. Estruturaram-se adequadamente e colocaram em operação o Serviço de Atendimento ao Cliente (SAC) por meio do qual conseguiram padronizar procedimentos. o roubo. 85] pelo Código do Consumidor. mas. mais do que isso. Prova disso são os Juizados Especiais. Trata-se de instituição basilar da sociedade. no que foi coadjuvada [p. conquistar a fidelidade dos clientes e construir uma imagem positiva da empresa. assinala o insigne André Franco Montoro.

aparelhar-se.[p. Como não mais podia trabalhar. bem como as penas mais ter. Vêm daí as masmorras. em razão de necessidades sentidas. não funciona a contento. o erro dessa posição é patente.. o efeito condicionante do Direito sobre a sociedade. Daí a importância do Direito como instrumento de transformações sociais. que. estabilizados e organizados. ambulatório. . Se o fim da pena era punir. Qual era a sua situação? A mais lamentável possível. então o réu deveria ser mesmo colocado no pior lugar do mundo. aposentadoria. Rev. Trabalhava a vida toda e. creche. muitas delas com refeitório. isso só é [p. Outro exemplo. por ser grande demais. p. paulatinamente. 86] verdade em países plenamente desenvolvidos. imundas e nocivas. Nos países em desenvolvimento e transformações profundas. equipar-se. 87] ríveis que se possa imaginar. As fábricas e indústrias tiveram que oferecer melhores condições e ambiente de trabalho aos seus empregados.4. mais diretamente. melhor. a norma estabelece novas diretrizes a serem seguidas. 595). Exemplifiquemos este ponto com a situação do trabalhador antes das vigentes leis trabalhistas. indenização. No passado a pena era considerada um castigo ou punição: mal justo contra quem praticou mal injusto. vestiário. os calabouços. vai operando sensíveis transformações em seu meio.jurista. Eis aí o efeito transformador da lei. estabelecendo. Efeito Transformador da Norma É aqui que percebemos. ficava ao desamparo. passando privações e causando problemas sociais graves. indenização por acidente de trabalho etc. depois de velho e cansado. e assim. direito a férias. era dispensado sem qualquer direito. 23a ed. escola. Nesse tempo. dos Tribunais. quanto piores as prisões. foi necessário até a criação de um gigante nacional (INSS) para cuidar da aposentadoria e assistência médica dos trabalhadores. as prisões fétidas. e o resultado foi uma transformação social. determina a realização de certas modificações. Muitas vezes. em favor do trabalhador. assistência médico-hospitalar. fixa novos princípios a serem observados em determinadas questões. E qual foi a conseqüência disso tudo? A sociedade teve que se estruturar. Reduzir o direito a uma força conservadora é perpetuar o subdesenvolvimento e o atraso (Introdução à Ciência do Direito. auxílio de doença. Isso teve que ser mudado: vieram as leis trabalhistas e previdenciárias. para dar cumprimento à lei. 47. tem que se estruturar. A sociedade então. aparelhar-se para cumprir a lei. Há quem diga que a história da pena é pior que a do crime.

Para tanto. produzir efeitos negativos. na Administração Pública. maior poder aquisitivo da população. adequados às novas exigências legais. atribuindo-lhe uma função preventiva. Se. e em alguns estados já começam a surgir as primeiras transformações através de modernos estabelecimentos penais. mas sim um meio de reeducação e ressocialização do réu. terá a norma exercido a sua influência transformadora. a saúde. na privatização de estatais. que. pode a norma. Então será preciso transformar nossas prisões em escolas e reformatórios. Isso tudo evidencia que o Direito. com uma inflação astronômica corroendo o salário do trabalhador. no monopólio estatal. efetivo controle dos preços. na ordem tributária. e quando. Procura-se hoje fazer da pena um instrumento de defesa social. como as orçamentárias. gerando miséria. mas corrigir. revoltado e despreparado para voltar à sociedade. Pelo menos já se fala hoje em reforma penitenciária. todas com amplo apoio da sociedade. não dava à sociedade nenhum instrumento de defesa contra esse indivíduo e seus futuros crimes. e a participação eqüitativa de toda a população na renda nacional. em dadas circunstâncias. entretanto. Tomava o réu pior . trouxe uma melhor distribuição de renda. Sem dúvida.mais perigoso.Essa posição quanto à pena trouxe os piores resultados sociais possíveis. É claro que . desequilíbrio social e abusos econômicos de toda ordem. A reforma econômica desencadeou outras reformas: na previdência. em conseqüência. fome. o bem estar. A prisão passou a ser a melhor escola de crime. Certas leis. A estabilização da moeda. Pior do que tudo. que esperamos seja duradoura. passou a comer mais e melhor. Não vamos mais punir. A economia do país estava à deriva. pode ser o grande instrumento de uma política do desenvolvimento nacional. quando corretamente utilizado. o pensamento moderno a respeito dos fins da pena mudou. isso acontecer. mediante normas que promovem a educação. castigando impiedosamente? Não. o melhor exemplo do efeito transformador do Direito vamos encontrar nas leis econômicas que implantaram o Plano Real. Por todos esses motivos. [p. pois nada fazia no sentido da recuperação do criminoso. nem no sentido de prevenir a sociedade contra a futura criminalidade. o que será preciso? Onde educar? Na prisão? Na masmorra? Como. comandam a execução de planos de desenvolvimento social. gerando profundas alterações na realidade brasileira. 88] 48. A pena não é mais uma forma de castigo ou punição. a cultura. contrários aos interesses sociais. EFEITOS NEGATIVOS DA NORMA Elaborada para produzir efeitos positivos.

estendendo-se o desapreço a toda a legislação. através da lei.1. 2) quando houver omissão da autoridade em aplicá-la. como observa Siches: “A norma jurídica . pode depender da legitimidade da autoridade que a estabeleceu. 48. no entanto. De outras feitas. As leis nascem para viver e só valem quando podem entrar no mundo dos fatos e ali governar. Esse reconhecimento ou recusa.quando isso chega a acontecer é tempo de revogar a lei.. que gera a eficácia ou ineficácia da norma.” “Às vezes o legislador. De um trecho da exposição de motivos do projeto de lei para a reforma do Poder Judiciário. ou de outros fatores. elaborado por uma Comissão Especial do Congresso Nacional. da qual foi Presidente o douto Senador Acyoli Filho. em 1977. 3) quando inexistir estrutura adequada à aplicação da lei. teimam em sobreviver. retardam e impedem as reformas.igualmente como as demais normas sociais . do conteúdo da mesma. e sobrevivem apesar da lei. isto é. no entanto. Outras vezes. antecipa instituições e prevê soluções que naufragam num meio hostil. O trecho é o seguinte: “Não elaboramos leis para ser estampadas nos livros. podemos destacar três causas principais.para que seja cumprida. exige um reconhecimento. uma adesão da comunidade. Graças a esse reconhecimento. levado pelo idealismo [p. entretanto. 2° vol. acabam superadas por estes e terminam por desmoralizar-se. para que se converta em força efetivamente configuradora das condutas. acanhado e despreparado. ou as tomam mofinas. Lembramos três hipóteses em que a lei produz efeitos negativos: 1) quando for ineficaz. em constante conflito com os fatos. aceitação ou adesão da sociedade a essa norma. pp. 19-20).” . a norma se incorpora à vida do grupo” (Sociologia do Direito. da maior parte dos indivíduos que integram o grupo. 90] de pôr o País em dia com as conquistas da civilização. Os hábitos. para ser lidas ou para ficar na história. Valem pela força que têm sobre os fatos e como são entendidas nessa aplicação. o legislador. substituindo-a por outra mais adequada. quer alterar velhos hábitos e dar-lhes nova disciplina. Ou. o legislador não consegue vencer as poderosas forças do misoneísmo que seguram. Efeitos Negativos pela Ineficácia da Lei A eficácia da norma depende do reconhecimento.” “O nosso País já é afamado pela distância entre a realidade e a norma jurídica.” “As leis.

costumes emperrados. retardam e impedem as reformas. privilégios de grupos. Só para ilustrar esse ponto. estendendo-se o desapreço a toda a legislação” (o grifo é nosso). outras vezes por mero comodismo da autoridade que não levou a sério a aplicação da lei. . se bem elaborada.[p. lembramos que o divórcio custou tanto a ser admitido pela nossa legislação em virtude das pressões da Igreja. vai se desatualizando. Com o correr do tempo. levado pelo idealismo de pôr o País em dia com as conquistas da civilização. Acyoli Filho põe isto em destaque no seguinte trecho: “Ou. pode estar em perfeita adequação com a realidade social no momento de sua criação. impedem que a lei seja aplicada ou mesmo elaborada. mas a lei é estática. acabam superadas por estes e terminam por desmoralizar-se. em constante conflito com os fatos. entretanto. evoluem constantemente. Com efeito. como se sabe. não são aplicadas em razão dos interesses econômicos em jogo. é a sua desatualização. Misoneísmo. o legislador. Não consegue porque não há suporte social. lembrada pelo Senador Acyoli Filho. vai sendo ultrapassada. ou as tornam mofinas” (o grifo é nosso). que ele destacou ao dizer: “As leis.. acanhado e despreparado” (o grifo é nosso). costuma-se entre nós dizer que a lei não pegou. antecipa instituições e prevê soluções que naufragam num meio hostil.A primeira causa da ineficácia da lei. correspondência com a realidade. Assim. razão pela qual a lei cai no vazio. Velhos hábitos. A antecipação da lei à realidade social existente é a terceira causa de sua ineficácia. o passar do tempo toma a lei ineficaz. Interesses corporativistas emperraram a reforma da Previdência por muitos anos e ainda impedem a reforma Política. Às vezes porque há grandes interesses políticos. Muitas leis que controlam as atividades das multinacionais. Por mais estranho que possa parecer. O legislador vê algo que funciona muito bem em certo país mais adiantado e quer implantar no nosso. A segunda causa é o misoneísmo e vem mencionado no seguinte trecho: “. A maior parte de nossa legislação precisou ser reformulada exatamente por esta razão. frontalmente contrária à dissolução do vínculo matrimonial. a lei. 90] tras vezes. o que em nosso país constitui na realidade uma forte causa da ineficácia da lei. entretanto. pois os fatos são dinâmicos. econômicos ou religiosos em jogo.. é aversão sistemática às inovações ou transformações do status quo. o legislador não consegue vencer as poderosas forças do misoneísmo que seguram. Cada legislador tem que elaborar a lei com base na realidade de sua sociedade. esses gigantescos organismos econômicos dos nossos dias.

2. que fazer lei é algo diferente de fazer literatura ou história. quando ajustada à realidade social e inteiramente adequada aos fatos. desatualizada. vai se diluindo a sua função preventiva e. se quando surge o comportamento de desvio nenhuma pena é imposta ao transgressor da norma. é prevenir conflitos. já vimos. tiro sem bala. fruto apenas do pensamento. Neste caso a lei pode até ser eficaz. quer por ser artificial. É fogo que não queima. conseqüentemente. Exemplo eloqüente disso é o Código de Trânsito Brasileiro. entre as quais a perda da carteira.2003) o DENATRAN anunciou ter decidido criar o Registro Nacional de Infrações de Trânsito que permitirá a cobrança das multas por infrações cometidas fora do Estado onde os veículos estão registrados. 48. dado a severidade de suas normas e a gravidade das penas.qual será o resultado? Vai se enfraquecendo aquela disciplina que a norma impõe a todos. controlar as relações sociais. A conseqüência é que a lei se desmoraliza e estende o desapreço a todo o sistema. acobertados pelas empresas para as quais trabalham. A lei só tem força para “penetrar no mundo dos fatos e ali governar” quando é eficaz. quando foi editado. 91] por pardais. principalmente . Em janeiro de 1997. dirigindo sem serem molestados. com a pontuação várias vezes estourada. a transgressão sem punição vai estimulando novas transgressões. Mas se a lei é transgredi da. Há milhares de motoristas infratores. a autoridade nada faz . Anunciou também que só a partir de 10 de junho de 2004 (Resolução 151 CONTRAN) começará a ser aplicada em todo o país a chamada multa por não identificação do condutor. mas não produzirá efeitos positivos por omissão das autoridades. para acabar com a impunidade dos motoristas profissionais.12. Quem transgride a lei impunemente sente-se encorajado a transgredir novamente. a sanção não é aplicada. incompetência ou irresponsabilidade da autoridade. As autoridades do trânsito ainda discutem se as multas registradas [p. portanto. isto é.Vemos. quer por ter se tomado anacrônica. Lei ineficaz. produz efeitos negativos porque não tem força para governar os fatos sociais. assim. câmeras eletrônicas valem ou não. se é ou não obrigatório informar aos motoristas onde se encontram esses meios eletrônicos. e por desídia. havia uma grande expectativa de que ele haveria de por ordem em nosso trânsito caótico. Efeitos Negativos pela Omissão da Autoridade em Aplicar a Lei A função principal do Direito. superada pela realidade social. e o seu exemplo serve de estímulo a outrem. o que realiza através do disciplinamento do comportamento mediante normas jurídicas armadas de sanção. Depois de vários anos de vigência quase nada melhorou porque as multas e outras sanções aplicadas não foram executadas. Só agora (O Globo de 26.

. o delegado Álvaro Lins. Esse. segundo estimativa do Professor Flávio Gomes. Por isso é comum dizer-se que. Sequer reduziu a incidência de infrações graves como excesso de velocidade e embriaguez ao volante. Falta pessoal. Enquanto a criminalidade cresce assustadoramente.07. Efeitos Negativos pela Falta de Estrutura Adequada à Aplicação da Lei Nesta terceira hipótese. o Ministério Público e o próprio Judiciário não estão suficientemente aparelhados para aplicar a lei. e as boas intenções que motivaram a sua aprovação há mais de seis anos. dos 90 mil mandados de prisão expedidos no estado. mas o problema continuou: o ICCE fechou o ano de 2003 com cerca de cem mil laudos atrasados. pelo menos 60 mil já caducaram por prescrição. Está ameaçado de cair em desuso se não forem resgatados com urgência a sua letra e o seu espírito. Os acusados foram soltos.3. Ainda assim. falta tudo enfim.de ônibus urbanos. 92] cial. faltam instalações. o Juiz Camilo Ribeiro Ruliere. os mandados de prisão não cumpridos chegavam a 200 mil. a Justiça fica impedida de julgar em decorrência da falta de estrutura do organismo policial e de seus institutos de criminalística. Por falta de um laudo do Instituto Carlos Éboli (ICCE). A Polícia. mas que já está se tornando comum na Justiça. então titular da Delegacia de Busca e Capturas (Polinter). equipamentos. morte ou decisão judi. autoridades competentes e responsáveis. falta material. o Código de Trânsito perdeu a sua força didática. Em São Paulo. mas a norma não atingirá seus objetivos sociais por falta de estrutura para uma eficiente aplicação do direito. uma média de 600 mandados por policial (O Globo. Em resumo. pior do que não ter leis. foi forçado a conceder liberdade provisória a quatro traficantes. poderemos ter leis boas e eficazes. 48. da 9ª Vara Criminal do Rio. Toma-se impossível aplicar a lei sem os recursos humanos e materiais necessários. 23. No dia 22 de setembro de 2003. continua sendo o nosso grande problema atual. Em julho de 2000 o Ministério da Justiça estimou que havia cerca de 204 mil foragidos da Justiça brasileira e mais de 275 mil mandados de prisão não cumpridos no país. São cem mil inquéritos parados aguardando provas técnicas. Quais serão as conseqüências dessa falta de estrutura? As mesmas anteriormente mencionadas: transgressão sem punição e estímulo à ilicitude. é tê-las e não aplicá-las. No Rio. depois de um começo promissor. principalmente no denominado poder paralelo. lamentavelmente. por falta de pessoal e estrutura. sobram 30 mil para uma equipe de 50 policiais. tomou uma decisão extrema.[p. admitiu que.2000).

“enquanto os estados não se interessarem em alimentar e atualizar periodicamente o INFOSEG. o que acaba levando a sociedade a culpar o Judiciário. Especialistas nessa área dizem que a falta de vontade política de governadores é um dos principais entraves para manter em funcionamento o INFOSEG. fugiu da cadeia em União da Vitória.2004 foi novamente preso. Quase dois anos depois. por sua vez. Mas. no Paraná. comentando a decisão do juiz Camilo. Moral da história. depois de condenado a 27 anos de prisão. Em nota. como pode o juiz condenar alguém? Depois dizem que a polícia prende e o juiz solta. Se no INFOSEG constasse a informação sobre a condenação anterior do criminoso. mas isso não foi feito. como nada constava sobre ele no INFOSEG (sistema nacional destinado a integrar todas as informações policiais e judiciais). Apenas no dia 07. Isso não é verdade. muitas vezes. Assassino confesso de 12 crianças no sul (Paraná.12.01. O Presidente do Tribunal de Justiça do Rio.2004. a Secretaria de Segurança do Paraná alegou que ano passado (2003) decidiu limpar seu banco de dados do INFOSEG porque o sistema nacional apresentava falhas que prejudicariam sua utilização.por carência de aparelhos e de material humano. foi liberado no mesmo dia. iniciativa da maior importância e extremamente necessária no combate à criminal idade num país continental como o nosso e super populoso. disse: “A polícia. Se o inquérito chega ao juiz sem qualquer prova técnica ou testemunhal. parte das mortes poderia ter sido evitada. Ex-secretário nacional de Segurança Pública. Santa Catarina e Rio Grande do Sul). embora criado em 1988 o INFOSEG pelo Ministério da Justiça. Outro exemplo lamentável dessa falta de estrutura foi noticiado pelo Globo de 08. pouco poderá ser feito por órgãos policiais ou judiciais que dependem dessas informações. A Secretaria Nacional de Segurança Pública. ainda hoje não funciona eficientemente por deplorável omissão das autoridades responsáveis pela segurança pública. foi detido no Rio Grande do Sul sob suspeita de assassinar outra criança. Segundo ele.2003). desta feita por ter sido reconhecido pelo amigo de uma outra criança assassinada quatro dias antes. 21. pois o juiz não pode condenar sem provas. em novembro de 2003. 93] que a qualidade das informações era ruim e o estado pretendia melhorá-la.[p. Desembargador Miguel Pachá. diz que em maio de 2003 o Governo do Paraná pediu para retirar seus dados do INFOSEG por. ou pelo menos do mandado de recaptura contra ele existente. o coronel José Vicente da Silva condena a falta de iniciativa dos estados para abastecer o sistema nacional. não faz um trabalho de perícia eficiente. nem manter ninguém preso” (O Globo. falta ainda responsabilidade funcional por parte do estados . apesar de existir mandado de recaptura contra ele expedido desde abril de 2002.01.

organiza uma imensa demagogia.” O Brasil. faz uma grande propaganda. a intenção de resolver o problema com a solução em si. lamentavelmente. atualmente. os legisladores se reúnem e aprovam outra lei. condutores irregulares. executá-las. Luiz Eduardo Soares. armas e ainda sobre foragidos da Justiça.01.01. mas sim se as executam.para atuar na área de segurança pública. que foi responsável pelo INFOSEG durante os últimos meses do governo de Fernando Henrique Cardoso. informa que. . pior do que não ter leis. 08. anuncia aos quatro cantos que o problema está resolvido. responsável [p. já que apenas 4% dos casos no Rio de Janeiro e 12% em São Paulo são resolvidos.2004). há pessoas que cometem um crime grave num estado e depois respondem como réu primários em outro (estado) simplesmente porque estão usando nome falso ou porque ninguém consegue saber de seus antecedentes” (O Globo. O Governo deveria tomar a iniciativa de fazer uma reforma nas polícias com o mesmo vigor empregado nas reformas da Previdência e Tributária” (O Globo.2004).lembrando que nos Estados Unidos o sistema nacional envolve 14 bancos de dados e a sede do órgão ocupa um edifício inteiro (O Globo. e tudo acaba aí. “A equipe do INFOSEG não tinha nem sala no Ministério da Justiça. em vez de se discutir o que fazer para dar-lhe execução. todavia. é campeão em resolver problemas elaborando leis. 09. ex-secretário nacional de Segurança Pública. 94] pelas investigações. não indago se aí há leis boas. sem. confunde-se o projeto com a realização. Montesquieu tinha toda razão ao dizer: “Quando vou a determinado país. Sem essas e outras bases de dados nos estados. Teve que usar uma sala da Polícia Rodoviária Federal” . cria uma esquizofrenia institucional. Por isso.2004). E quando a lei é aprovada e nada faz acontecer.com informações de veículos roubados.01. porque leis boas há em toda parte. prejudica a operação de todo o sistema. Edita a lei. Túlio Khan. critica também duramente a atuação das autoridades policiais no combate à criminal idade ao dizer que “as taxas de elucidação de homicídios mostram uma tendência à impunidade. o INFOSEG não consegue servir aos próprios estados. 09. a solução para o problema deveria partir de iniciativas dos próprios administradores públicos estaduais. encarregada de fiscalizar e a Polícia Civil. repetimos. é tê-las e não aplicá-las. nada é feito no sentido de executá-la. Segundo ele. toma-se o dito pelo feito. diz ainda Khan. Por meio de um prodigioso processo mental.” A falta de investimentos. “Os Governos estaduais deveriam investir urgentemente na digitalização de informações do Detran e da Polícia Judiciária. Diz ainda que a divisão de tarefas entre a Polícia Militar. apenas quatro bancos de dados integram o INFOSEG .

Nada aconteceu de positivo em relação ao menor depois da vigência do Estatuto da Criança e do Adolescente dada a distância entre a lei e a sua execução. anunciou a criação do Ministério da Criança e acrescentou: “Gostaria de ver iniciativas como essa se estenderem para outras nações. que lhes possibilite uma profissionalização. Afinal. o ECA não é irretocável. assassinato de um casal de namorados no interior de São Paulo e outros). A realidade. bem diferente. Famílias sem renda e instrução têm o dobro de filhos da média brasileira de 2. A mulher de até um ano de escolaridade e renda . É preciso definir um projeto amplo de aperfeiçoamento do ECA e das instituições que educam ou reeducam os adolescentes que lá chegam. é outra.” A simples edição de uma lei e a criação de uma entidade governamental foi tomada por uma solução. A situação talvez até piorou. sendo prova disso a chacina da Candelária. sem assistência. o então Presidente da República. [p. com planejamento familiar e assim por diante. porém. o problema seria resolvido com a diminuição da maioridade penal de modo a permitir punição exemplar dos adolescentes criminosos. instituições adequadas e gente competente. Se a família é tão importante para a educação das novas gerações.4. São também necessárias ações sociais preventivas destinadas a preparar os jovens para uma paternidade ou maternidade responsável. de repercussão nacional (morte dos pais. Ganha fôlego a antecipação da maioridade para 16 anos. mas não tem cabimento pensar que a simples antecipação da maioridade penal resolverá o problema da criminalidade dos adolescentes. em visita a Nova York. Por melhor que seja. Para alguns setores da sociedade. que teve repercussão mundial. Por falta de recursos. sem alimentação e sem educação. voltando às ruas com mais raiva de tudo e de todos e mais experientes em atos criminosos. Sempre que um adolescente pratica um crime bárbaro. reascende a discussão a respeito da reforma do Estatuto da Criança e do Adolescente. Uma mera fantasia burocrática virou remédio de tal eficácia que até se recomendaria sua exportação. 95] A questão do ECA é item prioritário em qualquer equacionamento efetivo do problema da segurança pública. ao ser indagado sobre a questão da criança em nosso País. os menores continuam abandonados na rua. por que não envolvê-los nessa tarefa? As estatísticas demonstram que o planejamento familiar poderia contribuir decisivamente para a redução da desigualdade.Foi exatamente isso que ocorreu quando entrou em vigor o Estatuto da Criança e do Adolescente: os políticos da época anunciaram por toda a imprensa que o problema do menor no Brasil estava resolvido. eles passam pouco tempo nas instituições de recuperação.

o próprio estatuto corre o risco de acabar recolhido ao empoeirado depósito onde se empilham as leis que não pegaram no Brasil” (O Globo. daqui a menos de dois anos. agora em vigor. Só nos falta uma lei. Só em São Paulo é apreendida uma arma a cada quatro minutos.baixa. “do que acontecer nessas e em outras frentes de luta dependerá o resultado do referendo que. 96] . porque a facilidade com que os criminosos têm acesso às armas é muito grande.48 filho. Lamentavelmente.01.” Como bem colocou o jornalista Luiz Garcia. 30. a que mande cumprir todas as outras. Por enquanto só no papel. 1. E concluiu: “É fundamental a polícia de fronteira. tem média de filhos de 4. em média. esse irrealismo ilusório de nossa legislação escrita é bastante antigo e conhecido. o combate ao contrabando. com onze ou mais anos de instrução. afirmou o Governador Geraldo Alkimim em entrevista ao jornal O Globo (04. inclusive de pessoal. é considerado uma boa lei pelos especialistas. decidirá sobre a proibição do comércio de armas no país. para realizarem as tarefas que o estatuto lhes reserva. Capistrano de Abreu denunciou-o com ironia dizendo que temos uma legislação quase perfeita. na prática dependerá dos recursos que forem liberados às Polícias Federal e Estadual. [p. O Estatuto do Desarmamento. Se quando chegar a hora forem visíveis para a sociedade os efeitos positivos do estatuto. Sem Índices eloqüentes de redução da violência gratuita das armas de fogo. a mulher tem.2003). entre as quais o combate ao tráfico de armas no país inteiro. mas elas não param de entrar.12. No passado. ele será um cabo eleitoral eficiente.2004).12.

principalmente nos grandes centros. a introdução do divórcio na legislação brasileira. **** No capítulo anterior estudamos a eficácia e os efeitos das normas jurídicas e pudemos conhecer os principais efeitos positivos e negativos que elas produzem. a situação da companheira e dos filhos após a Constituição de 88. Essa incursão pelos vários ramos do Direito proporcionará. Vamos agora examinar alguns aspectos sócio-jurídicos da nossa legislação. Direito do consumidor: a responsabilidade objetiva do fornecedor de produtos e serviços. características da Constituição Brasileira de 1988. estão a exigir uma urgente solução do legislador. quando teremos oportunidade de conhecer a longa e penosa evolução transcorrida até chegarmos a uma razoável disciplina jurídica de certos fatos sociais. principalmente para o legislador. criminalidade de colarinho-branco. sob pena de se tomar ainda mais difícil a vida em coletividade. Considerações gerais. Veremos também que a ocorrência de novos fatos sociais. a macrodelinqüência. a situação da companheira e dos filhos ilegítimos. a concepção social do contrato. não previstos em nossa legislação atual.Capítulo X ASPECTOS SÓCIO-JURÍDICOS DE ALGUMAS ÁREAS DO SISTEMA JURÍDICO BRASILEIRO O sentido sociológico da Constituição: Constituição e democracia. por isso que lhe fornece os elementos necessários . igualmente. Direito do trabalho: interferência das forças sindicais no processo de formação do direito do trabalho. analisar os efeitos sociais produzidos por certas normas existentes (ou que já existiram) em várias áreas do nosso Direito. uma demonstração eloqüente da importância da Sociologia Jurídica [p. União de pessoas do mesmo sexo. Direito penal: violência urbana e poder paralelo. Direito financeiro e tributário. soluções legais paliativas antes do divórcio. 97] para todo profissional do direito. Direito de família: divórcio.

dessarte. 117).Que é uma Constituição? Para ele. “Os problemas constitucionais” .Constituição formal . mas dos fatores reais de poder. ideológicas etc. o mais expressivo representante do sociologismo constitucional.houver coincidência. Vamos começar pelo Direito Constitucional. mas têm base na realidade. O SENTIDO SOCIOLÓGICO DA CONSTITUIÇÃO Entende-se por Constituição a Lei corporificadora do Estado. em sua clássica obra . nada mais é que uma folha de papel. onde se encontram os princípios fundamentais da sua estrutura organizacional.somente vale até o momento em que entre ela e a Constituição efetiva . Vista pelo prisma sociológico.. e as constituições escritas não têm valor nem são duráveis a não ser que exprimam fielmente os fatores do poder que imperam na realidade social: eis aí os critérios fundamentais que devemos sempre lembrar” (ob. quando tal não ocorrer.“não são problemas de direito. é possível distinguir a Constituição formal.para bem aplicar o Direito e melhor elaborar as leis. autônomo [p.sustenta Lassalle . a verdadeira Constituição de um país somente tem por base os fatores reais e efetivos do poder que naquele país reagem. p. 49. ou ilegítima. Tais afirmações soam como heresia jurídica para os fetichistas da Constituição. Do ponto de vista sociológico.a folha de papel . da Constituição escrita. a folha de papel . ou distanciar-se dele. a Constituição pode ser legítima e eficaz. prevalecerá sempre a vontade daqueles que titularizam o poder.aquele somatório de poderes gerador da folha de papel . É chamada de Carta Magna ou Lei Fundamental porque. é a Constituição que cria ou constitui o Estado de Direito. 98] (porque não subordinado a nenhum outro) e . cit.e a Constituição real. como o seu próprio nome diz. de modo a permitir a formulação de um correto diagnóstico e a apresentação de uma solução adequada. o efetivo exercício do poder. Assim. mas do poder. como bem colocou Ferdinand Lassalle. que contém a estrutura jurídica da nossa sociedade. É como um termômetro a indicar a temperatura dos fatos sociais. Este não deriva da folha de papel. pois a Constituição real e efetiva é o fato social que lhe dá alicerce. quando a Constituição não é o somatório dos fatores reais de poder. tudo dependendo de representar ela o efetivo poder social (forças políticas. econômicas.). Embora se diga que o Poder Constituinte Originário é inicial (porque não há outro antes).

submetendo-se a elas. A roupa não veste.” “Entre a Constituição normativa e a Constituição semântica situa-se a Constituição nominal. Em tese uma Assembléia Nacional Constituinte pode tudo. é o encontro do povo de um certo país em dado momento histórico para reexaminar seus valores morais. 252). Saraiva. sem pressa. citado por Luis Roberto Barroso. profissionais. subalterna formalização da situação do poder político existente. Foi precisamente ao estudar a sintonia entre as normas constitucionais e a realidade do poder que Karl Loewenstein. a dinâmica do processo político não se adapta às suas normas. numa imagem retórica. [p. uma desarmonia entre os pressupostos sociais e econômicos existentes e a aspiração constitucional. Para usar uma expressão de todos os dias: a Constituição é a roupa que assenta bem e que realmente veste. é inegável que os constituintes estão comprometidos e limitados pelas forças sociais que os elegeram (fatores reais do poder). econômicos e sociais”. Suas normas dominam o processo político ou. vivamente integrada na sociedade. religiosos. dissimula ou disfarça. mas conserva um caráter educativo e prospectivo. Fatores ideológicos. os detentores do poder esperam pelo futuro. Se não houvesse nenhuma Constituição formal ou escrita. . A Constituição normativa é aquela não apenas juridicamente válida. mas quando se reúne já traz compromissos indeclináveis e emanentes de suas origens sociais. éticos. econômicos. nesse caso. que dispõem do aparato coativo do Estado. o processo de poder se amolda às normas da Lei Maior. mas esconde.. Confortavelmente. elaborou a sua celebrada classificação ontológica das Constituições. seja do país grande potência. diferenciando-as segundo seu caráter normativo. a vida institucional não seria perceptivelmente diferente. inversamente. Existe. “No outro extremo está a Constituição semântica. p. a ser sanada com o passar do tempo. Aqui. como no caso da Constituição normativa. A maior prova de que a Constituição tem que se ajustar aos fatores reais de poder está em que periodicamente tem que ser revista ou emendada.incondicionado (porque não tem limites à sua atividade). A roupa fica por certo tempo guardada no armário e será vestida quando o corpo nacional haja crescido. para o exclusivo benefício dos detentores do poder de fato. 5ª ed. políticos. como vem acontecendo com a nossa Constituição em vigor. 99] para ajustar os seus preceitos às novas realidades sociais e corrigir os equívocos ou exageros do constituinte de 1988. Já houve quem afirmasse que a “a Constituição. nominal ou semântico. pelo amadurecimento esperado. políticos. culturais e morais acabam por determinar a atuação dos constituintes. além disso. do país rico ou do país educado” (Interpretação e Aplicação da Constituição. mas que está.

ou motivado por falsas promessas . um dos pilares do Estado Democrático de Direito. entretanto. numa lastimável sucessão de percalços. continham a expressiva fórmula de democracia indireta ou representativa: “Todo poder emana do povo e em seu nome é exercido. na maioria das vezes tal declaração não passa do papel. solenemente. Está a indicar que a verdadeira democracia há de ser uma real tentativa de alteração do caráter autoritário e centralizador da sociedade. No Brasil. no entanto. Há de ser um processo [p. onde a federação foi totalmente desconsiderada e neutralizada pelo poder central. No entanto. quase todos os Estados declaram. executando a decisão e transformando a realidade. verdadeiro titular do poder. Tal integração. CONSTITUIÇÃO E DEMOCRACIA A visão sociológica da Constituição defendida por Lassalle encontra abundante campo de comprovação em nosso país. a oportunidade de influir nas grandes tomadas de decisões. de modificação do funcionamento do poder. Desde o século XIX. exige mais que a fria participação do eleitor que comparece às umas apenas para cumprir um dever legal. sem qualquer participação do povo até mesmo na escolha dos seus governantes. Isso está a indicar que a verdadeira democracia é muito mais que uma forma nominal de associação política. o comentário famoso de que sociologicamente. que a fonte do poder é o povo. Tão marcante é ainda o caráter centralizador e autoritário da organização política e social brasileira. cortina de fumaça para esconder regimes autoritários. simples princípio nominal ou teórico. Tomemos para exemplo disso a própria Democracia. no texto de suas respectivas Constituições. como a emenda de 1969.50. como aconteceu na América Latina nas últimas décadas do século passado. por exemplo. relegando-se a plano secundário os poderes Legislativo e Judiciário. o Brasil é um Império. tanto a Constituição de 1967. ou que todo o poder dele provém. que mereceu do saudoso Senador Afonso Arinos. mais do que um mero ideal escrito no papel ou de simples texto constitucional sem qualquer correspondência com a consciência e a realidade social de cada povo. apesar de professar a democracia em todas as suas Constituições.” Nesse período. num melancólico estigma de instabilidade por falta de harmonia entre o instrumento formal e o real. de forma a ensejar ao povo. um dos nossos maiores constitucionalistas. foram editadas no Brasil nada menos do que oito Constituições. 100] integrado e evolutivo de constante participação do povo na atividade estatal decidindo. Em 180 anos de independência e pouco mais de 100 anos de República. tivemos um regime autoritário.

liberdade. Não é raro que o governante. A liberdade é consenti da ao homem em sociedade para desenvolver suas energias. por sua vez. embora valioso. especialmente. perdendo a legitimidade inicial. É preciso. após prolongado trabalho e acirrados debates. com relevantes inovações para o constitucionalismo brasileiro e até mundial. A liberdade. o mais destacado representante das forças democráticas bra. um projeto e. entretanto. porque a democracia é. e não para esmagar a do seu semelhante. mas ainda o poder de ser livre. não garante justiça. afasta-se dos seus compromissos democráticos. a maturação sobre os desdobramentos do processo político e o acesso às informações que embasarão a participação lícita no processo decisório. após o AI-5. através de um processo realmente democrático. enviou ao Congresso Nacional a tão esperada emenda constitucional convocando a Assembléia Nacional Constituinte.[p. Daí por que a integração democrática impõe a consciência e a responsabilidade na escolha. contudo. que foi o instrumento mais autoritário da história brasileira. cumprindo os compromissos democráticos assumidos por Tancredo. e esta. uma prática. sobretudo. 50. 101] sileiras. pois. simultaneamente. um ideal. tomou as ruas a partir da eleição dos Governadores em 1982 e se intensificou no início de 1984.1. por si só. na célebre frase de Luis Blanc. como também pela morte de Tancredo Neves. embora respaldado por milhões de votos. não só pela rejeição da emenda constitucional da eleição direta. interpretando o sentimento da Nação em busca do reequilíbrio da vida nacional.eleitoreiras. não é somente o direito. porquanto só assim será possível impedir que a liberdade produza exatamente a sua negação. veiculadas pelos órgãos de informações que condicionam e manipulam a verdade. que se manteve contida por quase vinte anos. nem às minorias em um Estado democrático. quando as multidões correram entusiásticas e ordeiras aos comícios em prol da eleição direta para Presidente da República. Frustrou-se. empolgado pelo fascínio do poder. todavia. O voto. razoavelmente avançado. aprovou um texto moderno. que só poderia consubstanciar-se numa nova ordem constitucional que refizesse o pacto-social. realizar a justiça social. Não pode existir uma democracia por decreto. O Presidente José Sarney. . fazer cessar as desigualdades. Características da Constituição Brasileira de 1988 A luta pela normalização democrática no Brasil e pela conquista do Estado de Direito Democrático. Essa luta. e salvaguarda ao indivíduo. começou assim que se instalou o golpe de 1964 e. neutralizar os desequilíbrios. essa grande esperança.

I. Pode-se concluir dizendo que a Constituição de 1988 afastou o federalismo nominal da ordem constitucional anterior. Não obstante tantos pontos positivos. não só os individuais como também os coletivos.Direitos e Deveres Individuais e Coletivos no art.As inovações se fizeram presentes. função social da propriedade. no dia-a-dia da vida do cidadão. e Direitos Sociais. valorização dos profissionais do ensino etc. tanto assim que praticamente inicia-se a Constituição com a consagração desses direitos . buscando resgatar o verdadeiro princípio federalista através de um sistema de repartição de competências entre o poder central e os poderes estaduais e municipais. efetivamente. já que não há verdadeira autonomia. 153). objeto. 170 e incisos).[p. ensino fundamental obrigatório e gratuito. 227. 208. justiça social. nem política e nem administrativa. educação como direito de todos e dever do Estado. (arts. fez renascer a Federação. na expressão do saudoso Ulysses Guimarães. pode-se dizer que a Constituição atual. 5° e seus setenta e sete incisos. pleno emprego. não só porque teve ampla participação em sua elaboração. Presidente da Assembléia Nacional Constituinte que a produziu. primeiramente. assistência integral à saúde da criança e do adolescen. o que significa que o homem é o centro. diferentemente da Carta anterior que tratava desses direitos na sua parte final (art. neles incluídos os dos trabalhadores. valorização do trabalho (art. I. dandolhes ainda mais recursos tributários. 205 e 206. III e IV). na ordem social. tais como. 1°. não são aplicadas. V). mas principalmente porque se volta decididamente para o cidadão e o social. No respeitante à Organização Político-Administrativa e a Divisão dos Poderes. igualdade de condições para o acesso e permanência na escola. que ressoam precisamente inócuas. assumiu uma postura liberal. fundamento e fim de toda a atividade pública. padecem do mesmo mal: não passaram do papel. fundamento da atividade estatal. . § 1°). conferindo maior soma de competências legislativas e administrativas aos Estados e Municípios. 102] te (art. inciso III). 6° a 11° -. sem numerário para execução de suas tarefas constitucionais. sujeito. atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a seis anos de idade (art. É a “Constituição Cidadã”. existência digna. atendimento especializado aos portadores de deficiência. nos arts. A dignidade da pessoa humana passou a ser princípio fundamental da Constituição (art. colocando em destaque o homem e seus direitos fundamentais. Praticamente. Todas essas normas e muitas outras. a Constituição de 88 tem inúmeros dispositivos que ainda não passaram da folha de papel. diferentemente da anterior que era centralizadora e autoritária.

entretanto. Muitas vezes essa união ilegal.2.1. Em razão disso. hoje chamado de separação judicial. DIVÓRCIO Havia uma norma em nossa Constituição (art. havia um casal cujos componentes não eram casados. DIREITO DE FAMÍLIA Em nenhuma outra área do direito houve tão grande evolução como no Direito de Família. 51. o vínculo conjugal. inúmeros problemas começaram a surgir no seio da família. 51. 175. Entendia-se que o divórcio destruiria o casamento. tomava-se uma união sólida. Tal norma. tantos foram os casais de união de fato. os cônjuges separados ou desquitados se uniam de fato a outra pessoa. objetivava a proteção do casamento e da família legítima. num determinado edifício. Foram tantas as modificações sociais ocorridas nas últimas décadas que não seria demais afirmar que temos hoje. compreensão e calor humano. ou pelo menos não reconhecida pela lei. ficando entre eles os filhos. [p. dando origem a novas famílias. com filhos. em outras palavras. Pensava-se. da Emenda nº 1/69) que considerava o casamento indissolúvel. Depois. formando novo par. proibindo descasar. dando ensejo ao desfazimento dos lares. um novo Direito de Família.51. levando de roldão a família. que. em busca da necessária harmonia entre a realidade social e a lei. oriundos das mais variadas causas. Marido ia para um lado. que a . inúmeros diplomas legislativos foram produzidos nas oficinas do direito. “célula mater” da sociedade. A Situação da Companheira e dos Filhos Ilegítimos Apesar de a Constituição vedar a dissolução do casamento. mulher para outro. sem dúvida alguma. § 1°. estável. como veremos a seguir. em todas as camadas sociais. Inicialmente a sociedade tolerava com reservas essas uniões: todo mundo sabia e comentava quando. Em razão dessa norma não podia haver divórcio no Brasil. mormente após a Constituição de 1988. deixando íntegro. que dissolve apenas a sociedade conjugal. geralmente os mais prejudicados. servindo de instrumento de chantagem emocional. somente o desquite. produzindo efeitos patrimoniais para os cônjuges. 103] Com o correr do tempo. amor. estariam resolvidos todos os problemas que conspiram contra o casamento. amizade.

proibir descasar. em si. o indivíduo que se casa outra vez. Basta fazer uma comparação entre o Brasil. [p. afetivas. após o primeiro casamento. repetimos. mas continuavam a ser repelidas pela lei. para impedir a ruína do casamento. nada posso fazer. plenamente integradas na sociedade. ressentimentos e outros graves problemas sociais. Não basta. Havendo divórcio. a norma constitucional que visava a proteção do casamento. O vínculo matrimonial era indissolúvel. se não fosse”. como se sabe. psicológicas. um homem. entre os quais o desamparo econômico. Em síntese. e isto. Há outras causas (sociais. a situação da família no país onde não há divórcio seria muito melhor do que em outro onde há. econômicas. fechando os olhos para a realidade. como se fez em nosso País. repudiada pela lei. sem assumir qualquer obrigação alimentar ou de outra natureza econômica para com elas. antes do divórcio. nada pode exigir. Do ponto de vista social. o responsável pela destruição do casamento. assume novas . gerando desigualdades. A nova realidade social em tomo da família e do casamento evidenciou que não era o divórcio. a concubina. além das obrigações já assumidas com a primeira família. com pais e filhos vivendo em harmonia e felicidade. impedia ainda a realização de outros casamentos verdadeiros. culturais) profundas. bem constituídas do ponto de vista social. une-se tantas vezes quantas puder com outras mulheres. a lei repudiava famílias bem constituídas. esta. Com efeito. Se assim não fosse. Só prejudicava. Muita gente queria regularizar a situação. que devem ser pesquisadas e combatidas se se quiser de fato manter o vínculo matrimonial indissolúvel. 104] Ficou também evidenciado que a proibição do divórcio só facilitava a irresponsabilidade e estimulava a pilantragem. e os Estados Unidos. não é verdade. conhecer e combater as verdadeiras causas do fracasso matrimonial. como se fossem marido e mulher. pois o homem com o qual vive está sempre a dizer: “Sou casado. não podendo se divorciar. estas famílias “ilegais” eram mais úteis e recomendáveis que as primitivas. sem quaisquer reservas. É preciso. para constatarmos que não estávamos em melhor situação. Filhos e companheira não tinham qualquer direito ou amparo legal.sociedade passou a aceitá-los plenamente. Aqueles eram considerados filhos ilegítimos ou mesmo adulterinos. legítimas mas já destruídas pela separação. pois. estendendo-lhes proteção legal. Inúmeras famílias. As novas uniões passaram a ser normalmente admitidas pelos costumes. além de não conseguir impedir-lhe a dissolução. A mulher fica numa situação vexatória. mas não podiam. e “deitar em berço esplêndido”. ilegais. A pretexto de proteger um vínculo matrimonial já de fato inexistente. Eram ilegítimas. eram mantidas à margem da lei. dar nome à mulher e aos filhos.

dele só faz uso quem precisa. só por divorciar-se. arruinados.obrigações legais também com a segunda. Tal. há muito teria introduzido o divórcio na legislação. sagrada e impassível de ser desfeita pelo homem.737. mas sim remédio. o que equivale dizer que até então tais filhos não podiam ser registrados em nome de seu verdadeiro pai. 105] genitor. porquanto só possibilitava reconhecimento de filho havido fora do matrimônio depois do desquite do [p. O fato de existir o divórcio não quer dizer que todos vão se divorciar. quem está doente. Primeiramente. sem qualquer utilidade prática ou social. é que se tomou possível o reconhecimento de filhos havidos fora do matrimônio após a dissolução da sociedade conjugal por desquite. Mas o aludido decreto-lei não satisfez. foi promulgado o Dec. Não se referia ele às outras causas de terminação da sociedade conjugal. solução extrema para casamentos já desfeitos. entretanto. há milhares de casais unidos pelo casamento há 20. como a morte de um dos cônjuges. 51. Soluções Legais Paliativas antes do Divórcio Houve uma sucessão de leis permitindo o reconhecimento dos filhos ilegítimos em certas circunstâncias. embora extinto o vínculo conjugal. de 27 de setembro de 1942. não precisa de remédio. mesmo que desquitado. Mas como qualquer remédio. para a qual o casamento é uma instituição divina. lícito não era promover o reconhecimento do filho havido extramatrimônio. de 21 de outubro de 1949. permitindo o reconhecimento dos filhos de desquitados havidos fora do matrimônio. 50 anos e que nunca pensaram em se divorciar. não impedia o fracasso do casamento mas impedia a regularização das novas uniões. Em face de tudo isso. Além de não proteger a família legítima. de modo que. simplesmente porque o casamento deles não está doente. ou mãe. Mesmo nos países divorcistas. a conclusão lógica era que a indissolubilidade do vínculo matrimonial não passava de mera ficção jurídica.3. isto é. sem solução. 30. panacéia. . prejudicava as famílias ilegítimas. precisando ser muito forte economicamente para chegar à terceira família. morte de um dos cônjuges ou anulação do casamento. Se o nosso legislador atentasse para a realidade social. um dogma religioso. não ocorreu em virtude da pressão exerci da pela Igreja. Somente com a Lei na 883.-Lei n° 4. Evidenciado igualmente ficou que o divórcio não é causa da ruína do casamento.

Lei na 7. 226. reconhecimento) os direitos e qualificações dos filhos. regulou os casos de dissolução da sociedade conjugal. até que a própria lei passou a atribuir-lhe direito à pensão previdenciária (Dec. a Constituição de 88 encontrou uma base social para fazer as mudanças necessárias e o constituinte teve [p. de 28 de junho de 1977. a Lei na 6. proibindo a designação de filiação legítima ou ilegítima. a Lei de Registros Públicos (Lei na 6. tempo mais que suficiente para revelar se a separação é ou não definitiva. . conhecida por Lei do Divórcio. foi cauteloso o legislador ao permitir o divórcio após prévia separação judicial por mais de três anos.485/45. 106] coragem para tanto. ora com base na sociedade de fato. § 3°). § 6°). 226.515. c) igualou para todos os efeitos (herança. e as peripécias sociais pelas quais passamos até que o dogma ou ficção fosse destruído pela Emenda Constitucional nº 9.12. 175 da Constituição Federal.Lei na 7. de 31. A Introdução do Divórcio na Legislação Brasileira O divórcio tomou-se permitido através da Emenda Constitucional nº 9. bem como quaisquer outras designações discriminatórias relativas à filiação (art. Posteriormente. ou depois de dois anos de comprovada separação de fato (art. b) reconheceu a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar.Nesse ínterim. a jurisprudência fez verdadeiros malabarismos para reconhecer alguns direitos patrimoniais à concubina. a saber: a) reduziu o prazo do divórcio de três anos de prévia separação para apenas um. nos casos expressos em lei. bem como à indenização por acidente de trabalho (Dec.1973) permitiu o uso dos apelidos do amásio pela companheira.069/62). Lei na 4. determinando à lei facilitar a sua conversão em casamento (art. em síntese. passou a dispor: “O casamento poderá ser dissolvido. Mais recentemente. havidos ou não da relação do casamento. 51. da companheira e dos filhos ilegítimos. que. alimentos.” Como se vê. desde que haja prévia separação judicial por mais de três anos.5.015. os efeitos negativos produzidos pela norma constitucional que considerava indissolúvel o vínculo matrimonial. A Situação da Companheira e dos Filhos após a Constituição de 88 Após mais de meio século de lenta evolução da questão do divórcio. alterando o § 1 ° do art.4. § 6°). Esses. ora a título de indenização.036/44). de 26 de dezembro de 1977. 226. 51.

278/96: “As relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos deveres de lealdade. 1°). em 29. de 10. divorciado ou viúvo. no que couber. assegurando-lhe também o direito real [p. relativamente ao imóvel destinado à residência da família. tem o direito subjetivo de ser reconhecido. ou dele tenha prole. pública e contínua. proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. voluntária ou coativamente. e prove a necessidade.” Em relação à companheira. como não poderia deixar de ser. finalmente.723 a 1. 107] de habilitação. estabe1ecida com o objetivo de constituição de família (art.727.união estável . após a Constituição de 88. havidos ou não da relação de casamento. na constância da união estável e a título oneroso. na união estável aplica-se às relações patrimoniais. concedeu-lhe direito a alimentos. O novo Código Civil.05. no que andou bem.278. desde que conviva há mais de cinco anos com o homem solteiro.596.725). conferindo inclusive ao Ministério Público legitimidade para propor a respectiva ação. manteve a mesma disciplina no seu artigo 1. que diz: “Os filhos.1996. são considerados fruto do trabalho e da colaboração comum. . 2° e 3°. de 29. respeito e assistência e de guarda. Mantém a lei (art. Sobreveio. em condomínio e em partes iguais. 7°) o direito a alimentos ao convivente que deles necessitar uma vez dissolvida a união estável. salvo estipulação contrária em contrato escrito (art.1994.” Salvo contrato escrito entre os companheiros. a Lei nº 8. o regime da comunhão parcial de bens (art. pois aquela lei consolidou um longo trabalho doutrinário e jurisprudencial. 226 da Constituição Federal . o filho havido fora do matrimônio. O novo Código Civil. até então designado de filho adulterino.Importa dizer que. não mais subsistindo as limitações anteriores. O artigo 1. terão os mesmos direitos e qualificações. 1.reconhecendo como entidade familiar a convivência duradoura.12. a nova Lei de Investigação de Paternidade (Lei n° 8. separado judicialmente. regulamentou o § 3° do art. passando a pertencer a ambos. comunhão dos bens adquiridos depois da união. sustento e educação dos filhos.560/92) que ampliou ainda mais as hipóteses de reconhecimento voluntário e de investigação de paternidade. Os bens móveis e imóveis adquiridos por ambos os conviventes. manteve a mesma disciplina da Lei n° 9.724 praticamente repete o artigo 2° da Lei n° 9. 5°). de um homem e uma mulher. Por último.278/96. ao tratar da união estável nos seus artigos 1.1992. ou por adoção. a Lei nº 9. Conferiu-lhe também o direito de participar na sucessão do companheiro (herança) nas condições previstas nos seus arts. enquanto viver e não constituir nova união ou casamento. vale dizer.971.12.

primeira iniciativa no sentido de sensibilizar nossos legisladores para o problema que afeta não só os que o vivenciam.o grande número de ações que são distribuídas aos Juízos de Família pretendendo reconhecer ou dissolver uniões homossexuais. Sustentam não ser possível fechar os olhos para a realidade . Reconhecem a união estável apenas entre homem e mulher. do artigo 226 da Constituição.51. tanto na doutrina como na jurisprudência. de autoria da exDeputada Federal Marta Suplicy. há vozes respeitáveis fulcradas no Estado Democrático de Direito e nos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana.1998.151/95). 52. No entender do Professor Luiz Edson Fachin. passando inicialmente pelo reconhecimento como sociedade de fato e. Tanto o § 3°. No Brasil temos apenas um Projeto de Lei (nº 1.6. a oxigenar o nosso sistema legislativo. A Dinamarca. não reconhece na união de homossexuais a categoria de união estável. passará a ter reconhecimento jurídico” (Elementos Críticos do Direito de Família. No Recurso Especial n° l48. pp. julgado em 10. entretanto. favelização. são de clareza solar. mas também os operadores do direito que militam nas Varas de Família. razão pela qual o entendimento majoritário. ainda não apreciado pelo Congresso Nacional. a Suécia e a Noruega já dispõem de leis que regulamentam a união homossexual. 108] sexual é família autônoma e distinta da união estável. da igualdade e da sociedade com respeito ao pluralismo típico deste Estado de Direito. União de Pessoas do Mesmo Sexo É indispensável a diversidade de sexo para a configuração da união estável? Essa é a questão que remanesce e que ainda é bastante polêmica. O que a Justiça tem admitido é a sociedade de fato para fins patrimoniais. regular posse e guarda de crianças etc.02. que pretende instituir a parceria civil.897-MG. Renovar. 93/1 02). pobreza. como o artigo 1. DIREITO PENAL O Direito Penal é muito sensível às questões sociais.723 do novo Código Civil. a relação estável homossexual deverá seguir os caminhos já traçados pela entidade familiar estável. só após. mediante reiterado posicionamento jurisprudencial em seu prol. Tudo ou quase tudo acaba nele repercutindo: explosão demográfica. com individualidade e identidade próprias. do qual foi relator o Ministro Ruy Rosado de Aguiar. crise de moradia. Aduzem que a família homos. o Superior Tribunal de Justiça decidiu que “os homossexuais constituem sociedade de fato a ensejar partilha do bem comum”. Em sentido contrário. ausência de .[p.

01. VIOLÊNCIA URBANA E PODER PARALELO A violência urbana. . ficou. gerando sentimento de insegurança [p. 9% mudar toda a polícia. Acostumado à ficção. Quais são as causas dessa violência. ao persuadir os bandidos a tomá-lo como escudo. 6% criação de programas sociais.. 109] generalizado e sem precedentes. ao mesmo tempo em que berrava para a polícia parar de atirar.2004). Renomado diretor de TV no Rio de Janeiro. onde não precisaremos continuar fingindo que estamos dormindo. que atinge cidadãos. juntamente com a sua família e mais oito amigos. ao ter a sua casa assaltada no dia 29. corrupção. que efeitos produz? Pesquisa feita pelo IBOPE em junho de 2000 nos municípios do Grande Rio. 12% selecionar melhor os policiais. escolas. c) 57% têm medo de assalto na rua. por exemplo. no lugar de uma das amigas de sua filha. na realidade atingiu patamares vergonhosos e insuportáveis. por mais de duas horas sob a mira de revólveres de três jovens drogados. tendo que mudar os seus sonhos e de sua família por motivo de assaltos múltiplos. 18. b) um em cada três revela se sentir inseguro ou muito inseguro dentro da própria casa.educação. apurou o seguinte: a) 81 % dos moradores afirmaram j á ter sofrido algum assalto ou tiveram alguém da família assaltado. ele se viu dirigindo uma cena da vida real. camarins. nem dentro de um filme sem final feliz. 21% aumentar a remuneração dos policiais.06. é fato público e notório. quem a promove. os resultados foram os seguintes: 38% aumentar o número de policiais. Entrego essa casa a um sonho de futuro. 3% investir mais no social (O Globo. Nunca os assaltantes agiram com tanta ousadia e desenvoltura como na última década. em ônibus 35%. “Já não é mais possível viver nesta cidade exposta a essa vergonhosa violência. o renomado diretor diz ter construído uma casa com salas de ensaios. estúdios onde inúmeras montagens seriam ensaiadas e produzidas.12.2000). Sobre o que precisa ser feito. 36% melhorar o treinamento da polícia. moradias.” 53.2003 ao raiar do sol. 8% investimento em educação. A falta de segurança. 10% geração de empregos. Em relato dramático ao Globo (04. figura em primeiro lugar em todas as pesquisas.. Mas agora era obrigado a dela sair violentado. a uma cidade que um dia será maravilhosa. hospitais e o comércio em geral. que atinge qualquer família ou qualquer cidadão a qualquer momento de sua vida. fraude e assim por diante.

a crise de insegurança é geral. já é degradação.2004). Primeiro. atingindo pobres e ricos.2002). ocuparam os espaços deixados e formaram verdadeiro poder paralelo. anomia (ausência de leis). conforme demonstrou a pesquisa do IBOPE. A entrevista do Governador de São Paulo merece apenas um reparo. 20. mas sim a omissão do Estado (União. 04. Em junho de 2002. O Governador de São Paulo. Há o arbítrio” (O Globo. a falta de moradia ou de investimento na educação. adultos e crianças. interdição da Avenida Brasil e Linha Vermelha por bandidos.Os resultados dessa pesquisa não surpreendem. mas. o então Presidente da República aqui esteve e afirmou na abertura da IV Semana Nacional Antidrogas: [p. Geraldo Alkmin. “tudo continuou como dantes no quartel de Abrantes”. quando o Estado não existe é preciso repor porque senão não há cidadania. uma situação como a atual nas favelas do Rio. era de se esperar medidas governamentais fortes e emergenciais. que hoje não funciona” (O Globo. desempregados. .01. muito menos pelos favelados. a ponto de levar um membro do Judiciário a declarar que ali o estado não existe. rajadas de metralhadoras em prédios públicos. Estados e Municípios) na seleção. Isso que o povo sabe e denuncia há muitos anos. após ter o Rio de Janeiro passado por queima de ônibus. Segundo. quadrilhas de traficantes de tóxicos e armas que. a causa dessa violência urbana não é a miséria.06. a fome. Após tão firme pronunciamento. 110] “O Estado tem que recuperar os espaços eventualmente perdidos para o crime organizado. ledo engano. na ausência do estado. trabalhadores e donas-de-casa. o que não está acontecendo com o governo atual. No comando dela está o crime organizado. E a organização é tão forte que a realidade demonstrou que alguns chefões continuam no comando mesmo depois de presos. senão é só boa intenção. declarou em entrevista: “A política de combate à violência no Brasil não dá resultados concretos porque falta ao governo federal tratar o assunto como prioridade. A falta de prioridade não é apenas do governo atual. O combate à violência urbana não depende de medidas sociais. A grande contribuição que se poderia dar para resolver a insegurança nas cidades é disponibilizar recursos para a melhoria da área de tecnologia da polícia. treinamento. E prioridade é recurso. porque ela não é promovida pelos pobres. mas também de vários anteriores e envolve também os governos estaduais e municipais. remuneração dos policiais e aumento dos seus efetivos. apenas confirmam o que todo mundo já sabia. a pobreza. só agora tem sido admitido pelas nossas autoridades.

semioficialmente. suscitando disputas armadas. com boas razões. de baixo efetivo e sem equipamento adequado. Assim. Faz pelo menos 25 anos . guerras particulares de gangues pelo controle dos pontos de maior lucratividade e investimentos muito maiores em armamentos eficazes para sustentar essa guerra. delimitaram-se dois territórios de ação e população distintos: o “morro” do tráfico e do povão e o “asfalto” onde vive a população que merecia ser protegida pela polícia. pelas autoridades responsáveis e pela média da opinião da cidade. em termos de resultados práticos. O acordo evitava também incursões da polícia no morro. que só passou a se preocupar com a questão quando o cenário foi mudando de figura. E em ambos os casos havia uma racionalidade: o jogo do bicho não chegava a ser crime. recomendava sua legalização. O acordo funcionou durante décadas. ligando-o a grupos de seqüestro e de assalto. 111] mal a ninguém. prossegue o Senador em seu relato. a polícia obtinha a colaboração do tráfico na preservação da paz no asfalto. exigiu um comando mais severo dos traficantes sobre a comunidade do “morro”. onde o tráfico era rigoroso na contenção do crime.que predominou na polícia do Rio o pragmatismo dos “realistas”. Houve até um governador que chegou a institucionalizar o “bicho”. obtendo dele. mesmo contra a lei. Com uma polícia de poucos recursos. era uma contravenção que na verdade não fazia [p. que sempre participou dos resultados financeiros de uma atividade extremamente lucrativa. O tráfico cresceu e ganhou status de negócio. na realidade assustadoras.Como surgiu esse poder paralelo e como atua? As suas raízes são sólidas e profundas. Além disso. fazer um acordo com o tráfico de drogas e concentrar a atenção e as forças no combate à criminalidade comum. conforme relato do Senador Roberto Saturnino Braga em artigo no Globo. contribuições para entidades filantrópicas. que freqüentemente terminavam em abuso e violência. Isso tudo ainda garantia bons rendimentos para a polícia. Essa divisão facilitava muito o cumprimento da cláusula fundamental . tanto que muita gente. Era um acerto informal semelhante ao que houve também com o jogo do bicho. promoveu atos de crueldade que chocavam as populações do . O tráfico não era tão inocente quanto o bicho. era a loteria dos pobres. para evitar deslealdades dentro dos grupos. manchando a imagem do governo e tirando votos do eleitorado que era crescente no morro.um quarto de século . com o acordo. mas podia ter a sua nocividade limitada ao território do morro e à pequena parte da sociedade do asfalto que queria consumir drogas (e bem podia ter essa liberdade tolerada). Por muitas vezes o tráfico promoveu ações no “asfalto” para arranjar dinheiro em momentos difíceis. valeria mais. E o resultado foi considerado razoável. especialmente nas imediações do morro.“nós não subimos lá e vocês não descem cá”.

não sendo suficiente para enfrentá-lo a mera “criação de um Gabinete de Gestão Integrada do Sudeste e o mapeamento das quadrilhas que atuam nos morros”. Esse mapeamento já é conhecido da população há muitos anos. 4. Seis ônibus foram incendiados pelos moradores da Favela Vila Cruzeiro. onde os pragmáticos continuavam dando as ordens na linha do acordo que se deteriorava. acusados de matar dois traficantes (O Globo.223 lojas. Tal é a força desse poder paralelo que os moradores das favelas onde ele atua fazem manifestação contra a ação policial sempre que um traficante é morto. mais de quatrocentos dirigentes de entidades se associaram a bandidos (O Globo. da DERJ.2002). 112] bir o morro ou penetrar em certas favelas sem autorização dos chefões do bando. perdia uma grande quantidade de homens e se desmoralizava numa guerra que não tinha respaldo efetivo e decidido da cúpula dirigente. até universidades. E produziu choques e episódios freqüentes de enfrentamento com a polícia. Levantamento feito pela Comissão Contra a Violência e a Impunidade da Assembléia Legislativa do Estado do Rio. muito mais que o da polícia. foi torturado e morto. no período de outubro de 2000 a setembro de 2002. revoltados com policiais do 16° BPM (Olaria).2002). bairros inteiros estão sendo esvaziados com a saída de indústrias e estabelecimentos comerciais por causa da violência e da degradação urbana. outros trezentos diretores de associações tiveram que abandonar as favelas para não serem mortos. conforme anunciado pelo atual Secretário Nacional de Segurança (O Globo. por descumprir essa regra. Hoje. que estuda a relação do tráfico com as comunidades. Ninguém pode su. Em 13 de abril de 2003 O Globo publicou a relação das áreas mais afetadas pelo poder paralelo.06.2004).06.[p. O jornalista Tim Lopes. Até o salvo-conduto para os ônibus circularem é dado pelo tráfico. sem recursos. na Penha. estabelecimentos comerciais e industriais. 20. e se constituiu um inimigo cujo enfrentamento era cada vez mais difícil e desgastante para a polícia. o Rio perdeu. postos de saúde. o envolvimento de líderes comunitários com traficantes passou a ser regra. Para o sociólogo Geraldo Tadeu. Ele .01. Conclui o Senador. Surgiu então na cidade o crescente grito de “basta!”. Em 32 bairros do Rio os traficantes escolhem dia e hora para fechar escolas. De acordo com o Instituto Fecomércio. esse poder paralelo é mais forte do que admitem as autoridades policiais. Esta. Mas era tarde: o poderio do tráfico tinha aumentado muito além do imaginado. 02. onde foi torturado e morto o jornalista Tim Lopes. já quase completamente envolvida na participação dos lucros e cada vez mais ávida de ganhos naquele negócio que crescia incontrolavelmente. 20. o tráfico executou cerca de cem líderes comunitários. Entre 1992 e 2001.“morro” e do “asfalto”. fez constatações alarmantes. que criou suas áreas de exclusão.

É ação direta de um poder paralelo que [p. mas o tráfico tem mais estrutura. até mesmo do país. encontramse acima da lei. associações e ONGs. tão pouco decorre da falta de leis ou da atuação do Judiciário. que o Estado adote ações estratégicas de médio e longo prazos (O Globo. por isso mesmo.explica que com o tempo ocorreu um processo de subordinação dessas associações. Os traficantes ocuparam esses espaços. alegando que o poder público limitou a sua presença nas favelas à repressão. dão dinheiro. do Poder Público. cestas básicas. Ela se distingue da criminalidade convencional pelo fato de ser integrada por pessoas de alta classe e respeitabilidade. como bem assentou o saudoso Professor Heleno Fragoso (relatório apresentado na Reunião da Comissão Internacional de Juristas da ONU). 20. Não é possível combatê-lo com medidas paleativas e demagógicas como as que estão sendo anunciadas. nem são ali industrializadas. Eles têm um sistema previdenciário paralelo. É o grande poder paralelo. 54. “vapores” e “soldados”. muito menos da segurança que todos almejamos. Drogas não nascem nos morros. que. Nas favelas. a partir do crescimento exacerbado do tráfico como poder militar e econômico no âmbito dessas comunidades. estadual e municipal. não haverá reconquista dos espaços perdidos. CRIMINALIDADE DE COLARINHO-BRANCO (WHITE COLLAR CRIME) Trata-se de uma categoria não convencional de crimes e criminosos. Têm também um sistema tributário paralelo e cobram impostos dos comerciantes. O sociólogo defende. que povoam nossas prisões horríveis e constituem a clientela do sistema. há igrejas. com gerentes. detentoras de poder político ou econômico. Conclui-se do exposto que a violência urbana não é uma conseqüência da pobreza. É preciso disposição política das três esferas de poder federal. o Direito Penal tem sido um amargo privilégio dos pobres e desfavorecidos. Estados e Municípios. A estrutura geral de nosso direito punitivo. em todos os . nem por crianças desnutridas e sem escola. O sociólogo justifica ainda a influência do tráfico nas comunidades. com absoluta propriedade. Combater a violência urbana de forma pontual e isolada é o mesmo que tentar matar a árvore só arrancando as folhas. miséria ou falta de instrução. Têm ainda um sistema de segurança complexo. de sorte que sem uma ação integrada da União. armas não são fabricadas por favelados.06. pelo menos omissão. 113] nasceu e cresceu com a tolerância. Entre nós.2002). Para Geraldo Tadeu. Tudo vem de fora. planejada e duradoura. as comunidades não têm como reagir sem uma intervenção do Poder Público.

segundo o Professor Fragoso. em Maracaibo (Venezuela). são capazes de abalar a própria estrutura econômica ou política do país. entre as quais o Instituto de Ciências Penais do Rio de Janeiro. 114] c) O dano causado pela ação é extenso e considerável. nada lhes acontecendo. visto que. pode-se destacar que os fatos que constituem tal criminalidade apresentam as seguintes características: a) os autores pertencem. Em relação à força de trabalho. destacar os fatos que acarretam: a) danos contra a vida e a saúde da coletividade. c) danos contra o patrimônio estatal da coletividade. Mas o pior de tudo é que ficam impunes os seus autores. financeira ou política) da formação social. atingindo em regra a coletividade. O Centro Internacional de Criminologia Comparada da Universidade de Montreal. [p. podemos considerar: . segundo o mesmo Professor Fragoso. ou o patrimônio de indeterminado número de pessoas. Em razão dessas pesquisas. como já se disse. b) o fato anti-social é praticado no exercício da atividade. podem ser aqui colocados: a) abusos praticados em relação à força de trabalho. tais crimes são muito mais graves do que o furto e o roubo que punimos com tanta severidade. b) danos contra o patrimônio da coletividade. b) exploração predatória dos recursos naturais. realizam extenso projeto de pesquisa sobre a criminalidade de colarinho-branco na América Latina. e outras instituições de pesquisa do continente americano. Pela extensão dos resultados. que dela se livram com facilidade pela corrupção e pelo tráfico de influências. deixa inteiramente acima da lei os que têm poder econômico ou político. além de atingirem a coletividade. podemos. Os fatos anti-sociais que acarretam danos à vida ou à saúde da coletividade. Não sendo possível a enumeração exaustiva das ações anti-sociais que caracterizam os crimes de colarinho-branco. às elites dirigentes (econômica. em conjunto com o Instituto de Criminologia da Universidade del Zulia. c) produção industrial imprópria ou defeituosa.seus mecanismos de aplicação. todavia. tornando puramente ilusória a igualdade proclamada nos documentos políticos.

como através de outros produtos (e. causando mortes e acidentes. 115] sive com o emprego de produtos químicos. seja pela poluição. contendo elementos químicos altamente nocivos à saúde etc. Temos ainda toda a sorte de fraudes e manipulações no mercado de ações. inclu. A poluição. e não o preço do progresso. . por imposições do mercado. projetos da indústria automobilística que desatendem. que eliminam insetos e microorganismos necessários ao equilíbrio ecológico e intoxicam o consumidor. pela imposição de ritmos excessivos de trabalho e tarefas monótonas e embrutecedoras (produzindo doenças ou lesões ocupacionais). e desflorestamento sistemático. seja pela exploração desordenada.g. produtos alimentícios de primeira necessidade. a exigência da segurança). como o pão. Danos ao patrimônio da coletividade apresentam-se através de métodos irregulares e fraudulentos de enriquecimento. bem como a propaganda fraudulenta que causa dano ao patrimônio de indeterminado número de consumidores. inclusive através da exploração de trabalhadores rurais (bóias-frias) empregados na lavoura na época das colheitas. com efeitos negativos idênticos. 2) exaurimento físico e mental do trabalhador. criando desertos e provocando secas). consoante constantes denúncias feitas ultimamente pela imprensa. lesados também freqüentemente no peso e quantidade de mercadorias comercializadas.. provocando injeções maciças de dinheiros públicos (créditos e financiamentos) ou encampações oficiais. como propõe a ideologia dominante. em especial as ligadas ao mercado financeiro. A exploração desordenada conduz à destruição do ambiente vital (exaustão e erosão do solo. Temos aqui a administração ruinosa de determinadas empresas.1) a redução do trabalhador à condição subumana pelos salários incapazes de repor as energias consumidas no trabalho. como acontece no Brasil. ou alternativamente. A produção industrial imprópria ou defeituosa atinge a vida ou a saúde da coletividade. em qualquer de seus aspectos. constitui débito social ilegítimo do processo industrial. produzindo quebras que afetam amplos segmentos da coletividade de investidores (além de outros setores das classes dominantes). A exploração predatória dos recursos naturais apresenta-se através da destruição do ambiente vital produzido pelo trabalho milenar da natureza. medicamentos prejudiciais ao organismo.[p.. 3) condições de insegurança ou de fadiga excessiva. não só no que tange aos produtos alimentícios ou medicinais.

causando bilhões de prejuízo aos cofres públicos e particulares. fraudes com transferências bancárias. A MACRODELINQÜÊNCIA Essa expressão é modernamente utilizada para indicar o crime organizado. lesivos por vezes aos interesses vitais e estratégicos da coletividade. O estouro de vários bancos de alguns anos para cá. que abusam do poder econômico. produzindo lesão incomparavelmente maior do que a representada pela criminalidade contra o patrimônio convencional. por exemplo. o que faz crescer o sentimento de impunidade para os que não são pobres. Danos ao patrimônio estatal da coletividade podemos identificar na evasão de impostos.Finalmente. sequer dispomos de recursos técnicos para a sua rápida e eficiente apuração. alguns deles dirigidos por altas personalidades de nosso cenário político e econômico. envolvendo a prática de ilícitos sofisticados em que a vítima é a coletividade (os danos são difusos). eliminando a concorrência de grupos nacionais e fazendo com que seja entregue a estrangeiros o controle de áreas essenciais da economia da nação. falsificação de moeda e títulos da dívida pública. que se pratica através de balanços fictícios e subfaturamento. 55. bem ilustra este ponto. do uso abusivo de instrumentos da economia. Tem alguns pontos em comum com a criminalidade do colarinho branco. ligada à concessão de favores ou privilégios especiais. Lamentavelmente. viciando [p. podendo ser identificada pelas seguintes características: a) abuso de poder econômico e político. esses delitos são praticados com o emprego da moderna tecnologia e decorrem. a nossa legislação penal ainda é deficiente na configuração e punição dessa criminalidade chamada de colarinho-branco. valendo-se com . as manobras mais variadas que visam proporcionar a alta de preços de gêneros ou bens de consumo essenciais. É certo que algumas práticas são diretamente lesivas a outros grupos dominantes. De difícil detecção. A corrupção surge também na celebração de contratos públicos. lavagem de dinheiro obtido ilicitamente. como. fraude no mercado acionário e de câmbio. Poder-se-ia também mencionar aqui a ação predatória da economia nacional praticada através de empresas transnacionais. ou da própria integridade nacional. basicamente. Igualmente a corrupção administrativa de alto nível. mas seus efeitos atingem a coletividade também. 116] concorrências e superfaturando os preços.

117] nia dos Estados. Quando o legislador vai trabalhar em cima da realidade econômica. em constante consonância com as mudanças dos mecanismos econômicos e para dificultar a identificação das operações ilícitas.constância do uso indevido de informações privilegiadas a título de consultoria. o combate ficará circunscrito aos sintomas. o legislador teria que ter profundo conhecimento da realidade econômica e estar permanentemente atento para prever as possíveis mutações de seus mecanismos. A transnacionalização é uma das maiores dificuldades no combate à macrocriminalidade. Para elaborar leis eficazes nesta área da criminalidade. pois o Direito Penal e a atuação da polícia são limitados pelo princípio da territorialidade e da sobera. pois costuma apoiar-se em atividades legais que lhe dão cobertura tática para os negócios ilícitos.[p. crises econômicas. causas principais. Enquanto isso não acontecer. aumentos incontroláveis de preços. o que não acontece com o legislador e as leis. de modo que pouco ainda sabemos a seu respeito. A estrutura política e econômica existente está de tal forma montada que oculta e protege essa criminalidade dourada. Impõese assim a recomendação de ampla pesquisa. e) mutabilidade na forma de operar-se. f) impunidade dos autores. por um lado em razão da sofisticação dos meios usados aliada a estrutura e. deverão abranger desde a completa reforma da estrutura política e econômica do país. De uma coisa. Quanto às medidas a serem adotadas. onde o dinheiro ilícito entra e sai com facilidade. até a reformulação da legislação penal. d) condutas criminosas transnacionais. com o estabelecimento de uma ordem social mais justa e democrática. c) reveste-se de uma aparência de legalidade absoluta. Estão entre os países preferidos os chamados paraísos fiscais. inclusive o estudo de casos. pela falta de leis penais adequadas. b) requer alta especialização profissional e completo domínio operacional dos meios tecnológicos para a sua execução. Outra dificuldade no combate da macrocriminalidade resulta do fato de conseguirem os criminosos adaptar-se rapidamente às constantes mudanças da economia. de nada adiantará a repressão à criminalidade convencional. por outro. elevação da inflação. devendo ser utilizadas as técnicas de pesquisa sociológica aperfeiçoadas pela experiência. ela já não mais se encontra no patamar que se pretendia regulamentar. . sem nunca chegar-se às causas. condições de vida subumanas. por sua vez. onde as ações examinadas deveriam ser tipificadas como crimes sujeitos a graves penas. da criminalidade comum. É a macrocriminalidade que provoca desníveis sociais. Os criminosos utilizam países de acordo com os seus interesses e as facilidades que neles encontram. devemos nos conscientizar: enquanto tivermos crimes e criminosos acima da lei. entretanto.

como também pela imprecisão dos seus tipos.12. essas leis não têm alcançado os objetivos desejados. também. Em entrevista concedida à revista Veja. Quando quiserem combater esse tipo de crime não haverá mais condições. [p. a coisa complica”. por não mais serem aplicados. que define os crimes contra o Sistema Financeiro Nacional e Lei nº 8.492. criam confusão e concorrem para a impunidade. 130. pelo fato de serem crimes fora do alcance da polícia. em novembro de 1995.Lei n° 7.” VEJA . então Chefe da Polícia Civil do Rio de Janeiro. a casa de prostituição na modalidade de manter lugar . Um policial não está suficientemente aparelhado para entrar nos meandros de um crime cometido na especulação na bolsa de valores. portanto. Assim.137.1986. lamentavelmente.1990. por exemplo. alcançar essa turma. os engravatados não são considerados marginais. Não conseguimos. que é a arrecadação do Estado.É verdade que já temos uma legislação que pune os crimes econômicos . poderiam ser mencionados. o crime de perigo de contágio venéreo. 118] indagado sobre qual o crime que dará mais trabalho para a polícia brasileira. É um problema grave por esse ângulo e. Os tipos penais abertos. Ademais. viola-se a norma que protege a sociedade como um todo. que permitem várias interpretações. a sonegação fiscal. 56. Há no Código Penal.Como assim? LUZ . Mas. como já foi assinalado. prender o Miltinho do Dendê são ações que não causam nenhum tipo de problema. para a sociedade. de 16. No caso dos crimes do colarinho-branco. mas. na hora de entrar nos escritórios refrigerados do 18° andar da Avenida Rio Branco ou num gabinete atapetado na Avenida Paulista. deveriam ser dele excluídos.“A polícia tem um problema de formação. perseguir um integrante do Comando Vermelho. Estourar um ponto do jogo do bicho. a nossa polícia não está aparelhada e nem especializada para investigar tal tipo de criminalidade. Não tem o conhecimento básico para combater os crimes do colarinho-branco. respondeu: “LUZ . é o que ofende aquilo que a norma jurídica quer proteger. Crime. Além disso.O crime do colarinho-branco. o Delegado Hélio Tavares Luz. há o fato de que. a lavagem de dinheiro. que resguarda o bem comum. de 27.06. não só pelas penas extremamente brandas nelas previstas. merecedores de melhor disciplina penal. previsto no art. vários artigos que. CONSIDERAÇÕES GERAIS Inúmeros outros fatos. que define os crimes contra a Ordem Tributária Econômica e as Relações de Consumo -. por definição.

procurando os mais variados meios para fugir ao seu império. 229. deve persistir? Até quando vamos manter os nossos presídios como escolas de marginais e de revoltados? Para fazer da pena um instrumento de reeducação e prevenção social é necessária uma radical reforma penitenciária. trata-se de uma norma amplamente transgredida. Por razões que precisam ser estudadas. A. Embora todos estejam de acordo quanto à necessidade de pagar tributos como forma de custear os serviços públicos .para fins de encontros libidinosos . principalmente as repercussões que provocam na opinião pública. como a sedução (art. há artigos cuja permanência no Código é discutível por várias razões sociais. previsto no art. 234 . nada há mais justo que cada um contribuir para as necessidades públicas proporcionalmente às suas rendas. há uma grande distância entre a eficácia teórica e a real das leis fiscais em geral. transportes. Entre nós. 119] explicar o seu uso nas praias? A proibição do jogo do bicho. observa F. Por outro lado.escrito. por seu turno. escudados na impunidade. o adultério. No . saúde. são algumas das questões a merecer pesquisa acurada da Sociologia Jurídica.motéis. todos sabem disso. Tomemos para exemplo o caso do imposto de renda. há uma resistência permanente por parte dos contribuintes quanto a pagar efetivamente os tributos exigidos pelos órgãos legiferantes. que tantos efeitos negativos produz. 240. 217) e o aborto (art. objeto ou espetáculo obsceno. tal a ousadia dos seus praticantes. pp. 118119). chegou até o Palácio do Planalto. embora tipificado como crime. educação. Este último já se encontra legalizado em vários países. 124). A escuta telefônica. DIREITO FINANCEIRO E TRIBUTÁRIO Os efeitos sociais das leis que disciplinam o regime das finanças públicas e privadas. Assinale-se por último que novos fatos sociais necessitam ser tipificados como crimes. Existem ainda outras questões que estão a exigir estudo aprofundado e urgente definição do legislador: a maconha deve ser descriminada? Como [p.estradas. Em tese. É inadmissível que alguém fotografe uma pessoa famosa em sua intimidade e venda impunemente essa fotografia à imprensa para obter ganho fácil. ultraje público ao pudor na modalidade prevista no art. 57. como a violação da intimidade com instrumentos e aparelhos eletrônicos. art. existindo até mesmo clínicas especializadas em aborto. de Miranda Rosa (Sociologia do Direito. bem como das leis tributárias em geral. vulgarmente chamada de grampo.

DIREITO DO TRABALHO O Direito do Trabalho oferece igualmente campo fértil à investigação sociológica porque trata-se de um novo ramo do direito onde. é algo perfeitamente tolerável pelos costumes e até enaltecedor. Outra causa pode ser a falta de confiança do público em geral na fiel aplicação dos tributos às finalidades a que se destinam. entre a eficácia pretendida com relação às leis tributárias e sua aplicação real. assistência etc. ajudaria a quebrar a resistência e a angariar confiança. ou pelo menos habilidade. se as causas da resistência pudessem ser levantadas e eliminadas. Freqüentemente. dos juristas e das autoridades em geral. pessoas respeitáveis vangloriam-se de terem conseguido burlar o imposto de renda em vultosas quantias. como já se disse. pagar mais imposto de renda que um comerciante ou industrial bemsucedido. Provavelmente. isso seria tremendamente desonroso. mais do que em qualquer outro. isto é. Sem dúvida. de rendimento médio. Vimos isto no Rio de Janeiro quando do lançamento da taxa do lixo pela Prefeitura Municipal: houve uma grita geral. .entanto. esperteza. comerciantes. constitui fato importante a re. ou de aplicação fácil desse tributo. deixando quase à vontade os profissionais liberais. as leis fiscais seriam recebidas de forma mais pacífica pela sociedade e os resultados seriam muito mais satisfatórios. em todos os países em que foi instituído não há exemplo de aceitação mansa. em reuniões sociais.. Jamais confessariam que subtraíram um níquel de quem quer que seja..e assim ganhar a confiança pública. caberia à autoridade competente esclarecer a opinião pública quanto ao que foi feito com o dinheiro público . cujo tributo é descontado em folha de pagamento.[p. dos economistas. faz-se . mas quanto aos tributos. 58. uma das causas da resistência ao pagamento do imposto de renda decorra da injustiça dos critérios utilizados em sua fixação. De todos é sabido. Chegou-se mesmo a formar a idéia de que constitui virtude. sonegar o imposto de renda. arrecadar-se-ia mais com menos esforço.obras. por exemplo. em nosso entender por falta de esclarecimento da opinião pública quanto ao que estava sendo feito. Esse descompasso. Neste caso. industriais etc. através de publicidade bem elaborada. Pode acontecer também de não estar o público suficientemente esclarecido quanto às finalidades dos tributos. O esclarecimento da opinião pública a esse respeito. o que visam realizar. que em nosso País a maior incidência do imposto de renda ocorre sobre os assalariados. como e por quê. 120] clamar maior atenção dos sociólogos. Chega-se por isso ao absurdo de um assalariado.

. Exemplo disto tivemos na década de 80 na Polônia. sempre na menor medida possível. como férias de trinta dias. tendente a criar ambiente social mais amplo.notório o condicionamento direto que a realidade social exerce sobre a ordem jurídica. procurando obter decisões da justiça favoráveis. 121] feitas. 58. aposentadoria. p. Seu desenvolvimento tem sido rápido em virtude das constantes pressões exercidas pelos fatos sociais sobre as forças e grupos detentores do controle da economia. Por essa mesma razão a legislação trabalhista. a despeito do regime político duro e austero lá existente. p. pelos patrões. a saber: a) ação sobre os órgãos legislativos e executivos. às vezes até mesmo com certo exibicionismo para evidenciar a eficiência das organizações classistas e sindicais na defesa dos interesses de seus associados. porém. reajustes salariais. O líder sindical chegou à Presidência daquele País. cit. Foram concessões [p. c) ação sobre a opinião pública. ainda que nova. Em outros. 116). simpático às posições assumidas pelos grupos de trabalhadores vinculados a tais organizações sindicais. Interferência das Forças Sindicais no Processo de Formação do Direito do Trabalho Segundo o Prof. visando à edição de normas jurídicas convenientes aos interesses dos seus associados. seja pelas restrições que a organização política lhes impõe. . Miranda Rosa (ob. a influência que exercem os órgãos de classe é inegável. b) ação sobre o Judiciário. gratificação natalina. aos impulsos sociais das novas reivindicações de massa.. é mais discreta a intervenção dos sindicatos na formulação das normas jurídicas do trabalho. muito a contragosto. Em qualquer das hipóteses. De acordo com o mesmo autor (ob. 117). que podemos afirmar com segurança que todas as conquistas dos trabalhadores nesse ramo do direito. acatadas.1. passo a passo. capazes de condicionar um entendimento uniforme no sentido desejado. em alguns países essa influência é exercida direta e ostensivamente sobre os órgãos produtores do direito. Tão notório é o condicionamento social sobre as leis trabalhistas. impressionante e inevitável. a influência sindical no processo de formação do Direito Trabalhista apresenta três facetas distintas. tem sido alterada com freqüência. seja pelas características próprias do movimento sindical. decorreram das pressões feitas pelos órgãos de classe. cit.

produtos. 59. conforme foi possível constatar através dos movimentos grevistas no ABC Paulista. é questão a ser examinada através de investigação profunda da realidade social determinante. alimentação. uma disciplina jurídica única e uniforme para tutelar todos os direitos materiais e morais dos consumidores. para cumprir a sua vocação constitucional . Entre as inúmeras inovações traz idas pelo CDC.promover a defesa do consumidor (art. transportes. 122] O que foi dito nesta parte serve para demonstrar o que poderia e deveria ser feito em todos os ramos do Direito.CDC . bem como na legislação ordinária. às profundas transformações introduzidas nas relações de consumo pelo Código de Defesa do Consumidor. depois da abertura política vem se colocando no primeiro. que durante muitos anos esteve entre os países do segundo grupo.basta que se diga que somos hoje 170 milhões de consumidores no Brasil. com relação a determinadas realidades sociais por ele ainda não adequadamente disciplinadas. Para termos uma idéia do campo de incidência do Código de Defesa do Consumidor . o Código adotou a concepção social do contrato. inciso XXXIII da Constituição Federal) -. [p. merecem destaque aquelas que procuram proteger o consumidor nos pontos em que é mais vulnerável: a sua integridade físico-psíquica e a sua integridade econômica.1. Para atingir a sua finalidade no que diz respeito ao primeiro ponto. necessária. Um líder sindical chegou à Presidência do País e está promovendo reformas constitucionais significativas. 5°. A Responsabilidade Objetiva do Fornecedor de Produtos ou Serviços Até o Código do Consumidor os riscos do consumo corriam por conta do consumidor. DIREITO DO CONSUMIDOR Não estaria completo este capítulo sem uma referência. serviços etc. gerando diariamente outros tantos milhões de relações em todas as áreas do mercado de consumo: saúde. o CDC estabeleceu responsabilidade objetiva para o fornecedor de produtos ou serviços.O Brasil. válida e legítima. 59. estabeleceu uma política nacional de consumo. vestuário. Até onde essa influência é útil. no que tange ao segundo ponto. habitação. segurança. ainda que rápida. Entendia-se que o fornecedor de produtos ou serviços limitava-se a fazer a . Essa lei.

2. Tão forte é esse vínculo que se costuma dizer que o contrato é lei entre as partes. já que não há igualdade real entre os homens na sociedade. livre para contratar ou não contratar. passando a ser substituída pelo interesse social. no Código do Consumidor. consoante arts. reconhecendo perfeita igualdade e absoluta liberdade entre as pessoas. Uma vez manifestada. poderoso.um forte. assim. 59. o que só veio a ocorrer. responde pelos danos que causar ao consumidor independentemente de culpa. distribuir e comercializar produtos ou serviços. vale dizer. a vontade cria um vínculo entre os contratantes do qual nascem direitos e obrigações. e o outro fraco. sem oportunidade de escolha . até. nesse e em outros pontos. estocar. o elemento nuclear do contrato é a autonomia da vontade. Falava-se. A liberdade de contratar é o reflexo da filosofia do Estado Liberal que exigia uma separação quase absoluta entre o Estado e a sociedade. na aventura do consumo para indicar a situação daquele que se aventurava a consumir produto ou serviço. que pode ser assim resumida: todo aquele que se disponha a exercer alguma atividade no campo do fornecimento de bens e serviços tem o dever de responder pelos fatos e vícios resultantes do empreendimento. Por essa nova concepção. entre as melhores e mais avançadas legislações do mundo.chamada “oferta inocente”. independentemente de culpa.a liberdade de um importava em opressão do outro. A responsabilidade decorre do simples fato de dispor-se alguém a realizar atividade de produzir. para definir o conteúdo do contrato e ainda para escolher o parceiro contratual. [p. 123] Hoje a responsabilidade do fornecedor é objetiva. O progresso industrial. atendendo antiga exigência social. 12 e 14 do CDC. sendo tributados aos riscos do ato de consumir todos os acidentes de consumo. Nas últimas décadas tomou-se necessário substituir a concepção clássica do contrato por uma concepção social. O indivíduo estaria. deu uma guinada de cento e oitenta graus ao transferir os riscos do consumo do consumidor para o fornecedor. Funda-se a responsabilidade do fornecedor na teoria do risco do empreendimento (ou empresarial). A eficácia jurídica do contrato . A Concepção Social do Contrato no Código do Consumidor Na sua visão clássica ou tradicional. Em face do desequilíbrio econômico das partes . O CDC. científico e tecnológico veio demonstrar que o dogma da liberdade contratual não passava de uma ficção. a autonomia da vontade deixa de ser o elemento nuclear do contrato. de forma expressiva. colocando-se.

Tem sido proclamado que ele representa uma verdadeira mudança na ação protetora do Direito Civil Brasileiro. chegando ao ponto de obrigar a contratar em determinados casos. não só controlando preços. na [p. pode-se afirmar que o Código do Consumidor é a mais revolucionária lei do século XX. que valoriza as legítimas expectativas das pessoas nas relações de consumo.2. 39) e consideram nulas de pleno direito as cláusulas abusivas (arts. Quanto aos efeitos positivos que essa lei vem produzindo. 30-38). devem ser lembrados os Capítulos V e VI do CDC que vedam a publicidade enganosa e abusiva (arts. mas cogente. reportamo-nos ao que ficou dito no item 47. pois de uma visão liberal e individualista. proíbem as práticas comerciais abusivas (art. Concluindo. dos seus efeitos sociais e das condições econômicas e sociais das partes que dele participam. . mas também vedando certas cláusulas. A autonomia da vontade só existe nas condições permitidas pela lei que. 124] concepção social do contrato. mas também.não mais depende apenas da manifestação de vontade.51-53). protege determinados interesses sociais e serve de instrumento limitador da autonomia da vontade. passamos a uma visão social. impondo o conteúdo de outras. fruto de um consciente e bem sucedido esforço do legislador para adequar a nossa legislação à realidade social no que diz respeito às relações de consumo. e principalmente. Como exemplo dessa nova postura da lei em face do contrato de consumo. não tem mais mero papel interpretativo ou supletivo. O Estado passa a intervir na formação dos contratos de consumo.

O Poder Judiciário. entretanto. vamos agora nos dedicar ao exame do segundo item da classificação . Em certas atividades. compreender que. mas se as executam. não indago se há leis boas.eficácia e efeitos -. porque leis boas há em toda parte.Capítulo XI INSTRUMENTOS HUMANOS DE REALIZAÇÃO DA ORDEM JURÍDICA O Poder Legislativo: eleição dos legisladores. nos capítulos anteriores.” Pior do que não ter leis. A máquina já substituiu o homem em inúmeras atividades. é tê-las e não aplicá-las. A crise do Judiciário em nosso país. **** Após termos examinado. Função do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal. é ter estrutura material e humana para aplicá-las. tão importante quanto ter leis eficazes.estudo dos instrumentos humanos de realização da ordem jurídica e de suas instituições -. Estrutura do Judiciário brasileiro: a justiça estadual. caso contrário toda a ordem jurídica de uma sociedade pode ficar seriamente comprometida. bem como uma estrutura material adequada. Cabe aqui relembrar o que dizia Montesquieu: “Quando vou a determinado país. É preciso também gente especializada e em número suficiente para aplicar a lei. portanto. estrutura da justiça especial. Causas da crise do Judiciário brasileiro. o primeiro item da classificação proposta por Renato Treves para o objeto da Sociologia Jurídica . repetimos. organização da justiça federal. O papel desempenhado pela Justiça Eleitoral. Fácil é. [p. aumentando infinitamente as possibilidades de produção. o homem é insubstituível: entre elas as atividades de elaborar e de aplicar leis. 127] . quando teremos oportunidade de ver que não basta existirem leis boas e eficazes.

Entre as funções públicas. julgar é aplicar a lei contenciosamente (O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judiciário. 1979. dois deles estão diretamente ligados à ordem jurídica: o Poder Legislativo. 718). que tem por função prevalente elaborar as leis. porque dela emanarão leis a vigorar para todo o grupo social. inclusive os efeitos sociais positivos que toda norma tem por finalidade produzir. Por sua vez. a de legislar é sem dúvida a mais importante. administrar é aplicar a lei de oficio. por maior razão é preciso que o . Se para o [p. PODER LEGISLATIVO O Poder Legislativo em nosso País divide-se em três esferas. 60. 2) Estadual . cuja função principal é aplicar a lei ao caso concreto. Legislar é editar o direito positivo. e o Poder Judiciário. elabora leis para todo o território brasileiro (leis federais). O Poder Legislativo Estadual só elabora leis para o âmbito territorial de cada Estado e.composto pela Câmara dos Deputados e Senado Federal (adotamos o sistema bicameral). são integradas por criaturas humanas. 128] exercício das mais simples funções é necessário ter a pessoa certa no lugar certo. compondo os conflitos sociais. Tais instituições. é óbvio. p. 3) Municipal . sendo assim responsável pela declaração e modificação da ordem jurídica nacional. Desde que passou a prevalecer. ao passo que as funções administrativa e a judicial se prendem à sua realização. mantida e modificada. através dos Deputados Federais e Senadores. que em conjunto formam o Congresso Nacional. O Poder Legislativo Federal. o pessoal técnico e especializado que nelas atua. com relação àquelas matérias que não são da competência privativa da União. mesmo assim. a saber: 1) Federal . às quais a sociedade confere atribuições para elaborar e aplicar as leis. a função legislativa liga-se ao fenômeno de criação do direito. Do bom funcionamento dessas instituições e da eficiência do pessoal que nelas atua dependerá a eficácia da ordem jurídica. nas sociedades democráticas. assegurada. a Câmara Municipal de Vereadores fica restrita aos limites do seu Município e às matérias de sua competência.formado pela Assembléia Legislativa de cada Estado.Por instrumentos humanos de realização da ordem jurídica devem ser entendidos aqueles órgãos ou instituições através dos quais a ordem jurídica de uma sociedade é declarada. De acordo com Seabra Fagundes. o princípio da separação dos poderes.Câmara de Vereadores de cada Município.

a eleição conquistada em troca de facilidades. o poder econômico pesando em favor deste ou daquele candidato. Fala-se muito na reforma política e ela é realmente necessária. e não simplesmente pessoais. algumas .[p. a despeito de nada terem feito ao longo de muitos anos de vida pública. casuística. como afirmou há algum tempo determinado político. financiando sua milionária campanha e comprando adesões. a manipulação da opinião pública pelos órgãos de comunicação nas grandes cidades. Para tanto seria indispensável inicialmente uma pesquisa detalhada da realidade atual. uma reforma parcial. empreguismo e outros interesses econômicos. destinada a realmente aprimorar o sistema existente. levantando-se as suas principais deficiências. muitas outras circunstâncias existem dificultando ou até mesmo impedindo que o processo seletivo dos legisladores proporcione um eficiente resultado. Lamentavelmente. a eleição direta não tem produzido os efeitos desejados. visto estar consagrado em todas as sociedades democráticas o sistema da eleição direta para tal fim.legislador seja alguém preparado para o exercício dessa função e escolhido mediante criterioso processo seletivo. para a seguir serem elaboradas as reformas necessárias. por exemplo. até distribuição de alimentos. como tem sido feito às vésperas de cada nova eleição. mas sim pelas distorções que se verificam na sua execução. Não. De tão velhas e conhecidas. destinada exclusivamente a assegurar a vitória àqueles que já se encontram no poder. É notório. não porque o brasileiro não saiba votar. Assim sendo. séria. que ainda temos currais eleitorais no interior. já que a função legislativa é exercida por delegação do povo. profunda. ninguém mais desconhece que o processo de seleção dos membros do Legislativo está a exigir urgente aprimoramento. E nem poderia ser diferente. em áreas de grande pobreza: a máquina eleitoral reelegendo os mesmos parlamentares a cada nova legislatura. de modo a tomar possível a escolha dos melhores. Como estas. Eleição dos Legisladores Hoje não mais se admite qualquer discussão sobre as vantagens de qualquer outro processo seletivo dos legisladores que não seja o da votação popular. àqueles que foram escolhidos como seus mandatários ou legítimos representantes. apresentadas as soluções mais adequa. 60. Com efeito. 129] das à realização dos interesses coletivos. as questões mais relevantes sobre este ponto consistem apenas em saber como evitar as distorções que têm ocorrido nas eleições diretas. verdadeira. o voto vinculado a pequenas vantagens materiais. É preciso uma reforma de base. entretanto.1.

vinculando a liberação de verbas e outros recursos de emendas orçamentárias individuais ao grau de fidelidade de cada parlamentar. mas que. todos os outros estão na Câmara Federal graças à legenda. Entretanto. não há a mediação dos partidos políticos. bem como é ele que centraliza o processo decisório e a agenda do Congresso. Ou seja. se aproximam em demasia de suas bases eleitorais. as regras eleitorais. lamentavelmente. é o Governo o responsável pela exe. ao mesmo tempo. por exemplo. passa a incentivá-Ia e dele se beneficiar tão logo chega ao poder! Outra questão relevante é a cooptação de parlamentares pelo Executivo para garantir a maioria parlamentar no Congresso. “Por causa dessas regras eleitorais.Quais as Condições para o Sucesso Presidencial na Área Legislativa? A Conexão Eleitoral Brasileira -. Ele proporciona incentivos para comportamentos individuais e partidários. Assim. a existência no Palácio do Planalto. Ou seja. normalmente integrante da base governista. tanto nos Governos anteriores como no atual. Carlos Pereira. Tomou-se pública e notória. para serem eleitos. Assim. o multipartidarismo e o federalismo agem descentralizando o sistema e incentivando comportamentos particulares. Por um lado. negociar com o Congresso punindo ou . até confessada. de um sistema para acompanhar as votações do Governo no Congresso.questões constam da pauta de todas as propostas de reforma política. em busca de prestígio e favores políticos.[p. os parlamentares. Nas contas das últimas eleições. de posição política diametralmente oposta ao daquele pelo qual se elegeu. a fidelidade partidária. Por outro. não saíram do papel. cientista político e autor da tese . Até que ponto é justa e ética a troca-troca de partido? O parlamentar se elege por um partido e depois. apenas 28 deputados federais tiveram votação suficiente para se eleger sozinhos. É correto o parlamentar se sentir dono do mandato se para eleger-se precisou de votos da legenda do partido pelo qual concorreu às eleições? E não são poucos os que necessitam do voto de legenda. as regras internas do processo de decisão do Congresso e os poderes constitucionais de legislar e de distribuir recursos do presidente agem incentivando a centralização do sistema e o comportamento partidário. assim examina essa questão: “Prefiro interpretar as relações Executivo-Legislativo à luz dos incentivos institucionais das regras do sistema político brasileiro. com as quais estabelecem compromissos localistas. E a injustificável curiosidade dessa questão está em que o partido de oposição que condenava a troca-troca de partido com veemência. o que faz com que o exercício do mandato seja voltado para atendimento destas demandas. 130] cução destas demandas. exerce o mandato por outro.

aprovados em convenção. que proporciona incentivos paradoxais simultâneos. geralmente a metade. Entre as vantagens desse sistema estaria também a de evitar distorções da representação popular que hoje ocorrem. que fragmenta a votação pelo estado inteiro. somente voto na legenda. então. fortalece o partido. fez um profundo estudo do nosso sistema político. no qual demonstrou que a nossa Câmara dos Deputados é divi. apresenta um número de candidatos fixado em lei.premiando parlamentares segundo seu desempenho é decisão do governo proveniente dos incentivos institucionais das regras do jogo. o partido escolhe os candidatos que quer eleger e o eleitor vota no partido. como aquela do voto de Roraima valer sete vezes mais do que o de São Paulo. Qual seria esse redesenho das instituições políticas? Que sistema permitiria eliminar os inconvenientes e distorções inevitáveis no atual sistema político? Essa é a questão.[p. de continuar jogando este jogo. também chamado de sistema de lista. O desafio. o partido não escolhe os candidatos que quer eleger. vinculando o atendimento das demandas dos parlamentares aos seus comportamentos de voto. da Editora Revan. . sendo que a outra metade (ou fração estipulada em lei) é escolhida pelo sistema proporcional que.08. em que cada partido apresenta aos eleitores sua lista de candidatos. Uma das soluções apontadas seria a adoção do voto distrital misto.2000). por sua vez. mas dá ensejo ao afastamento das minorias e ao engrandecimento da figura dos caciques. pode ser de votação uninominal (cada partido indica seu candidato para escolha do eleitorado). sistema utilizado com sucesso em alguns países. não é nada mais do que o instrumento achado para mitigar as fragilidades de um sistema partidário fraco na arena eleitoral e fortalecê-Io dentro do Congresso. 02. que dominam a votação em determinada área. tem sido a única saída para a sobrevivência política dos parlamentares. No caso de lista aberta. Nelson de Carvalho. Outro grupo seria o que ele chama de “a nossa variável nordestina do voto distrital”. sendo que o eleitor tem a opção de votar no partido ou na pessoa do candidato de sua preferência. de forma a ver cumprida a sua agenda de governo. Pelo voto distrital misto os Estados são divididos em regiões e somente uma parte dos candidatos. na há voto nominal. As listas podem ser fechadas ou abertas. cientista político e autor da obra E no Início Eram as Bases. a atitude do Executivo.” “Diante de um desenho institucional como este. ou votação plurinominal. conhecido tecnicamente como concentrados/dominantes. é eleita por votação majoritária. E a atitude do Legislativo. é redesenhar as instituições políticas sem cair na vala comum do moralismo” (O Globo. 131] dida igualmente entre três tipos de políticos: os do primeiro grupo seriam os distritais puros. No primeiro caso.

e o primeiro recurso político deles é o encaminhamento das demandas das lideranças locais. que concentra sua votação em municípios muito grandes e. Dentro do estado. [p.que. “dá-se uma justa medida às diversas áreas. voltado para temas. não pode reivindicar créditos por benefícios. e dá uma visibilidade maior ao representante.países que passaram por transições democráticas parecidas com a nossa . onde os políticos locais não têm responsabilidade sobre as verbas.com motivação paroquial. Para Carvalho. você projeta os interesses difusos da sociedade e provoca uma espiral de gastos. a maneira como ele vota na Câmara. O concentrado/não-dominante é o terceiro tipo. e acabariam com a adoção dos mega-distritos”. que elegem de 5 a 8 deputados. Nelson Carvalho propõe a adoção do sistema eleitoral utilizado na Espanha. e não apenas um. Os fragmentados/dominantes. para priorizar os partidos políticos em detrimento do voto pessoal. como nos Estados Unidos. Os países citados por Carvalho usam o sistema de lista. não acontece o fenômeno da sub-representação de áreas importantes como as metropolitanas. Ele também vê vantagem nesse tipo de voto proporcional com distritos maiores “porque enxuga o número de partidos”. “o sistema distrital uninominal incentiva o paroquialismo. em vez de adotar o voto distrital misto. adotam os chamados Distritos de Média Magnitude. 132] Conclui Nelson de Carvalho: “Mesmo se fizermos voto distrital com lista fechada. Portugal e Grécia . eliminando a possibilidade dessa compra da representação inorgânica. Já o político do distrital puro prioriza os recursos orçamentários. que vai pegando um votinho aqui outro ali e em várias áreas distintas”. Após essas ponderáveis reflexões. Esses são fruto de uma distorção do voto distrital à brasileira. Com esse sistema. o primeiro recurso eleitoral é a atuação legislativa. seria o político das áreas metropolitanas. que predominam no Nordeste. mas ele não tem definição sobre se o voto deve ser na lista ou diretamente no candidato. Os distritos de média magnitude diluiriam a interferência direta do cacique local” . o interior do estado passa a atribuir justa representação a áreas que hoje viram colchas de retalho “atacadas por vários políticos que dispersam sua votação e não têm compromisso com nenhuma delas”. os caciques vão continuar dominando os partidos. Se cada um for maximizar o beneficio para o distrito. e ao mesmo tempo contemplar o paroquialismo que já existe”. Com o distrital misto podemos ter aqui o pior dos dois mundos: dar à oligarquia partidária o domínio sobre a lista. “são os que têm 40 prefeitos espalhados. Segundo o estudo. para o candidato da área metropolitana. como não domina essa área.

Prossegue a Justiça Eleitoral nessa importante tarefa promovendo recadastramento dos eleitores e reivindicando debate mais profundo sobre a legislação eleitoral. Ele pode ser candidato . Se o candidato é derrotado. A proporção estava acima de 70% da população. E assim sendo. os líderes dos maiores partidos se sentarem à mesa e concluírem que todos estão sendo prejudicados. o que indicaria a existência de eleitores fantasmas. O voto eletrônico. 133] O Presidente do Tribunal Regional Eleitoral no Rio de Janeiro. Desembargador Marcus Faver. sem fraude. o candidato vai à luta buscar quem banque sua campanha. um belo dia. votam motivados por favores políticos. a prestação não vale nada. A reforma política só vai sair quando. “A legislação é quase risível. não existe fidelidade partidária. 60. Uma vez eleito. A experiência demonstra que se não há financiamento público. compareceram ordeiramente às urnas em todo o país. cultos ou não. No dia do pleito milhões de brasileiros. de civismo e cidadania. mesmo nos lugares longínquos e de difícil acesso. Foi um espetáculo democrático. Dessa forma a Justiça Eleitoral Brasileira deu sua decisiva contribuição para o aprimoramento do sistema político vigente. em entrevista ao jornal O Globo (26.A grande dificuldade em se aprovar uma reforma política está em que terá ela que ser votada pelos próprios parlamentares que trocam de partidos.2. [p. não obstante as suas conhecidas deficiências. nem como prestar contas dos gastos com a campanha. por aqueles que eventualmente serão por ela prejudicados. Obter novas adesões na base da aritmética pode ser importante momentaneamente. jovens e velhos. assumindo compromissos políticos com os mais variados e questionáveis seguimentos sociais. recadastrou os eleitores em 24 municípios nos quais constatou desproporção entre o número de eleitores e de habitantes. e conseguiram depositar o seu voto. enfim. sem questionamentos. O Tribunal Regional Eleitoral do Estado do Rio de Janeiro. a informatização da apuração das eleições. a organização do pleito e outras medidas administrativas adotadas fizeram da nossa última eleição um modelo para o mundo todo. mas a longo prazo só dá prejuízo.2003) disse que a prestação de contas que o candidato faz dos gastos com a campanha eleitoral é uma palhaçada. Horas depois os resultados foram proclamados no Brasil todo. não deve nada ao partido. praticam o clientelismo. Promove também debate sobre o financiamento público da campanha eleitoral. sem impugnações.12. por exemplo. O Papel Desempenhado Pela Justiça Eleitoral Justiça seja feita à Justiça Eleitoral Brasileira. principalmente o eleitorado.

fracos ou poderosos). servindo como ilustração o conhecido caso de uma cidade nordestina. Essa função. é distribuir justiça na sociedade. Era a justiça do olho por olho. tal forma de justiça. . a obrigação do devedor. Se as contas forem julgadas depois da diplomação (e não há tempo para que sejam julgadas antes). ou seu vingador. prestada pelo particular interessado. Hoje. podia infligir ao causador do dano mal idêntico ao produzido no ofendido. e assim por diante. no momento em que se tomar necessária (não alcançará os seus objetivos sociais se a ação da justiça vier tardiamente) e no lugar onde for necessária.monopólio estatal. caracterizando o crime previsto no art. o que.” 61. e em face dos inconvenientes da justiça privada. portanto. A função prevalente do Poder Judiciário. caracteriza o direito de ação. é necessário salientar. dente por dente. o que faz aplicando a lei ao caso concreto. foi conferida ao Poder Judiciário. Cabe ao particular tão-somente o direito de pedir justiça. de invocar a prestação jurisdicional sempre que dela necessitar. gerando uma verdadeira reação em cadeia.novamente mesmo com as contas rejeitadas. constituindo a chamada função jurisdicional. tornando-a exclusivamente sua . Obviamente. Um verdadeiro faz-de-conta esse negócio de prestação de contas que não tem sentido objetivo. após a separação dos poderes. terá que ser exerci da em favor de todos os que dela necessitarem (ricos ou pobres. compondo os con. Ainda hoje temos exemplos do que ocorre quando o particular resolve fazer justiça com as próprias mãos. fazer justiça com as próprias mãos é uma forma de usurpação de função pública. Chegou o dia em que a sociedade. PODER JUDICIÁRIO Houve tempo em que a justiça era privada e feita pelas próprias mãos. onde durante algumas décadas duas famílias se destruíram mutuamente. também não tem nenhum efeito. longe de compor os conflitos sociais. após organizar-se política e juridicamente. criava outros maiores. 134] flitos sociais. A partir daí só o Estado passou a ter o poder de fazer justiça. pelos meios que bem entendesse. de aplicar a lei ao caso concreto para compor os conflitos sociais. Essa relevante função pública.[p. por sua vez. sem imparcialidade. A vítima. 345 do Código Penal. resolveu assumir essa função. O credor podia exigir. cultos ou ignorantes. que se caracterizava mais como uma forma de vingança do que propriamente de justiça. pois caso contrário ficará a emenda pior do que o soneto.

O Poder Judiciário Federal. Com o correr do tempo os conflitos se agravam e aumentam. subdivide-se em quatro áreas específicas. Tal como uma grande empresa prestadora de serviços. postos de justiça. gente técnica e especializada. Tomemos para exemplo do que estamos querendo enfatizar o caso do INAMPS.. e neles uma multidão de Juízes. veremos o que estamos cansados de ver.Com efeito. o Judiciário precisa de estrutura material e humana para desempenhar a sua tarefa. Coisa idêntica ocorrerá (e já está ocorrendo) com o Judiciário. [p. Os interessados não poderão resolvê-los por suas próprias mãos. Também ele terá que contar com instalações adequadas. que se propõe prestar assistência médica e hospitalar a todos os seus associados. postos de saúde etc. agências. sede. espalhados por todo o território nacional. ESTRUTURA DO JUDICIÁRIO BRASILEIRO Em nosso País o Judiciário se divide em duas esferas: federal e estadual. a saber: 1) Justiça Eleitoral . postos. dedicada à função jurisdicional. clínicas. O que é preciso para que possa realizar isto? Uma infinidade de hospitais. quando e onde for necessário . por sua vez. o que será da sociedade? Os conflitos sociais continuarão ocorrendo porque existirão enquanto existir a sociedade. se lhe faltarem os instrumentos materiais e humanos necessários. tal como as pessoas nas filas do INSS. sob pena de se avolumarem os processos nas prateleiras. espalhados por todo o território nacional. pessoas esperando às vezes meses para poderem ser consultadas. mas quem tem o dever de exercê-la não o faz. 135] 62.que só trata das questões relacionadas com o direito eleitoral. .é indispensável que esteja devidamente estruturado e aparelhado. gente técnica e especializada. o que toma em completo fracasso o objetivo a que se propõe a entidade.. enfermeiros. pessoal etc. tomando impossível a vida em coletividade e motivando o retomo à justiça privada. funcionários. serventuários etc. se assim podemos dizer. empenhada na realização desse objetivo. tanto nas cidades como no interior. Para que o Judiciário possa exercer eficientemente a sua função .fazer justiça a quem precisar. e neles uma multidão de médicos. tanto nas capitais como no interior. que para realizar os seus objetivos necessita de instalações. se a Justiça se omitir ou retardar no exercício de sua função. já que isto constitui uma função exclusivamente pública. Faltando essa estrutura necessária. As filas aumentando cada vez mais nas portas dos ambulatórios.

4) Justiça Federal . tanto nas cidades do interior como na capital. As decisões da primeira instância são prolatadas por Juiz singular. para que possa estar ao alcance de todos.1. se a União resolver desapropriar um determinado imóvel. de modo a poder ela realizar. 62. 136] ção até a sentença final. da melhor . se um particular pretender exigir da União indenização por dano material ou moral decorrente de ato praticado pela administração federal.). sucessões. De regra. Por isso está em contato direto com as partes (autor. Cabe ao Código de Organização Judiciária de cada Estado estabelecer a organização da sua justiça de primeira instância.[p. isto é. advogados). 3) Justiça Militar .2) Justiça Trabalhista .que cuida dos problemas envolvendo empregador e empregado. À Justiça Estadual compete o restante das questões que podem ser levadas a juízo. serão da competência da justiça estadual. é a justiça de primeira instância que toma conhecimento e decide em primeiro lugar as causas que são levadas à apreciação do Judiciário. enfim. desde logo. bem como as demandas em que há interesse dos próprios Estados. testemunhas. Estrutura da Justiça Estadual Há duas instâncias na Justiça Estadual: instância é hierarquia ou grau de jurisdição . deverá propor a ação expropriatória perante uma das varas da Justiça Federal. Todas as demandas envolvendo conflitos de interesse entre particulares (questões de família. por exemplo. Para não ser muito oneroso e difícil às partes o acesso a essa justiça. réu. aplicando a lei ao caso concreto. crimes etc. atuando em toda a formação do processo desde a primeira peti. está ela organizada em todo o território do Estado. que a grande sobrecarga de trabalho repousa sobre o Judiciário Estadual. Municípios e seus desmembramentos administrativos. Temos.que é o poder de fazer justiça. a primeira e a segunda instâncias no Judiciário de cada Estado. Isso evidencia. por um só julgador. contratos. deverá também apresentar sua postulação perante a mesma justiça. assim. ré ou simples interessada.cuja competência é julgar os crimes previstos no Código Penal Militar.à qual competem todas as causas em que houver interesse da União ou de seus desmembramentos administrativos (autarquias e empresas públicas) como autora. Assim.

todavia. 3) só existe nas capitais dos Estados. cada Estado tem o seu Tribunal de Justiça. 4) é uma justiça colegiada. podemos dizer que todo o território do Estado é dividido em várias áreas denominadas Comarcas. o processo é devolvido à Vara de origem. por isso que realizada através dos Tribunais de Justiça dos Estados. possuem também outro Tribunal (ou Tribunais) chamado de Alçada. para onde são encaminhados os processos sempre que houver recurso de qualquer decisão da primeira instância. tendo a competência estabelecida pela lei. pois trata-se. os Tribunais de Alçada são integrantes da Justiça de segunda instância. congestionada e deficiente a prestação jurisdicional. podendo-se. demorada. onde a sentença será executada. divididos em várias câmaras. de uma atividade revisora. sob pena de tornar-se lenta. de regra. pelo menos. o escrivão. as atividades empresariais etc. e conseqüentemente aumentando o serviço da justiça. toma-se necessária a criação de novos juízos (uma ou mais varas). tal como ocorre com os Municípios. Apreciado o recurso. para evitar esse inconveniente. em segundo grau. Assim. Em cada Foro temos pelo menos um órgão investido da função jurisdicional. serventuários etc. À medida que a Comarca vai se desenvolvendo política. limitando-se à apreciação daquilo que já se encontra no processo.forma possível. dizer que as suas principais características são as seguintes: 1) toma conhecimento das causas em segundo lugar. que é o Juízo ou Vara. Alguns Estados. visto que as decisões são ali prolatadas por. as suas finalidades. tantas quantas forem necessárias para atender à demanda dos novos conflitos sociais. cujos membros são chamados Desembargadores. Tal como os Tribunais de Justiça. como a primeira instância. De modo geral pode-se . 137] O número de desembargadores é muito menor que o de juizes de primeira instância. e em cada Vara um juiz. 2) não está em contato direto com as partes. Em linhas gerais. aumentando a sua população. econômica e socialmente. [p.. Cabe também a cada Estado organizar a sua Justiça de segunda instância. três julgadores. organizam-se à sua imagem e semelhança. Em cada Comarca temos uma sede do Judiciário Estadual que vem a ser o Foro. muito embora nem sempre exista correspondência entre suas áreas geográficas. o que poderia acarretar um congestionamento de processos e sobrecarga do serviço nos Tribunais de Justiça.

a segunda é exerci da pelos Tribunais Regionais Federais. Vale dizer que.09. de 26.099. apenas para a turma recursal do próprio juizado. orientado pelos critérios da oralidade. ficando as demais para o Tribunal de Justiça. Temos ainda nos Estatutos os Juizados Especiais Cíveis e Criminais. esses juizados julgam causas de menor complexidade (causas cujo valor não exceda a quarenta vezes o salário mínimo etc. em segundo grau. depende da capacidade administrativa e econômica dos Estados para darem cumprimento à lei. Da sentença cabe recurso para uma turma recursal composta por três juizes togados. atribuindo. Os Juizados Especiais são uma feliz idéia no sentido de dar celeridade às causas de menor complexidade. através de processo sumaríssimo. [p. Organização da Justiça Federal Há também na Justiça Federal duas instâncias. não cabe recurso nem para o Tribunal de Alçada. serventuários etc.dizer que julgam. O objetivo.2. Previstos para desafogar a justiça comum. as causas de menor relevância. simplicidade e celeridade. Esses Tribunais. nem para o Tribunal de Justiça. sediados nos principais Estados (São Paulo. Pernambuco) e em . O sucesso dessa idéia. entretanto. pois necessitarão de estrutura material e humana para isso (instalações. reunidos na sede do juizado. Essa lei prevê a participação de conciliadores e Juízes leigos como auxiliares da justiça na fase da conciliação. cuja criação foi determinada pela Lei n° 9. 138] 62. e nas grandes cidades do interior.1995. Outra peculiaridade dos Juizados Especiais é a desnecessidade de advogado nas causas cujo valor não exceda a vinte salários mínimos. das sentenças proferidas pelos juizados especiais. como se vê.) e infrações penais de menor potencial ofensivo (contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a um ano). deixando-os com mais tempo para apreciar os recursos de maior complexidade. evitando que elas se misturem e caiam na vala comum das demais causas. com as mesmas características da Justiça Estadual. criados pela Constituição de 1988 em substituição ao antigo Tribunal Federal de Recursos. em substituição aos Juizados de Pequenas Causas. A primeira instância federal existe de regra nas capitais dos Estados. todavia. Rio de Janeiro. só se tomando obrigatória a sua participação se houver recursos. juizes. é aliviar a carga de recursos daqueles Tribunais. em exercício no primeiro grau de jurisdição. exclusivamente ao Juiz Togado a competência para proferir a sentença caso não haja o acordo.).

integrado por 15 ministros. integrado por 27 ministros.TREs. Quanto à Justiça Eleitoral. o Tribunal Superior do Trabalho. poderá ser reexaminada pelo STJ. sobrepõe-se a todo o aparelho judicial. e os seus membros são chamados de Ministros. Há nessa justiça uma terceira instância.4. tornando mais célere a justiça. a sua primeira instância é dividida em zonas distribuídas por todo o Território Nacional. abaixo do qual se encontram todos os Tribunais Superiores. A segunda instância é constituída pelos Tribunais Regionais do Trabalho . com sede em Brasília. o órgão máximo da Justiça.[p. da Aeronáutica e da Marinha. Qualquer decisão dos Tribunais Estaduais ou Fe. a quem compete zelar pela supremacia das leis federais e promover a uniformização da sua interpretação.STM. A segunda instância. previstas na Constituição. geralmente nas capitais. A Justiça Trabalhista tem a sua primeira instância distribuída pelas principais cidades do Brasil. O Supremo Tribunal Federal. a cúpula do regime. com sede em Brasília. Função do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal A Constituição de 1988.TRTs. em que houver violação de lei federal. e através . com o propósito de aliviar a sobrecarga do Supremo Tribunal Federal. 62. É o mais elevado Tribunal do Poder Judiciário no Brasil. notadamente aquelas onde há maior concentração de trabalhadores. Nas cidades onde não há justiça trabalhista. 139] derais. Trata-se de uma justiça cujas decisões são prolatadas por um colegiado. é constituída pelo Superior Tribunal Militar . julgam os recursos oriundos da primeira instância da respectiva região. os Tribunais de Justiça e de Alçada dos Estados e os Tribunais Regionais Federais e do Trabalho.Brasília. Em hipóteses especiais. Esse Tribunal tem sede em Brasília. com sede na capital da República. para onde vão os processos em hipóteses especiais. um na capital de cada Estado. Estrutura da Justiça Especial A primeira instância da Justiça Militar só existe nas cidades onde há grupamento militar. e é integrada pelas Auditorias do Exército. 62. a segunda instância são os Tribunais Regionais Eleitorais .TSE. e a terceira instância é o Tribunal Superior Eleitoral.3. como o próprio nome diz. as causas envolvendo essa matéria são decididas pela Justiça Estadual. através do recurso especial. embora sendo um órgão federal. criou o Superior Tribunal de Justiça.

140] No que diz respeito à lentidão da justiça. os processos se prolongam por anos e anos a fio. é o Supremo o guardião da Constituição Federal. pensionistas. a Administração não os reconhece. obrigando os titulares desses direitos a buscá-los na justiça. Em defesa. recorre abusivamente. Por sua vez. demagógica. Em abril de 1977. mutuários e contribuintes. A Crise no Judiciário em Nosso País Há mais de trinta anos ouvimos as mesmas críticas ao Judiciário: a justiça é lenta. pode o Supremo reexaminar decisões de qualquer justiça (estadual. [p. com controle externo e outras inovações. declarando a inconstitucionalidade das leis sempre que violarem princípios consagrados na Carta Magna. Na realidade. estão desatualizadas. e em alguns pontos tomou a justiça pior.do recurso extraordinário. como a criação de senadores biônicos e outras aberrações constitucionais. Embora tenha plena consciência dos direitos dos aposentados. . o pretexto utilizado foi a reforma do Judiciário. há excesso de recursos processuais e falta de recursos financeiros. Quanto ao segundo item. burocrática. cada nova reforma implantada no país leva outros tantos milhares de pessoas ao Judiciário. teve objetivos políticos. milhares e milhares de ações são detonadas na Justiça. federal ou especial). ineficiente e cara. Integrado por 11 ministros. E. é um mau pagador. é forçoso reconhecer que não cabe ao Judiciário a culpa exclusiva. no que exerce uma função eminentemente política. Em que medida cabe ao Judiciário a culpa pela morosidade da justiça? Até que ponto a propalada reforma resolverá o problema do Judiciário? Essa é a questão nodal. foi puramente teórica. o fiel da balança. prevalecendo a sua decisão como palavra final e imutável. emperrada. feita sob o mais rigoroso sigilo pelos donos da verdade da época. 62. Isso evidencia que a mera modificação de alguns pontos da Constituição não basta para resolver a crise do Judiciário. nunca passou do papel. Tem ainda por função atuar como moderador dos demais poderes. a prestação jurisdicional se toma inócua e causa graves prejuízos aos jurisdicionados. quando o Congresso foi fechado pela última vez. Aquela reforma. quase se eternizam.5. o Executivo e o Legislativo pregam a urgente necessidade de uma reforma do Judiciário. A cada novo e mirabolante plano econômico baixado pelo governo. O estado brasileiro. os membros do Judiciário culpam o Executivo e o Legislativo: as leis processuais são mal elaboradas. em todos os seus níveis. mesmo depois de condenada. seria conveniente lembrar que outras reformas do Judiciário já foram feitas sem qualquer resultado prático. além de grande criador de conflitos.

Em agosto de 2000. Como os bens públicos não podem ser penhorados para pagar a condenação. Vale dizer. vítimas de acidentes etc. . São Paulo e Rio de Janeiro não pagavam os precatórios desde 1996. Como já salientado. 141] 63. para que a justiça de primeira instância possa funcionar adequadamente. e o segundo 520 milhões. terá ainda que aguardar por mais dez anos o integral cumprimento dessa decisão. O calote dos precatórios é uma regra em quase todos os estados. o Congresso Nacional aprovou a emenda constitucional nº 30 autorizando o parcelamento das dívidas judiciais da União. Estados e Municípios em até dez anos. Mesmo depois de vencido em milhares de ações. não cumpre as decisões judiciais. Com efeito. o contribuinte que entre na Justiça para reclamar a devolução de um tributo que lhe foi cobrado indevidamente. é necessário que em cada Comarca se criem tantas Varas ou Juízos quantos forem necessários para atender ao aumento do número de demandas decorrentes do desenvolvimento econômico. que nada mais são do que requisições de pagamento em dinheiro de débitos judiciais expedidas pelo Poder Judiciário ao Poder Executivo. a execução do estado tem que ser feita por meio de precatórios. depois de esperar dois ou três anos pela sentença que lhe concede a justa devolução.5 bilhões de reais. Pior que tudo. servidores. Causas da Crise do Judiciário Brasileiro Diagnóstico baseado na prática e na observação permite-nos adiantar que três são as principais causas da crise do Judiciário: operacionais. Esse tempo de espera será fatalmente debitado à morosidade da justiça. funcionais e estruturais. milhões de ações em andamento na justiça com idêntica finalidade. humanos e financeiros notoriamente deficientes. As causas operacionais estão relacionadas com a infra-estrutura necessária ao bom funcionamento da justiça . Os precatórios expedidos até 10 de julho de cada ano deverão ser incluídos no orçamento do ano seguinte e pagos na ordem de apresentação. A quem interessa a lentidão da justiça? [p.recursos materiais. ele é também mau pagador.Prova disso são as filas intermináveis de aposentados e pensionistas do INSS pleiteando a revisão dos seus minguados benefícios nos Juizados Especiais Federais (o que poderia e deveria ser resolvido na esfera administrativa). principalmente na primeira instância. Só que os precatórios também não são pagos.) cerca de 4. em 13 de setembro de 2000. Mas não para aí a contribuição do estado brasileiro à morosidade da justiça. O primeiro devia aos credores judiciais (pensionistas. centenas de milhares de recursos repetitivos que abarrotam o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal.

) e gente para realizar o serviço da justiça (juiz. secretarias. E não se consegue preencher os cargos vagos porque. Diariamente um juiz despacha dezenas e até centenas de processos. de população estável e de economia já desenvolvida. mas uma verdadeira explosão judiciária deflagrada por essas três condições que dão hoje a fisionomia de nosso País e. mas sim gestão. 142] Aqui não há propriamente um crescimento forense. o crescimento do movimento forense é vegetativo.000 habitantes. das relações dentro da sociedade. o número de aprovados no concurso fica aquém das vagas em razão da deficiência do ensino jurídico. não é o que ocorre em nações como a nossa. melhor aproveitar os recursos humanos e materiais disponíveis. em cada um determinando uma série de providências ou diligências a serem cumpridas .) em número suficiente. um juiz para cerca de 30. prenda-se. sob pena de o serviço ficar acumulado e os processos paralisados. de alto índice de crescimento demográfico. se contarmos os cargos de juiz que estão vagos. aguardando o cumprimento da determinação judicial. oficiais de justiça etc. o que significa que havia mais de mil processos parados. em nosso entender. defensores. em pleno desenvolvimento econômico e ingressando na sociedade de consumo. a distância se tornará cada vez maior entre a justiça e os seus objetivos sociais. certa feita. Enquanto na Alemanha tem-se um juiz para cerca de 4. no Brasil temos. Isso. com graves prejuízos para as partes. treinar e avaliar periodicamente os serventuários.intime-se. escrivães. gabinetes etc. controlar a qualidade e a produtividade dos magistrados.000 habitantes. tome-se por termo etc. modernizar equipamentos. Aí está. aumentar o número de juízes. adotar métodos modernos e eficientes de gerenciamento e administração. padronizar métodos e procedimentos. salas de audiência. em virtude da omissão de um oficial de justiça ou de excesso de serviço. O que acontecerá se não houver infra-estrutura para que todos os despachos do juiz sejam cumpridos com eficiência e rapidez? Nada. Em países como a Itália e a França. Pelo ângulo operacional temos como certo que a maior necessidade do Judiciário não é a propalada reforma. a solução para a maioria dos problemas que emperraram a máquina judiciária em primeiro e segundo graus nos estados e na esfera federal. cite-se. na maioria dos Estados. [p. Em cada Vara. informatizar toda a justiça. Recordo-me de ter. é preciso ter instalações adequadas (cartório. O processo ficará parado por meses e anos a fio.político e social do lugar. serventuários. constatado encontrar-se em poder de um só oficial de justiça mais de mil mandados pendentes de cumprimento. enfim. cada vez maior. oficie-se. É preciso investir em instalações de novos órgãos julgadores. só naquela vara. promotores. no sentido de que só acompanha a complexidade. todavia. . por sua vez. a menos que estejamos dispostos a aparelhar o Judiciário para enfrentar essa realidade.

mas foram julgadas apenas 313.25%. informatizar toda a justiça. em 2002. 143] rando há quatro ou mais anos distribuição.250 e foram julgados 65.721.914 e foram julgados 50. novo aumento .71 %). em 2003 o número de 419.389 (95. o que toma o tempo dos processos nos tribunais muito superior ao tempo de andamento em primeiro grau. Essa reforma .415 ações e julgadas 340. de família etc. e tiram a relevância da sentença ali prolatada. No primeiro grau os resultados da justiça fluminense são também satisfatórios.700.em 2002 foram ajuizadas 346. cíveis.348 ações nos juizados especiais civis.424 processos e julgados 46.492.958 (105. Estes resultados são ainda mais expressivos quando se tem notícia de que nos Tribunais paulistas existem cerca de 500 mil processos espe. Temos hoje praticamente quatro instâncias. Na justiça comum . Dos 83. Em 1999 foram recebidos 51.498 (100. no primeiro e no segundo grau. 100. de sorte que o acompanhamento de todo e qualquer processo.715 (97.501 (87. em 2001 o número de processos recebidos subiu para 67. o que permitiu.551 e julgados 78. e destas foram julgadas 223. como mostram os números que seguem. instalar centenas de novas varas e juizados especiais por todo o Estado.285 processos e julgados 83. como já registrado. .A Justiça do Estado do Rio de Janeiro há alguns anos vem seguindo esse caminho e já obteve resultados surpreendentes.66%).163 (89. No ano de 2002 entraram (tombados) 252.498. Não obstante o expressivo aumento de recursos a cada ano.91 %). foram recebidos 83. em 2000 o número de processos aumentou para 57. construir dezenas de novos foros e recuperar outros tantos. foram julgados 83.285 processos autuados no Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro no ano de 2003 (recursos e processos originários). No ano de 2003 o número de ações distribuídas (tombadas) subiu para 296. no tempo médio de 203 dias. num tempo médio de 143 dias entre a autuação e o julgamento. Criou um Fundo Especial destinado a cobrir as despesas operacionais e de investimentos do Judiciário.19%).584. mediante administração séria e competente dos recursos assim obtidos. isto é.[p. cuja reforma é realmente imprescindível para viabilizar o funcionamento do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. no tempo médio de 172 dias entre a autuação e a sentença.782 e foram julgadas 265. o Tribunal melhorou o seu desempenho.processos recebidos 74.varas criminais.25%). pode ser feito pela internet de qualquer parte do país. os resultados são também surpreendentes. As causas funcionais dizem respeito ao deficiente sistema recursal brasileiro.76%). enquanto na justiça fluminense essa distribuição é em tempo real e não há processos represados. No que diz respeito à produtividade. em 2003. em curso na mais distante comarca ou no tribunal.

aos quais ficaria reservado o julgamento de matérias de alta indagação jurídica e de grande interesse social. 71.49. muitas vezes agindo como improbus litigator.08. em 1994. em 1991.88%. em grande parte. se a causa real do congestionamento do aparelho judiciário reside . em 1989. por sua vez. ainda na visão do ex-presidente do Supremo. sem prejuízo da adoção de outras soluções processuais. Para por um paradeiro às procrastinações do Poder Público. cumpre aplicar as disposições da Lei Complementar nº 73/93. na opinião do Ministro Carlos Mário Velloso. desnecessárias. sua Excelência assim colocou a questão. em 1993. portanto. 68. responsáveis. ex-presidente do Supremo Tribunal Federal. 50. que: em 1988. deve incluir a súmula vinculante para as decisões dos Tribunais Superiores e a argüição de relevância. sentenças contraditórias entre juízes. 88. de outubro a dezembro. o percentual de acórdãos repetitivos foi de 61. “Devo observar. em 1995.2000).83%.36.38. A súmula vinculante obrigaria a justiça de primeiro grau a aplicar a jurisprudência do tribunal superior sobre determinadas questões. em 1992.32% dos acórdãos proferidos pelo STF foram repetitivos. como autorizado pela Lei Complementar n° 73/93. 144] A argüição de relevância.processual. ainda. A pesquisa revela. pelo menos até o mês em que se limitou a pesquisa.40%. extemada quando Presidente do Supremo Tribunal Federal (O Globo 29. Ora. propõe a edição de súmulas administrativas vinculantes. para impedir que enxurrada de ações banais continuem abarrotando os Tribunais. useiro e vezeiro em postergar o cumprimento de decisões judiciais. Em conferência proferida na abertura do Fórum Nacional de Debates do Poder Judiciário. Pesquisa realizada no final de 1995 revela dados inquietantes: no período de outubro de 1988 a março de 1995. Há. inteiramente aplicáveis à União Federal e às suas autarquias (inclusive ao INSS). que.na atuação processual compulsiva do Poder Público. pelo excesso de litigiosidade recursal. o STF praticamente limitou-se a repetir decisões já proferidas. serviria de filtro para evitar que questões irrelevantes cheguem aos tribunais superiores. [p. todavia. repetição interminável de ações em tomo de matérias já julgadas e recursos protelatórios. isso não é racional e não ocorreria se as súmulas tivessem efeito vinculante. hoje.90%.como efetivamente ocorre .15%.90%. 82. em 1990. que. No ano de 1995. enorme resistência à adoção da súmula vinculante ao argumento de que ela atentaria contra a liberdade de julgar do juiz.41%. virtualmente inviabiliza o Supremo Tribunal Federal e . o Ministro Celso de Mello. Isso evitaria liminares. ademais. opondo resistência estatal injustificada e arbitrária a pretensões legítimas deduzidas por cidadãos de boa-fé.54%. em junho de 1997. até o mês de março.

2003). até mesmo na própria instância administrativa. Ora.a União Federal e as suas autarquias não mais insistirão em teses jurídicas rejeitadas pelo STF ou pelo STJ.” Entre as causas estruturais podemos apontar a falta de um Conselho Nacional de Administração da Justiça. não. ao próprio Estado Democrático de Direito. O deputado Luiz Eduardo Greenhalgh. formularia alternativas administrativas. [p. mas investigar sentença. líder do Movimento dos Sem Terra (MST). assessorado por técnicos de várias áreas. visitou na prisão José Rainha. disfarçadamente. é controlar as decisões judiciais. Esse órgão. controlaria o bom funcionamento da atividade judicial.o Superior Tribunal de Justiça. aproveitaria as experiências bem sucedidas de outros lugares. defende uma reforma ampla. deplora iniciativas que pretendem misturar questões de administração . talvez a curto prazo. de maneira positiva. como se apregoa com tanta veemência. em nada contribuirá para o aprimoramento do Judiciário. órgão nacional de planejamento e controle do Judiciário. Esse tipo de controle. por via de conseqüência. pois. estaria a requerer a existência de órgão que lhe fosse superior. à criação de um outro órgão para controlar o controlador. além de condenável.09. . na ocasião criticou duramente o juiz e disse que suas sentenças reforçam a necessidade de controle externo do Judiciário (O Globo. A criação de um órgão controlador do Poder Judiciário levaria. “Isso é absolutamente inadmissível. O Ministro Sepúlveda Pertence. dotado de estrutura leve. O disfarce caiu quando o deputado João Paulo Cunha. em matéria de caráter administrativo. viajando num jatinho da Força Aérea Brasileira (FAB). na solução dos problemas gerados pelo congestionamento do aparelho judiciário. seria um centro de debates destinado a pensar e repensar continuamente o Judiciário. 28. Presidente da Câmara dos Deputados. tributário ou previdenciário. traçaria as políticas administrativa e financeira do Judiciário. o que constitui um atentado ao princípio da autonomia dos poderes e. Sim. 145] Não estamos falando de um órgão de Controle Externo do Judiciário.nepotismo. enfim. ex-presidente do STF. condenado por formação de quadrilha e invasão de propriedade.1999). desde logo. porque o que se pretende com tal órgão. porque na medida em que o órgão controlador se desviasse de suas finalidades. desse modo. eficiente e com funcionamento permanente. por sentença do Juiz Teodoro Sampaio. ad infinitum. que pretensões legitimamente manifestadas pela parte privada sejam atendidas. permitindo.com sentenças judiciais. obras irregulares e gastos . ao menos enquanto se pretender que vivamos num Estado de Direito Democrático” (O Globo. 13. a aplicação desse instrumento legal certamente refletir-se-á. que também visitou Rainha na prisão. admite que o Judiciário tem deficiências. nas questões objeto da jurisprudência iterativa dos tribunais uma vez editada a súmula administrativa vinculante . e assim por diante.03.

muitas vezes. 21. pp. sem ter prerrogativas do Judiciário. senão a desnecessidade do órgão controlador. a volta à justiça privada. [p. O insigne jurista Eugênio Raul Zaffaroni. na medida em que sua debilidade e dependência não lhes permitem desempenhar eficazmente a função delimitadora que requer a consolidação do espaço democrático. as deficiências infraestruturais do Judiciário fatalmente continuarão acarretando o retardamento dos julgamentos. portanto. Na medida em que se amplia a distância entre a função latente ou real e as demandas sociais. a ele se sobreponha? De que natureza seria esse órgão? Ou será mais um poder da República? São pontos a refletir e que evidenciam. freqüentemente de alto nível. feita pelas próprias mãos. 29 e 34). Em síntese. ainda menos definidos serão seus modelos estruturais. cit. se fundam no tripé integrados por sua consagração legislativa. crise. faz algumas colocações que merecem ser transcritas no encerramento deste capítulo: “Qualquer instituição deve cumprir determinadas funções e sua estrutura otimizada dependerá da clara atribuição prévia dessas funções. um dos maiores nomes do Direito Penal na América Latina. de qualquer natureza. a realização tardia dos objetivos da justiça ou até mesmo a sua ineficiência. mas existe uma notória disparidade entre este nível teórico e aquele que trata das instituições destinadas a efetivar essas soluções.. 22. Enquanto não forem feitas as reformas necessárias. Quando o que lhe é cometido não seja bem definido.Como. Rev. em notável trabalho sobre o Poder Judiciário. e o grau de incapacidade para elas mesmas estará assinalando o cumprimento de funções latentes alijadas daquelas. o desprestígio e a perda de confiança no Judiciário por parte da coletividade. pela previsão dos meios para reclamá-los e pela estruturação do setor estatal que tome efetivas as reclamações. Temos elaborado complexas teorias. 146] A relação entre a estrutura institucional e as funções (manifestas e latentes) é indissolúvel: a estrutura indicará a sua capacidade de desempenho das funções manifestas. sobre os conflitos que comprometem direitos e sobre suas soluções e meios de preservá-las. 147] . a estrutura otimizada de uma instituição será sempre a que a capacite para melhor desempenho do que a ela será cometido. a sua descaracterização institucional. [p. Ed. as estruturas judiciárias latino-americanas são inadequadas para assumirem as demandas de uma democracia moderna. acertos e desacertos. criar-se um órgão que. dos Tribunais. e a busca de outros meios para se conseguir justiça. aumenta o perigo para todo o sistema democrático” (ob. provocando. Os direitos. quer dizer.

mais que em outras instituições. Evidentemente.” . até com um pouco de poesia. porque ele a verga e a toma injusta a seu modo”. dar a palavra final nos conflitos de interesse. Alcino Salazar: “A justiça vale o que valem os juízes. citado pelo Prof. O sistema utilizado no Brasil. Acreditamos já ter ficado demonstrada a importância da função desempenhada pelo juiz: decidir as causas que são levadas à sua apreciação. **** Dentro do tema examinado no capítulo anterior . constante dos anais do Primo Congresso Internazionale [p. diz o Código Geral da Suécia de 1734. Julgar. “Com um juiz mau e injusto. Sistema da nomeação. há ainda duas questões importantes a serem abordadas. para o exercício de uma função pública assim tão relevante. Nesta parte trataremos dos sistemas de escolha dos magistrados. tomo I. é quase uma função divina. Expressa ainda a relevância do tema o pensamento do Magistrado François Gorphe. uma lei boa de nada serve. fazendo valer o direito aplicável ao caso. deve o juiz ser detentor de um caráter impoluto e de uma personalidade ajustável à função. Milão.Capítulo XII SISTEMAS DE ESCOLHA DOS MAGISTRADOS Sistema eletivo. p. Perfil da magistratura brasileira.Instrumentos Humanos de Realização da Ordem Jurídica -. Além de conhecedor do direito. como tem sido dito. Aprimoramento do nosso sistema. o problema do pessoal condiciona os demais. 65. 1959. 149] dei Magistrati. e na próxima examinaremos as razões sociais das garantias constitucionais dos magistrados. pois na magistratura. tanto no aspecto técnico como no moral. é preciso alguém altamente qualificado. Sistema do concurso público. principalmente quando está em jogo a vida ou a liberdade de um ser humano. “Mais vale um juiz bom e prudente do que uma boa lei”.

Os países da antiga cortina de ferro. Se até mesmo para o exercício das funções mais simples é indispensável ter certas qualificações profissionais e morais. Lições de Direito Constitucional.Em verdade. Na verdade. Surge então a questão: como escolher o magistrado? Qual o critério seletivo mais eficiente? Qualquer empresa de certo porte conhece a importância de se ter a pessoa certa no lugar certo e por isso gasta tempo e dinheiro na seleção e treinamento do seu pessoal. SISTEMA ELETIVO Dentre os vários sistemas existentes e adotados por diferentes países para a seleção dos seus magistrados. Pouco oneroso porque as despesas com uma campanha eleitoral correm normalmente por conta do candidato ou do seu partido. sob pena de se instituir o absurdo. O sistema de eleição para a Magistratura está em pleno desuso no mundo inteiro. lá existem quatro tipos de escolhas de juízes estaduais: a) nomeação pelo chefe do Executivo com prévia aprovação no Legislativo. tal como os seus govemantes e legisladores. recaindo a escolha sobre aqueles que mereceram a preferência popular. que o adotavam. Rápido porque em um mesmo dia podem ser eleitos todos os juízes de um estado ou mesmo do país. já não o fazem mais e têm-se aproximado dos estados da União Européia. há três que procuraremos destacar: o da eleição. em busca de orientação sobre critérios de seleção e formação de magistrados. 302). Democrático porque é o próprio povo. já que de uma boa seleção dependerão grandemente a eficiência. o que seria a função de julgar exerci da por alguém que não conheça o direito ou que não tenha os inerentes requisitos morais? Daí a importância sociológica da questão ora em exame. 150] Nos Estados Unidos. produtiva ou prejudicial. sobretudo da França e Portugal. não tanto pelo seu conteúdo específico. a norma jurídica tomar-se-á boa ou má. b) nomeação pelo . [p. 1970. no exercício do soberano direito do voto. rápido e pouco oneroso para os cofres públicos. E não são mais todos os 50 estados da Federação a adotarem o sistema de eleições diretas. porém antes e acima de tudo pela própria interpretação que o magistrado lhe imprimir (Rosah Russomano. 64. elogiável ou iníqua. p. a independência e a dignidade da magistratura. Costuma-se apresentar como sua principal vantagem o fato de ser democrático. que escolhe os seus juízes. Pelo sistema eletivo os magistrados são escolhidos através de votação direta. o da nomeação e o do concurso público. tal como os membros do Legislativo. a Justiça Federal não adota o sistema eleitoral para escolha de seus juízes.

ou teriam recursos para custeá-la.” O comprometimento [p. em razão das graves distorções que ocorrem na execução de uma eleição direta. Duverger. c) eleição indireta pelo Legislativo. estará sujeito a todo tipo de pressões do seu eleitorado ou em nome dele. Como bem argumenta Emílio Rabosa: “Nos postos de caráter político. descomprometimento de toda a sorte. ali ficam até o final de seu mandato (que é variável). é um vício degradante. p. 151] econômico dos parlamentares para financiar suas onerosas campanhas eleitorais. Max Weber também recorda o baixíssimo nível técnico desses juízes e o maior prestígio dos juízes federais. referindo-se aos juízes eleitos. os melhores nem sempre estariam dispostos a enfrentar os percalços de uma campanha eleitoral. 203). ou encontrariam apoio particular à sua candidatura. Exige imparcialidade. diz o seguinte: “No século XIX e no começo do XX os partidos americanos tomaram freqüentemente a forma de máquinas manipuladas por políticos desonestos que tratavam de assegurar a impunidade mediante a simultânea eleição do juiz. conforme já assinalado quando tratamos da escolha dos membros do Legislativo. Deve dar ganho de causa a quem tiver direito. SISTEMA DA NOMEAÇÃO Em alguns países os magistrados são escolhidos mediante livre nomeação do chefe do Executivo. tomando-se impopular. Além disso. o que a toma totalmente desaconselhável. e com isto desagrada muitas vezes os ricos e poderosos. Paris. Aponta-se como vantagem do sistema de nomeação o fato de ser rápido e . é constantemente divulgado pela imprensa. Não há promoções ou remoções. independência. Em termos de Brasil. É preciso lembrar que os juízes estaduais americanos não têm carreira: apontados ou eleitos para uma county (comarca). Com efeito. perdendo a imparcialidade e a segurança necessárias ao julgador. sem falar nos compromissos que terá que assumir com pessoas e grupos para conseguir eleger-se. acreditamos que a eleição dos magistrados apresentaria graves inconvenientes. mas no cargo de juiz. 65. a lealdade ao partido é uma virtude. 1980. nem sempre se elegem os melhores. Deve-se ainda levar em conta que a função de julgar é muito diferente da função política. O juiz não pode procurar agradar a ninguém com suas decisões. d) eleição popular. que são os que se conferem por eleições.chefe do Executivo entre nomes constantes de lista formada por comissão independente de alto nível. sempre que tiver que decidir questões relevantes e de repercussão social. do chefe de polícia e dos administradores locais” (Institutiones Politiques. Isso no Judiciário seria o caos. podendo ser reconduzidos ou reeleitos para o mesmo posto. Mas se o juiz necessitar de votos para se eleger ou reeleger-se.

pouco oneroso, visto que em um só listão podem ser nomeados tantos juízes quantos forem necessários. Há, todavia, tantos inconvenientes nessa forma de seleção que, se adotada em nosso país, geraria o caos. De todos é sabido que, quando vigora o critério da livre escolha pelo Executivo, só conseguem ser nomeados aqueles que possuem pistolão, amizades, conhecimentos etc. Disso resulta ser esse sistema antidemocrático, posto que não dá idênticas oportunidades a todos, beneficiando sempre os mesmos afilhados e apadrinhados. Por essas mesmas razões nunca se consegue escolher os melhores, já que os epistolados são sempre aqueles que menos qualidades possuem, procurando vencer na vida sem fazer força. E ainda que assim não fosse, quer dizer, mesmo que o chefe do Executivo estivesse empenhado sinceramente em escolher os melhores, dificilmente conseguiria porque, não sabendo quem são os melhores, teria que se valer da indicação dos seus assessores. E é evidente que, por mais fraco, incapaz e desqualificado que seja o pretendente, quem o indica sempre o apresenta como o melhor elemento do mundo - o mais honesto, inteligente, capaz, induzindo a erro o nomeante. A tudo isso se sobrepõe o fato de tirar o sistema da nomeação, a independência do juiz com relação àquele que o nomeou ou influenciou para a nomeação. Deixa o magistrado numa situação de subserviência ou pelo menos no dever de reconhecimento, prejudicial à função de julgar. A sua nomeação custar-lhe-á bastante caro e ser-lhe-á cobrada com juros e correção monetária, devidamente lembrada sempre que necessário.

66. SISTEMA DO CONCURSO PÚBLICO

O ingresso na magistratura por este sistema se faz através de concurso público de provas e títulos, preenchendo-se as vagas existentes com aqueles que melhor forem classificados. [p. 152] Tem como desvantagem o fato de ser demorado e bastante oneroso: exige uma comissão de alto nível para realizar o concurso e muito tempo no processo de inscrição, exame da documentação de cada candidato, aplicação e correção das provas escritas e realização das provas orais. Entretanto, oferece vantagens que nenhum outro sistema apresenta, dentre os quais podemos destacar:

1) É um sistema democrático, pois oferece iguais oportunidades a todos. Desde que o candidato preencha os requisitos estabelecidos no regulamento do

concurso, poderá inscrever-se e concorrer a uma vaga, seja ou não conhecido, de família ilustre ou humilde. 2) Enseja a escolha dos melhores, tanto do ponto de vista técnico e intelectual, como do moral. Ao fazer a inscrição, deverá o candidato juntar documentos que provem o preenchimento dos requisitos estabelecidos no regulamento do concurso.

Além do mais, são solicitadas informações sobre o concorrente a pessoas conhecidas no mundo jurídico e aos próprios órgãos oficiais, só sendo deferida a inscrição depois desse exame preliminar. As provas escritas, elaboradas por examinadores de alto nível, especialistas em cada matéria, são corrigi das sem identificação, de modo a evitar qualquer protecionismo. Somente concorrem às provas orais aqueles que não forem eliminados nas escritas; os aprovados nas provas escritas e orais terão computados então os pontos obtidos nos títulos, sendo nomeados os melhores classificados no cômputo geral dos pontos obtidos nas provas e títulos. Como se vê, com esse longo e rigoroso processo seletivo, é mais provável que se consiga escolher os melhores. Em terceiro lugar, destacamos que o sistema do concurso público apresenta ainda a vantagem de assegurar ao magistrado a necessária independência para julgar. Não tendo a sua nomeação dependido do prestígio ou influência de quem quer que seja, mas sim da sua própria capacidade, inteligência e esforço, não deve favores a ninguém, podendo decidir os conflitos de interesse que lhe vierem às mãos com total imparcialidade. Ninguém tem nada a lhe cobrar, mas muito a admirar, respeitar e confiar, em face da cultura que revelou possuir ao ser aprovado em rigoroso concurso seletivo. O concurso público é o sistema utilizado nos principais países da Europa, ora como meio para ingressar na escola da magistratura, ora para ingresso direto na carreira. [p. 153] Em Portugal, a seleção dos magistrados é feita por concurso público no excelente Centro de Estudos Judiciários, onde os aprovados são preparados por 23 meses, antes de assumirem a função judicante. Na França, os candidatos a juiz ingressam por concurso na École Nationale de Ia Magistrature, e ali recebem formação inicial de dois anos e sete meses. Na Itália, os pretendentes à Magistratura fazem provas escritas e orais disputadíssimas e, depois, seguem um curso de tirocínio de no mínimo seis meses, em Frascatti.

Na Espanha, com a sua pioneira Escuela Judicial, os aspirantes a juiz têm de se submeter a um concurso público de dissertação oral, e, em seguida, fazem um curso de dois anos em Barcelona. N a Alemanha, também não há eleição para juiz, nem concurso público. As nomeações levam em conta os graus obtidos nos exames finais das faculdades de Direito. Na Austrália, os juízes são escolhidos e nomeados pelo governador geral (representante da rainha), assessorado na escolha pelo Conselho Federal, entre nomes de pessoas altamente qualificadas. Deixando a Europa e indo para o Oriente, veremos que no Japão os futuros magistrados têm de vencer um vestibular rigorosíssimo no Instituto Jurídico de Treinamento, onde estudam por dois anos, após os quais, se aprovados, serão nomeados. Na verdade, o que se vê pelo mundo afora é uma grande preocupação com a seleção dos juízes e, tendo em vista a peculiaridade da função judicante, não se recomenda o processo eleitoral, mas sim o concurso público, que é tão democrático quanto as eleições.

67. O SISTEMA UTILIZADO NO BRASIL

O ingresso na magistratura de primeira instância, por força de dispositivo constitucional, no Brasil faz-se através de concurso público de provas e títulos, o que revela termos adotado o melhor sistema seletivo. A escolha dos magistrados integrantes dos tribunais superiores, entretanto, isto é, os Ministros do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal Militar, do Tribunal Superior do Trabalho e do Superior Tribunal de Justiça, são nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pelo Senado Federal. Temos assim um sistema misto, integrado por concurso público de provas e títulos para a seleção dos magistrados de primeira instância, e [p. 154] por nomeação pelo Chefe do Executivo para os ministros dos tribunais superiores. Nos Tribunais de Justiça dos Estados, bem como nos de Alçada, um quinto dos membros são também escolhidos por nomeação do Chefe do Executivo Estadual (Governador), mediante lista tríplice organizada pelo respectivo Tribunal de Justiça; metade das vagas decorrentes do quinto são para candidatos oriundos da OAB, isto é, advogados militantes, e a outra metade para membros do Ministério Público, cujos órgãos superiores encaminham ao Tribunal de Justiça uma lista sêxtupla para a elaboração da lista tríplice. O objetivo do quinto é enriquecer os Tribunais de Justiça e de Alçada com elementos de destacada cultura jurídica e elevada envergadura moral, militantes dos quadros

do Ministério Público ou da OAB, trazendo para os referidos tribunais uma mentalidade mais eclética, o que lamentavelmente nem sempre ocorre em face das influências políticas que se verificam no momento do preenchimento das vagas que ocorrem.

68. APRIMORAMENTO DO NOSSO SISTEMA

Embora o sistema do concurso público seja o mais recomendável, conforme já exposto, comporta alguns aprimoramentos para permitir a formação de um quadro de magistrados mais eficiente. O juiz, na pureza desse sistema, tão logo aprovado no concurso e nomeado, assume imediatamente as suas funções e começa a despachar e decidir em centenas de processos, sem nunca dantes ter feito isso, encontrando uma série de dificuldades, perplexidades, dúvidas etc. Todos que já passaram por essa experiência sabem do que falamos. A experiência é ainda mais dolorosa quando o juiz, começando a sua carreira numa comarca lá do interior, fica praticamente sozinho, isolado, sem ter a quem recorrer para uma troca de idéias. Isso evidencia que, para o ingresso na magistratura, não é bastante o concurso de provas e títulos, que apenas apanha a formação cultural do candidato; mas não pode penetrar mais e aferir-lhe o pendor, a vocação, o interesse, a capacidade específica para judicar. A função do juiz, por outro lado, envolve uma série de outras atividades, principalmente no interior, onde é a principal autoridade da comarca, para as quais não foi preparado. O juiz mantém relacionamento com autoridades políticas (prefeito, vereadores), policiais (delegado) e com povo em geral, necessitando em todos esses contatos ser necessariamente hábil para, [p. 155] sem enfraquecer sua autoridade e sem se deixar envolver, portar-se com gentileza, educação, polidez. Nada disso ele aprende em concurso ou nos livros de direito, razão pela qual entendemos que, após o concurso e a nomeação, deveria existir um estágio profissional de pelo menos quatro meses. O novo juiz, além de assistir a palestras sobre matérias ou questões relacionadas com os mais variados aspectos do exercício de sua profissão, começaria a exercer a judicatura como auxiliar, ao lado de outro juiz mais experiente na comarca da capital. Nos meses de estágio o juiz passaria pelas principais varas (cível, criminal, família, juizados especiais), de modo a adquirir uma certa experiência em todas as áreas do direito, para depois enfrentar a atividade sozinho em sua comarca. Melhor do que isso, em nosso entender, seria uma escola judicial instituciona1izada de âmbito nacional que estabeleceria diretrizes, programas, políticas de

ensino e orientações a serem executadas por todas as escolas de magistratura estaduais e federais, com o que se conseguiria uma certa uniformidade na formação inicial dos magistrados do país. Essa escola nacional deveria também programar cursos de aperfeiçoamento para os magistrados mais antigos, como condição para a promoção por merecimento, cursos esses que poderiam ser ministrados nas sedes das escolas locais, de modo a facilitar a freqüência e reduzir os seus custos. A crescente expansão da atividade humana, a par de sua constante sofisticação, muito exige do juiz, a cuja decisão nenhuma parcela do complexo social é subtraída. É imperioso, portanto, que o juiz se especialize, se adestre e se prepare. O aperfeiçoamento ressalta a posição da ciência jurídica moderna pela ampliação dos poderes jurisdicionais, pois a insaciável diversificação do fazer humano e seus requintes tomam inaprisionável por regras fixas e rígidas a atuação jurisdiciona1 necessária à devida composição do litígio. Se o Judiciário se toma essencial à convivência social, se o seu papel será cada vez mais importante neste século XXI, somente com juízes à altura dessa missão teremos o Judiciário que a sociedade espera e exige. Destarte, sobretudo quando os novos juízes são cada vez mais jovens no mundo do civil law, quando os sistemas jurídicos passam por profundas mudanças legis1ativas e uma nova mentalidade se reclama, toma-se imprescindível investir na seleção e no aprimoramento dos magistrados, criando-se boas escolas nos moldes das admiráveis e válidas experiências que o mundo civilizado vem presenciando. O Congresso que reuniu magistrados em Roma, em 1958, concluiu pela recomendação de que se realizem promoções para aperfeiçoar o tirocí- [p. 156] nio judiciário, incentivando a pesquisa e o estudo, selecionando aptidões, estimulando a especialização técnica constantemente. Necessário se faz assinalar que no Brasil, após a Lei Orgânica da Magistratura (Lei Complementar nº 135, de 14.03.1979), timidamente começamos a dar os primeiros passos nesse sentido. Algumas das disposições (arts. 78, § 1°; 80, § 1°, 11; e 87, § 1°) estabelecem que a lei poderá exigir dos candidatos, para a inscrição no concurso de ingresso à carreira, título de habilitação em curso oficial de preparação para a magistratura, e condicionar a promoção por merecimento à freqüência, com aprovação, em curso ministrado por escola oficial de aperfeiçoamento de magistrados. Timidamente, como se vê, pois a disposição legal não passou de uma simples sugestão para ser aplicada se, quando e onde for possível, já que nenhum recurso material ou dotação orçamentária foi criado para tal fim. A Constituição de 88 contém disposição idêntica no seu art. 93, n, c.

Graças ao esforço pertinaz da Associação Brasileira dos Magistrados, criou-se a Escola Superior da Magistratura, que já tem prestado relevantes serviços à magistratura brasileira com a realização de vários cursos de aprimoramento jurídico, assistidos por juízes de quase todos os estados. Esperamos que a feliz iniciativa continue a receber a simpatia e o apoio de todas as autoridades e instituições relacionadas com o Judiciário, até transformar-se na Escola Nacional da Magistratura Brasileira, com cursos de preparação e de aperfeiçoamento de magistrados, funcionando de forma estável e permanente. Tudo por uma magistratura melhor e mais independente. Registre-se, por derradeiro, que muito se avançou neste ponto no âmbito dos Estados. A maioria já criou a sua Escola da Magistratura, em alguns Estados com organização modelar e folha de serviços relevantes. A Escola da Magistratura do Rio de Janeiro (EMERJ) mantém um curso de preparação para o concurso de ingresso na magistratura de alta qualidade teórica e prática, ministrado em cinco semestres (dois anos e meio), durante os quais o aluno pode também estagiar nos diversos órgão julgadores (vara cível, criminal, família, juizados especiais, câmaras do Tribunal de Justiça), fazendo minutas de despachos, decisões, sentenças e participando de audiências, sempre orientado por um magistrado. Aos novos juízes, tão logo nomeados, a EMERJ ministra um curso de iniciação de quatro meses, com palestras e debates pela manhã, ministrados por magistrados e professores experientes, sobre os mais variados aspectos teóricos e práticos da função judicante; à tarde exercem a judicatura como juízes auxiliares em varas cíveis, criminais, de família e juizados especiais, um mês em cada lugar, sempre orientados pelos juízes titulares das respectivas varas. Desse [p. 157] modo os novos juízes conseguem assimilar boa experiência antes de irem exercer a judicatura nas comarcas do interior. Prossegue a atuação da EMERJ no estágio de vitaliciamento, durante os vinte meses seguintes. Além de acompanhados e orientados por um Conselho de Vitaliciamento, os juízes vitaliciandos assistem na EMERJ pelo menos um seminário por mês, de oito horas, sobre temas variados, jurídicos ou não, escolhidos por uma comissão de magistrados. Por último, a EMERJ ministra cursos de aperfeiçoamento aos magistrados em atendimento a uma resolução do Órgão Especial do Tribunal de Justiça que os instituiu como requisito à promoção ou remoção por merecimento. Dessa forma a EMERJ vem efetivamente participando da formação e aprimoramento dos magistrados fluminenses, desde a preparação para o concurso até chegarem a desembargador.

68.1. Perfil da Magistratura Brasileira

Pesquisa realizada pela Associação do Magistrados Brasileiros (AMB/IUPERJ), intitulada “O Magistrado e o Poder Judiciário - auto-análise para melhor servir” - revela que o sistema de concurso público democratiza a magistratura, permitindo que todos tenham as mesmas oportunidades e a escolha dos melhores. Eis os resultados: 56,4% dos juízes brasileiros (mais da metade) são oriundos de famílias simples, cujos pais só tinham o primeiro grau completo; 63,4% não têm nem mesmo promotores ou defensores na família; 52,2% são filhos de servidores públicos e 12,8% de funcionários de empresas, sendo que 25,8% destes correspondem a funções de baixa remuneração. A participação da mulher vem crescendo. Em 1985 apenas 16,8% dos aprovados nos concursos eram mulheres, dez anos depois o percentual subiu para 28,7%. Atualmente, o número de mulheres já é igual e até superior ao dos homens, o que evidencia que o concurso afasta qualquer tendência discriminatória, oferecendo à mulher reais condições de igualdade com o homem. O Centro de Estudo e Pesquisa da EMERJ levantou o perfil da Magistrada Fluminense, por meio de pesquisa intitulada “Quem Somos”, recentemente concluída. Os resultados discrepam em parte daqueles que foram obtidos na pesquisa AMB/IUPERJ. As questões referentes à origem social demonstram que os magistrados fluminenses, em sua maioria (53%), são filhos de pais com formação de nível superior. Quantos às profissões pater- [p. 158] nas, preponderam os da área jurídica, tais como advogados, membros do Ministério Público, Defensoria, Procuradoria e Magistratura (18,2%). Verificou-se também significativa presença de outros familiares dos magistrados nas áreas jurídicas, principalmente advogados (49,9%). Conclui-se que os magistrados fluminenses são predominantemente originários de famílias de padrão cultural e econômico elevado, em razão do Estado do Rio de Janeiro ser economicamente desenvolvido e, conseqüentemente, com maiores possibilidades de educação e trabalho. Entretanto, não se pode desprezar o número de magistrados oriundos de famílias de pouca escolaridade (23,6%) e atividades profissionais exercidas em setores considerados de baixa renda (17,4%). A participação da mulher na magistratura fluminense é mais expressiva que no âmbito nacional; entre os juízes 46,1%, entre os desembargadores 14,3%, o que evidencia uma crescente feminilização, fato relevante do ponto de vista sócio-cultural e da análise da mudança social.

Uma das mais constantes críticas à magistratura é a juvenilização dos seus quadros. Alega-se que os juízes estão ingressando cada vez mais jovens na magistratura, sem a maturidade e experiência indispensáveis para o exercício do cargo. Há até projeto no sentido de exigir um tempo mínimo de cinco ou mais anos de formado em Direito para se permitir a participação em concurso para juiz. Não se nega que o juiz tem que ter maturidade e experiência para exercer a magistratura; o que se questiona, entretanto, é que essas qualidades sejam necessariamente atributos da idade ou do tempo de formado. Há velhos imaturos e formados há muitos anos sem experiência alguma. A questão da maturidade e da experiência pode ser superada com vantagem pelas Escolas da Magistratura por meio dos cursos de preparação e estágio de vitaliciamento, cursos de aperfeiçoamento e outras providências. Por outro lado, as pesquisas revelam que a tal juvenilização não é assim tão grande. Apenas 11,6% dos magistrados brasileiros têm até 30 anos de idade; 35,5% estão na faixa de 31 a 40 anos; 31,5% entre 41 e 50 anos; 17,1% entre 51 e 60 anos; 4,7% entre 61 e 70 anos (pesquisa AMB/ IUPERJ). No Estado do Rio de Janeiro os números não discrepam neste ponto. Até 30 anos, 13,4%; de 31 a 40 anos, 32,8%; de 41 a 50 anos, 18,8%; de 51 a 60 anos, 20,2%; de 61 a 70anos, 13,5%. Nos últimos 10 anos a média de idade dos juízes fluminenses que ingressaram na carreira foi de 31,6 anos. O ingresso de jovens na magistratura tem como vantagem permitir ao juiz dedicar quarenta ou mais anos de efetivo trabalho à Justiça. A pesquisa realizada pela EMERJ revelou que a magistratura é a classe de servidores [p. 159] públicos que trabalha mais tempo e se aposenta mais tarde. A idade média de aposentadoria dos juízes é de 60 anos (entre os desembargadores 69 anos). O tempo médio de serviço dos juízes na época da aposentadoria é 41 anos (entre os desembargadores 48 anos). Mais de 15% dos juízes têm tempo para se aposentar, mas continuam trabalhando normalmente; entre os desembargadores 89% têm tempo para se aposentar, sendo que dos desembargadores que integram o Órgão Especial (os vinte e cinco mais antigos) 100% já poderiam estar aposentados. Os dados acima sublinham com veemência a integral e longa dedicação da magistratura ao serviço ativo, e que não tem como projeto profissional a aposentadoria. Levando-se ainda em conta o número de juízes que têm curso de pós-graduação (52,7%), sendo 21,0% de mestrado, 5,7% de doutorado e 18,4% de especialização, conclui-se que a magistrada fluminense é também detentora de elevado padrão jurídico. Em pesquisa divulgada pelo O Globo em 19.08.2000, o juiz brasileiro foi apresentado como tendo perfil conservador. Em outra pesquisa (O Globo de 17.08.2003),

agora realizada pelo Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (IPEA). Sociais e Políticos de São Paulo (IDESC). Extremamente complexo é o processo de formação de uma decisão judicial. A mesma norma recebe tratamento diferenciado de juízes e tribunais porque a decisão judicial . 42. 54. “inclina-se num ou noutro sentido de acordo com o seu temperamento. tudo dependendo do ângulo pelo qual os resultados são analisados. O certo. a socialidade e a efetividade. Para o investidor e os agentes da área econômica em geral. Quem tem razão? Ninguém. consciente ou inconscientemente. [p. as mais relevantes e necessárias: trabalhistas. entretanto.7% consideram que. é condicionado pelas relações sociais e exprime uma comunidade de propósitos”. ideológicas. Circunstâncias pessoais. inclusive a opinião pública. produto do meio. Não é apenas uma decorrência do conhecimento jurídico do magistrado. a razoabilidade. para o sociólogo esse mesmo juiz é conservador porque não adota integralmente os seus pontos de vista sobre a questão social. mais do que respeitar contratos. não mais admite o uso abusivo do direito de forma contrária aos seus fins sociais e econômicos.6%. na formação da decisão judicial. a ponderação. É por isso que se diz não existir norma jurídica. senão norma jurídica interpretada. realmente. entre os magistrados de São Paulo.1%. Crê exprimir o que pensa. previdência. Rio Grande do Sul e Distrito Federal. a partir da Constituição de 1988. o juiz brasileiro é liberal porque contraria os seus interesses. da hereditariedade e da educação. O nosso Direito. Esse perfil foi considerado pela pesquisa como prejudicial à economia porque deixa os investidores temerosos. Entre os juízes com menos de 40 anos. 160] Veja-se que na pesquisa do IPEA as áreas em que os juízes defendem prioritariamente a questão social em detrimento dos contratos são. os valores consagrados pela nova ordem jurídica brasileira: a eticidade. coordenada pelo Instituto de Estudos Econômicos. o juiz brasileiro foi apresentado como tendo perfil liberal. Mas o juiz. seguida pelo Código do Consumidor e agora pelo novo Código Civil. é prevalecer o equilíbrio. a justiça social deve prevalecer numa sentença. não pode estar avançando a seu tempo. 83. meio ambiente.6%. nem pode fazer uma revolução social com a caneta. O indivíduo. por mais preocupado que esteja com a justiça social. culturais. Cláusulas contratuais abusivas não podem prevalecer. influenciam. mas esse próprio pensamento é socializado. Rio de Janeiro. a1ertava Carlos Maximi1iano. o índice é de 70%. Está correta a magistratura quando privilegia a justiça social porque essa é a ideologia. à boa-fé e à equidade. sociais. 46. uma vez que 78% dos magistrados preferem basear suas decisões em questões ligadas à justiça social do que no respeito aos contratos.

A decisão judicial é. nem conservador. portanto. . 161] Nessa tarefa. E a independência do juiz está. RDR nº 15.983/91).-dez. mas também voz da sociedade. “ela não está. ignorando a realidade social subjacente. terá que ser um canal de comunicação entre a sociedade e o mundo jurídico. sentimentos. livre e social” (“A Decisão Judicial”. o juiz não é livre para fazer prevalecer o seu sentimento particular de justiça a ponto de estrapolar a moldura da lei ou de modificar os seus parâmetros. pondera o Ministro Carlos Alberto Direito. Ao mesmo tempo em que procura interpretar a consciência social. Em conclusão.3 in fine. deve dar eficaz aplicação à lei. emoções. até que ponto está subju1gado ao ordenamento jurídico em função de suas concepções pessoais? Essa é a grande questão. essencialmente. órgão do Estado. embora fundado na lei. Deve consultar o seu sentimento ético com o cuidado de não se afastar demasiadamente dos sentimentos médios da sociedade em geral e da comunidade jurídica em particular. E sendo uma decisão humana. n° 4. mas sim suficientemente flexível para ajustar a lei às condições concretas da sociedade. Se o juiz abandona esse cenário. força maior. 1999). para deixar de dizer o direito” (Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira. [p. uma decisão que está subordinada aos sentimentos. portanto. set. uma decisão humana.é. não é inflexível. dignidade da pessoa humana. criando a justa regra jurídica para cada caso. por inteiro. vu1nerabi1idade. REsp. a sociedade não terá mais nem justiça nem liberdade. pondo-se a emitir juízos totalmente desvinculados da ordem jurídica que lhe incumbe preservar. crenças. Neste ponto reportamo-nos ao que ficou dito no item 35. uma vez que o próprio legislador reconhece a impossibilidade de tudo ser nela previsto. porque justiça e liberdade estarão limitadas ao juízo de valor de um juiz ou tribunal. Se o juiz. Deve o juiz obediência à lei mesmo que ela seja injusta? Já ficou destacado que o nosso sistema jurídico. conceitos jurídicos indeterminados e cláusulas gerais. É nesse sentido que se diz ser o juiz um coautor com o legislador. exatamente. “Não pode a justiça dar respostas mortas a perguntas vivas. está sob a influência condicionante de uma série de fatores subjetivos e objetivos que não podem ser evitados. como vimos. no domínio da ciência ou da técnica. O homem existe porque ele é razão e emoções. Isso permite ao juiz exercer o seu poder criador do Direito sem se afastar das diretrizes estabe1ecidas pela ordem jurídica. como qualquer ser humano. o perfil do magistrado não deve ser avançado. eqüidade. razoabi1idade. encastelando-se no formalismo. crenças da pessoa humana investida do poder jurisdicional. na sua capacidade de julgar com esses elementos que participam da sua natureza racional. Por isso utiliza. como boa-fé.

Todas essas acusações. [p. um domingo. falsificar condições de concorrências públicas e outras falcatruas do gênero. de fato . quando um certo Roger Bodourian.000 habitantes perdida nas brumas da Normandia. vila de 18. consternado. O juiz.300 membros do Sindicato da Magistratura cruzaram os braços. simplesmente. o caso acabou chegando aos jornais. seus cheques sem fundo assolavam regularmente a praça. a culpa. publicou a seguinte reportagem: Ao folhear o Diário Oficial francês do último dia 9 de maio. começou em 1971. Bodourian não era nenhum paradigma de honestidade. pequeno atacadista de óleo diesel para aquecimento domiciliar. onde se encontrava como juiz substituto. segundo ele. que publicaram certos detalhes curiosos sobre os processos a cargo de Ceccaldi em Marselha. Abandonando a ensolarada cidade mediterrânea de Marselha. foi à falência em Marselha. a Defensoria Pública e o advogado. corrupção e pressões políticas que. sob o título “O caso Ceccaldi”. que acabava de ser transferido. resolveu que não iria. Irredutibilidade de vencimentos. na semana passada. A transferência de Ceccaldi. no extremo oposto da França. A revista Veja. como constataria mais tarde uma comissão de . O ensino jurídico. E.e envolvendo petróleo. como o Ministério da Justiça insistisse. teria sido das grandes companhias petrolíferas. 163] Mas se Bodourian foi à falência. O Ministério Público. o juiz Etienne Ceccaldi verificou. em sinal de solidariedade a Ceccaldi. Tão curiosos. 1. A inamovibilidade.Capítulo XIII RAZÕES SOCIAIS DAS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DOS MAGISTRADOS A vitaliciedade: objetivo. Ceccaldi deveria assumir as funções de procurador público em Hazebrouck. e um de seus sócios seria preso mais tarde por tráfico de dólares falsos. na verdade. de 16 de junho de 1976. na primeira grande greve de juízes da história da França. montar manobras de dumping. cujos dirigentes se reuniam periodicamente para elevar preços.

Bodourian tinha iniciado também um processo na Justiça marselhesa. independentemente de quem esteja nos pólos da relação jurídica processual. E o caso foi justamente parar nas mãos de Ceccaldi. Casado. Ceccaldi não tardou a convocar para depor 43 dirigentes das maiores empresas petrolíferas internacionais acusadas de abuso de poder econômico. Para desgraça do Ministério. parecia inclinado a tentar uma solução de compromisso. com quatro filhos. Para começar. obviamente. as forças que pressionaram por seu afastamento terão triunfado. que acabou mandando prender dezenas de policiais . Nessas condições. apenas em 1973 o presidente Valery Giscard d'Estaing. assegurando-se o . porém.várias delas misteriosamente fotocopiadas e reproduzidas nos jornais das últimas semanas . chamado a Paris para uma reunião de doze horas no Ministério da Justiça. em que estas se comprometiam a mudar seus métodos para salvaguarda da livre concorrência. Ao mesmo tempo.para que esquecesse numa gaveta qualquer o processo contra as companhias petrolíferas. assinou um protocolo com as companhias petrolíferas. o Ministro da Justiça. mas impermeável a certas sutilezas da vida política. Gaston Deferre. os autos foram miraculosamente encontrados quatro meses depois. com 39 anos.inclusive o delegado mais conhecido da cidade. A justiça deve ser distribuída de forma imparcial.dos juízes. foi obrigado a entregar a seus superiores o processo . além de suas reclamações inúteis junto ao Ministério das Finanças. porém. Obrigado na semana passada a aceitar a inédita humilhação de uma greve inteiramente ilegal. sua atividade não seria mais tranqüila. Ceccaldi seria efetivamente removido de Marselha.que logo depois. Logo no seu primeiro posto. restaria apenas o recurso definitivo de ameaçá-lo com alguma remota possessão francesa de além-mar. ele já se notabilizara naquela época como competente. Jean Lecanuet. Ceccaldi ignorou as inúmeras sugestões diretas e indiretas de seus superiores hierárquicos . nada mais natural que um dia se visse transferido de Marselha para um outro lugar. graças à intervenção do prefeito socialista de Marselha. E em 1974. voltaram às mãos do mesmo Ceccaldi. se extraviou.inquérito do Ministério das Finanças. por exemplo. condenou um influente político governista por fraude fiscal. inclusive Paris. O caso Ceccaldi coloca em destaque vários aspectos da função de julgar que merecem especial atenção. examinou com tanta diligência um processo de prostituição. Pior ainda. com o caso Bodourian. 164] que bem entendesse em qualquer lugar da França. Mas ficaram por isso mesmo. O problema é que. eram absolutamente verídicas. Em qualquer hipótese. mas poderia escolher a promoção [p. Transferido para Lyon. Em Marselha. Se não aceitasse. continuando seu trabalho. então Ministro das Finanças.

ao interpretar e aplicar a lei. entretanto. e sua independência como Poder. ou Estadual (Presidente da . privilégios ou regalias da magistratura como muitos pensam. bem como a integridade do regime democrático. Nenhuma autoridade ou potentado poderá ter meios de intimidá-lo ou de nortear. vêm das garantias que a Constituição lhe confere. sem aparato material para fazer cumprir suas decisões. o Judiciário é um poder desarmado. mas sim para tomar efetiva e eficiente a função de julgar. Esta independência. indispensável é. em princípio. Visam. salvo à força e ao prestígio da própria Lei” (Rosah Russomano. representa o alicerce sobre o qual se erige a independência jurídica do juiz. de acordo com a ordem jurídica existente. ainda que seja o Presidente da República ou o Governador do Estado. de um lado da demanda está alguém influente. 1970. o juiz possa fazê-lo em sã consciência. Isto quer dizer que em hipótese alguma o chefe do Executivo Federal. Por outro lado. não se deve subordinar a nenhum poder. pelo seu conteúdo e pela sua finalidade. a sua conduta. capaz de forçar uma decisão favorável ainda que o direito lhe seja totalmente contrário. a justiça não passará de uma farsa e toda a ordem jurídica ficará comprometida. 304). p. Essas garantias. portanto. no exercício de suas atribuições. que se ache liberto de qualquer pressão. Surge então a questão: Como propiciar ao Judiciário as condições necessárias para julgar com imparcialidade e dar às suas decisões a força indispensável para que sejam cumpridas? A força do Judiciário no Brasil. na inamovibilidade e na irredutibilidade de vencimentos. 69. que nem sempre os pratos da balança da justiça têm peso igual. se essa pressão puder ser feita sobre o julgador. Acontece. A VITALICIEDADE O juiz. Às vezes. acima de tudo. “essas garantias traduzem a independência de ordem política que o juiz deve auferir. [p. não pode perder o cargo a não ser por decisão judicial. a seu turno. mesmo de longe e veladamente.pleno exercício de qualquer direito a todo aquele que efetivamente o tiver. 165] Em sua aplicação na vida cotidiana. consubstanciadas na vitaliciedade. que permaneça intocável a qualquer coação. muito embora tenham elas que prevalecer sobre a decisão de qualquer outra autoridade. a fortalecer a independência funcional do Poder Judiciário. consoante a qual. Os demais poderes estatais não podem ter sequer a possibilidade de exercer uma atuação indevida na órbita em que o magistrado atua. política ou economicamente poderoso. ele não se deve submeter a nenhuma autoridade. Para que. não são para favorecer o juiz. Evidente que. Lições de Direito Constitucional.

poderá decretar a perda do cargo. jamais virá a perder o cargo. de percentagens ou custas nos processos de sua competência. por mais absurdas ou arbitrárias que sejam. De acordo com o art. O Objetivo da Vitaliciedade A razão ou objetivo da vitaliciedade é dar ao magistrado a segurança e tranqüilidade necessárias para que possa julgar sem sofrer qualquer pressão quanto ao seu cargo. ainda que estável. . 95. VIII. por contraste. no fato de certas autoridades dos mais elevados escalões. Após a Emenda Constitucional n° 7. item II. a vitaliciedade ficou um pouco mais limitada. muito embora possa fazer isso com relação a qualquer funcionário público. simplesmente para não perderem o chamado “cargo de confiança”. por julgar com imparcialidade e honestidade. seja a sua decisão contra quem for. 93. visto que passou a ser adquirida somente depois de dois anos de exercício da magistratura (estágio confirmatório) e as hipóteses de perda do cargo tornaram-se mais numerosas. Ninguém poderá ameaçá-lo por ser correto e fiel no exercício da sua função. salvo um cargo de magistério superior.arts.1979). Seguro está o juiz de que. 69. voltaríamos aos tempos medievais e a justiça não funcionaria. recebimento. Se isso pudesse ocorrer com o Judiciário. [p. e a Lei Orgânica da Magistratura (Lei Complementar nº 35. I e parágrafo único. 26. 70. letras a e c da referida lei. neste último caso. A INAMOVIBILIDADE O juiz não pode ser removido compulsoriamente de sua sede de atividade (comarca e vara). a demissão seja precedida de inquérito administrativo para apurar falta grave. salvo por motivo de interesse público e pelo voto de dois terços dos membros do seu Tribunal. a qualquer título. o magistrado pode perder o cargo em virtude do exercício de qualquer outra função. desde que. A Constituição de 88 dispõe no mesmo sentido . e o exercício de atividade político-partidária.República ou Governador) pode demitir um magistrado. ainda assim por decisão de dois terços dos membros. somente o Tribunal a que o mesmo estiver vinculado. submeterem-se a todas as ordens ou decisões dos seus superiores hierárquicos. de 14.03. 166] A importância dessa garantia pode ser constatada. integrantes de outros poderes. de abril de 1977. Tratando-se de juiz.1.

Nesse particular. numa completa dependência econômica do Executivo. A justiça passaria a ser uma barganha de lugares. O juiz. uma das formas mais eficazes de tirar a segurança e independência de quem quer que seja. ou premiar outro com a remoção para um lugar melhor como meio de obter uma decisão favorável. Todos os que exercem “função gratificada” sabem perfeitamente a que um servidor público se sujeita para não perder a gratificação. . e passa anos e anos até chegar às comarcas de entrância mais elevada ou à capital. diferentemente de qualquer outro funcionário público. Num país inflacionário como o nosso até bem pouco tempo. com fatais seqüelas para a sociedade. muito embora estejam sujeitos aos impostos gerais e extraordinários. Se fosse possível pressioná-lo com uma transferência compulsória para que viesse a julgar dessa ou daquela forma. a tranqüilidade e a imparcialidade do magistrado. significa castigo tão violento quanto uma demissão. começa a sua carreira nas pequenas e longínquas comarcas do interior. a irredutibilidade tem por objetivo não sujeitá-los a qualquer tipo de pressão econômica. A IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS Os vencimentos dos magistrados não podem ser reduzidos. se os vencimentos dos magistrados não forem corrigidos monetariamente nos mesmos índices inflacionários. às vezes maior que os próprios vencimentos e que já passou a integrar o seu orçamento. como sói acontecer em outros segmentos da administração.Significa dizer que o magistrado. cumpre assinalar que a inflação pode fazer da irredutibilidade uma garantia totalmente irrisória. não pode ser transferido do lugar onde exerce as suas funções. 167] Com relação aos magistrados. Às vezes a transferência de uma cidade para outra. entretanto. sempre ocupando os melhores e mais elevados postos os que mais dispostos estivessem a fazer tudo o que o “patrão” ordenar (e não a lei). Tal como a vitaliciedade. A remoção do juiz. só pode ocorrer com o seu assentimento expressamente manifestado. acabariam a segurança. [p. normalmente. ou da capital para o interior. esperamos que não volte a sê-lo. A partir da Constituição de 88 os vencimentos do funcionalismo em geral passaram também a ser irredutíveis. a inamovibilidade destina-se a garantir o exercício da função de julgar. salvo na hipótese de interesse público. bastará que não se corrija adequadamente os vencimentos dos juízes para que em poucos anos estejam com os salários aviltados. Nem mesmo é obrigado a aceitar uma promoção que implique em sua transferência. 71.

. pois tem independência. com a colaboração reprovável de altos tribunais. Não se pode perder de vista. com o indisfarçado intuito de transformá-los em dóceis instrumentos de proteção às políticas governamentais. a assegurar a independência do Judiciário. poderíamos concluir com as palavras do Ministro Carlos Mário Velloso: “O juiz brasileiro tem tudo para julgar do acordo com sua consciência. da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo: “Raramente na vida política brasileira. que precisa de juízes imparciais para harmonização pacífica e justa dos conflitos de direito. No Brasil. agem de modo subreptício e.” A isto acrescentou o jurista Raymundo Faoro quando ainda presidente da OAB: “O maior risco à integridade do Judiciário será convertê-lo em organização burocrática. só reforçou. o Legislativo e Executivo. tem sido tão necessário e urgente entender.2000). Agora. que as garantias constitucionais dos magistrados destinam-se. mas perderá a autonomia e a proeminência arbitral. pois sem esta a atividade jurisdicional pode. em sua preciosa obra O Poder dos Juízes (Editora Saraiva. 1996) acentua: “Longe de ser um privilégio para os juízes. facilmente.” Por último. inamovibilidade e irredutibilidade salarial.08. em última instância. o juiz que se verga a interesses o faz não por falta de garantias. 168] cia de aparelhamento constitucional. simplesmente por ser inócuo proibir reduzir o que já nasceu reduzido. não hesitou em suspendê-la. a independência da magistratura. em seu tempo de fastígio. a firme e autorizada posição de um dos mais consagrados juristas da atualidade.Necessário se faz também. por sua vez. como estorvo ao programa de supressão das liberdades individuais. uma necessidade da liberdade individual. uma fachada nobre para ocultar do povo a realidade das discriminações e das injustiças. mas por falta de caráter” ( O Globo. A rigor. tal como hoje. pode-se afirmar que os juízes têm obrigação de defender sua independência. Ele conservará a peculiaridade. Com isto. por isso mesmo. 23. O regime militar. sendo esta. em seu pleno sentido axiológico e funcional. a independência da magistratura é necessária para o povo.[p. mais deletério: solapam a dignidade dos juízes. Resumindo todas as considerações atrás expendidas. para representar interesses que essa própria estrutura organizacional lhe infundirá. pois caso contrário nada significará a irredutibilidade. condição indispensável à proteção dos direitos humanos e à integralidade do próprio regime democrático. O professor Dalmo de Abreu Dalari. para que o juiz não sofra pressões econômicas. porém. a autoridade do Poder Judiciário na consciência dos cidadãos. ser reduzida a uma farsa. ainda que mantida a aparên. que seus vencimentos sejam compatíveis com as elevadas funções que exerce e a pesada responsabilidade que sobre ele pesa. o Professor Fábio Konder Comparato. paradoxalmente. entretanto.

Seria um verdadeiro escárnio se o nosso País. Por fim. em todos os graus. a Defensoria Pública e o Advogado. como instituição essencial à função jurisdicional do Estado.“Ninguém ignora que a independência da magistratura é uma das mais importantes garantias do sistema de proteção aos direitos humanos. exatamente no cinqüentenário da Declaração Universal dos Direitos do Homem. Reveste-se. A Defensoria Pública é outra instituição da maior relevância para a boa aplicação do direito. A despeito da sua dificuldade orçamentária e da má vontade de alguns governos. LXXIV. na forma do art. para que sejam preparados. o defensor dos seus direitos. incumbem a orientação jurídica e a defesa. O MINISTÉRIO PÚBLICO. a forma de selecionar os seus membros. 5° da Constituição assegura o contraditório e a ampla defesa aos litigantes em geral. a assistência judiciária está entre esses meios e recursos. razão pela qual limitamo-nos a dizer que todas as questões levantadas em tomo do Judiciário são também pertinentes aos demais instrumentos humanos que atuam na ordem jurídica e merecem idêntica atenção. razão pela qual. cuja existência tem base constitucional. outros elementos humanos atuam na ordem jurídica. portanto. 72. merecendo real destaque o Ministério Público. a Defensoria Pública do Rio . o art. Com efeito. do art. 169] maior importância social estabelecer as suas prerrogativas ou garantias legais. A DEFENSORIA PÚBLICA E O ADVOGADO Além dos magistrados. da [p. cuja estrutura administrativa tem servido de modelo para outros Estados. o inciso LV. no inciso LXXIV desse mesmo artigo. com a supressão prática de um Judiciário independente. com os meios e recursos a ela inerentes. Sem dúvida. eficientes. O Estado do Rio de Janeiro foi o primeiro a organizar a Defensoria Pública. mesmo que contra os poderosos e influentes. dos necessitados. Com relação ao Ministério Público. 134 da mesma Constituição estipula que à Defensoria Pública. em processo judicial ou administrativo. basta lembrar que a sua função é altamente social pois é o advogado da sociedade. sem os quais não se pode fazer uma boa e regular distribuição da justiça. 5°. desse às novas gerações de brasileiros. a Constituição impõe ao Estado o dever de prestar assistência jurídica integral e gratuita aos que provarem insuficiência de recursos. quando não atua como simples fiscal da lei. o triste espetáculo de uma involução institucional na defesa da dignidade humana” (Artigo intitulado “Juízes Independentes ou Funcionários Subordinados?”). para que possa atuar também com segurança e independência. O objeto deste singelo trabalho não comporta maiores considerações a respeito.

sem o que o funcionamento do Judiciário seria impossível em certas áreas e lugares. Quando o assunto é . é até apontado como o grande responsável pelo rebaixamento do nível profissional das carreiras jurídicas. 170] Fala-se no momento que a Defensoria Pública é um dos itens prioritários da reforma do Judiciário. ela não tem condições de defender nem os interesses dos cidadãos brasileiros mais necessitados (O Globo. Já fiz parte desse grupo. A crise é muito mais profunda. E aí está outra grave causa da morosidade da justiça. Dos 1. assistência a crianças e adolescentes. população carcerária. 73.08. temos como certo que uma das questões de maior relevância diz respeito ao seu preparo profissional. [p.11. não obstante os dispositivos constitucionais existentes. mas hoje penso diferente. lamenta o desinteresse do poder público pela Defensoria Pública. A Defensoria Pública não funciona melhor por falta de disposição política do Executivo e entraves burocráticos. Pela deficiência de quadros. 59% dos estudantes brasileiros não conseguem ler mais do que frases simples. Tem ela ainda importante atuação na defesa dos direitos humanos e dos consumidores. O último Exame Nacional de Ensino Médio (ENEM). cujo resultado foi divulgado em novembro de 2002. O Ministro Celso de Mello. Os estados também. Cerca de 70% dos processos da área criminal e 50% das varas de família são patrocinados pela Defensoria Pública. com raras exceções. vítimas de maus tratos. é um paradoxo que a União tenha celebrado convenções internacionais com Holanda. ex-presidente do Supremo Tribunal Federal.3 milhões de estudantes que fizeram o ENEM. Lamentavelmente. Bélgica e Argentina. 13. pelas quais se compromete a dar assistência jurídica gratuita aos cidadãos desses países por meio da Defensoria Pública.vem prestando extraordinário serviço às comunidades carentes. O ensino do direito em nosso país tem sido duramente criticado nas últimas décadas. seguem o mesmo exemplo: oito não criaram defensorias e. 14. E o problema já vem do ensino fundamental. desde que a reforma não fique no papel. Ao concluir a 4ª série do ensino fundamental. Menos de 1% dos alunos das escolas públicas conseguiu tirar mais de 70 (O Globo. reprovou o ensino médio no país.2002). O ENSINO JURÍDICO Quanto ao advogado. Para ele. elas funcionam precariamente. A defesa dos necessitados é uma tarefa que a União sempre se recusou a cumprir. em outros. o que será muito bom. 74% tiveram notas abaixo de 40 numa escala de zero a cem.2000). a Defensoria Pública não passa de uma ficção em nível federal.

Deve-se investir na formação dos educadores. ficou em último lugar. também não se pode ministrar um curso superior de alto nível a quem não tem sólida formação educacional média e fundamental.2003). 23.2003) com base em dados do Sistema de Avaliação do Ensino Básico desde 1995.04. além de incentivar esses profissionais com o pagamento de salários dignos e justos” (Entrevista ao jornal A Tarde. considerada uma das maiores autoridades do assunto na América Latina e Professora da Universidade de Minas Gerais.Programa Internacional de Avaliação de Estudantes .05. “A raiz do problema está na sala de aula. Só 4. que analisou o nível de compreensão leitora (letramento) de alunos secundaristas de 32 países. Na visão da doutora em educação Magda Soares. 98% dos que tiveram avaliações consideradas muito críticas estudam em escolas públicas. Esse é o diagnóstico da educação brasileira apresentada pelo próprio Ministério da Educação (22. O fracasso do ensino médio e fundamental em nosso país prejudica a formação de todas as profissões que exigem nível universitário. 44% estavam em escolas privadas. No fim do ensino fundamental. Em resumo. como já salientado. atrás do México e da Letônia. O ensino superior é o acabamento de um processo educativo que começa no berço. a maioria dos jovens brasileiros entre 15 e 16 [p. 171] anos é analfabeta funcional: sabe ler as palavras. 52% deles mal consegue decifrar uma operação simples de somar ou subtrair. Indagariam os leitores: mas o que o ensino fundamental e médio tem a ver com o ensino jurídico? Tem tudo a ver. promover constantemente cursos de atualização e reciclagem. E assim como não se pode colocar telhado onde não há alicerce nem paredes. O Brasil ficou em último lugar no Pisa2000 . É lá que os professores têm que desenvolver nos alunos as habilidades para compreender textos e utilizar conhecimentos adquiridos.pesquisa feita entre os países membros da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico.matemática. levou a outro resultado alarmante. Entre os estudantes de 4a série. Salvador. mas principalmente o magistério e as . Entre os que tiveram resultado adequado à sua série. principalmente nas escolas públicas. onde as coisas acontecem. a formação deficiente dos professores é a principal causa desse vexame. O Brasil.4% dos alunos estão no nível adequado para a série. Os fatores convergem para esse ponto comum.2003).04. O foco deve ser em cima dos responsáveis pela transmissão do conhecimento: os professores. 25. Esse baixo desempenho do nosso ensino fundamental e médio. mas é incapaz de decodificar seus significados. 60% dos alunos com avaliação adequada estão em escolas particulares e 98% daqueles com resultados muito críticos estudam em escolas públicas (O Globo.

Ministério Público. porém. objetivo válido da preparação científica e profissional do advogado (entendida a expressão em sentido amplo e não apenas forense) é o do relacionamento entre a lei e a realidade social. harmonizar o ensino teórico com o prático.carreiras jurídicas (Magistrados. dizer o que as coisas são). dos aprovados em concursos públicos. ao sair da faculdade. dotados de um sentido de permanência. Mais que as outras. sendo muito difícil depois disso recuperar essa capacidade. nem o jurista esotérico afastado da realidade: deve ser suficientemente teórico para insuflar no discente o conhecimento geral da ciência jurídica. embora seja [p. e suficientemente prático para que o bacharel. iniciativa da maior relevância. precisam ter tirocínio e raciocínio. é eminentemente prático quanto ao fim.” . exprimindo as alternativas de transformação da sociedade que o Direito disciplina. Para suprir a deficiência muitos cursos de Direito incluíram em seus currículos o estudo do português jurídico (linguagem argumentativa que ensina a organizar o pensamento para. são desenvolvidas entre os 4 e 10 anos. não se pode conseguir ótimos resultados se a formação do estudante no primeiro e segundo graus foi deficiente. por melhor que seja o ensino jurídico. Caio Tácito: “Numa sociedade estável é compreensível que os professores de Direito se limitem a preparar os alunos mediante estudos sistemáticos dos institutos e normas existentes. Como não há vantagem alguma em se usar um método exclusivamente prático nem outro predominantemente teórico. capacidade de ler. no Direito consagrado. Tanto é assim que. Logo. perde sentido o preparo. acentuou o Prof. se instaura um processo mais ou menos constante de revisão legislativa. Procuradores. não se sinta perdido e incapaz de dar os primeiros passos na vida forense. a maioria cursou o fundamental e o médio em boas escolas particulares. entendemos ser necessária uma mudança metodológica. E a leitura e a escrita. 172] uma ciência teórica quanto ao modo de estudar e saber. ainda que excelente. familiarizando o jurista com os pressupostos da norma jurídica e habilitando-o a solucionar e compor as controvérsias e os conflitos de interesses. cumpre pois. segundo os técnicos em educação. Quando. O curso de Direito não visa preparar o rábula. sempre que possível. que tem produzido resultados satisfatórios. de forma lógica e coerente. essas profissões dependem do completo domínio da língua. de modo a privilegiar mais íntimo entrelaçamento entre a teoria e a prática. senão único. Defensores e Advogados). No que diz respeito ao ensino do Direito. compreender e usar aquilo que se lê. O verdadeiro. de tal forma que se transmita uma cultura jurídica suscetível de ser revogada por uma lei nova. propriamente dito. pois o direito. Com muita propriedade.

como vem fazendo o ensino jurídico tradicional.Em suma. e não simplesmente o domínio do direito positivo e da doutrina jurídica. ensina-o a pescar e o alimentarás para o resto da vida. fixar princípios através do exame de casos atuais. o provérbio dispensa maiores comentários. lembrado pelo Prof. Gabriel Lacerda. Há um provérbio chinês. mediante um ensino teórico e prático que os capacite efetivamente para o exercício da advocacia. que vem a propósito de tudo aquilo que até aqui se afirmou: “Dá um peixe a um homem e matarás a sua fome por um dia. rápida e equilibrada. dando tratamento jurídico aos fenômenos sociais. mediante informações e conhecimentos. Não basta fornecer peixes aos alunos ou indicar-lhes o mar.” Cremos que. . por sua clareza. preparados para enfrentar até mesmo o imprevisível em face da rapidez com que as normas jurídicas tendem a se modificar. É preciso ensinar-lhes a pescar. e a justiça poderá ser distribuída de forma mais eficiente. o alvo da educação atual deve ser a conquista do raciocínio jurídico. Dessa forma poderemos ter advogados competentes. preparar o estudante para resolver problemas.

Cumpre. Importância da opinião pública. 74. **** Chegamos agora ao terceiro item da classificação proposta por Renato Treves para o objeto da Sociologia Jurídica: Estudo da Opinião Pública sobre o Direito e suas Instituições. 1973. A opinião pública sobre o direito e sua utilidade social. entretanto. .Capítulo XIV A OPINIÃO PÚBLICA Concepção de opinião pública. apresentam certos traços gerais e algumas tendências uniformes. A opinião pública sobre as instituições jurídicas. não existe uma opinião pública. mas sim diversas correntes de opinião. É o juízo coletivo adotado e exteriorizado por um grupo. concorrentes ou divergentes. 175] Esse pensamento coletivo a que nos referimos não é a soma de todas as opiniões particulares. formando afirmações de natureza majoritária ou predominante. Essas correntes de opinião. desde logo. A. CONCEPÇÃO DE OPINIÃO PÚBLICA De forma simples e sintética. nem sua síntese. de Miranda Rosa em sua obra Sociologia do Direito (2ª ed. A rigor. O sentimento coletivo de justiça. O poder da mídia na formação da opinião pública. 157). [p.. compondo um universo de opiniões que se manifestam em determinado momento e lugar. assinalar que se trata de algo extremamente impreciso e mutável aquilo que se denomina opinião pública. p. como muito bem observou F. mas sim o resultado mais ou menos estabilizado dos processos sociais gerais. podemos afirmar que opinião pública é o pensamento predominante do grupo sobre uma determinada pessoa ou questão. coexistentes sem conflito ou contraditórias em graus diversos.

176] “fogo”. imediatamente ocorrerá um tumulto tão grande e desesperado que acabará ferindo e matando mais gente atropelada e pisoteada do que queimada pelo próprio fogo. levando-o a fazer coisas de que jamais se imaginou capaz. Se tirarmos os indivíduos da sociedade. Os elementos componentes seriam de natureza psicológica. como os elementos de que se compõe. A multidão em tumulto é capaz de cometer os mais hediondos crimes. Tarde. já que só se pode somar quantidades homogêneas. o coletivo. indagava. Em razão de determinados processos sociais. uma natureza de ordem psicológica. Isso evidencia. do gênio. como no caso do delinqüente. um modo de ser adjetivo derivado da vida individual. o oxigênio e o hidrogênio deixam de existir como substâncias isoladas a partir do momento da síntese. Se alguém estiver sozinho em casa e observar que algo está pegando fogo. apenas formam uma realidade nova . do revolucionário etc. quando em grupo.o Social. pode mudar profundamente. Mas se estiver em um teatro ou cinema e escutar alguém gritar [p. que o coletivo não é a soma dos indivíduos nem é a síntese de todos: é um novo produto. Exemplo: na formação da água (H20). o comportamento do indivíduo. como o de amarrar um mendigo ao poste e matá-lo a pauladas. Embora a idéia de síntese não deixe de ser verdadeira. pois. A sociedade seria.Ocorre com a opinião pública algo semelhante ao que ocorre entre a sociedade e o indivíduo. no comum das circunstâncias. como . por Síntese. uma nova realidade. mas o seu conjunto. a sociedade não passa de mera soma de consciências individuais. e. para darem lugar à água. À essa tese psicológica e nominalista se opunha Durkheim. a sua síntese. normalmente se empenhará em apagá-lo buscando auxílio de outras pessoas.o Coletivo. isso não ocorre na síntese social. daria um composto novo e diferente . tomada de empréstimo à terminologia química. toma-se falha quando levada a exageros. Ora. o que restará? Ele próprio responde: nada. a realização da síntese anula e faz desaparecerem os elementos componentes. como soma. resultado mais ou menos estabilizado dos processos sociais gerais. que em muitos casos se conserva tão independente que pode assumir figuras variadas do anti-social. da formulação de G. Os indivíduos formadores da sociedade não desaparecem. não anula a vida individual. ao propor a substituição da palavra Soma. Salvo hipóteses excepcionais de massificação coletiva. Tudo que atrás ficou exposto pode ser claramente constatado mediante simples comparação entre o comportamento individual e o coletivo. portanto. Para Tarde. Na química. as parcelas e o resultado têm de ser da mesma natureza.

E Willems (Dicionário de Sociologia. O Poder tem várias formas: os poderes constitucionalmente instalados. mas não é necessariamente a opinião de todos os membros nem a opinião de qualquer pessoa em particular. 177] No que diz respeito aos instrumentos. Idéias.. via de regra. não só porque o . implica que o comportamento de cada indivíduo que dele participa não está inteiramente sob controle individual.). que se exercem pelo Executivo. ao determinar respostas também recíprocas. que é uma forma de estimulação recíproca pela qual a reação de um indivíduo reproduz o estímulo que recebeu de outro indivíduo. que se sensibiliza por algum motivo. começam os comentários no círculo primário (família. Porto Alegre. Conforme já assinalado. irrepreensível. Tal é a sua força que até é chamada de quarto poder. é um processo lento de sedimentação da vontade popular. e os poderes de natureza econômica e sociológica. consciente ou inconscientemente. Legislativo e Judiciário.1. 286) explica o mesmo fenômeno falando em reação circular. um modo de ser decorrente da opinião de cada indivíduo e das influências que cada um. que vão se sedimentando e. assim. de qualquer tipo. Globo. trabalho. É que o comportamento coletivo.aconteceu anos atrás em um subúrbio do Grande Rio. consciente ou inconscientemente. nas palavras de Donald Pierson (Teoria e Pesquisa em Sociologia. O Poder da Mídia na Formação da Opinião Pública Como se forma a opinião pública? Quais os instrumentos eficazes para esse fim? A formação da opinião pública. Trata-se em última instância de uma reciprocidade de estimulação que. é o grande formador da opinião pública. 74. provoca uma espiral ascendente e de dimensões crescentes. sem dúvida. A mídia é. coisa semelhante ocorre com a opinião pública: não é a soma nem a síntese da opinião de todos: é um novo produto. uma nova realidade. vai se formando a opinião pública. exerceu e recebeu dos demais. até então. 13ª ed. a mídia como um todo. muito embora fossem todos os componentes do grupo pessoas pacatas e de comportamento. 223-224). um poder em sua concepção sociológica. p. escola etc. comunicando-lhe e intensificando o processo de estimulação que se repete. a imprensa escrita e falada. às influências dos demais. condutas e informações são lançadas na coletividade. implica que cada um dos indivíduos em apreço responde. pp. transformam-se em conversação quase que diária. Representa a tendência geral. [p.

Punindo. Poder que penetra nas casas. Baseada na importância que dão todos à crítica. por meio de uma linguagem emocional. [p. No mínimo vem embalada da maneira que melhor atinja os interesses dos detentores do poder. Observa Ana Lúcia Sabadell que a mídia. Há até quem fale em liberdade de empresa e não em liberdade de imprensa. p. escreve com propriedade Carneiro Leão (Fundamentos da Sociologia. é tratada de tal forma que já vem comentada. A mídia sempre esteve próxima do poder estatal e econômico. 5ª ed. pode-se fazer com que alguém faça o que deve ser feito. que é a tarefa própria do Poder Judiciário. ricos e pobres. cultos e ignorantes. também podemos levar as pessoas a fazer o que queremos. contribuindo decisivamente para que ela se torne cada vez mais transparente. Entretanto. porque tem o poder de condicionar. explícita ou implicitamente. A grande problemática é que a imprensa brasileira tem muitos outros interesses. 181). no que se refere à Justiça e seu funcionamento. dos Tribunais.. Pois esse é o poder da mídia. no seio das famílias. mas também e principalmente. sem contestação. colorida. E ainda convencidos de estarem pensando por si próprios. 178] 75. além daquele estritamente jornalístico. Costuma-se dizer que existem três formas de poder efetivo: o poder de punir. cativante. A forma implícita é a mais grave porque o comentário acaba virando notícia. Dessa maneira a notícia acaba.poderoso sistema de comunicação de massa possa eventualmente derrubar um mandatário político. condicionando. premiando. e isso faz com que a informação nem sempre seja fidedigna e confiável. nos países de livre manifestação de . podemos não somente fazer que os outros façam o que queremos. mas também que eles pensem como pensamos. “é a um tempo criadora e modificadora poderosa do comportamento social”. pode-se dizer que o jornalismo brasileiro evoluiu nos últimos dez anos e muito contribuiu para a fiscalização da gestão pública. que alcança palacetes e favelas. a opinião pública. 175). até os mais longínquos pontos do país. muitas vezes. IMPORTÂNCIA DA OPINIÃO PÚBLICA “A opinião pública”. tornando-se mercadoria. persuasiva. o que contribui para a formação de uma opinião estereotipada e sensacionalista (Manual de Sociologia Jurídica. Ed. “dá particular destaque aos problemas e escândalos (exemplo: corrupção de juízes) e nunca noticia o cotidiano normal do sistema jurídico”. Rev. p. ao desejo inato de conquistar aprovação e simpatia. o poder de premiar e o poder de condicionar.

tem a opinião pública especial importância para a Sociologia Jurídica porque age como um verdadeiro termômetro. O SENTIMENTO COLETIVO DE JUSTIÇA Há em todo indivíduo. Dúvidas não temos em dizer que nossa legislação é hoje tão ineficaz. mesmo . A mudança de gosto público pode arruinar uma indústria ou enriquecer outra. do justo e do injusto. ou pelo menos não tê-Ia contra. [p. não se dá atenção à opinião pública no que diz respeito a tais questões. 76. porque no Brasil. pode fazer de um anônimo um herói ou do herói um vilão. fruto de condicionamentos sociais. constitui elemento decisivo de interação social. revelando ao legislador e demais autoridades que atuam na ordem jurídica a temperatura social em tomo de questões sociais relevantes e indicando as mudanças que precisam ser feitas nas leis e nas instituições jurídicas. Isto tudo evidencia que o conhecimento da opinião pública. como órgão de informação e formação de opinião pública. como muito oportunamente lembrou K. pode derrubar do poder quem lá se encontra e colocar outro. De forma específica. 179] No campo do Direito. tanto quanto possível aproximado da realidade e com previsões a respeito de suas tendências e da evolução provável. é indispensável ao estudo de qualquer ciência social. quando as eleições se aproximam. Por isso. vivem de olho nas pesquisas feitas sobre a preferência do eleitorado. porque sabem que para chegar ou manter-se no poder precisam ter o apoio da opinião pública. agindo em caráter particular. Os programas de televisão vivem fazendo pesquisa de opinião pública para saberem como agradar o público e merecer a preferência de audiência. lamentavelmente. pode atingir enormes proporções. p. um sentimento acerca do certo e do errado. Davis (A Sociedade Humana. Os políticos. É em razão disso que. para serem lembradas na hora em que se vai às compras. O efeito maciço de uma tomada de posição feita por milhares ou milhões de pessoas. pode dar início à guerra ou levar à revolução. Daí a grande força que possui a imprensa escrita e falada. 85). a primeira verificação da opinião pública que se impõe realizar é no que concerne ao sentimento coletivo de justiça. e nossas instituições tão mal estruturadas e aparelhadas. As empresas vivem oferecendo seus produtos através das propagandas mais atraentes e sofisticadas possíveis. do bom e do mau. produtos ou empreendimentos.pensamento. tanto as empresas como os políticos mantêm grupos cuja missão consiste em pesquisar e despertar a simpatia do povo para suas atividades.

frente a determinadas circunstâncias. um escândalo financeiro ou político. a aprovação social das sanções que o Direito estabelece. 180] duta e a desaprovação que o consenso ético-social impõe à mesma forma de comportamento. adequadas aos interesses e conveniências sociais. Leis injustas existem. perderam a razão de ser. para que possa elaborar leis justas. Um crime grave. isto é justo. passado o impacto. bem como o afastamento de outras no futuro. Assim como há um sentimento individual de justiça. muitas normas existentes tomaram-se vazias de conteúdo social. A correção dessas distorções. prisão perpétua e outras penas mais severas. as pessoas afirmam com veemência: isto é uma injustiça. imediata. Baseado nos resultados de diversas pesquisas feitas. Freqüentemente fala-se em leis injustas. já que. de tempo para tempo e de lugar para lugar. ou a distância entre a desaprovação da norma jurídica acerca da con[p. ficando ineficazes. Nem sempre fazer justiça consiste na simples aplicação da lei. repressiva. principalmente no mundo econômico.É aquilo que se tem chamado de consciência jurídica da população. produtoras de efeitos negativos. A. garantidoras da validez e eficácia das normas. muda-se a opinião. sua adequação ou não ao que é tido como justo. cuja aplicação vem causando profundo desequilíbrio social. O exame do sentimento de justiça. uma vez que nem tudo que é legal é justo. Ao legislador especialmente importa conhecer o sentimento coletivo de justiça. de Miranda Rosa. abrange necessariamente o das normas existentes. sobretudo na Europa. conforme já demonstrado quando falamos dos efeitos negativos da lei.sem nunca ter estudado direito ou tocado a mão em um compêndio de leis. com as variações do sentimento coletivo de justiça de tempo para tempo. Também abarca a maneira como a opinião do público se manifesta sobre o comportamento ilícito. Fala-se até em pena de morte. faz com que a opinião pública se incline no sentido de exigir uma justiça mais severa. porque afastadas do sentimento coletivo de justiça. escreve F. . no qual se baseia a sociedade para estabelecer seus padrões de comportamento . exatamente porque foram elaboradas ao arrepio dos interesses sociais. poderiam ser conseguidas mediante o prévio conhecimento do sentimento coletivo de justiça. mas. é certo etc. sem prévia consulta à opinião pública a respeito da matéria legislada. é possível afirmar que o sentimento de justiça varia em suas manifestações. Tal conhecimento proporcionaria também ao legislador as condições adequadas para fazer as modificações necessárias na legislação vigente. há também um sentimento coletivo. muito embora não estejam ainda suficientemente explicadas as relações motivadoras das diversas gradações ou formas em que esse sentimento se apresenta.

não seria possível eliminar algumas dessas causas e reconquistar a opinião pública? O que acima ficou dito é de fácil demonstração quando atentamos. 181] butos. Na hora de pagar o tributo. ou ainda sua correta aplicação como instrumento de ordem social. mas em nível interindividual há descrédito subjacente na justiça. ISS. por exemplo. embora seja o Direito considerado e aceito como forma mais eficaz de controle social em sua organização e aplicação. pois O Estado normalmente não gera recursos. e que isso ocorre com grande freqüência. O mesmo ocorre com o ICMS. IPI. já é comum encontrarmos pessoas que. existem posições conflitantes. entretanto. Com efeito. uma pesquisa profunda da opinião pública em tomo do assunto por parte do fisco. a fim de se procurar modificar . Em matéria de Imposto de Renda. Crêem os grupos que a justiça é fenômeno dependente. Outros entendem que ele se presta a manobras que o desvirtuam completamente.77. ao nosso ver. conforme constatado através de pesquisas realizadas em vários países. A OPINIÃO PÚBLICA SOBRE O DIREITO E SUA UTILIDADE SOCIAL Outro aspecto da opinião pública de interesse sócio-jurídico é aquele que diz respeito à conveniência ou utilidade social do Direito. Todos compreendem que não é possível atender às despesas da administração pública com educação. sofre questionamento da opinião pública quanto à sua eqüidade.[p. ninguém gosta e procura esquivar-se. estradas etc. segurança. embora normalmente honestas a ponto de não tirarem um centavo de ninguém. Por que tem o Direito uma imagem tão distorcida da realidade? Conhecendo as causas que levaram a opinião pública a se formar de modo tão averso ao verdadeiro objetivo do Direito. A sociedade global acredita no jurídico como algo indispensável à coesão e à sobrevivência grupal. apenas os administra em prol da coletividade. Por que essa aversão generalizada ao pagamento dos tributos? Por que essa idéia já arraigada no sentido de não se considerar desonesto fraudar o fisco? Por que essa oposição ou resistência às normas tributárias? Caberia. ver-se-á que a maioria do grupo entende necessário o pagamento dos impostos para a consecução de objetivos sociais. saúde. e um estudo minucioso das causas. gaboleiam-se de terem conseguido escamotear milhões de imposto. relativo às condições de classe social. contra os oprimidos de todos os tipos. sem a arrecadação dos tri.. Para muitos o Direito não passa de simples meio de se valerem os mais fortes da máquina estatal. para as normas que estabelecem a obrigação tributária. Neste ponto. Se for feita uma pesquisa sobre a importância dos tributos e a necessidade de sua arrecadação. diga-se de passagem. por exemplo.

a opinião pública fosse esclarecida a respeito de suas causas. não acredite que o dinheiro público esteja sendo honestamente empregado. o que poderia ser evitado mediante um esforço de reconquista da confiança pública. ensejando milhares de ações judiciais. [p. o que em muito prejudicou a arrecadação. 78. Talvez o povo não tenha confiança na Administração. houve uma tremenda reação do público. como no caso do Imposto de Renda que sabidamente recai mais direta e pesadamente sobre os assalariados por sofrerem o desconto na fonte. facilitando a arrecadação. o que sem dúvida facilitaria o trabalho de arrecadação e fiscalização. sendo a taxa exatamente para tal fim. É evidente que para a coleta desse lixo é necessária uma estrutura empresarial. Em nossa maneira de ver. em que se procurasse dividir de forma mais equânime as obrigações tributárias de modo a não incidirem sempre sobre os mesmos. antes do lançamento da taxa do lixo. sob pena de se tomar impossível a vida. necessidade. 182] Contudo. Talvez o povo não esteja suficientemente esclarecido sobre o destino dado pela Administração Pública ao dinheiro arrecadado através dos tributos. o que seria evitado mediante amplo esclarecimento das obras realizadas. eis que o lixo de uma grande cidade tem que ser recolhido diariamente e com eficiência. Os inconvenientes de se deixar de contatar e esclarecer a opinião pública acerca de questões tributárias podem ser demonstrados com a chamada taxa do lixo. muito além de sua capacidade. pois com base em tal . Talvez as leis tributárias sejam mesmo extorsivas.as coisas para o futuro. exigindo do contribuinte excessivo encargo tributário. A OPINIÃO PÚBLICA SOBRE AS INSTITUIÇÕES JURÍDICAS Aquilo que o público em geral pensa a respeito das instituições jurídicas é outro aspecto da opinião pública de interesse para a Sociologia Jurídica. isso tudo poderia ser evitado se. o que poderia ser evitado mediante a reformulação do sistema tributário. critérios de fixação. bem como a realização de um serviço organizado e sistemático. gente e material. acredito que ninguém conteste a necessidade de tal taxa. forçando-o a fraudar. podendo-se arrecadar mais com menos esforço. de pescar também o peixe grande do comércio e da indústria. objetivos. O fisco deveria engendrar meios de alcançar com suas malhas os de maior capacidade econômica. aliviando a sobrecarga dos assalariados. dos serviços executados etc. quando anos atrás a taxa começou a ser cobrada. Do ponto de vista social.

sem credibilidade. não confia na justiça. de modo a alcançar seus objetivos sociais. a Defensoria Pública. parciais. tem uma imagem negativa de seus operadores. não em segredo de justiça como se pretendeu fazer em 77/78. então é alto tempo de se procurar saber onde estão as causas dessas deficiências e de se realizarem as mudanças necessárias. [p. o sistema carcerário etc. assunto este da maior gravidade e a merecer uma especial atenção. mas sim com base em ampla pesquisa da opinião pública e mediante ampla contribuição de todos os segmentos sociais relacionados com o mundo jurídico. ou confia muito pouco. sob pena de uma desmoralização cada vez maior da instituição. A população não possui bom conhecimento do sistema jurídico. acredita que só pobre vai para a cadeia. sob pena de se tomar a instituição totalmente irrecuperável. das repercussões sociais que produz a opinião que predomina no que tange à imparcialidade dos órgãos judiciais. Se realmente estivermos empenhados em recuperar o Judiciário. ou sua vulnerabilidade às influências dos mais bem atendidos na divisão da riqueza social. tudo é justiça: a polícia. Quando a opinião pública se forma no sentido de considerar uma determinada instituição deficiente. Urge igualmente um estudo das causas. Há uma boa parcela da opinião pública que entende serem os tribunais ou os juizes influenciáveis pelos poderosos. sua docilidade diante do poder. O resultado das pesquisas realizadas sobre o funcionamento do sistema judiciário não é nada animador. portanto. ou passíveis de corrupção. e. 183] .opinião é possível saber se as instituições estão ou não funcionando satisfatoriamente. do seu grau de incidência. o Ministério Público. ineficaz. então será necessário fazer-lhe as reformas necessárias.

A interpretação. São os meios. no estudo de qualquer ciência é indispensável estabelecer o seu objeto e definir o seu método. como já afirmamos. cujas regras foram enunciadas por Durkheim em celebrado estudo. É o conjunto [p. para não fugirmos aos objetivos deste singelo trabalho. Convém esclarecer. 185] dos meios ou processos dispostos convenientemente para . vamos agora dedicar este capítulo ao exame do seu método. O método utilizado pela Sociologia Jurídica. Para tanto. abrangente. A comparação. É o caminho utilizado para a realização de um objetivo. instrumentos e atividades. 79. desde logo. mas sim. toma-se necessário estabelecer. que não vamos tratar aqui dos métodos que são adotados desde as formações doutrinárias e teóricas da Sociologia.Capítulo XV O MÉTODO DA SOCIOLOGIA JURÍDICA Conceito de método. CONCEITO DE MÉTODO Método é o meio mais racional e eficiente para se atingir um fim desejado. de que dispõe uma ciência para realizar seu objeto. genérico. recursos. dos processos e técnicas de trabalho empregados pela Sociologia Jurídica na investigação e realização do seu objeto. um conceito de método. devidamente organizados e coordenados. nem do chamado “método sociológico”. pois. A observação: nas sociedades contemporâneas do tipo moderno. **** Após termos tratado do objeto da Sociologia Jurídica. ainda que de forma sucinta. nas sociedades contemporâneas do tipo primitivo e nas sociedades desaparecidas.

como têm feito alguns. reunião dos meios que se empregam nas ciências para achar a verdade. e especialmente para chegar a um conhecimento científico. A razão pela qual algumas pessoas. basta que se diga ser ele indispensável no desempenho de qualquer atividade que se propõe a alcançar algum objetivo. o método jurídico. é modo racional de proceder. pp. não é muito diferente do utilizado nas ciências sociais em geral e pode ser resumido em três operações principais: observação. O MÉTODO UTILIZADO PELA SOCIOLOGIA JURÍDICA Segundo Levy Brühl (Sociologia do Direito. está justamente no fato de as primeiras serem pessoas metódicas. Trocando isso tudo em miúdos. já está generalizado o uso do termo “método” para indicar os processos e as técnicas empregados na investigação social. ou para comunicá-lo. [p. se não forem executados com método. desde a mais simples à mais complexa. podemos dizer que método é maneira eficiente de fazer as coisas. que não teria a Sociologia Jurídica condições de realizar os seus objetivos sem desenvolver as suas atividades de forma metódica. Por isso torna-se desnecessária qualquer discussão em torno do uso do termo “método”. Quanto à importância da utilização de um método. nas mesmas 24 horas do dia. Hoje. pode até tirar boas notas. 97-114). para conseguirem realizar os seus objetivos. Vê-se. As empresas industriais e comerciais dos nossos dias. suscitando debates por entenderem não ser próprio o vocábulo para descrever as operações intelectuais realizadas pelo investigador ainda na fase da observação propriamente dita. o método utilizado pelo jurista. conseguem fazer tanta coisa. levam muito a sério a questão relacionada com organização e métodos. propondo em lugar de “método” a palavra “processo”. tomado o termo em seu sentido mais amplo. O estudante que não tem método nos estudos (deixa para estudar somente na hora das provas) nunca será um bom estudante. 80.alcançar um fim. mas não para aprender. pois. Os simples serviços domésticos realizados pela donade-casa. pode-se afirmar com segurança. que já fazem parte das matérias estudadas no curso de Administração. e outras quase nada conseguem. 186] . mas pouco aproveitamento tirará dos estudos. Estuda para passar de ano. acabam se revelando deficientes. interpretação e comparação.

Entendê-se por inquérito a pesquisa. como os processos. b) as coleções de jurisprudência. Deve. 187] feiçoada nos Estados Unidos. por meio das quais sabemos como as leis estão sendo aplicadas. leis etc.1. política etc. e que posteriormente deverão ser examinados. a fim de conhecer a realidade social através de suas manifestações concretas. Há survey para todos os fins: publicidade. Nas sociedades contemporâneas de tipo moderno a observação é bastante fácil. Em nosso século a técnica do inquérito social foi altamente aper. separações judiciais. Pode a observação ser realizada em diferentes tipos de sociedades.[p. como os códigos. literatura. As mais importantes fontes nessas sociedades são as escritas. como por exemplo o inquérito. divórcios etc. Na tarefa de coletar dados importantes para o estudo que se pretende fazer. c) sociedades desaparecidas. define o seu objeto. A Observação Consiste a observação na coleta de dados ou fatos sociais importantes para o estudo que se está realizando. classificados e interpretados. c) os documentos de caráter técnico. coleta os dados.. ciência. cuja finalidade é lançar permanentes . ou processo de investigação feito muitas vezes por meio de questionário. a saber: a) sociedades contemporâneas de tipo moderno.80. registros cartorários etc. Consiste em ouvir pessoalmente os indivíduos componentes de determinado grupo que se deseja estudar. o estatístico etc. pois todos esses atos ficaram devidamente registrados. Foi criado o Instituto da Opinião Pública. dentre as quais podemos destacar: a) os textos legislativos ou regulamentares. fundador da Escola de Ciência Social e do método monográfico. Com base nesses documentos é possível. adotar uma postura de observador. entretanto. a ponto de não se conseguir dominá-las completamente. saber quantos casamentos. por exemplo. cinema. ocorreram no Rio de Janeiro no ano passado. esporte. pois as fontes de informações são abundantes. superabundantes mesmo. b) sociedades contemporâneas de tipo primitivo. isenta de qualquer juízo de valor. Quem se propõe a realizar uma pesquisa. sujeitando-se a posteriori verificação. conjectura uma solução provável. pode o investigador lançar mão de vários métodos (tomada aqui a palavra em sentido estrito).. Quem primeiro usou esse método cientificamente na Sociologia foi o francês Le Play. onde os estudiosos do problema criaram uma verdadeira Sociologia Experimental baseada no survey (inquérito).

A importância da utilização da estatística em questões sociológicas foi muito bem assinalada por Levy Brühl (Sociologia do Direito. definição e delimitação do problema. entende-se por método estatístico o conjunto de processos que tem por objeto a observação. Na formulação dos quesitos é preciso saber perguntar (como perguntar). conclui-se que um dos principais instrumentos de trabalho a ser utilizado para conhecê-las é a estatística. pois é o agrupamento metódico dos fatos sociais suscetíveis de avaliação quantitativa. com a formação. É o seu método por excelência. é preciso dispor de elementos numéricos exatos. afastando perguntas capazes de induzir a resposta ou condicionar . classificação formal e análise dos fenômenos coletivos ou de massa. é indispensável uma formulação preliminar das hipóteses a investigar. Antes de iniciar a pesquisa. e levantados periodicamente. bem como a indução das leis a que tais fenômenos globalmente obedeçam. a fim de evitar perguntas confusas e ensejadoras de respostas dispersivas. pois caso contrário as conclusões finais serão um logro. pois há uma técnica minuciosa a ser aplicada. Assim sendo. e outros detalhes. o que evidencia a importância da pesquisa para a Sociologia Jurídica. À quem perguntar é outra questão que deve merecer particular atenção. devendo-se. para que os dados coletados sejam realmente representativos de toda a sociedade ou da fração dela que se está investigando. Para apreciar o verdadeiro alcance de uma [p. para tanto.o raciocínio do entrevistado. principalmente por falta de confiança nos dados fornecidos pelos órgãos oficiais. enumera a freqüência dos fenômenos sociais. por seu turno. à realidade social.inquéritos no seio da comunidade a fim de conhecer-lhe a opinião a respeito dos principais problemas do mundo atual e avaliar a evolução dessa opinião. p. 188] instituição e medi-Ia no tempo e no espaço. tão exatos quanto possíveis. para dela extrair as conclusões necessárias ao seu estudo. aperfeiçoada nesta última década. realizadas por vários institutos e entidades respeitáveis. é necessário estabelecer com clareza e precisão o seu objetivo (o que perguntar). A estatística. Ao longo do nosso estudo fizemos referência a dezenas de pesquisas sobre muitos temas.” O emprego da estatística no campo sócio-jurídico tem sido criticado por alguns autores. 99) ao escrever: “Tendo em vista que as instituições jurídicas são coisas coletivas. O inquérito é geralmente realizado por uma equipe mais ou menos numerosa de pesquisadores e dirigido por um especialista mais experimentado. em face da . que lhe permite chegar aos fatos. dar muita atenção à carga semântica variável de certos vocábulos ou de expressões idiomáticas. Há mesmo quem afirme ser a estatística o meio oficial de se afirmar inverdades. Em outras palavras.

Entendemos. pois foram todos registrados. ganhar sua confiança. .2. verificar com grande evidência as profundas diferenças existentes entre o direito de uma e de outra sociedade. que. onde se verifica a sua maior incidência etc. sendo mesmo na maioria das vezes bastante acessível. uma medida de grande urgência.. então. caso houvesse um trabalho sério e organizado de coleta dos dados. 189] de uma sociedade da mesma época. ouvir e observar. a religião etc. pelo menos de mais relevante. nas diferentes cidades. estados ou regiões do país? Ou então. participar de sua vida diária. separações judiciais. reconhecimento de filhos naturais etc. à falta de escrita. mediante a presença física do pesquisador. por exemplo. conforme já exposto na parte em que tratamos dos fatores sociais da evolução do direito. esses dados são preciosos. todavia. assistir às suas festas e cerimônias. não haverá outro meio de realizar tal pesquisa a não ser deslocando-se o pesquisador para esse meio para ali ver. como a cultura. O conhecimento do direito de uma sociedade do tipo primitivo adquire particular importância no momento em que é comparado com o direito [p. Pode-se. razão pela qual o incremento da estatística jurídica é. principalmente em questões econômicas. a política. a situação da família entre os nossos indígenas. porque tudo ou quase tudo que nele se passa. Mas não foi ainda coligida e muito menos consultada. A Observação nas Sociedades Contemporâneas de Tipo Primitivo Nessas sociedades. mas do tipo moderno. testamentos.manipulação muitas vezes feita nos dados que lhe serviram de base. Se o propósito é conhecer. Em tese. Quem não reconhece o quanto seria útil saber o número de casamentos. a observação é feita in locu. mesmo não tendo absoluta confiança nas cifras publicadas e ainda que se apontem erros voluntários ou involuntários que se deixaram escapar. no plano científico. contemporânea. divórcios. conhecer seus hábitos e costumes. por força de determinados fatores sociais. Terá que se misturar com eles. posto que contêm grande número de informações não encontradiças em outros lugares. 80.. fica devidamente registrado.? Tais dados não permitiriam a adoção de uma série de medidas preventivas e repressivas? Sobre estes assuntos e muitos outros fatos jurídicos a documentação existe. não seria difícil e de alto custo o emprego da estatística no mundo jurídico. quem não vê a importância de saber o número e o tipo de crimes que ocorrem nos diferentes meios. a economia.

a observação está naturalmente circunscrita aos vestígios que essas sociedades deixaram. Tácito sobre os germanos. às sociedades que deixaram de existir. já nosso espírito está cheio de noções prévias (prenoções) sobre sua natureza e seu comportamento. 71). como a dos egípcios. 81. antes mesmo de iniciarmos a pesquisa. Quer isso dizer que os fatos sociais devem ser considerados realidades diversas das idéias. extraindo-se deles as primeiras conclusões.3. é a segunda operação do método da Sociologia Jurídica. finalmente. sobre as coisas nada sabemos antes da pesquisa cuja realização porventura empreendamos realizar. como vimos. pergaminhos porventura existentes. devendo o intérprete livrar-se das prenoções de que a vida social nos encharca o espírito com relação aos temas da socie. Nesse ponto a arqueologia tem contribuído grandemente para um melhor e maior conhecimento do direito de antigas civilizações. a etnologia jurídica. como as que nos dá Heródoto sobre os persas. que são as fornecidas por terceiros. A INTERPRETAÇÃO A interpretação que. do particular para o geral. muito embora a aplicação de ambos no campo sociológico seja severamente criticada. Em verdade. Durkheim recomenda aos sociólogos o abandono desse conhecimento espúrio. enfatiza Machado Neto (Sociologia Jurídica. Ter-se-á que recorrer aos documentos escritos. A Observação nas Sociedades Desaparecidas No que se refere. através de suas inúmeras descobertas.Além disso. que parte do geral para o particular (o que vale para o geral há de valer para o particular). o direito primitivo apresenta traços particularmente interessantes e originais. a ponto de constituírem objeto de uma disciplina especial. isto é.[p. 190] dade. Nessa tarefa podem-se utilizar vários métodos. Se sobre o social. Pode-se ainda lançar mão de informações indiretas. o que toma tremendamente penosa a tarefa do pesquisador. hebreus etc.. p. 80. como o dedutivo. monumentos. consiste no exame e classificação dos fatos sociais coletados. Possidônio sobre os trácios. e o indutivo. Não tendo . caldeus. Com que espírito deve o pesquisador interpretar os dados postos à sua disposição? A primeira regra e mais fundamental é considerar os fatos sociais como coisas. que segue caminho inverso.

A COMPARAÇÃO Chegamos finalmente à última operação do método da Sociologia Jurídica . a sua pureza ou o seu teor verídico. 3) Tratando-se de documento escrito. como normas de conduta coletivas. por sua importância. estabelece alguns princípios de interpretação que. Em outros termos. A noção de autenticidade chega a suscitar-lhe um interesse muito restrito (Sociologia do Direito. diferença ou relação. Tratar os fatos sociais como coisas é. tal conhecimento somente pode ter sido fruto de prejulgamentos e prenoções. constantemente de sentido. mas sim o tempo social. uma vez que sobre as coisas não podemos ter prejulgamentos ou prenoções. ou seja. merecem ser aqui destacados: 1) O jurista e sociólogo deve dirigir sua atenção exclusivamente para os fatos jurídicos tais como tentamos defini-los. [p. Somos levados a dar menor atenção ao aparecimento material de um fato ou idéia. Significa que deixará de lado a priori o que se revelar puramente descritivo. 108 e 109).a comparação. pp. 2) Interessa-lhe. Um texto jurídico é. por sua vez. e sua significação inicial tem tão pouca importância para o jurista quanto os diferentes sentidos que adquiriu no decorrer do tempo. a relação cronológica entre um fato e outro da mesma natureza. portanto. 106. que vulgarmente significa examinar simultaneamente duas ou mais coisas para lhes determinar semelhança. mas sim o momento em que exercem sua influência. e maior ao momento em que esse fato ou idéia começa a agir. libertar o espírito desses prejulgamentos e dessas prenoções. 191] 82. Levy Brühl. pois. o que merece ser tomado em consideração não é o tempo astronômico. a produzir seus efeitos sociais. Do ponto de vista sociológico o termo não . como sói acontecer para o historiador. algo diferente de uma peça de arquivo. como o fato individual ou o anedótico. Muda. interessam mais ao jurista os efeitos sociais produzidos pelo escrito do que o sentido original do texto. cuja significação e importância continuam ligadas às circunstâncias que envolveram sua origem.emanado da pesquisa. o tempo do calendário. aos olhos do jurista sociólogo. e que por isso mesmo evolui também incessantemente. não o momento em que se verificaram materialmente os fatos. É uma espécie de ser vivo destinado a produzir seus efeitos dentro de um ambiente em constante evolução.

É ainda possível verificar. o que poderá aumentar a nossa experiência e levar ao aprimoramento das nossas instituições.[p. se estamos estudando os problemas relacionados com a família brasileira. do Império. sendo utilizado. No plano vertical ou temporal comparam-se resultados de observações feitas em uma mesma sociedade. sul do Brasil. é possível ter um conhecimento profundo das instituições jurídicas. espacial ou geográfico. Mudou para pior. portanto. as origens de algumas instituições atuais. bem como o grau de aperfeiçoamento de instituições análogas de outras sociedades. Somente através do emprego judicioso do método (ou métodos) que acabamos de delinear. No plano horizontal ou espacial a comparação é feita entre os resultados obtidos nas observações efetuadas em diferentes sociedades. para indicar o cotejo ou confronto das conclusões parciais obtidas na fase da interpretação. audiência dos órgãos e instituições que atuam na ordem jurídica .conhecimento indispensável para se fazerem as reformas. mediante comparação nos planos vertical e horizontal. semelhanças e diferenças entre elas existentes e chegar-se a outras conclusões. mas todas contemporâneas. 192] to sigilo ou segredo de justiça. como por exemplo no norte.foge desse sentido.Tribunais Federais. Assim. e certas instituições antigas. e o plano horizontal. qualquer mudança ou reforma será feita empiricamente. Estaduais. mudanças e alterações necessárias. Foi o que aconteceu com a chamada reforma do Poder Judiciário levada a efeito através da Emenda Constitucional nº 7/77 e da Lei Orgânica da Magistratura. é possível notar as diferenças existentes entre as normas do direito dessas sociedades contemporâneas. O que ela tem de bom não é novo e o que ela tem de novo não é bom. temporal ou histórico. motivadas por fatores sociais e atuantes em cada região ou país. atuaram apenas dois ou três elementos que se julgavam donos da verdade. por exemplo. para atingir os seus objetivos. mas em épocas diferentes. tinha que ser precedida de ampla coleta de dados mediante pesquisa da opinião pública. e os resultados aí estão. praticamente no escuro. Juízes. Através de tal comparação. podemos comparar a situação da família na atualidade com a da época da República. . Fizeram a tal reforma sem ouvir ninguém. Uma reforma de tal magnitude e necessidade. A comparação pode e deve ser feita em dois planos: o plano vertical. suas funções sociais. sua eficiência ou ineficiência. no mais absolu. bem como das normas ou institutos jurídicos existentes . leste. ou mesmo entre diferentes países. Antes disso. e jamais conseguirá atingir os seus objetivos sociais. e investigar as causas que os provocaram. ou traços em comum entre elas. da Colônia. a fim de se estabelecerem as relações. mais abrangentes e definitivas.

e só então teríamos uma descrição da realidade social do nosso Poder Judiciário. A menos que tais reformas sejam precedidas de um profundo conhecimento das aspirações do povo e da realidade brasileira. Ter-se-ia que observar como vem funcionando o Judiciário em cada Estado. mediante pesquisa metódica e científica dessa realidade. nada será mudado para melhor. deveriam ser examinados.Ministério Público. quais as deficiências e dificuldades de cada lugar. através de técnicos especializados. Esses dados. 193] . Teremos outra reforma casuística. Com base nessa realidade poder-se-ia fazer uma reforma eficiente. Fala-se muito. interpretados. [p. motivada por interesses políticos e feita empiricamente. Ordem dos Advogados. atualmente. classificados. nas capitais e no interior. morosidade e emperramento. comparados. eliminando as causas de suas deficiências. o público em geral. em reforma eleitoral e agrária.

Não sendo possível fazê-lo. segundo o qual o termo tem sido empregado com três significados diferentes. **** Muitos outros temas de relevância para a Sociologia Jurídica poderiam ser ainda abordados. Tipos de comportamento: conformistas. falta. ao encerrar este trabalho. Comportamentos de desvio. norma. donde a significa ausência. Depois dele diversos autores têm abordado o conceito com variações quanto ao seu exato entendimento.Capítulo XVI DIREITO E ANOMIA Noção de anomia. de evasão e rebelião. Causas do comportamento anômico. Palavras finais. NOÇÃO DE ANOMIA A palavra tem origem grega. anomia significa falta de lei ou ausência de norma de conduta. por reputá-lo um tema da maior importância na atualidade e que guarda perfeita adequação com tudo aquilo que ficou exposto nas partes anteriores. 195] tedt. O pensamento de Émile Durkheim. inexistência. ritualistas. 83. e nomos quer dizer lei. conforme assinalado por Robert Biers. com reduzida vinculação à rigidez da estrutura social ou à natureza de suas normas. privação. Vem de a + nomos. Merton. inovacionistas. Foi com esse entendimento que Durkheim usou a palavra pela primeira vez. O pensamento de Robert K. a tecer algumas considerações sobre anomia. vamos nos limitar. caso o nosso programa comportasse. . portanto. em seu famoso estudo sobre a divisão do trabalho social. Etimologicamente.[p. a saber: l) desorganização pessoal do tipo que resulta em um indivíduo desorientado ou fora da lei. num esforço para explicar certos fenômenos que ocorrem em sociedade.

e se as instituições destinadas a manter a ordem jurídica são eficientes. como um verdadeiro fenômeno universal. o fenômeno haverá de desaparecer. ou pelo menos guarda perfeita correlação com os três primeiros. o agente causador do fenômeno social. entretanto. o contrário de sociedade. existindo a respeito várias teorias. 84.2) conflito de normas. mas que por muitos são confundidas. É. todavia. que pode ocorrer por ausência de lei. princípio. em princípio não deveria ocorrer comportamento anômico. por mais eficientes que sejam as suas normas de conduta e bem estruturadas e aparelhadas as suas instituições jurídicas. sua origem. [p. em conseqüência. situação social que. vamos encontrar comportamento de desvio. de sorte a não existir desvio. eis que em qualquer das variações do significado de anomia está presente a idéia da falta ou do abandono das normas sociais de comportamento. coisas diferentes. é necessário distinguir causa de fator. Todos deveriam estar empenhados em manter um comportamento em harmonia com as normas de conduta social. o que resulta em situações sociais que acarretam para o indivíduo dificuldades em seus esforços para se conformar às exigências contraditórias. motivo ou razão de ser. não contém normas. Por causa entende-se aquilo que determina a existência de uma coisa: a circunstância sem a qual o fenômeno não existe. 196] Antes de mais nada. CAUSAS DO COMPORTAMENTO ANÔMICO (OU DE DESVIO) Em qualquer sociedade do mundo. . bem elaboradas. Merton. Eliminada a causa. Pode variar de intensidade . entre as quais vamos examinar a de Émile Durkheim e a de Robert K. Entendemos. e bem estruturadas. Por quê? Se as leis são boas. ou seja. 3) ausência de norma. como anarquia é o contrário de governo. Mas não é o que ocorre. é. desorganização pessoal. Muitos sociólogos têm se empenhado em encontrar as causas do comportamento anômico.em uma sociedade vamos encontrar maior incidência de comportamento anômico que em outra. em seus casos limítrofes. pode-se afirmar que anomia indica desvio de comportamento (ou comportamento desviante). vamos encontrar em algumas maior incidência de um tipo de desvio mas o fenômeno sempre existirá. pois. conflito de normas. que sociologicamente a palavra pode ser usada em um quarto sentido. Assim sendo. adequadas aos interesses sociais. ou ainda. que é a síntese.

Mas não é causa de criminalidade. desde que a divisão do trabalho social supera um certo grau de desenvolvimento. isola-se em sua atividade especial. por exemplo. mesmo porque de quase nada adianta combater os fatores sem eliminar as causas. assim desenvolveu seu pensamento: a) a sociedade moderna. [p. debruçado sobre suas tarefas. para poder atingir os seus fins. Pode-se dizer.Já o fator. a ignorância. que o analfabetismo. e não simplesmente com os fatores que são inúmeros. Mas não é certamente a causa de crime. porque há milhões de analfabetos no Brasil que não enveredaram pelos caminhos do crime. de qualquer forma. preocupa-se o estudo da anomia com as causas. a idéia dessa obra comum. É a circunstância que. um enfraquecimento do espírito de solidariedade do grupo global. 197] Para o eminente sociólogo francês. c) a divisão de tarefas produz especialização. Como já ficou dito. o indivíduo. O PENSAMENTO DE DURKHEIM SOBRE A ANOMIA Em seu famoso livro . É tentar secar a árvore daninha arrancando-lhe simplesmente as folhas. concorre para o resultado. por via de conseqüências. inclusive de produção e sobrevivência. 90% ou mais da população carcerária é constituída de pessoas provenientes das classes sociais mais humildes. motivando. d) a especialização ocasiona isolamento dentro do grupo. porquanto na mesma população carcerária encontramos 85% de pessoas analfabetas ou portadoras apenas de instrução primária. não mais sentindo a presença dos colaboradores que trabalham a seu lado na mesma obra. segundo as estatísticas. Pode-se dizer. sem cortar-lhe a raiz. e) o enfraquecimento desse espírito de solidariedade acarreta uma influência dissolvente e. ao lado de um desenvolvimento favorável do . precisa organizar-se. porque há um número muito grande de pobres que não delinqüem. portanto.Durkheim. a partir de um certo ponto. embora não dê causa ao fenômeno. é um fator de criminalidade. Durkheim invocou palavras de Comte no sentido de que as separações das funções sociais tendem espontaneamente. por sua vez. igualmente. porque. é outro fator de criminalidade. o comportamento de desvio. 85. que como já assinalamos foi o primeiro a usar a palavra “anomia” numa tentativa de explicação de certos fenômenos sociais. a miséria. concorre para a sua maior ou menor incidência. perdendo mesmo. que a pobreza.A Divisão do Trabalho Social . b) a organização impõe divisão de trabalho ou tarefas.

embora criticado por alguns. comparando-se a vida do interior com a de uma grande cidade. como os sábios da Grécia. diminui-Ihes a extensão ou amplitude. principalmente no que diz respeito às sociedades superdesenvolvidas e por isso mesmo superorganizadas. Especialista. Já numa grande cidade ninguém sabe de . A especialização. Nessas sociedades é visível que. É preciso. ou pelo menos a entravar seriamente o seu desenvolvimento. Há calor humano. Foi-se o tempo em que era possível saber de tudo. O indivíduo se isola dentro do grupo. 198] ses da Europa ou mesmo aos Estados Unidos. ocorre também um enfraquecimento do sentimento de solidariedade grupal. O pensamento durkheimiano. e em cada ciência há inúmeras especialidades. todo mundo conhece e sabe de todo mundo. Numa cidadezinha do interior. Não há mais lugar em nossos dias. a abafar o espírito de conjunto. ao lado das inegáveis vantagens que a divisão do trabalho representa como recurso imposto pela própria complexidade crescente da vida social. O mesmo ocorre com a atividade humana. saber muito bem fazer determinada coisa. entretanto. uma exigência.espírito de minúcia. fazendo-o perder a visão global ou de conjunto da atividade social. em visita ou a trabalho.[p. ao afirmar que divisão significa dispersão. é aquele que sabe cada vez mais de cada vez menos. e isso tomou-se uma necessidade. Com essa perda de visão da obra comum e do seu sentido. para o indivíduo que é “pau para toda obra”. Citou também Espinas. Há várias e diferentes profissões e em cada profissão inúmeras especializações. queixam-se da frieza. Hoje o saber humano é dividido em várias áreas ou ciências. em face da vastidão do saber moderno. e se junta a outros indivíduos de sua especialidade formando grupos menores. não deixa de possuir certa razão. espírito de solidariedade etc. tal divisão transforma-se numa fonte de desintegração ao provocar as especializações dos indivíduos. como disse alguém. forçoso é reconhecer. a certos paí. limita a visão social do indivíduo. Isso é facilmente constatado nas sociedades superdesenvolvidas dos nossos dias. cada vez mais. À medida que o indivíduo aprofunda os seus conhecimentos. Até mesmo entre nós isso pode ser constatado. Pessoas que vão do Brasil. profissionalmente falando. Todos se preocupam com todos e estão prontos para se auxiliarem mutuamente. como uma contingência social. da falta de solidariedade e calor humano que lá sentiram. para se poder competir no mercado de trabalho. às vezes até com interesses antagônicos aos interesses do grupo global. que “toca sete instrumentos” etc.

verifica-se justamente entre os menos especializados ou mesmo sem nenhuma especialização. por esta razão a tese foi contestada e preterida por muitos. Ocorre. Merton. O artigo foi posteriormente revisto e aumentado pelo autor. sem que ninguém venha em seu socorro. entendendo-se como tais os valores sócio-culturais que norteiam a vida dos indivíduos. De um lado. [p. E o que é pior. O fenômeno não é novo e já foi até explorado por Charles Chaplin como tema do filme “Tempos Modernos”. e cada qual corre atrás dos seus próprios interesses. que os meios existentes não são suficientes nem estão ao alcance de todos. em face da tese de Robert K. aos quais aderem normas de comportamento. Somos capazes de morar muitos anos em um mesmo prédio sem saber quem é o condômino do lado ou de cima. onde se observa que o maior índice de desvio. muito embora dezenas de pessoas passem ao seu lado em seus veículos sem se incomodarem. não é verdade no que se refere às sociedades subdesenvolvidas. diária ou semanalmente nos relacionamos com um pequeno grupo. 199] Partindo de uma análise da sociedade americana. fazemos até questão de não saber quem é.ninguém. Os outros não nos interessam. na escola. entretanto. principalmente no que tange à criminalidade. escreveu um artigo famoso de apenas dez páginas. Merton sustentou que em toda sociedade existem metas culturais a serem alcançadas. assim. que são os recursos institucionalizados pela sociedade. MERTON SOBRE A ANOMIA Em 1938 Robert K. e de outro. Se a tese de Durkheim apresenta muitos pontos verdadeiros no que diz respeito às sociedades superdesenvolvidas. ou pode ser assaltada e massacrada por um marginal aos olhos de uma multidão. O PENSAMENTO DE ROBERT K. metas sócio-culturais. sociólogo americano. Embora morando numa cidade de milhões de habitantes. um desequilíbrio entre os meios e as metas. normalmente das nossas relações de atividade no trabalho. Merton. 86. no lazer etc. a influência dissolvente da personalidade que sofre o operário que passa o dia todo apertando parafusos numa fábrica de automóveis. não nos dizem respeito: uma pessoa ferida num acidente pode ficar horas a fio sem receber socorro. Para atingir essas metas existem os meios. acarretando. onde se destacou entre outras coisas. Quer isso . transformando-se em parte da sua obra clássica Teoria e Estrutura Sociais. meios socialmente prescritos para atingi-los. portanto. que teve o mérito de estabelecer os fundamentos de uma teoria geral da anomia.

a saber: 1) conformista. Tipos de Comportamento Identificados por Merton Examinando o descompasso existente entre as aspirações culturalmente prescritas e o caminho socialmente estruturado para atingi-Ias. e os recursos oferecidos pela sociedade para alcançar aqueles objetivos. 200] acordo com os meios e as metas sociais.1.dizer que. que buscam adquirir cultura etc. no empenho de alcançar as metas que lhe foram sugeri das e não dispondo de meios para tal. Merton ilustra isso tomando como exemplo a meta mais importante da sociedade americana. popularidade etc. respeitando assim as normas fixadas pela sociedade. prestígio. o inovacionista está de acordo . mesmo que contrários aos interesses sociais. 5) de rebelião. 86. percebendo que os meios são insuficientes e não estão ao seu alcance. muito poucos podem alcançá-la em face da escassez dos meios institucionalizados. 2) inovacionista. Os adeptos desse comportamento estão de [p. enquanto todos são insistentemente estimulados a alcançar as metas sociais. o sucesso na vida. nisto incluindo fortuna. eis que o indivíduo. Merton classificou os comportamentos socialmente relevantes em cinco tipos diferentes. Mas quantos realmente têm condições para atingir essa meta? Apesar de erigida em objetivo da vida de todos. buscando realizar as metas através de outros meios. inova. qual seja. poder. Em outras palavras. Inovacionista é a conduta que está de acordo com as metas sociais. concentrados nas mãos de pequena parcela da sociedade. na realidade apenas alguns poucos conseguem por terem ao seu dispor os meios institucionalizados. 3) ritualista. Esse desequilíbrio entre meios e metas ocasionaria o comportamento de desvio individual (ou em grupo). 4) de evasão. inclusive pelos estudantes em geral. Conformista é a conduta que busca atingir as metas sociais através dos meios institucionalizados. Disso resulta um desajustamento. um descompasso entre os fins sugeridos a todos e insistentemente estimulados. É a conduta seguida pela grande maioria das pessoas na sociedade. mas. podendo-se dizer a respeito deles que são positivos (+) quanto aos meios e também (+) quanto às metas. através de estudo regular. buscaria outros meios.

Comportamento de evasão é aquele que se caracteriza pelo fato de abandonar as metas e os meios sociais. momento em que o acendedor dizia “boa noite”. mal o lampião era aceso. . 201] Essa é a perfeita imagem do ritualista. ainda que já estejam totalmente vazias de sentido. E nessa rotina passava ele o tempo todo. nada mudou por lá nem se registrou nenhum progresso funcional em sua vida. os objetivos. Ritualista é aquele que se conduz de forma justamente inversa ao inovacionista. Quando perguntado pela razão dessa sua conduta. o acendedor de lampião explicou: antigamente o meu mundo girava bem devagar. quando era dito “bom dia”. tenho que apagá-lo porque amanheceu. destituídas de qualquer valor ou utilidade social. ainda que não sejam socialmente aprovados. Procuram vencer na vida sem fazer força. nunca havendo se atrasado ou faltado ao serviço. pois. Os inovacionistas adotam a filosofia de que os fins justificam os meios. sendo positivo (+) quanto a elas. os valores sociais. há mais de duzentos quilômetros por hora. mal eu acendo o lampião ao anoitecer. arcaicas. de modo que hoje. E enquanto falava ia acendendo e apagando o lampião. significado ou interesse social. embora se encontre esta numa outra era. Quem já leu o Pequeno Príncipe. Depois. Abandona as metas. E ainda que já estejam elas velhas.com as metas sociais. negativo (-) neste ponto. perde de vista os fins. acendendo e apagando o lampião e dizendo “boa noite” e “bom dia”. de forma que eu acendia o lampião ao anoitecer e o apagava ao amanhecer. mas. É negativo (-) quanto às metas e negativo (-) quanto aos meios. continua a aplicá-las ou a observá-las como se nada houvesse mudado na sociedade. ele começou a girar mais rápido e cada vez mais rápido. sendo. fazendo delas fins. É o caso de certas pessoas que se gabam de terem servido 30 ou mais anos na mesma repartição. recorda-se por certo do acendedor de lampião encontrado em um daqueles pequenos mundos que percorreu: causou estranheza ao nosso personagem o fato de que. por outro lado. ultrapassadas. voltava a ser apagado. repetindo sempre “boa noite” e “bom dia”. imutáveis. Há aqui uma verdadeira inversão de valores. porque encontram nelas uma forma de realização pessoal. [p.. pois as metas perdem a sua importância passando os meios para o primeiro plano. entretanto. mas negativo (-) quanto às metas. As normas de comportamento social são cumpridas pelos ritualistas a todo preço e em qualquer circunstância. Pode-se representar o ritualista como sendo positivo (+) quanto aos meios. o ritualista abdica das metas. Percebendo que as metas sociais são mui elevadas e os meios existentes insuficientes para atingi-Ios. apegando-se aos meios com tal importância que os transforma em fins. mas continuo a cumprir a minha tarefa.. mas está contra os meios. e se apega às normas como se fossem sagradas.

graças ao intenso condicionamento social exercido sobre o indivíduo. Tipos de comportamento 1) conformista 2) inovacionista 3) ritualista 4) de evasão 5) de rebelião meios (+) (-) (+) (-) (-) (+) [p. . foge da sociedade. Comportamentos de Desvio O primeiro comportamento. O propósito do comportamento de rebelião. É o tipo modal de comportamento. mais abundantes e melhor distribuídos na sociedade. usando os próprios símbolos de positivo (+) e negativo (-) utilizados por Merton. Tal como na evasão. renunciando a tudo o que ela oferece ou determina. Faremos. Ao mesmo tempo que se opõe às metas e aos meios sociais por julgá-las excessivamente elevados e insuficientes. mais simples e ao alcance de todos. 202] metas (+) (+) (-) (-) (-) (+) 86. uma nova estrutura social.2. Exemplo típico desse comportamento é o dos hippies. Como acentuou Merton. o comportamento de rebelião também está contra as metas e os meios sociais. razão pela qual ao mesmo tempo que é negativo (-) quanto aos meios e metas. é também positivo (+).Percebendo que as metas sociais são muito elevadas e os meios escassos. aí a inconformidade do comportamento de rebelião. bem como de novos meios. Objetiva. podendo ser caracterizado como sendo negativo (-) quanto aos meios e negativo (-) quanto às metas. em especial nos grupos familiar e profissional. porém. os adeptos desse comportamento estão na sociedade mas não são dela. não é de desvio. em síntese. portanto. a seguir. o quadro de classificação dos tipos de comportamento atrás descritos. é a derrubada dos meios e metas existentes. ou dele retiram a adesão antes dada. Não pára. uma vez que os seus adeptos buscam as metas culturalmente prescritas através dos meios institucionalizados para atingi-los e com respeito habitual às normas para isso fixadas pela sociedade. o conformista. propõe o estabelecimento de novas metas com a institucionalização de novos meios. que consideram todos os valores sociais irrelevantes ou incapazes de realizar o bemestar humano. vivem no meio social mas a ele não aderem. e o estabelecimento de novas metas.

O ritualismo toma-se grandemente prejudicial à sociedade quando se trata do comportamento adotado pelos homens públicos do país (administradores. legisladores etc. quanto às metas culturais. Prevalece. O ritualista se caracteriza como comportamento de desvio por apresentar abandono das metas sociais e inversão de valores quanto aos meios que são elevados ao primeiro plano. quer substituição total de todos os instrumentos e instituições com o fim de realizar uma mudança . por julgá-los inatingíveis. não merecem observância. é assim a conduta observada. O comportamento de rebelião é o mais extremado de todos. e quanto aos comportamentos sociais aprovados. ocorre no caso inconformismo quanto à manutenção dos alvos socialmente prescritos. do desencanto e desestímulo decorrentes do desajuste entre os processos socialmente aprovados para alcançar as metas culturais. pois o cumprimento dos ritos estabelecidos pelos processos institucionalizantes adquire a dimensão e a importância de valor sócio-cultural. um valor em si mesmo. 105). pretende a derrubada de todos os meios e metas sociais. substituindo-os por outros de maneira total e revolucionária. Os adeptos desse tipo de comportamento são um peso-morto na sociedade. No comportamento de evasão também há desvio. posto que. a atitude de que elas não valem a pena de coi. não se limita a aperfeiçoar instrumentos ou instituições. Embora na aparência seja esse um comportamento conformista. porque ajustado aos tipos de conduta socialmente recomendados ou aprovados. mantendo velhas e arcaicas instituições ou disposições legislativas já sem nenhuma adequação às novas realidades sociais. Como bem observou Miranda Rosa (Sociologia do Direito. sem indagar da sua adequação àqueles valores e àquelas metas. que se recusam a fazer mudanças ou reformas sociais necessárias. 203] sa alguma. os fins sociais perdem a sua importância. porque ocorre a rejeição das metas culturais e dos valores que as sustentam. Enfim. O indivíduo abandona e virtualmente rejeita os alvos estabelecidos pela sociedade em razão do fracasso efetivo ou em potencial.Já os outros quatro tipos de comportamentos são não-modais. considerados todos irrelevantes ou incapazes de realizar o bem-estar humano.). p.[p. com a recusa de conformidade aos comportamentos socialmente estabelecidos. comportamentos de desvio. então. Cumprir de qualquer maneira os regulamentos ou as ordens recebidas. a conduta ritualista passa a ser. contrários de algum modo aos padrões de metas culturais e de meios institucionalizados para atingi-los: portanto. do medo do insucesso. despidos daquela motivação. como vimos.

Assim foi na França. PALAVRAS FINAIS Nenhuma teoria. Graças a esse espírito inovador temos hoje a luz elétrica. Normalmente se manifesta nos momentos de grandes crises sociais. que acaba provocando comportamentos anômicos de diferentes gravidades. com os movimentos dos sem terra. num esforço do indivíduo para superar os obstáculos institucionais ou instrumentais. verdadeira bola de neve social. esgota o tema da anomia. e assim continua sendo em nossos dias. que deve ser ressaltado. Referimo-nos àqueles casos de inovações que visam criar novos meios. um aspecto positivo no comportamento inovacionista. como bem observou Merton. o motor à explosão e milhões de outras invenções que tantos benefícios trouxeram à sociedade e nos permitiram chegar ao estágio atual de desenvolvimento científico. bem como as faltas disciplinares. mais eficientes para a realização dos objetivos sociais. fazer distinção entre conduta inovadora-criadora e conduta inovadora anti-social.completa na sociedade. promove uma reação em cadeia. assim. O desequilíbrio entre metas e meios sociais. é sem dúvida a causa remota da anomia que. núcleo da teoria de Merton. assim. Isso evidencia que nem todo comportamento inovacionista é necessariamente contrário à ética existente no grupo social. cria. condições específicas para estimular o abandono ou a burla das normas socialmente fixadas para se atingir as metas culturalmente estabelecidas. Dessa maneira a conduta divergente quanto aos meios toma-se no pensamento mertoniano uma reação normal a uma situação social definida e determinada. assim foi em Cuba. em menor escala. com a mesma generalidade com que estabelece as metas. assim foi na Rússia. porque ela tem causas múltiplas. razão pela qual deixamos a sua análise para o final. permitindo-nos. entretanto. De certa forma. o inovacionista é o comportamento de desvio de maior freqüência na sociedade. em nosso entender. Há. quando o desequilíbrio entre os meios e metas se toma muito grande e insustentável. [p. Sem dúvida alguma. 204] 87. . a inobservância das regras de conduta social etc. por sua vez. As normas são abandonadas ou contornadas. e atingir os alvos culturalmente estipulados por todo o sistema. os instrumentos prescritos ou admitidos para atingi-las. a própria sociedade concorre para isso ao deixar de proporcionar. desde a juvenil até a mais grave criminalidade. sem teto e outros. Nesse desvio de comportamento estão retratadas todas as formas de delinqüência.

principalmente saneamento: 54. A renda média de chefes de família em favelas é cinco vezes menor que no asfalto. Em relação à pesquisa anterior. feita em 2001 e concluída em novembro de 2003.2004). Os jovens. praticamente em quatro décadas. porque a oportunidade de ascensão social (meios e metas) está condicionada à educação. crise na saúde. segundo dados do Censo 2000 do IBGE (O Globo. As cidades. Isto não quer dizer que ele vai virar bandido. Essa é a realidade social. siglas de facções e armas. há enormes carências de infra-estrutura. seduzidos pelo tráfico. crise de desemprego. aos poucos inverteram-se os valores. como vimos quando tratamos da violência urbana (item 53). 19. significa que ele está à margem da sociedade. . permitindo o surgimento do crime organizado. Pior que tudo. O poder paralelo que assim se instaurou passou a impor as suas próprias regras. não conseguiu se fazer presente nas áreas urbanas favelizadas. crise de transporte. vivem a ilusão de poder. Pesquisa de Informações Básicas Municipais do IBGE. cerca de 12% da população do estado (O Globo. São viciados. o número de moradias em favelas cresceu 35%. Esse processo de urbanização aconteceu de forma desordenada e acelerada.01. mudaram-se os paradigmas. de 1999. O déficit habitacional no Brasil passa de seis milhões de moradias. Considerando-se o número de domicílios cadastrados em favelas no Estado do Rio (424. na educação e assim por diante. perderam-se as referências. constatou que as favelas estão presentes em 48 dos 92 municípios fluminenses. como demonstrou o Censo de 2000. Dos 2. e o resultado foi a favelização de áreas urbanas.1% dos domicílios são semi-adequados ou inadequados.07. Sem o diploma do ensino básico. Em busca de melhores condições de vida. gerando dúvidas na população quanto às normas a serem observadas (conflito de normas).2002). estima-se que 1. o que equivale a 52% deles. E além disso. cerca de 700 mil (um quarto) abandonaram a escola antes de concluir o ensino fundamental. armados. cerca de 91% da população brasileira vive em cidades. forma mais grave de [p. os líderes comunitários foram obrigados a obedecer ao poder paralelo para não serem mortos ou terem que se mudar. 205] comportamento anômico.6 milhões de jovens de 15 a 24 anos que vivem no Estado do Rio. vivem brincando de polícia e ladrão. 28. E o que isso gera? Crise habitacional. em especial as metrópoles.Vejamos como isso ocorre. agressivos. o jovem está fora do mercado formal.181) e a média de quatro pessoas por habitação. Os ícones desses adolescentes são marcas famosas. o Estado. não se prepararam para receber tamanha massa humana.6 milhões de fluminenses vivem em favelas. em boa parte (40%) nas capitais e suas periferias.

na ordem econômica para melhorar a distribuição de rendas. Mas não resolverão o problema. nas leis.[p. e não apenas arrancar as suas folhas. diminuir o desequilíbrio entre metas e meios sociais. assim. determinação política das autoridades são. KatMartins . a não ser aquela de promover uma total reorganização. então. É preciso cortar o mal pela raiz. pelo menos 10%. afirma que atualmente a prática nos morros é a intimidação: tortura. ou seja. o que fazer para modificá-la? A toda evidência. vivem do comércio de droga. recomendamos a leitura do Capítulo XI da notável Sociologia do Direito do Professor F. Para maior profundidade do tema. e. medidas imediatas a serem tomadas. médio e longo prazo. tornar as metas mais acessíveis e os meios melhor distribuídos. A. da Delegacia de Homicídios. enfim. Quando isso não é feito. nas instituições. de Miranda Rosa. A questão tem que ser enfrentada com medidas a curto. orientar o planejamento familiar. que têm nas mãos o destino da sociedade. pois o desequilíbrio se torna tão grande que não se depara a socie. dentre outras. estabelecendo novas metas e institucionalizando novos meios. por isso. obra pioneira no Brasil. 206] dade com outra solução. O delegado Carlos Henrique Machado. É preciso promover as mudanças sociais necessárias nas instituições. reduzir as desigualdades. três mil pessoas. ao alcance da maioria. Se essa é a realidade social. na distribuição da riqueza. reeditada sucessivas vezes pela Editora Zahar. promover ações afirmativas. a reconquista dos espaços perdidos pelo Estado. Com o tempo revelar-se-ão paliativas. uma das principais qualidades dos homens públicos. não existe solução única e milagrosa. Numa favela de 30 mil pessoas.Levantamento feito pelo Instituto Brasileiro de Inovações em Saúde Social (IBISIS). eliminar a exclusão social. esquartejamento e incineração de corpos fazem parte do terror que esses traficantes impõem nas favelas. constatou que o número de jovens (menores de 18 anos) que trabalham para o tráfico pode chegar a sete mil. mais cedo ou mais tarde acaba vindo a rebelião. aprimorar a educação. para que os moradores tenham medo de denunciá-los. A inovação deve ser. Atuação mais firme e organizada da polícia. Devem eles possuir um espírito inovador (e não ritualista) para realizar as reformas sociais necessárias nas leis.

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