REVISTA MBITO JURDICO Sistema de prova no Direito brasileiro e a obrigatoriedade do exame do de corpo de delito Resumo: Trata-se de trabalho que

e busca discutir a persistncia da tarifao da prova no sistema de justia criminal brasileiro, consubstanciada na obrigatoriedade do exame de corpo de delito. Num sistema de livre convico motivada, como o brasileiro, que garante a admissibilidade de todos os meios de provas lcitos no processo penal, como forma de assegurar um devido processo penal, a obrigatoriedade do exame de corpo de delito revela um fetichismo injustificado, sustentado no discurso tcnico-cientfico que prestigia to fortemente a verdade oficial, desobrigando, por vezes, ao Estado-acusador de produzir outras provas. Palavras-chave:corpo de delito; exame de corpo de delito; prova. Abstract: This is work that discusses the persistence of the pricing test in Brazilian criminal justice system, embodied in the requirement of a forensic examination. In a system of free conviction motivated, as is the Brazilian, which guarantees the admissibility of all lawful means of evidence in criminal proceedings as a means of ensuring due process of criminal prosecution, the requirement of a forensic examination reveals an unjustified fetish, sustained in technical-scientific discourse that honors the truth so strongly officer, dispensing, sometimes accusing the State to produce other evidence. Keywords: corpus delicti; forensic examination; proof. Sumrio:1 Introduo 2 O Sistema de Prova Brasileiro: A Obrigatoriedade do Exame de Corpo de Delito; 2.1 Corpo de Delito; 2.2 A Formao do Corpo de Delito; 2.3 A Obrigatoriedade do Exame de Corpo de Delito; 2.3.1 Exame de Corpo de Delito Indireto; 2.3.2 Da Ausncia do Corpo de Delito 3 Consideraes Finais. Summary 1 Introduction 2 The Brazilian Test System: The Compulsory Exam Body of Crime, Crime Body of 2.1, 2.2 The Formation of Body of Crime; 2.3 The Compulsory Exam Body of Crime; 2.3.1 Examination of Body Indirect offense; 2.3.2 The Absence of the Body of Crime 3 Concluding Remarks. 1 INTRODUO O presente trabalho tem por objetivo descrever e explicar o sistema de prova adotado no Brasil e a obrigatoriedade do exame de corpo de delito nos crimes que deixam vestgios, em contraponto previso constitucional de admissibilidade de utilizao de todos os meios de prova lcitas no processo penal brasileiro. Quando falamos de processo penal num Estado democrtico de direito, devemos ter vista no qualquer processo, mas aquele fundado em preceitos de garantistas de racionalidade e justia. Um processo justo depende no apenas da observncia firme da lei, mas tambm de um conjunto direitos e garantias que assegurem um equilbrio entre o poder do Estado de investigar, processar e julgar o delito e do acusado de defender de forma adequada e amplamente contra a imputao que lhe feita. No tocante a instruo processual, realizada durante a investigao criminal de forma antecipada, cautelar e no repetvel na linguagem adotado pelo Cdigo de Processo Penal CPP, e no processo judicial, um processo justo pressupe a participao ativa das partes e das instituies pblicas imparciais (Polcia Judiciria e juiz) na formao do conjunto probatrio. Contudo, a busca da verdade processual atingvel, dita equivocadamente real, no ilimitada. A Constituio e as leis impem limites atividade probatria, seja vedando o uso de elementos de prova[1] obtidos ilicitamente (p.ex.: confisso mediante tortura), seja impondo determinados tipos ou meios probatrios especficos (exame de corpo de delito). A regra, todavia, deve ser a liberdade probatria que consiste na compreenso de que no processo tudo pode ser provado, por qualquer meio de prova legtimo. As s principais razes para ampla admissibilidade dos meios prova no processo penal esto fundadas, sobretudo: a) no fato de no haver prova perfeita; e b) na necessria observncia do contraditrio no processo; c) no princpio da livre convico motivada. Em primeiro lugar, em princpio, toda prova apta a formar a convico do juiz sobre o fato a ser provado, seja em benefcio da acusao ou da defesa. Com isso, tanto as partes como o juiz tem a sua disposio o poder de buscar (por meio de diligncias diretas ou por solicitao/requisio) as provas que entenderem necessrias e suficientes demonstrao ftica e jurdica da verdade processual. Em segundo lugar, reconhece-se que nenhuma prova , por si mesmo, superior a outra. Diante disso, repudia-se qualquer sistema que preveja a hierarquizao ou tipologias de provas, possibilitando-se, assim, uma maior liberdade na busca dos meios mais eficazes e menos custosos para a comprovao do fato. Em terceiro, no basta que a prova seja licita para formao do convencimento do juiz. No se pode falar em processo justo sem o necessrio jogo dialtico de provas e contraprovas objetivando confirmar ou refutar os fatos aduzidos pelas partes. Dito de outro modo, a partes devem participar ativamente da produo da prova. Assim, ao se tarifar determinada prova h um claro prejuzo dialtica processual e obteno da verdade. Nesses termos, a idia aqui situar a funcionalidade da prova pericial, dita tcnica[2], para persecuo penal, mormente no que diz respeito ao exame de corpo de delito. Desse modo, iremos discutir a indevida obrigatoriedade na lei processual brasileira do exame de corpo de delito seja na presena ou na ausncia dele para prova das infraes penais que deixam vestgios. Quais seriam, portanto, as implicaes da tarifao do exame de corpo de delito para preservao de um devido processo penal? 2 O SISTEMA DE PROVA BRASILEIRO: A OBRIGATORIEDADE DO EXAME DE CORPO DE DELITO Consoante se depreende da Exposio de Motivos do Cdigo de Processo Penal brasileiro (Decreto-Lei n 3.689, de 3/10/1941), a lei processual em vigor optou predominantemente pelo sistema de avaliao de provas consistente na persuaso racional, da livre convico motivada ou do livre convencimento motivado[3], aparentemente repudiando o sistema das provas legais, da certeza legal ou tarifadas que estabelece, de regra, uma hierarquia entre as provas, estipulando valor superior de uma sobre outra[4]. Observa-se, porm, que a despeito da opo manifestada pelo legislador processual pelo sistema da livre convico motiva[5], ainda perduram resqucios do sistema da prova tarifada em nosso direito, conforme se extrai do art. 158 e 184 do CPP[6], que exige, por um lado, o exame de corpo de delito para formao da materialidade do crime que deixar vestgios, no podendo este ser substitudo pela confisso[7]; e, por outro, prescreve que o exame de corpo de delito no pode ser recusado pela autoridade policial ou judicial quando requerido pelas partes. Mas, antes de falar sobre o exame de corpo de delito e a sua insustentvel obrigatoriedade, importante distinguir o que vem a ser corpo de delito e exame de corpo de delito. 2. 1 CORPO DE DELITO Embora todos reconheam que para se condenar algum faz necessria a prova do corpo de delito, divergem sobre sua natureza e extenso. Alguns entendem por corpo de delito o fato objetivo, a ao tpica punvel tanto permanente quanto transitria, prescindindo de seu autor (um incndio, um homicdio, uma injria). Outros que se trata do efeito material do delito, ou seja, a mesma ao tpica s que restrita ao seu efeito material permanente (o incendiado; uma morte). Ou, ainda, h aqueles que consideram to-somente os vestgios materiais permanentes resultantes de uma ao material (a faca; a arma; o corpo) (ELLERO, 1994) [8].

Para a primeira posio haveria corpo de delito em todo delito. J para a segunda somente nos de fato permanente. E, por ltimo, para os que firmam a terceira posio somente nos de fato permanente que deixam vestgios. Adotamos a posio de que por corpo delito entendem-se os elementos (vestgios) sensveis do fato criminoso que podem ser natureza material ou imaterial (moral). Um sensvel, corpreo que deixa marcas ou sinais fsicos ou qumicos gravados, permanente (facti permanentis) ou temporariamente (facti transeuntis)[9] sobre a matria dos seres (p.ex.: leses corporais). O outro, intangvel, incorpreo que se perde logo aps a consumao do delito, por no serem apropriveis e nem passveis de registro pelos sentidos humanos (p.ex.: injria verbal)[10] (NUCCI, 2005; ALMEIDA JUNIOR, 1959). Desse modo, tudo o quanto se pode ver, ouvir, tocar, sentir em geral, atribuvel ao delito, antes, na durante ou depois sua execuo, o seu corpo, o corpo de delito (MENDES DE ALMEIDA, 1973, p.35).[11] A partir da idia de que todo elemento perceptvel aos sentidos decorrente da ao (conduta) forma o corpo de delito, possvel enfocar seus elementos desde trs esferas distintas: a) o corpus criminis; b) corpus instrumentorum; c) corpus probatorium. O corpus criminis toda coisa ou pessoa sobre a qual incide a ao delitiva executada por uma pessoa ou grupo de pessoas determinadas, isto , os elementos materiais do delito. Por exemplo: No furto, a coisa alheia mvel; no homicdio, o corpo da vtima; na falsificao e estelionato, os documentos falsos; no seqestro a pessoa seqestrada etc. O corpus instrumentorum so os meios ou instrumentos utilizados pelo indiciado ou imputado para praticar o fato delituoso. Por exemplo: A arma de fogo para ocasionar a morte do ofendido ou leses corporais; o veculo para transportar o material entorpecente; a ferramenta para arrombar a porta da casa e subtrair os bens mveis. O corpus probatorium so aqueles indcios materiais (rastros, vestgios, impresses) que deixados pelo investigado no lugar do crime auxiliam na formao da convico sobre o fato, ou em outras palavras, so vestgios que possibilitam a reconstruo histrica do fato praticado. Por exemplo: as leses na vtima de agresso, as fechaduras quebradas nos furtos, as manchas de sangue nos homicdios, os materiais queimados em um incndio (NUCCI, 2005). Desse modo, pode-se dizer que o corpo de delito tem dupla natureza probatria: a) material; e b) probatria em sentido estrito. Sob a perspectiva material, so as evidncias fsico-materiais que nos permitem conduzir ao descobrimento de um determinado fato punvel, esclarecendo a forma do modus operandi que resultou na consumao, bem como a identificao do autor ou dos autores (ARBUROLA, 2009). Sob o ponto de vista probatrio, todo fato conhecido e devidamente comprovado, por meio do qual podemos inferir atravs de uma operao lgica o conhecimento de outro fato desconhecido (ARBUROLA, 2009). Em resumo, o corpo de delito pode ser identificado como a materialidade do delito, em caso de existncia de vestgios materiais, ou sua materializao, caso estes vestgios sejam incorpreos ou transitrios. a existncia do crime do qual no se pode duvidar de que ele foi de fato praticado ou a prova objetiva do delito. Ressalta-se que todo crime tem um corpo de delito, isto , prova de sua existncia, j que se exige sempre materialidade (materializao) demonstrada para se atribuir pena a algum, embora nem todas demandem um corpo de delito constitudo por vestgios materiais, conforme ressaltado (NUCCI, 2005). 2.2 A FORMAO DO CORPO DE DELITO A formao do corpo de delito seria a observao e a recomposio dos vestgios ou elementos percebidos pelos sentidos que, dispostos e conjuntos, constituem o fato criminoso e o dano causado (ALMEIDA JUNIOR, 1959). A questo da formao do corpo de delito est diretamente gesto da prova, consistente na reconstituio do evento criminoso em todas as suas fases, tanto quanto possvel, e em todos seus elementos sensveis, quer relativos causa eficiente principal ou instrumental, quer relativos causa material, ou ainda, na recomposio desses elementos, quer relativos aos meios, quer relativos ao fim (ALMEIDA JUNIOR, 1959)[12]. A busca e formao do corpo de delito no direito brasileiro sempre foi tarefa da polcia judiciria[13]. Depreende-se do Cdigo de Processo Penal CPP que tarefa da autoridade policial[14], no bojo da instruo preliminar ou provisria consubstanciada no inqurito policial, provar plenamente o corpo de delito e lograr, ao menos por indcios veementes, a autoria e a culpa (MENDES DE ALMEIDA, 1973). Todavia, a participao da autoridade policial na formao do corpo de delito demanda que se faa uma distino, no que diz respeito formao do corpo de delito ou materialidade constitutiva do corpo de delito, entre prova material e a prova pessoal. Com suporte em Malatesta (2005), podemos entender por prova material (real) aquela em que a materialidade constitutiva do corpo de delito est diretamente sujeita percepo do juiz, ou seja, a verificao propriamente judiciria. Ao contrrio, quando esta materialidade no percebida direta pelo juiz, mas por intermdio de outras pessoas, ela pessoal (tal qual o testemunho pericial ou testemunho no-qualificado). Contudo, o prprio autor italiano adverte da existncia da chamada prova material imprpria ou prova material por fico jurdica. Esta que, embora no sujeita direta percepo do juiz, constatada (percebida) por testemunhas oficialmente competentes ou uma autoridade delegada, tal como um juiz de instruo (idem, 2005). O sistema processual brasileiro, ao tempo em que repudiou a proposta de um juiz de instruo, conferiu autoridade de polcia judiciria a tarefa de realizar essa constatao quase-judicial (art. 6, I do CPP). Por conta disso, o comparecimento ao local do crime no mais facultada autoridade, mas uma incumbncia da qual esta no pode se furtar, j que a esta foi emprestada competncia particular para constatao do corpo de delito. Ademais, cercou-lhe de formas protetoras da verdade, ao prever no somente o acompanhamento de peritos, como em algumas situaes de testemunhas (ex: apreenso; busca e apreenso)[15]. Na formao do corpo de delito, assim, a prova material, no sentido que lhe empresta Malatesta (2005), aqui entendida como constatao da materialidade constitutivo do corpo de delito, no direito brasileiro, no corresponde por si s ao exame de corpo de delito realizado por peritos oficiais ou no-oficiais, mas a eventual constatao judicial ou quase-judicial do corpo de delito. que, sem embargo no haja um juiz de instruo no direito brasileiro na fase da investigao criminal, compete autoridade policial e, excepcionalmente ao juiz, desprezadas as partes, proceder instruo provisria referente ao processo-crime[16]. Em outras palavras, atribuiu-se autoridade de polcia judiciria o papel de proceder a verificao oficial do fato, com apoio da percia[17]. Sendo assim, somente com o desaparecimento ou inexistncia dos vestgios ou da existncia de melhor prova, que se deve dispensar a constatao oficial do delito na formao do corpo de delito. De outro modo, os demais meios de prova da materialidade delitiva s iro prevalecer sobre a verificao oficial do corpo de delito na sua impossibilidade em razo da inexistncia de vestgios ou quando demonstrarem maior aptido para melhor demonstrar a materialidade delitiva[18]. 2.3 DA OBRIGATORIEDADE DO EXAME DE CORPO DE DELITO NO DIREITO BRASILEIRO A obrigatoriedade do corpo de delito como meio probatrio decorre do mandamento contido no art. 158 do CPP que tornou indispensvel esse exame nas infraes que deixam vestgios, no podendo este ser suprido sequer pela confisso do acusado. Tal indispensabilidade se trata, como se percebe, de uma reminiscncia inaceitvel do superado sistema da certeza moral do legislador que se afastou, sem sombra de dvida, do sistema da livre convico motivada (HAMILTON, 1996). Frederico Marques (2000, p. 438) condena a equivocada previso contida no CPP, ao afirmar que:

Na verdade, fora do sistema da prova legal, s um Cdigo como o nosso, em que no h a menor sistematizao cientfica, pode manter a exigibilidade do auto de corpo de delito sob pena de considerar-se nulo o processo. Que isso ocorresse ao tempo da legislao do Imprio, ainda se compreende. Mas que ainda se consagre tal baboseira num estatuto legal promulgado em 1941, eis o que se no pode explicar de maneira razovel. O problema da importncia indevida dada ao exame de corpo de delito, vinculando o sistema probatrio a um meio especfico de prova (prova tarifada), como o exame pericial[19], est justamente na incompreenso quanto formao do corpo delito que no se caracteriza, pela natureza dos meios probatrios empregados, mas na natureza de seu fim que coligir e reunir, direta ou indiretamente, todos os dados sensveis do fato delituoso a ser apurar, reconstituindo a materialidade do ilcito (MENDES ALMEIDA, 1973). Sob esse enfoque, toda atividade investigativa dirigida ao fim de esclarecer o fato delituoso representa a formao do corpo de delito. Como j visto anteriormente, o direito brasileiro consagrou quanto atividade probatria os parmetros de exigncia de uso de prova lcita (art. 5, LVI da CRFB), da livre convico motivada do juiz (art. 155 do CPP e art. 93, IX da CRFB), da presuno de inocncia e do contraditrio e da ampla defesa como corolrios de um devido processo legal. Desse modo, afronta a Constituio regra infraconstitucional que impe prova tarifada ao processo penal, limitando a postura contraditria e defensiva do acusado que, presumivelmente inocente, tem o direito de influir sobre a formao do convencimento do juiz na avaliao das provas. O sistema da prova legal parte do pressuposto de que alguns dados probatrios permitem deduzir incontestavelmente a concluso ftica, graas sua conjugao com premissas legalmente presumidas como verdadeiras que, de modo geral, conectam o tipo de fato experimentado como prova e o tipo considerado provado[20]. Em outros termos, tem como suficiente determinada prova a partir de sua conjugao com a norma, atestando, assim, a culpabilidade ou a inocncia, e por sua vez, excluindo a investigao e a livre apreciao do juiz (FERRAJOLI, 2002)[21]. Assim, ao tarifar o exame de corpo de delito[22] como nico meio de prova[23][24], nos casos em que infrao penal deixa vestgios, a lei processual impede a realizao de um processo penal justo, na medida em cerceia tanto da acusao quanto da defesa de desenvolverem a atividade probatria[25]. A obrigatoriedade do exame de corpo de delito revela um fetichismo injustificado, sustentado no discurso tcnico-cientfico que prestigia to fortemente a verdade oficial, desobrigando, por vezes, ao Estado-acusador de produzir outras provas. Por outro lado, verifica-se que conferir maior valor ao exame de corpo de delito, mesmo que apoiado no discurso cientfico, nada mais do que substituir a prova pericial confisso como rainha das provas, prprio de sistemas de natureza inquisitorial, que por vezes se apiam em um nico meio de prova como fonte legtima de revelao da verdade (real). Nesse passo, como aceitar a situao contraditria em que embora haja vestgio (elemento material de um crime), a percia no seja conclusiva? Cita-se, como exemplo, o exame grafoscpico sobre documento supostamente falsificado. No caso, o suporte material sobre o qual se realizou o delito de falso existe e submetido a exame de corpo de delito, contudo a percia no consegue determinar que os escritos contidos no papel partiram do punho do suspeito. Imaginemos, todavia, que o suspeito confesse que falsificou o documento e que testemunhas confirmem sua verso sobre o fato. Nesse caso, pode-se dizer que no h corpo de delito? Se entendermos que no, devemos admitir que o corpo de delito e exame de corpo de delito so coisas indistintas, ou seja, que os vestgios materiais do crime somente se tornam corpo de delito (materialidade do crime) quando submetidos a exame tcnico. O que, convenhamos, um absurdo, sobretudo quando fracionamos a compreenso do que vem a ser corpo de delito[26] (vide item 2.1 supra). Ressalta-se que jurisprudncia j consagrou, com base nos postulados da verdade real, do livre convencimento do magistrado e da inexistncia de hierarquia legal em matria probatria, a legitimidade da utilizao da prova testemunhal, da prova documental e, at mesmo, da confisso do prprio ru, como elementos hbeis ao vlido suprimento da ausncia do exame pericial de corpo de delito (MIRABETE, 2000). A demonstrao do corpo de delito, que no se confunde com o exame de corpo de delito (percia), pela atividade probatria da polcia judiciria, do juiz ou das partes, no pode se sujeitar s amarras legais que condicionam a validade do processo a meio exclusivo de prova que, como j assinalado, incapaz de demonstrar sua infalibilidade, sobretudo, quando estamos diante de um esdrxulo exame de corpo de delito indireto (art. 158 do CPP). 2.3.1 DO EXAME DE CORPO DE DELITO INDIRETO Ora, qual a justificativa de se exigir, a todo custo, um exame de corpo de delito indireto, ou seja, aquele praticado por profissionais sobre outros meios de prova (testemunhos ou documentos)? que se no h possibilidade fsica ou jurdica de se realizar o exame de corpo de delito diretamente, em verdade, h de se concluir que os vestgios no esto disponveis, isto , que no h vestgios a serem analisados pela percia. E, como tal, deve-se adotar a soluo conciliadora do art. 167 do CPP (No sendo possvel o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestgios, a prova testemunhal poder suprir-lhe a falta)[27], ou ainda, admitir-se qualquer outro meio de prova disponvel e legtimo. Se deixarmos de lado exemplos mais comuns, veremos que maior ainda a dificuldade de se exigir o exame de corpo delito em modalidades delituosas, como por exemplo, os crimes tributrios ou financeiros. que, em relao aos crimes tributrios, entende-se, com base na lei, que a atividade constituio definitiva do tributo como atividade privativa da administrao fazendria condio necessria a existncia de algumas hipteses de crime fiscal. Portanto, o procedimento administrativo, elaborado no por peritos oficiais, mas pelo rgo fiscal, constitui o corpo de delito do crime tributrio. De igual forma, no tocante aos crimes de financeiros, a comprovao da conduta de operao de cmbio no autorizada com o fim de evadir divisas para o exterior, documentada pelo Banco Central do Brasil, por meio de processo administrativo, tambm constitui o corpo de delito do crime contra o sistema financeiro nacional[28]. H vrias situaes, como as relatadas, em que se tem admitido equivalente ao exame de corpo de delito a anlise e documentao do fato pelo rgo competente, tais como: Agncia de Vigilncia Sanitria - ANVISA (falsificao de medicamentos); Instituto Brasileiro de Meio Ambiente IBAMA (crime ambiental); Banco Central do Brasil BACEN (crimes financeiros); Receita Federal do Brasil - RFB (crimes tributrios). Trata-se, como se viu anteriormente, de melhor meio de prova que, nesse caso, autoriza a dispensa do exame de corpo de delito. Em outras palavras, deve-se dispensar o exame naquelas situaes em que o fato possa ser demonstrado por outro meio de prova, devendo nessa hiptese o exame pericial ser considerado intil ou suprfluo. Desse modo, verifica-se imprpria qualquer predileo pelo exame de corpo de delito, sobretudo realizado indiretamente. Volta-se a perguntar, h razo de se submeter um documento, com por exemplo, um procedimento administrativo do Banco Central a exame de peritos, igualmente funcionrios pblicos cujos atos so dotados de presuno de legitimidade? A resposta simples: nenhuma. Assim, a compreenso que deve ser dada idia de que formao do corpo de delito indireto outra, qual seja, a de que a prova do fato pode se dar por todos os meios legtimos de prova, diversos ao exame realizado por perito oficial, seja por prova testemunhal, documental ou outro meio capaz de adequadamente provar a existncia do crime ou circunstncia essencial que importe na formao do delito[29].[30] 2.3.2 DA AUSNCIA DO CORPO DE DELITO Se considerarmos a dispensabilidade do exame de corpo de delito, quando presentes os vestgios materiais do crime, mais obsoleto pode ser tido tal

exame quando desaparecerem os elementos constitutivos da materialidade do delito. A prtica demonstra que dificilmente algum condenado pelo crime de homicdio sem que constate materialmente a existncia de uma vtima. A razo para isso est no temor dos falsos juzos e no medo de que a suposta vtima aparea viva tempos depois. Ocorre que isso no se justifica na medida em que no racional conferir fora probatria diversa prova testemunhal ou ao testemunho pericial, simplesmente em razo da qualidade ou natureza transitria ou permanente dos vestgios do crime (ELLERO, 1994). Como possvel atribuir parcialmente o carter de certificao a uma prova conforme se trate de vestgios materiais transitrios ou permanentes ou incorpreos. Assim, como admitir que o testemunho prove uma injria ou um adultrio e no faz o mesmo com uma leso. Diante disso, sabiamente o legislador[31], quando da inexistncia do corpo de delito direto, permitiu que o exame de corpo de delito pudesse ser suprido por outros elementos de carter probatrio existentes nos autos da persecutio criminis, notadamente os de natureza testemunhal ou documental. Assim, nos crimes contra a liberdade sexual, por exemplo, desde que cometidos mediante grave ameaa ou com violncia presumida, no se exige, obrigatoriamente, o exame de corpo de delito direto, porque tais infraes penais, quando praticadas nessas circunstncias (com violncia moral ou com violncia ficta), nem sempre deixam vestgios materiais. Outra situao em que ausente o corpo de delito aquela em que a pessoa se utiliza de documento falso para enganar a terceiro, obtendo com isso vantagem econmica, o que configura, em tese, crime de estelionato. A ausncia do documento elemento material do crime meio empregado para ludibriar a vtima, no pode ser utilizado como argumento para afastar a tipicidade da conduta, podendo esta ser provada por outros meios probatrios, dispensando a considerao quanto ao falso documental. Ressalta-se, ainda, que a lei processual previu em caso de leses corporais aparentemente graves, que possam resultar em incapacidade para as ocupaes habituais por mais de 30 dias (art. 129, 1, I do Cdigo Penal[32]), a necessidade de realizao de exame complementar (art. 168 do CPP). Contudo, no 3 do mesmo artigo disps que a falta de exame complementar poder ser suprida pela prova testemunhal[33]. Em outras palavras, relativizou a necessidade de exame pericial nesses casos, em razo da possibilidade dos vestgios terem desaparecido. Trata-se, portanto, de previso que legal que dispensa o exame de corpo de delito nas situaes em que estes, mesmo que outrora tenham existido, deixaram de existir. O perecimento dos vestgios no pode ensejar impunidade quanto ao delito, devendo-se, admitir, com as devidas cautelas, qualquer meio de prova capaz (apto) a demonstrar a materialidade delitiva e quem seja seu autor. O exame de corpo delito, portanto, somente pode ser exigido de forma indispensvel quando a sua falta deixa a prova incompleta ou no se possa realizar de outro modo. Por fim, nada impede que se favorea o exame pericial at onde seja possvel sua obteno. Todavia, deve-se ter em vista que o exame de corpo de delito deve ser algo til instruo probatria e no necessria. 3 CONSIDERAES FINAIS O mito da verdade real, de cunho nitidamente autoritrio, esmoreceu diante dos postulados garantistas do Estado de direito. As limitaes decorrentes do devido processo legal e das garantias dele decorrentes (inadmissibilidade da prova ilcita, ampla defesa, contraditrio, direito ao silencio, a no ser obrigado a produzir prova contra si mesmo entre outros) demonstram que a verdade processual somente e to-somente aquela possvel, atingvel nos estreitos limites da legalidade. De outra sorte, a consagrao da admissibilidade de qualquer meio de prova no significa meramente, em sentido inverso, a vedao ao uso de prova ilcita. O sentido da norma constitucional, que consubstancia um sistema de livre apreciao motivada e de liberdade probatria, tambm probe a prova tarifada ou o fetichismo probatrio, a despeito da esdrxula previso contida no Cdigo de Processo Penal brasileiro em relao ao exame de corpo de delito. A razo para tal absurdo, qui, consista na confuso entre o que vem a ser corpo de delito e o exame de corpo de delito que, no bojo deste trabalho, deixamos claro se tratarem de coisas distintas. De tal maneira, sob esse enfoque o sistema de prova tarifada pertinente ao exame de corpo delito incompatvel com a liberdade probatria condicionada aos limites da estrita legalidade (prova lcita) e da existncia da melhor prova idnea ao esclarecimento dos fatos. Assim, se constar dos autos o corpo de delito, seu elemento sensvel, dispensvel o testemunho pericial se outros meios de prova corroboram de forma mais adequada a existncia do crime e quem seja o seu autor. Somente dessa forma estar assegurado que eventual falha na coleta de vestgios no importe no fracasso na justia criminal, na medida em que no se permite a elevao a patamar absoluto de determinado meio de prova em detrimento de outros igualmente idneos a demonstrar a veracidade dos fatos afirmados. Conclui-se, assim, que a confisso ou qualquer outra prova, trabalhadas em um contexto de pluralidade provas licitamente admitidas, de igual hierarquia, podem servir para formao da convico do juiz sobre a procedncia ou no da hiptese acusatria, desde que este motive adequadamente as razes de seu convencimento. Assim, no h que se entender vlida a norma do art. 158 do CPP pe relevo prova pericial, sob pena de se converter, em ltima anlise, o perito em julgador, uma vez que ele daria a palavra final sobre o evento. Por derradeiro, queremos deixar claro que o exame pericial (testemunho pericial) muito importante e, no mais das vezes, sempre a melhor prova para demonstrar o fato, sobretudo quando a constatao demanda conhecimento especializado. Contudo, reafirmamos que somente pode haver devido processo penal num Estado de direito que assegure um sistema de liberdade probatria, dentro dos limites da lei. Referncias bibliogrficas: ALMEIDA, Joaquim Canuto Mendes. 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Notas: [1] Elemento de prova, ou prova propriamente dita, na feliz sntese de Mariconde (p. 314 apud Cafferata Nores, 1998, p. 30) es todo dato objetivo que se incorpora legalmente al proceso, capaz de producir un conocimiento cierto o probable acerca de los extremos de la imputacin delictiva. [2] Diz comumente tcnica a prova pericial em virtude de, em regra, demandar o exame de conhecimentos ou habilidades especficas em algum ramo das cincias. [3] Colomer (2004) destaca que no fcil em determinadas situaes conter os limites de reao ao crime e ao criminoso. Por isso, destaca que a livre apreciao da prova, ao lado da proibio de tortura e da presuno de inocncia, constituem os limites concretos a atuao da Policia na proteo do cidado. [4]

A redao do artigo 155 do CPP deixa claro essa opo: O juiz formar sua convico pela livre apreciao da prova produzida em contraditrio judicial, no podendo fundamentar sua deciso exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigao, ressalvadas as provas cautelares, no repetveis e antecipadas. (Redao dada pela Lei n 11.690, de 2008) [5] Cf. Exposio de Motivos do CPP de 1941: O projeto abandonou radicalmente o sistema chamado da certeza legal (...) Todas as provas so relativas, nenhuma delas ter, ex vi legis, valor decisivo, ou necessariamente maior prestgio que outra. Se certo que o juiz fica adstrito s provas constantes dos autos, no menos certo que no fica subordinado a nenhum critrio apriorstico no apurar, atravs delas, a verdade material. Cumpre ressaltar que, no obstante a previso contida na exposio de motivos do CPP de 1941, vigora no julgamento dos crimes dolosos contra vida, de competncia do Tribunal do Jri, o sistema de avaliao da livre (ntima) convico ou da valorao livre, no havendo necessidade de motivao das decises. Contudo, trata-se de exceo em nosso direito. [6] Cf. Art. 158. Quando a infrao deixar vestgios, ser indispensvel o exame de corpo de delito, direto ou indireto, no podendo supri-lo a confisso do acusado. E, mais a frente, dispe o CPP que: Art. 184. Salvo o caso de exame de corpo de delito, o juiz ou a autoridade policial negar a percia requerida pelas partes, quando no for necessria ao esclarecimento da verdade. [7] Prev o CPP, ainda, que a falta do exame de corpo de delito pode gerar nulidade do processo, caso resulte em prejuzo acusao ou defesa: Art. 564. A nulidade ocorrer nos seguintes casos: .................................................................................. III - por falta das frmulas ou dos termos seguintes: ....................................................................................................................................................................... b) o exame do corpo de delito nos crimes que deixam vestgios, ressalvado o disposto no Art. 167. [8] Na concepo de Manzini (1951, p. 550 apud Valverde): Cuerpo del delito son todas las materialidades relativamente permanentes sobre los cuales o mediante las cuales se cometi el delito, as como tambin cualquier otro objeto que sea efecto inmediato de ese delito o que en otra forma se refiere a l, de manera que pueda ser utilizado para su prueba. A saber; los medios materiales que sirvieron para preparar o cometer el delito; las cosas sobre las que lo cometi; las huellas dejadas por el delito o por el delincuente; las cosas cuya detentacin, fabricacin o venta o cuya portacin o uso constituye delito; las cosas que representan el precio o provecho del delito; las cosas que son el producto del delito, a un indirecto; cualquier otra cosa (no el hombre viviente) en relacin con el cual haya ejercido la actividad delictuosa o que haya ejercido la actividad delictuosa o que haya sufrido las inmediatas consecuencias del delito. [9] Malatesta (2005) lembra que o fato permanente aquele que evento material permanente que se exterioza e no desaparece com a ao humana delituosa. A ao humana criminosa, passageira por natureza, desaparece, permanecendo o evento exterior: o cadver no homicdio; a casa queimada no incndio; e a nota falsa na falsificao de moeda. De outra sorte, fato transitrio aquele em que a essncia do fato restringe-se unicamente materialidade que consiste a ao humana passageira. A materialidade da injria, portanto, est nas palavras injuriosas e desaparece, em regra, com elas. [10] Malatesta (2005, p. 593), em igual sentido, bem como advertindo que os delitos ora podem ser permanentes ora transitrios, dispe que: De um ponto de vista amplo, so delitos de fato permanente que deixam vestgios, acidentalmente ou pela sua essncia, vestgios materiais e permanentes atrs de si; so de fato transitrio os que no os deixam. Deste ponto de vista, entende-se facilmente que nem todos os delitos tm uma categoria absoluta, entre os primeiros ou os segundos. Neste sentido h, por isso, delitos que, individualmente, ora so de fato permanente, ora de fato transitrio, segundo o modo acidental da sua exteriorizao individual. Neste sentido amplo e indeterminado, v-se facilmente que a distino perde toda importncia lgica. [11] Almeida Jnior (1959), ainda chama a ateno para o fato de que o corpo de delito ser composto tambm por elementos extrnsecos ao fato criminoso, eis que estes podem contribuir para prova do mesmo fato. Tais elementos seriam objetos pertencentes ao delinquente ou vtima, encontrados no lugar do crime ou na vizinhana. [12] Consoante assinalou Mendes de Almeida (1973, p. 37): A materialidade do crime abrange todos os seus aspectos sensveis; no os que dizem respeito s causas material, formal e final da infrao, como tambm os relativos causa eficiente, ao seu autor. Se os vestgios que o juiz conhece direta ou indiretamente formam todo o corpo do delito, este tambm revela autoria, embora considerada apenas na sua objetividade. Assim, vale a pena acentuar, desde j, que a formao do corpo de delito, tendo por intuito reconstituir toda a sua materialidade, tem por escopo, tambm, posto que implicitamente, a identificao do agente da infrao. [13] No mbito da investigao criminal, a Lei de 3 de dezembro de 1841 dizia no 9 do art. 4, previu acerca da competncia dos chefes de polcia e de seus delegados, aos quais competia no exerccio de suas funes: Remeter quando julgarem conveniente, todos os dados, provas e esclarecimentos que houverem obtido sobre um delito, com uma exposio do caso e de suas circunstncias, aos juzes competentes, a fim de formarem a culpa. A Lei n 2.033, de 20 de dezembro de 1871, regulamentada pelo Decreto n 4.824, de 22 de novembro de 1871, instituiu a polcia judiciria como rgo auxiliar da justia e colocaram a sua disposio o instrumento do inqurito policial, cuja funo era coletar o corpo de delito:

Art. 11. 2 Proceder ao inquerito policial e a todas as diligencias para o descobrimento dos factos criminosos e suas circunstancias, inclusive o corpo de delicto. [14] Almeida Jnior (1959) empresta valor qualificado ao testemunho da autoridade policial sobre os fatos, j que esta deve, obrigatoriamente, comparecer ao local do crime para presidir e assistir aos exames. A justificativa para a obrigatoriedade de a autoridade comparecer ao lugar do delito e realizar sua inspeo pessoal, o de conhecer melhor os elementos do fato, dando melhor direo aos exames, de obteno de informaes e inquirio de testemunhas de forma mais segura e apropriada. Ademais, deve a autoridade, em seu relatrio, reproduzir suas impresses sobre o fato que possam explicar as circunstncias do delito, bem como, eventualmente, servir de contraprova s declaraes dos peritos e das testemunhas. [15] Adverte-se, entretanto, que nem a autoridade policial assumia essa tarefa a contento, nem o poder judicirio empresta verificao da autoridade o prestgio devido e autoridade por lei. [16] Fruto da tradio inquisitorialista na gesto da prova prpria dos sistemas jurdicas do civil law, em que o magistrado, o ministrio pblico e a polcia judiciria so responsveis pela instruo probatria, com maior ou menor participao do acusado. [17] Ressalta-se, ademais, tradicionalmente a percia criminal sempre esteve vinculada atividade de polcia judiciria de forma auxiliar, atuando na integrao do corpo de delito, uma vez que no dada autoridade (policial) vistoriar ou examinar o fato e as circunstncias sem o auxlio de peritos e/ou testemunhas. [18] Nesse sentido, Cafferata Noris (1998, p. 29) para quem: No se exige la utilizacin de un medio determinado para probar un objeto especfico, y si bien se debe recurrir al que ofrezca mayores garantas de eficacia, el no hacerlo carece de sancin alguna y no impide el descubrimiento de la verdad por otros medios" (todos son admisibles al efecto) () Es posible hacer prueba no slo con los medios expresamente regulados en la ley, sino con cualquier otro no reglamentado, siempre que sea adecuado para descubrir la verdad. [19] Ressalta-se que o exame pericial no propriamente uma prova, seno o reconhecimento de uma prova j existente (ELLERO, 1994). [20] Consoante assevera Ferrajoli (2002, p. 109): No procedimento inquisitivo pr-moderno, por exemplo, se havia codificado uma verdadeira tarifa de provas que assinalava presumidamente determinadas estimaes ou valores probatrios s diversas espcies de prova admitidas no processo, conforme os clculos de suas probabilidades legalmente preestabelecidos... (...) Tudo isso manifestamente absurdo. Na realidade, porque desmentida pela experincia, falsa qualquer generalizao sobre a confiabilidade de uma modalidade de prova ou conjunto de provas. Nenhuma prova, indcio ou conjunto de provas e de indcios garante inimpugnavelmente a verdade da concluso ftica. No existem, a rigor, provas suficientes. [21] O tipo de prova tarifada vigorou desde o fim do sculo XIII at a Revoluo Francesa, como experincia processual prpria da Inquisio, desenvolvida em toda Europa continental. Entre as provas tarifadas podemos citar as irracionais de tipo mgico e arcaico (ordlias, duelo judicial, juramento, adivinhao) e as racionais de tipo legal (confisso, exame de corpo de delito, nmero mnimo de testemunhas) que apelam para um juzo infalvel e superior, de carter divino ou legal (FERRAJOLI, 2002). [22] importante que se diga que exame de local de crime no necessariamente o mesmo que exame de corpo de delito. Tanto assim que o Cdigo de Processo Penal reservou lugar especfico para tratar do exame de local (art. 169). Nesse sentido, no que se cogitar de nulidade a ausncia de exame de local de crime, a exemplo do que ocorre com o exame de corpo de delito. [23] A despeito de respeitado seguimento da doutrina, consoante adverte Palacio (2000), negar o carter de meio de prova percia e, em sentido contrrio, considerar que os peritos so auxiliares do juiz na busca de regras de experincia alheias aos especficos conhecimentos jurdicos do magistrado, com quem colabora na valorao de um prova ou elucidao de uma dvida. [24] Oliveira (2008) justifica que no h qualquer impropriedade da disposio contida no art. 158, uma vez que, segundo ele, no haveria hierarquia de provas, mas preferncia de um meio probatrio em relao a outro, em virtude da especificidade da situao que se pretende provar. Discordamos da posio defendida pelo referido processualista, na medida em que a excluso absoluta de um meio probatrio, nos termos estampados na lei, revela sim uma hierarquizao entre as provas, ao colocar a prova pericial em patamar superior confisso e demais provas. Quando a lei quis tratar algo preferentemente em relao a outro o fez expressamente, a exemplo do que fez no art. 159, 1 do CPP, ao estabelecer: Na falta de perito oficial, o exame ser realizado por 2 (duas) pessoas idneas, portadoras de diploma de curso superior preferencialmente na rea especfica, dentre as que tiverem habilitao tcnica relacionada com a natureza do exame. [25] Nesse sentido a deciso do Superior Tribunal de Justia (apud Mirabete, 2000, p. 418): O corpo de delito, na clssica definio de Joo Mendes, o conjunto dos elementos sensveis do fato criminoso. Diz-se direto quando rene elementos materiais do fato imputado. Indireto se, por qualquer meio, evidencia a existncia de acontecimento delituoso. A Constituio da Repblica resguarda serem admitidas as provas que no forem proibidas por lei. Restou, assim, afetada a clusula final do art. 158, CPP, ou seja, a confisso no ser idnea para concorrer para o exame de corpo de delito. No processo moderno, no h hierarquia de provas, nem provas especficas para determinado caso. Tudo o que for, idneo ser para projetar a verdade real. No caso concreto, alm da confisso houve depoimento de testemunha (RT 694/390). [26] Cita-se, por exemplo, o roubo ou furto de jias, produtos eletrnicos, veculos etc. Se no h dvida de que o material apreendido em poder do suposto autor de fato o objeto da subtrao, em virtude da declarao da vtima, testemunha e de documentos comprobatrios de sua origem, a percia perfeitamente dispensvel. [27] Oliveira (2008) sustenta que o exame de corpo de delito indireto tambm deve ser feito pela percia oficial, a partir do depoimento de testemunhas ou pelo exame de documentos pertinentes ao fato que se quer provar, o qual elaborar um exame tcnico por deduo. [28] Cf. Lei 7492/86: Art. 22. Efetuar operao de cmbio no autorizada, com o fim de promover evaso de divisas do Pas. [29] Assim, os pronturios mdicos que atestam as leses corporais so, de fato, exames de corpo de delito indireto. A lei n 9.099/95 (Lei dos Juizados Especiais Civis e Criminais) dispensou a realizao de exame de corpo de delito, prevendo o art. 77, 1, o suprimento desse exame pelo boletim mdico ou prova equivalente. [30] Nesse sentido, ver julgado da 2 Turma do STF no HC N 92196, de 20/10/2008: EMENTA: HABEAS CORPUS. DECISO DENEGATRIA MONOCRTICA. VIOLAO AO PRINCPIO DA COLEGIALIDADE. AUSNCIA. RESPALDO LEGAL. OFENSA AO JUZO NATURAL. INOCORRNCIA. PRECLUSO. EXAME DE CORPO DE DELITO. DESNECESSIDADE. ESTELIONATO CONTRA A PREVIDNCIA SOCIAL. EXISTNCIA DE OUTRAS PROVAS. ORDEM DENEGADA. 1. A deciso denegatria proferida monocraticamente pelo Relator no ofende o princpio da colegialidade quando amparada, como no caso concreto, no art. 38 da Lei n 8.038/90 e nas normas regimentais pertinentes. 2. A defesa concordou expressamente com a reunio dos feitos para julgamento pelo juzo da ao penal de origem, o que torna inequvoca a ocorrncia de precluso. 3. O exame de corpo de delito dispensvel quando existem outras provas da materialidade do crime. Precedentes. 4. Ordem denegada. (STF 2 Turma, HC 92196 - 20/10/2008). [31] Cf. art. 167 do CPP. [32] Consoante dispe o Art. 129, 1 do CP, a leso corporal grave se resulta: I - Incapacidade para as ocupaes habituais, por mais de trinta dias. [33] Cf. CPP Art. 168. Em caso de leses corporais, se o primeiro exame pericial tiver sido incompleto, proceder-se- a exame complementar por determinao da autoridade policial ou judiciria, de ofcio, ou a requerimento do Ministrio Pblico, do ofendido ou do acusado, ou de seu defensor. 1o No exame complementar, os peritos tero presente o auto de corpo de delito, a fim de suprir-lhe a deficincia ou retific-lo. 2o Se o exame tiver por fim precisar a classificao do delito no art. 129, 1o, I, do Cdigo Penal, dever ser feito logo que decorra o prazo de 30 dias, contado da data do crime. 3o A falta de exame complementar poder ser suprida pela prova testemunhal.