EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 5 VARA CRIMINAL DA SUBSEO DE CURITIBA DA SEO JUDICIRIA DO ESTADO DO PARAN

Autos n: (...) Autor: Ministrio Pblico Ru: Antnio Cndido Nascimento

ANTNIO CNDIDO NASCIMENTO, brasileiro, casado, mecnico, titular do RG n 123.456.789-8, inscrito no CPF sob o n 789.456.123-7, residente na Rua XV de Novembro, n 852, apartamento 05, Centro Curitiba/Paran, por intermdio de seu advogado Mrio Maria da Silva, inscrito na OAB/(UF ...) sob o n 0001, com endereo profissional na Rua XV de Novembro, n 1000, Centro, Curitiba/Paran, onde recebe avisos e intimaes, conforme procurao anexa, vem apresentar:

ALEGAES FINAIS

com fundamento no art. 403, 3 do Cdigo de Processo Penal, pelos seguintes fatos e fundamentos, a seguir expostos:

I - SNTESE FTICA E PROCESSUAL Em 01 de fevereiro de 2.004 o ru portava carteira de identidade supostamente adulterada em cpia colorida xrox no autenticada, devidamente plastificada e contendo dados diversos de sua identidade original. O dito documento foi examinado por um perito oficial, que lhe declarou a falsidade em laudo circunstanciado. O suposto crime de falsificao de documento pblico ocorreu em 01 de fevereiro de 2.004, a denncia ocorreu em 20 de maio de 2.009, esta foi recebida por este juzo em 01 de maro de 2.010. O ru foi regularmente citado para apresentar resposta a acusao, e em audincia de instruo e julgamento acabou por confessar o crime, destacando que durante toda a instruo processual estava desacompanhado de advogado, o ru ainda argumentou que em momento algum pretendeu fazer uso do documento copiado. Concluda a instruo, o Ministrio Pblico reconheceu como certa a autoria e materialidade do crime, bem como a potencialidade lesiva do documento apreendido, pedindo a condenao do ru. Destaca-se que apenas uma testemunha de acusao foi ouvida durante a instruo e que esta esclareceu pouco sobre os fatos. II - FUNDAMENTAO JURDICA II. 1- DAS PRELIMINARES II.1.1 - DA PRESCRIO DA PRETENSO PUNITIVA

O ru acusado da suposta prtica do crime de falsificao de documento pblico previsto no artigo 297 do Cdigo Penal. A pena prevista para este crime de recluso de 2 (dois) a 6 (seis) anos.
Art. 297 - Falsificar, no todo ou em parte, documento pblico, ou alterar documento pblico verdadeiro: Pena - recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.

Os prazos prescricionais esto previstos no artigo 109 do Cdigo Penal. Para o crime em tese aplica-se o inciso III.
Art. 109. A prescrio, antes de transitar em julgado a sentena final, salvo o disposto no 1 do art. 110 deste Cdigo, regula-se pelo mximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: (...) III - em 12 (doze) anos, se o mximo da pena superior a 4 (quatro) anos e no excede a 8 (oito)

O incio da contagem do prazo prescricional aplicvel ao presente caso o do artigo 111, inciso I do CP.
Art. 111 - A prescrio, antes de transitar em julgado a sentena final, comea a correr: I - do dia em que o crime se consumou

O ru ao tempo do crime era menor de 21 anos, pois nasceu em 02 de fevereiro de 1.985 e o suposto crime foi praticado em 01 de fevereiro de 2.004. Portanto, o prazo prescricional deve ser reduzido pela metade segundo o artigo 115 do CP.
Art. 115 - So reduzidos de metade os prazos de prescrio quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentena, maior de 70 (setenta) anos.

Verifica-se a aplicao deste artigo conforme a jurisprudncia do TJRS:

APELAO-CRIME. RECURSO DA DEFESA. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. EXTINO DA PUNIBILIDADE. AGENTE MENOR DE 21 ANOS. PRAZO PRESCRICIONAL REDUZIDO PELA METADE. PRESCRIO DECLARADA. A prescrio instituto reconhecido como de ordem pblica, cuja incidncia, quando se trata da pretenso punitiva, faz desaparecer todos os efeitos jurdico-penais do fato, como se no tivesse ocorrido, de sorte que se impe sua declarao em qualquer fase do processo, como determina o art. 61 do Cdigo de Processo Penal. O ru foi condenado, por sentena que transitou em julgado

para a acusao, pena de 07 anos de recluso, pela prtica do delito de atentado violento ao pudor com violncia presumida contra vtima menor de 14 anos de idade, sendo o prazo prescricional que se afigura de 12 anos (artigo 109, inciso III), o qual fica reduzido pela metade por se tratar de acusado menor de 21 anos poca do fato - 06 anos, artigo 115 do Cdigo Penal. Dessa forma, tendo transcorrido prazo superior a 06 anos entre a data da consumao do delito e a data do recebimento da denncia, deve ser declarada a extino da punibilidade do delito, pela prescrio retroativa, com fulcro nos artigos 107, inciso IV, 109, inciso III, 110, 1 e 2, 111, inciso I, e artigo 115, todos do Cdigo Penal tendo em vista que a entrada em vigor da Lei n 12.234/10, que altera os artigos 109 e 110 do Cdigo Penal, no afeta o caso em tela (art. 5,inciso XL, CF/88). EXTINTA A PUNIBILIDADE DE OFCIO, PELA PRESCRIO RETROATIVA DA PENA EM CONCRETO. (Apelao Crime N 70036243012, Oitava Cmara Criminal, Tribunal de Justia do RS, Relator: Danbio Edon Franco, Julgado em 29/06/2010)

A jurisprudncia ainda destaca que a prescrio matria de ordem pblica devendo ser decretada de ofcio pelo juiz, sendo desnecessrio o apontamento desta pela parte, inclusive o que prev o artigo 67 do Cdigo de Processo Penal.
Art. 61 - Em qualquer fase do processo, o juiz, se reconhecer extinta a punibilidade, dever declar-lo de ofcio.

Continuando, por determinao do artigo 117 do CP, a prescrio interrompida pelo recebimento da denncia, que no presente caso aconteceu na data de 01 de maro de 2.010.
Art. 117 - O curso da prescrio interrompe-se: I - pelo recebimento da denncia ou da queixa.

Assim, no presente caso, o prazo prescricional de 12 anos, mas deve ser reduzido pela metade chegando-se a 6 anos, iniciou-se sua contagem na data de 01 de fevereiro de 2.004 quando da prtica do suposto crime, e assim, portanto, verifica-se claramente a ocorrncia da prescrio da pretenso punitiva

na data de 30 de janeiro de 2.010 e a denncia s foi recebida em 01 de maro de 2.010, quando j estava configurada a prescrio. Nos dizeres de Damsio E. de Jesus quanto a prescrio:
"Prescrio a perda do poder-dever de punir do Estado pelo no exerccio da pretenso punitiva ou da pretenso executria durante certo tempo." (Prescrio Penal. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 1998)

Assim, no presente caso o Estado perdeu o poder-dever de punir o ru devido ao no exerccio da pretenso punitiva, durante o tempo fixado pela lei como aqui exposto. A prescrio causa extintiva da punibilidade de acordo com o artigo 107, inciso IV, do CP.
Art. 107 - Extingue-se a punibilidade: (...) IV - pela prescrio, decadncia ou perempo.

Portanto, a ao penal no pode prosperar devida a prescrio da pretenso punitiva e consequentemente devida extino da punibilidade do agente fundamentada pelo artigo 107, inciso IV do Cdigo Penal.

II.1.2 DA FALTA DE CONDIO DA AO IMPOSSIBILIDADE JURDICA DO PEDIDO

As condies da ao, definidas pela teoria geral do processo, so: a possibilidade jurdica do pedido, o interesse de agir e a legitimidade das partes, e tratando-se de processo penal ainda h a justa causa. No presente caso nota-se a impossibilidade jurdica do pedido, que a adequao da conduta do agente com o tipo penal.

O ru acusado da suposta prtica do crime de falsificao de documento pblico, tipificado no artigo 297 do CP, mas para a tipificao da conduta do agente conforme este artigo a falsificao necessita ser muito prxima de um documento original, e conforme narrado nos fatos o ru fez apenas uma cpia colorida no autenticada do documento, e no possua qualquer dolo de utiliz-la como sendo documento verdadeiro. Visualiza-se o erro grosseiro no documento, pois, qualquer leigo notaria que se tratava de mera cpia colorida, sendo at, desnecessrio o exame por perito oficial. Confirma-se a impossibilidade jurdica do pedido pela jurisprudncia do TJRS:
APELAO-CRIME. USO DE DOCUMENTO FALSO. ERRO GROSSEIRO. ABSOLVIO. POSSIBILIDADE. Agente abordado em via pblica e constatada a insero na CNH de categoria A2 para conduzir moto. Absolvio caracterizada, em razo do policial militar declarar que a falsificao era grosseira e a prova acusatria no ter sido judicializada. Sentena reformada para absolver o acusado. Apelo defensivo provido. (Apelao Crime N 70010901619, Stima Cmara Criminal, Tribunal de Justia do RS, Relator: Alfredo Foerster, Julgado em 22/09/2005)

A jurisprudncia afirma que a falsificao grosseira deva resultar na absolvio do ru, pois a impossibilidade jurdica do pedido condio essencial ao penal. Ainda destaca-se que a jurisprudncia afirma que a impossibilidade jurdica do pedido matria de ordem pblica.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. BINGOS E MQUINAS ELETRNICAS. PEDIDO DE CESSAO DE ATIVIDADE COM BASE EM AFIRMAO DE CONTRAVENOPENAL. ILICITUDE E ANTIJURIDICIDADE A SEREM APRECIADAS EM AO PENAL. IMPROPRIEDADE DA AO CVEL. QUESTO DE ORDEM PBLICA. -Se o pedido de

cessao de atividade tem por base a existncia de contraveno penal, a apurao da tipicidade e antijuridicidade deve ser efetuada em processo penal, aplicando-se as conseqncias especficas. Respeito ao princpio da legalidade. Aplicao das regras gerais do Cdigo Penal e Cdigo de Processo Penal. Inteligncia do artigo 1 do Decreto-Lei n 3.688/41, artigo 12 do CP e artigos 1 e 26 do CPP. -Medidas cautelares e assecuratrias so previstas no Cdigo de Processo Penal, no autorizando, sua necessidade, transferir a matria ao Juzo Cvel. -O reconhecimento da impossibilidade jurdica do pedido impe-se na apreciao do agravo pelo efeito translativo do recurso e por se tratar de matria de ordem pblica. -Processo extinto, de ofcio. Agravo de instrumento prejudicado. (Agravo de Instrumento N 70008072233, Vigsima Segunda Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Leila Vani Pandolfo Machado, Julgado em 08/06/2004)

Assim, comprova-se a impossibilidade jurdica do pedido, pela atipicidade da conduta do agente devida a falsificao grosseira, inexistindo tal condio par a ao penal.

II.1.3 - DAS NULIDADES ABSOLUTAS

Todo ato processual deve ser praticado em conformidade com o ordenamento jurdico, caso contrrio torna-se atpico, no tendo eficcia e sendo consequentemente nulo. Conforme Gustavo Henrique Badar a nulidade absoluta :
Aquela que decorre da violao de uma determinada

forma do ato, que visava proteo de interesse processual de ordem pblica. No processo penal h nulidade absoluta toda a vez que for violada uma regra constitucional sobre o processo. (BADAR, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Direito processual penal. Tomo I. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008. p. 180.)

A seguir sero demonstradas as nulidades absolutas ocorridas no processo em questo.

A. DA INCOMPETNCIA MATERIAL Verifica-se no presente caso, que o ru foi denunciado pelo delito tipificado no artigo 297 do Cdigo Penal, ou seja, o de falsificao de documento pblico, com a seguinte redao:
"Art. 297 - Falsificar, no todo ou em parte, documento pblico, ou alterar documento pblico verdadeiro."

A denncia foi recebida pelo juiz da 05 Vara Criminal Federal da subseo de Curitiba da seo judiciria do Estado do Paran, ocorre que o crime praticado pelo ru no de competncia da Justia Federal. A Constituio Federal em seu artigo 109 enumera, de forma taxativa, as matrias de competncia da Justia Federal, tanto na rea civil quanto na penal:
Art. 109 - Aos juzes federais compete processar e julgar: I - as causas em que a Unio, entidade autrquica ou empresa pblica federal forem interessadas na condio de autoras, rs, assistentes ou oponentes, exceto as de falncia, as de acidentes de trabalho e as sujeitas Justia Eleitoral e Justia do Trabalho; II - as causas entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e Municpio ou pessoa domiciliada ou residente no Pas; III - as causas fundadas em tratado ou contrato da Unio com Estado estrangeiro ou organismo internacional; IV - os crimes polticos e as infraes penais praticadas em detrimento de bens, servios ou interesse da Unio ou de suas entidades autrquicas ou empresas pblicas, excludas as contravenes e ressalvada a competncia da Justia Militar e da Justia Eleitoral; V - os crimes previstos em tratado ou conveno internacional, quando, iniciada a execuo no Pas, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente; V-A - as causas relativas a direitos humanos a que se refere o 5 deste artigo; VI - os crimes contra a organizao do trabalho e, nos casos determinados por lei, contra o sistema financeiro e a ordem econmico-financeira;

VII - os habeas corpus, em matria criminal de sua competncia ou quando o constrangimento provier de autoridade cujos atos no estejam diretamente sujeitos a outra jurisdio; VIII - os mandados de segurana e os habeas data contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de competncia dos tribunais federais; IX - os crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves, ressalvada a competncia da Justia Militar; X - os crimes de ingresso ou permanncia irregular de estrangeiro, a execuo de carta rogatria, aps o exequatur, e de sentena estrangeira, aps a homologao, as causas referentes nacionalidade, inclusive a respectiva opo, e naturalizao; XI - a disputa sobre direitos indgenas.

Verifica-se que a redao do caput do artigo mencionado acima utiliza a expresso "compete processar e julgar", delimitando, portanto, as causas em que o Juiz Federal est habilitado a atuar. O Doutrinador Norberto Avena define a incompetncia material como: Critrio que leva em conta a natureza dos fatos
incriminados. Trata-se de competncia absoluta, sendo de ordem pblica as normas que a regem. Basta ver que a prpria Constituio Federal estabelece as hipteses de incompetncia ratione materiae. (AVENA Norberto Processo Penal Esquematizado 3 Edio Editora : Mtodo So Paulo p. 663)

O Cdigo de Processo Penal, em seu artigo 69, inciso III, trata da competncia in ratione materiae:
"Art. 69. Determinar a competncia jurisdicional: (...) III - a natureza da infrao;"

Conforme artigo 5, LIII da Constituio Federal de 1988:

"LIII - ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente."

Nota-se que a competncia da Justia Federal taxativa e absoluta. Uma vez que a natureza da conduta praticada pelo ru no se enquadra no artigo 109 da Constituio Federal, o presente caso no merece ser processado perante a Justia Federal, gerando, portanto, uma nulidade absoluta. Este tambm o entendimento do Tribunal Regional Federal da 03 Regio:
"PENAL E PROCESSO PENAL. FALSIFICAO DE DOCUMENTO PBLICO. INCOMPETNCIA DA JUSTIA FEDERAL. INPCIA DA INICIAL. NULIDADE DA SENTENA. ARTIGO 384 DO CDIGO DE PROCESSO PENAL. INSUFICINCIA DE PROVAS. I- A COMPETNCIA PARA PROCESSAR E JULGAR OS DELITOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 297 E 304 DO CDIGO PENAL DA JUSTIA ESTADUAL QUANDO A CONDUTA DELITUOSA NO LESAR BENS, INTERESSES OU SERVIOS FEDERAIS. II- ATOS DECISRIOS E SENTENA ANULADOS, EM FACE DA INCOMPETNCIA ABSOLUTA DA JUSTIA FEDERAL. III- PREJUDICADO O EXAME DO MRITO. (TRF3 Apelao Criminal nmero 1999.03.99.000018-1 Relator: Desembargador Federal Clio Benevides 02 Turma - Data do julgamento 30/11/1999)"

Assim, resta clara a incompetncia em razo da matria (ratione materiae), gerando a nulidade absoluta, conforme o artigo 5, LIII e o artigo 109 ambos da Constituio Federal de 1988.

B) DA VIOLAO DE PRECEITO CONSTITUCIONAL

Conforme j relatado na sntese ftica, verifica-se que o ru permaneceu durante toda a instruo processual desacompanhado de advogado, evidenciando-se a violao dos princpios constitucionais, do contraditrio e da ampla defesa, disposto no artigo 5, LV da Constituio Federal, sendo causa de nulidade absoluta.
Artigo 5 (...) LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so

assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

O Doutrinador Guilherme de Souza Nucci afirma as razes da importncia da ampla defesa:

Ao ru concedido o direito de se valer de amplos e extensos mtodos para se defender da imputao feita pela acusao. Encontra fundamento constitucional no art. 5., LV. Considerado, no processo, parte hipossuficiente por natureza, uma vez que o Estado sempre mais forte, agindo por rgos constitudos e preparados, valendo-se de informaes e dados de todas as fontes s quais tem acesso, merece o ru um tratamento diferenciado e justo, razo pela qual a ampla possibilidade de defesa se lhe afigura a compensao devida pela fora estatal.(NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execuo penal. 4 edio, revista, atualizada e ampliada. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008).

Dispe o artigo 564, inciso III, alnea "c" co Cdigo de Processo Penal:
"Art. 564 - A nulidade ocorrer nos seguintes casos (...) III - por falta das frmulas ou dos termos seguintes: (...) c) a nomeao de defensor ao ru presente, que o no tiver, ou ao ausente, e de curador ao menor de 21 (vinte e um) anos; "

O Doutrinador Deoclecciano Torrieri Guimares, por sua vez, conceitua a nulidade como sendo:

"Defeito, vcio que torna o ato nulo, ineficcia total ou parcial do ato jurdico, a que falta formalidade ou solenidade que lhe essencial. (GUIMARES, DeoclecianoTorrieri. Dicionrio Tcnico Jurdico. 6. ed. rev. e atual. So Paulo: Rideel, 2004)".

Assim, todos os atos que contenham alguma forma de defeito devem ser considerados como nulo de pleno direito ou anulveis, destaca-se que a

nulidade absoluta poder ser argida a qualquer momento, podendo ser de ofcio pelo juiz, no sofre convalidao e o prejuzo presumido.

O Superior Tribunal Federal tambm destacou a importncia de um defensor acompanhar o ru no decorrer do processo, atravs da smula 523: Smula n 523 - No processo penal, a falta da defesa
constitui nulidade absoluta, mas a sua deficincia s o anular se houver prova de prejuzo para o ru.

Esse tambm o entendimento do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul:

RECURSO CRIME. NULIDADE. AUSNCIA DE NOMEAO DE DEFENSOR POR OCASIO DA AUDINCIA PRELIMINAR. 1.A ausncia de nomeao, em desconformidade com o que estabelece o artigo 72 da Lei n 9.099/95, de Defensor Pblico ou dativo ao autor do fato que comparece desacompanhado de advogado por ocasio da audincia preliminar, acarreta a nulidade do feito por violao garantia constitucional da ampla defesa.(...) Nulo o processado. que, no obstante tenha o autor do fato comparecido audincia preliminar desacompanhado de advogado, deixou o juzo a quo de nomear-lhe, em desconformidade com o que estabelece o artigo 72 da Lei n 9.099/95, Defensor Pblico ou dativo a fim de que pudesse orient-lo acerca da aceitao ou no da proposta de transao penal que veio a recusar. Se assim no se procedeu, resta violada a garantia da ampla defesa estabelecida pelo artigo 5, inciso LV, da Constituio Federal. (...)Inarredvel, portanto, a decretao da nulidade do feito desde a audincia preliminar.(...) (TJRS Recurso Crime nmero: 71003055886 Relator: Des. Luiz Antnio Alves Capra Turma Recursal Criminal Dia do Julgamento 09/05/2011 Publicao 12/05/2011)

Assim, verifica-se que a falta de advogado viola os princpios constitucionais, do contraditrio e da ampla defesa, dispostos no artigo 5, LV da Constituio Federal, constituindo uma nulidade absoluta, conforme o artigo 564, inciso III, letra "c" do Cdigo de Processo Penal.

II. 2. DO MRITO II.2.1 CONDUTA

Segundo a Teoria Finalista da ao esta dever ser um ato de vontade voltado a um fim especfico, sendo essencial a finalidade da conduta do agente. O doutrinador Miguel Reali Jr. Afirma que:
A ao humana ontologicamente finalista, integrando-a a intencionalidade, por fora de sua prpria estrutura. Alm do carter finalstico da ao, se impe, tambm, a causalidade como uma exigncia do real". (Reale Jr. Miguel; Teoria do delito; So Paulo; Editora Revista dos Tribunais; 1998, p.32.)

No presente caso, o agente deixou claro que no possua qualquer inteno de utilizar-se do documento copiado, mostrando-se assim a falta de finalidade na conduta do agente, pois, sua ao no foi voltada ao fim de utilizar documento falso. A jurisprudncia do TJRS adota a Teoria Finalista da Ao:

ROUBO MAJORADO. FLAGRANTE. RECONHECIMENTO EM AUDINCIA. APREENSO DA RES. PROVA SUFICIENTE. EMPREGO DE ARMA. PERCIA. NECESSIDADE. APENAMENTO. CULPABILIDADE E CIRCUNSTNCIAS DO CRIME. NATUREZA DO CRIME. PENA MNIMA. 1. Presos em flagrante, reconhecidos em audincia pela vtima e com eles apreendida parte da res subtrada, formam conjunto informativo suficiente para a condenao. 2. A majorante do emprego de arma (Art. 157, I, CP) exige que seja verificada, mediante percia, a funcionabilidade da arma. 3. A imputabilidade, a conscincia da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa versa sobre a culpabilidade lato sensu, compondo o prprio conceito de crime (teoria da causalidade) ou sendo considerada pressuposto de aplicao da pena (teoria

finalista da ao). Ou seja, presente ela, aditada aos demais elementos necessrios, o ru condenado. Apenas isto. Usar este conceito ou pressuposto como medida da culpabilidade (grau de censurabilidade) equivocado e levaria ao bis in eadem, ou seja, seria condenado por ser culpvel e pelo mesmo motivo teria a pena exasperada. As circunstncias do crime (modus operandi) no pode ser censurado especialmente pelo `expressivo valor da coisa, vez que esta se refere s conseqncias do delito em sua dimenso danosa para a vtima. Recurso parcialmente provido. (Apelao Crime N 70015241219, Quinta Cmara Criminal, Tribunal de Justia do RS, Relator: Aramis Nassif, Julgado em 26/07/2006)

Portanto, descaracteriza-se a conduta do agente, pelo fato que este no possua o dolo de usar o documento copiado, no havendo assim finalidade em sua ao.

II.2.2 DA ATIPICIDADE

A conduta do agente como j demonstrada no se adequa ao tipo penal sendo, portanto, atpica. O ru acusado do crime previsto no artigo 297 do Cdigo Penal, mas para a tipificao da conduta do agente, conforme este artigo, a falsificao necessita ser muito prxima de um documento original, e conforme narrado nos fatos o ru fez apenas uma cpia colorida no autenticada do documento, e no possua qualquer dolo de utiliz-la como sendo documento verdadeiro. Visualiza-se o erro grosseiro no documento, pois, qualquer leigo notaria que se tratava de mera cpia colorida, sendo at, desnecessrio o exame por perito oficial, descaracterizando-se a falsificao, pois a conduta do agente no se adequou ao previsto no ordenamento jurdico. Confirma-se a impossibilidade jurdica do pedido pela jurisprudncia do TJRS:

APELAO-CRIME. USO DE DOCUMENTO FALSO. ERRO GROSSEIRO. ABSOLVIO. POSSIBILIDADE. Agente abordado em via pblica e constatada a insero na CNH de categoria A2 para conduzir moto. Absolvio caracterizada, em razo do policial militar declarar que a falsificao era grosseira e a prova acusatria no ter sido judicializada. Sentena reformada para absolver o acusado. Apelo defensivo provido. (Apelao Crime N 70010901619, Stima Cmara Criminal, Tribunal de Justia do RS, Relator: Alfredo Foerster, Julgado em 22/09/2005)

A jurisprudncia afirma que a falsificao grosseira deva resultar na absolvio do ru, assim, comprova-se a atipicidade da conduta do ru em relao ao crime tipificado no art. 297 do Cdigo de Processo Penal. II.3 DA FIXAO DA PENA

Em respeito ao princpio da eventualidade, caso as teses acima no sejam conhecidas, faz-se necessrio a previso pela defesa da pena prevista, conforme o artigo 68 do Cdigo Penal. Art. 68 - A pena-base ser fixada atendendo-se ao
critrio do Art. 59 deste Cdigo; em seguida sero consideradas as circunstncias atenuantes e agravantes; por ltimo, as causas de diminuio e de aumento.

O Doutrinador Guilherme de Souza Nucci ensina sobre a importncia da fixao da pena como:

"Um processo judicial de discricionariedade juridicamente vinculada visando suficincia para preveno e reprovao da infrao penal, por meio do qual o juiz, em conformidade com os limites mnimo e mximo estabelecidos por lei, quantifica, de forma motivada, a pena-base, primeira etapa da dosimetria da pena"(NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo Penal

comentado. 2. ed. rev., ampl. So Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2002, p.285)

O Cdigo Penal Brasileiro adotou em seu artigo 68 o chamado critrio trifsico de fixao das penas. Assim, a pena ser fixada em trs fases sendo: a primeira fase na qual so analisadas as circunstncias do artigo 59 do Cdigo Penal. E ainda, ser fixada uma pena provisria que denominada de pena base, a qual ser estipulada entre o mximo e o mnimo previstos como pena abstrata para determinada conduta. Aps sero consideradas as circunstncias que atenuam e agravam e na terceira fase sero analisadas as causas de diminuio e aumento da pena. Este tambm o entendimento do Superior Tribunal de Justia: O
mtodo trifsico deve ser rigorosamente obedecido, posto que resulta de disposio legal, mas se feita inverso das suas fases e ela resulta em favor do ru, sem recurso da acusao, deve ser mantida. (STJ, HC 81.726/GO, Rel. Jane Silva, j. 25/09/2007).

A seguir, ser analisado detalhadamente o critrio trifsico previsto no artigo 59 do Cdigo Penal.

II.3.1 DA ANLISE DO ARTIGO 59 DO CDIGO PENAL

Conforme vista acima, verifica-se que o artigo 68 do Cdigo Penal estabelece que primeiro deve-se atender aos critrios do artigo 59 desse mesmo Cdigo: Art. 59 - O juiz, atendendo culpabilidade, aos
antecedentes, conduta social, personalidade do agente, aos motivos, s circunstncias e conseqncias do crime, bem como ao comportamento da vtima, estabelecer, conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e preveno do crime: I - as penas aplicveis dentre as cominadas;

II - a quantidade de pena aplicvel, dentro dos limites previstos; III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; IV - a substituio da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espcie de pena, se cabvel.

Assim entende o Doutrinador Cezar Roberto Bitencourt: Para se encontrar a pena base devem-se analisar todos
os moduladores relacionados no artigo 59 do Cdigo Penal. Na realidade, todos, conjuntamente, e quaisquer deles, isoladamente, podem ser favorveis ao ru. (Bitencourt, Cezar Roberto. Cdigo Penal Comentado. 5 ed. Atual. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 198)

Este tambm o entendimento do Tribunal de Justia de Minas Gerais: Ao fixar a pena, o Juiz a quo deve observar todas as
circunstncias judiciais do artigo 59 do Cdigo Penal. Embora nem todas as circunstncias sejam totalmente favorveis ao apelante, a pena base foi fixada de maneira exarcebada e deve ser proporcionalmente diminuda, em observncia aos princpios da represso e preveno do crime. (TJMG, Apelao 1.0511.06.01060-5/001, Rel. Antnio Carlos Cruvini, julgamento 18/12/2007).

Seguindo o artigo 59 do Cdigo Penal verifica-se que a primeira circunstncia ser analisada pelo magistrado na individualizao da pena a culpabilidade. O Doutrinador Cezar Roberto Bitencourt define a culpabilidade como:
"o elemento de medio ou de determinao da pena". Isso porque, nessa acepo, a culpabilidade funciona no como fundamento da pena, mas como limite desta, impedindo que a pena seja imposta aqum ou alm da medida prevista pela prpria idia de culpabilidade" (Bitencourt, Cezar Roberto. Cdigo Penal Comentado. 5 ed. Atual. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 207)

Em relao a segunda circunstncia a ser observada, verifica-se que o ru NO possui antecedentes, ressalta-se ainda, que o ru possui emprego fixo e residncia fixa. O terceiro elemento a ser observado a conduta social, quanto a isso, se verifica nos autos que no h informaes de que conduta social e sua personalidade so inadequadas e reprovveis. Devem-se observar tambm as circunstncias e consequncias do crime e o comportamento da vtima, pois foi esta que deu causa infrao penal. Ressalta-se no presente caso, que o ru, na audincia de instruo e julgamento argumentou que em momento algum pretendeu fazer uso do documento copiado. O Doutrinador Guilherme de Souza Nucci define as consequncias do crime como:
"O mal causado pelo crime, que transcende ao resultado tpico." (NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo Penal comentado. 2. ed. rev., ampl. So Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2002, p.302).

Assim resta claro que as circunstncias e consequncias do crime e o comportamento da vtima, no causaram nenhum mal, visto que o ru NO fez uso do documento copiado. Diante do exposto, em anlise ao artigo 59 do Cdigo Penal, verifica-se que pena base dever ser fixada no mnimo legal, que no presente caso de 2 (dois) anos.

II.3.2 DAS CIRCUNSTNCIAS ATENUANTES DA PENA

As circunstncias atenuantes da pena so formas que atenuam, ou seja, diminuem a pena at o limite do mnimo legal, sendo calculadas na segunda

fase da fixao da pena, conforme o artigo 68 d Cdigo Penal, j exposto acima. A condio do ru melhorada atravs de uma conduta que o mesmo praticou antes ou durante a tramitao do processo. As circunstncias atenuantes esto previstas no artigo 65 do Cdigo Penal e so de aplicao obrigatria:
"Art. 65 - So circunstncias que sempre atenuam a pena: I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentena; II - o desconhecimento da lei; III - ter o agente: a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral; b) procurado, por sua espontnea vontade e com eficincia, logo aps o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqncias, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano; c) cometido o crime sob coao a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influncia de violenta emoo, provocada por ato injusto da vtima; d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime; e) cometido o crime sob a influncia de multido em tumulto, se no o provocou. "

Verifica-se que no presente caso existem duas circunstncias atenuantes que devem ser observadas, quais sejam, a idade do agente na data do fato e a confisso espontnea.

A) DA IDADE DO AGENTE NA DATA DO FATO

O artigo 65, I, do Cdigo Penal, define que, caso o agente na data do fato for menor de 21 anos, obter uma circunstncia atenuante da pena:
"Art. 65 - So circunstncias que sempre atenuam a pena:

I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentena."

Verifica-se que o acusado, na data em que ocorreu o fato, qual seja, 01 de fevereiro de 2.004, possua 18 anos, pois nasceu em 02 de fevereiro de 1.985, portanto, era menor de 21 anos. Este tambm o entendimento do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul:
"FURTO QUALIFICADO. Negativa de autoria. Priso em flagrante. Res furtiva apreendida em poder dos agentes. Prova testemunhal incriminatria. Autoria e materialidade comprovadas. Condenao mantida. MENORIDADE. Se o agente era menor de 21 anos, na poca do fato, obrigatria a aplicao da atenuante correspondente. Pena reduzida. (Apelao Crime N 70040544868, Quarta Cmara Criminal, Tribunal de Justia do RS, Relator: Constantino Lisba de Azevedo, Julgado em 14/04/2011) "

Diante do exposto, verifica-se que o ru na data do fato era menor de 21 (vinte e um) anos, devendo ser aplicada obrigatoriamente a atenuante prevista no artigo 65, inciso I, do Cdigo Penal, devendo ser fixada a pena no mnimo legal.

B) DA CONFISSO DO ACUSADO

Verifica-se que o acusado, durante a audincia de instruo e julgamento acabou por confessar o crime, afirmando ainda que em momento algum pretendeu fazer uso do documento. O artigo 65, III, d do Cdigo Penal, descreve a confisso como uma circunstncia atenuante da pena: "Art. 65 - So circunstncias que sempre atenuam a
pena:

(...) III - ter o agente: (...) d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime."

O Doutrinador Cezar Roberto Bitencourt ensina que:

"A confisso pode ocorrer perante a autoridade policial ou judicial, indiferentemente, sendo suficiente a confisso da autoria. (Bitencourt, Cezar Roberto. Cdigo Penal Comentado. 5 ed. Atual. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 193.)"

Este tambm o entendimento do Superior Tribunal de Justia:

"HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. CRIMES DE PECULATO, QUADRILHA E LAVAGEM DE DINHEIRO. DOSIMETRIA DA PENA. ELEVAO DA PENA-BASE QUE NO SE MOSTRA DESARRAZOADA OU CARENTE DE FUNDAMENTAO. CONFISSO ESPONTNEA. ATENUANTE OBRIGATRIA. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA. 2. Este Superior Tribunal tem consagrado, reiteradamente, o entendimento de que a circunstncia atenuante da confisso espontnea dever ser aplicada se auxiliou de forma efetiva para o embasamento da sentena condenatria, como na hiptese em tela. 4. Ordem parcialmente concedida para, mantida a condenao do Paciente, reformar a sentena condenatria e o acrdo impugnados, no tocante dosimetria da pena, nos termos explicitados. (STJ - HC 106.084/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 16/12/2010, DJe 07/02/2011)."

E do Tribunal Regional do Estado do Rio Grande do Sul:

"POSSE DE SUBSTNCIA ENTORPECENTE PARA USO PRPRIO. COCANA. ART. 28 DA LEI 11.343/06. SUFICINCIA PROBATRIA. CONDENAO MANTIDA, MAS RECONHECIDA ATENUANTE DA CONFISSO ESPONTNEA. 1- Preliminares de inobservncia do disposto no artigo 212 do CPP, de atipicidade da conduta e de ausncia de justa causa para a ao penal afastadas. 2- Mrito desprovido porque comprovadas a ocorrncia e a autoria do fato delituoso. 3- A pequena quantidade de txico apreendida em poder de quem a detm para uso prprio tipifica a conduta, uma vez que se trata de delito de perigo abstrato, possuindo plena aplicabilidade em nosso sistema jurdico, e cuja represso visa a preservar a sade pblica. 4-

Caracterizada a atenuante da confisso espontnea, mister o seu reconhecimento e a conseqente reduo da pena. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (Recurso Crime N 71003047628, Turma Recursal Criminal, Turmas Recursais, Relator: Cristina Pereira Gonzales, Julgado em 23/05/2011)"

Assim, resta demonstrada a confisso espontnea do acusado, devendo ser aplicada obrigatoriamente a atenuante prevista no artigo 65, inciso III, do Cdigo Penal. Com a atenuante descrita acima, a pena dever ser fixada no mnimo legal.

II.4 DO REGIME PRISIONAL

O regime prisional dever ser estabelecido de acordo com o artigo 33, 2 e alneas a, b e c do Cdigo Penal.
Art. 33 - A pena de recluso deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de deteno, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferncia a regime fechado. (...) 2 - As penas privativas de liberdade devero ser executadas em forma progressiva, segundo o mrito do condenado, observados os seguintes critrios e ressalvadas as hipteses de transferncia a regime mais rigoroso: a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos dever comear a cumpri-la em regime fechado; b) o condenado no reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e no exceda a 8 (oito), poder, desde o princpio, cumpri-la em regime semi-aberto; c) o condenado no reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poder, desde o incio, cumpri-la em regime aberto. 3 A determinao do regime inicial de cumprimento da pena far-se- com observncia dos critrios previstos no Art. 59 deste Cdigo.

Conforme os critrios, previstos no artigo 59 do Cdigo Penal, j expostos anteriormente, o ru possui duas atenuantes, o que determina que sua pena seja fixada no mnimo legal, ou seja, 2 (dois) anos. Conforme Cezar Roberto Bitencourt:

O regime aberto baseia-se na autodisciplina e no senso de responsabilidade do apenado. (Bitencourt, Cezar Roberto. Cdigo Penal Comentado. 5 ed. Atual. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 121.)

Mesmo entendimento possui o Superior Tribunal de Justia:

AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. LESO CORPORAL. PENA-BASE ESTABELECIDA NO MNIMO LEGAL. FUNDAMENTAO INIDNEA. CIRCUNSTNCIAS INERENTES AO TIPO PENAL. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS. REGIME ABERTO QUE SE IMPE. (...) 3 Reconhecida a primariedade do ru e reduzida a pena-base no mnimo legal em razo da inexistncia de circunstncias judiciais desfavorveis, de rigor que a reprimenda seja cumprida no regime aberto, visto que inferior a quatro anos, sendo inadmissvel a imposio de regime prisional mais rigoroso com base to somente na gravidade do delito. 4 - Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC 126.090/MG, Rel. Ministro HAROLDO RODRIGUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/CE), SEXTA TURMA, julgado em 04/03/2010, DJe 29/03/2010) HABEAS CORPUS. ROUBO. EXECUO. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO ESTABELECIDO SEM FUNDAMENTAO. CONDENADO PRIMRIO. DIREITO AO REGIME ABERTO. ORDEM CONCEDIDA. Se o condenado preenche os requisitos para o cumprimento da pena em regime aberto, tendo em vista a quantidade de pena imposta e diante da reconhecida primariedade na prpria dosimetria da reprimenda, no cabe a imposio de regime mais gravoso com fundamentao exclusiva na gravidade do delito.Tratando-se de nulidade prontamente verificada, deve ser permitido o devido saneamento via habeas corpus. Ordem concedida para fixar o regime aberto para o cumprimento da pena". (HC 12013/SP- - Relator Ministro Gilson Dipp - 5a turma - STJ - votao unnime - DJ 01/08/2000)

Portanto, o ru se condenado, dever iniciar o cumprimento da pena no regime prisional aberto, conforme o artigo 33, 2, alnea c, do Cdigo Penal.

II.5 DA POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIO DA PENA PRIVATIVA LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS

DE

O artigo 44 do Cdigo Penal prev a possibilidade de substituio das penas privativas de liberdade pelas restritivas de direito de direitos:
"Art. 44 - As penas restritivas de direitos so autnomas e substituem as privativas de liberdade, quando: I - aplicada pena privativa de liberdade no superior a quatro anos e o crime no for cometido com violncia ou grave ameaa pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; II - o ru no for reincidente em crime doloso; III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstncias indicarem que essa substituio seja suficiente. "

Verifica-se que no presente caso a pena privativa de liberdade dever ser fixada no mnimo legal, que no presente caso de 02 (dois) anos, pois o ru atende positivamente aos requisitos do artigo 59 do Cdigo Penal, alm de possuir duas atenuantes, conforme exposto acima. Assim a pena restritiva de direitos que poder ser imposta ao ru no ser superior a 04 (quatro) anos, e visto que crime praticado pela ru foi o de falsificao de documento pblico, previsto no artigo 297 do Cdigo Penal, no houve qualquer violncia ou grave ameaa a pessoa. Portanto, o requisito do inciso I do artigo 44 do Cdigo Penal foi preenchido pelo ru. Verifica-se ainda, que o ru tambm atende ao requisito inciso II do referido artigo, visto que NO reincidente, pois no possui qualquer antecedente criminal. A presena dos requisitos elencados no inciso III do artigo 44 do Cdigo Penal, quais sejam, a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a

personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstncias indicarem que essa substituio seja suficiente, ser demonstrada a seguir: O Doutrinador Cezar Roberto Bitencourt define a culpabilidade como:
"O elemento de medio ou de determinao da pena". Isso porque, nessa acepo, a culpabilidade funciona no como fundamento da pena, mas como limite desta, impedindo que a pena seja imposta aqum ou alm da medida prevista pela prpria idia de culpabilidade" (Bitencourt, Cezar Roberto. Cdigo Penal Comentado. 5 ed. Atual. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 207)

Ainda, deve-se observar que o ru no possui antecedentes criminais, tem residncia fixa, emprego fixo, e no h informaes de que sua conduta social e sua personalidade so inadequadas e reprovveis. Deve ainda, atentar-se tambm as circunstncias e conseqncias do crime e o comportamento da vtima, pois foi esta que deu causa infrao penal. O Doutrinador Jos Eullio Figueiredo de Almeida define as circunstncias do crime como:
"Elementos ou dados tidos como acessrios ou acidentais (accidentalia delicti), que cercam a ao delituosa e, embora no integrem ou componham a definio legal do tipo, exercendo influncia sobre a gradao da pena. (ALMEIDA, Jos Eullio Figueiredo de. Sentena Penal: doutrina, jurisprudncia e prtica. Belo Horizonte : Del Rey, 2002, p. 38-39)

Segundo o Doutrinador Luiz Rgis Prado, as consequncias do crime so:

"Os desdobramentos, no necessariamente tpicos, advindos da conduta do agente, reveladores da danosidade decorrente do delito cometido"( PRADO, Luiz Regis. Comentrios ao Cdigo Penal: doutrina, jurisprudncia selecionada, leitura indicada. 2. ed. rev. e atual. So Paulo : Revista dos Tribunais, p. 285)

Assim verifica-se que o crime praticado pelo ru de falsificao de documento pblico, possui circunstncias do crime, consequncias do crime e o

comportamento da vtima, favorveis, de modo que indicam que a substituio suficiente. Diante do exposto, verifica-se que o ru enquadra-se em todos os requisitos previstos no artigo 44 do Cdigo Penal, razo pela qual procede a substituio da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direito.

II.6 DOS PEDIDOS

Diante do exposto REQUER-SE: a) a declarao da prescrio da pretenso punitiva, com a consequente extino da punibilidade do ru com fundamento no artigo 107, inciso IV do Cdigo Penal; b) seja declarada a falta de condio da ao, quanto a impossibilidade jurdica do pedido; c) seja declarada a nulidade absoluta, diante da incompetncia material, conforme o artigo 5, LIII e o artigo 109 ambos da Constituio Federal de 1988; d) seja declarada a nulidade absoluta, diante da violao dos preceitos constitucionais do contraditrio e da ampla defesa, dispostos no artigo 5, LV da Constituio Federal, conforme o artigo 564, inciso III, letra "c" do Cdigo de Processo Penal; e) a absolvio do ru, conforme o art. 386, inciso III, do Cdigo de Processo Penal. f) seja aplicada como pena base o mnimo legal, que no presente caso de 2 (dois) anos, conforme os critrios do artigo 59 do Cdigo Penal; g) seja aplicada a atenuante prevista no artigo 65, inciso I, do Cdigo Penal, devendo ser fixada a pena no mnimo legal; h) seja aplicada a atenuante prevista no artigo 65, inciso III, do Cdigo Penal;

i) seja determinado o regime prisional aberto, conforme o artigo 33, 2, alnea c, do Cdigo Penal. j) seja substituda a pena privativa de liberdade por restritiva de direito, conforme os requisitos previstos no artigo 44 do Cdigo Penal;

Curitiba, data (...)

Mrio Maria da Silva OAB 0001